Pesquisa doutrina e Jurispridência

TRATADO DE DIREITO PENAL Cezar Roberto Bitencourt Volume 2 PARTE ESPECIAL Arts 121 a 154B Crimes contra a pessoa 20ª edição revista e atualizada De acordo com as Leis n 13869 de 592019 e 13968 de 26122019 2020 saraiva jur Nenhuma parte desta publicação poderá ser reproduzida por qualquer meio ou forma sem a prévia autorização da Editora Saraiva A violação dos direitos autorais é crime estabelecido na Lei n 961098 e punido pelo artigo 184 do Código Penal ISBN 9788553617012 Bitencourt Cezar Roberto Parte especial crimes contra a pessoa Cezar Roberto Bitencourt Coleção Tratado de direito penal volume 2 20 ed São Paulo Saraiva Educação 2020 662 p Bibliografia 1 Direito penal I Título 200198 CDD 340 Índices para catálogo sistemático 1 Direito penal 3431 Direção executiva Flávia Alves Bravin Direção editorial Renata Pascual Müller Gerência editorial Roberto Navarro Gerência de produção e planejamento Ana Paula Santos Matos Gerência de projetos e serviços editoriais Fernando Penteado Consultoria acadêmica Murilo Angeli Dias dos Santos Planejamento Clarissa Boraschi Maria coord Novos projetos Melissa Rodriguez Arnal da Silva Leite Edição Deborah Caetano de Freitas Viadana Produção editorial Rosana Peroni Fazolari Arte e digital Mônica Landi coord Amanda Mota Loyola Camilla Felix Cianelli Chaves Claudirene de Moura Santos Silva Deborah Mattos Fernanda Matajs Guilherme H M Salvador Tiago Dela Rosa Verônica Pivisan Reis Planejamento e processos Clarissa Boraschi Maria coord Juliana Bojczuk Fermino Kelli Priscila Pinto Marília Cordeiro Fernando Penteado Mônica Gonçalves Dias Tatiana dos Santos Romão Projetos e serviços editoriais Juliana Bojczuk Fermino Kelli Priscila Pinto Marília Cordeiro Mônica Gonçalves Dias Tatiana dos Santos Romão Diagramação Livro Físico KnowHow Editorial Revisão KnowHow Editorial Capa IDÉE arte e comunicação Livro digital Epub Produção do epub Guilherme Henrique Martins Salvador Data de fechamento da edição 412020 Dúvidas Acesse sacsetssomoseducacaocombr SUMÁRIO PUBLICAÇÕES DO AUTOR ABREVIATURAS NOTA DO AUTOR À 20ª EDIÇÃO NOTA DO AUTOR À 3ª EDIÇÃO I CRIMES CONTRA A PESSOA E RESPONSABILIDADE PENAL 1 Considerações introdutórias 2 Princípio da reserva legal e Estado Democrático de Direito 3 Responsabilidade penal da pessoa jurídica 31 Antecedentes históricos 311 O Direito Romano 312 Os glosadores 313 Os canonistas 314 Os pósglosadores 32 Incompatibilidades dogmáticas da responsabilidade penal da pessoa jurídica 321 Função do Direito Penal 322 A incapacidade de ação da pessoa jurídica 323 A incapacidade de culpabilidade das pessoas jurídicas 33 Criminalidade moderna e Direito Administrativo sancionador 34 Responsabilidade penal da pessoa jurídica à luz da Constituição Federal II HOMICÍDIO 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado 3 Sujeitos ativo e passivo 31 Sujeito passivo especial 4 Tipo objetivo adequação típica 41 Materialidade do homicídio crime que deixa vestígios 5 Tipo subjetivo adequação típica 6 Consumação e tentativa 61 Circunstâncias alheias à vontade do agente 7 Tentativa branca homicídio e perigo para a vida ou saúde de outrem 8 Classificação doutrinária 9 Figuras típicas do homicídio 10 Homicídio simples 101 Homicídio simples e crime hediondo atividade típica de grupo de extermínio 11 Homicídio privilegiado 111 Impelido por motivo de relevante valor social 112 Impelido por motivo de relevante valor moral 113 Sob o domínio de violenta emoção logo em seguida a injusta provocação da vítima 114 Homicídio privilegiado obrigatoriedade da redução de pena 115 Concurso com qualificadoras subjetivas homicídio privilegiadoqualificado 12 Homicídio qualificado 121 Motivos qualificadores 122 Meios qualificadores 123 Modos qualificadores 124 Fins qualificadores 13 Homicídio discriminatório por razões de gênero 131 Impropriedade terminológica feminicídio 132 Matar alguém feminicídio ou homicídio 133 Elementos qualificadores do feminicídio 1331 Violência doméstica e familiar 1332 Menosprezo ou discriminação da mulher 134 Sujeitos ativo e passivo 1341 Sujeito ativo 1342 Sujeito passivo 135 Majorantes ou causas especiais de aumentos 1351 Durante a gestação ou nos 3 três meses posteriores ao parto 1352 Contra pessoa menor de 14 catorze anos e maior de 60 sessenta com deficiência ou portadora de doenças degenerativas que acarretem condição limitante ou de vulnerabilidade física ou mental 1353 Na presença física ou virtual de descendente ou de ascendente da vítima 1354 Em descumprimento das medidas protetivas de urgência previstas nos incisos I II e III do caput do art 22 da Lei n 11340 de agosto de 2006 14 Homicídio cometido contra integrantes de órgãos da segurança pública e seus familiares 141 Sujeito ativo do homicídio qualificado 142 Sujeitos passivos do crime 1421 Extensão da qualificadora para outros agentes 14211 Guardas municipais 14212 Agentes de segurança viária 14213 Servidores aposentados regra geral não integram 1422 Familiares das autoridades agentes e integrantes dos órgãos de segurança pública 1423 Parentes por afinidade não estão abrangidos 143 No exercício da função ou em decorrência dela 144 Filho adotivo parentesco civil 15 Homicídio culposo 151 Estrutura típica do crime culposo 152 Relação de causalidade no homicídio culposo 153 Culpa imprópria e erro culposo 154 Dolo eventual e culpa consciente 155 Concorrência e compensação de culpas 156 Crime preterdoloso e crime qualificado pelo resultado 1561 Inadmissibilidade de tentativa no homicídio preterintencional 157 Concurso de pessoas em homicídio culposo 158 Homicídio culposo no trânsito 1581 Capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou substância psicoativa 1582 Desvalor da ação e desvalor do resultado nos crimes culposos de trânsito 16 A multa reparatória no Código de Trânsito Brasileiro 17 Majorantes do crime de homicídio 171 Majorante para o homicídio culposo 4o 1a parte 1711 Natureza da omissão de socorro no homicídio culposo omissão própria ou omissão imprópria 172 Homicídio doloso contra menor de 14 anos ou maior de 60 anos 4o 2a parte 173 Homicídio doloso praticado por milícia privada 18 Isenção de pena ou perdão judicial natureza jurídica 19 Homicídio e aberratio ictus 20 Inexigibilidade de outra conduta coação irresistível e obediência hierárquica 21 Crime impossível ou tentativa inidônea 22 Pena e ação penal III HOMICÍDIO CULPOSO NA DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado 3 Desvalor da ação e desvalor do resultado nos crimes culposos de trânsito 4 Sujeitos ativo e passivo 5 Tipo objetivo adequação típica 51 Estrutura típica do crime culposo 6 Tipo subjetivo adequação típica 61 Dolo eventual e culpa consciente 62 Concorrência e compensação de culpas 7 Homicídio culposo de trânsito qualificado 71 Se o agente conduz veículo automotor sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência 72 Semelhanças e dessemelhanças das locuções sob influência de bebida alcoólica e com capacidade psicomotora alterada pela influência de álcool 8 Concurso de pessoas em homicídio culposo 9 Majorantes do crime de homicídio culposo na direção de veículo automotor 91 Ausência de permissão para dirigir ou de carteira de habilitação 92 Homicídio culposo praticado em faixa de pedestres ou na calçada 93 Omissão de socorro à vítima do acidente 94 Homicídio culposo praticado por motorista profissional na direção de veículo de transporte de passageiros 10 Conflito de normas mais que aparente 2o do art 302 e art 308 2o 11 Consumação e tentativa 12 Classificação doutrinária 13 Aplicabilidade do perdão judicial 14 Insuficiência da substituição da pena de prisão no homicídio culposo de trânsito 141 Modus operandi sem violência ou grave ameaça à pessoa art 44 I CP desvalor da ação e do resultado 142 Desvalor da ação e desvalor do resultado como objetos de valoração do injusto culpável 143 Valoração negativa das circunstâncias do crime omissão da sentença 15 Penas e ação penal IV INDUZIMENTO INSTIGAÇÃO OU AUXÍLIO A SUICÍDIO E À AUTOMUTILAÇÃO 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado 3 Natureza jurídica da morte e das lesões corporais de natureza grave 4 Sujeitos ativo e passivo 5 Tipo objetivo adequação típica 51 Prestação de auxílio mediante omissão 6 Tipo subjetivo adequação típica 7 Consumação e tentativa de auxílio ao suicídio ou à automutilação 71 Nomen iuris e estrutura do tipo penal 72 Crime material plurissubsistente 73 Espécie de tentativa 8 Classificação doutrinária 9 Causas de aumento de pena e transformação da imputação 91 Duplicação da pena em razão da motivação da menoridade ou diminuição da capacidade de resistência 3º 92 A pena é aumentada até o dobro se a conduta for realizada por meio da rede de computadores de rede social ou transmitida em tempo real 4º 93 A pena é aumentada em metade se o agente for líder ou coordenador de grupo ou de rede virtual 5º 94 A infeliz transformação de um crime tentado em outro consumado mais grave 95 A vulnerabilidade absoluta da vítima converte suicídio e automutilação em homicídio 951 Abrangência do conceito de vulnerabilidade e da violência implícita 96 Autoria mediata e a teoria do domínio o fato 10 Questões especiais 11 Pena e ação penal V INFANTICÍDIO 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado 3 Sujeitos ativo e passivo 4 O estado puerperal como elementar normativa 5 Elemento normativo temporal 6 Tipo objetivo adequação típica 7 Tipo subjetivo adequação típica 8 Consumação e tentativa 9 Concurso de pessoas no delictum exceptum 10 Classificação doutrinária 11 Pena e ação penal VI ABORTO 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado 3 Sujeitos ativo e passivo 4 Tipo objetivo adequação típica 5 Espécies de aborto criminoso 51 Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento 511 Aborto consentido e teoria monística da ação 52 Aborto provocado sem consentimento da gestante 53 Aborto provocado com consentimento da gestante 6 Tipo subjetivo adequação típica 7 Consumação e tentativa 8 Classificação doutrinária 9 Figuras majoradas de aborto 10 Excludentes especiais da ilicitude aborto necessário e aborto humanitário 101 Aborto necessário ou terapêutico 102 Aborto humanitário ou ético 103 Aborto necessário ou humanitário praticados por enfermeira 104 Aborto anencefálico respeito à dignidade humana da gestante 1041 Inexigibilidade de conduta diversa ausência de fundamento para censura social 11 Ação penal e sanção penal VII LESÃO CORPORAL 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado 3 Sujeitos ativo e passivo 4 Autolesão impunível 5 Tipo objetivo adequação típica 6 Lesão corporal leve e princípio da insignificância 7 Tipo subjetivo adequação típica 8 Consumação e tentativa 9 Classificação doutrinária 10 Lesão corporal leve ou simples 11 Lesão corporal preterdolosa previsão legal 12 Lesão corporal grave 121 Incapacidade para as ocupações habituais por mais de 30 dias 1211 Exame complementar validade 122 Perigo de vida 123 Debilidade permanente de membro sentido ou função 124 Aceleração de parto 13 Lesão corporal gravíssima 131 Incapacidade permanente para o trabalho 132 Enfermidade incurável 133 Perda ou inutilização de membro sentido ou função 134 Deformidade permanente 135 Aborto 14 Lesão corporal seguida de morte 15 Lesões majoradas 151 Lesão corporal praticada por milícia privada 152 Lesão corporal dolosa contra policiais e familiares 16 Figuras privilegiadas405 161 Lesões corporais privilegiadas obrigatoriedade da redução de pena 17 Lesão corporal culposa 18 Isenção de pena ou perdão judicial 19 Violência doméstica ou lesões corporais domésticas 191 Considerações preliminares 192 Violência doméstica adequação típica 193 Violência e lesão corporal distinção 194 Natureza da ação penal no crime de violência doméstica 195 Descumprimento de medidas protetivas de urgência 1951 Bem jurídico tutelado 1952 Sujeitos do crime 1953 Tipo objetivo adequação típica 1954 Tipo subjetivo adequação típica 20 Pena e ação penal VIII LESÃO CORPORAL CULPOSA NO TRÂNSITO 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado 3 Sujeitos ativo e passivo 4 Tipo objetivo adequação típica 5 Elementos estruturais da lesão corporal culposa 6 Causas especiais de aumento de pena na lesão corporal culposa 61 Ausência de permissão para dirigir ou de carteira de habilitação 62 Lesão corporal culposa praticada em faixa de pedestres ou na calçada 63 Omissão de socorro à vítima do acidente 64 Lesão corporal culposa praticada por motorista profissional na direção de veículo de transporte de passageiros 7 Lesão corporal culposa qualificada 71 Capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa 72 Que do crime resulte lesão corporal de natureza grave ou gravíssima 721 Incapacidade para as ocupações habituais por mais de 30 dias 722 Perigo de vida 723 Debilidade permanente de membro sentido ou função 724 Aceleração de parto 73 Lesão corporal gravíssima 731 Incapacidade permanente para o trabalho 732 Enfermidade incurável 733 Perda ou inutilização de membro sentido ou função 734 Deformidade permanente 735 Aborto 8 Tipo subjetivo adequação típica da lesão qualificada culposa 9 Consumação e tentativa 10 Classificação doutrinária 11 Aplicabilidade do perdão judicial 12 Pena e natureza da ação penal IX PERIGO DE CONTÁGIO VENÉREO 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado 3 Sujeitos ativo e passivo 4 Tipo objetivo adequação típica 41 Tipo penal aberto e norma penal em branco 5 Tipo subjetivo adequação típica 51 Elementos normativos sabe ou deve saber 511 Postulados fundamentais das teorias do dolo e da culpabilidade 512 Sentido e função das elementares sabe e deve saber na definição do crime de perigo de contágio venéreo 52 Espécies de dolo direto e eventual 521 Dolo direto e eventual sabe que está contaminado 522 Dolo eventual deve saber que está contaminado 523 Qualificadora e elemento subjetivo especial do tipo 6 Consumação e tentativa 7 Crime impossível 8 Classificação doutrinária 9 Formas qualificadas 10 Concurso de crimes e princípio da subsidiariedade 11 Pena e ação penal X PERIGO DE CONTÁGIO DE MOLÉSTIA GRAVE 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado 3 Sujeitos ativo e passivo 4 Tipo objetivo adequação típica 5 Tipo subjetivo adequação típica 51 Dolo direto elemento subjetivo geral 52 Elemento subjetivo especial do tipo e dolo eventual 521 Elemento subjetivo especial do tipo ou elemento subjetivo especial do injusto 522 Delitos de intenção 6 Consumação e tentativa 7 Crime impossível 8 Erro de tipo e erro de proibição 9 Classificação doutrinária 10 Questões especiais 11 Pena e ação penal XI PERIGO PARA A VIDA OU SAÚDE DE OUTREM 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado 3 Sujeitos ativo e passivo 4 Tipo objetivo adequação típica 41 Subsidiariedade típica 5 Tipo subjetivo adequação típica 6 Exclusão do crime 7 Consumação e tentativa 8 Classificação doutrinária 9 Forma culposa 10 Figura majorada transporte de pessoas para a prestação de serviços 11 Perigo para a vida ou saúde de outrem e porte ilegal de arma Lei n 108262003 111 Perigo para a vida ou saúde de outrem disparo de arma de fogo e conflito aparente de normas 12 Pena e ação penal XII ABANDONO DE INCAPAZ 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado 3 Sujeitos ativo e passivo 4 Tipo objetivo adequação típica 41 Abandono de incapaz e crimes omissivos impróprios uma visão crítica 5 Tipo subjetivo adequação típica 6 Consumação e tentativa 7 Classificação doutrinária 8 Formas qualificadas 81 Majoração de pena 82 Causa de aumento assegurada pelo Estatuto do Idoso maior de 60 anos 9 Forma culposa 10 Pena e ação penal XIII EXPOSIÇÃO OU ABANDONO DE RECÉMNASCIDO 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado 3 Sujeitos ativo e passivo 4 Tipo objetivo adequação típica 5 Tipo subjetivo adequação típica 6 Consumação e tentativa 7 Classificação doutrinária 8 Formas qualificadas 9 Forma culposa 10 Pena e ação penal XIV OMISSÃO DE SOCORRO 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado 3 Sujeitos ativo e passivo 4 Crimes omissivos próprios 5 Tipo objetivo adequação típica 51 Elementares típicas possibilidade e ausência de risco pessoal 6 Tipo subjetivo adequação típica 7 Concurso de pessoas nos crimes omissivos 8 Consumação e tentativa 9 Classificação doutrinária 10 Figuras majoradas 101 Figuras majoradas relação de causalidade 11 Pena e ação penal XV CONDICIONAMENTO DE ATENDIMENTO MÉDICOHOSPITALAR EMERGENCIAL 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado 3 Sujeitos ativo e passivo 4 Tipo objetivo adequação típica 5 Tipo subjetivo adequação típica 6 Classificação doutrinária 7 Consumação e tentativa 8 Pena e ação penal XVI MAUSTRATOS 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado 3 Sujeitos ativo e passivo 4 Elementar especial relação subordinativa entre sujeitos ativo e passivo 5 Tipo objetivo adequação típica 6 Tipo subjetivo adequação típica 7 Consumação e tentativa 8 Classificação doutrinária 9 Formas qualificadas 91 Figura majorada 10 Pena e ação penal XVII RIXA 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado 3 Sujeitos ativo e passivo 4 Participantes da rixa 5 Tipo objetivo adequação típica 6 Tipo subjetivo adequação típica 7 Consumação e tentativa 8 Rixa e legítima defesa 9 Classificação doutrinária 10 Figuras qualificadas 11 Pena e ação penal XVIII CALÚNIA 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado 21 Consentimento do ofendido como excludente de tipicidade 3 Sujeitos ativo e passivo 31 Crimes contra a honra e a pessoa jurídica como sujeito passivo 4 Tipo objetivo adequação típica 41 Imputar falsamente fato definido como crime 42 Propalação da calúnia 5 Elemento normativo do tipo falsamente 6 Calúnia contra os mortos 7 Tipo subjetivo adequação típica 8 Semelhanças e dessemelhanças entre calúnia difamação e injúria 9 Consumação e tentativa 10 Classificação doutrinária 11 Exceção da verdade 111 Exceção da verdade e foro privilegiado competência 12 Calúnia e imputação verdadeira de fato definido como crime ausência da elementar falsamente 13 Calúnia e denunciação caluniosa distinção 14 Crime de calúnia e exercício da advocacia incompatibilidade 15 Pena e ação penal XIX DIFAMAÇÃO 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado 3 Sujeitos ativo e passivo 4 Tipo objetivo adequação típica 5 Tipo subjetivo adequação típica 6 Consumação e tentativa 7 Classificação doutrinária 8 Figuras majoradas 9 Exceção da verdade 91 Exceção da notoriedade 10 Pena e ação penal XX INJÚRIA 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado 3 Sujeitos ativo e passivo 4 Tipo objetivo adequação típica 5 Tipo subjetivo adequação típica 6 Consumação e tentativa 7 Classificação doutrinária 8 Exceção da verdade inadmissibilidade 9 Perdão judicial direito público subjetivo 91 Provocação reprovável e retorsão imediata 911 Quando o ofendido de forma reprovável provoca diretamente a injúria 912 No caso de retorsão imediata que consista em outra injúria 92 Compensação de injúrias 10 Injúria real contra injúria real legítima defesa e provocação 11 Injúria real qualificada 111 Injúria real a elementar violência e lesões corporais distinção 112 Injúria real e por preconceito desvalor da ação e desvalor do resultado 12 Injúria preconceituosa qualificada 121 Elemento subjetivo especial da injúria preconceituosa 122 Pena e ação penal da injúria por preconceito 13 Concurso de crimes e absorção 14 O necessário cotejamento entre os crimes de injúria majorada e desacato 15 Pena e ação penal XXI DISPOSIÇÕES COMUNS AOS CRIMES CONTRA A HONRA 1 Considerações preliminares 2 Formas majoradas dos crimes contra a honra 21 Contra o presidente da República ou contra chefe de governo estrangeiro 22 Contra funcionário público em razão de suas funções 23 Na presença de várias pessoas ou por meio que facilite a divulgação da calúnia da difamação ou da injúria 24 Contra pessoa maior de 60 anos ou portadora de deficiência 25 Mediante paga ou promessa de recompensa 3 Causas especiais de exclusão de crimes 31 Natureza jurídica das excludentes especiais 32 Excludentes especiais e elemento subjetivo 33 Espécies de excludentes especiais 331 Ofensa irrogada em juízo I imunidade judiciária 3311 Limites subjetivos da imunidade judiciária 332 Inviolabilidade profissional em juízo ou fora dele 3321 No exercício da atividade em juízo ou fora dele 333 Crítica literária artística ou científica II 334 Conceito desfavorável emitido por funcionário público III 4 Retratação 41 Efeitos da retratação 42 Forma conteúdo e momento processual da retratação 43 Retratação nos crimes de ação pública condicionada possibilidade 5 Pedido de explicações em juízo interpelação judicial 51 Competência para julgamento das explicações 6 Ação penal nos crimes contra a honra 61 Espécies de ação penal 611 Ação penal pública 612 Ação penal privada 62 Ação penal nos crimes de calúnia difamação e injúria XXII CONSTRANGIMENTO ILEGAL 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado 3 Sujeitos ativo e passivo 4 Tipo objetivo adequação típica 41 Formas ou meios de execução 42 Crime de constrangimento ilegal e crime de tortura 5 Tipo subjetivo adequação típica 6 Consumação e tentativa 7 Concurso com crimes praticados com violência 8 Classificação doutrinária 9 Formas majoradas 1o 10 Natureza subsidiária 11 Exclusão de tipicidade 12 Pena e ação penal XXIII AMEAÇA 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado 3 Sujeitos ativo e passivo 4 Tipo objetivo adequação típica 5 Tipo subjetivo adequação típica 6 Consumação e tentativa 7 Classificação doutrinária 8 Natureza subsidiária 9 Pena e ação penal XXIV SEQUESTRO E CÁRCERE PRIVADO 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado 3 Sujeitos ativo e passivo 4 Tipo objetivo adequação típica 5 Tipo subjetivo adequação típica 6 Consumação e tentativa 7 Classificação doutrinária 8 Formas qualificadas 81 Se a vítima é ascendente descendente cônjuge ou companheiro do agente ou maior de sessenta anos 1º I 82 Se o crime é praticado mediante internação da vítima em casa de saúde ou hospital 1º II 83 Se a privação da liberdade dura mais de quinze dias 1º III 84 Se o crime é praticado contra vítima menor de dezoito anos 1º IV 85 Se o sequestro ou cárcere privado é praticado com finalidade libidinosa 1º V 86 Se resulta à vítima em razão de maustratos ou da natureza da detenção grave sofrimento físico ou moral 2º 9 Concurso entre os crimes de sequestro e de roubo 10 Pena e ação penal XXV REDUÇÃO A CONDIÇÃO ANÁLOGA À DE ESCRAVO 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado 3 Sujeitos ativo e passivo 4 Tipo objetivo adequação típica 5 Tipo subjetivo adequação típica 6 Consumação e tentativa 7 Classificação doutrinária 8 Redução a condição análoga à de escravo e crimes afins 9 Pena e ação penal 10 As alterações procedidas pela Lei n 108032003 101 Considerações preliminares 102 As inovações conferidas pelo novo diploma legal 1021 Figuras assimiladas de redução a condição análoga à de escravo 103 Causas especiais de aumento as neomajorantes 104 As novas sanções penais pena de multa além da correspondente à violência XXVI TRÁFICO DE PESSOAS 1 Considerações preliminares 2 Bens jurídicos tutelados 21 Bem jurídico tutelado no crime de redução a condição análoga à de escravo 22 Bens jurídicos tutelados no crime de tráfico de pessoas para fins sexuais 3 Sujeitos ativo e passivo 4 Tipo objetivo adequação típica 41 Elementares normativas da constituição típica 411 Mediante grave ameaça 412 Mediante violência 413 Mediante coação 414 Mediante fraude ou abuso 42 Elementares subjetivas do tipo penal finalidades específicas 421 Removerlhe órgãos tecidos ou partes do corpo 422 Submetêla a trabalho em condições análogas à de escravo ou a qualquer tipo de servidão 423 Adoção ilegal 424 Exploração sexual 5 Tipo subjetivo adequação típica 6 Consumação e tentativa 7 Classificação doutrinária 8 Sanção penal majorantes minorante e ação penal XXVII VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado 21 Definição jurídicopenal de domicílio 22 Definição jurídicopenal de casa 3 Sujeitos ativo e passivo 4 Tipo objetivo adequação típica 41 Formas de entrada ou permanência francas astuciosas ou clandestinas 5 Tipo subjetivo adequação típica 6 Consumação e tentativa 7 Classificação doutrinária 8 Formas qualificadas tipos derivados 9 Formas majoradas causas de aumento 10 Invasão de domicílio e conflito aparente de normas subsidiariedade 11 Causas de exclusão da antijuridicidade 111 Excludentes especiais 112 Novas excludentes constitucionais 113 Excludentes gerais 12 Pena e ação penal XXVIII VIOLAÇÃO DE CORRESPONDÊNCIA 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado 3 Sujeitos ativo e passivo 4 Tipo objetivo adequação típica 41 Violação de correspondência 411 Elemento normativo do tipo indevidamente Inconstitucionalidade das exceções legais 42 Apossamento de correspondência 43 Violação de comunicação telegráfica radioelétrica ou telefônica 44 Interceptação de comunicação telefônica 45 Impedimento de comunicação ou conversação 46 Instalação ou utilização ilegal de estação ou aparelho radioelétrico 5 Tipo subjetivo adequação típica 6 Consumação e tentativa 7 Classificação doutrinária 8 Ilegitimidade da devassa de correspondência pelo cônjuge do destinatário 9 Formas majoradas e qualificadas 10 Subsidiariedade 11 Exclusão de ilicitude 12 Pena e ação penal XXIX CORRESPONDÊNCIA COMERCIAL 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado 3 Sujeitos ativo e passivo 4 Tipo objetivo adequação típica 5 Tipo subjetivo adequação típica 6 Consumação e tentativa 7 Classificação doutrinária 8 Pena e ação penal XXX DIVULGAÇÃO DE SEGREDO 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado 3 Sujeitos ativo e passivo 4 Tipo objetivo adequação típica 41 Definição de documento particular ou correspondência confidencial 42 Elemento normativo do tipo sem justa causa 43 Natureza do segredo tutelado tipo aberto 5 Tipo subjetivo adequação típica 6 Consumação e tentativa 7 Classificação doutrinária 8 Nova figura penal acrescentada pela Lei n 99832000 9 Pena e ação penal XXXI VIOLAÇÃO DO SEGREDO PROFISSIONAL 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado 3 Sujeitos ativo e passivo 4 Tipo objetivo adequação típica 5 Tipo subjetivo adequação típica 6 Consumação e tentativa 7 Elemento normativo da descrição típica sem justa causa 8 Classificação doutrinária 9 Pena e ação penal XXXII INVASÃO DE DISPOSITIVO INFORMÁTICO 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado 3 Sujeitos ativo e passivo 4 Tipo objetivo adequação típica 41 Mediante violação indevida de mecanismo de segurança 42 Definição de documento particular 43 Com o fim de obter adulterar ou destruir dados ou informações sem autorização expressa ou tácita do titular do dispositivo 44 Com o fim de instalar vulnerabilidades para obter vantagem ilícita 5 Figuras equiparadas produção oferta distribuição venda ou difusão de dispositivo ou programa de computador 51 Com o intuito de permitir a prática da conduta definida no caput 52 Majorante aplicável somente às figuras descritas no caput e no 1o ocorrência de prejuízo econômico 2o 6 Figuras qualificadas violação de comunicações eletrônicas privadas segredo e informações sigilosas 61 Obtenção de conteúdo de comunicações eletrônicas privadas 62 Obtenção de segredos comerciais ou industriais 63 Obtenção de informações sigilosas assim definidas em lei 64 Obtenção de controle remoto não autorizado do dispositivo invadido 7 Majorantes aplicáveis à figura qualificada constante do 3o 71 Se houver divulgação 72 Se houver comercialização 73 Se houver transmissão a terceiros 8 Tipo subjetivo adequação típica 9 Consumação e tentativa 10 Classificação doutrinária 11 Pena e ação penal BIBLIOGRAFIA PUBLICAÇÕES DO AUTOR Tratado de direito penal parte geral 26 ed São Paulo Saraiva 2020 v 1 Tratado de direito penal parte especial 20 ed São Paulo Saraiva 2020 v 2 Tratado de direito penal parte especial 16 ed São Paulo Saraiva 2020 v 3 Tratado de direito penal parte especial 14 ed São Paulo Saraiva 2020 v 4 Tratado de direito penal parte especial 14 ed São Paulo Saraiva 2020 v 5 Falência da pena de prisão causas e alternativas 5 ed São Paulo Saraiva 2017 Tratado de direito penal econômico São Paulo Saraiva 2016 v 1 Tratado de direito penal econômico São Paulo Saraiva 2016 v 2 Código Penal comentado 9 ed São Paulo Saraiva 2015 Comentários à Lei de Organização Criminosa Lei n 128502013 em coautoria com Paulo César Busato São Paulo Saraiva 2014 Crimes contra o sistema financeiro nacional e contra o mercado de capitais em coautoria com Juliano Breda 3 ed São Paulo Saraiva 2014 Crimes contra a ordem tributária São Paulo Saraiva 2013 Erro de tipo e erro de proibição 6 ed São Paulo Saraiva 2013 Penas alternativas 4 ed São Paulo Saraiva 2013 Direito penal das licitações São Paulo Saraiva 2012 Crimes contra as finanças públicas e crimes de responsabilidade de prefeitos 2 ed São Paulo Saraiva 2010 Reforma penal material de 2009 crimes sexuais sequestro relâmpago Rio de Janeiro Lumen Juris 2010 Direito Penal no terceiro milênio estudos em homenagem ao Prof Francisco Muñoz Conde Organizador Rio de Janeiro Lumen Juris 2008 Teoria geral do delito uma visão panorâmica da dogmática penal brasileira Coimbra Almedina Editora 2007 Juizados Especiais Criminais Federais análise comparativa das Leis 909995 e 102592001 2 ed São Paulo Saraiva 2005 Direito penal econômico aplicado em coautoria com Andrei Z Schmidt Rio de Janeiro Lumen Juris 2004 Teoria geral do delito bilíngue em coautoria com Francisco Muñoz Conde 2 ed São Paulo Saraiva 2004 Código Penal anotado em coautoria com Luiz R Prado São Paulo Revista dos Tribunais Elementos de direito penal parte especial em coautoria com Luiz R Prado São Paulo Revista dos Tribunais Elementos de direito penal parte geral em coautoria com Luiz R Prado São Paulo Revista dos Tribunais Juizados Especiais Criminais e alternativas à pena de prisão Porto Alegre Livraria do Advogado Ed Lições de direito penal Porto Alegre Livraria do Advogado Ed Teoria geral do delito São Paulo Revista dos Tribunais Títulos esgotados ABREVIATURAS ADPCP Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales Espanha AICPC Anuario del Instituto de Ciencias Penales y Criminológicas Venezuela CF Constituição Federal do Brasil CLT Consolidação das Leis do Trabalho CP Código Penal brasileiro CPC Cuadernos de Política Criminal Espanha CPP Código de Processo Penal brasileiro CTB Código de Trânsito Brasileiro antigo Código Nacional de Trânsito CNT CTN Código Tributário Nacional DP Doctrina Penal argentina IBCCrim Instituto Brasileiro de Ciências Criminais ILANUD Instituto Latinoamericano para la Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente ONU Costa Rica LCP Lei das Contravenções Penais LEP Lei de Execução Penal NPP Nuevo Pensamiento Penal Argentina PPU Promociones y Publicaciones Universitarias REEP Revista de la Escuela de Estudios Penitenciarios Espanha REP Revista de Estudios Penitenciarios Espanha RIDP Revue International de Droit Penal Paris RIPC Revista Internacional de Política Criminal ONU NOTA DO AUTOR À 20ª EDIÇÃO Agradecemos a compreensão e agilidade da prestigiosa Editora Saraiva que prontamente suspendeu a impressão em curso para 2020 de nosso Tratado de Direito Penal e nos concedeu o período natalino para que pudéssemos atualizar os cinco volumes principalmente os três primeiros que sofreram alterações significativas das Leis n 13964 e 13968 ambas publicadas nos dias 24 e 26 de dezembro respectivamente No primeiro volume trabalhamos o insignificante acréscimo relativo à legítima defesa de terceiros que já existia no caput do art 25 a definição do juiz de execução para executar a pena de multa considerada dívida de valor como defendemos há décadas o pequeno acréscimo nas condições do livramento condicional e o inconstitucional acréscimo do art 91 A que cria subrepticiamente a inconstitucional pena de confisco travestida de efeito da condenação Examinamos ainda com mais profundidade as novas causas suspensivas da prescrição acrescidas no art 116 que abordamos no capítulo da prescrição No entanto aprofundamos o exame das alterações acrescidas no art 112 da LEP sobre as quais sustentamos sua inconstitucionalidade porque na nossa concepção suprimem a possibilidade de progressão nos crimes hediondos Tecemos fundadas considerações sobre essa inconstitucionalidade no capítulo da pena de prisão que certamente acabará sendo declarada pelo STF como já ocorreu relativamente à Lei n 8072 que criou os crimes hediondos no julgamento do HC 82959 No segundo volume os acréscimos sugeridos pelo Projeto de Lei n 13964 nos arts 121 e 141 foram vetados No entanto a Lei n 13968 alterou profundamente o art 122 acrescentando ao estímulo ao suicídio a automutilação redefinindo inclusive o crime anterior com o acréscimo de vários parágrafos e incisos Esse capítulo do volume segundo tivemos que reescrever por completo com sérias críticas à elaboração do novo texto legal principalmente por não ter sido criado um tipo penal autônomo dedicado exclusivamente à automutilação que é por certo uma conduta extremamente grave e necessita de uma disciplina adequada para combater e reprimir um modismo que está se espalhando perigosamente entre a juventude não apenas no Brasil mas também no exterior No terceiro volume com pequenas alterações além da mudança da natureza da ação penal no crime de estelionato houve basicamente o acréscimo de uma causa especial de aumento no crime de roubo qual seja o emprego de arma de uso restrito ou proibido No quarto volume por sua vez não houve alterações legais mas fizemos as correções e ajustes de entendimentos e finalmente no quinto volume houve somente uma correção na pena do crime de concussão art 316 elevando a pena máxima para 12 anos com o objetivo de adequála às penas aplicadas ao peculato e aos crimes de corrupção ativa e passiva considerados de mesma gravidade Assim desejando um feliz Ano Novo a todos encerramos nossas atualizações na noite de sábado dia 4 de janeiro de 2020 Em breve os volumes atualizados do nosso Tratado estarão disponíveis nas principais livrarias e ecommerces Que Deus abençoe a todos nós Rio de Janeiro 4 de janeiro de 2020 O autor NOTA DO AUTOR À 3ª EDIÇÃO É com grande satisfação que trazemos a público a 3ª edição do segundo volume de nosso trabalho que a exemplo do primeiro passa a denominarse Tratado de Direito Penal em razão de certa profundidade que achamos necessária para podermos imprimir alguma renovação conceitual particularmente em relação à Parte Especial No início do novo século e do novo milênio nosso país perde um de seus mais expressivos juristas o saudoso Ministro Francisco de Assis Toledo penalista invulgar magistrado exemplar e responsável pela renovação do Direito Penal brasileiro na segunda metade do século XX tendo presidido a Comissão da Reforma Penal de 1984 Até como forma de homenageálo na abordagem da Parte Especial procuramos revigorar lições que o tempo não apagou e elaborar conceitos que o pensamento jurídico atual aprimorou tentando adequar o tratamento dos crimes em espécie à Nova Parte Geral Lei n 720984 do vetusto Código Penal de 1940 Em outros termos tentamos fazer uma releitura dos velhos tipos penais de acordo com a atual dogmática e particularmente segundo os princípios que inspiraram a referida reforma empreendida pela Lei n 720984 Essa enfim é a razão fundamental da linha crítica que adotamos em nosso trabalho Por fim atendendo à solicitação do meio acadêmico incluímos o texto legal dos respectivos crimes analisados objetivando facilitar a consulta de todos os operadores do Direito que assim podem dispensar o acompanhamento de um exemplar do Código Penal As críticas como sempre além de bemvindas serão sempre recebidas como estímulo CRIMES CONTRA A PESSOA E RESPONSABILIDADE PENAL I Sumário 1 Considerações introdutórias 2 Princípio da reserva legal e Estado Democrático de Direito 3 Responsabilidade penal da pessoa jurídica 31 Antecedentes históricos 311 O Direito Romano 312 Os glosadores 313 Os canonistas 314 Os pósglosadores 32 Incompatibilidades dogmáticas da responsabilidade penal da pessoa jurídica 321 Função do Direito Penal 322 A incapacidade de ação da pessoa jurídica 323 A incapacidade de culpabilidade das pessoas jurídicas 33 Criminalidade moderna e Direito Administrativo sancionador 34 Responsabilidade penal da pessoa jurídica à luz da Constituição Federal 1 CONSIDERAÇÕES INTRODUTÓRIAS O Código Criminal do Império inaugurava a sua Parte Especial tipificando os crimes contra o Estado enquanto organismo políticojurídico e a encerrava com os crimes contra a pessoa O Código Penal republicano de 1890 seguiu a mesma orientação revelando os diplomas legais a preeminência do Estado sobre a pessoa Essa hierarquia de valores foi rompida em boa hora pelo Código Penal de 1940 cuja Parte Especial continua em vigor Com efeito o atual Código Penal inicia a Parte Especial tratando dos crimes contra a pessoa e a encerra com os crimes contra o Estado colocando o ser humano como o epicentro do ordenamento jurídico atribuindo à pessoa humana posição destacada na tutela que o Direito Penal pretende exercer Nosso Código Penal encontrase dividido em duas Partes Geral e Especial Da Parte Geral nos ocupamos no 1º volume desta obra Na Parte Especial reúnese a grande maioria das figuras delitivas embora não esgote a totalidade das condutas definidas como crimes pois a chamada legislação extravagante ou complementar encarregase de disciplinar e tipificar outras figuras delituosas que em tese são exigidas pela modernidade A Parte Especial encontrase dividida por sua vez em onze títulos na seguinte ordem I Crimes contra a pessoa arts 121 a 154B II Crimes contra o patrimônio arts 155 a 183 III Crimes contra a propriedade imaterial arts 184 a 196 IV Crimes contra a organização do trabalho arts 197 a 207 V Crimes contra o sentimento religioso e o respeito aos mortos arts 208 a 212 VI Crimes contra a dignidade sexual arts 213 a 234C VII Crimes contra a família arts 235 a 249 VIII Crimes contra a incolumidade pública arts 250 a 285 IX Crimes contra a paz pública arts 286 a 288 A X Crimes contra a fé pública arts 289 a 311A XI Crimes contra a Administração Pública arts 312 a 359H Neste volume ocuparnosemos somente do primeiro título ou seja Dos crimes contra a pessoa que se divide nos seguintes capítulos I Dos crimes contra a vida arts 121 a 128 II Das lesões corporais art 129 III Da periclitação da vida e da saúde arts 130 a 136 IV Da rixa art 137 V Dos crimes contra a honra arts 138 a 145 VI Dos crimes contra a liberdade individual arts 146 a 154 que por sua vez subdividese em quatro seções Dos crimes contra a liberdade pessoal arts 146 a 149 Dos crimes contra a inviolabilidade do domicílio art 150 Dos crimes contra a inviolabilidade de correspondência arts 151 e 152 Dos crimes contra a inviolabilidade dos segredos arts 153 a 154B A numeração dos capítulos do livro não segue a do Código Penal apesar de possuírem o mesmo conteúdo pois este de regra reúne alguns crimes em cada capítulo ao contrário do critério metodológico que adotamos Preferimos atribuir um capítulo para cada crime e eventualmente um capítulo para determinadas disposições especiais como ocorre com o primeiro ou com as disposições específicas dos crimes contra a honra No entanto examinamos cada crime na mesma sequência em que é regulado pelo Código Penal procurando facilitar a consulta do leitor O ordenamento jurídicopenal brasileiro protege a pessoa humana desde a sua concepção isto é antes mesmo do seu nascimento Embora em princípio se imagine que a proteção jurídicopenal da pessoa exclua a pessoa jurídica em inúmeras circunstâncias esta pode ser sujeito passivo de infrações penais e modernamente ganha espaço a corrente que sustenta a viabilidade dogmática de a pessoa jurídica figurar também como sujeito ativo de crime Assim em razão da importância atualidade e complexidade do tema dedicamoslhe um tópico específico para melhor examinálo 2 PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL E ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO O princípio da legalidade ou da reserva legal constitui uma efetiva limitação ao poder punitivo estatal Embora seja hoje um princípio fundamental do Direito Penal seu reconhecimento envolve um longo processo com avanços e recuos não passando muitas vezes de simples fachada formal de determinados Estados Feuerbach no início do século XIX consagrou o princípio da reserva legal por meio da fórmula latina nullum crimen nulla poena sine lege O princípio da reserva legal é um imperativo que não admite desvios nem exceções e representa uma conquista da consciência jurídica que obedece a exigências de justiça o que somente os regimes totalitários têm negado Claus Roxin afirma que uma lei indeterminada ou imprecisa e por isso mesmo pouco clara não pode proteger o cidadão da arbitrariedade porque não implica uma autolimitação do ius puniendi estatal ao qual se possa recorrer Ademais contraria o princípio da divisão dos poderes porque permite ao juiz realizar a interpretação que quiser invadindo dessa forma a esfera do legislativo1 Não se desconhece que por sua própria natureza a ciência jurídica admite certo grau de indeterminação uma vez que como regra todos os termos utilizados pelo legislador admitem várias interpretações O tema ganha proporções alarmantes quando se utilizam excessivamente conceitos que necessitam de complementação valorativa isto é não descrevem efetivamente a conduta proibida requerendo do magistrado um juízo valorativo para complementar a descrição típica com graves violações à segurança jurídica e ao princípio da reserva legal Não se desconhece no entanto que o legislador não pode abandonar por completo os conceitos valorativos expostos como cláusulas gerais os quais permitem de certa forma melhor adequação da norma de proibição ao comportamento efetivado Na verdade o problema são os extremos isto é ou a proibição total da utilização de conceitos normativos gerais ou o exagerado uso dessas cláusulas gerais valorativas que não descrevem com precisão as condutas proibidas Sugerese que se busque um meiotermo que permita a proteção dos bens jurídicos relevantes contra aquelas condutas tidas como gravemente censuráveis de um lado e o uso equilibrado das ditas cláusulas gerais valorativas de outro além do que a indeterminação será inconstitucional Vários critérios arrolados por Claus Roxin2 são propostos para encontrar esse equilíbrio como por exemplo 1º segundo o Tribunal Constitucional Federal alemão a exigência de determinação legal aumentaria junto com a quantidade de pena prevista para o tipo penal como se a legalidade fosse necessária somente para os delitos mais graves e a consagração pela jurisprudência de uma lei indeterminada atenderia ao mandamento constitucional ferindo o princípio constitucional da divisão dos Poderes e da garantia individual 2º haverá inconstitucionalidade quando o legislador dispondo da possibilidade de uma redação legal mais precisa não a adotar Embora seja um critério razoável ignora que nem toda previsão legal menos feliz pode ser tachada de inconstitucional além de incitar a indesejada ampliação da punibilidade violando o princípio da ultima ratio 3º o princípio da ponderação segundo o qual os conceitos necessitados de complementação valorativa serão admissíveis se os interesses em uma justa solução do caso concreto forem preponderantes em relação ao interesse da segurança jurídica Este critério é objetável porque relativiza o princípio da legalidade Os pontos de vista da justiça e da necessidade de pena devem ser considerados dentro dos limites da reserva legal sob pena de estarse renunciando ao princípio da determinação em favor das concepções judiciais sobre a justiça Enfim todos esses critérios sugeridos são insuficientes para disciplinar os limites da permissão do uso de conceitos necessitados de complementação por meio de juízos valorativos sem violar o princípio constitucional da legalidade Claus Roxin3 sugere que a solução correta deverá ser encontrada por intermédio dos princípios da interpretação em Direito Penal pois segundo esses princípios um preceito penal será suficientemente preciso e determinado se e na medida em que do mesmo se possa deduzir um claro fim de proteção do legislador e que com segurança o teor literal siga marcando os limites de uma extensão arbitrária da interpretação No entanto a despeito de tudo os textos legais e até constitucionais continuam abusando do uso excessivo de expressões valorativas dificultando quando não violando o próprio princípio da reserva legal Por fim precisase ter presente que o princípio da reserva legal não se limita à tipificação de crimes estendendose às consequências jurídicas destes especialmente à pena e à medida de segurança ou o cidadão não terá como saber quais são as consequências que poderão atingilo Por isso afirma Roxin4 a doutrina exige em geral com razão no mínimo a fixação da modalidade de pena caso contrário se esbarra exatamente nessa indeterminação da classe ou modalidade de pena não oferecendo garantia suficiente em face da arbitrariedade Essa falta de garantia e certeza sobre a natureza espécie ou quantidade da sanção penal caracteriza a mais flagrante inconstitucionalidade 3 RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA JURÍDICA No pórtico deste livro que se dedica à ousada e árdua tarefa de começar a examinar os crimes em espécie do Código Penal pareceunos conveniente examinar em primeiro plano a responsabilidade da pessoa jurídica à luz da atual Constituição Federal que se abre para essa possibilidade na medida em que sem impôla não a repele ao contrário deixa prudentemente ao sabor da evolução da dogmática jurídica atenta à globalização e aos modernos movimentos jurídicos que se intensificam em vários países sobre essa temática Duas correntes debatem há longo tempo a possibilidade de aplicar sanções penais às pessoas jurídicas nos países filiados ao sistema romano germânico que representam a esmagadora maioria vige o princípio societas delinquere non potest segundo o qual é inadmissível a punibilidade penal das pessoas jurídicas aplicandoselhes somente a punibilidade administrativa ou civil de outro lado nos países anglosaxões e naqueles que receberam suas influências vige o princípio da common law que admite a responsabilidade penal da pessoa jurídica É bem verdade que essa orientação começa a conquistar espaço entre os países que adotam o sistema romano germânico como por exemplo a Holanda e mais recentemente a França a partir da reforma de seu Código Penal de 1992 e a Dinamarca a partir da reforma de seu Código Penal de 19965 Embora o princípio societas delinquere non potest seja historicamente adotado na maioria dos países da Europa Continental e da América Latina a outra corrente começa a ganhar grandes espaços nos debates dogmáticos de vários países ante a dificuldade de punir eficazmente a chamada criminalidade moderna na qual as pessoas jurídicas começam a exercer importante papel Os argumentos fundamentais para não se admitir a responsabilidade penal das pessoas jurídicas resumem se basicamente à incompatibilidade da pessoa jurídica com os institutos dogmáticos da ação da culpabilidade e da função e natureza da própria sanção penal Há mais de um século se debate a incompatibilidade dos conceitos dogmáticos do Direito Penal com a natureza e essência da pessoa jurídica culminando inevitavelmente na comparação entre pessoa física e pessoa jurídica Mas será esse o único critério a dessemelhança entre os sujeitos pessoa física e pessoa jurídica para um dia encontrarse a solução necessária e indispensável dessa desinteligência secular 31 ANTECEDENTES HISTÓRICOS Para melhor analisar a possibilidade de admitir a responsabilidade penal da pessoa jurídica recomenda se um pequeno retrospecto histórico das diversas concepções que esse tema mereceu nos diferentes estágios da história da civilização humana A evolução social e filosófica refletese no desenvolvimento dos conceitos dogmáticos do Direito Essa evolução levou no Direito Penal ao reconhecimento exclusivo da responsabilidade individual Contudo para se entender e avaliar os fundamentos que deram origem a essa responsabilidade individual é fundamental que se conheçam os primórdios dessas elaborações 311 O DIREITO ROMANO Embora já existissem conjuntos de pessoas aos quais se reconheciam certos direitos subjetivos o Direito Romano em princípio não conheceu a figura da pessoa jurídica Distinguiase perfeitamente entre os direitos e as obrigações da corporação universitas e os dos seus membros singuli Apesar de o conceito de pessoa jurídica ser desconhecido nessa época segundo Ulpiano podia ser exercida a actio de dolus malus a acusação contra o município que era a corporação mais importante Quando o coletor de impostos fizesse cobranças indevidas por exemplo enganando os contribuintes e enriquecendo indevidamente a cidade podia ser exercida a actio de dolus malus contra o município Comprovada a irresponsabilidade dos coletores os habitantes da cidade deviam indenizar os contribuintes lesados Digesto 4 3 15 1 A partir desse entendimento os romanistas passaram a sustentar a existência da capacidade delitiva das corporações no Direito Romano A distinção entre os direitos e obrigações da corporação e dos seus membros foi sem dúvida uma das maiores contribuições ao estudo em exame Em outros termos o próprio Direito Romano já admitia em certas circunstâncias a responsabilidade de uma corporação como era o caso do Município Por outro lado a distinção feita pelo Direito Romano entre a universitas e os singuli pode ser considerada como a raiz mais remota da importante evolução que esse instituto vai ter na Idade Média6 Enfim as fontes do Direito Romano mostram não só a existência de responsabilidade delitiva de uma corporação como também as raízes da distinção entre responsabilidade coletiva e responsabilidade individual7 312 OS GLOSADORES No início da Idade Média quando as corporações começam a desfrutar de maior importância tanto na esfera econômica quanto na política entra em pauta o debate sobre a responsabilidade penal dessas instituições Os Estados começam a responder pelos excessos que cometiam contra a ordem social especialmente em relação às cidades que estavam adquirindo sua independência Hoje a despeito de toda a sorte de abusos e desmandos que o Estado pratica contra o cidadão não vemos os representantes da sociedade Ministério Público Defensoria Pública Ombudsman etc saírem em defesa do cidadão lesado Todos submetemse à vontade soberana do leviatã indistintamente Os glosadores a exemplo do Direito Romano não criaram uma teoria sobre a pessoa jurídica que na verdade não existia nas fontes do Direito Romano No entanto embora os glosadores não tivessem conhecido um conceito de pessoa jurídica não ignoraram a figura da corporação entendida como a soma e a unidade dos membros titulares de direitos Essas corporações podiam delinquir Havia crime da corporação quando a totalidade de seus membros iniciava uma ação penalmente relevante por meio de uma decisão conjunta Era indispensável para configurar um crime conjunto da corporação a existência de uma ação corporativa decorrente de uma decisão coletiva dos membros da corporação A ação realizada com base nas decisões tomadas por maioria era equiparada à ação decorrente de decisão da totalidade do conjunto Fora dessas hipóteses a responsabilidade pela ação era atribuída ao membro da corporação individualmente responsável segundo os princípios da imputação individual Constatase que já nessa época os glosadores distinguiam a responsabilidade coletiva e a individual apesar de reconhecerem a responsabilidade das instituições corporativas qualquer de seus membros podia ser individualmente responsabilizado pelos atos que praticasse no seio da corporação Enfim os glosadores sustentavam que a universitas era responsável por suas ações civil e penalmente Para eles os direitos da corporação eram ao mesmo tempo direitos de seus membros Os glosadores limitaramse na verdade a reconhecer certos direitos à corporação e a admitir sua capacidade delitiva 313 OS CANONISTAS A dificuldade prática em explicar o fenômeno real da organização eclesiástica a partir da concepção dos glosadores forçou os canonistas a elaborarem uma nova teoria que atendesse a essa instituição Segundo a Igreja os direitos não pertenciam à totalidade de seus fiéis mas a Deus Com fundamento nessa premissa os canonistas começaram a elaborar um conceito técnico jurídico de pessoa jurídica Partiam da aceitação da capacidade jurídica da universitas distinta da capacidade jurídica dos seus membros e procuravam assim abranger todas as corporações e especialmente a Igreja que seria a corporação mais importante Nessa nova concepção passouse a sustentar que os titulares dos direitos eclesiásticos não eram os membros da comunidade religiosa mas Deus na figura de seu representante terrestre Papa Esse entendimento cristaliza o conceito de instituição eclesiástica distinto do conceito de corporação adotado pelos glosadores concebendoa como pessoa sujeito de direito Aparece aqui pela primeira vez a distinção entre o conceito jurídico de pessoa e conceito real da pessoa como ser humano a pessoa natural Esse rompimento da identificação entre a corporação eclesiástica e a pessoa como ser humano dá origem ao conceito de pessoa jurídica que por ficção passa a ter capacidade jurídica Nessa linha de pensamento o Papa Inocêncio IV por razões eclesiásticas sustentou que a universitas era uma pessoa fictícia como um ser sem alma e por isso não podia ser excomungada Pelas mesmas razões sustentava Inocêncio IV a universitas também não tinha capacidade de ação e consequentemente capacidade delitiva Essa concepção de pessoa ficta foi adotada pelos decretos papais seguintes consagrada no Concilio de Lyon 1245 e na coleção de decretos de Jorge IX8 Segundo Gierke e Binder podese afirmar que esses canonistas foram os pais espirituais da moderna concepção de corporação Indiscutivelmente esta teoria dos canonistas também traz em seu bojo a origem do dogma societas delinquere non potest9 Na verdade a partir daqui a pessoa jurídica passa a ser considerada uma pessoa ficta cujo entendimento chega até nossos dias Constatase do exposto que há grande semelhança entre a teoria elaborada pelos canonistas e a teoria da ficção do século XIX que recebeu o conhecido polimento de Savigny Podese concluir enfim que os canonistas foram os primeiros a distinguir a corporação e seus membros bem como a responsabilidade destes e daquela que existiam paralelamente 314 OS PÓSGLOSADORES Os pósglosadores aceitaram a definição dos canonistas segundo a qual a universitas era uma pessoa ficta que não se confundia com seus membros no entanto ao contrário dos canonistas admitiram a possibilidade de ela praticar crimes Nesse sentido Bartolus 13141357 sustentava a capacidade delitiva da universitas como uma fictio iuris e distinguia os crimes da corporação em próprios e impróprios Delicta propia seriam aquelas ações estritamente relacionadas com a essência e o âmbito especial dos deveres da corporação Delicta impropia por sua vez seriam aquelas ações que a corporação somente poderia realizar por intermédio de um representante Pelos delicta propia responderia a corporação e pelos delicta impropia responderiam as pessoas físicas que os praticaram excluindose a universitas dessa responsabilidade Constatase que a exemplo dos glosadores os pósglosadores distinguiam a responsabilidade individual da coletiva mesmo em relação aos fatos praticados no seio das corporações pessoas jurídicas ou sociedades Silvina Bacigalupo sintetiza afirmando que na Idade Média a responsabilidade penal das corporações pessoas jurídicas surge como uma necessidade exclusivamente prática da vida estatal e eclesiástica10 em razão como já afirmamos da importância político econômica que referidas instituições haviam adquirido Essa concepção perdurou até fins do século XVIII apenas o Direito Natural afastou o conteúdo espiritual originário da pessoa ficta que os canonistas lhe haviam atribuído dandolhe um novo conteúdo e relacionandoa com a personalidade coletiva da corporação As ideias do Iluminismo e do Direito Natural no entanto diminuíram o autoritarismo do Estado e das corporações que haviam atingido seu auge no fim da Idade Média assegurando um novo espaço ao indivíduo na ordem social Essa nova orientação libertadora do indivíduo das velhas e autoritárias relações medievais implica necessariamente a recusa de qualquer responsabilidade penal coletiva A responsabilidade coletiva é incompatível com a nova realidade de liberdade e de autodeterminação do indivíduo que representam conquistas democráticas da Revolução Francesa A mudança filosófica de concepção do indivíduo do Estado e da sociedade conduz necessariamente à responsabilidade individual Os autores dentre os quais se destaca Malblanc11 passaram a sustentar a impossibilidade de manterse a teoria da responsabilidade penal da pessoa jurídica Malblanc negava tanto a capacidade delitiva da pessoa jurídica como sua capacidade de entender a aplicação da pena A consagração do princípio societas delinquere non potest ao contrário do que sustentam alguns autores de escol não decorreu da importância da teoria ficcionista da pessoa jurídica de Savigny12 que negava a capacidade de vontade e por consequência a capacidade delitiva da pessoa jurídica na medida em que essa ficção não foi obstáculo aos glosadores e pós glosadores que admitiam a responsabilidade penal da pessoa jurídica Na verdade não foram razões jurídicas mas conveniências políticas que determinaram a desaparição da punibilidade das corporações uma vez que estas perderam a importância e o poder que tinham na Idade Média E ainda como destaca Bacigalupo13 aliaramse contra as corporações dois poderes antagônicos o absolutismo dos príncipes e o liberalismo do Iluminismo Assim a monarquia absoluta suprimiu todo o poder daqueles que poderiam competir com o Estado procurando eliminar as corporações ou pelo menos retirarlhes o poder político e os direitos que detinham O Iluminismo por sua vez admitia que as liberdades do indivíduo somente poderiam ser dentro de determinados critérios limitadas pelo Estado Esse esvaziamento da importância e do poder político que as corporações desfrutavam na Idade Média tornou desnecessária a responsabilidade penal destas A negação de responsabilidade adotada de plano pela doutrina penal foi igualmente recepcionada pelo próprio Feuerbach14 que segundo sustentava mesmo com a deliberação unânime da corporação seria impossível a responsabilidade penal já que nesse caso não estariam atuando de acordo com a finalidade da associação mas com finalidade distinta do seu desiderato 32 INCOMPATIBILIDADES DOGMÁTICAS DA RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA JURÍDICA Considerando que o fator fundamental como afirmamos acima que tornou desnecessária a responsabilidade penal da pessoa jurídica corporação foi a perda de importância e do poder político que desfrutava na Idade Média poderia ser invocado na atualidade na defesa do retorno de dita responsabilidade penal coletiva exatamente o extraordinário poder e importância dirseia globalizados que as corporações adquiriram a partir da segunda metade do século XX Contudo esse aspecto seria verdadeiro como demonstraremos adiante não fosse outro fator muito mais relevante no plano jurídicocientífico que inviabiliza o aspecto puramente pragmático qual seja a evolução científico dogmática da teoria geral do delito culpabilidade antijuridicidade e tipicidade que não existia no final da Idade Média pelo menos não com o mesmo acabamento científicometodológico Enfim o Direito Penal de outrora não é o mesmo Direito Penal de agora a rima é proposital como passaremos a demonstrar A polêmica sobre a responsabilidade penal das pessoas jurídicas apresenta inúmeros problemas dentre os quais se podem destacar como principais os seguintes a questões de política criminal b o problema da incapacidade de ação c a incapacidade de culpabilidade d o princípio da personalidade da pena e as espécies ou natureza das penas aplicáveis às pessoas jurídicas Analisaremos neste limitado ensaio apenas algumas dessas questões aquelas que nos parecem fundamentais no presente contexto 321 FUNÇÃO DO DIREITO PENAL Segundo Welzel o Direito Penal tem basicamente as funções éticosocial e preventiva A função éticosocial é exercida por meio da proteção dos valores fundamentais da vida social que deve configurarse com a proteção de bens jurídicos Os bens jurídicos são bens vitais da sociedade e do indivíduo que merecem proteção legal exatamente em razão de sua significação social O Direito Penal objetiva assim assegurar a validade dos valores éticosociais positivos e ao mesmo tempo o reconhecimento e proteção desses valores que em outros termos caracterizam o conteúdo éticosocial positivo das normas jurídico penais15 A soma dos bens jurídicos constitui afinal a ordem social O valor éticosocial de um bem jurídico no entanto não é determinado de forma isolada ou abstratamente ao contrário sua configuração será avaliada em relação à totalidade do ordenamento social A função éticosocial é inegavelmente a mais importante do Direito Penal e baseada nela surge a sua segunda função que é a preventiva Na verdade o Direito Penal protege dentro de sua função éticosocial o comportamento humano daquela maioria capaz de manter uma mínima vinculação ético social que participa da construção positiva da vida em sociedade por meio da família escola e trabalho O Direito Penal funciona num primeiro plano garantindo a segurança e a estabilidade do juízo éticosocial da comunidade e em um segundo plano reage diante do caso concreto contra a violação ao ordenamento jurídicosocial com a imposição da pena correspondente Orientase o Direito Penal segundo a escala de valores da vida em sociedade destacando aquelas ações que contrariam essa escala social definindoas como comportamentos desvaliosos apresentando assim os limites da liberdade do indivíduo na vida comunitária A violação desses limites quando adequada aos princípios da tipicidade e da culpabilidade acarretará a responsabilidade penal do agente Essa consequência jurídicopenal da infração ao ordenamento produz como resultado ulterior o efeito preventivo do Direito Penal que caracteriza a sua segunda função Enfim o Direito Penal tem como objetivo a proteção dos valores éticosociais da ordem social que necessariamente devem ser representados e identificados por bens jurídicos especificamente protegidos Na verdade a função principal do Direito Penal para Welzel é a função éticosocial e a função preventiva surge como consequência lógica daquela 322 A INCAPACIDADE DE AÇÃO DA PESSOA JURÍDICA A doutrina dominante ainda hoje entende que a pessoa jurídica não tem capacidade de ação e todas as atividades relativas a ela são realizadas por pessoas físicas mesmo na qualidade de membros de seus conselhos diretivos16 A incapacidade de ação da pessoa jurídica não decorre do conceito de ação que se adote causal social ou final mas da absoluta falta de capacidade natural de ação O Direito Penal atual estabelece que o único sujeito com capacidade de ação é o indivíduo Tanto para o conceito causal quanto para o conceito final de ação o essencial é o ato de vontade Ação segundo a concepção causalista é o movimento corporal voluntário que causa modificação no mundo exterior A manifestação de vontade o resultado e a relação de causalidade são os três elementos do conceito de ação Para Welzel17 ação humana é exercício de atividade final A ação é portanto um acontecer final e não puramente causal A finalidade ou o caráter final da ação baseiase em que o homem graças a seu saber causal pode prever dentro de certos limites as consequências possíveis de sua conduta Em razão de seu saber causal prévio pode dirigir os diferentes atos de sua atividade de tal forma que oriente o acontecer causal exterior a um fim e assim o determine finalmente A atividade final prossegue Welzel é uma atividade dirigida conscientemente em função do fim enquanto o acontecer causal não está dirigido em função do fim mas é a resultante causal da constelação de causas existentes em cada caso A finalidade é por isso dito graficamente vidente e a causalidade é cega18 Em sentido semelhante Maurach afirmava que uma ação em sentido jurídicopenal é uma conduta humana socialmente relevante dominada ou dominável por uma vontade final e dirigida a um resultado19 Enfim a ação como primeiro elemento estrutural do crime é o comportamento humano voluntário conscientemente dirigido a um fim A ação compõese de um comportamento exterior de conteúdo psicológico que é a vontade dirigida a um fim da representação ou antecipação mental do resultado pretendido da escolha dos meios e da consideração dos efeitos concomitantes ou necessários e do movimento corporal dirigido ao fim proposto Como sustentar que a pessoa jurídica um ente abstrato uma ficção normativa destituída de sentidos e impulsos possa ter vontade e consciência Como poderia uma abstração jurídica ter representação ou antecipação mental das consequências de sua ação Por ser o crime uma ação humana somente o ser vivo nascido de mulher pode ser autor de crime embora em tempos remotos tivessem sido condenados como autores de crimes animais cadáveres e até estátuas20 A conduta ação ou omissão é produto exclusivo do homem Juarez Tavares seguindo essa linha afirma que A vontade elevase pois à condição de espinha dorsal da ação Sem vontade não há ação pois o homem não é capaz nem de cogitar de seus objetivos se não se lhe reconhece o poder concreto de prever os limites de sua atuação21 René Ariel Dotti destaca com muita propriedade que O conceito de ação como atividade humana conscientemente dirigida a um fim vem sendo tranquilamente aceito pela doutrina brasileira o que implica no poder de decisão pessoal entre fazer ou não fazer alguma coisa ou seja num atributo inerente às pessoas naturais22 Com efeito a capacidade de ação e de culpabilidade exige a presença de uma vontade entendida como faculdade psíquica da pessoa individual que somente o ser humano pode ter O dolo elemento essencial da ação final compõe o tipo subjetivo Pela sua definição constatase que o dolo é constituído por dois elementos um cognitivo que é o conhecimento do fato constitutivo da ação típica e um volitivo que é a vontade de realizála O primeiro elemento o conhecimento é pressuposto do segundo que é a vontade que não pode existir sem aquele Para a configuração do dolo exigese a consciência daquilo que se pretende praticar Essa consciência deve ser atual isto é deve estar presente no momento da ação quando ela está sendo realizada A previsão isto é a consciência deve abranger correta e completamente todos os elementos essenciais do tipo sejam eles descritivos normativos ou subjetivos Quando o movimento corporal do agente não for orientado pela consciência e vontade não se poderá falar em ação Em termos jurídicopenais consciência na lição de Zaffaroni23 é o resultado da atividade das funções mentais Não se trata de uma faculdade do psiquismo humano mas do resultado do funcionamento de todas elas Quando essas funções mentais não funcionam adequadamente se diz que há estado de inconsciência que é incompatível com a vontade e sem vontade não há ação A vontade por sua vez deve abranger a ação o resultado e o nexo causal A vontade pressupõe a previsão isto é a representação na medida em que é impossível querer conscientemente senão aquilo que se previu ou representou na nossa mente pelo menos parcialmente A previsão sem vontade é algo completamente inexpressivo indiferente ao Direito Penal e a vontade sem representação isto é sem previsão é absolutamente impossível Para Welzel a vontade é a espinha dorsal da ação final considerando que a finalidade baseiase na capacidade de vontade de prever dentro de certos limites as consequências de sua intervenção no curso causal e de dirigila por conseguinte conforme um plano à consecução de um fim Sem a vontade que dirige o suceder causal externo convertendoo em uma ação dirigida finalisticamente a ação ficaria destruída em sua estrutura e seria rebaixada a um processo causal cego A vontade final sustentava Welzel24 como fator que configura objetivamente o acontecer real pertence por isso à ação Como se poderá pensar em ação sem vontade ou sem consciência ou pior sem ambas Por mais benevolente e compreensivo que se possa ser será impossível admitir que a pessoa jurídica seja dotada de vontade e de consciência pessoais À evidência que esses dois atributos consciência e vontade são típicos da pessoa natural que não se confunde com a abstração da pessoa jurídica Na verdade os elementos subjetivos que compõem a estrutura do tipo penal assumem transcendental importância na definição da conduta típica É por meio do animus agendi que se consegue identificar e qualificar a atividade comportamental do agente Somente conhecendo e identificando a intenção vontade e consciência do agente se poderá classificar um comportamento como típico Especialmente quando a figura típica exige também para a corrente tradicional o dolo específico ou seja o especial fim de agir pois esses elementos subjetivos especiais do tipo não podem ser caracterizados nas atividades passíveis de serem executadas por uma pessoa jurídica Enfim sem esses dois elementos consciência e vontade exclusivos da pessoa natural é impossível falar tecnicamente em ação que é o primeiro elemento estrutural do crime A menos que se pretenda destruir o Direito Penal e partir assumidamente para a responsabilidade objetiva Mas para isso adoção da responsabilidade objetiva não é preciso suprimir essa conquista histórica da civilização contemporânea o Direito Penal como meio de controle social formalizado na medida em que existem tantos outros ramos do Direito com menores exigências garantistas e que podem ser muito mais eficazes e funcionais que o Direito Penal dispondo de um arsenal de sanções avassaladoras da pessoa jurídica algumas até extremistas como por exemplo a decretação da extinção da corporação que em outros termos equivaleria à pena de morte da empresa algo inadmissível no âmbito do Direito Penal da culpabilidade 323 A INCAPACIDADE DE CULPABILIDADE DAS PESSOAS JURÍDICAS Segundo Welzel25 o Direito Penal não parte da tese indeterminista de que a decisão de cometer o delito proceda inteiramente ou parcialmente de uma vontade livre e não do concurso da disposição do mundo circundante parte do conhecimento antropológico de que o homem como ser determinado à responsabilidade está existencialmente em condições de dirigir finalmente conforme ao sentido a dependência causal dos impulsos A culpabilidade não é um ato de livre autodeterminação mas precisamente a falta de uma decisão conforme ao sentido em um sujeito responsável A culpabilidade é a reprovabilidade do fato antijurídico individual e o que se reprova é a resolução de vontade antijurídica em relação ao fato individual26 De certo modo o conteúdo material da culpabilidade finalista tem como base a capacidade de livre autodeterminação de acordo com o sentido do autor ou em outros termos o poder ou a faculdade de atuar de modo distinto de como atuou Disso depende pois a capacidade de culpabilidade ou imputabilidade Depois de fazer algumas considerações sobre os problemas na determinação da capacidade de culpabilidade Welzel argumenta que a culpabilidade individual não é mais que a concretização da capacidade de culpabilidade em relação ao ato concreto de tal forma que a reprovabilidade encontra sua base nos mesmos elementos concretos cuja concorrência em caráter geral constitui a capacidade de culpabilidade Isto é o autor tem de conhecer o injusto ou pelo menos tem de poder conhecêlo e igualmente poder decidirse por uma conduta conforme ao Direito em virtude desse conhecimento real ou potencial A culpabilidade concreta reprovabilidade está pois constituída paralelamente à capacidade geral de culpabilidade por elementos intelectuais e voluntários27 A culpabilidade tem por sua vez como seus elementos constitutivos a imputabilidade a potencial consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa Imputabilidade é a capacidade de culpabilidade28 é a aptidão para ser culpável A capacidade de culpabilidade apresenta dois momentos específicos um cognoscitivo ou intelectual e outro volitivo ou de vontade isto é a capacidade de compreensão do injusto e a determinação da vontade conforme essa compreensão Devese ter presente no entanto que somente os dois momentos conjuntamente constituem pois a capacidade de culpabilidade Como afirma Muñoz Conde29 quem carece desta capacidade por não ter maturidade suficiente ou por sofrer de graves alterações psíquicas não pode ser declarado culpado e por conseguinte não pode ser responsável penalmente pelos seus atos por mais que sejam típicos e antijurídicos Assim sem a imputabilidade entendese que o sujeito carece de liberdade e de faculdade para comportarse de outro modo com o que não é capaz de culpabilidade sendo portanto inculpável Podese afirmar de uma forma genérica que estará presente a imputabilidade segundo o Direito Penal brasileiro toda vez que o agente apresentar condições de normalidade e maturidade psíquica Maturidade e alterações psíquicas são atributos exclusivos da pessoa natural e por consequência impossível serem trasladados para a pessoa fictícia Enfim a pessoa jurídica carece de maturidade e higidez mental logo é inimputável Como se poderá exigir que uma empresa comercial ou industrial possa formar a consciência da ilicitude da atividade que por intermédio de seus diretores ou prepostos desenvolverá Nessas circunstâncias nem seria razoável formular um juízo de reprovabilidade em razão da conduta de referida empresa que por exemplo contrarie a ordem jurídica Por fim o terceiro elemento da culpabilidade que é a exigibilidade de obediência ao Direito Embora esse elemento em tese possa ser exigido da pessoa jurídica esbarra no caráter sequencial dos demais uma vez que a exigibilidade de obediência ao direito pressupõe tratarse de agente imputável e de estar configurada a potencial consciência da ilicitude que como já referido é impossível no caso da pessoa jurídica Assim ausentes os dois primeiros elementos imputabilidade e consciência da ilicitude será impossível a caracterização do terceiro exigibilidade de conduta conforme ao Direito que configura a possibilidade concreta do autor capaz de culpabilidade de poder adotar sua decisão de acordo com o conhecimento do injusto E por derradeiro a falta de qualquer dos três elementos examinados impedirá que se configure a culpabilidade e sem culpabilidade não se admitirá na seara do Direito Penal a aplicação de pena já que nullum crimen nulla poena sine culpabilidade 33 CRIMINALIDADE MODERNA E DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR Falase abundantemente em criminalidade moderna que abrangeria a criminalidade ambiental internacional criminalidade industrial tráfico internacional de drogas comércio internacional de detritos na qual se incluiria a delinquência econômica ou criminalidade de colarinho branco Essa dita criminalidade moderna tem uma dinâmica estrutural e uma capacidade de produção de efeitos incomensuráveis que o Direito Penal clássico não consegue atingir diante da dificuldade de definir bens jurídicos de individualizar culpabilidade e pena de apurar a responsabilidade individual ou mesmo de admitir a presunção de inocência e o in dubio pro reo Como sentencia Hassemer30 nestas áreas esperase a intervenção imediata do Direito Penal não apenas depois que se tenha verificado a inadequação de outros meios de controle não penais O venerável princípio da subsidiariedade ou a ultima ratio do Direito Penal é simplesmente cancelado para dar lugar a um Direito Penal visto como sola ratio ou prima ratio na solução social de conflitos a resposta penal surge para as pessoas responsáveis por estas áreas cada vez mais frequentemente como a primeira senão a única saída para controlar os problemas Para combater a criminalidade moderna o Direito Penal da culpabilidade seria absolutamente inoperante e alguns dos seus princípios fundamentais estariam completamente superados Nessa criminalidade moderna é necessário orientarse pelo perigo em vez do dano pois quando o dano surgir será tarde demais para qualquer medida estatal A sociedade precisa dispor de meios eficientes e rápidos que possam reagir ao simples perigo ao risco deve ser sensível a qualquer mudança que possa desenvolverse e transformarse em problemas transcendentais Nesse campo o Direito tem de organizarse preventivamente É fundamental que se aja no nascedouro preventivamente e não representativamente Nesse aspecto os bens coletivos são mais importantes que os bens individuais é fundamental a prevenção porque a repressão vem tarde demais Na criminalidade moderna incluise particularmente a delinquência econômica com destaque especial aos crimes praticados por meio das pessoas jurídicas Nesse tipo de criminalidade as instituições as organizações empresariais não agem individualmente mas em grupo realizando a exemplar divisão de trabalho de que fala Jescheck31 Normalmente as decisões são tomadas por diretoria de regra por maioria Assim a decisão criminosa não é individual como ocorre na criminalidade de massa mas coletiva embora por razões estatutárias haja adesão da maioria vencida E mais punindo um ou outro membro da organização esta continuará sua atividade lícita ou ilícita por intermédio dos demais Sem endossar a nova doutrina do Direito Penal funcional mas reconhecendo a necessidade de um combate mais eficaz em relação à criminalidade moderna Hassemer32 sugere a criação de um novo Direito ao qual denomina Direito de Intervenção que seria um meiotermo entre o Direito Penal e o Direito Administrativo que não aplique as pesadas sanções de Direito Penal especialmente a pena privativa de liberdade mas que seja eficaz e possa ter ao mesmo tempo garantias menores que as do Direito Penal tradicional Não se questiona a necessidade de o Direito Penal manterse ligado às mudanças sociais respondendo adequadamente às interrogações de hoje sem retroceder ao dogmatismo hermético de ontem Quando a sua intervenção se justificar deve responder eficazmente A questão decisiva porém será de quanto de sua tradição e de suas garantias o Direito Penal deverá abrir mão a fim de manter essa atualidade Nessa linha de raciocínio e respondendo à nossa interrogação Muñoz Conde referindose ao Projeto de Código Penal espanhol de 1994 a respeito da necessidade de eventual criminalização recomenda se no entanto for necessário criar algum novo tipo penal façase porém nunca se perca de vista a identificação de um bem jurídico determinado e a tipificação do comportamento que possa afetálo com uma técnica legislativa que permita a incriminação penal somente de comportamento doloso ou excepcionalmente modalidade culposa que lesione efetivamente ou pelo menos coloque em perigo concreto o bem jurídico previamente identificado33 Para a proteção da chamada ordem econômica estrita assim entendida aquela dirigida ou fiscalizada diretamente pelo Estado foram criados os crimes fiscais crimes monetários crimes de contrabando crimes de concorrência desleal os chamados crimes falimentares Mais recentemente surgiram novas figuras delitivas como por exemplo grandes estelionatos falsidades ideológicas crimes contra as relações de consumo monopólios irregulares os escândalos financeiros e mesmo as grandes falências com prejuízos incalculáveis É inegável que para a prevenção e repressão de infrações dessa natureza se justifica a utilização de graves sanções inclusive privativas de liberdade No entanto é preciso cautela para não se fazer tábula rasa violando inclusive os princípios da intervenção mínima da culpabilidade do bem jurídico definido e do devido processo legal entre outros Não se pode igualmente esquecer que a pena privativa de liberdade também deve obedecer à ultima ratio recorrendose a ela somente quando não houver outra forma de sancionar eficazmente 34 RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA JURÍDICA À LUZ DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL Como já afirmamos os autores contemporâneos mantêm majoritariamente o entendimento contrário à responsabilidade penal da pessoa jurídica Maurach já sustentava a incapacidade penal das pessoas jurídicas afirmando que o reconhecimento da capacidade penal de ação da pessoa jurídica conduziria a consequências insustentáveis Isso já era assim segundo o conceito tradicional de ação Inobstante uma concepção similar seria inaceitável de acordo com os critérios do finalismo os quais distanciam o conceito de ação do mero provocar um resultado penalmente relevante e apresentam a ação de modo incomparavelmente mais forte como um produto original do indivíduo isto é do homem em particular Mesmo a partir de uma perspectiva mais realista não é possível equiparar a vontade da associação com a vontade humana na qual se apoia a ação34 Nessa linha de raciocínio conclui Maurach a incapacidade penal de ação da pessoa jurídica decorre da essência da associação e da própria ação Seguindo a mesma orientação Jescheck enfatiza que as pessoas jurídicas e as associações sem personalidade somente podem atuar através de seus órgãos razão pela qual elas próprias não podem ser punidas Frente a elas carece ademais de sentido a desaprovação éticosocial inerente à pena visto que a reprovação de culpabilidade somente pode ser formulada a pessoas individualmente responsáveis e não perante membros de uma sociedade que não participaram do fato nem perante uma massa patrimonial35 Contudo todos esses aspectos dogmáticos não impediram que o legislador espanhol passasse a adotar uma espécie sui generis de imputação de responsabilidade penal às pessoas jurídicas art 31 bis do CPE introduzido pela LO n 52010 Segundo esse novo dispositivo do Código Penal espanhol a responsabilidade penal da pessoa jurídica não está fundamentada na capacidade de ação porque aquela não a tem mas pela prática de determinados crimes aqueles que o legislador especifica taxativamente no Código Penal por pessoas físicas que atuam em nome e em benefício da pessoa jurídica Segundo Muñoz Conde é necessário constatar os seguintes requisitos em primeiro lugar o crime deve ser cometido por uma pessoa física vinculada à pessoa jurídica que se encontre em uma destas duas situações a ser representante administrador de fato ou de direito ou empregado com faculdade para obrigar a pessoa jurídica ou b ser empregado submetido à autoridade dos anteriores e cometer o delito porque aqueles não exerceram o devido controle sobre as atividades do agente Em segundo lugar o crime deve ser cometido em nome ou por conta da pessoa jurídica e ademais em seu proveito o que constitui a base da imputação Estão excluídos consequentemente os crimes individuais desvinculados da atividade da pessoa jurídica ou cometidos em benefício próprio ou de terceiros36 Para significativo setor da doutrina espanhola tratase de um novo Direito Penal construído para as pessoas jurídicas distinguindose por conseguinte dos critérios utilizados para as pessoas físicas Na realidade essa construção do legislador espanhol não passa de um grotesco simulacro de direito por que de direito penal não se trata na medida em que adota responsabilidade por fato de outrem De plano constatase que essa previsão legal espanhola afronta toda a estrutura da dogmática penal especialmente de um direito penal da culpabilidade que se pauta pela responsabilidade penal subjetiva e individual Tratase na verdade de uma engenhosa construção ficcionista do legislador espanhol capaz de fazer inveja aos maiores ilusionistas da pósmodernidade negando toda a histórica evolução dogmáticagarantista de um direito penal da culpabilidade que não abre mão da responsabilidade penal subjetiva Na verdade o legislador espanhol criou uma espécie de responsabilidade penal delegada vg a revogada Lei de Imprensa pelo STF isto é pura ficção incompatível com as categorias sistemáticas da teoria do delito bem como aos moldes de autêntica responsabilidade penal objetiva Com efeito o legislador espanhol adota uma presunção objetiva de responsabilidade penal satisfazendose com a simples realização de um injusto típico como fundamento da pena o que é incompatível com a atual concepção tripartida do delito como conduta típica antijurídica e culpável Com efeito com a reforma introduzida no Código Penal espanhol abre se a possibilidade de imputar a prática de um crime com a correspondente imposição de pena sem que seja necessário indagar sobre a concreta posição individual daquele que teria infringido as normas penais ou seja sem valorar as circunstâncias de imputabilidade e exigibilidade Dito de outra forma o legislador espanhol está desprezando com essa previsão legal o atributo da culpabilidade que outra coisa não é senão a adoção de autêntica responsabilidade penal objetiva Surpreendentemente Muñoz Conde revelando certa complacência faz o seguinte comentário no caso das pessoas jurídicas a diferenciação entre injusto e culpabilidade não é tão nítida como no caso das pessoas físicas porque para as pessoas jurídicas é exigível uma posição comum e igual frente ao ordenamento jurídico sem que pareça aplicável aos entes coletivos uma concreta valoração de suas circunstâncias pessoais e individuais que são atributo e exigência dos seres humanos37 No entanto para tranquilidade de todos Muñoz Conde assim como Mir Puig não compartilham dessa orientação retrógrada e equivocada do legislador espanhol cuja evolução exige a atenção de todos os experts no universo abrangido pelo sistema jurídico romanogermânico No Brasil a obscura previsão do art 225 3º da Constituição Federal relativamente ao meio ambiente tem levado alguns penalistas a sustentar equivocadamente que a Carta Magna consagrou a responsabilidade penal da pessoa jurídica No entanto a responsabilidade penal ainda se encontra limitada à responsabilidade subjetiva e individual38 Nesse sentido manifestase René Ariel Dotti afirmando que no sistema jurídico positivo brasileiro a responsabilidade penal é atribuída exclusivamente às pessoas físicas Os crimes ou delitos e as contravenções não podem ser praticados pelas pessoas jurídicas posto que a imputabilidade jurídicopenal é uma qualidade inerente aos seres humanos39 A conduta ação ou omissão pedra angular da Teoria Geral do Crime é produto essencialmente do homem A doutrina quase à unanimidade repudia a hipótese de a conduta ser atribuída à pessoa jurídica No mesmo sentido também é o entendimento atual de Muñoz Conde para quem a capacidade de ação de culpabilidade e de pena exige a presença de uma vontade entendida como faculdade psíquica da pessoa individual que não existe na pessoa jurídica mero ente fictício ao qual o Direito atribui capacidade para outros fins distintos dos penais40 Para combater a tese de que a atual Constituição consagrou a responsabilidade penal da pessoa jurídica trazemos à colação o disposto no seu art 173 5º que ao regular a Ordem Econômica e Financeira dispõe A lei sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica estabelecerá a responsabilidade desta sujeitandoa às punições compatíveis com sua natureza nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia em particular grifamos Dessa previsão podemse tirar as seguintes conclusões 1ª a responsabilidade pessoal dos dirigentes não se confunde com a responsabilidade da pessoa jurídica 2ª a Constituição não dotou a pessoa jurídica de responsabilidade penal Ao contrário condicionou a sua responsabilidade à aplicação de sanções compatíveis com a sua natureza Enfim a responsabilidade penal continua a ser pessoal art 5º XLV Por isso quando se identificar e se puder individualizar quem são os autores físicos dos fatos praticados em nome de uma pessoa jurídica tidos como criminosos aí sim deverão ser responsabilizados penalmente Em não sendo assim corremos o risco de ter de nos contentar com a pura penalização formal das pessoas jurídicas que ante a dificuldade probatória e operacional esgotaria a real atividade judiciária em mais uma comprovação da função simbólica do Direito Penal pois como denuncia Raúl Cervini41 a grande mídia incutiria na opinião pública a suficiência dessa satisfação básica aos seus anseios de Justiça enquanto as pessoas físicas verdadeiramente responsáveis poderiam continuar tão impunes como sempre atuando através de outras sociedades Com efeito ninguém pode ignorar que por trás de uma pessoa jurídica sempre há uma pessoa física que utiliza aquela como simples fachada pura cobertura formal Punirseia a aparência formal e deixarseia a realidade livremente operando encoberta em outra fantasia uma nova pessoa jurídica com novo CGC em outro endereço com nova razão social etc Mas isso não quer dizer que o ordenamento jurídico no seu conjunto deva permanecer impassível diante dos abusos que se cometam mesmo por meio de pessoa jurídica Assim além da sanção efetiva aos autores físicos das condutas tipificadas que podem facilmente ser substituídos devemse punir severamente também e particularmente as pessoas jurídicas com sanções próprias a esse gênero de entes morais A experiência dolorosa nos tem demonstrado a necessidade dessa punição Klaus Tiedemann relaciona cinco modelos diferentes de punir as pessoas jurídicas quais sejam responsabilidade civil medidas de segurança sanções administrativas verdadeira responsabilidade criminal e finalmente medidas mistas Essas medidas mistas não necessariamente penais Tiedemann42 exemplifica com a dissolução da pessoa jurídica uma espécie de pena de morte b corporations probation imposição de condições e intervenção no funcionamento da empresa c a imposição de um administrador etc E em relação às medidas de segurança relaciona o confisco e o fechamento do estabelecimento No mesmo sentido conclui Muñoz Conde43 concordo que o atual Direito Penal disponha de um arsenal de meios específicos de reação e controle jurídicopenal das pessoas jurídicas Claro que estes meios devem ser adequados à própria natureza destas entidades Não se pode falar de penas privativas de liberdade mas de sanções pecuniárias não se pode falar de inabilitações mas sim de suspensão de atividades ou de dissolução de atividades ou de intervenção pelo Estado Não há pois por que se alarmar tanto nem rasgar as próprias vestes quando se fale de responsabilidade das pessoas jurídicas basta simplesmente ter consciência de que unicamente se deve escolher a via adequada para evitar os abusos que possam ser realizados Mereceria uma análise especial a desajeitada inadequada e equivocada Lei n 960598 que além de criminalizar condutas lesivas ao meio ambiente pretende disciplinar a responsabilidade penal da pessoa jurídica no entanto não dispomos de espaço suficiente para tanto neste capítulo Podese concluir no entanto com a afirmação de Silvina Bacigalupo que a simples introdução no ordenamento jurídico de uma norma prevendo a responsabilidade penal da pessoa jurídica não será solução enquanto não se determinar previamente os pressupostos de dita responsabilidade44 O reconhecimento da pessoa jurídica como destinatária da norma penal supõe antes de tudo a aceitação dos princípios de imputação penal como fez por exemplo o atual Código Penal francês de 1992 em seu art 121 ao introduzir a responsabilidade penal da pessoa jurídica Com efeito a recepção legal deve ser a culminação de todo um processo onde devem estar muito claros os pressupostos de aceitação da pessoa jurídica como sujeito de Direito Penal e os respectivos pressupostos dessa imputação para não se consagrar uma indesejável responsabilidade objetiva Desafortunadamente não houve em nosso ordenamento jurídico aquela prévia preparação que como acabamos de afirmar fez o ordenamento jurídico francês Concluindo como tivemos oportunidade de afirmar o Direito Penal não pode a nenhum título e sob nenhum pretexto abrir mão das conquistas históricas consubstanciadas nas suas garantias fundamentais Por outro lado não estamos convencidos de que o Direito Penal que se fundamenta na culpabilidade seja instrumento eficiente para combater a moderna criminalidade e particularmente a delinquência econômica45 Por isso a sugestão de Hassemer46 de criar um novo Direito ao qual denomina Direito de intervenção que seria um meiotermo entre Direito Penal e Direito Administrativo que não aplique as pesadas sanções do Direito Penal especialmente a pena privativa de liberdade mas que seja eficaz e possa ter ao mesmo tempo garantias menores que as do Direito Penal tradicional para combater a criminalidade coletiva merece no mínimo uma profunda reflexão HOMICÍDIO II Sumário 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado 3 Sujeitos ativo e passivo 31 Sujeito passivo especial 4 Tipo objetivo adequação típica 41 Materialidade do homicídio crime que deixa vestígios 5 Tipo subjetivo adequação típica 6 Consumação e tentativa 61 Circunstâncias alheias à vontade do agente 7 Tentativa branca homicídio e perigo para a vida ou saúde de outrem 8 Classificação doutrinária 9 Figuras típicas do homicídio 10 Homicídio simples 101 Homicídio simples e crime hediondo atividade típica de grupo de extermínio 11 Homicídio privilegiado 111 Impelido por motivo de relevante valor social 112 Impelido por motivo de relevante valor moral 113 Sob o domínio de violenta emoção logo em seguida a injusta provocação da vítima 114 Homicídio privilegiado obrigatoriedade da redução de pena 115 Concurso com qualificadoras subjetivas homicídio privilegiadoqualificado 12 Homicídio qualificado 121 Motivos qualificadores 122 Meios qualificadores 123 Modos qualificadores 124 Fins qualificadores 13 Homicídio discriminatório por razões de gênero 131 Impropriedade terminológica feminicídio 132 Matar alguém feminicídio ou homicídio 133 Elementos qualificadores do feminicídio 1331 Violência doméstica e familiar 1332 Menosprezo ou discriminação da mulher 134 Sujeitos ativo e passivo 1341 Sujeito ativo 1342 Sujeito passivo 135 Majorantes ou causas especiais de aumentos 1351 Durante a gestação ou nos 3 três meses posteriores ao parto 1352 Contra pessoa menor de 14 catorze anos e maior de 60 sessenta ou com deficiência 1353 Na presença de descendente ou de ascendente da vítima 14 Homicídio cometido contra integrantes de órgãos da segurança pública e seus familiares 141 Sujeito ativo do homicídio qualificado 142 Sujeitos passivos do crime 1421 Extensão da qualificadora para outros agentes 14211 Guardas municipais 14212 Agentes de segurança viária 14213 Servidores aposentados regra geral não integram 1422 Familiares das autoridades agentes e integrantes dos órgãos de segurança pública 1423 Parentes por afinidade não estão abrangidos 143 No exercício da função ou em decorrência dela 144 Filho adotivo parentesco civil 15 Homicídio culposo 151 Estrutura típica do crime culposo 152 Relação de causalidade no homicídio culposo 153 Culpa imprópria e erro culposo 154 Dolo eventual e culpa consciente 155 Concorrência e compensação de culpas 156 Crime preterdoloso e crime qualificado pelo resultado 1561 Inadmissibilidade de tentativa no homicídio preterintencional 157 Concurso de pessoas em homicídio culposo 158 Homicídio culposo no trânsito 1581 Capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou substância psicoativa 1582 Desvalor da ação e desvalor do resultado nos crimes culposos de trânsito 16 A multa reparatória no Código de Trânsito Brasileiro 17 Majorantes do crime de homicídio 171 Majorante para o homicídio culposo 4º 1ª parte 1711 Natureza da omissão de socorro no homicídio culposo omissão própria ou omissão imprópria 172 Homicídio doloso contra menor de 14 anos ou maior de 60 anos 4º 2ª parte 173 Homicídio doloso praticado por milícia privada 18 Isenção de pena ou perdão judicial natureza jurídica 19 Homicídio e aberratio ictus 20 Inexigibilidade de outra conduta coação irresistível e obediência hierárquica 21 Crime impossível ou tentativa inidônea 22 Pena e ação penal PARTE ESPECIAL TÍTULO I DOS CRIMES CONTRA A PESSOA CAPÍTULO I DOS CRIMES CONTRA A VIDA Homicídio simples Art 121 Matar alguém Pena reclusão de 6 seis a 20 vinte anos Caso de diminuição de pena 1º Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral ou sob o domínio de violenta emoção logo em seguida a injusta provocação da vítima o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço Homicídio qualificado 2º Se o homicídio é cometido I mediante paga ou promessa de recompensa ou por outro motivo torpe II por motivo fútil III com emprego de veneno fogo explosivo asfixia tortura ou outro meio insidioso ou cruel ou de que possa resultar perigo comum IV à traição de emboscada ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido V para assegurar a execução a ocultação a impunidade ou vantagem de outro crime Pena reclusão de 12 doze a 30 trinta anos Feminicídio Incluído pela Lei n 13104 de 2015 VI contra a mulher por razões da condição de sexo feminino Incluído pela Lei n 13104 de 2015 VII contra autoridade ou agente descrito nos arts 142 e 144 da Constituição Federal integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública no exercício da função ou em decorrência dela ou contra seu cônjuge companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau em razão dessa condição Incluído pela Lei n 13142 de 2015 Pena reclusão de doze a trinta anos VIII47 vetado pela Lei n 139642019 2ºA Considerase que há razões de condição de sexo feminino quando o crime envolve Incluído pela Lei n 13104 de 2015 I violência doméstica e familiar Incluído pela Lei n 13104 de 2015 II menosprezo ou discriminação à condição de mulher Incluído pela Lei n 13104 de 2015 Homicídio culposo 3º Se o homicídio é culposo Pena detenção de 1 um a 3 três anos Aumento de pena 4º No homicídio culposo a pena é aumentada de um terço se o crime resulta de inobservância de regra técnica de profissão arte ou ofício ou se o agente deixa de prestar imediato socorro à vítima não procura diminuir as consequências do seu ato ou foge para evitar prisão em flagrante Sendo doloso o homicídio a pena é aumentada de um terço se o crime é praticado contra pessoa menor de 14 catorze ou maior de 60 sessenta anos 4º com redação determinada pela Lei n 10741 de 1º de outubro de 2003 5º Na hipótese de homicídio culposo o juiz poderá deixar de aplicar a pena se as consequências da infração atingirem o próprio agente de forma tão grave que a sanção penal se torne desnecessária 5º acrescentado pela Lei n 6416 de 24 de maio de 1977 6º A pena é aumentada de 13 um terço até a metade se o crime for praticado por milícia privada sob o pretexto de prestação de serviço de segurança ou por grupo de extermínio 6º acrescentado pela Lei n 10720 de 27 de setembro de 2012 7º A pena do feminicídio é aumentada de 13 um terço até a metade se o crime for praticado 7º acrescentado pela Lei n 13104 de 9 de março de 2015 I durante a gestação ou nos 3 três meses posteriores ao parto Inciso I acrescentado pela Lei n 13104 de 9 de março de 2015 II contra pessoa menor de 14 catorze anos maior de 60 sessenta anos com deficiência ou portadora de doenças degenerativas que acarretem condição limitante ou de vulnerabilidade física ou mental Inciso II com redação determinada pela Lei n 13771 de 19 de dezembro de 2018 III na presença física ou virtual de descendente ou de ascendente da vítima Inciso III com redação determinada pela Lei n 13771 de 19 de dezembro de 2018 IV em descumprimento das medidas protetivas de urgência previstas nos incisos I II e III do caput do art 22 da Lei n 11340 de 7 de agosto de 2006 Inciso IV com redação determinada pela Lei n 13771 de 19 de dezembro de 2018 1 CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES O Código Penal brasileiro de 1890 adotou a terminologia homicídio para definir o crime de matar alguém não seguindo a orientação da maioria dos diplomas legais alienígenas que não raro preferiam classificálo em assassinato quando por alguma razão apresentasse maior gravidade e homicídio para a modalidade comum Nosso Código Penal de 1940 a exemplo do primeiro Código Penal republicano 1890 preferiu utilizar a expressão homicídio como nomen iuris do crime que suprime a vida alheia independentemente das condições ou circunstâncias em que esse crime é praticado Distinguiu no entanto três modalidades homicídio simples art 121 caput homicídio privilegiado art 121 1º e homicídio qualificado art 121 2º O atual Código preferiu não criar figuras especiais tais como parricídio matricídio ou fratricídio rejeitando enfim a longa catalogação que o Código anterior prescrevia art 294 1º do CP de 1890 As circunstâncias e peculiaridades concretas é que deverão determinar a gravidade do fato e a sua adequada tipificação em uma das três modalidades de homicídio que disciplina simples privilegiado ou qualificado Homicídio é a eliminação da vida de alguém levada a efeito por outrem Embora a vida seja um bem fundamental do ser individualsocial que é o homem sua proteção legal constitui um interesse compartido do indivíduo e do Estado A importância do bem vida justifica a preocupação do legislador brasileiro que não se limitou a protegêla com a tipificação do homicídio em graus diversos simples privilegiado e qualificado mas lhe reservou outras figuras delituosas como o aborto o suicídio e o infanticídio que apesar de serem figuras autônomas não passam de extensões ou particularidades daquela figura central que pune a supressão da vida de alguém Na verdade o direito protege a vida desde a sua formação embrionária resultante da junção dos elementos genéticos desde então até o início do parto a sua eliminação tipifica o crime de aborto uma vez que o ser evolutivo ainda não é uma criatura humana Iniciado o parto a conduta de suprimirlhe a vida já tipificará o crime de homicídio A proteção penal à vida abrange como se constata a vida intrauterina e a vida extrauterina Contudo se durante ou logo após o parto a própria mãe sob a influência do estado puerperal puser fim à vida do neonato o crime será o de infanticídio que não deixa de ser uma modalidade sui generis de homicídio privilegiado Por fim nosso Código pune quem induz instiga ou auxilia outrem a suicidarse embora o suicídio em si mesmo não seja punível pelas razões que demonstramos em capítulo próprio Em outros tipos penais nos quais a morte não é objeto do tipo penal sua superveniência pode representar causa de maior reprovabilidade refletindo maior punição Assim por exemplo nas lesões corporais seguidas de morte omissão de socorro rixa abandono de incapaz abandono de recémnascido ou nos crimes contra a dignidade sexual de perigo comum etc Podese afirmar que os crimes contra a vida estão divididos em dois grupos distintos crimes de dano e crimes de perigo Os crimes de dano são aqueles disciplinados no Capítulo I do Título I da Parte Especial do Código Penal denominados especificamente crimes contra a vida quais sejam homicídio participação em suicídio infanticídio e aborto São aliás os crimes que a Constituição Federal atribui à competência do Tribunal do Júri art 5º XXXVIII d Desses crimes somente o homicídio pode apresentar as formas dolosa ou culposa sendo que na segunda hipótese a competência é do juiz singular Os crimes de perigo por sua vez nem estão definidos como crimes contra a vida encontrandose alojados no Capítulo III do mesmo Título I da Parte Especial sob a denominação crimes de periclitação da vida e da saúde pois colocam em perigo a vida de pessoa determinada São eles perigo de contágio venéreo perigo de contágio de moléstia grave perigo para a vida ou saúde de outrem abandono de incapaz exposição ou abandono de recémnascido omissão de socorro e maustratos Quando no entanto o perigo pode atingir número indeterminado de pessoas os fatos que podem expor a vida a perigo como regra estão disciplinados em outro capítulo sob a rubrica crimes contra a incolumidade pública Título VIII Por fim a Lei 13964 publicada no dia 24 de dezembro de 2019 em seu art 5º altera entre outros diplomas legais além do Código Penal o art 1º da Lei 8072 de 25 de julho de 1990 para incluir entre os crimes hediondos alguns crimes previstos neste código quais sejam I homicídio art 121 quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio ainda que cometido por um só agente e homicídio qualificado art 121 2º incisos I II III IV V VI VII e VIII II o crime de roubo a circunstanciado pela restrição de liberdade da vítima art 157 2º inciso V b circunstanciado pelo emprego de arma de fogo art 157 2ºA inciso I ou pelo emprego de arma de fogo de uso proibido ou restrito art 157 2º B c qualificado pelo resultado lesão corporal grave ou morte art 157 3º III extorsão qualificada pela restrição da liberdade da vítima ocorrência de lesão corporal ou morte art 158 3º IX furto qualificado pelo emprego de explosivo ou de artefato análogo que cause perigo comum art 155 4ºA 2 BEM JURÍDICO TUTELADO Dentre os bens jurídicos de que o indivíduo é titular e para cuja proteção a ordem jurídica vai ao extremo de utilizar a própria repressão penal a vida destacase como o mais valioso A conservação da pessoa humana que é a base de tudo tem como condição primeira a vida que mais que um direito é a condição básica de todo direito individual porque sem ela não há personalidade e sem esta não há que se cogitar de direito individual Segundo Leclerc há o dever de aceitar a vida e o direito de exigir o seu respeito por parte de outrem há também o dever de respeitar a vida alheia e o direito de defender sua própria vida48 Embora esse bem jurídico constitua a essência do indivíduo enquanto ser vivo a sua proteção jurídica interessa conjuntamente ao indivíduo e ao próprio Estado recebendo com acerto assento constitucional art 5º caput da CF O respeito à vida humana é nesse contexto um imperativo constitucional que para ser preservado com eficácia recebe ainda a proteção penal A sua extraordinária importância como base de todos os direitos fundamentais da pessoa humana vai ao ponto de impedir que o próprio Estado possa suprimila dispondo a Constituição Federal que não haverá pena de morte salvo em caso de guerra declarada nos termos do art 84 XIX art 5º inciso XLVII letra a Todo ser humano tem direito à vida que integra os chamados direitos do homem ou seja os direitos que o indivíduo deve ter reconhecidos enquanto pessoa humana e que devem ser protegidos não apenas contra os abusos do Estado e dos governantes mas principalmente nas relações dos indivíduos entre si Com efeito embora seja um direito público subjetivo que o próprio Estado deve respeitar também é um direito privado inserindose entre os direitos constitutivos da personalidade Contudo isso não significa que o indivíduo possa dispor livremente da vida Não há um direito sobre a vida ou seja um direito de dispor validamente da própria vida49 Em outros termos a vida é um bem jurídico indisponível porque constitui elemento necessário de todos os demais direitos A vida não é um bem que se aceite ou se recuse simplesmente Só se pode renunciar o que se possui e não o que se é O direito de viver pontificava Hungria não é um direito sobre a vida mas à vida no sentido de correlativo da obrigação de que os outros homens respeitem a nossa vida E não podemos renunciar o direito à vida porque a vida de cada homem diz com a própria existência da sociedade e representa uma função social50 Em sentido semelhante manifestavase Frederico Marques ao afirmar que O homem não tem poder disponível sôbre sic a vida e sim um complexo de poderes para manter sua existência o seu ser a sua personalidade51 Por conseguinte o suicídio embora não constitua crime em si mesmo não é um ato lícito conforme demonstramos em capítulo próprio Enfim o bem jurídico tutelado no crime de homicídio indiscutivelmente é a vida humana que em qualquer situação por precária que seja não perde as virtualidades que a fazem ser tutelada pelo Direito52 Nesse sentido destaca Alfonso Serrano Gomez53 O Direito Penal protege a vida desde o momento da concepção até que a mesma se extinga sem distinção da capacidade física ou mental das pessoas daí a extraordinária importância em definir com precisão cirúrgica quando a vida começa e quando ela se extingue definitivamente A importância da vida justifica a proteção legal mesmo antes da existência do homem isto é desde o início do processo da existência do ser humano com a formação do ovo e estendese até seu final quando ela se extingue Mas o crime de homicídio limitase à supressão da vida somente a partir do início do parto ou seja quando o novo ser começa a tornarse independente do organismo materno É indiferente que a vítima se encontre prestes a morrer sendo irrelevante que a vida tenha sido abreviada por pouco tempo Como destacava Aníbal Bruno O respeito à vida é uma imposição absoluta do Direito Não importa o desvalor que o próprio indivíduo ou a sociedade lhe possam atribuir em determinadas circunstâncias que ela possa parecer inútil ou nociva porque constitui para quem a possui fonte de sofrimento e não de gozo dos bens legítimos da existência ou porque represente para a sociedade um elemento negativo ou perturbador54 Pelas mesmas razões para a ordem jurídica é irrelevante a pouca probabilidade de o neonato sobreviver Condições físicoorgânicas que demonstrem pouca ou nenhuma probabilidade de sobreviver não afastam seu direito à vida tampouco o dever de respeito à vida humana imposto por lei 3 SUJEITOS ATIVO E PASSIVO Sujeito ativo do crime de homicídio pode ser qualquer pessoa pois em se tratando de crime comum não requer nenhuma condição particular O sujeito ativo pode agir só ou associado a outrem Pode praticálo pelos meios mais diversos e das formas mais variadas e por uma pluralidade de razões Sujeito passivo pode ser qualquer ser vivo nascido de mulher isto é o ser humano nascido com vida Essa afirmação aparentemente simples apresenta de plano a primeira indagação afinal que é vida Quando começa a vida A velha concepção segundo a qual não ter respirado é não ter vivido está completamente superada Inegavelmente a respiração é a prova por excelência da existência de vida mas não é a única prova de sua existência nem é imprescindível que tenha havido respiração para que haja existido vida Na verdade mesmo que não tenha havido respiração a vida pode terse manifestado por meio de outros sentidos tais como movimentos circulatórios pulsações do coração etc A vida começa com o início do parto com o rompimento do saco amniótico é suficiente a vida sendo indiferente a capacidade de viver Antes do início do parto o crime será de aborto Assim a simples destruição da vida biológica do feto no início do parto já constitui o crime de homicídio Modernamente não se distingue mais entre vida biológica e vida autônoma ou extrauterina55 É indiferente a existência de capacidade de vida autônoma sendo suficiente a presença de vida biológica que pode ser representada pela existência do mínimo de atividades funcionais de que o feto já dispõe antes de vir à luz e das quais é o mais evidente atestado a circulação sanguínea56 Enfim para o nosso Código Penal a destruição ou eliminação do feto durante o parto já caracteriza o homicídio excepcionalmente pode caracterizar o infanticídio mesmo que ainda não se tenha constatado a possibilidade de vida extrauterina Na verdade o produto da concepção tornase objeto idôneo do crime de homicídio desde o início do parto Em sentido semelhante era o magistério de Maggiore que comentando o Código Rocco art 441 afirmava O Código atual para cortar cerce a controvérsia científica resolveu a questão não considerando a vitalidade como elemento essencial para a existência do homem e incrimina sob o título de homicídio até mesmo o feticídio ou seja a ocisão de um feto durante o parto Há portanto homicídio toda vez que se destrua a vida de um recémnascido ainda que não vital posto que vivo salvo quando a vida seja por algum defeito de conformação apenas aparente57 Não se admite como sujeito ativo do homicídio por fim a própria vítima uma vez que não é crime matar a si próprio e ainda que crime fosse não seria homicídio mas suicídio Essa conduta isoladamente constitui um indiferente penal Típica é a conduta de matar alguém isto é terceira pessoa e não a si mesmo 31 SUJEITO PASSIVO ESPECIAL Quando o sujeito passivo de homicídio for o presidente da República do Senado Federal da Câmara dos Deputados ou do Supremo Tribunal Federal o crime será contra a Segurança Nacional art 29 da Lei n 717083 Quando se tratar de vítima menor de 14 ou maior de 60 anos a pena será majorada em um terço 2ª parte do 4º do art 121 do CP com redação da Lei n 107412003 Quando se trata de homicídio simples praticado em ação típica de grupo de extermínio e de homicídio qualificado são definidos como crimes hediondos art 1º I da Lei n 807290 com redação da Lei n 893094 Questão interessante referese à situação dos gêmeos xifópagos haverá um ou dois homicídios Não se ignora que o agente tanto pode pretender matar apenas um dos xifópagos como com uma única ação visar a morte de ambos Como regra ainda que a ação do agente objetive a morte somente de um dos irmãos responderá o agente por duplo homicídio doloso pois seu ato acarretará por necessidade lógica e biológica a supressão da vida de ambos na medida em que geralmente a morte de um implica a morte dos dois Nesse caso a morte dos irmãos xifópagos decorre de dolo direto Em relação à vítima visada o dolo direto é de primeiro grau e em relação ao outro o dolo direto é de segundo grau Afinal por que em relação à vítima não visada o agente também responde por dolo direto e não por dolo eventual Para respondermos a essa indagação precisamos fazer um pequeno exame sobre o que se entende por dolo direto Com efeito no dolo direto o agente quer o resultado representado como fim de sua ação isto é a morte de um dos xifópagos A vontade do agente é dirigida à realização do fato típico O objeto do dolo direto é o fim proposto mas também os meios escolhidos e os efeitos colaterais representados como necessários à realização do fim pretendido Assim o dolo direto compõese de três aspectos a a representação do resultado dos meios necessários e das consequências secundárias b o querer o resultado bem como os meios escolhidos para a sua consecução c o anuir na realização das consequências previstas como certas necessárias ou possíveis decorrentes do uso dos meios escolhidos para atingir o fim proposto ou da forma de utilização desses meios Em relação ao fim proposto e aos meios escolhidos o dolo direto é classificado como de primeiro grau e em relação aos efeitos colaterais representados como necessários é classificado como de segundo grau Como sustenta Juarez Cirino dos Santos o fim proposto e os meios escolhidos porque necessários ou adequados à realização da finalidade são abrangidos imediatamente pela vontade consciente do agente essa imediação os situa como objetos do dolo direto Já os efeitos colaterais representados como necessários em face da natureza do fim proposto ou dos meios empregados são abrangidos mediatamente pela vontade consciente do agente mas a sua produção necessária os situa também como objetos do dolo direto não é a relação de imediatidade mas a relação de necessidade que os inclui no dolo direto Por isso a morte do irmão visado decorre de dolo direto de primeiro grau ao passo que a morte do outro irmão como consequência necessária abrangida mediatamente pela vontade do agente decorre de dolo direto de segundo grau O agente pode até lamentar ou deplorar a sua ocorrência mas se esta representa efeito colateral necessário e portanto parte inevitável da ação típica então constitui objeto do dolo direto vêse aqui a insuficiência do critério definidor de dolo direto na lei penal brasileira quis o resultado Em síntese quando se trata do fim diretamente desejado pelo agente denominase dolo direto de primeiro grau e quando o resultado é desejado como consequência necessária do meio escolhido ou da natureza do fim proposto denominase dolo direto de segundo grau ou dolo de consequências necessárias As duas modalidades de dolo direto de primeiro e de segundo graus são compreendidas pela definição do Código Penal brasileiro art 18 I primeira parte Há dolo direto de primeiro grau por exemplo quando o agente querendo matar alguém desferelhe um tiro para atingir o fim pretendido No entanto há dolo direto de segundo grau quando o agente querendo matar alguém coloca uma bomba no automóvel de determinada autoridade que explode matando todos Inegavelmente a morte de todos foi querida pelo agente como consequência necessária do meio escolhido Em relação à vítima visada o dolo direto foi de primeiro grau em relação às demais vítimas o dolo direto foi de segundo grau Convém destacar desde logo para evitar equívocos que a simples presença em uma mesma ação de dolo direto de primeiro grau concomitantemente com dolo direto de segundo grau não configura por si só concurso formal impróprio pois a duplicidade dos referidos graus no dolo direto não altera a unidade de elemento subjetivo Com efeito essa distinção de graus do elemento subjetivo reflete a intensidade do dolo e não sua diversidade ou pluralidade pois os dois eventos no exemplo dos irmãos xifópagos são apenas um perante a consciência e a vontade do agente não caracterizando por conseguinte o conhecido desígnios autônomos configurador do concurso formal impróprio58 Haverá contudo pluralidade de elementos subjetivos se a conduta do agente for orientada pelo dolo de suprimir a vida de ambos Na hipótese excepcional porém de um dos xifópagos sobreviver graças por exemplo a eficaz intervenção cirúrgica o agente responderá por um homicídio consumado e outro tentado ambos com dolo direto o sistema de aplicação de penas exasperação ou cumulação dependerá do elemento subjetivo Nas duas hipóteses querendo o agente a morte de somente um dos xifópagos ou querendo a morte de ambos haverá concurso formal de crimes na primeira o concurso será formal próprio na segunda será formal impróprio pois o que identifica a natureza do concurso é a unidade de ação e não a pluralidade de resultados No concurso formal próprio à unidade de ação corresponde a unidade de elemento subjetivo enquanto no concurso formal impróprio há unidade de ação e pluralidade de elementos subjetivos o que na linguagem do Código Penal denominase desígnios autônomos No primeiro caso aplicase o sistema de exasperação de pena no segundo o sistema do cúmulo materialCOLOCAR EM DIFERENÇA ENTRE OS DOLOS AZUL CLARO 4 TIPO OBJETIVO ADEQUAÇÃO TÍPICA Matar alguém é o enunciado mais conciso objetivo preciso e inequívoco de todo o Código Penal brasileiro e aliás já era a fórmula preconizada pelos nossos dois Códigos anteriores 1830 e 1890 As próprias Ordenações Filipinas um pouco mais prolixas possuíam definição semelhante ao prescrever que qualquer pessoa que matar outra ou mandar matar morra por ele A concisão desse tipo penal matar alguém representa ao mesmo tempo sua extraordinária amplitude na medida em que não estabelece nenhuma limitação à conduta de matar alguém e nisso reside toda a sua abrangência pois sempre que o legislador pretende ampliar o tipo seja adjetivando seja elencando hipóteses condições formas ou meios acaba limitando seu alcance quando não por exclusão Como destacam Diéz Ripollés e Gracia Martín O homicídio é um crime de resultado em que o tipo não estabelece meios específicos de execução da ação pelo que em princípio admite qualquer tipo de ação dirigida pela vontade do autor à produção do resultado morte59 O legislador não ignorou contudo determinadas circunstâncias especiais ou particulares que podem concorrer no crime de homicídio mas sabiamente procurou disciplinálas fora do tipo algumas o qualificam outras o privilegiam mas a sua ausência ou inocorrência não afasta a tipicidade do tipo básico Tratase com efeito de um tipo penal que se constitui tão somente do verbo e seu objeto sem prescrever qualquer circunstância ou condição particular da ação do agente a não ser aquelas próprias do conceito de crime e que estão implícitas na sua definição Circunstâncias particulares que ocorrerem na realização do homicídio estarão fora do tipo mas poderão como já referimos integrar as qualificadoras ou privilegiadoras do crime A conduta típica matar alguém consiste em eliminar a vida de outrem A ação de matar é aquela dirigida à antecipação temporal do lapso de vida alheia Alguém significa outro ser humano que não o agente ou seja o homicídio exige no mínimo a inclusão de dois sujeitos o que mata e o que morre Nesse sentido pontificava Aníbal Bruno O homicídio exige a existência e a inclusão no fato de dois homens pelo menos o que mata e o que é morto60 O verbo matar que está presente também no infanticídio e no genocídio indica uma conduta de forma livre admitindo as mais variadas formas de atuar do agente para levar alguém à morte excetuandose apenas aquelas que foram distinguidas por suas especificidades como o suicídio e o aborto aborto também é matar o feto com a interrupção da gravidez A expressão alguém contida no tipo legal abrange indistintamente o universo de seres humanos ou seja qualquer deles pode ser sujeito passivo do homicídio Cadáver no entanto não é alguém além de não dispor de vida para lhe ser suprimida que é o bem jurídico tutelado Assim quem pretender matar cadáver incorrerá em crime impossível por absoluta impropriedade do objeto art 17 do CP Em todos os casos em que sobrevém a morte conjugada com outro crime para que este possa ser considerado qualificado pelo resultado o evento morte não pode ser doloso caso contrário haveria crime doloso contra a vida em concurso com outro crime e não crime qualificado pelo resultado Por fim o crime de homicídio pode ser produzido tanto por uma conduta ativa do agente quanto por uma conduta omissiva61 41 MATERIALIDADE DO HOMICÍDIO CRIME QUE DEIXA VESTÍGIOS O senso comum não desconhece que não se pode falar em homicídio se não existir cadáver pois a literatura inclusive a não especializada tem certa predileção pelos enigmas e pelas complexidades que as relações pessoais são pródigas em oferecer especialmente quando culminam em resultados violentos como a morte A própria jurisprudência encarregouse de oferecer exemplos dos riscos que se corre quando se admitem como prova outros meios na ausência de cadáver e o caso conhecido como dos Irmãos Naves paira como fantasma a advertir sobre a necessidade de acautelarse quando a prova do homicídio não obedecer estritamente aos termos legais No entanto a ausência de cadáver por si só não é fundamento suficiente para negar a existência de homicídio pois o próprio ordenamento jurídico admite como exceção outros meios de prova que podem levar à convicção segura da existência da morte de alguém De plano não se pode ignorar que o homicídio é um crime material e por conseguinte o resultado integra o próprio tipo penal ou seja para a sua consumação é indispensável que o resultado ocorra tanto que nesses crimes a ausência do resultado da ação perpetrada caracteriza a tentativa A morte que é o resultado pretendido pelo agente é abrangida pelo dolo logo integra o próprio tipo penal Ademais dentro dos crimes materiais classificase entre aqueles que na linguagem do Código de Processo Penal deixam vestígios E para esses crimes por segurança o referido diploma legal exige que a sua materialidade seja comprovada por meio do auto de exame de corpo de delito art 158 A despeito de tratarse de matéria processual por sua pertinência faremos uma pequena análise das modalidades dessa prova com a venia dos processualistas A questão fundamental é afinal em que consiste o exame de corpo de delito Quais as feições que tal exame pode assumir Exame indireto e prova testemunhal seriam a mesma coisa A resposta a essas indagações exige uma análise de dois artigos do CPP pelo menos in verbis Quando a infração deixar vestígios será indispensável o exame de corpo de delito direto ou indireto não podendo suprilo a confissão do acusado art 158 Não sendo possível o exame de corpo de delito por haverem desaparecido os vestígios a prova testemunhal poderá suprirlhe a falta art 167 Doutrinariamente há duas correntes uma majoritária para a qual exame de corpo de delito indireto e prova testemunhal supletiva são a mesma coisa outra minoritária à qual nos filiamos que distingue exame indireto e prova testemunhal A jurisprudência dominante por razões puramente pragmáticas endossa a linha doutrinária majoritária despreocupada com a segurança jurídica que o art 158 do CPP quis garantir No entanto não nos convence o entendimento majoritário que repousa apenas em fundamentos pragmáticos colocando em risco a segurança jurídica e ignora a exigência expressa do exame de corpo de delito Façamos uma análise sucinta das duas correntes sobre o tema A tendência majoritária vem respaldada por eminentes processualistas tais como Tourinho Filho Espínola Filho Frederico Marques entre outros Para Tourinho Filho às vezes por razões várias os peritos não podem proceder ao exame porquanto os vestígios desapareceram Neste caso em face da absoluta impossibilidade de ser feito o exame direto permitese que a prova testemunhal possa suprirlhe a falta é o que se denomina exame indireto de corpo de delito É preciso que as testemunhas compareçam perante Autoridade Policial ou judicial e declarem o que viram e tendo em vista o que disseram a Autoridade deve ter por suprido o exame direto62 No mesmo sentido era o magistério de Espínola Filho in verbis Nem há qualquer formalidade para constituição dêsse sic corpo de delito indireto não se lavra termo algum inquirindo a testemunha o juiz perguntará sôbre sic a materialidade do fato como sôbre sic as demais circunstâncias63 Não era outro o entendimento de Magalhães Noronha que referindose ao exame indireto afirmava O indireto formase por depoimentos testemunhais sem formalidade especial não se lavra auto ou termo mas simplesmente inquiremse testemunhas acerca da materialidade do fato e suas circunstâncias64 No entanto seguindo a orientação minoritária a nosso juízo com acerto Hélio Tornaghi sustenta O exame indireto não se confunde com o mero depoimento de testemunhas o qual pode suprir o exame de corpo de delito art 167 Nele no exame indireto há sempre um juízo de valor feito pelos peritos Uma coisa é afirmarem as testemunhas que viram tais ou quais sintomas e outra os peritos concluírem daí que a causa mortis foi essa ou aquela65 E quanto ao suprimento do exame de corpo de delito pela prova testemunhal Tornaghi acrescenta que Poderia parecer que seria melhor facultar a aceitação de qualquer prova documento filme fotografia radiografia laudo anterior podem até servir melhor como subrogados do exame de corpo de delito que o mero depoimento de testemunhas Mas o juiz que dispõe de algum daqueles elementos deve mandar que os peritos opinem à vista deles E isso é o exame indireto Somente quando impossível o exame direto e também o indireto é que a lei admite o suprimento pela prova testemunhal66 Aos judiciosos e científicos argumentos de Tornaghi acrescentamos as nossas reflexões sobre o tema Com efeito não pode o intérprete equiparar aquilo que o legislador distinguiu No art 158 o Código estabelece a obrigatoriedade do exame de corpo de delito direto ou indireto já no art 167 na impossibilidade do exame de corpo de delito admite seu suprimento pela prova testemunhal A redação desse artigo deixa muito claro que para o legislador exame de corpo de delito e prova testemunhal são coisas absolutamente distintas Seria contraditório paradoxal e incoerente que o texto legal estabelecesse que na impossibilidade do exame de corpo de delito este fosse suprido pela prova testemunhal e que esta seria uma espécie daquele Seria mais coerente nesse caso se dissesse simplesmente que a prova testemunhal constitui a forma indireta desse exame Mas não disse Ora quando o art 167 estabelece que o exame de corpo de delito pode ser suprido por prova testemunhal está afirmando que esta não se confunde com aquele caso contrário não poderia suprilo pois seria o próprio em sua forma indireta Pelo menos esse é o sentido e a estrutura do nosso vernáculo aquilo que é não supre nem substitui a si próprio simplesmente é Convém somente para ilustrar destacar que corpo de delito é o conjunto de vestígios materiais produzidos pelo crime ou seja é a sua materialidade é aquilo que é palpável que se vê se ouve ou sente isto é que é perceptível pelos sentidos São os vestígios do crime marcas pegadas impressões rastros resíduos resquícios e fragmentos de materiais deixados no local instrumentos e produtos do crime ou na expressão autorizada de Malatesta corpo de delito é tudo que representa a exteriorização material e a aparência física do delito E exame de corpo de delito é exatamente a perícia que analisa esses dados constitutivos do corpo de delito a formalização de referido exame chamase auto de exame de corpo de delito Segundo o magistério de Tourinho Filho o exame de corpo de delito a que alude o C P Penal no artigo 158 é assim a comprovação pericial dos elementos objetivos do tipo no que diz respeito principalmente ao evento produzido pela conduta delituosa67 Ora se as consequências do crime são visíveis palpáveis isto é se o crime é daqueles que deixam vestígios nada mais justo que se exija o seu exame o exame de corpo de delito na linguagem do Código de Processo Penal Na verdade há três formas de comprovar a materialidade dos crimes que deixam vestígios quais sejam exame de corpo de delito direto exame de corpo de delito indireto e prova testemunhal a Exame de corpo de delito direto O exame de corpo de delito na definição de Tourinho Filho Dizse direto quando os próprios peritos examinam os vestígios deixados pelo crime isto é o corpo de delito e respondem ao questionário que lhes formulam a autoridade e as partes68 Ou seja no exame direto os peritos examinam o próprio corpo de delito que constitui a materialidade da suposta infração penal Como se vê quanto a essa modalidade de exame de corpo de delito que inegavelmente é uma perícia não há qualquer dificuldade interpretativa quer na doutrina quer na jurisprudência Surge a desinteligência quando se aborda o exame de corpo de delito indireto que para alguns confundese com a prova testemunhal enquanto para outros são coisas distintas sendo que Lógico que o corpo tbm é um elemento desse cenário que é o corpo de delito e talvez o que mais expresse materialidade do ocorrido por isso o professor falou que o direto é o que é feito no próprio cadáver Na prática o direto está ligado ao corp aquele além de ser realizado por peritos encerra sempre juízo de valor conforme demonstraremos a seguir b Exame de corpo de delito indireto Muitas causas podem inviabilizar o exame direto do corpo de delito desaparecimento dos vestígios inacessibilidade ao local dos fatos desaparecimento do corpo de delito etc Quando por alguma razão for impossível o exame direto do corpo de delito será admitido o exame indireto Nessa linha sustenta Hélio Tornaghi que o exame indireto não se confunde com o mero depoimento de testemunhas que até pode suprir esse exame art 167 a diferença fundamental reside no seguinte no exame indireto há sempre um juízo de valor feito pelos peritos algo que não ocorre com a prova testemunhal supletiva69 Sintetizando o exame indireto será sempre e necessariamente realizado por peritos ou não será exame de corpo de delito mas haverá somente a sua substituição por prova testemunhal c Prova testemunhal supletiva Segundo Hélio Tornaghi somente quando impossível o exame direto e também o indireto é que a lei admite o suprimento pela prova testemunhal70 Quando houver resquícios do corpo de delito ou mesmo documentos filmes fotografias radiografias laudos anteriores ou outros dados secundários devese determinar o exame indireto de corpo de delito por meio dos peritos Mas é possível que tais dados tampouco existam restando então somente a possibilidade da prova testemunhal que se houver poderá suprir o exame de corpo de delito direto ou indireto art 167 Convenhamos uma coisa é afirmarem as testemunhas que viram tais ou quais aspectos ou vestígios e outra é os peritos concluírem através da análise realizada pela existência da materialidade do crime Todos recordam a fatídica perda do saudoso Ulysses Guimarães em 1992 com a queda do helicóptero no mar Aquela situação poderia dar lugar ao exame indireto do corpo de delito ou dependendo das circunstâncias ser este suprido pela prova testemunhal Se tivessem sido encontrados no fundo do mar vestígios da queda do helicóptero com pertences da vítima destroços com peças de seu vestuário ou até partes de seu organismo caberia o exame indireto de corpo de delito a ser realizado pelos peritos Contudo se nada disso fosse encontrado o exame indireto seria impossível mas poderia ser suprido pela prova testemunhal inquirindo se alguém que tivesse presenciado o embarque na aeronave o sobrevoo do mar com dificuldades de sustentação e a própria queda no mar estarseia diante da hipótese do art 167 do CPP Enfim o exame indireto de corpo de delito é procedido por peritos indiretamente enquanto a hipótese da prova testemunhal limitase à tomada de depoimentos nesta há observação e declaração naquele há observação avaliação e declaração O testemunho é retrospectivo pois se refere a fatos passados a perícia é por sua vez retrospectiva pois também relata fatos passados mas é prospectiva na medida em que aponta eventos futuros como consequência dos anteriores Técnica e cientificamente concluindo exame indireto e prova testemunhal são espécies inconfundíveis o que não impede que doutrina e jurisprudência continuem a adotálos como equivalentes sacrificando não só a boa técnica e o vernáculo mas principalmente a garantia da certeza jurídica que deve presidir as decisões judiciais além dos princípios mais elementares da verdade processual 5 TIPO SUBJETIVO ADEQUAÇÃO TÍPICA É por meio da análise do animus agendi que se consegue identificar e qualificar a atividade comportamental do agente Somente conhecendo e identificando a intenção vontade e consciência deste se poderá classificar um comportamento como típico O elemento subjetivo que compõe a estrutura do tipo penal do crime de homicídio é o dolo que pode ser direto ou eventual Segundo a definição do nosso Código Penal o crime é doloso quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzilo art 18 I Essa previsão legal equipara dolo direto e dolo eventual Na expressão de Welzel dolo em sentido técnico penal é somente a vontade de ação orientada à realização do tipo de um delito71 Dolo é a consciência e a vontade de realização da conduta descrita em um tipo penal no caso do homicídio é a vontade e a consciência de matar alguém Tratase de dolo de dano e não de perigo uma vez que a subjetividade típica exige que o sujeito ativo tenha a intenção de realmente produzir dano no bem jurídico tutelado Pela sua definição constatase que o dolo é constituído por dois elementos um cognitivo que é o conhecimento do fato constitutivo da ação típica e um volitivo que é a vontade de realizála O primeiro elemento o conhecimento é pressuposto do segundo que é a vontade que não pode existir sem aquele A consciência elementar do dolo deve ser atual efetiva ao contrário da consciência da ilicitude que pode ser potencial Mas a consciência do dolo abrange somente a representação dos elementos integradores do tipo penal ficando fora dela a consciência da ilicitude que hoje está deslocada para o interior da culpabilidade Enfim em termos bem esquemáticos dolo é a vontade de realizar o tipo objetivo orientada pelo conhecimento de suas elementares no caso concreto Para a configuração do dolo exigese a consciência daquilo que se pretende praticar no caso do homicídio matar alguém isto é suprimirlhe a vida Essa consciência deve ser atual isto é deve estar presente no momento da ação quando ela está sendo realizada É insuficiente segundo Welzel72 a potencial consciência das circunstâncias objetivas do tipo uma vez que prescindir da atualidade da consciência equivale a destruir a linha divisória entre dolo e culpa convertendo aquele em mera ficção A previsão isto é a representação deve abranger correta e completamente todos os elementos essenciais do tipo sejam eles descritivos normativos ou subjetivos Enfim a consciência previsão ou representação abrange a realização dos elementos descritivos e normativos do nexo causal e do evento delitos materiais da lesão ao bem jurídico dos elementos da autoria e da participação dos elementos objetivos das circunstâncias agravantes e atenuantes que supõem uma maior ou menor gravidade do injusto tipo qualificado ou privilegiado e dos elementos acidentais do tipo objetivo73 A vontade por sua vez deve abranger a ação ou omissão conduta o resultado e o nexo causal A vontade pressupõe a previsão isto é a representação na medida em que é impossível querer conscientemente senão aquilo que se previu ou representou na nossa mente pelo menos parcialmente A previsão sem vontade é algo completamente inexpressivo indiferente ao Direito Penal e a vontade sem representação isto é sem previsão é absolutamente impossível74 A vontade de realização do tipo objetivo pressupõe a possibilidade de influir no curso causal pois tudo o que estiver fora da possibilidade de influência concreta do agente pode ser desejado ou esperado mas isso não significa necessariamente querer realizálo Somente pode ser objeto da norma jurídica algo que o agente possa realizar ou omitir O dolo é o dolo natural despojado completamente de todo e qualquer elemento normativo Dessa forma o dolo puramente psicológico completase com a vontade e a consciência da ação do resultado tipificado como injusto e da relação de causalidade Para a teoria da vontade tida como clássica dolo é a vontade dirigida ao resultado A essência do dolo deve estar na vontade não de violar a lei mas de realizar a ação e obter o resultado Essa teoria não nega a existência da representação consciência do fato que é indispensável mas destaca sobretudo a importância da vontade de causar o resultado A teoria da vontade como critério aferidor do dolo eventual pode ser traduzida na posição do autor de assumir o risco de produzir o resultado representado como possível Embora a teoria da vontade seja a mais adequada para extremar os limites entre dolo e culpa mostrase insuficiente especialmente naquelas circunstâncias em que o autor demonstra somente uma atitude de indiferença ou de desprezo Segundo a teoria da representação cujos principais defensores em sua fase inicial foram Von Liszt e Frank para a existência do dolo é suficiente a representação subjetiva ou a previsão do resultado como certo ou provável Essa é uma teoria hoje completamente desacreditada e até mesmo seus grandes defensores Von Liszt e Frank acabaram reconhecendo que somente a representação do resultado é insuficiente para exaurir a noção de dolo sendo necessário um momento de mais intensa ou íntima relação psíquica entre o agente e o resultado Na definição de dolo eventual Von Liszt e Frank enfim acabaram aderindo à teoria da vontade ao admitir a insuficiência da simples representação do resultado exigindo nesse caso o consentimento do agente75 E consentir nada mais é do que uma forma de querer Na verdade a simples representação da probabilidade de ofensa a um bem jurídico não é suficiente para demonstrar que o agente tenha assumido o risco de produzir determinado resultado pois embora sua produção seja provável poderá o agente apostando em sua sorte acreditar seriamente que o resultado não acontecerá As divergências entre as duas teorias anteriores foram consideravelmente atenuadas pela teoria do consentimento chegandose à conclusão de que dolo é ao mesmo tempo representação e vontade Para essa teoria também é dolo a vontade que embora não dirigida diretamente ao resultado previsto como provável ou possível consente na sua ocorrência ou o que dá no mesmo assume o risco de produzilo A representação é necessária mas não suficiente à existência do dolo e consentir na ocorrência do resultado é uma forma de querêlo Na realidade o nosso Código Penal ao contrário do que alguns afirmam adotou duas teorias a teoria da vontade em relação ao dolo direto e a teoria do consentimento em relação ao dolo eventual O dolo no crime de homicídio pode ser direto ou eventual O surgimento das diferentes espécies de dolo é ocasionado pela necessidade de a vontade abranger o objetivo pretendido pelo agente o meio utilizado a relação de causalidade bem como o resultado Afirma Juarez Tavares com acerto que não há mesmo razão científica alguma na apreciação da terminologia de dolo de ímpeto dolo alternativo dolo determinado dolo indireto dolo específico ou dolo genérico que podem somente trazer confusão à matéria e que se enquadram ou entre os elementos subjetivos do tipo ou nas duas espécies mencionadas76 No dolo direto o agente quer o resultado representado como fim de sua ação A vontade do agente é dirigida à realização do fato típico qual seja eliminar a vida alheia O objeto do dolo direto são o fim proposto os meios escolhidos e os efeitos colaterais representados como necessários à realização do fim pretendido Assim o dolo direto compõese de três aspectos a a representação do resultado dos meios necessários e das consequências secundárias b o querer o resultado bem como os meios escolhidos para a sua consecução c o anuir na realização das consequências previstas como certas necessárias ou possíveis decorrentes do uso dos meios escolhidos para atingir o fim proposto ou da forma de utilização desses meios No dolo eventual o agente não quer diretamente a realização do tipo mas a aceita como possível ou até provável assumindo o risco da produção do resultado art 18 I in fine do CP No dolo eventual o agente prevê o resultado como provável ou ao menos como possível mas apesar de prevêlo age aceitando o risco de produzilo77 Como afirmava Hungria78 assumir o risco é alguma coisa mais que ter consciência de correr o risco é consentir previamente no resultado caso este venha efetivamente a ocorrer Essa espécie de dolo tanto pode existir quando a intenção do agente se dirige a um fim penalmente típico como quando se dirige a um resultado extratípico A consciência e a vontade que representam a essência do dolo também devem estar presentes no dolo eventual Para que este se configure é insuficiente a mera ciência da probabilidade do resultado morte ou a atuação consciente da possibilidade concreta da produção desse resultado como sustentam os defensores da teoria da probabilidade É indispensável determinada relação de vontade entre o resultado e o agente e é exatamente esse elemento volitivo que distingue o dolo da culpa Como lucidamente sustenta Alberto Silva Franco tolerar o resultado consentir em sua provocação estar a ele conforme assumir o risco de produzilo não passam de formas diversas de expressar um único momento o de aprovar o resultado alcançado enfim o de querêlo79 Com todas as expressões aceita anui assume admite o risco ou o resultado pretendese descrever um complexo processo psicológico em que se misturam elementos intelectivos e volitivos conscientes e inconscientes impossíveis de ser reduzidos a um conceito unitário de dolo No entanto como a distinção entre dolo eventual e culpa consciente paira sob uma penumbra uma zona gris é fundamental que se estabeleça com a maior clareza possível essa região fronteiriça diante do tratamento jurídico diferenciado que se dá às duas categorias Ademais o dolo eventual não se confunde com a mera esperança ou simples desejo de que determinado resultado ocorra como no exemplo trazido por Welzel do sujeito que manda seu adversário a um bosque durante uma tempestade na esperança de que seja atingido por um raio80 Vêse aqui por exemplo a desnecessidade de socorrerse da teoria da imputação objetiva para solucionar essa situação Contudo se o agente não conhece com certeza os elementos requeridos pelo tipo objetivo mas mesmo na dúvida sobre a sua existência age aceitando essa possibilidade estará configurado o dolo eventual O crime de homicídio na sua concisão e objetividade descritiva típica não exige elemento subjetivo especial do tipo Mas o especial fim de agir que integra as definições de determinados crimes e condiciona ou fundamenta a ilicitude do fato também pode ocorrer no crime de homicídio a despeito da sua desnecessidade para a tipificação do crime Dependendo da natureza ou espécie desse especial fim de agir poderá qualificar o crime de homicídio nos termos do art 121 2º V O crime de homicídio admite a modalidade culposa que será analisada em tópico específico 6 CONSUMAÇÃO E TENTATIVA Consumase o crime de homicídio quando da ação humana resulta a morte da vítima Aliás a consumação nos crimes materiais é a fração última e típica do agir criminoso que passa pela cogitatio pelos atos preparatórios pelos atos executórios e culmina com a produção do resultado que no homicídio materializa se com a morte do sujeito passivo Na afirmação de Aníbal Bruno a consumação é a fase última do atuar criminoso É o momento em que o agente realiza em todos os seus termos o tipo legal da figura delituosa e em que o bem jurídico penalmente protegido sofre a lesão efetiva ou a ameaça que se exprime no núcleo do tipo81 A morte provase com o exame de corpo de delito que pode ser direto ou indireto art 158 do CPP Na impossibilidade desse exame direto ou indireto admitese supletivamente a produção de prova testemunhal art 167 do CPP que como sustentamos item 41 deste capítulo não se confunde com exame de corpo de delito indireto Convém registrar no entanto que somente será admissível a prova testemunhal supletiva quando também for impossível o exame de corpo de delito indireto e não apenas o direto Ademais a própria confissão do acusado não supre a ausência dessa prova qualificada da materialidade do crime de homicídio como de resto de qualquer crime material que deixa vestígio O homicídio como crime material também admite a tentativa Segundo a dicção do art 14 II do Código Penal dizse tentado o homicídio quando iniciada a sua execução ou seja a agressão ao bem jurídico vida não se consuma isto é não se verifica o evento morte por circunstâncias alheias à vontade do agente A tentativa é a realização incompleta do tipo penal ou seja matar alguém Na tentativa há a prática de atos de execução mas o sujeito não chega à consumação por circunstâncias que independem de sua vontade Na tentativa o movimento criminoso para em uma das fases da execução desferindo facadas disparando tiros etc impedindo o agente de prosseguir no seu desiderato por circunstâncias estranhas ao seu querer A tentativa é um tipo penal ampliado um tipo penal aberto um tipo penal incompleto mas um tipo penal A tipicidade da tentativa de homicídio decorre da conjugação do tipo penal art 121 com o dispositivo que a define e que prevê a sua punição art 14 II que tem eficácia extensiva uma vez que por força dele é que se amplia a proibição contida nas normas penais incriminadoras a fatos que o agente realiza de forma incompleta Relativamente às fases de realização do crime em geral não há distinção quanto ao elemento subjetivo entre o crime consumado e o crime tentado A diferença reside somente no resultado final no homicídio consumado há a supressão de uma vida e no homicídio tentado há o risco de eliminação dessa vida que por circunstâncias alheias à vontade do agente não se verifica No homicídio tentado o agente deve agir dolosamente isto é deve querer a ação e o resultado final que concretize o crime perfeito e acabado qual seja a morte de alguém É necessário que o agente tenha intenção de produzir um resultado mais grave do que aquele que vem efetivamente a conseguir Não existe um dolo especial de tentativa diferentemente do elemento subjetivo informador do crime consumado O dolo da tentativa é o mesmo do crime consumado Quem mata age com o mesmo dolo de quem tenta matar Logo o elemento subjetivo orientador da conduta de quem mata é o mesmo que orienta a conduta daquele que tenta matar residindo a diferença exclusivamente na parte objecti no resultado final No entanto nem sempre é possível demonstrar o animus necandi do agente a despeito da utilização de dados ou aspectos objetivos como por exemplo sede da lesão natureza da arma distância entre agente e vítima etc Nesse caso o agente deve responder por lesões corporais ou por perigo para a vida ou a saúde de Animus necandi intensão de matar outrem de acordo com as demais circunstâncias mas não por tentativa de homicídio Em sentido semelhante pontificava Magalhães Noronha afirmando Ressalve se naturalmente o caso em que pode haver dúvida quanto ao resultado impondose então a solução favorável ao acusado82 Não era outro o entendimento de Aníbal Bruno para quem o julgamento da tentativa terá de ser feito sempre em relação com o tipo que se realizou no dolo do agente Assim terseá de distinguir por exemplo se ele quis matar ou somente ferir se há na hipótese uma tentativa de homicídio ou uma lesão corporal consumada Aí também a dúvida conduz à conclusão mais favorável ao réu83 Ao definir o crime tentado em geral o Código Penal de 1940 adotou a teoria objetiva exigindo o início da execução de um fato típico ou seja a existência de uma ação que penetre na fase executória do crime uma atividade que se dirija no sentido da realização de um tipo penal O legislador brasileiro recusou a teoria subjetiva que se satisfaz com a exteriorização da vontade por meio da prática de atos preparatórios bem como a teoria sintomática que se contenta com a manifestação da periculosidade subjetiva A tentativa só é punível a partir do momento em que a ação penetra na fase de execução Só então se pode precisar a direção do atuar voluntário do agente no sentido de determinado tipo penal As teorias subjetiva e objetiva procuram explicar as razões da punibilidade da tentativa que não deixa de ser um crime frustrado sob o aspecto subjetivo Para a teoria subjetiva a punibilidade da tentativa fundamentase na vontade do autor que é contrária ao Direito Para essa teoria o elemento moral a vontade do agente é decisiva porque esta é completa perfeita Imperfeito é o delito sob o aspecto objetivo pois não chega a consumarse Por isso segundo essa teoria a pena da tentativa deve ser a mesma do crime consumado pois desde que a vontade criminosa manifestese nos atos de execução do fato punível a punibilidade estará justificada Para a teoria objetiva por sua vez a punibilidade da tentativa fundamentase no perigo a que é exposto o bem jurídico e a repressão se justifica desde que seja iniciada a execução do crime Destaca que como a lesão é menor ou não ocorre qualquer resultado lesivo ou perigo de dano o fato cometido pelo agente deve ser punido menos severamente pois é o perigo efetivo que representa diretamente para o bem jurídico tutelado que torna a tentativa punível Não se equipara o dano ou perigo ocorrido na tentativa com o que resultaria do crime consumado Essa é a teoria que inspirou a maioria das legislações modernas inclusive o nosso Código Penal que dispõe Salvo disposição em contrário punese a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado diminuída de um a dois terços art 14 parágrafo único A razão da punibilidade da tentativa é que como dizia Aníbal Bruno materialmente com ela se põe em perigo um bem jurídico tutelado pela lei penal e formalmente nela se inicia a realização do tipo Mas para punir a tentativa é fundamental que se defina com precisão que tipo de atos constituem tentativa e que atos não a constituem ou em outros termos que são atos preparatórios e que são atos executórios na medida em que os primeiros são em tese penalmente irrelevantes enquanto os últimos constituem crimes Com efeito para o nosso Código Penal os atos preparatórios não integram o conceito de tentativa que só existe com o início da execução Os atos preparatórios são externos ao agente que passa da cogitatio 1ª fase do iter criminis à ação objetiva armase dos instrumentos necessários à prática da infração penal procura o local mais adequado ou a hora mais favorável para a realização do crime etc Mas de regra os atos preparatórios não são puníveis apesar da opinião dos positivistas que reclamavam a punição como medida de prevenção criminal teoria subjetiva uma vez que o nosso Código Penal exige o início da execução No entanto algumas vezes o legislador transforma esses atos em tipos penais especiais fugindo à regra geral como ocorre com petrechos para falsificação de moeda art 291 atribuirse falsamente autoridade para celebração de casamento art 238 que seria apenas a preparação da simulação de casamento art 239 etc De sorte que esses atos que teoricamente seriam preparatórios constituem por si mesmos figuras delituosas Os atos de execução na lição de Welzel começam com a atividade com a qual o autor se põe em relação imediata com a ação típica Atos de execução com efeito são aqueles por meio dos quais o agente realiza a conduta nuclear descrita no tipo penal mata subtrai falsifica etc Aqui surge um dos problemas mais complexos dos graus de realização do crime qual o critério diferenciador seguro entre ato preparatório e ato executório A doutrina não negligenciou na busca de regras gerais que distinguissem tais atos com alguma precisão Vários foram os critérios propostos para a diferenciação Alguns autores consideraram os atos remotos ou distantes como meramente preparatórios uma vez que não seriam perigosos em si enquanto os atos mais próximos seriam executórios pois colocariam em risco o bem jurídico Os distantes seriam equívocos e os próximos executórios seriam inequívocos84 Os critérios mais aceitos porém são os do ataque ao bem jurídico critério material quando se verifica se houve perigo ao bem jurídico e o do início da realização do tipo critério formal que foi adotado pelo Código Penal brasileiro art 14 II O critério material vê o elemento diferencial no ataque direto ao objeto da proteção jurídica ou seja no momento em que o bem juridicamente protegido é posto realmente em perigo pelo atuar do agente Assim o crime definese materialmente como lesão ou ameaça a um bem jurídico tutelado pela lei penal O ato que não constitui ameaça ou ataque direto ao objeto da proteção legal é simples ato preparatório No critério formal o começo da execução é marcado pelo início da realização do tipo ou seja quando se inicia a realização da conduta núcleo do tipo matar ofender subtrair etc No caso do homicídio por esse critério formal teoria objetiva serão atos preparatórios por exemplo a compra da arma ou do instrumento adequado a procura do lugar apropriado a perseguição da vítima a campana dos seus movimentos etc são atos executórios por sua vez o disparo de arma a colocação de veneno na alimentação destinada à vítima o golpe de facão etc Na dúvida sobre a natureza dos atos se preparatórios ou executórios o juiz deve optar pela natureza preparatória de referidos atos negando consequentemente a configuração da tentativa 61 CIRCUNSTÂNCIAS ALHEIAS À VONTADE DO AGENTE Iniciada a execução de um crime pode ela ser interrompida por duas razões pela própria vontade do agente ou por circunstâncias estranhas a ela Na primeira hipótese pode haver desistência voluntária ou arrependimento eficaz na segunda estará configurada a tentativa O agente que inicia a realização de uma conduta típica pode voluntariamente interromper sua execução desistência voluntária ou impedir que o resultado se produza arrependimento eficaz Mas em nenhuma dessas hipóteses impeditivas a inocorrência do resultado devese a circunstância alheia à vontade do agente Logo não caracterizam a figura da tentativa punível por faltarlhes a elementar circunstâncias alheias à vontade do agente configurando tentativa abandonada que é impunível Logicamente o agente deverá responder pelos atos já praticados que em si mesmos constituírem crime Enfim para que se tipifique a tentativa punível é necessário que a circunstância impeditiva do resultado pretendido seja segundo o Código Penal alheia à vontade do agente Quando o agente não consegue praticar todos os atos necessários à consumação por interferência externa dizse que há tentativa imperfeita ou tentativa propriamente dita O processo executório é interrompido por circunstâncias estranhas à vontade do agente como por exemplo o agressor é seguro quando está desferindo os golpes na vítima para matá la Na tentativa imperfeita o agente não exaure toda a sua potencialidade lesiva ou seja não chega a realizar todos os atos executórios necessários à produção do resultado inicialmente pretendido por circunstâncias estranhas à sua vontade Por outro lado quando o agente realiza todo o necessário para obter o resultado mas mesmo assim não o atinge dizse que há tentativa perfeita ou crime falho A fase executória realizase integralmente mas o resultado visado não ocorre por circunstâncias alheias à vontade do agente A execução se conclui mas o crime não se consuma Concluindo na tentativa perfeita o agente desenvolve toda a atividade necessária à produção do resultado mas este não sobrevém por exemplo descarrega sua arma na vítima ferindoa gravemente mas esta é salva por intervenção médica Podem ocorrer hipóteses em que a despeito da morte da vítima o agente só deva responder por tentativa como por exemplo no caso da ocorrência de uma causa superveniente que por si só produza o resultado morte art 13 1º podem existir ainda outras hipóteses em que o agente nem sequer deve responder por tentativa quando por exemplo a despeito da conduta da vítima e do animus necandi a realização do crime é absolutamente impossível quer pela absoluta impropriedade do objeto quer pela ineficácia absoluta do meio empregado 7 TENTATIVA BRANCA HOMICÍDIO E PERIGO PARA A VIDA OU SAÚDE DE OUTREM As circunstâncias fáticas por vezes apresentam singularidades de difícil solução na medida em que para a definição da conduta punível é fundamental que se conheça o elemento subjetivo que a orientou A vontade consciente do agente pode dirigirse não a um resultado de dano mas a um resultado de perigo e nesse caso em vez de constituir homicídio o crime assumirá outra conotação Convém ter presente que o homicídio é um crime de dano e o perigo para a vida ou saúde de outrem é um crime de perigo No primeiro o dolo é de dano no segundo é de perigo Com efeito as condutas de exposição a perigo da vida ou da saúde e as condutas que objetivam lesar a vida a saúde ou a integridade física são orientadas por elementos subjetivos distintos a tentativa de lesão da vida ou da integridade física é orientada pelo dolo de dano animus necandi ou animus laedendi e no crime de exposição a perigo da vida ou da saúde o dolo é de perigo Aliás concretamente em determinadas circunstâncias especialmente nos casos de tentativa branca e de crime de exposição a perigo vida ou saúde o grande traço distintivo limitase ao elemento subjetivo quem por exemplo perceber a determinada distância alguém que ao disparar um tiro contra outrem erra o alvo deverá ficar com uma dúvida atroz afinal estará diante de tentativa de homicídio de tentativa de lesões corporais ou da hipótese do art 132 Os aspectos objetivos são exatamente iguais a arma o disparo a eficácia da arma o risco corrido pela vítima etc A única diferença residirá exatamente no elemento subjetivo o agente teria pretendido matar a vítima ou simplesmente expôla a perigo Enfim a mesma conduta com o mesmo evento poderá ter tipificação distinta de acordo com o dolo que a tiver orientado No crime de perigo para a vida ou saúde de outrem é desnecessário o dano sendo suficiente a exposição a perigo a ação física cria a situação de perigo mas não objetiva o dano embora não o desconheça se no entanto o objetivasse o crime seria de dano e a sua não ocorrência configuraria uma figura tentada de homicídio ou de lesão corporal Para a existência do crime de perigo é suficiente que o agente crie para a vítima uma situação de fato em que sua vida ou saúde seja exposta a um perigo direto e iminente isto é a um perigo concreto Por isso a mesma conduta objetivamente considerada pode subjetivamente pretender resultados diversos tipificando consequentemente crimes distintos O elemento subjetivo é representado pela consciência e vontade do perigo criado com a ação ou omissão sendo definido como dolo de perigo que poderá ser direto ou eventual O elemento subjetivo desse tipo penal como crime de perigo limitase à consciência e vontade de expor a vítima a grave e iminente perigo estando absolutamente excluído o dolo de dano ou seja eventual animus necandi ou animus laedendi caracterizará outro tipo penal e não este Se no entanto o agente pretender atingir a vida ou saúde de alguém com sua ação estarseá diante de tentativa de homicídio ou de tentativa de lesão corporal respectivamente A diferença está na natureza do dolo nesses casos o dolo será de dano 8 CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA Crime comum que pode ser praticado por qualquer pessoa independentemente de condição ou qualidade especial material pois somente se consuma com a ocorrência do resultado que é uma exigência do tipo simples na medida em que protege somente um bem jurídico a vida humana ao contrário do chamado crime complexo crime de dano pois o elemento subjetivo orientador da conduta visa ofender o bem jurídico tutelado e não simplesmente colocálo em perigo instantâneo pois se esgota com a ocorrência do resultado Instantâneo não significa praticado rapidamente mas uma vez realizados os seus elementos nada mais se poderá fazer para impedir sua consumação Ademais o fato de o agente continuar a se beneficiar com o resultado como no furto não altera sua qualidade de instantâneo No entanto embora seja instantâneo é de efeito permanente 9 FIGURAS TÍPICAS DO HOMICÍDIO A ação de matar alguém pode ser executada pelos mais diversos meios e das mais distintas formas ou modos e pelos mais diversos motivos Essa diversidade possível de suprimir a vida alheia merecedora de mais ou menos censura penal é a causa determinante que levou o Código Penal a prescrever três figuras ou espécies de homicídio doloso simples privilegiado e qualificado Por exclusão o homicídio será simples quando o fato não se adequar a qualquer das hipóteses de homicídio privilegiado ou qualificado encontrandose descrito no caput do art 121 objetivamente matar alguém Será privilegiado o homicídio quando sua execução fundarse em relevante motivação social ou moral representando sua forma mais branda descrita no 1º do mesmo artigo Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral ou sob o domínio de violenta emoção logo em seguida a injusta provocação da vítima o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço Por fim o homicídio será qualificado quando ocorrer alguma das circunstâncias contidas no 2º Algumas dessas qualificadoras referemse aos motivos outras ao modo de ação ou natureza dos meios empregados mas todas se caracterizam por revelar maior perigosidade ou perversidade do sujeito ativo Em síntese tratase de homicídio qualificado se o homicídio é cometido mediante paga ou promessa de recompensa ou por outro motivo torpe por motivo fútil com emprego de veneno fogo explosivo asfixia tortura ou outro meio insidioso ou cruel ou de que possa resultar perigo comum à traição de emboscada ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido ou para assegurar a execução a ocultação a impunidade ou vantagem de outro crime 2º O homicídio ainda pode ser classificado como doloso 1º e 2º culposo 3º e preterdoloso art 129 3º Esta última modalidade é denominada pelo Código Penal lesões corporais seguidas de morte razão pela qual será estudada no capítulo em que tratamos das lesões corporais O homicídio culposo ainda pode ser simples 3º ou majorado 4º 1ª parte que não se confunde com qualificado85 O preterdoloso não é homicídio 10 HOMICÍDIO SIMPLES Homicídio simples é a figura básica elementar original na espécie É a realização estrita da conduta tipificada de matar alguém Na verdade o homicídio qualificado apenas acrescenta ao homicídio simples maior desvalor da ação representado por particulares circunstâncias que determinam sua maior reprovabilidade na medida em que a conduta nuclear típica é exatamente a mesma matar alguém O homicídio simples em tese não é objeto de qualquer motivação especial moral ou imoral tampouco a natureza dos meios empregados ou dos modos de execução apresenta algum relevo determinante capaz de alterar a reprovabilidade para além ou para aquém da simples conduta de matar alguém Ademais ao longo do tempo cristalizouse corrente jurisprudencial segundo a qual a ausência de motivo não caracteriza futilidade da ação homicida isto é a absoluta ausência de motivo é menos grave do que a existência de algum motivo ainda que irrelevante Tratase na verdade de um paradoxo que somente a exigência de absoluto respeito ao princípio da estrita legalidade nos convence a aceitar embora no plano lógico sociológico e ético seja absolutamente Na cor laranja são informações adicionais A classificação do homicídio simples dentro dos homicídios dolosos se dá por exclusão ou seja será simples quando não for privilegiado nem qualificado O que está de lilás coloca na parte qualificado motivos insustentável 101 HOMICÍDIO SIMPLES E CRIME HEDIONDO ATIVIDADE TÍPICA DE GRUPO DE EXTERMÍNIO As chacinas de Vigário Geral do Carandiru e da Candelária como ficaram conhecidas escancaram a violência grupal que estava encoberta pelos interesses superiores de alguns grupos sociais mas que se sucedia nas grandes capitais brasileiras com o extermínio de membros das classes desfavorecidas Esses três grandes massacres desnudaram essa forma de extermínio tão condenável quanto são os genocídios que de tempos em tempos ocorrem nos mais variados países nas mais diversas classes econômicas Para combater essa neocriminalidade a Lei n 893094 tachoua de crime hediondo alterando a redação da Lei n 807290 Quando o homicídio simples é cometido em atividade típica de grupo de extermínio mesmo por um único executor é definido como crime hediondo art 1º I da Lei n 807290 com redação da Lei n 893094 A redação do dispositivo em exame não é das mais felizes uma vez que prevê a execução por uma única pessoa como ação típica de atividade de grupo Teria sido menos desafortunada se se tivesse limitado a referirse a ação típica de extermínio Extermínio é a matança generalizada é a chacina que elimina a vítima pelo simples fato de pertencer a determinado grupo ou determinada classe social ou racial como por exemplo mendigos prostitutas homossexuais presidiários etc A impessoalidade da ação genocida é uma de suas características fundamentais sendo irrelevante a unidade ou pluralidade de vítimas Caracterizase a ação de extermínio mesmo que seja morta uma única pessoa desde que se apresente a impessoalidade da ação ou seja pela razão exclusiva de pertencer ou ser membro de determinado grupo social ético econômico étnico etc Para caracterizar atividade de grupo de extermínio não é indispensável que seja executada por pessoas fanáticas de determinadas ideologias instigadoras ou não de desavenças políticas econômicas religiosas etc Aliás os três grandes exemplos brasileiros antes referidos não tiveram pelo que se sabe qualquer dessas motivações e no entanto configuram claramente atividades de grupos de extermínio Na realidade no caso as motivações foram outras tais como o ódio entre as classes sociais comerciantes e empresários em busca de segurança pessoal e patrimonial corporações policiais movidas pela propina etc Na realidade o homicídio simples como tipo fundamental pode ser acrescido de circunstâncias particulares que alteram sua reprovabilidade para mais ou para menos segundo a natureza dessas particularidades Com efeito após criminalizar determinadas condutas o Código Penal passa a considerar certas circunstâncias que somandose ao tipo básico podem alterarlhe a fisionomia aumentando ou diminuindo sua gravidade Ora configura um crime autônomo com título próprio e pena autônoma superior ou inferior ao tipo básico ora mantém o crime básico com o mesmo nomen iuris cominandolhe somente sanção maior ou menor Em termos bem esquemáticos o legislador ora cria um tipo qualificado ora cria um tipo privilegiado Abordaremos primeiramente o crime privilegiado que pode assumir duas feições 1º O 1º apresenta as seguintes hipóteses a quando o agente é impelido por motivo de relevante valor social ou moral b quando o agente se encontra sob o domínio de violenta emoção logo em seguida a injusta provocação da vítima Por fim a Lei 13964 publicada no dia 24 de Esse último parágrafo fala sobre o homicídio qualificado e privilegiado serem homicídios com qulificações e outos dezembro de 2019 em seu art 5º altera entre outros diplomas legais além do Código Penal o art 1º da Lei 8072 de 25 de julho de 1990 para incluir entre os crimes hediondos alguns crimes previstos neste código ou apenas reforçando alguns como é o caso do homicídio do homicídio simples ou qualificado I homicídio art 121 quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio ainda que cometido por um só agente e homicídio qualificado art 121 2º incisos I II III IV V VI VII e VIII 11 HOMICÍDIO PRIVILEGIADO As circunstâncias especialíssimas elencadas no 1º do art 121 minoram a sanção aplicável ao homicídio tornandoo um crimen exceptum Contudo não se trata de elementares típicas mas de causas de diminuição de pena também conhecidas como minorantes que não interferem na estrutura da descrição típica permanecendo esta inalterada Por essa razão as privilegiadoras não se comunicam na hipótese de concurso de pessoas art 30 do CP A Exposição de Motivos afirma que se cuida de homicídio com pena especialmente atenuada Item n 30 que a doutrina encarregouse chamar de homicídio privilegiado Mas homicídio privilegiado ou delictum exceptum também é o infanticídio embora este constitua crime autônomo com a sua pena correspondente e com nomen juris igualmente distinto As duas primeiras figuras privilegiadas contidas no art 121 1º estão relacionadas aos motivos determinantes do crime no caso relevante valor social ou moral O motivo determinante do crime ganhou grande destaque na concepção da Escola Positiva pois segundo Ferri é ele que dá significado moral e jurídico a todo ato humano86 Os motivos constituem a fonte propulsora da vontade criminosa Não há crime gratuito ou sem motivo Como afirmava Pedro Vergara os motivos determinantes da ação constituem toda a soma dos fatores que integram a personalidade humana e são suscitados por uma representação cuja ideomotricidade tem o poder de fazer convergir para uma só direção dinâmica todas as nossas forças psíquicas Os motivos que eventualmente levam à prática do crime de homicídio podem ser segundo Hungria87 morais imorais sociais e antissociais Quando os motivos têm natureza social ou moral privilegiam a ação de matar alguém quando no entanto a motivação tem natureza imoral ou antissocial estáse diante de homicídio qualificado Façamos a análise das hipóteses consagradas no 1º do art 121 quais sejam do denominado homicídio privilegiado88 Destaquese desde logo que a ação continua punível apenas a sua reprovabilidade é mitigada na medida em que diminui o seu contraste com as exigências éticojurídicas da consciência comum A relevância social ou moral da motivação é determinada pela escala de valores em que se estrutura a sociedade 111 IMPELIDO POR MOTIVO DE RELEVANTE VALOR SOCIAL É bom que se diga desde logo que a opção do legislador distinguindo valor social e valor moral criticada no passado por alguns doutrinadores tem o condão de evitar interpretações duvidosas a despeito de alguns entendimentos contrários Motivo de relevante valor social é aquele que tem motivação e interesse coletivos ou seja a motivação fundamentase no interesse de todos os cidadãos de determinada coletividade relevante é o importante ou considerável valor social isto é do interesse de todos em geral ao contrário do valor moral que de regra encerra interesse individual Age impelido por motivo de relevante valor social quem mata sob a pressão de sentimentos nobres segundo a concepção da moral social como por exemplo por amor à pátria por amor paterno ou filial etc Não será qualquer motivo social ou moral que terá a condição de privilegiar o homicídio é necessário que seja considerável não basta que tenha valor social ou moral sendo indispensável seja relevante isto é importante notável digno de apreço 112 IMPELIDO POR MOTIVO DE RELEVANTE VALOR MORAL Relevante valor moral por sua vez é o valor superior enobrecedor de qualquer cidadão em circunstâncias normais Fazse necessário que se trate de valor considerável isto é adequado aos princípios éticos dominantes segundo aquilo que a moral média reputa nobre e merecedor de indulgência O valor social ou moral do motivo deve ser considerado sempre objetivamente segundo a média existente na sociedade e não subjetivamente segundo a opinião do agente que pode ser mais ou menos sensível Será motivo de relevante valor moral aquele que em si mesmo é aprovado pela ordem moral pela moral prática como por exemplo a compaixão ou piedade ante o irremediável sofrimento da vítima Admitese por exemplo como impelido por motivo de relevante valor moral o denominado homicídio piedoso ou tecnicamente falando a eutanásia Aliás por ora é dessa forma que nosso Código Penal disciplina a famigerada eutanásia89 embora sem utilizar essa terminologia É insuficiente porém para o reconhecimento da privilegiadora o valor social ou moral do motivo é indispensável que se trate de valor relevante como destaca o texto legal E a relevância desse valor social ou moral é avaliada de acordo com a sensibilidade média da sociedade e não apenas segundo a sensibilidade maior ou menor do sujeito ativo embora não se possa esquecer que a relevância do valor social ou moral é subjetiva e não puramente objetiva Em sentido semelhante é o magistério de Paulo José da Costa Jr para quem a relevância dos valores social ou moral deve ser considerada objetivamente segundo os padrões da sociedade e não conforme o entendimento pessoal do agente90 Por fim devese destacar que os motivos de relevante valor social ou moral também estão relacionados no art 65 III a do CP como circunstâncias atenuantes Por isso quando reconhecida uma privilegiadora é inadmissível pelo mesmo motivo admitila como atenuante para se evitar o bis in idem que no caso concreto beneficiaria injustamente o infrator 113 SOB O DOMÍNIO DE VIOLENTA EMOÇÃO LOGO EM SEGUIDA A INJUSTA PROVOCAÇÃO DA VÍTIMA A outra modalidade de homicídio privilegiado é a emocional que deve ser imediatamente precedida de injusta provocação da vítima Convém destacar desde logo que o Código Penal em seu art 28 I declara que a emoção não exclui a responsabilidade penal embora aqui lhe atribua a condição de privilegiar o crime de homicídio Emoção é uma viva excitação do sentimento É uma forte e transitória perturbação da afetividade a que estão ligadas certas variações somáticas ou modificações particulares das funções da vida orgânica A emoção é um estado afetivo que produz momentânea e violenta perturbação da personalidade do indivíduo Afeta o equilíbrio psíquico ou seja o processo sedativo acarretando alterações somáticas com fenômenos neurovegetativos respiratórios vasomotores secretores etc e motores expressões e mímicas91 A paixão é a emoção em estado crônico perdurando como um sentimento profundo e monopolizante amor ódio vingança fanatismo desrespeito avareza ambição ciúme etc Emoção e paixão praticamente se confundem embora haja pequena diferença entre ambas e esta se origine daquela Kant dizia que a emoção é como uma torrente que rompe o dique da continência enquanto a paixão é o charco que cava o próprio leito infiltrando se paulatinamente no solo A emoção é uma descarga emocional passageira de vida efêmera enquanto a paixão podese afirmar é o estado crônico da emoção que se alonga no tempo representando um estado contínuo e duradouro de perturbação afetiva Em outras palavras a emoção passa enquanto a paixão permanece alimentandose nas suas próprias entranhas Alguns pensadores chegam a situar a paixão por suas características emocionais entre a emoção e a loucura É extremamente difícil distinguir com segurança emoção e paixão pois não apresentam diversidades de natureza ou de grau já que esta nasce daquela e assim como há paixões violentas e emoções calmas o inverso também é verdadeiro embora se diga que a emoção é aguda e a paixão é crônica A única diferença que se pode afirmar com certeza é que a emoção é passageira e a paixão é duradoura No entanto em nosso Direito positivo a emoção e a paixão não apresentam maiores problemas embora possam reduzir inegavelmente a vis electiva entre o certo e o errado Esses estados emocionais não eliminam a censurabilidade da conduta art 28 I do CP embora possam diminuíla quando violentos com a correspondente redução de pena como preveem os arts 121 1º e 129 4º 2ª parte desde que satisfeitos simultaneamente determinados requisitos legais Esses requisitos são a provocação injusta da vítima o domínio de emoção violenta e a imediatidade entre provocação e reação Na verdade a violenta emoção recebe tratamento diferenciado segundo o grau de influência que possa ter sobre a autodeterminação do agente de um lado poderá assumir a condição de mera atenuante de pena quando tiver simples influência ou então como pode ocorrer nos crimes de homicídio e de lesões corporais caracterizar causa de diminuição de pena ou minorante quando assumir o domínio Em qualquer hipótese é indispensável que tenha sido originada por comportamento injusto da vítima contra o sujeito ativo ou seja na terminologia do Código Penal desde que resulte de injusta provocação a Sob o domínio de violenta emoção A emoção pode na verdade ser graduada em mais O de amarelo está sendo mais direto ou menos intensa mais ou menos aguda e mais ou menos violenta O Direito Penal reconhece essa pluralidade de intensidade que o estado emocional pode apresentar e o valora proporcionalmente como ocorre quando reconhece no homicídio e nas lesões corporais o domínio de violenta emoção e a influência de violenta emoção nas demais infrações penais e ignora completamente a simples emoção como fator determinante de uma conduta delituosa art 28 I do CP Constatase com efeito que não é qualquer emoção que pode assumir a condição de privilegiadora no homicídio mas somente a emoção intensa violenta absorvente que seja capaz de reduzir quase que completamente a vis electiva em razão dos motivos que a eclodiram dominando segundo os termos legais o próprio autocontrole do agente A intensidade da emoção deve ser de tal ordem que o sujeito seja dominado por ela ou seja o sujeito ativo deve agir sob o ímpeto do choque emocional Sob o domínio de violenta emoção significa agir sob choque emocional próprio de quem é absorvido por um estado de ânimo caracterizado por extrema excitação sensorial e afetiva que subjuga o sistema nervoso do indivíduo Nesses casos os freios inibitórios são liberados sendo orientados basicamente por ímpetos incontroláveis que é verdade não justificam a conduta criminosa mas reduzem sensivelmente a sua censurabilidade como reconhece o art 121 1º 2ª parte Na hipótese de mera atenuante art 65 c o agente estaria apenas sob a influência da violenta emoção ao contrário dos casos de minorantes que exigem que aquele se encontre dominado pela emoção violenta Ademais no caso da atenuante não há a exigência do requisito temporal logo em seguida pois é indiferente que o crime tenha sido praticado algum tempo depois da injusta provocação da vítima Convém registrar contudo que tanto sob o domínio quanto sob a influência de violenta emoção nenhum dos dois estados justifica a ação ou exclui a sua censurabilidade pois o sujeito ativo sempre terá a opção de não praticar o crime Em outros termos em nenhuma das hipóteses o sujeito perderá a consciência não exclui a imputabilidade e não se configura a inexigibilidade de outra conduta não afasta a culpabilidade Logo permanece íntegra a responsabilidade penal do criminoso emocional b Injusta provocação da vítima Com efeito além da violência emocional é fundamental que a provocação tenha partido da própria vítima e seja injusta o que não significa necessariamente antijurídica mas quer dizer não justificada não permitida não autorizada por lei ou em outros termos ilícita A injustiça da provocação deve ser de tal ordem que justifique de acordo com o consenso geral a repulsa do agente a sua indignação Essa repulsa não se confunde com legítima defesa como injusta provocação tampouco se confunde com agressão injusta Com efeito se a ação que constitui a provocação for legítima e nesse caso cabe ao sujeito ativo submeterse a ela não se pode falar em privilegiadora ou causa de diminuição de pena por faltar um requisito ou elementar indispensável que é a injustiça da provocação Elucidativa nesse sentido a Exposição de Motivos do Código Penal de 1940 do Ministro Francisco Campos afirmando que o legislador não deixou de transigir até certo ponto cautelosamente com o passionalismo não o colocou fora da psicologia normal isto é não lhe atribuiu o efeito de exclusão da responsabilidade só reconhecível no caso de autêntica alienação ou grave deficiência mental mas reconheceu lhe sob determinadas condições uma influência minorativa da pena Em consonância com o Projeto Alcântara não só incluiu entre as circunstâncias atenuantes explícitas a de ter o agente cometido o crime sob a influência de violenta emoção provocada por ato injusto de outrem como fez do homicídio passional dadas certas circunstâncias uma espécie de delictum exceptum para o efeito de facultativa redução da pena art 121 1º E o mesmo critério foi adotado no tocante ao crime de lesões corporais Por fim convém registrar provocação não se confunde com agressão Se aquela colocar em risco a integridade do ofendido assumirá a natureza de agressão autorizando a legítima defesa c Imediatidade entre provocação e reação Para reconhecer a minorante em apreço nosso Código Penal vinculou a ação sob domínio de violenta emoção a um requisito temporal logo em seguida a injusta provocação da vítima Com efeito a reação tem de ser imediata ou seja é necessário que entre a causa da emoção injusta provocação e esta praticamente inexista intervalo Com efeito a reação à provocação injusta deve ser imediata de pronto sem intervalo isto é ex improviso O impulso emocional e a ação dele resultante devem ocorrer imediatamente após a provocação injusta da vítima Em sentido semelhante era o magistério de Hungria que afirmava Segundo o critério adotado pelo Código a mora na reação exclui a causa de atenuação pois de outro modo estaria criado um motivo de sistemático favor a criminosos Não transige o preceito legal com o ódio guardado com o rancor concentrado com a vingança tardia92 Efetivamente a reação à provocação injusta não pode ser motivada pela cólera pelo ódio fundamentadores de vingança desautorizada Contudo sustentamos que a expressão logo em seguida deve ser analisada com certa parcimônia e admitida quando a ação ocorrer em breve espaço de tempo e perdurar o estado emocional dominador Logo devese reconhecer a privilegiadora quando o agente reagir logo depois sem demora em breve espaço temporal ou seja enquanto perdurar o domínio da violenta emoção pois inúmeras razões podem ter impedido a reação imediata sem contudo abastar ou eliminar o estado emocional dominador93 No entanto a elasticidade do requisito temporal não deve ser de tal ordem que permita a vingança privada ou a premeditação Assim por exemplo o homicídio praticado friamente horas após a pretendida injusta provocação da vítima não pode ser considerado privilegiado Efetivamente a simples existência de emoção nos termos do art 28 I do CP não basta para o reconhecimento da privilegiadora pois não se pode outorgar privilégios aos irascíveis ou às pessoas que facilmente se deixam dominar pela cólera Concluindo se a emoção for menor apenas influenciando a prática do crime ou não for logo em seguida a injusta provocação da vítima não constituirá a privilegiadora mas a atenuante genérica do art 65 III c última parte A distinção situase na intensidade da emoção sentida e na imediatidade da reação No homicídio privilegiado o agente age sob o domínio de violenta emoção e logo após a provocação da vítima na atenuante genérica ele se encontra sob a influência da emoção sendo indiferente nesse caso o requisito temporal Ressalvados esses casos homicídio e lesões corporais os estados emocionais ou passionais só poderão servir como modificadores da culpabilidade se forem sintomas de uma doença mental isto é se forem estados emocionais patológicos Mas nessas circunstâncias já não se tratará de emoção ou paixão estritamente falando o caso pertencerá à anormalidade psíquica cuja origem não importa se tóxica traumática congênita adquirida ou hereditária O trauma emocional pode fazer eclodir um surto psicótico e nesse estado pode o agente praticar um delito No entanto aí o problema deve ser analisado à luz da inimputabilidade ou da culpabilidade diminuída nos termos do art 26 e seu parágrafo único Por exemplo a extrema agressividade de uma personalidade paranoica que demonstra um desequilíbrio emocional patológico a própria embriaguez pode pela habitualidade levar à eclosão de uma psicose tóxica deixando de ser um problema de embriaguez ou qualquer outra substância tóxica para ser tratada à luz do mesmo dispositivo legal 114 HOMICÍDIO PRIVILEGIADO OBRIGATORIEDADE DA REDUÇÃO DE PENA Há grande divergência doutrinária sobre a obrigatoriedade ou faculdade de redução da minorante prevista neste dispositivo No entanto o Supremo Tribunal sumulou cominando nulidade absoluta à não formulação de quesito da defesa relativamente ao homicídio privilegiado antes das circunstâncias agravantes Súmula 162 Não se pode esquecer ademais que se trata de um quesito de defesa Logo não teria sentido atribuir extraordinária importância à necessidade da formulação de tal quesito a ponto de inquinar de nulidade a sua omissão e num segundo momento deixar a exclusivo arbítrio do juiz a redução ou não da sanção penal reconhecida pelo corpo de jurados Com efeito reconhecida pelo Conselho de Sentença ante a soberania do Júri art 5º XXXVIII da CF a redução se impõe Tratase em realidade de um direito público subjetivo do condenado quando reconhecido pelo Tribunal do Júri nos crimes contra a vida e nos demais casos quando comprovadamente estiverem presentes os requisitos objetivos e subjetivos Como lembrava Frederico Marques esses direitos públicos subjetivos quando satisfazem os requisitos objetivos e subjetivos passam a integrar o patrimônio individual do acusado não se os podendo negar sob pena de violar o status libertatis deste A discricionariedade que tem o juiz limitase ao quantum de redução e é exatamente a isso que a expressão pode se refere A redução mais ou menos dentro do limite de 16 a 13 essa sim será fixada de forma discricionária pelo juiz 115 CONCURSO COM QUALIFICADORAS SUBJETIVAS HOMICÍDIO PRIVILEGIADOQUALIFICADO O concurso entre causa especial de diminuição de pena privilegiadora do art 121 1º e as qualificadoras objetivas que se referem aos meios e modos de execução do homicídio a despeito de ser admitido pela doutrina e jurisprudência apresenta graus de complexidade que demandam alguma reflexão Em algumas oportunidades o Supremo Tribunal manifestouse afirmando que as privilegiadoras e as qualificadoras objetivas podem coexistir pacificamente mas o fundamento dessa interpretação residiria na prevalência das privilegiadoras subjetivas sobre as qualificadoras objetivas seguindo por analogia a orientação contida no art 67 do Código Penal que assegura a preponderância dos motivos determinantes do crime Embora o concurso das privilegiadoras com as qualificadoras objetivas seja teoricamente admissível o Tribunal Popular formado por representantes da coletividade deve avaliar cuidadosamente alguns aspectos fundamentais na hora de reconhecer a configuração de homicídio privilegiadoqualificado a começar por exemplo pelo exame da possibilidade de alguém dominado por violenta emoção poder arquitetar com lucidez formas mais gravosas de matar alguém Nesse sentido acertadamente é o magistério de Márcio Bártoli e André Panzeri in verbis a compatibilidade que a interpretação da redação legal autoriza não deve ser acolhida de modo automático pelo conselho de sentença mas aferida caso a caso após o exame das circunstâncias concretas do crime Dito de outro modo no fundo o que se quer é constatar o grau de influência do real estado de perturbação de consciência que acomete o agente bem como a sua liberdade de selecionar um meio ou modo de execução que possam demonstrar culpabilidade exacerbada e necessidade de punição mais severa94 Fazse necessário porém o exame da incompatibilidade das privilegiadoras que são sempre subjetivas com qualificadoras igualmente subjetivas como são os casos das motivadoras art 121 2º I e II CP Enfim alguns aspectos especiais merecem maior atenção do intérprete sempre que concretamente houver a possibilidade da configuração de privilegiadoras e essa modalidade de qualificadoras Esses aspectos todos ganham relevo quando se tem presente que os crimes de homicídio doloso por previsão constitucional são julgados pelo Tribunal do Júri que formado por leigos decide por íntima convicção Temos sustentado que as privilegiadoras são incompatíveis com as qualificadoras subjetivas Essas privilegiadoras não podem concorrer com as qualificadoras subjetivas por absoluta incompatibilidade da intersubjetividade motivadora proveniente do choque de motivos nobres relevantes moral e socialmente que caracterizam aquelas privilegiadoras com a imoralidade ou antissocialidade futilidade ou torpeza da motivação que invariavelmente caracterizam estas qualificadoras Assim sendo respondidos positivamente os quesitos das privilegiadoras ficam prejudicados aqueles referentes às qualificadoras subjetivas Invocando o disposto no art 67 que mencionamos acima Bártoli e Panzeri afirmam que por isso também tornase incongruente o reconhecimento do homicídio privilegiado e ao mesmo tempo das qualificadoras referentes aos motivos subjetivos que são paga ou promessa de recompensa torpeza e futilidade95 Com efeito é difícil compreender que alguém por motivo de relevante valor moral ou social ou sob o domínio de violenta emoção logo em seguida a injusta provocação da vítima possa matar alguém por motivo fútil ou torpe Esse choque de motivos nobres de um lado privilegiadores e antissociais de outro qualificadores não podem coexistir sem uma profunda confusão mental que convenhamos nem Freud explicaria Como afirmou o saudoso Ministro Assis Toledo seria uma verdadeira monstruosidade essa figura um crime hediondo cometido por motivo de relevante valor moral ou social Seria uma contradictio in terminis96 Por essa razão concluindo afastamos terminantemente a possibilidade da coexistência de privilegiadoras que repetindo são sempre subjetivas com qualificadoras também subjetivas reconhecidas aquelas fica prejudicado o exame destas 12 HOMICÍDIO QUALIFICADO Destacase preliminarmente que o homicídio qualificado é definido como crime hediondo nos termos do art 1º I da Lei n 807290 com redação determinada pela Lei n 8930 de 6 de setembro de 1994 Todos conhecem as razões que levaram o Congresso Nacional a editar este último diploma legal As circunstâncias que qualificam o homicídio são mais complexas e variadas que aquelas que o privilegiam e dividemse em a motivos paga promessa de recompensa ou outro motivo torpe ou fútil art 121 2º I e II b meios veneno fogo explosivo asfixia tortura ou outro meio de que possa resultar perigo comum III c modos traição emboscada mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa da vítima IV d fins para assegurar a execução ocultação impunidade ou vantagem de outro crime V Façamos uma análise sucinta de cada circunstância qualificadora a seguir 121 MOTIVOS QUALIFICADORES Ao contrário do que ocorre nas figuras do homicídio privilegiado os motivos que eventualmente fundamentam a prática do crime de homicídio podem ser imorais e antissociais O Código Penal agrupouos nos incisos I e II do 2º do art 121 são eles mediante paga ou promessa de recompensa motivo torpe e motivo fútil a Mediante paga ou promessa de recompensa Este é um crime típico de execução atribuída aos famosos jagunços é um crime mercenário Tratase de uma das modalidades de torpeza na execução de homicídio esta especificada Na paga o agente recebe previamente a recompensa pelo crime o que não ocorre na promessa de recompensa em que há somente a expectativa de paga cuja efetivação está condicionada à prática do crime de homicídio Não é necessário que a recompensa ou sua promessa seja em dinheiro podendo revestirse de qualquer vantagem para o agente de natureza patrimonial ou pessoal Respondem pelo crime qualificado o que praticou a conduta e o que pagou ou prometeu a recompensa É desnecessário que o agente receba a recompensa para qualificar o homicídio sendo suficiente que tenha havido a sua promessa Com muito mais razão haverá a qualificadora se o agente receber parte dela É indiferente que tenha havido a fixação prévia do valor natureza ou espécie da recompensa pois poderá ser determinado após a execução do crime ou até mesmo ser fixado pelo próprio agente No entanto adotamos o entendimento de que a paga ou promessa de recompensa deve ter natureza econômica que é o fundamento que move o autor imediato a praticar o crime Na verdade a qualificação do crime de homicídio mercenário justificase pela ausência de razões pessoais para a prática do crime cujo pagamento caracteriza a sua torpeza A maior reprovabilidade do crime mercenário repousa na venalidade do agente Os mandados gratuitos não qualificam o crime tampouco eventuais benefícios concedidos a posteriori com relação aos quais não haja acordo prévio No entanto não é pacífico o entendimento de que somente a paga ou promessa de recompensa de natureza econômica qualificam o crime embora seja a orientação dominante Tratase nessa modalidade de crime bilateral ou de concurso necessário no qual é indispensável a participação de no mínimo duas pessoas quem paga para o crime ser cometido e quem o executa pela paga ou recompensa b Motivo torpe Torpe é o motivo que atinge mais profundamente o sentimento éticosocial da coletividade é o motivo repugnante abjeto vil indigno que repugna à consciência média O motivo não pode ser ao mesmo tempo torpe e fútil A torpeza afasta naturalmente a futilidade O ciúme por si só como sentimento comum à maioria da coletividade não se equipara ao motivo torpe Na verdade o ciúme patológico tem a intensidade exagerada de um sentimento natural do ser humano que se não serve para justificar a ação criminosa tampouco serve para qualificála O motivo torpe não pode coexistir com o motivo fútil A qualificadora do homicídio para ser admitida na pronúncia exige a presença de indícios e sobre eles sucintamente deve manifestarse o magistrado97 Nem sempre a vingança é caracterizadora de motivo torpe pois a torpeza do motivo está exatamente na causa da sua existência Em sentido semelhante sustenta Fernando de Almeida Pedroso que a vingança como sentimento de represália e desforra por alguma coisa sucedida pode segundo as circunstâncias que a determinaram configurar ou não o motivo torpe o que se verifica e dessume pela sua origem e natureza98 Com efeito os fundamentos que alimentam o sentimento de vingança que não é protegido pelo direito podem ser nobres relevantes éticos e morais embora não justifiquem o crime podem privilegiálo quando por exemplo configurem relevante valor social ou moral v g quando o próprio pai mata o estuprador de sua filha E um homicídio privilegiado não pode ser ao mesmo tempo qualificado por motivo fútil ou torpe O STJ em acórdão relatado pelo Ministro Félix Fischer já decidiu nesse sentido inclusive para afastar a natureza hedionda do fato imputado A vingança por si isoladamente não é motivo torpe III A troca de tiros em princípio sem outros dados afasta a qualificadora do inciso IV do art 121 2º do Código Penal IV Se inequivocamente sem qualquer discussão a imputatio facti não apresenta situação típica própria de homicídio qualificado os efeitos processuais da Lei n 807290 devem ser ainda que provisoriamente afastados V Se é privilegiado não é qualificado pois os elementos que os configuram são opostos no caso do qualificado são os subjetivo Consequentemente inexistindo motivos para a segregação ad cautelam deve o acusado aguardar o julgamento em liberdade Habeas corpus deferido99 Os motivos que qualificam o crime de homicídio na hipótese de concurso de pessoas são incomunicáveis pois a motivação é individual e não constituem elementares típicas segundo o melhor entendimento doutrinário c Motivo fútil Fútil é o motivo insignificante banal desproporcional à reação criminosa Motivo fútil não se confunde com motivo injusto uma vez que o motivo justo pode em tese excluir a ilicitude afastar a culpabilidade ou privilegiar a ação delituosa Vingança não é motivo fútil embora eventualmente possa caracterizar motivo torpe O ciúme por exemplo não se compatibiliza com motivo fútil Motivo fútil segundo a Exposição de Motivos é aquele que pela sua mínima importância não é causa suficiente para o crime Na verdade essa declaração da Exposição de Motivos não é das mais felizes porque se for causa suficiente para o crime justificáloá logo será excludente de criminalidade Motivo fútil não se confunde com motivo injusto pois este não apresenta aquela desproporcionalidade referida na Exposição de Motivos E um motivo aparentemente insignificante pode em certas circunstâncias assumir determinada relevância Por outro lado todo motivo que não justifique100 o crime excluindolhe a antijuridicidade ou eximindo a culpabilidade é tecnicamente sempre injusto sendo justo o motivo não se poderá falar em crime A insuficiência de motivo não pode porém ser confundida com ausência de motivos Aliás motivo fútil não se confunde com ausência de motivo Essa é uma grande aberração jurídicopenal Fazemos aqui apenas para reflexão uma conclusão provocativa sobre a ilogicidade do sistema penal a presença de um motivo fútil ou banal qualifica o homicídio No entanto a completa ausência de motivo que teoricamente deve tornar mais censurável a conduta pela gratuidade e maior reprovabilidade não o qualifica Absurdo lógico homicídio motivado é qualificado homicídio sem motivo é simples Mas o princípio da reserva legal não deixa alternativa não havendo como considerálo qualificado embora seja permitido ao julgador ao efetuar a dosimetria penal sopesar a gratuidade da violência que levou à morte de alguém valorando negativamente a ausência de motivo Não há dúvida alguma de que a ausência de motivo revela uma perigosa anormalidade moral que atinge as raias da demência 122 MEIOS QUALIFICADORES Os meios utilizados na prática do crime de homicídio também podem qualificálo O Código após enumerar alguns utiliza uma expressão genérica para sintetizálos como espécies meio insidioso meio cruel e meio de que possa resultar perigo comum art 121 2º III De acordo com o ensinamento autorizado de Roberto Lyra o código exemplifica o meio insidioso veneno o meio cruel asfixia tortura e o meio extensivamente perigoso fogo explosivo mas qualquer outro meio insidioso cruel ou extensivamente perigoso isto é de que possa basta o dano potencial não é necessário o efetivo resultar perigo comum encerra a circunstância101 Nessa linha de Roberto Lyra de acordo com a natureza do meio empregado temos a seguinte classificação a emprego de meio insidioso veneno b emprego de meio cruel fogo tortura c emprego de meio de que pode resultar perigo comum fogo e explosivo Constatase que o Código utiliza uma fórmula casuística inicial exemplificando com o emprego de veneno fogo explosivo asfixia ou tortura e complementa com uma fórmula genérica qual seja ou outro meio insidioso ou cruel ou de que possa resultar perigo comum a Emprego de veneno A utilização de veneno que é meio insidioso só qualifica o crime se for feita dissimuladamente isto é com estratagema como cilada Para o envenenamento constituir meio insidioso é indispensável que a vítima desconheça a circunstância de estar sendo envenenada O emprego de veneno é um meio legal insidioso excepcional e seu êxito está vinculado exatamente à dissimulação no seu uso Veneno é toda substância biológica ou química que introduzida no organismo pode produzir lesões ou causar a morte102 Para fins penais veneno é qualquer substância vegetal animal ou mineral que tenha idoneidade para provocar lesão no organismo humano Uma substância teoricamente inócua pode assumir a condição de venenosa segundo as condições especiais da vítima Nesse sentido ministrar açúcar em quantidades razoáveis a pessoa diabética é um modo ou forma de envenenála O que caracteriza o veneno não é a forma de introdução no organismo nem seu aspecto insidioso mas a sua maneira de agir no organismo alterando a saúde ou causando a morte por processo químico ou bioquímico distinguindose nesse particular de outras substâncias de ação física como água quente ferro candente etc Sua administração forçada ou com o conhecimento da vítima não qualifica o crime Se for ministrado com violência poderá caracterizar meio cruel lato sensu com o propósito de causar grave sofrimento à vítima também poderá caracterizar meio cruel lato sensu mas não constituirá meio insidioso Convém destacar desde logo que o envenenamento exige a prova pericial toxicológica nos termos do arts 158 e s do CPP b Emprego de fogo ou explosivo Fogo e explosivo podem constituir meio cruel ou meio de que pode resultar perigo comum dependendo das circunstâncias Aliás foram elencados no Código como exemplos de crime insidioso ou cruel como vem ocorrendo nos ateamentos de fogo em mendigos pelas ruas das grandes cidades nos últimos tempos Explosivo é qualquer objeto ou artefato capaz de provocar explosão ou qualquer corpo capaz de se transformar rapidamente em uma explosão O emprego de explosivo pode ocorrer pelo manuseio de dinamite ou qualquer outro material explosivo v g bomba caseira coquetel molotov etc Exemplificase o emprego de fogo com a utilização de produto inflamável seguido do ateamento de fogo Aliás como exemplo moderno e atual da qualificadora emprego de fogo podese invocar o caso do índio patachó que foi embebido em combustível e depois incendiado por alguns marginais da classe média da capital brasileira amplamente divulgado pela mídia Essa modalidade de homicídio qualificado até então incomum em nossa sociedade proliferou perigosamente nas grandes cidades c Emprego de asfixia Asfixia é o impedimento da função respiratória com a consequente falta de oxigênio no sangue do indivíduo103 Essa supressão do oxigênio por determinado período leva a vítima à morte A asfixia pode ser a mecânica enforcamento afogamento etc b tóxica uso de gás asfixiante A asfixia mecânica segundo doutrina e jurisprudência pode ser produzida por enforcamento estrangulamento afogamento esganadura ou sufocação As definições de cada um desses modos embora sejam repetidas em todos os Manuais de Direito Penal estão mais bem elaboradas nos livros de Medicina Legal A asfixia tóxica pode ser produzida por gases deletérios como monóxido de carbono gás de iluminação e pelos próprios vícios do ambiente decorrentes de poluição A reforma penal de 1984 excluiu a asfixia das agravantes genéricas permanecendo somente como qualificadora do homicídio ou seja o indivíduo que asfixiar a vítima produzindolhe lesões corporais sem animus necandi não responderá pela agravante da asfixia nem pela qualificadora uma vez que esta se limita ao homicídio d Emprego de tortura É meio que causa prolongado atroz e desnecessário padecimento A nosso juízo a tortura é uma modalidade de meio cruel distinguindose somente pelo aspecto temporal exigindo ação um pouco mais prolongada A Lei n 9455 de 7 de abril de 1997 ao definir o crime de tortura cominoulhe a pena de 8 a 16 anos de reclusão para a hipótese de resultar a morte da vítima art 1º 3º 2ª parte A partir desse diploma legal devese agir com profunda cautela na análise da conduta típica Se ao torturar alguém o sujeito ativo agir com animus necandi deverá responder pelo crime de homicídio qualificado pela tortura art 121 2º III 5ª figura Contudo se o resultado morte for preterdoloso isto é se a tortura tenha sido dolosa mas o resultado morte enquanto evento qualificador for produto de culpa estaremos diante da figura capitulada na Lei n 945597 que configuraria uma nova modalidade de homicídio preterintencional além daquele do art 129 3º do CP Contudo como lembra Damásio de Jesus104 se durante a tortura o sujeito ativo resolve matar a vítima há dois crimes em concurso material tortura art 1º da Lei n 945597 e homicídio art 121 do CP e Meio insidioso Meio insidioso é aquele utilizado com estratagema perfídia Insidioso é o recurso dissimulado consistindo na ocultação do verdadeiro propósito do agente que assim surpreende a vítima que tem sua defesa dificultada ou até impossibilitada Insidioso é o meio disfarçado subreptício ardiloso que objetiva surpreender a vítima desatenta e indefesa105 Segundo a Exposição de Motivos do CP é aquele dissimulado na sua eficiência maléfica ou seja o meio insidioso é ao mesmo tempo dissimulado E a própria Exposição de Motivos destaca que os meios insidiosos não se confundem com modo insidioso de execução do crime afirmando que São também qualificativas do homicídio as agravantes que traduzem um modo insidioso da atividade executiva do crime não se confundindo portanto com o emprego de meio insidioso impossibilitando ou dificultando a defesa da vítima como a traição a emboscada a dissimulação etc f Meio cruel Meio cruel é a forma brutal de perpetrar o crime é meio bárbaro martirizante que revela ausência de piedade v g pisoteamento da vítima dilaceração do seu corpo a facadas etc Meio cruel é o que causa a esta sofrimento desnecessário Pelo meio cruel o agente objetiva o padecimento de sua vítima revela sadismo Não é outra a orientação da própria Exposição de Motivos ao afirmar que meio cruel é o que aumenta inutilmente o sofrimento da vítima ou revela uma brutalidade fora do comum ou em contraste com o mais elementar sentimento de piedade Exposição de Motivos n 38 A crueldade realizada após a morte da vítima não qualifica o crime Nesse sentido era o magistério de Frederico Marques que advertia os atos que podem traduzir a crueldade somente são tais como é óbvio enquanto a pessoa está com vida Não há pois perversidade brutal ou crueldade naquele que depois de abater e matar a vítima lhe mutila o cadáver ou lhe esquarteja o corpo para melhor fazer desaparecer os rastros do crime106 São cruéis aqueles meios que aumentam inútil e desnecessariamente o sofrimento da vítima ou revelam brutalidade ou sadismo fora do comum contrastando com os sentimentos de dignidade de humanidade e de piedade Age com crueldade por exemplo quem revela com a sua conduta particularmente dolorosa absoluta ausência de qualquer sentimento humanitário g Meio de que possa resultar perigo comum Devese de plano distinguir as qualificadoras do homicídio que resultar em perigo comum daqueles denominados crimes de perigo comum Título VIII Capítulo I porque a finalidade do agente é a morte da vítima e não o perigo comum A diferença está no elemento subjetivo107 Meio de que possa resultar perigo comum é aquele que pode atingir um número indefinido ou indeterminado de pessoas Nada impede que haja concurso formal do homicídio com um crime de perigo comum quando o meio escolhido pelo sujeito ativo além de atingir a vítima visada criar também situação concreta de perigo para um número indeterminado de pessoas como por exemplo incêndio art 250 explosão art 251 inundação art 254 desabamento art 256 etc h Meio demolidor O legislador dentre tantos modos ou formas motivos fins e meios de praticar o crime de homicídio qualificado o legislador encontrou mais um qual seja o emprego de arma de fogo de uso restrito ou proibido que na ausência de melhor solução acabamos definindoo por conta e risco como meio demolidor Nossa opção decorre do potencial destrutivo e por que não dizer demolidor dessa modalidade de arma de fogo de uso restrito ou proibido ou seja arma de fogo não liberado para uso normal do cidadão exatamente por seu potencial ofensivo Nesse sentido vale destacar que o homicídio praticado com o emprego de arma de fogo por si só não qualifica e tampouco majora esse crime por se tratar do uso de instrumento normal para a prática desse tipo de crime No entanto o emprego de arma de fogo de uso restrito ou proibido apresenta um potencial destruidor da vida humana muito superior aos demais meios comuns para a prática desse crime logo justificase a intenção do legislador de qualificar o homicídio praticado com armas desse potencial ofensivo Portanto na nossa ótica referida qualificadora do crime de homicídio justificase plenamente 123 MODOS QUALIFICADORES Nas hipóteses do inciso IV do 2º do art 121 o que qualifica o homicídio não é o meio escolhido ou empregado para a prática do crime mas o modo insidioso com que o agente o executa utilizando para isso recurso que dificulta ou torna impossível a defesa do ofendido No inciso IV a qualificação do homicídio não decorre do meio utilizado mas do modo insidioso com que a atividade delituosa é praticada dificultando ou impossibilitando a defesa da vítima O Código nesse inciso exemplifica alguns desses modos de execução do homicídio como a traição a emboscada e a dissimulação que servem apenas de paradigma dos diversos modos de execução do crime de homicídio que dificultam ou tornam impossível a defesa da vítima a À traição Traição é o ataque sorrateiro inesperado v g tiro pelas costas que não se confunde com tiro nas costas Homicídio à traição no magistério de Hungria é o cometido mediante ataque súbito e sorrateiro atingida a vítima descuidada ou confiante antes de perceber o gesto criminoso108 Traição como qualificadora de homicídio é a ocultação moral ou mesmo física da intenção do sujeito ativo que viola a confiança da vítima é a deslealdade Não se caracteriza unicamente por haver o golpe letal ter sido desferido pelas costas da vítima Não se configura a traição se a vítima pressente a intenção do agente pois essa percepção pela vítima elimina a insídia o fator surpresa ou a dificuldade de defesa pelo menos em tese Não se configura igualmente se houver tempo para a vítima fugir b De emboscada Emboscada é a tocaia a espreita verificandose quando o agente se esconde para surpreender a vítima é a ação premeditada de aguardar oculto a presença da vítima para surpreendêla com o ataque indefensável É a espera dissimulada da vítima em lugar por onde esta terá de passar Na emboscada o criminoso aguarda escondido a passagem da vítima desprevenida que é surpreendida O homicídio qualificado pela emboscada é sempre um crime premeditado pois o sujeito ativo deslocase com antecedência examina o local projeta os próximos passos colocase à espera da passagem da vítima para com segurança e sem risco abatêla A vítima nessa modalidade não tem nenhuma possibilidade de defesa Tratase de uma das formas mais covardes da ação humana criminosa c Mediante dissimulação Dissimulação é a ocultação da intenção hostil do projeto criminoso para surpreender a vítima O sujeito ativo dissimula isto é mostra o que não é fazse passar por amigo ilude a vítima que assim não tem razões para desconfiar do ataque e é apanhada desatenta e indefesa Por meio de dissimulação o agente esconde ou disfarça o seu propósito para surpreender a vítima desprevenida É uma modalidade de surpresa Tanto a ocultação do propósito quanto o disfarce utilizado para se aproximar da vítima qualificam o homicídio d Recurso que dificulta ou impossibilita a defesa Recurso que dificulta ou impossibilita a defesa somente poderá ser hipótese análoga à traição emboscada ou dissimulação do qual são exemplificativas Em outros termos é necessário que o outro recurso tenha a mesma natureza das qualificadoras elencadas no inciso que são os exemplos mais característicos de recurso que dificulta ou torna impossível a defesa da vítima Exemplo típico e mais frequente é a surpresa Essa regra geral tem a finalidade de permitir a qualificadora mesmo quando o recurso utilizado para a prática do crime tenha dificuldade de adequarse a uma ou outra das modalidades especificadas no dispositivo e Surpresa A surpresa constitui um ataque inesperado imprevisto e imprevisível além do procedimento inesperado é necessário que a vítima não tenha razão para esperar a agressão ou suspeitar dela A surpresa assemelhase muito à traição Não basta que a agressão seja inesperada é necessário que o agressor atue com dissimulação procurando com sua ação repentina dificultar ou impossibilitar a defesa da vítima Para se configurar a surpresa isto é recurso que torna difícil ou impossível a defesa do ofendido é necessário que além do procedimento inesperado não haja razão para a espera ou pelo menos suspeita da agressão pois é exatamente a dificuldade ou mesmo a impossibilidade de defesa da vítima que fundamenta a qualificadora Por vezes a surpresa confundese com a traição Por exemplo matar a vítima dormindo ora pode caracterizar traição ora pode caracterizar surpresa dependendo das circunstâncias Por exemplo ao matar a vítima dormindo violar a confiança e a lealdade que esta lhe depositava como é o caso de quem convive sob o mesmo teto No entanto haverá surpresa se o sujeito ativo ao procurar a vítima para matála encontraa adormecida exterminandolhe a vida Na realidade traição emboscada dissimulação e surpresa são recursos insidiosos que dificultam ou muitas vezes tornam impossível a defesa da vítima 124 FINS QUALIFICADORES O elenco de qualificadoras motivos meios e modos é complementado pelos fins do crime independentemente de ser tentado ou consumado sendo suficiente que o crime tenha sido praticado com o fim de assegurar a execução ocultação impunidade ou vantagem de outro crime qualquer que seja Na primeira hipótese assegurar a execução o que qualifica o homicídio não é a prática efetiva de outro crime mas o fim de assegurar a execução desse outro crime que pode até não vir a ocorrer Por exemplo quem para sequestrar alguém mata o guardacostas que pretendia evitar o sequestro responderá pelo homicídio qualificado mesmo que a seguir desista de efetuar o sequestro Nas duas alternativas seguintes assegurar ocultação ou impunidade a finalidade do sujeito passivo é destruir a prova de outro crime ou evitarlhe as consequências jurídicopenais o sonegador mata o fiscal que o surpreende o falsário com medo de ser delatado mata o copartícipe etc E finalmente na última hipótese assegurar vantagem de outro crime é garantir o êxito do empreendimento delituoso o aproveitamento da vantagem que o crime assegurado pode proporcionar lhe patrimonial ou não direta ou indireta Em qualquer das quatro hipóteses elencadas no inciso V é irrelevante que o autor do homicídio aja no interesse próprio ou de terceiro Não se trata de crime complexo mas de simples conexão entre o homicídio e o outro crime que se for efetivamente executado determinará o cúmulo material das penas Não desaparece a qualificadora do homicídio mesmo que se extinga a punibilidade do outro crime consoante determina o art 108 2ª parte do CP Essas qualificadoras constituem o elemento subjetivo especial do tipo109 representado pelo especial fim de agir que não é exigido para a configuração típica do homicídio O outro crime pode ter sido praticado por outra pessoa Falase em qualificadora por conexão Nesse caso o homicídio é cometido para garantir a prática de outro crime ou evitar a sua descoberta Se no entanto o crimefim também for praticado haverá concurso material de crimes Para a configuração da qualificadora é irrelevante que o homicídio tenha sido praticado antes ou depois do crime que se deseja assegurar ou mesmo que o agente desse crime desista ou se arrependa de praticálo Concluindo os meios modos e fins que qualificam o homicídio referemse à exacerbação da natureza ilícita da conduta integrando a própria figura típica razão pela qual devem ser abrangidos pelo dolo podendo consequentemente ser excluídos pela ocorrência de erro Assim por exemplo a vítima morre por asfixia que não foi querida nem mesmo eventualmente pelo sujeito ativo mas resultou de erro na execução não se qualificará o homicídio O agente deve ter por exemplo consciência de que age à traição de emboscada ou com surpresa para a vítima A premeditação por fim não qualifica o crime A preordenação criminosa nem sempre será causa de exasperação de pena em razão da maior censurabilidade da conduta Poderá muitas vezes significar relutância resistência à prática criminosa em vez de revelar intensidade de dolo O art 59 será a sede adequada para avaliar a natureza dessa circunstância 13 HOMICÍDIO DISCRIMINATÓRIO POR RAZÕES DE GÊNERO A violência representa uma das maiores ameaças à humanidade fazendose presente em todas as fases da História da civilização humana Podese dizer que a violência é parte significativa do cotidiano retratando a trajetória humana através dos tempos e que é intrínseca à existência da própria civilização Como parte desse fenômeno inserida num contexto históricosocial e com raízes culturais encontrase a violência familiar violência conjugal violência contra a mulher maus tratos infantis abuso sexual intrafamiliar etc Essa violência é um fenômeno complexo e multifacetado atingindo todas as classes sociais e todos os níveis socioeducativos apresenta diversas formas por exemplo maustratos físicos psicológicos abuso sexual abandono e principalmente a agressão física chegando muitas vezes a ceifar a própria vida da mulher da companheira e de filhos Destacamos em especial a violência contra a mulher por ser mulher uma das mais graves formas de agressão ou violação pois lesa a honra o amor próprio a autoestima e seus direitos fundamentais apresentando contornos de durabilidade e habitualidade tratase portanto de um crime que deixa mais do que marcas físicas atingindo a própria dignidade da mulher enquanto ser humano e enquanto cidadã que merece no mínimo um tratamento igualitário urbano e respeitoso por sua própria condição de mulher A origem da violência contra a mulher por outro lado transcende as fronteiras das culturas e tem seus precedentes nos primórdios da civilização humana percorrendo o longo período medieval ultrapassa a modernidade e chega a nossos dias tão aviltante constrangedora e discriminatória como sempre foi Segundo Alice Bianchini Ao longo da História nos mais distintos contextos socioculturais mulheres e meninas são assassinadas pelo tão só fato de serem mulheres O fenômeno forma parte de um contínuo de violência de gênero expressada em estupros torturas mutilações genitais infanticídios violência sexual nos conflitos armados exploração e escravidão sexual incesto e abuso sexual dentro e fora da família110 Atendendo a Convenção Interamericana para Prevenir Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher concluída em Belém do Pará em 9 de junho de 1994 na linha da Lei Maria da Penha Lei n 113402006 o Brasil editou a Lei n 131042015 criando a qualificadora do feminicídio exasperando a sua punição O feminicídio afirma Alice Bianchini constitui a manifestação mais extremada da violência machista fruto das relações desiguais de poder entre os gêneros111 Convém destacar de plano que estamos diante de uma política repressora da criminalidade discriminatória da mulher e precisamos nessa área de políticas preventivas buscando diminuir essa violência condenável e insuportável em um Estado Democrático de Direito prevenindo sua ocorrência Devemos mais que punir buscar salvar vidas cuja perda será sempre irreparável112 Na realidade quando o Poder Judiciário é chamado a intervir na seara penal já houve a perda de uma vida que é em si mesmo inaceitável Por isso precisamos antes prevenir orientar educar ou em outros termos impedir que se chegue a esse trágico desfecho não apenas mudando toda uma herança históricocultural machista mas formando novos cidadãos e cidadãs procurando sepultar todo um passado cujas raízes remontam ao período medieval que precisa de uma vez por todas ser superado sem machismo ou feminismo onde mulheres e homens possam conviver harmonicamente sem qualquer disputa de gênero na qual todos perdem 131 IMPROPRIEDADE TERMINOLÓGICA FEMINICÍDIO Tecnicamente a nosso juízo é um erro grosseiro repetir a linguagem da imprensa afirmando que foi criado um crime de feminicídio pois na realidade matar alguém continua sendo um homicídio e tanto mulher como homem estão abrangidos por esse pronome indefinido alguém que não faz exceção a nenhum ser humano Com efeito quando examinamos o crime de homicídio em nosso Tratado de Direito Penal afirmamos A expressão alguém contida no tipo legal abrange indistintamente o universo de seres humanos ou seja qualquer deles pode ser sujeito passivo do homicídio113 Por outro lado o legislador não criou nenhum novo tipo penal apenas acrescentou uma qualificadora especial para ampliar o combate à violência de gênero que continua dizimando milhares de mulheres todos os anos em nosso país Portanto convém não se olvidar que o tal feminicídio constitui somente uma qualificadora especial do homicídio discriminatório de mulher praticado em situação caracterizadora de i violência doméstica e familiar ou motivado por ii menosprezo ou discriminação à condição de mulher No entanto a despeito da terminologia utilizada quer nos parecer que no particular isto é criando uma qualificadora especial andou bem o legislador porque conseguiu adequadamente ampliar a proteção da mulher vitimada pela violência de gênero assegurando lhe maior proteção sem incorrer em inconstitucionalidade por dedicarlhe uma proteção excessiva e discriminatória o que a nosso juízo poderia ocorrer se em vez da qualificadora houvesse criado um novo tipo penal isto é uma nova figura penal paralela ao homicídio com punição mais grave sempre que se tratasse de vítima do sexo feminino Assim a opção políticolegislativa foi feliz e traduz a preocupação com a situação calamitosa sofrida por milhares de mulheres discriminadas por sua simples condição de mulher permitindo na prática a execução de uma política criminal mais eficaz no combate a essa chaga que contamina toda a sociedade brasileira 132 MATAR ALGUÉM FEMINICÍDIO OU HOMICÍDIO Não existe crime de feminicídio como tipo penal autônomo ao contrário do que se tem apregoado pois como veremos matar alguém continua sendo homicídio que se for motivado pela discriminação da condição de mulher ou seja por razões de gênero será qualificado e essa qualificadora recebeu expressamente o nomen iuris de feminicídio Aliás o próprio texto legal referese a homicídio verbis se o homicídio é cometido por questões de gênero Em outros termos a lei pretendeu criar uma qualificadora especial do homicídio para a hipótese de ser motivado por razões de gênero caracterizadora de i violência doméstica eou familiar ii menosprezo ou discriminação pela condição de mulher Não se trata destaca Alice Bianchini de dar um tratamento vantajoso para as mulheres à custa dos homens senão de se conceder uma tutela reforçada a um grupo da população cuja vida integridade física e moral dignidade bens e liberdade encontramse expostas a uma ameaça específica e especialmente intensa evitando violarmos o princípio da proteção deficiente114 Essa alteração foi realizada pela Lei n 131042015 com o acréscimo do inciso VI no 2º do art 121 do Código Penal destacando que se o homicídio é cometido contra a mulher por razões de gênero E em seguida o próprio texto legal define objetivamente o que seja razões de gênero acrescentando o 2ºA verbis Considerase que há razões de gênero quando o crime envolve I violência doméstica e familiar II menosprezo ou discriminação à condição de mulher Reforçando a maior punição dessa infração penal o legislador criou também uma majorante feminicista no 7º prevendo o acréscimo de 13 um terço até a metade se o crime for praticado I durante a gestação ou nos 3 três meses posteriores ao parto II contra pessoa menor de 14 quatorze anos maior de 60 sessenta anos ou com deficiência III na presença de descendente ou de ascendente da vítima Aproveitou ainda o legislador contemporâneo para atribuir a qualidade de hediondo a esse homicídio qualificado aliás apenas atualizou o art 1º da Lei n 8072 pois como homicídio qualificado a hediondez é uma decorrência natural 133 ELEMENTOS QUALIFICADORES DO FEMINICÍDIO Convém destacar contudo que não basta tratarse de homicídio de mulher isto é ser mulher o sujeito passivo do homicídio para caracterizar essa novel qualificadora Com efeito para que se configure a qualificadora do feminicídio115 é necessário que o homicídio discriminatório seja praticado em situação caracterizadora de i violência doméstica e familiar ou motivado por ii menosprezo ou discriminação à condição de mulher No mesmo sentido manifestase Rogério Sanches afirmando Feminicídio comportamento objeto da Lei em comento pressupõe violência baseada no gênero agressões que tenham como motivação a opressão à mulher É imprescindível que a conduta do agente esteja motivada pelo menosprezo ou discriminação à condição de mulher da vítima Não difere muito o entendimento de Rogério Greco verbis Devemos observar entretanto que não é pelo fato de uma mulher figurar como sujeito passivo do delito tipificado no art 121 do Código Penal que já estará caracterizado o delito qualificado ou seja o feminicídio Para que reste configurada a qualificadora nos termos do 2ºA do art 121 do diploma repressivo o crime deverá ser praticado por razões de condição de sexo feminino o que efetivamente ocorrerá quando envolver I violência doméstica e familiar II menosprezo ou discriminação à condição de mulher116 Em outros termos nem todos os crimes de homicídio em que figure uma mulher como vítima configuram esta qualificadora pois somente a tipificará quando a ação do agente for motivada pelo menosprezo ou pela discriminação à condição de mulher da vítima Com efeito a tipicidade estrita exige que esteja presente alternativamente a situação caracterizadora de i violência doméstica e familiar ou a motivação de ii menosprezo ou discriminação à condição de mulher 2ºA do art 121 CP Assim vg se alguém homem ou mulher que é credor de uma mulher cobralhe o valor devido e esta se nega a pagálo enraivecido o cobrador desferelhe um tiro e a mata Nessa hipótese não se trata de um crime de gênero isto é o homicídio não foi praticado em razão da condição de mulher mas sim de devedora e tampouco foi decorrente de violência doméstica e familiar logo não incidirá a qualificadora do feminicídio embora possa incidir a qualificadora do motivo fútil por exemplo 1331 VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR Chama atenção que a redação do inciso I do 2ºA do art 121 apresentese no mínimo inadequada para não dizer imprópria verbis violência doméstica e familiar Efetivamente observandose numa análise estrita do vernáculo esse texto legal está exigindo que a situação fática apresente dupla característica qual seja que a situação em que ocorra o crime seja de violência doméstica e familiar como se fosse a mesma coisa No entanto embora possa ser a regra ela não é exclusiva embora possa ser excludente Explicamos nem toda violência doméstica é familiar e viceversa Na verdade poderá haver violência doméstica que não se inclua na familiar vg alguém estranho a relação familiar que por alguma razão esteja coabitando com o agressor ou então que a violência recaia sobre um empregado ou empregada que presta serviços à família etc Pois essa relação a despeito de caracterizarse como doméstica não é estritamente familiar e com a ligação com a preposição aditiva e poderá gerar intermináveis discussões sobre a necessidade de a referida violência abranger as duas circunstâncias doméstica e familiar em obediência ao princípio da tipicidade estrita Por isso a nosso juízo teria andado melhor o legislador se tivesse adotado uma fórmula alternativa qual seja violência doméstica ou familiar 1332 MENOSPREZO OU DISCRIMINAÇÃO DA MULHER Embora se trate de um crime que tem como fundamento políticolegislativo a discriminação da mulher podese constatar que o texto legal qualifica o homicídio em duas hipóteses distintas quais sejam i quando se tratar de violência doméstica e familiar ou ii quando for motivado por menosprezo ou discriminação à condição de mulher117 Na primeira hipótese o legislador presume o menosprezo ou a discriminação que estão implícitos pela vulnerabilidade da mulher vítima de violência doméstica ou familiar isto é o ambiente doméstico eou familiar são as situações caracterizadoras em que ocorre com mais frequência a violência contra a mulher por discriminação na segunda hipótese o próprio móvel do crime é o menosprezo ou a discriminação à condição de mulher mas é igualmente a vulnerabilidade da mulher tida física e psicologicamente como mais frágil que encoraja a prática da violência por homens covardes na presumível certeza de sua dificuldade em oferecer resistência ao agressor machista 134 SUJEITOS ATIVO E PASSIVO 1341 SUJEITO ATIVO Tratandose tão somente de uma modalidade qualificada do crime de homicídio resulta claro que pode ser praticado por qualquer pessoa homem ou mulher independentemente do gênero masculino ou feminino Não há exigência de qualquer qualidade ou condição especial para ser autor dessa forma qualificada de homicídio basta a conduta adequarse à descrição típica e que esteja presente alternativamente a situação caracterizadora de i violência doméstica ou familiar ii ou motivadora de menosprezo ou discriminação à condição de mulher 2ºA do art 121 CP 1342 SUJEITO PASSIVO É via de regra uma mulher ou seja pessoa do sexo feminino e que o crime tenha sido cometido por razões de sua condição de gênero ou que ocorra em situação caracterizadora de violência doméstica ou familiar O substantivo mulher abrange logicamente lésbicas transexuais e travestis que se identifiquem como do sexo feminino Além das esposas companheiras namoradas ou amantes também podem ser vítimas desse crime filhas e netas do agressor como também mãe sogra avó ou qualquer outra parente que mantenha vínculo familiar com o sujeito ativo No entanto uma questão outrora irrelevante na atualidade mostrase fundamental e precisa ser respondida quem pode ser considerada mulher para efeitos da tipificação da presente qualificadora Seria somente aquela nascida com a anatomia de mulher ou também quem foi transformado cirurgicamente em mulher ou algo similar E aqueles que por opção sexual acabam exercendo na relação homoafetiva masculina a função de mulher Há alguns critérios para buscar a melhor definição sobre quem é ou pode ser considerada mulher para efeitos desta qualificadora Vejamos a seguir algumas reflexões a respeito Vários critérios poderão ser utilizados para uma possível definição com razoável aceitação de quem pode ser considerada mulher para efeitos da presente qualificadora Assim por exemplo pelo critério de natureza psicológica isto é alguém mesmo sendo do sexo masculino acredita pertencer ao sexo feminino ou em outros termos mesmo tendo nascido biologicamente como homem acredita psicologicamente ser do sexo feminino como sabidamente acontece com os denominados transexuais Há na realidade uma espécie de negação ao sexo de origem levando o indivíduo a perseguir uma reversão genital para assumir o gênero desejado De um modo geral não apresentam deficiência ou deformação em seu órgão genital de origem apenas psicologicamente não se aceitam não se conformando enquanto não conseguem cirurgicamente a transformação sexual isto é transformandose em mulher Segundo Genival Veloso de França As características clínicas do transexualismo se reforçam com a evidência de uma convicção de pertencer ao sexo oposto o que lhe faz contestar e valer essa determinação até de forma violenta e desesperada118 Por essa razão consideramos perfeitamente possível admitir o transexual desde que transformado cirurgicamente em mulher como vítima da violência sexual de gênero caracterizadora da qualificadora do feminicídio como demonstraremos adiante Contudo não se admite que o homossexual masculino que assumir na relação homoafetiva o papel ou a função de mulher possa figurar como vítima do feminicídio a despeito de entendimentos em sentido diverso Com efeito o texto do inciso VI do 2º do art 121 não nos permite ampliar a sua abrangência pois é taxativo se o homicídio é cometido contra a mulher por razões de gênero E o novo 2ºA acrescido pela Lei n 131042015 reforça esse aspecto ao esclarecer que Considerase que há razões de condição de sexo feminino quando o crime envolve I II menosprezo ou discriminação à condição de mulher Aqui claramente o legislador pretendeu destacar e proteger a mulher isto é pessoa do sexo feminino pela sua condição de mulher quer para evitar o preconceito quer por sua fragilidade física por sua compleição menos avantajada que a do homem quer para impedir o prevalecimento de homens fisicamente mais fortes etc É necessário em outros termos que a conduta do agente seja motivada pela violência doméstica ou familiar eou pelo menosprezo ou discriminação à condição de mulher que o homossexual masculino não apresenta Não se trata por outro lado de norma penal que objetive proteger a homossexualidade ou coibir a homofobia e tampouco permite sua ampliação para abranger o homossexual masculino na relação homoafetiva ao contrário do que pode acontecer com o denominado crime de violência doméstica art 129 9º do CP acrescentado pela Lei n 108862004 Com efeito neste caso independentemente do gênero o ser masculino também pode ser vítima de violência doméstica como sustentamos ao examinarmos esse crime previsto no referido dispositivo legal no volume 2º de nosso Tratado de Direito Penal119 para onde remetemos o leitor Ademais o homossexual masculino independentemente de ser ativo ou passivo via de regra não quer ser mulher não se porta como mulher não é mulher mas apenas tem como opção sexual a preferência por pessoa do mesmo sexo E ainda que pretendesse ou pretenda ser mulher e aja como tal mulher não é além de não ser legalmente reconhecido como tal e sua eventual discriminação se houver não será por sua condição de mulher pois não a ostenta E admitilo como sujeito passivo de feminicídio implica ampliar a punição indevidamente para considerar uma qualificadora com situação ou condição que não a caracteriza é do sexo masculino tornandose portanto uma punição absurda ilegal arbitrária e intolerável pelo direito penal da culpabilidade cujos fundamentos repousam em seus sagrados dogmas da tipicidade antijuridicidade e culpabilidade próprios de um Estado Democrático do Direito E por fim o eventual desiderato dramático da morte de um homem por seu companheiro não terá sido pela discriminação de sua condição de mulher pois de mulher não se trata logo não será um homicídio contra a mulher por razões da condição de sexo feminino como é tipificado no texto legal art 121 2º VI CP Estarseia violando o princípio da tipicidade estrita Poderá até tipificar um homicídio qualificado quiçá por motivo fútil motivo torpe etc mas certamente não tipificará a qualificadora de gênero Uma questão precisa ser esclarecida a Lei do Feminicídio Lei n 131042015 não tem a mesma abrangência da Lei Maria da Penha Esta trata fundamentalmente de medidas protetivas corretivas e contra a discriminação independentemente da opção sexual Nessa seara por apresentar maior abrangência e não se tratar de matéria penal admite sem sombra de dúvidas analogia interpretação analógica e interpretação extensiva inclusive para proteger pessoas do sexo masculino nas relações homoafetivas Nesse sentido há inclusive decisões de nossos Tribunais superiores reconhecendo essa aplicabilidade Não é outro o entendimento de Luiz Flávio Gomes e Alice Bianchini verbis Na qualificadora do feminicídio o sujeito passivo é a mulher Aqui não se admite analogia contra o réu Mulher se traduz num dado objetivo da natureza Sua comprovação é empírica e sensorial De acordo com o art 5º par Ún a Lei 113402006 deve ser aplicada independentemente de orientação sexual Na relação entre mulheres hétero ou transexual sexo biológico não correspondente à identidade de gênero sexo masculino e identidade de gênero feminina caso haja violência baseada no gênero pode caracterizar o feminicídio120 Por outro lado admitimos sem maior dificuldade a possiblidade de figurarem na relação homossexual feminina ambas tanto como autora quanto como vítima indistintamente do crime de feminicídio Rogério Sanches destaca com muita propriedade que A incidência da qualificadora reclama situação de violência praticada contra a mulher em contexto caracterizado por relação de poder e submissão praticada por homem ou mulher sobre mulher em situação de vulnerabilidade121 Na hipótese de relação homoafetiva entre mulheres por sua vez é absolutamente irrelevante quem exerça o papel feminino ou masculino no quotidiano de ambas pois em qualquer circunstância ocorrendo um homicídio nas condições definidas no texto legal estará configurada a qualificadora do feminicídio Pelo critério biológico identificase uma mulher em sua concepção genética ou cromossômica Segundo os especialistas o sexo morfológico ou somático resulta da soma das características genitais órgão genitais externos pênis e vagina e órgãos genitais internos testículos e ovários e extragenitais somáticas caracteres secundários desenvolvimento de mamas dos pelos pubianos timbre de voz etc Com essas características todas certamente não será difícil identificar o sexo de qualquer pessoa pelo menos teoricamente Mas na atualidade com essa diversificação dos espectros sexuais para fins penais precisase mais do que simples critérios biológicos ou psicológicos para definirse o sexo das pessoas para identificálas como femininas ou masculinas Por isso quer nos parecer que devemos nos socorrer de um critério estritamente jurídico por questões de segurança jurídica em respeito à tipicidade estrita sendo insuficiente simples critérios psicológico ou biológico para definir quem pode ser sujeito passivo desta novel qualificadora Por isso na nossa ótica somente quem for oficialmente identificado como mulher certidão do registro de nascimento identidade civil ou passaporte isto é apresentar sua documentação civil identificando a como mulher poderá ser sujeito passivo dessa qualificadora Nesse sentido é irrelevante que tenha nascido do sexo feminino ou que tenha adquirido posteriormente por decisão judicial a condição legalmente reconhecida como do sexo feminino Nesses casos não cabe discutir no juízo penal a justiça ou a injustiça a correção ou a incorreção de sua natureza sexual Cumpridas essas formalidades a pessoa é reconhecida legalmente como do sexo feminino e pontofinal É mulher e tem o direito de receber as mesmas garantias à mesma proteção legal dispensada a quem nasceu mulher Assim concluindo entre os critérios psicológico biológico e jurídico somente este último apresentanos a segurança necessária para efeitos de reconhecimento da condição de mulher para fins penais considerando que estamos diante de uma norma penal incriminadora a qual deve ser interpretada restritivamente evitandose uma indevida ampliação do seu conteúdo que ofenderia diretamente o princípio da legalidade estrita 135 MAJORANTES OU CAUSAS ESPECIAIS DE AUMENTOS A Lei n 13771 de 19 de dezembro de 2018 alterou a redação do 7º do art 121 do Código Penal o qual foi acrescentado pela Lei n 131042015 além de acrescentarlhe o inciso IV Mantendo o aumento de pena de um terço 13 até metade se o crime for praticado I durante a gestação ou nos 3 três meses posteriores ao parto II contra pessoa menor de 14 catorze anos maior de 60 sessenta anos com deficiência ou portadora de doenças degenerativas que acarretem condição limitante ou de vulnerabilidade física ou mental III na presença física ou virtual de descendente ou de ascendente da vítima IV em descumprimento das medidas protetivas de urgência previstas nos incisos I II e III do caput do art 22 da Lei n 11340 de 7 de agosto de 2006 O inciso I manteve a redação anterior 1351 DURANTE A GESTAÇÃO OU NOS 3 TRÊS MESES POSTERIORES AO PARTO Esta majorante não se aplica a partir do nascimento como parece terem entendido alguns doutrinadores sendo despiciendo definir quando se inicia efetivamente o parto pois durante este e até três meses após o nascimento da criança o fato continua a integrar esta majorante Contudo para nós a despeito da grande divergência doutrinária iniciase o parto com a dilatação ampliandose o colo do útero a seguir o nascente é impelido para o exterior caracterizando a fase da expulsão Por fim a placenta destacase e também é expulsa pelo organismo sendo esvaziado o útero Com isso encerrase o parto Quando o parto é produto de cesariana o começo do nascimento é determinado pelo início da operação ou seja pela incisão abdominal Essa qualificadora perdura por outro lado até três meses após a conclusão do parto Como tivermos oportunidade de afirmar O Direito Penal protege a vida humana desde o momento em que o novo ser é gerado Formado o ovo evolui para o embrião e este para o feto constituindo a primeira fase da formação da vida122 Gestação por sua vez pressupõe gravidez em curso sendo irrelevante que o feto ainda se encontre com vida ou não O período em que vigora a possível configuração dessa majorante encerrase na data em que completar noventa dias da realização do parto Esse marco é taxativo não admitindo por nenhuma razão qualquer prorrogação 1352 CONTRA PESSOA MENOR DE 14 CATORZE ANOS E MAIOR DE 60 SESSENTA COM DEFICIÊNCIA OU PORTADORA DE DOENÇAS DEGENERATIVAS QUE ACARRETEM CONDIÇÃO LIMITANTE OU DE VULNERABILIDADE FÍSICA OU MENTAL Esta causa de aumento segue a mania do legislador contemporâneo em agravar sempre as punições de qualquer crime quando o vitimado for menor de catorze anos ou maior de sessenta Não deixa de ser uma previsão discriminatória como se a vida de pessoas nessas faixas etárias por si só fosse superior a dos demais mortais E esse penduricalho pode aumentar hoje menoridade velhice amanhã quem sabe desempregado semteto sem juízo incolor etc De certa forma repete a previsão que já constava no 4º do mesmo art 121 embora nesse parágrafo o aumento seja fixo de um terço ao contrário deste cujo aumento varia de um terço até a metade Como já havíamos antecipado o legislador com esta nova lei resolveu ampliar as hipóteses previstas neste inciso II para aumentar a pena tendo resultado na seguinte redação Contra pessoa menor de 14 catorze anos e maior de 60 sessenta ou com deficiência ou portadora de doenças degenerativas que acarretem condição limitante ou de vulnerabilidade física ou mental Tratase de uma real proteção penal a pessoas nas condições descritas no inciso II do 7º Na hipótese de cometimento de homicídio qualificado contra criança menor de 14 anos ou sexagenário 60 anos bem como contra vítima portadora de qualquer deficiência física ou mental ou que por enfermidade degenerativa se encontre em condição de vulnerabilidade será aplicada a mesma majorante Contudo convém destacar que a aplicação desse tipo de punição supletiva não ocorre automaticamente isto é exige necessariamente que o agente tenha conhecimento dessa condição físicomental da suposta vítima sob pena de consagrarse autêntica responsabilidade penal objetiva repudiada pelo direito penal da culpabilidade e pelo Estado Democrático de Direito Tratase de uma norma penal em branco heterogênea necessitando de complemento ante a ausência de definição da abrangência da locução deficiência O Decreto n 3298 de 20 de dezembro de 1999 que regulamentou a Lei n 7853 de 24 de outubro de 1989 em seus arts 3º e 4º o que considera pessoa portadora de deficiência in verbis Art 3º Para os efeitos deste Decreto considerase I deficiência toda perda ou anormalidade de uma estrutura ou função psicológica fisiológica ou anatômica que gere incapacidade para o desempenho de atividade dentro do padrão considerado normal para o ser humano II deficiência permanente aquela que ocorreu ou se estabilizou durante um período de tempo suficiente para não permitir recuperação ou ter probabilidade de que se altere apesar de novos tratamentos e III incapacidade uma redução efetiva e acentuada da capacidade de integração social com necessidade de equipamentos adaptações meios ou recursos especiais para que a pessoa portadora de deficiência possa receber ou transmitir informações necessárias ao seu bemestar pessoal e ao desempenho de função ou atividade a ser exercida Art 4º É considerada pessoa portadora de deficiência a que se enquadra nas seguintes categorias I deficiência física alteração completa ou parcial de um ou mais segmentos do corpo humano acarretando o comprometimento da função física apresentandose sob a forma de paraplegia paraparesia monoplegia monoparesia tetraplegia tetraparesia triplegia triparesia hemiplegia hemiparesia ostomia amputação ou ausência de membro paralisia cerebral nanismo membros com deformidade congênita ou adquirida exceto as deformidades estéticas e as que não produzam dificuldades para o desempenho de funções II deficiência auditiva perda bilateral parcial ou total de quarenta e um decibéis dB ou mais aferida por audiograma nas frequências de 500Hz 1000Hz 2000Hz e 3000Hz III deficiência visual cegueira na qual a acuidade visual é igual ou menor que 005 no melhor olho com a melhor correção óptica a baixa visão que significa acuidade visual entre 03 e 005 no melhor olho com a melhor correção óptica os casos nos quais a somatória da medida do campo visual em ambos os olhos for igual ou menor que 60 ou a ocorrência simultânea de quaisquer das condições anteriores IV deficiência mental funcionamento intelectual significativamente inferior à média com manifestação antes dos dezoito anos e limitações associadas a duas ou mais áreas de habilidades adaptativas tais como a comunicação b cuidado pessoal c habilidades sociais d utilização dos recursos da comunidade e saúde e segurança f habilidades acadêmicas g lazer e h trabalho V deficiência múltipla associação de duas ou mais deficiências 1353 NA PRESENÇA FÍSICA OU VIRTUAL DE DESCENDENTE OU DE ASCENDENTE DA VÍTIMA Destacamos inicialmente que a locução do texto legal na presença de significa algo que acontece ou se realiza diante de alguém perante alguém que está presente isto é in loco Nessa análise havíamos escrito o seguinte Em outros termos a conduta agressiva realizase no mesmo local em que se encontra fisicamente ascendente ou descendente da vítima A nosso juízo o princípio da tipicidade estrita não admite que se dê interpretação mais abrangente para incluir por exemplo os mecanismos avançados da tecnologia virtual tipo câmeras de vídeos filmadoras telefone televisão Skype etc Em sentido contrário no entanto manifestase Rogério Sanches Cunha123 verbis Ao exigir que o comportamento criminoso ocorra na presença parece dispensável que o descendente ou o ascendente da vítima esteja no local da agressão bastando que esse familiar esteja vendo ex por Skype ou ouvindo ex por telefone a ação criminosa do agente Venia concessa discordamos do eminente professor por tratarse de norma penal criminalizadora Pois agora é lei aplicase a majorante por este fundamento tanto para a presença física como virtual Nos damos por vencidos Logicamente como se trata de crime doloso é absolutamente indispensável que o sujeito ativo agressor tenha conhecimento da existência dos fatos ou circunstâncias que caracterizem qualquer das majorantes elencadas sob pena de atribuirselhe autêntica responsabilidade penal objetiva que é absolutamente vedado em matéria penal Consideramos desnecessário examinarmos aqui o concurso de qualificadoras e privilegiadoras objetivas e subjetivas pois já abordamos essa matéria no item 115 deste mesmo capítulo 1354 EM DESCUMPRIMENTO DAS MEDIDAS PROTETIVAS DE URGÊNCIA PREVISTAS NOS INCISOS I II E III DO CAPUT DO ART 22 DA LEI N 11340 DE AGOSTO DE 2006 A Lei Maria da Penha criou ainda que tardiamente mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher em atenção ao disposto no 8º do art 226 da Constituição Federal da Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra as Mulheres e da Convenção Interamericana para Prevenir Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher dispõe sobre a criação dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher altera o Código de Processo Penal o Código Penal e a Lei de Execução Penal e dá outras providências Destacamse entre outras as Medidas Protetivas de Urgência elencadas no art 22 da própria Lei Maria da Penha que obrigam o agressor a respeitálas sob pena inclusive de prisão Referidas medidas foram ampliadas por outros diplomas legais mais recentes além da criação e da ampliação dos mecanismos na seara criminal para reduzir essa violência que ignora as políticas públicas e as próprias sanções cíveis e penais tanto que a violência contra mulher só tem aumentado nos últimos anos mesmo com a criação da qualificadora do feminicídio com pena de reclusão de até 30 anos de reclusão abordado acima 14 HOMICÍDIO COMETIDO CONTRA INTEGRANTES DE ÓRGÃOS DA SEGURANÇA PÚBLICA E SEUS FAMILIARES Com a Lei n 13142 de 9 de julho de 2015124 o legislador brasileiro prossegue em seu desiderato irrefreável de transformar todos os crimes mais graves em crimes hediondos com todos os consectários que lhes são característicos no velho estilo de usar simbolicamente o direito penal como panaceia de todos os males que afligem a nossa sociedade Assim será hediondo o homicídio praticado contra autoridade ou agente descrito nos arts 142 e 144 da Constituição Federal integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública no exercício da função ou em decorrência dela ou contra seu cônjuge companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau em razão dessa condição Será igualmente hediondo o crime de lesão corporal gravíssima e a seguida de morte da vítima como veremos adiante Aqui mais uma vez o pródigo legislador extrapola ao ampliar abusivamente a abrangência dessa nova majoração penal para alcançar não apenas integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública mas também os crimes de homicídio cometidos contra cônjuge companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau daqueles agentes Condicionou contudo que tais crimes contra esses sujeitos passivos ocorram no exercício da função ou em decorrência dela ou contra seu cônjuge companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau em razão dessa condição Desenvolveremos a seguir os aspectos principais dessa novel legislação penal Esqueceu contudo mais uma vez o voraz legislador de equiparar a crimes hediondos a gama de assassinatos de dezenas de milhares de menores que ocorrem todos os anos neste país e que segundo as estatísticas a maioria deles cometida por policiais no exercício da função ou não 141 SUJEITO ATIVO DO HOMICÍDIO QUALIFICADO Sujeito ativo deste homicídio pode ser qualquer pessoa homem ou mulher independentemente de qualquer qualidade ou condição especial tratandose por conseguinte de crime comum O que qualifica o homicídio é a condição ou situação da vítima sujeito passivo e a motivação do sujeito ativo 142 SUJEITOS PASSIVOS DO CRIME São as autoridades ou agentes relacionados nos arts 142 e 144 da Constituição Federal além dos integrantes do sistema prisional e da Força de Segurança Nacional Estão igualmente incluídos como possíveis sujeitos passivos os familiares das autoridades agentes e integrantes dos órgãos de segurança pública No entanto nessa hipótese o legislador limitou aos parentes consanguíneos125 dentre os quais não se incluem os parentes civis e por afinidade Contudo a situação do filho adotivo parente por afinidade mas de origem eminentemente civil merece um comentário à parte uma vez que a Constituição proíbe a distinção entre filho adotivo legítimo ilegítimo adulterino espúrio etc Trataremos desse aspecto em tópico especial mais adiante No primeiro artigo da Constituição supramencionado estão relacionados os integrantes das Forças Armadas Marinha Exército ou Aeronáutica no segundo estão as autoridades ou agentes que integram ou exercem atividades de segurança pública propriamente dita quais sejam I polícia federal II polícia rodoviária federal III polícia ferroviária federal IV polícias civis V polícias militares e corpos de bombeiros militares Os membros do sistema prisional igualmente integram lato sensu o sistema de segurança pública e por consequência também se encontram protegidos por essa previsão legal E nessa categoria estão abrangidos como destaca Rogério Sanches não apenas os agentes presentes no dia a dia da execução penal diretor da penitenciária agentes guardas etc mas também aqueles que atuam em certas etapas da execução comissão técnica de classificação comissão de exame criminológico conselho penitenciário etc E não poderia ser diferente Imaginemos um egresso revoltado com os vários exames criminológicos que o impediram de conquistar prematura liberdade buscando vingarse daqueles que subscreveram o exame contra eles pratica homicídio Parece evidente que o crime de homicídio além de outras qualificadoras como a do inc II será também qualificado pelo inc VII126 A Força Nacional de Segurança Pública FNSP ou Departamento da Força Nacional de Segurança Pública criado em 2004 com sede em BrasíliaDF é um programa de cooperação de segurança pública coordenado pela Secretaria Nacional de Segurança Pública SENASP do Ministério da Justiça Na verdade não se trata de nenhuma força especial estruturada e organizada pela União mas resulta do recrutamento das polícias dos Estados que fornecem seus melhores policiais de acordo com as necessidades eventuais quando devidamente requisitadas pela União Tratase a rigor de um certo arranjo brasileiro para cobrir uma emergência que vai se eternizando em nosso País sempre afeito a medidas provisórias sem trocadilhos que viram permanentes Sintetizando o programa conta com um contingente de polícia à disposição da União com a designação pomposa de Força Nacional de Segurança Pública que faz o papel de polícia militar em distúrbios sociais ou em situações excepcionais nos estados brasileiros sempre que a ordem e a segurança públicas são colocadas em situação de grave risco concreto ou aparente Em outros termos a Força de Segurança Nacional tem também função preventiva e não apenas repressiva como pode parecer à primeira vista A sua composição resulta da requisição dos melhores quadros integrantes das polícias de cada Estado da Federação e da Polícia Federal 1421 EXTENSÃO DA QUALIFICADORA PARA OUTROS AGENTES Como o texto legal não se limitou ao caput dos arts 142 e 144 da CF a previsão da qualificadora constante do inciso VII do 2º do art 121 estendese necessariamente a outros agentes relacionados em seus parágrafos e incisos Como a lei não restringiu essa abrangência não cabe ao intérprete fazêlo Vejamos esses outros agentes a seguir 14211 Guardas municipais O legislador não restringiu a previsão dessa qualificadora às autoridades relacionadas no caput do art 144 da CF88 As guardas municipais estão descritas no art 144 8º e também são agentes de segurança pública lato sensu O texto legal inclui o art 144 da CF88 sem qualquer restrição Esse dispositivo constitucional é composto não apenas pelo caput mas também repetindo por parágrafos Essa previsão legal objetiva proteger os servidores públicos que desempenham atividades de segurança pública por se encontrarem mais expostos a riscos do que as demais pessoas O Estatuto das Guardas Municipais Lei n 130222014 prevê dentre as competências destes também a sua atuação em prol da segurança pública das cidades arts 3º e 4º da Lei em determinadas circunstâncias 14212 Agentes de segurança viária Pelas mesmas razões que esta qualificadora se estende aos guardas municipais abrange os agentes da segurança viária os quais igualmente integram a segurança pública do País nos estritos termos do 10 do art 144 da CF88 A segurança viária exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do seu patrimônio nas vias públicas I compreende a educação engenharia e fiscalização de trânsito além de outras atividades previstas em lei que assegurem ao cidadão o direito à mobilidade urbana eficiente e II compete no âmbito dos Estados do Distrito Federal e dos Municípios aos respectivos órgãos ou entidades executivos e seus agentes de trânsito estruturados em Carreira na forma da lei Por essa previsão restam desnecessárias maiores considerações para demonstrarmos que esses agentes também exercem em maior ou menor medida funções de segurança pública em prol do cidadão 14213 Servidores aposentados regra geral não integram Regra geral todos os agentes e autoridades integrantes do sistema de segurança pública com a aposentadoria deixam de ser alcançados pela qualificadora que ora examinamos pois com a aposentadoria deixam de ser autoridade agente ou integrante da segurança pública Por essa razão não estão abrangidos pela nova normativa penal por falta de previsão expressa do texto legal sendo inadmissível interpretação extensiva ou analógica em matéria penal repressiva Contudo excepcionalmente o servidor aposentado também poderá ser alcançado por essa proteção penal pois o texto legal fala em no exercício da função ou em decorrência dela Com efeito se mesmo após estar aposentado um policial é reconhecido e por retaliação de sua atuação funcional é assassinado por alguém por vingança de determinado caso em que atuou não há como se deixar de aplicar essa qualificadora do inciso VII do 2º deste art 121 do CP Embora o crime não tenha sido praticando durante o exercício da função mas inegavelmente o foi em decorrência dela sendo impossível portanto negar a relação de causalidade entre o homicídio sofrido pela vítima e o fato de ter exercido sua função e em decorrência da qual acabou sendo assassinado mesmo após sua aposentadoria 1422 FAMILIARES DAS AUTORIDADES AGENTES E INTEGRANTES DOS ÓRGÃOS DE SEGURANÇA PÚBLICA A Lei n 131422015 estende esta qualificadora do homicídio para o crime praticado contra cônjuge companheiro ou parente consanguíneo até 3º grau das autoridades agentes e integrantes dos órgãos de segurança pública Pareceria desnecessário destacar que quando o texto legal referese a cônjuge ou companheiro está incluindo tanto relacionamentos heteroafetivos como homoafetivos Contudo por via das dúvidas convém que se realce esse aspecto para se evitar interpretações equivocadas Assim matar um companheiro homoafetivo de um desses agentes em retaliação por sua atuação funcional é homicídio qualificado nos termos do art 121 2º VII do CP A locução parentes consanguíneos até 3º grau abrange ascendentes pais avós bisavós descendentes filhos netos bisnetos colaterais até o 3º grau irmãos tios e sobrinhos Todos portanto podem ser vítimas desse homicídio qualificado desde que esteja vinculado ao exercício da função do agente público ou seja em decorrência dela 1423 PARENTES POR AFINIDADE NÃO ESTÃO ABRANGIDOS Não estão abrangidos os parentes por afinidade ou seja aqueles que a pessoa adquire em decorrência do casamento ou união estável como cunhados sogros genros noras etc Assim se o delinquente assassinar sogro cunhado genro nora etc de um policial que o investigou não cometerá o homicídio qualificado do art 121 2º VII do CP Nada impede que possa configurarse outra qualificadora mas não esta A situação do filho adotivo por sua complexidade e peculiaridades merece um tópico à parte onde será abordado 143 NO EXERCÍCIO DA FUNÇÃO OU EM DECORRÊNCIA DELA Em todas essas hipóteses para que se configure a qualificadora é necessário que o crime tenha sido cometido contra o agente público no exercício da função ou em decorrência dela Por isso eventual assassinato de um policial por exemplo em seu dia de folga em circunstância sem qualquer vínculo com sua função não se caracterizará esta qualificadora ainda que o assassino tenha conhecimento de que se trata de um policial mas essa circunstância não foi a causa da morte Em outros termos a vítima não se encontrava em serviço e a morte não tem qualquer ligação com a função ou cargo que aquela exercia Poderá incidir eventualmente qualquer outra qualificadora por exemplo motivo fútil ou recurso que dificultou a defesa do ofendido etc mas não esta Sintetizando a presente qualificadora não protege a pessoa da autoridade ou agente da segurança pública discriminando os demais cidadãos que não desempenhem tais funções o que poderia gerar suspeita de inconstitucionalidade por tratálos diferentemente A rigor esta nova qualificadora tutela a função pública desempenhada por essas autoridades Com efeito a função pública é o bem jurídico tutelado pela Lei n 13142 de 9 de julho de 2015 144 FILHO ADOTIVO PARENTESCO CIVIL A locução parentes consanguíneos até 3º grau abrange ascendentes pais avós bisavós descendentes filhos netos bisnetos e colaterais até o 3º grau irmãos tios e sobrinhos No entanto a filiação adotiva cria uma relação de parentesco civil que não se confunde com o parentesco consanguíneo exigido na previsão legal da nova qualificadora do crime de homicídio Contudo a Constituição Federal proíbe quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação logo para o texto constitucional vigente não existe filho adotivo natural consanguíneo legítimo ilegítimo espúrio ou qualquer outra terminologia que se queira usar filhos são todos iguais e ademais assegura a Carta Magna127 Os filhos havidos ou não da relação do casamento ou por adoção terão os mesmos direitos e qualificações proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação Portanto para o texto constitucional é inadmissível a antiga adjetivação de filho adotivo legítimo ilegítimo etc Por outro lado na dicção do atual Código Civil art 1593 o parentesco é natural ou civil conforme resulte de consanguinidade ou outra origem A despeito de ser um diploma legal posterior essa definição do Código Civil não está muito adequada ao preceito constitucional que repetindo proíbe quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação 6º do art 227 A rigor essa conceituação do Código Civil não chega a criar maiores dificuldades pois afinal o parentesco natural biológico também é civil De todo o exposto constatase que o legislador penal ao tipificar o inciso VII do 2º do art 121 cometeu um grave equívoco ao restringir o seu alcance somente às vítimas que sejam parentes consanguíneas da autoridade ou agente de segurança pública principalmente por não incluir o parentesco civil lato sensu Houvesse utilizado somente a expressão parente sem adjetivar estariam inclusas todas as modalidades de parentesco embora devese reconhecer ficaria extremamente abrangente pois incluiria todos os agregados por afinidade segundo definição que mencionamos acima Em outros termos a nosso juízo a restrição constante desse inciso VII é inconstitucional por discriminar exatamente em matéria que a Constituição determina expressamente que não admite qualquer discriminação qual seja quanto à filiação Aliás na prática ainda se teria outra dificuldade que é descobrir a natureza da filiação pois a partir da atual Carta Magna não consta nos assentos do registro de nascimento dita natureza e os procedimentos anteriores em caso de adoção são sigilosos Aqui nesse choque de legislação constitucional e infraconstitucional criase uma verdadeira vexata quaestio como proceder Incluir elementar não constante de uma qualificadora norma penal repressiva que não admite analogia interpretação extensiva etc ou respeitar o mandamento constitucional Ademais há outro dogma penal constitucional que também não pode ser ignorado qual seja nullum crimen nulla poena sine lege Em termos bem esquemáticos podese dizer que pelo princípio da legalidade a elaboração de normas incriminadoras é função exclusiva da lei isto é nenhum fato pode ser considerado crime e nenhuma pena criminal pode ser aplicada sem que antes da ocorrência desse fato exista uma lei definindoo como crime e cominandolhe a sanção correspondente A lei deve definir com precisão e de forma cristalina a conduta proibida Assim seguindo a orientação pós moderna a Constituição brasileira de 1988 ao proteger os direitos e as garantias fundamentais em seu art 5º XXXIX determina que não haverá crime sem lei anterior que o defina nem pena sem prévia cominação legal128 Quanto ao princípio de reserva legal que complementa o princípio de legalidade significa que a regulação de determinadas matérias deve ser feita necessariamente por meio de lei formal de acordo com as previsões constitucionais a respeito Nesse sentido o art 22 I da Constituição brasileira estabelece que compete privativamente à União legislar sobre Direito Penal A adoção expressa desses princípios significa que o nosso ordenamento jurídico cumpre com a exigência de segurança jurídica postulada pelos iluministas Além disso para aquelas sociedades que a exemplo da brasileira estão organizadas por meio de um sistema político democrático o princípio de legalidade e de reserva legal representam a garantia política de que nenhuma pessoa poderá ser submetida ao poder punitivo estatal se não com base em leis formais que sejam fruto do consenso democrático Com efeito aqui reside a maior dificuldade interpretativa que precisa encontrar uma solução sem ferir o princípio da tipicidade estrita e inclusive não desrespeitar o texto constitucional Acreditamos que a melhor solução será necessariamente a declaração de inconstitucionalidade da locução parente consanguíneo para resolver essa limitação legal relativamente ao filho adotivo ou mais precisamente afastando somente o adjetivo consanguíneo Contudo ainda que se aceite este caminho teremos outro problema que é a delimitação dessa declaração de inconstitucionalidade À primeira vista deveria ser com redução de texto mas nessa hipótese ficaria extremamente abrangente pois alcançaria cunhadoa sogros genro e nora os quais claramente o legislador não pretendeu abranger Por isso quer nos parecer que a declaração de inconstitucionalidade deve ser sem redução de texto para permitir a inclusão do filho adotivo que aliás nem deve ser assim denominado Num primeiro momento com essa sugestão de inconstitucionalidade poderseia interpretar como uma nova inconstitucionalidade por incluir parente não previsto no texto legal ou por ampliar a abrangência de referido texto No entanto não vemos por essa ótica pois a interpretação que sugerimos não acresce nenhuma locução nenhuma elementar ao texto penal mas apenas suprime o adjetivo consanguíneo para afastar uma inconstitucionalidade E suprimir é diferente de acrescer ainda que se amplie a sua abrangência o que não se pode negar mas o é por um bem maior qual seja salvar o texto legal que não é de todo ruim 15 HOMICÍDIO CULPOSO As legislações modernas adotam o princípio da excepcionalidade do crime culposo isto é a regra é a de que as infrações penais sejam imputadas a título de dolo e só excepcionalmente a título de culpa e nesse caso quando expressamente prevista a modalidade culposa da figura delituosa art 18 parágrafo único Com a simples análise da norma penal incriminadora constatase esse fenômeno quando o Código admite a modalidade culposa há referência expressa à figura culposa quando não a admite silencia a respeito da culpa Por isso quando o sujeito pratica o fato culposamente e a figura típica não admite a forma culposa não há crime O art 121 3º do Código Penal dispõe laconicamente Se o homicídio é culposo A neutralidade e a laconicidade dessa previsão exigem que sua interpretação seja complementada pelo disposto no art 18 II do mesmo diploma legal que prescreve Dizse o crime culposo quando o agente deu causa ao resultado por imprudência negligência ou imperícia Ao estabelecer as modalidades de culpa o legislador brasileiro esmerouse em preciosismos técnicos que apresentam pouco ou quase nenhum resultado prático Tanto na imprudência quanto na negligência há a inobservância de cuidados recomendados pela experiência comum no exercício dinâmico do quotidiano humano E a imperícia por sua vez não deixa de ser somente uma forma especial de imprudência ou de negligência enfim embora não sejam mais que simples e sutis distinções de uma conduta substancialmente idêntica ou seja omissão descuido falta de cautela inaptidão desatenção como o Código Penal não as definiu a doutrina deve encarregarse de fazêlo a Imprudência Imprudência é a prática de uma conduta arriscada ou perigosa e tem caráter comissivo É a imprevisão ativa culpa in faciendo ou in committendo Conduta imprudente é aquela que se caracteriza pela intempestividade precipitação insensatez ou imoderação Imprudente é por exemplo o motorista que embriagado viaja dirigindo seu veículo automotor com visível diminuição de seus reflexos e acentuada liberação de seus freios inibitórios Como destaca Muñoz Conde129 A imprudência no homicídio como nos demais crimes constitui o limite mínimo para a imputação do resultado delitivo Essa advertência aplicase igualmente às hipóteses de negligência e imperícia b Negligência Negligência é a displicência no agir a falta de precaução a indiferença do agente que podendo adotar as cautelas necessárias não o faz É a imprevisão passiva o desleixo a inação culpa in ommittendo É não fazer o que deveria ser feito Negligente será por exemplo o motorista de ônibus que trafegar com as portas do coletivo abertas causando a queda e morte de um passageiro Em outros termos a negligência não é um fato psicológico mas sim um juízo de apreciação exclusivamente a comprovação que se faz de que o agente tinha possibilidade de prever as consequências de sua ação previsibilidade objetiva Enfim o autor de um crime cometido por negligência não pensa na possibilidade do resultado Este fica fora do seu pensamento c Imperícia Imperícia é a falta de capacidade despreparo ou insuficiência de conhecimentos técnicos para o exercício de arte profissão ou ofício Não se confunde com erro profissional este é um acidente escusável justificável e de regra imprevisível que não depende do uso correto e oportuno dos conhecimentos e regras da ciência Esse tipo de acidente não decorre da má aplicação de regras e princípios recomendados pela ciência Devese à imperfeição e precariedade dos conhecimentos humanos operando portanto no campo do imprevisto e transpondo os limites da prudência e atenção humanas Não há um direito ao erro No entanto embora o médico não tenha carta branca não pode ao mesmo tempo ficar limitado por dogmas inalteráveis Tendo agido racionalmente segundo os preceitos fundamentais da lexis artis ou deles se afastado tendoo feito por motivos justificáveis não terá de prestar contas à Justiça Penal por eventual resultado fatídico A inabilidade para o desempenho de determinada atividade fora do campo profissional ou técnico tem sido considerada modalidade de culpa imprudente ou negligente conforme o caso Mas a culpa pode receber ainda uma outra classificação consciente e inconsciente muito mais importante que aquela definição contida no art 18 II na medida em que envolve o grau de subjetividade da previsibilidade do resultado produzido pela conduta descuidada O Código Penal brasileiro não distingue culpa consciente e culpa inconsciente para o fim de darlhes tratamento diverso Afora a dificuldade prática de comprovar in concreto na maioria dos casos qual das duas espécies ocorreu destacase a praticamente inexistente de diferença entre não prever um resultado antijurídico e prevêlo mas confiar levianamente na sua não ocorrência se este de qualquer sorte se verificar Na verdade temse questionado se a culpa consciente não seria muitas vezes indício de menor insensibilidade éticosocial de maior atenção na execução de atividades perigosas pois na culpa inconsciente o descuido é muito maior e consequentemente mais perigoso uma vez que a exposição a risco poderá ser mais frequente na medida em que o agente nem percebe a possibilidade de ocorrência de um evento danoso Nesse sentido afirmava Köller mais culpado é aquele que não cuidou de olhar o caminho diante de si em cotejo com aquele que teve esse cuidado mas credulamente se persuadiu de que o obstáculo se afastaria a tempo130 Por isso a maior ou menor gravidade da culpa deve ser deixada à apreciação do juiz ao dosar a pena diante de cada caso concreto No entanto mesmo assim vejamos as definições que tradicionalmente se dão à culpa consciente e à culpa inconsciente a Culpa consciente Há culpa consciente também chamada culpa com previsão quando o agente deixando de observar a diligência a que estava obrigado prevê um resultado mas confia convictamente em que ele não ocorra Quando o agente embora prevendo o resultado espera sinceramente que não se verifique estarseá diante de culpa consciente e não de dolo eventual No entanto como bem destaca Juarez Tavares na análise desta espécie de culpa devese agir com cautela pois a simples previsão do resultado não significa por si só que o agente age com culpa consciente uma vez que mais que a previsão o que a caracteriza efetivamente é a consciência acerca da lesão ao dever de cuidado131 Logo nada impede que possa ocorrer erro de proibição quando o agente se equivocar a respeito da existência ou dos limites do dever objetivo de cuidado Na culpa consciente segundo a doutrina dominante a censurabilidade da conduta é maior do que na culpa inconsciente pois esta é produto de mera desatenção b Culpa inconsciente A ação sem previsão do resultado possível constitui a chamada culpa inconsciente culpa ex ignorantia No dizer de Hungria previsível é o fato cuja possível superveniência não escapa à perspicácia comum132 A previsibilidade do resultado é o elemento identificador das duas espécies de culpa A imprevisibilidade desloca o resultado para o caso fortuito ou força maior Na culpa inconsciente no entanto apesar da presença da previsibilidade não há a previsão por descuido desatenção ou simples desinteresse A culpa inconsciente caracterizase pela ausência absoluta de nexo psicológico entre o autor e o resultado de sua ação 151 ESTRUTURA TÍPICA DO CRIME CULPOSO A estrutura do tipo culposo é diferente da do tipo doloso neste é punida a conduta dirigida a um fim ilícito enquanto no injusto culposo punese a conduta mal dirigida normalmente destinada a um fim penalmente irrelevante quase sempre lícito O núcleo do tipo de injusto nos delitos culposos consiste na divergência entre a ação efetivamente praticada e a que devia realmente ter sido realizada em virtude da observância do dever objetivo de cuidado A direção finalista da ação nos crimes culposos não corresponde à diligência devida havendo uma contradição essencial entre o querido e o realizado pelo agente Como afirma Cerezo Mir o fim perseguido pelo autor é geralmente irrelevante mas não os meios escolhidos ou a forma de sua utilização133 O agente que conduz um veículo e causa de forma não dolosa a morte de um pedestre realiza uma ação finalista conduzir o veículo O fim da ação ir a um lugar determinado é jurídicopenalmente irrelevante O meio escolhido o veículo neste caso também o é No entanto será jurídicopenalmente relevante a forma de utilização do meio se o agente por exemplo conduzir a uma velocidade excessiva A tipicidade do crime culposo decorre da realização de uma conduta não diligente causadora de uma lesão ou de perigo a um bem jurídicopenalmente protegido Contudo a falta do cuidado objetivo devido configurador da imprudência negligência ou imperícia é de natureza objetiva Em outros termos no plano da tipicidade tratase apenas de analisar se o agente agiu com o cuidado necessário e normalmente exigível No entanto o emprego adequado da diligência necessária deve ser aferido nas condições concretas existentes no momento do fato além da necessidade objetiva naquele instante de proteger o bem jurídico A indagação sobre se o agente tinha as condições isto é se podia no caso concreto ter adotado as cautelas devidas somente deverá ser analisada no plano da culpabilidade Por outro lado nada impede que uma conduta seja tipicamente culposa e no entanto não seja antijurídica Pode o agente realizar uma conduta culposa típica mas encontrarse ao abrigo de uma excludente de antijuridicidade Por exemplo o corpo de bombeiros chamado com urgência para apagar um grande incêndio em uma refinaria atinge involuntariamente no percurso e sem têlo previsto um pedestre matandoo À evidência que se encontrava em estado de necessidade observados claro seus requisitos134 A culpabilidade nos crimes culposos tem a mesma estrutura da culpabilidade nos crimes dolosos imputabilidade consciência potencial da ilicitude e exigibilidade de comportamento conforme ao Direito O questionamento sobre as condições pessoais do agente para constatar se podia agir com a diligência necessária e se lhe era exigível nas circunstâncias concretas tal conduta é objeto do juízo de culpabilidade A inexigibilidade de outra conduta é perfeitamente admissível como excludente de culpabilidade nos crimes culposos Quando um indivíduo por exemplo realiza uma conduta sem observar os cuidados devidos quando no caso concreto apresentavase impraticável ou de difícil observância ou em outros termos era inexigível outra conduta não pode ser censurável por eventual resultado danoso que involuntariamente produzir Assim como a tipicidade do crime culposo se define pela divergência entre a ação efetivamente praticada e a que devia ter sido realizada e a antijuridicidade pela inobservância do cuidado objetivo devido a culpabilidade tem a previsibilidade subjetiva como um de seus pressupostos Nesse sentido manifestavase o próprio Welzel afirmando que enquanto a chamada previsibilidade objetiva constitui a tipicidade e antijuridicidade da ação a chamada previsibilidade subjetiva constitui um elemento da reprovabilidade da ação típica e antijurídica Quando o agente realiza efetivamente o juízo de causalidade adequada ao empreender a ação age com referência ao resultado possível com culpa consciente e se ele podia realizar esse juízo sem têlo efetivamente realizado age com culpa inconsciente135 Nada impede por outro lado que possa ocorrer erro de proibição nos crimes culposos quando por exemplo o erro incidir sobre os limites do dever objetivo de cuidado Aliás não é nada incomum a dúvida no tráfego de veículos sobre o direito de prioridade ou a obrigação de esperar De qualquer sorte elemento característico da conduta punível seja dolosa ou culposa é a reprovabilidade O tipo culposo como já referimos tem uma estrutura completamente diferente do injusto doloso não contendo o chamado tipo subjetivo em razão da natureza normativa da culpa136 Seguindo essa orientação Juarez Tavares sustenta que o delito culposo contém em lugar do tipo subjetivo uma característica normativa aberta o desatendimento ao cuidado objetivo exigível ao autor137 Não se desconhece no entanto a existência de certo componente subjetivo no crime culposo formado pela relação volitiva final e de um componente objetivo expresso na causalidade Mas como a relevância da ação é aferida por meio de um juízo comparativo entre a conduta realizada e aquela que era imposta pelo dever objetivo de cuidado não tem sentido a divisão do tipo penal em objetivo e subjetivo sendo irrelevante a relação volitiva final para a realidade normativa O tipo de injusto culposo apresenta os seguintes elementos constitutivos inobservância do cuidado objetivo devido produção de um resultado e nexo causal previsibilidade objetiva do resultado conexão interna entre desvalor da ação e desvalor do resultado Cada um desses elementos foi detidamente examinado em nosso Manual de Direito Penal Parte Geral para onde remetemos o leitor Em 1930 Engisch destacou que entre a simples conexão causal da ação e o resultado e a culpabilidade havia um terceiro elemento fundamental para configurar o crime culposo o dever objetivo de cuidado138 O essencial no tipo de injusto culposo não é a simples causação do resultado mas sim a forma com que a ação causadora se realiza Por isso a observância do dever objetivo de cuidado isto é a diligência devida constitui o elemento fundamental do tipo de injusto culposo cuja análise constitui uma questão preliminar no exame da culpa Na dúvida impõese o dever de absterse da realização da conduta pois quem se arrisca nessa hipótese age com imprudência e sobrevindo um resultado típico tornase autor de um crime culposo A inobservância do cuidado objetivamente devido resulta da comparação da direção finalista real com a direção finalista exigida para evitar as lesões dos bens jurídicos A infração desse dever de cuidado representa o injusto típico dos crimes culposos No entanto é indispensável investigar o que teria sido in concreto para o agente o dever de cuidado E como segunda indagação devese questionar se a ação do agente correspondeu a esse comportamento adequado Somente nesta segunda hipótese quando negativa surge a reprovabilidade da conduta A análise dessas questões deve ser extremamente criteriosa na medida em que uma ação meramente arriscada ou perigosa não implica necessariamente a violação do dever objetivo de cuidado Com efeito além das normas de cuidado e diligência será necessário que o agir descuidado ultrapasse os limites de perigos socialmente aceitáveis na atividade desenvolvida Não se ignora que determinadas atividades trazem na sua essência determinados graus de perigos No entanto o progresso e as necessidades quotidianas autorizam a assunção de certos riscos que são da natureza de tais atividades como por exemplo médicocirúrgica tráfego de veículos construção civil em arranhacéus etc Nesses casos somente quando faltarem a atenção e cuidados especiais que devem ser empregados poderseá falar em culpa À evidência convém registrar quanto mais perigosa for a atividade maior deve ser a prudência e vigilância do agente não apenas em razão das previsões regulamentares mas também em razão das sugestões da experiência do dia a dia do próprio conhecimento científico 152 RELAÇÃO DE CAUSALIDADE NO HOMICÍDIO CULPOSO O resultado integra o próprio tipo penal do crime culposo Como tivemos oportunidade de afirmar o crime culposo não tem existência real sem o resultado Há crime culposo quando o agente não quer e nem assume o risco da produção de um resultado previsível mas que mesmo assim ocorre Se houver inobservância de um dever de cuidado mas se o resultado não sobrevier não haverá crime139 Assim a norma de cuidado pode ter sido violada a conduta pode ter sido temerária mas por felicidade pode não se configurar um delito culposo por faltarlhe o resultado que o tipificaria Mas é indispensável que o resultado seja consequência da inobservância do cuidado devido ou em outros termos é necessário que este seja a causa daquele Com efeito quando for observado o dever de cautela e ainda assim o resultado ocorrer não se poderá falar em crime culposo140 Atribuir nessa hipótese a responsabilidade ao agente cauteloso constituirá autêntica responsabilidade objetiva pela ausência de nexo causal Os limites da norma imperativa encontramse no poder de seu cumprimento pelo sujeito por isso o dever de cuidado não pode ir além desses limites A inevitabilidade do resultado exclui a própria tipicidade Ou seja é indispensável que a inobservância do cuidado devido seja a causa do resultado tipificado como crime culposo Por isso não haverá crime culposo quando o agente não observando o dever de cuidado devido envolverse em um evento lesivo produzindo a morte de alguém morte essa que não se verificaria se a diligência devida tivesse sido adotada A teoria da ação finalista permite uma melhor compreensão do injusto dos tipos culposos É inegável contudo que um elemento essencial dos crimes culposos o resultado produzido fica fora da ação finalista constituindo assim a maior dificuldade da doutrina finalista nos crimes culposos Como destaca Cerezo Mir o resultado fica fora do nexo final pois não estava incluído na vontade de realização e em muitos casos culpa inconsciente não havia sido sequer previsto141 153 CULPA IMPRÓPRIA E ERRO CULPOSO Só impropriamente se pode admitir falar de culpa em uma conduta que prevê e quer o resultado produzido sob pena de se violentar os conceitos dogmáticos da teoria do delito A chamada culpa imprópria só pode decorrer de erro e de erro culposo sobre a legitimidade da ação realizada E erro culposo não se confunde com crime culposo Com efeito a culpa imprópria culpa por extensão ou assimilação decorre do erro de tipo evitável nas descriminantes putativas ou do excesso nas causas de justificação Nessas circunstâncias o agente quer o resultado em razão de a sua vontade encontrarse viciada por um erro que com mais cuidado poderia ser evitado Quando no entanto o erro for inevitável não há que se falar em culpa própria ou imprópria na medida em que a inevitabilidade do erro exclui por completo a responsabilidade penal Na hipótese de erro culposo não se está criando nenhuma culpa própria ou imprópria mas se está somente como afirma Jescheck142 adotando uma cominação do tipo imprudente Na verdade antes da ação isto é durante a elaboração do processo psicológico o agente valora mal uma situação ou os meios a utilizar incorrendo em erro culposamente pela falta de cautela nessa avaliação já no momento subsequente na ação propriamente dita age dolosamente finalisticamente objetivando o resultado produzido embora calcado em erro culposo Gallas não admitia a confusão que se fazia entre crime culposo e erro culposo Sustentando tratarse de crime doloso afirmava Quem mata uma pessoa crendo erroneamente que seria agredido injustamente por ela sabe que mata mas acredita que na situação representada isso fosse lícito143 No mesmo sentido manifestavase Graf Zu Dohna Quem sabe que mata porém crê que pode fazêlo mata dolosamente e não só por culpa144 154 DOLO EVENTUAL E CULPA CONSCIENTE Os limites fronteiriços entre dolo eventual e culpa consciente constituem um dos problemas mais tormentosos da Teoria do Delito Há entre ambos um traço comum a previsão do resultado proibido Mas enquanto no dolo eventual o agente anui ao advento desse resultado assumindo o risco de produzilo em vez de renunciar à ação na culpa consciente ao contrário repele a hipótese de superveniência do resultado na esperança convicta de que este não ocorrerá Na hipótese de dolo eventual a importância negativa da previsão do resultado é para o agente menos importante do que o valor positivo que atribui à prática da ação Por isso entre desistir da ação e praticála mesmo correndo o risco da produção do resultado opta pela segunda alternativa Já na culpa consciente o valor negativo do resultado possível é para o agente mais forte do que o valor positivo que atribui à prática da ação Por isso se estivesse convencido de que o resultado poderia ocorrer sem dúvida desistiria da ação Não estando convencido dessa possibilidade calcula mal e age Como afirmava Paul Logoz no dolo eventual o agente decide agir por egoísmo a qualquer custo enquanto na culpa consciente o faz por leviandade por não ter refletido suficientemente145 O fundamental é que o dolo eventual apresente estes dois componentes representação da possibilidade do resultado e anuência à sua ocorrência assumindo o risco de produzilo Enfim como sustenta Wessels146 haverá dolo eventual quando o autor não se deixar dissuadir da realização do fato pela possibilidade próxima da ocorrência do resultado e sua conduta justificar a assertiva de que em razão do fim pretendido ele se tenha conformado com o risco da produção do resultado ou até concordado com a sua ocorrência em vez de renunciar à prática da ação Duas teorias fundamentalmente procuram distinguir dolo eventual e culpa consciente teoria da probabilidade e teoria da vontade ou do consentimento A primeira diante da dificuldade de demonstrar o elemento volitivo o querer o resultado admite a existência do dolo eventual quando o agente representa o resultado como de muito provável execução e apesar disso atua admitindo ou não a sua produção No entanto se a produção do resultado for menos provável isto é pouco provável haverá culpa consciente Para a segunda é insuficiente que o agente represente o resultado como de provável ocorrência sendo necessário que a probabilidade da produção do resultado seja incapaz de remover a vontade de agir Haveria culpa consciente se ao contrário desistisse da ação se estivesse convencido da probabilidade do resultado No entanto não estando convencido calcula mal e age produzindo o resultado Como se constata a teoria da probabilidade desconhece o elemento volitivo que é fundamental na distinção entre dolo eventual e culpa consciente que por isso mesmo é mais bem delimitado pela teoria do consentimento Por fim a distinção entre dolo eventual e culpa consciente resumese à aceitação ou rejeição da possibilidade de produção do resultado Persistindo a dúvida entre um e outra deverseá concluir pela solução menos grave pela culpa consciente 155 CONCORRÊNCIA E COMPENSAÇÃO DE CULPAS Há concorrência de culpas quando dois indivíduos um ignorando a participação do outro concorrem culposamente para a produção de um fato definido como crime Imaginese por exemplo o choque de dois veículos em um cruzamento com lesões recíprocas em que os dois condutores estejam igualmente errados um trafegando em velocidade excessiva e o outro ultrapassando o sinal fechado Havendo concorrência de culpa os agentes respondem isoladamente pelo resultado produzido De observarse que nessa hipótese não se pode falar em concurso de pessoas ante a ausência do vínculo subjetivo Na realidade verificase uma das hipóteses da chamada autoria colateral em que não há adesão de um na conduta de outro ignorando os agentes que contribuem reciprocamente para a realização da mesma ação Igualmente não se admite compensação de culpa em Direito Penal Eventual culpa da vítima não exclui a do agente elas não se compensam As culpas recíprocas do ofensor e do ofendido não se extinguem A teoria da equivalência dos antecedentes causais adotada pelo nosso Código Penal não autoriza outro entendimento Somente a culpa exclusiva da vítima exclui a daquele para quem nesse caso a ocorrência do evento foi pura infelicitas facti No entanto à evidência a contribuição da vítima deverá ser valorada na aplicação da pena base art 59 comportamento da vítima 156 CRIME PRETERDOLOSO E CRIME QUALIFICADO PELO RESULTADO Além das duas modalidades de crimes dolosa e culposa expressamente reguladas pelo nosso Código Penal doutrina e jurisprudência reconhecem a existência de uma terceira que costumam designar como crime preterdoloso ou crime qualificado pelo resultado que para Muñoz Conde não é mais que um subcaso de homicídio culposo147 Crime preterdoloso ou preterintencional tem recebido o significado de crime cujo resultado vai além da intenção do agente isto é a ação voluntária inicia dolosamente e termina culposamente porque a final o resultado efetivamente produzido estava fora da abrangência do dolo Nesse sentido é elucidativa a afirmação de José Luis Díez Ripollés e Luis Gracia Martín segundo os quais É preciso portanto que a conduta inicial seja uma constitutiva de lesões dolosas Não haverá homicídio preterintencional se concorre o dolo direto ou eventual relativamente ao resultado morte148 e concluem Não pode ocorrer a figura do homicídio preterintencional sob nenhum título quando o resultado morte seja fortuito Doutrina e jurisprudência espanholas a partir da Reforma Parcial e Urgente do Código Penal espanhol de 1983 passaram a entender majoritariamente que na hipótese de lesão corporal seguida de morte tipificada em nosso Código Penal art 129 3º verificase concurso formal de crimes lesões corporais das quais nem sempre se sabe a gravidade e homicídio culposo A despeito das inúmeras objeções teóricas que se possa fazer a essa orientação e das incontáveis dificuldades práticas que o casuísmo pode oferecer o entendimento doutrináriojurisprudencial dominante na vigência do atual Código Penal espanhol Lei Orgânica n 1095 sustenta a validade daquele entendimento ante a absoluta omissão do novo diploma legal que consagra somente duas formas de imputação subjetiva dolosa ou culposa149 Têmse utilizado a nosso juízo equivocadamente as expressões crime preterdoloso e crime qualificado pelo resultado como sinônimas No entanto segundo a melhor corrente especialmente na Itália no crime qualificado pelo resultado ao contrário do preterdoloso o resultado ulterior mais grave derivado involuntariamente da conduta criminosa lesa um bem jurídico que por sua natureza não contém o bem jurídico precedentemente lesado Assim enquanto a lesão corporal seguida de morte art 129 3º seria preterintencional o aborto seguido da morte da gestante arts 125 e 126 cc o art 127 in fine seria crime qualificado pelo resultado O raciocínio é simples nunca se conseguirá matar alguém sem ofender sua saúde ou integridade corporal enquanto para matar alguém não se terá necessariamente de fazê lo abortar 1561 INADMISSIBILIDADE DE TENTATIVA NO HOMICÍDIO PRETERINTENCIONAL A tentativa é inadmissível no chamado homicídio preterintencional isto é naquele crime cujo resultado preterdoloso foi maior do que o inicialmente pretendido pelo agente Logo como a tentativa fica aquém do resultado desejado concluise ser ela impossível nos crimes preterintencionais Em sentido semelhante manifestavase Nélson Hungria afirmando que a tentativa de homicídio é o inverso do homicídio preterintencional ou ultra voluntatem art 121 3º neste não há o animus occidendi mas verificase o evento morte naquela há o animus occidenti mas o evento morte não se verifica150 A doutrina brasileira não estabelece com precisão a diferença entre crime preterdoloso e crime qualificado pelo resultado Segundo uma corrente doutrinária especialmente na Itália no crime qualificado pelo resultado ao contrário do preterintencional o resultado ulterior mais grave derivado involuntariamente da conduta criminosa lesa um bem jurídico que por sua natureza não contém o bem jurídico precedentemente lesado Assim enquanto a lesão corporal seguida de morte seria preterintencional o aborto seguido de morte da gestante seria crime qualificado pelo resultado Damásio de Jesus e Julio Mirabete apesar de não fazerem clara distinção entre crimes preterintencionais e crimes qualificados pelo resultado admitem quanto a estes a possibilidade da tentativa quando o resultado final dizem eles for abrangido pelo dolo 157 CONCURSO DE PESSOAS EM HOMICÍDIO CULPOSO A doutrina alemã não admite a possibilidade de coautoria nos crimes culposos entendendo que qualquer contribuição na causa produtora do resultado não querido caracteriza em si a autoria Para Welzel toda contribuição em uma ação que não observa o dever de cuidado fundamenta a autoria151 No mesmo sentido é a orientação de Jescheck para quem é inadmissível a coautoria nos delitos culposos diante da inexistência de acordo comum Quando houver a cooperação imprudente de vários autores continua Jescheck a contribuição de cada um deve ser avaliada separadamente pois cada um será autor acessório152 Essa concepção germânica decorre da adoção da teoria do domínio do fato visto que nos crimes culposos esse domínio não existe Já em relação à participação em sentido estrito instigação e cumplicidade o Código Penal alemão determina expressamente que ela só é possível na forma dolosa 26 e 27 Em sentido diametralmente oposto a doutrina espanhola admite não só a coautoria nos crimes culposos como a participação em sentido estrito O comum acordo impossível quanto ao resultado é perfeitamente admissível na conduta imprudente que de regra é voluntária153 Um dos grandes argumentos dos espanhóis é que a participação além de permitir melhor graduação da responsabilidade penal mantém o princípio da acessoriedade Assim por exemplo aquele que induz outrem a uma atividade perigosa para si não será castigado se ocorrer um acidente com lesão ou morte Sua cooperação esbarraria na atipicidade da conduta de matarse ou de autolesionarse Bettiol também admitia a possibilidade de participação em crime culposo154 A doutrina brasileira à unanimidade admite a coautoria em crime culposo rechaçando contudo a participação155 Pode existir na verdade um vínculo subjetivo na realização da conduta que é voluntária inexistindo contudo tal vínculo em relação ao resultado que não é desejado Os que cooperam na causa isto é na falta do dever de cuidado objetivo agindo sem a atenção devida são coautores Nesse aspecto a concepção brasileira assemelhase na essência com a alemã ao sustentar que toda contribuição causal a um delito não doloso equivale a produzilo na condição de autor para os alemães na de coautor para os brasileiros pois como dizia Welzel a coautoria é uma forma independente de autoria A coautoria é autoria Por isso cada coautor há de ser autor isto é possuir as qualidades pessoais objetivas e subjetivas de autor156 Assim passageiro que induz o motorista de táxi a dirigir em velocidade excessiva e contribui diretamente para um atropelamento que para os alemães seria autor para os espanhóis seria simples partícipe157 e para a doutrina brasileira coautor158 158 HOMICÍDIO CULPOSO NO TRÂNSITO O homicídio culposo e a lesão corporal culposa recebem no Código Penal sanções de 1 a 3 anos de detenção e de 2 meses a 1 ano de detenção respectivamente no novo diploma legal Código de Trânsito Brasileiro essas sanções são de 2 a 4 anos de detenção para o primeiro delito e de 6 meses a 2 anos de detenção para o segundo Alguns juristas de escol já se ocuparam desse tema mantendo de modo geral certa uniformidade crítica Assim por exemplo Rui Stoco afirma que o art 302 que tipifica o homicídio culposo está contaminado pelo vício da inconstitucionalidade por ofender o princípio da isonomia para Sérgio Salomão Shecaira referido dispositivo não só feriu o princípio da isonomia como também inseriu espécie de objetividade na culpabilidade159 Rui Stoco seguindo sua linha de raciocínio sustenta Não nos parece possível esse tratamento distinto e exacerbado pois o que impende considerar é a maior ou menor gravidade na conduta erigida à condição de crime e não nas circunstâncias em que este foi praticado ou os meios utilizados160 E prossegue Stoco tal ofende o princípio constitucional da isonomia e o direito subjetivo do réu a um tratamento igualitário Passamos a fazer o seguinte questionamento para começar a ação do indivíduo que limpando sua arma de caça em determinado momento involuntariamente dispara atingindo um pedestre que passava em frente a sua casa será igual à ação de um motorista que dirigindo embriagado atropela e mata alguém A ação do indivíduo que desavisadamente joga um pedaço de madeira de cima de uma construção atingindo e matando um transeunte terá o mesmo desvalor da ação de um motorista que dirigindo em excesso de velocidade ou passando o sinal fechado colhe e mata um pedestre Inegavelmente o resultado é o mesmo morte de alguém o bem jurídico lesado também é o mesmo a vida humana Mas a forma ou modalidade de praticar essas ações desvaliosas seriam as mesmas isto é o desvalor das ações seria igual As respostas a essas indagações exigem a nosso juízo uma reflexão mais profunda A dogmática clássica fundamentando seu conceito de delito na distinção entre o injusto compreendido de forma puramente objetiva e a culpabilidade concebida em caráter puramente subjetivo limitou o conceito de antijuridicidade à valoração do estado causado pelo fato Antes da entrada em vigor da Lei n 129712014 as majorantes específicas para o homicídio culposo cometido na direção de veículo automotor estavam previstas no parágrafo único do art 302 do CTB autorizando o aumento variável de pena de um terço até a metade Com a publicação e vigência do aludido Diploma Legal operouse modificação na estrutura do art 302 consistente na renumeração do parágrafo único que passou a ser o 1º e introdução do 2º no qual se prevê uma modalidade sui generis de tipificação que não é uma qualificadora tem a mesma pena do caput criando grande dificuldade para se adequar sua aplicação A renumeração do parágrafo único não implicou contudo alteração do conteúdo da norma que continua tratando das majorantes isto é das causas especiais de aumento de pena aplicáveis especificamente ao homicídio culposo na direção de veículo automotor cominando ainda a mesma quantidade de aumento O acréscimo encontrase somente no novo 2º que será analisado no próximo tópico 1581 CAPACIDADE PSICOMOTORA ALTERADA EM RAZÃO DA INFLUÊNCIA DE ÁLCOOL OU SUBSTÂNCIA PSICOATIVA Discordamos do entendimento que parcela significativa da doutrina vem adotando segundo o qual o novo acréscimo constante do art 302 representa uma figura qualificada do crime culposo na direção de veículo automotor Especificou o legislador como conduta autônoma no 2º do art 302 a hipótese de ter sido o homicídio culposo produzido por motorista que conduz veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência ou participa em via de corrida disputa ou competição automobilística ou ainda de exibição ou demonstração de perícia em manobra de veículo automotor não autorizada pela autoridade competente Inegavelmente tal como está tipificado constitui crime autônomo e não apenas uma qualificadora do homicídio culposo de trânsito Quanto à primeira parte do dispositivo não resta a menor dúvida que se aplica somente a essa modalidade de crime culposo quanto à segunda comporta longas digressões doutrinárias e provavelmente jurisprudenciais como veremos adiante Como já referimos introduziuse uma figura sui generis no art 302 do CTB pela Lei n 129712014 que acrescentou o 2º no referido dispositivo Criouse uma figura esdrúxula que não se confunde com uma modalidade qualificada de homicídio culposo previsto no caput o que constitui no mínimo uma metodologia assistemática da técnica legislativa penal Não deixa de trazer em si mesma certa contradição na sua essência ao punir nesse parágrafo uma conduta menos grave com a mesma pena cominada no caput à pratica de homicídio culposo Não se trata a rigor de uma modalidade qualificada do crime de homicídio culposo a despeito de estar sendo assim interpretada pois cominalhe as mesmas sanções penais do suposto crime básico previsto no caput Com efeito em toda e qualquer figura qualificada as sanções cominadas são sabidamente mais graves que aquela aplicada à modalidade simples o que não ocorre no caso sub examine aliás o 2º sequer se refere a crime de homicídio doloso ou culposo limitandose a referir a determinada condição que o agente pode apresentar qual seja conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa Essa condição capacidade psicomotora alterada não é nem pode ser considerada uma qualificadora do homicídio culposo pois repetindo acaba sendolhe cominada a mesma pena isto é dois a quatro anos de reclusão que é a sanção prevista no caput para a hipótese do homicídio Há na verdade uma absoluta desproporcionalidade entre as duas condutas além da disparidade relativa à importância dos respectivos bens jurídicos pretensamente tutelados Seria uma modalidade qualificada se por exemplo previsse que praticar o homicídio culposo no trânsito com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa e lhe fosse cominada pena superior àquela prevista no caput para a figura simples Mas não é o que ocorre Não se pode ignorar por outro lado que parágrafos e incisos não têm autonomia tipológica ficam diretamente vinculados ao caput do artigo e a ele se subordinam técnica jurídica e dogmaticamente não constituindo crimes autônomos completamente desvinculados do crime descrito na base Por isso essa condição prevista no referido 2º somente terá aplicação quando vier vinculada à prática de um homicídio culposo na direção de veículo automotor Assim quando as autoridades surpreenderem algum motorista na condição descrita nesse parágrafo em circunstâncias não vinculadas a um homicídio culposo de trânsito aplicarseá se for o caso a previsão constante no art 308 caput deste mesmo diploma legal que é uma figura autônoma e específica para esse tipo de conduta Na verdade essa figura esdrúxula caracterizase pela especificação de circunstância subjetiva da ação perpetrada pelo motorista que torna inegavelmente o homicídio culposo na direção de veículo automotor uma conduta mais grave merecedora de maior reprovabilidade Estaria tecnicamente correta se por exemplo houvesse sido prevista como uma causa especial de aumento de pena aplicável ao tipo principal previsto no caput do art 302 do CTB ou se vinculado ao caput cominasselhe uma sanção mais grave o que configuraria uma forma qualificada do mesmo crime Tal como está cria grande dificuldade para a sua adequada aplicação pois se trata de dois crimes distintos com a mesma punição a despeito de representarem lesividades diversas o homicídio culposo que seria em tese o crime bem mais grave e a condução de veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência Haveria concurso material ou formal nessa hipótese Logicamente tratandose de conduta única a nosso juízo a melhor interpretação recomendaria que se considerasse concurso formal de crime aplicandose a pena do crime de homicídio elevada de um sexto até metade Contudo considerando a gravidade da punição constante do art 308 2º parecenos admissível adotarse o concurso material em nome da harmonia e da proporcionalidade por equiparação A rigor não há menor segurança em assumir esta ou aquela interpretação pois todo o contexto e o texto levamnos a um paradoxo insustentável Essa previsão legal do 2º consagra finalmente o entendimento de que o motorista embriagado pode nessas circunstâncias provocar o resultado morte de alguém a título de culpa Dito de outra forma esclareceuse que assumir a direção de veículo automotor sob o influxo do álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência não implica necessariamente a presunção de dolo eventual em relação ao resultado morte com base no detestável jargão popular de que quem bebe ou se droga quando dirige assume o risco de produzir o resultado morte Essa previsão legal recomenda que a jurisprudência dominante em nossos Tribunais Superiores seja revista 1582 DESVALOR DA AÇÃO E DESVALOR DO RESULTADO NOS CRIMES CULPOSOS DE TRÂNSITO A evolução dos estudos da teoria do delito no entanto comprovou que a antijuridicidade do fato não se esgota na desaprovação do resultado mas que a forma de produção desse resultado juridicamente desaprovado também deve ser incluída no juízo de desvalor161 Surgiu assim na dogmática contemporânea a impostergável distinção entre o desvalor da ação e o desvalor do resultado Na ofensa ao bem jurídico reside o desvalor do resultado enquanto na forma ou modalidade de concretizar a ofensa situase o desvalor da ação Por exemplo nem toda lesão da propriedade sobre imóveis constitui o injusto típico da usurpação do art 161 do CP mas somente a ocupação realizada com violência ou intimidação à pessoa Aqui o conteúdo material do injusto está integrado pela lesão ao direito real de propriedade desvalor do resultado e pelo modo violento com que se praticou tal lesão desvalor da ação162 Os dois aspectos desvaliosos foram conjuntamente considerados pela lei na configuração do injusto típico do crime de usurpação Com efeito a lesão ou exposição a perigo do bem ou interesse juridicamente protegido constitui o desvalor do resultado do fato já a forma de sua execução configura o desvalor da ação Por isso não nos convence a afirmação do caríssimo Rui Stoco segundo o qual o que se deve considerar é a maior ou menor gravidade na conduta erigida à condição de crime e não nas circunstâncias em que este foi praticado ou os meios utilizados163 O desvalor da ação é constituído tanto pelas modalidades externas do comportamento do autor como pelas suas circunstâncias pessoais É indiscutível que o desvalor da ação hoje tem uma importância fundamental ao lado do desvalor do resultado na integração do conteúdo material da antijuridicidade É de uma clareza meridiana a diferença e a maior desvalia das ações descuidadas praticadas no trânsito daquelas demais ações supracitadas que podem ocorrer no quotidiano social Com efeito referindonos às penas alternativas aplicáveis aos crimes de trânsito previstas no Código Penal arts 47 III e 57 tivemos oportunidade de afirmar O aumento da criminalidade no trânsito hoje é um fato incontestável O veículo transformouse em instrumento de vazão da agressividade da prepotência do desequilíbrio emocional que se extravasam na direção perigosa de veículos E uma das finalidades desta sanção é afastar do trânsito os autores de delitos culposos que no mínimo são uns descuidados164 Nesse sentido já advertia Basileu Garcia afirmando que Não há dever mais ajustado ao mister do motorista que o de ser cauteloso e assim respeitar a integridade física alheia165 Não vemos com efeito na diferença de punições nenhuma inconstitucionalidade Ademais essa preferência enfatizando o maior desvalor da ação não é novidade em nosso Direito Penal Quando o atual Código Penal por exemplo pune mais severamente o homicídio qualificado que tem o mesmo resultado do homicídio simples prioriza o maior desvalor da ação em relação ao desvalor do resultado naquelas condutas que elenca no art 121 2º quer pelo modo quer pela forma ou meio de executálas E isso com a devida consideração ao entendimento contrário não significa negar tratamento igualitário a quem matou alguém de forma qualificada e não simples até porque as condutas são diferentes como diferente é matar alguém acidentalmente no trânsito das outras hipóteses inicialmente exemplificadas É bem verdade que essa desinteligência provavelmente não existiria se se houvesse optado por incluir simplesmente um novo parágrafo no art 121 do CP cominando sanção diferente para o homicídio culposo praticado no trânsito das demais hipóteses da mesma figura culposa Por isso não vemos nenhuma inconstitucionalidade nas combatidas punições diferenciadas Alguns autores como Welzel sustentam que o desvalor da ação tem importância preponderante em relação ao desvalor do resultado como por exemplo nos crimes culposos em que o resultado é o mesmo que o produzido pela ação dolosa mas é sancionado com menor penalidade166 Por isso destacou Welzel que a lesão do bem jurídico o desvalor do resultado tem relevância no Direito Penal somente dentro de uma ação pessoalmente antijurídica dentro do desvalor da ação167 Outros autores como Jescheck e Rodriguez Mourullo168 defendem a preponderância do desvalor do resultado embora admitam a relevância do desvalor da ação Caso contrário afirma Jescheck nos crimes dolosos terseia de equiparar a tentativa acabada à consumação e nos fatos imprudentes deveriam ser penalizados todos os comportamentos descuidados No mesmo sentido Rodriguez Mourullo lembra que o Código Penal espanhol pune diferentemente a tentativa da consumação como a maioria dos Códigos Penais contemporâneos na qual a ação desvaliosa é a mesma mas o resultado é absolutamente diferente determinando menor punição Rodriguez Mourullo finalmente destaca a impotência do valor da ação para excluir a antijuridicidade quando concorre o desvalor do resultado E cita como exemplo a crença errônea de que concorre uma causa de justificação que não elimina a antijuridicidade da ação Nesse caso a ação não é desvaliosa ao contrário é valiosa pois o agente atua na crença de que age conforme ao direito e para fazer prevalecer a ordem jurídica169 Afinal nesses casos a lesão do bem jurídico desvalor do resultado fundamenta a antijuridicidade do fato apesar da falta de desvalor da ação Essa situação poderá apenas excluir a culpabilidade Na verdade o ordenamento jurídico valora os dois aspectos de um lado o desvalor da ação digamos com uma função seletiva destacando determinadas condutas como intoleráveis para o Direito Penal e de outro o desvalor do resultado que torna relevante para o Direito Penal aquelas ações que produzem lesões aos bens jurídicos tutelados Em realidade o injusto penal somente estará plenamente constituído quando ao desvalor da ação acrescentarse o desvalor do resultado Ao analisar o desvalor da ação devemse igualmente considerar os componentes pessoais que integram o injusto da ação que aliás podem alterar substancialmente o desvalor da ação e sua relação comparativa com o desvalor do resultado Esses componentes pessoais que são elementos constitutivos da tipicidade exercem efetivamente uma função fundamental na ponderação do desvalor da ação Tais componentes seriam o dolo como componente típico os elementos subjetivos de autoria que distinguem crimes comuns e especiais ou crimes próprios e crimes de mão própria e os elementos subjetivos do injusto que no entanto não podem ser analisados neste pequeno espaço170 Embora em determinados delitos ou em determinada forma de execução ora prevaleça o desvalor da ação ora o desvalor do resultado o ideal na fundamentação do injusto penal é a busca de certo equilíbrio entre esses dois fatores Por isso segundo Muñoz Conde parece supérflua a polêmica sobre a prioridade entre o desvalor da ação e o desvalor do resultado Não existe uma hierarquia lógica ou valorativa entre eles uma vez que ambos contribuem no mesmo nível para constituir a antijuridicidade de um comportamento171 Ocorre que por razões de política criminal o legislador na hora de configurar os tipos delitivos pode destacar ou dar prioridade a um ou outro desvalor É exatamente o que acontece com a punibilidade do homicídio culposo e da lesão corporal culposa praticadas no tráfego de veículos automotores procurando responder às assustadoras estatísticas oficiosas Combatemos duramente a política criminal do terror que se instalou em nosso país nos anos noventa172 No entanto preocupados com os excessos cometidos no tráfego de veículos automotores ante a transformação da lesão corporal culposa em crime de ação pública condicionada antecipamos nossa expectativa sobre a necessidade de reconhecer o maior desvalor da ação por meio de uma forma mais eficaz de procurar afastar do trânsito ainda que temporariamente os infratores inveterados que no mínimo são uns descuidados173 Com isso pretendíamos duas coisas 1ª evitar que a lesão corporal culposa praticada no trânsito fosse de ação pública condicionada para afastar a impunidade 2ª combater e evitar que se ampliasse a corrente jurisprudencial lamentavelmente nascida no Rio Grande do Sul que começou a reconhecer indiscriminadamente a existência de dolo eventual nos acidentes automobilísticos com repercussão social Pelo visto não conseguimos nem uma coisa nem outra Uma questão no entanto é irrespondível a punição mais grave da lesão corporal culposa do que a da lesão corporal dolosa que não teve nova cominação penal174 16 A MULTA REPARATÓRIA NO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO A multa reparatória é outro tema que tem sido objeto de contundentes críticas manifestadas por respeitável setor da doutrina penal brasileira Nesse sentido somente para ilustrar podemos destacar alguns desses entendimentos que já foram publicados referindose à previsão do art 297 do CTB William Terra de Oliveira afirma Foi adotada a multa reparatória na esfera penal Tal disposição é no mínimo absurda pois além de desnaturar a função natural do processo penal não oferece o mínimo de garantismo violando inclusive os princípios constitucionais do contraditório e ampla defesa175 Nessa mesma linha Luiz Otavio de Oliveira Rocha sustentando a inconstitucionalidade do art 297 conclui Em suma entendemos que o legislador ao instituir a possibilidade de responsabilização patrimonial do autor de infração criminosa em quantia definida e apurada em autos de processo criminal que não contém mecanismos adequados à discussão acerca do quantum devido gerou norma inconstitucional que fere frontalmente as garantias da ampla defesa e do contraditório insertas no art 5º inc LV da Constituição Federal176 Damásio de Jesus após percuciente análise sobre o princípio da reserva legal aliase aos críticos da multa reparatória afirmando De modo que a pena de multa reparatória por falta de cominação legal princípio da reserva da lei não pode ser aplicada pelo juiz Ela não existe pois não se sabe a que crimes aplicála Pena sem cominação não é pena É uma alma perdida vagando pela imensidão do Direito Penal à procura de um corpo177 No entanto embora respeitando e reconhecendo a importância científicodoutrinária que os autores citados representam não comungamos do entendimento esboçado que combate a consagração legal da multa reparatória Ao contrário de há muito advogamos a importância políticocriminal em adotar essa modalidade de sanção pecuniária178 Mas para melhor compreendermos o instituto da multa reparatória é recomendável fazer uma pequena digressão enfatizando o tratamento que o direito criminal brasileiro tem dado à vítima do delito especialmente a partir da reforma penal de 1984 Na verdade durante um longo período a reparação confundiuse com a pena e por isso a história da reparação está intimamente ligada à história da pena Tem predominado o entendimento de que o dano sofrido pela vítima do crime não deve ser punido mas reparado pelo agente Enfim os argumentos são os mais variados mas acabam todos produzindo sempre uma mesma e injusta consequência o esquecimento da vítima do delito que fica desprotegida pelo ordenamento jurídico e abandonada por todos os organismos sociais que de regra preocupamse somente com o agente e não com a vítima Na realidade como tivemos oportunidade de afirmar Os acenos que mais se aproximaram de uma pálida tentativa de reparar uma das mais graves injustiças que o Direito Penal historicamente tem cometido com a vítima referemse à multa reparatória179 A multa reparatória ou indenizatória chegou a ser prevista pela Comissão que elaborou o Anteprojeto da Reforma Penal de 1984 Infelizmente porém mercê das severas críticas recebidas a própria Comissão Revisora houve por bem suprimila do texto final Aliás a ideia da multa reparatória não é nova Garofalo no século passado em congressos penitenciários realizados em Roma e Bruxelas em 1889 e na Rússia em 1890 propunha para determinados casos a substituição das penas curtas privativas de liberdade por multas indenizatórias Reconhecendo a importância dessa sanção pecuniária referindonos à Comissão de Reforma presidida pelo Min Evandro Lins e Silva tivemos oportunidade de afirmar Esperase que a atual comissão para reforma do Código Penal não perca mais uma oportunidade de estabelecer a multa reparatória ao invés de criar o confisco como se tem anunciado180 Com efeito o Código Penal brasileiro de 1940 não o consagrava e a própria Constituição o proibia restando somente como efeito da condenação o confisco dos instrumentos e produtos do crime em determinadas circunstâncias No entanto a liberal Constituição de 1988 em verdadeiro retrocesso criou a possibilidade de adoção do confisco como pena sob a eufemística e disfarçada expressão perda de bens Aliás até a atual Constituição paraguaia de 1992 em seu art 20 proíbe o confisco de bens como sanção criminal Para ser honesto sempre lamentamos que o legislador de 1984 tenha dispensado essa modalidade de multa Finalmente a Lei n 909995 dá uma importância extraordinária para a reparação do dano ex delicto que surge como uma obrigação natural decorrente da realização da infração penal tornandoa prioritária em relação à composição penal Enfim um diploma legal que se preocupa com o primo pobre da complexa relação processual criminal voltando seus olhos míopes ainda que tardiamente para a desventurada vítima181 A reparação do dano desfruta de tal relevância que conseguida a sua composição na ação penal privada ou pública condicionada à representação acarreta a renúncia ao direito de queixa ou representação art 74 parágrafo único Da mesma forma a não reparação do dano é causa de obrigatória revogação da suspensão do processo art 89 3º Não se pode negar que efetivamente o ordenamento jurídico brasileiro sempre adotou a separação das jurisdições penal e civil admitindo no máximo a sentença condenatória como título judicial Mas isso longe de constituir um acerto representa na verdade uma aporia do passado que urgia se começasse a removêla Com a Lei n 909995 passase a adotar o sistema ainda que excepcionalmente de cumulação das jurisdições vencendo resistências como destacou Antonio Scarance Fernandes em que pese a divergência vaise firmando tendência em admitir de maneira mais ou menos ampla a resolução da questão civil em processo criminal182 Aliás o Código de Trânsito segue essa nova política criminal em relação à vítima adotada pela lei que disciplinou os Juizados Especiais Criminais Com efeito ao fixar os princípios orientadores do Juizado Especial Criminal o art 62 da Lei n 909995 destaca como um dos objetivos sempre que possível a reparação dos danos sofridos pela vítima Assim a preocupação com a reparação do dano ex delicto autorizada no Código de Trânsito por meio da multa reparatória não constitui mais novidade em nosso direito e representa somente a sedimentação da política criminal que se começou a adotar na Lei n 909995 Interpretando corretamente a mens legislatoris neste particular afirma Luiz Otavio de Oliveira Rocha com muita propriedade que quis o legislador brasileiro com a multa reparatória abreviar o longo percurso que em geral as vítimas de acidentes de trânsito necessitam percorrer utilizandose dos meios tradicionais de composição dos litígios civis para obter ressarcimento pelos prejuízos sofridos183 Concluindo não vemos nenhuma dificuldade para aplicar o disposto no art 297 do CTB O contraditório e a ampla defesa assegurados para a instrução criminal serão estendidos à comprovação do prejuízo material resultante do crime e à execução da multa reparatória A extensão da referida multa está definida no 1º do art 297 isto é não poderá ser superior ao valor do prejuízo demonstrado no processo Por outro lado sua fixação não será aleatória mas deverá ser devidamente demonstrada no processo como estabelece o parágrafo supracitado O próprio art 297 define a multa reparatória como o pagamento mediante depósito judicial em favor da vítima ou seus sucessores de quantia calculada com base no disposto no 1º do art 49 do Código Penal sempre que houver prejuízo material resultante do crime Esse dispositivo além de definir em que consiste a multa reparatória define também a sua natureza civil e seu caráter privado permitindo que seja paga aos sucessores da vítima Instruído o processo e demonstrado o prejuízo material resultante do crime observados o contraditório a ampla defesa e o devido processo legal no mesmo processo e na mesma jurisdição criminais como fazem alguns países europeus não há nenhuma dificuldade legal ou constitucional para operacionalizar essa previsão legal Por fim a ação civil ex delicto que é mais abrangente por poder abarcar todo o dano sofrido pelo ofendido inclusive o moral poderá ser proposta normalmente Apenas o dano material já composto na esfera criminal deverá ser deduzido 17 MAJORANTES DO CRIME DE HOMICÍDIO A majorante representa um plus de culpabilidade ao contrário da qualificadora que integra a tipicidade As majorantes e minorantes não se confundem com qualificadoras ou agravantes e atenuantes genéricas Funcionam como modificadoras da pena na terceira fase do cálculo de sua aplicação Ademais as majorantes e minorantes estabelecem o quantum fixo ou variável de aumento ou diminuição ao contrário das demais operadoras O 4º prevê majorantes diferenciadas para homicídio culposo e doloso 171 MAJORANTE PARA O HOMICÍDIO CULPOSO 4O 1A PARTE Para o homicídio culposo o Código distingue casuisticamente quatro modalidades de circunstâncias que determinam a majoração da pena cominada a essa infração penal Essa numeração não só é taxativa como também é desnecessariamente exaustiva Embora as circunstâncias aqui relacionadas possam ocorrer com mais frequência nos crimes culposos praticados no tráfego de veículos as majorantes aplicamse a todas as formas de crimes culposos sempre logicamente que se configurarem a Inobservância de regra técnica de profissão arte ou ofício Esta majorante não se confunde com a imperícia modalidade de culpa que indica inaptidão inabilidade profissional ou insuficiência de capacidade técnica Nesta majorante o agente conhece a regra técnica mas não a observa há displicência a respeito da regra técnica O fundamento da culpa é outro essa desatenção serve somente para graduar a culpa majorandolhe a pena Por isso esta majorante ao contrário da imperícia a nosso juízo aplicase somente a profissional184 A imperícia é modalidade ou espécie de culpa que se localiza na topologia estrutural do crime culposo isto é no tipo penal Já a inobservância de regra técnica importa em maior reprovabilidade da conduta seja qual for a modalidade da culpa Situase portanto na culpabilidade graduando a reprovabilidade da conduta praticada Daí a distinção que se estabelece entre imprudência ou imperícia e a inobservância de regra técnica Qualquer que seja a modalidade de culpa imprudência negligência ou imperícia permite a majoração da punição do autor pelo plus decorrente de especial reprovabilidade no agir descuidado185 b Omissão de socorro à vítima Aqui a omissão de socorro não constitui crime autônomo o crime continua a ser de resultado morte ao contrário do crime omissivo próprio como ocorre com a previsão do art 135 em que o crime tem como sujeito ativo indivíduo que não foi o causador do fato precedente que atingiu a vítima Em razão da especialidade dessa previsão afastase a adequação típica dos arts 135 e 13 2º c ambos do CP Seria desnecessário afirmar que essa majorante somente pode ser aplicada quando o socorro omitido pudesse ter sido prestado Por isso a despeito de alguns textos legais prolixos pretendendo punir crime impossível em autêntica responsabilidade objetiva a morte instantânea da vítima ou mesmo seu imediato socorro por terceiro impedem a incidência dessa majorante Embora convém que se diga esses aspectos por si sós não impeçam que o sujeito ativo possa ser processualmente demandado em ação própria pois poderá ser necessária a instrução criminal para concluir que a prestação de socorro nas circunstâncias não era possível que houve morte instantânea da vítima que terceiros prestaram socorro imediato à vítima etc A presença de risco pessoal afasta esta majorante Por isso no caso do agente que deixa o local do acidente temeroso de alguma represália por parte dos parentes da vítima ou de terceiros que possuem condições de prestar socorro não há que se falar em adequação típica da referida majorante pela falta da elementar sem risco pessoal É irrelevante que no 4º em exame não conste expressamente essa elementar típica pois somente a omissão de socorro injusta isto é típica e antijurídica admite a responsabilização do omitente Por outro lado para quem não admite essa orientação se o sujeito ativo deixa de prestar socorro em razão de risco pessoal configurase plenamente a inexigibilidade de outra conduta que é uma excludente supralegal da culpabilidade c Não procurar diminuir as consequências do comportamento Essa previsão não passa de uma especificação da previsão da norma mandamental que pune a omissão de socorro Por isso a referência é redundante na medida em que não deixa de ser uma forma de omitir socorro186 Na verdade mutatis mutandis essa previsão tem certa conotação de arrependimento posterior a exemplo da previsão do art 16 do CP A nosso juízo ao menos como política criminal acreditamos que seria mais positivo e teria melhor resultado em termos de obediência à norma se em vez de elevar a pena pela omissão estabelecesse uma minorante pela ação O resultado seria duplamente positivo pois além de minorar o drama da vítima estimularia o agente a solidarizarse com o ser humano que fora vitimado d Fuga para evitar prisão em flagrante Esta majorante constitui uma espécie sui generis de elemento subjetivo do tipo majorado Normalmente ela se confunde com a omissão de socorro A dificuldade da identificação de uma ou outra é aparentemente indiferente na medida em que se aplica somente uma majoração No entanto exigese redobrada cautela da defesa tendo em vista que a omissão de socorro não exige elemento subjetivo do tipo Por isso o risco pessoal iminente afasta a tipicidade da própria conduta omissiva e não somente da majorante descaracterizando o crime Esta majorante igualmente em termos de política criminal não é das mais felizes especialmente na atualidade quando se exacerba a ânsia pela prisão em flagrante de eventuais autores de crimes culposos no tráfego de veículos Essa política equivocada em vez de reprimir a fuga tem estimulado muitos motoristas irresponsáveis a abandonar o local do acidente para evitar a prisão em flagrante mostrandose essa previsão legal absolutamente contraproducente já que contribui também para diminuir a prestação de socorro É mais importante para o Estado para a coletividade e particularmente para as vítimas que os infratores do asfalto criem uma cultura de que podem e devem sempre e acima de tudo prestar socorro às vítimas eou minorarlhes as consequências sem se preocupar com eventual possibilidade de prisão em flagrante Para estimular essa prática saudável o Estado deve abrir mão desse direito em nome da solidariedade humana e do mais pronto e eficaz socorro às vítimas Acreditamos que essa seria no mínimo uma política criminal mais inteligente mais humana e ao mesmo tempo mais eficaz Até porque na prática são muito poucos os que acabam sofrendo prisão em flagrante assim quem permanece no local quer para prestar socorro quer para minimizar as consequências de sua ação não pode ser preso em flagrante delito Aliás prisão em flagrante que não tem efeito processual coercitivo ou probatório algum na medida em que se trata de crime afiançável 1711 NATUREZA DA OMISSÃO DE SOCORRO NO HOMICÍDIO CULPOSO OMISSÃO PRÓPRIA OU OMISSÃO IMPRÓPRIA Questão extremamente interessante e ao mesmo tempo complexa é a que envolve o exame da impossível configuração do crime omissivo impróprio transformando a majorante do homicídio culposo omissão de socorro em homicídio doloso que ocorreria no seguinte exemplo o sujeito ativo atropela imprudentemente alguém e podendo prestar socorro à vítima não o faz ausentandose do local do fato houvesse prestado o imediato socorro não teria ocorrido o óbito Poderseá na hipótese imputar ao sujeito ativo do crime de homicídio culposo precedente a responsabilidade por homicídio doloso em vez da majorante tipificada no art 121 4º do CP na forma omissiva imprópria em razão de haver se tornado o garantidor da não ocorrência do evento morte art 13 2º do CP Segundo Mirabete caso fique comprovado que o agente poderia evitar a morte da vítima socorrendoa responderá ele por homicídio doloso diante do que dispõe o art 13 2º c do Código Penal187 Parece nos que Jefferson Ninno e Jefferson Aparecido Dias concordam com esse entendimento pois após citálo concluem Nesse último caso inicialmente o sujeito ativo agiu com culpa mas depois diante da possibilidade do resultado gravoso para a vítima deixa de socorrêla assumindo o risco de que ocorra a sua morte sendo correta sua punição a título de dolo indireto188 Tratase de verdadeira vexata quaestio que exige profunda reflexão dogmática conjugandose alguns primados das partes geral e especial do Código Penal a Inicialmente convém destacar que a previsão legal da responsabilidade penal da figura do garantidor está contida em norma geral art 13 2º do CP abrangente e genérica destinada a toda e qualquer hipótese que não tenha previsão especial em sentido contrário Por outro lado o disposto no art 121 4º do CP a majorante de omissão de socorro à vítima de um homicídio culposo é objeto de norma especial que naturalmente afasta a norma geral segundo os velhos princípios de hermenêutica e de conflito aparente de normas b Por sua vez o elemento subjetivo invocado no caso o dolo eventual representado pela assunção do risco da ocorrência da morte da vítima não se presume demonstrase ao contrário da conclusão dos últimos dois autores citados A simples omissão de socorro à vítima da conduta anterior do próprio agente que podia socorrêla não implica necessariamente o dolo eventual de ocasionar lhe a morte assumindo o risco de sua ocorrência sendo possível não se pode ignorar a configuração de culpa em qualquer de suas modalidades especialmente a culpa consciente Na verdade não é a evitabilidade do resultado no caso a morte da vítima que caracteriza o crime omissivo impróprio mas sim a presença de todos os seus pressupostos legais189 acrescidos por óbvio da ausência de norma especial que in concreto os afaste c E principalmente qual é a espécie de dever imposto legalmente no dispositivo em exame ao sujeito ativo da conduta culposa precedente prestar socorro à vítima a exemplo do que ocorre na hipótese da previsão do art 135 ou evitar que se produza o resultado morte pressuposto do crime omissivo impróprio Destaquese ainda que o dever de agir isto é de não se omitir não se confunde com o dever agir para evitar o resultado que seria o fundamento da punição do garantidor omitente e aliás nisso reside a distinção entre crimes omissivo puro ou próprio e omissivo impróprio comissivo por omissão Com efeito para a tipificação do crime omissivo próprio basta a abstenção da conduta devida sendo suficiente a desobediência ao dever de agir para que o crime se consuma mostrase irrelevante a eventual produção de algum resultado decorrente da conduta omissiva que no máximo poderá configurar uma majorante penal como ocorre por exemplo no crime de omissão de socorro art 135190 Ademais a morte da vítima é o elemento material que tipifica o crime culposo sem o qual o crime não se configura como tivemos oportunidade de afirmar191 No crime omissivo impróprio por sua vez o dever de agir não se limita ao simples cumprimento da norma mandamental como se dá no omissivo próprio mas implica o dever de impedir a produção de um resultado concreto Neste crime omissivo impróprio o agente tem a obrigação de impedir que determinado dano aconteça ou seja deve agir com a finalidade de evitar que referido evento se produza assumindo como destaca a melhor doutrina192 a condição de garantidor de sua não ocorrência Em síntese para a tipificação de crime omissivo impróprio não é suficiente o dever de agir e a possibilidade de fazêlo sendo necessária outra condição ou seja é preciso que o sujeito tenha o dever de evitar o resultado isto é o especial dever de impedilo ou em outros termos que ele seja garantidor da sua não ocorrência art 13 2º Pois esse dever de impedir o resultado indispensável para a configuração de um crime comissivo por omissão não se encontra no bojo da norma contida no art 121 4º que se limita a impor simplesmente o dever de agir Com efeito a majorante do referido parágrafo descreve se o crime resulta de inobservância ou se o agente deixa de prestar imediato socorro à vítima locução que caracteriza pura omissão Entendimento diverso importaria em ampliar desautorizadamente norma incriminadora atribuindo lhe conteúdo que o legislador não lhe conferiu como pretende o entendimento que ora questionamos violando o dogma da tipicidade estrita corolário do princípio da reserva legal Não esquecendo nunca como já afirmamos na hipótese de que trata o dispositivo em exame a eventual omissão de socorro não constitui crime autônomo ao contrário do que acontece na hipótese do art 135 mas configura somente uma majorante especial do crime de homicídio culposo agravandose o desvalor da ação incriminada A prevalecer a orientação adotada por Mirabete havendo omissão de socorro dificilmente se admitiria a tipificação do homicídio culposo que sem dúvida alguma não deixa de ser uma interpretação venia concessa paradoxal Assim o aplicador da lei invocando recursos hermenêuticos ignora a tipificação estrita criada pelo legislador e cria uma figura mais grave no caso de homicídio doloso não legislado pelo poder constitucionalmente legítimo para tal fim 172 HOMICÍDIO DOLOSO CONTRA MENOR DE 14 ANOS OU MAIOR DE 60 ANOS 4O 2A PARTE A Lei n 806990 Estatuto da Criança e do Adolescente acrescentou causa de aumento de homicídio doloso contra criança no 4º do art 121 constituindo verdadeira impropriedade técnica pois referido dispositivo disciplinava causas de aumento incidentes somente no homicídio culposo Tratase de causa de aumento de natureza objetiva e de aplicação obrigatória incidindo sempre que o homicídio praticado contra menor de 14 anos for doloso em qualquer de suas modalidades simples privilegiado ou qualificado Como o Código Penal adotou a teoria da atividade art 4º considerase a menoridade na data da prática da ação delituosa ainda que outra seja a da produção do resultado Embora essa previsão incluída pelo ECA tenha endereço certo os grupos de extermínio sua aplicação atinge todos os sujeitos ativos quando o homicídio for praticado contra menor de 14 anos majorando a pena em um terço A Lei n 107412003 Estatuto do Idoso por sua vez modificou novamente a redação do 4º estendendo a causa de aumento de pena do homicídio doloso no caso de este ser praticado contra pessoa maior de 60 anos Com isso não só o homicídio doloso contra criança mas também o praticado contra pessoa idosa passa a ter a pena majorada Acompanhando enfim os objetivos do Estatuto do Idoso é natural que crime praticado contra pessoa idosa represente maior gravidade e seja considerado merecedor de resposta penal majorada a despeito de discordarmos da fixação legal para o início da velhice especialmente quando a ciência comprova o aumento da longevidade do brasileiro e a própria aposentadoria é consideravelmente alterada pelo mesmo governo brasileiro Enfim o marco inicial da velhice é legal maior de 60 anos A idade de 60 anos pela nova redação não autoriza a majoração penal Com efeito ao contrário da redação de outros dispositivos este somente contempla o maior de 60 anos e não o igual ou superior significando que vítima com idade igual a 60 anos não majora a pena do homicídio E o mais grave é que esse penduricalho de qualificadoras e majorantes pode continuar aumentando hoje menoridade velhice amanhã quem sabe desempregado semteto negro pobre etc Quando se configurar a majorante isto é a causa de aumento não incidirá a agravante genérica do art 61 II h do CP crime contra criança ou idoso Ademais é indispensável que a idade da vítima seja abrangida pelo dolo ou seja é fundamental que o sujeito ativo tenha consciência da sua menoridade ou de sua condição de idoso caso contrário a majorante é inaplicável O desconhecimento da idade da vítima por parte do sujeito ativo pode configurar erro de tipo No entanto a dúvida sobre a idade caracteriza dolo eventual pois agir nessas circunstâncias significa assumir o risco 173 HOMICÍDIO DOLOSO PRATICADO POR MILÍCIA PRIVADA A Lei n 127202012 que criou o crime de constituição de milícia privada aproveitou para acrescer duas majorantes causas de aumento uma para o crime de homicídio 6º do art 121 e outra semelhante para o crime de lesões corporais alterando a redação do 7º do art 129 do Código Penal Assim na prática do crime de homicídio a partir de agora a pena será aumentada de um terço 13 até a metade se o crime for praticado por milícia privada sob o pretexto de prestação de serviço de segurança ou por grupo de extermínio Logicamente desde que reste comprovado que a motivação foi como afirma o texto legal sob o pretexto de prestação de serviço de segurança Curiosamente ao contrário da definição do novo crime previsto no art 288A nesta majorante o texto referese expressamente a grupo de extermínio Na aplicação dessa majorante devese agir com extremo cuidado para não incorrer em bis in idem aplicando dupla punição pelo mesmo fato isto é condenar o agente pelo art 288A e ao mesmo tempo condenálo pelo homicídio com o acréscimo da majorante aqui prevista No caso a condenação deverá ser somente pela prática do crime de constituição de milícia privada art 288A e pelo de homicídio simples ou qualificado dependendo das demais circunstâncias mas sem essa nova majorante pois a nosso juízo configura um odioso bis in idem Consideramos um grave e intolerável equívoco numa repetição da equivocada mas felizmente já revogada Súmula 174 do STJ que considerava arma de brinquedo idônea para tipificar o crime de roubo e ao mesmo tempo majorarlhe a pena pelo emprego de arma Em síntese se o agente for condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada ainda que tenha cometido um homicídio não poderá sofrer a majorante por tal crime ter sido praticado por integrante de milícia privada pois representaria uma dupla punição por um mesmo fundamento Em outros termos essa majorante somente pode ser aplicada se o autor do homicídio for reconhecido no julgamento do homicídio como suposto integrante de milícia privada mas que não tenha sido condenado por esse crime Por outro lado não justifica interpretação em sentido contrário a invocação de orientação equivocada do Supremo Tribunal Federal que não está reconhecendo bis in idem quando se está diante de quadrilha ou bando armado e roubo majorado pelo emprego de arma Aquele princípio constitucional de proibição do excesso aplicável ao Parlamento também vige para a Suprema Corte que não pode ignorar suas próprias limitações constitucionais O fato de ter a última palavra sobre a aplicação e interpretação de nosso ordenamento jurídico e se autoautorizar a errar por último não legitima os condenáveis excessos ignorando o texto constitucional que deve proteger A interpretação sistemática esperase deverá prevalecer e nossa Suprema Corte certamente logo perceberá o equívoco que está cometendo ao conceber a aplicação cumulativa de punições penais pelo mesmo fundamento violando o ne bis in idem 18 ISENÇÃO DE PENA OU PERDÃO JUDICIAL NATUREZA JURÍDICA A previsão do 5º do art 121 referese à hipótese em que o agente é punido diretamente pelo próprio fato que praticou em razão das gravosas consequências produzidas que o atingem profundamente A gravidade das consequências deve ser aferida em função da pessoa do agente não se cogitando aqui de critérios objetivos As consequências de que se cogita não se limitam aos danos morais podendo constituirse de danos materiais Quando as consequências atingem o agente via indireta exigese entre este e a vítima vínculo afetivo de importância significativa Doutrina e jurisprudência têm procurado definir essa possibilidade de deixar de aplicar a pena em algumas hipóteses expressamente previstas em lei O entendimento dominante prefere denominar de perdão judicial que é o instituto mediante o qual a lei possibilita ao juiz deixar de aplicar a pena diante da existência de certas circunstâncias expressamente determinadas exs arts 121 5º 129 8º 140 1º I e II 180 5º 1ª parte 242 parágrafo único e 249 2º Na legislação especial também se encontram algumas hipóteses de perdão judicial No delito de injúria a lei prevê o perdão judicial quando o ofendido de modo reprovável provocála diretamente ou no caso de retorsão imediata no homicídio e lesão corporal culposos se as consequências da infração atingirem o próprio agente de forma tão grave que a sanção penal se torne desnecessária Mesmo quando a lei possibilita o perdão judicial conforme as circunstâncias ou tendo em consideração as circunstâncias arts 176 parágrafo único e 180 3º do CP prevê requisito implícito qual seja a pequena ofensividade da conduta que se estiver caracterizada obrigará à concessão do perdão Enfim se ao analisar o contexto probatório o juiz reconhecer que os requisitos exigidos estão preenchidos não poderá deixar de conceder o perdão judicial por mero capricho ou qualquer razão desvinculada do referido instituto Embora as opiniões dominantes concebam o perdão judicial como mero benefício ou favor do juiz entendemos que se trata de um direito público subjetivo de liberdade do indivíduo a partir do momento em que preenche os requisitos legais Como dizia Frederico Marques193 os benefícios são também direitos pois o campo do status libertatis se vê ampliado por eles de modo que satisfeitos seus pressupostos o juiz é obrigado a concedêlos Ademais é inconcebível que uma causa extintiva de punibilidade fique relegada ao puro arbítrio judicial Deverá contudo ser negado quando o réu não preencher os requisitos exigidos pela lei Para afastar a desinteligência das diversas interpretações que existiam sobre a natureza jurídica da sentença que concede o perdão judicial a reforma penal de 1984 incluiuo entre as causas extintivas de punibilidade e explicitou na Exposição de Motivos n 98 que a sentença que o concede não produz efeitos de sentença condenatória O acerto da inclusão do perdão judicial no art 107 IX não se repetiu ao tentar reforçar no art 120 a natureza da sentença concessiva propiciando a sobrevivência do equivocado entendimento de que se trata de sentença condenatória que somente livra o réu da pena e do pressuposto da reincidência194 A nosso juízo referida sentença é simplesmente extintiva da punibilidade sem qualquer efeito penal principal ou secundário Em sentido semelhante aliás é a Súmula 18 do STJ A sentença concessiva do perdão judicial é declaratória da extinção da punibilidade não subsistindo qualquer efeito condenatório Concluindo no Direito Penal da Culpabilidade próprio de um Estado Democrático de Direito não há espaço para meras faculdades do julgador quando os preceitos legais estão satisfeitos como ocorre por exemplo em todas as outras causas de extinção da punibilidade sendo injustificável na hipótese de perdão judicial um tratamento discriminatório195 Por essa razão constatandose que se trata inequivocamente da hipótese de perdão judicial e sendo a decisão que o concede como sustentamos meramente declaratória de extinção da punibilidade pode ser concedido a qualquer momento inclusive com a rejeição da denúncia até por economia processual Justificase na verdade o prosseguimento do procedimento criminal somente quando depender da dilação probatória para comprovar se efetivamente se está diante da hipótese de perdão judicial caso contrário não há razão alguma para prolongarse a persecutio criminis podendo a nosso juízo o próprio Ministério Público postular o arquivamento do inquérito policial investigações preliminares com esse fundamento 19 HOMICÍDIO E ABERRATIO ICTUS A aberratio ictus ou erro na execução não se confunde com o erro quanto à pessoa art 20 3º no qual há apresentação equivocada da realidade pois o agente acredita tratarse de outra pessoa Não se trata propriamente de erro de representação mas de erro no uso dos meios de execução proveniente de acidente ou de inabilidade na execução pode até ser hábil mas circunstâncias alheias à sua vontade podem provocar o erro O erro na execução ocorre quando nos termos do art 73 por acidente ou erro no uso dos meios de execução o agente ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender atinge pessoa diversa como por exemplo Tício atira em Mévio mas o projétil atinge Caio que estava nas proximidades matandoo Nessa hipótese Tício responde como se tivesse praticado o crime contra Mévio O ordenamento jurídicopenal protege bens e interesses sem se preocupar com a sua titularidade Não é a vida de Mévio ou de Caio que é protegida mas a vida humana como tal Essa já era a conclusão de Beling196 para quem o tipo só exige matar um homem consequentemente basta para a configuração do dolo que o agente se tenha proposto a matar alguém não importando quem seja No erro de execução a pessoa visada é a própria embora outra venha a ser atingida involuntária e acidentalmente O agente dirige a conduta contra a vítima visada o gesto criminoso é dirigido corretamente mas a execução sai errada e a vontade criminosa vai concretizarse em pessoa diferente197 Não é o elemento psicológico da ação que é viciado como ocorre no error in persona mas é a fase executória que não corresponde exatamente ao representado pelo agente que tem clara percepção da realidade O erro na aberratio surge não no processo de formação da vontade mas no momento da sua exteriorização da sua execução A aberratio ictus pode acontecer como afirma Damásio de Jesus198 por acidente ou erro no uso dos meios de execução como por exemplo erro de pontaria desvio da trajetória do projétil por alguém haver esbarrado no braço do agente no instante do disparo movimento da vítima no momento do tiro desvio de golpe de faca pela vítima defeito da arma de fogo etc Ocorre a aberratio ictus com unidade simples resultado único quando o agente errando o alvo atinge somente a pessoa não visada matandoa Na realidade teria havido tentativa de homicídio em relação à vítima virtual e homicídio culposo em relação à vítima efetiva Contudo pelo dispositivo em exame considerase somente o homicídio doloso como praticado contra a vítima virtual A tentativa fica subsumida E há aberratio ictus com unidade complexa resultado duplo quando além da pessoa visada o agente atinge também uma terceira Nessa hipótese com uma só conduta o agente pratica dois crimes e diante da unidade da atividade criminosa justificase a determinação do Código de dispensar o mesmo tratamento do concurso formal próprio Contudo se o agente agir com dolo eventual em relação ao terceiro não visado deve responder pelos dois crimes Nesta última hipótese o concurso permanece formal porém as penas devem somarse como ocorre no concurso formal impróprio diante dos desígnios autônomos do agente Nas hipóteses de erro na execução consideramse as qualidades ou condições da pessoa visada a vítima virtual e não as da pessoa atingida a vítima efetiva Por exemplo o agente pretendendo matar um forasteiro atira e vem a matar seu próprio pai que se encontrava próximo Sobre o fato não incide a agravante genérica da relação de parentesco art 61 II e 1ª figura Agora se o agente pretendendo matar o próprio pai atira e vem a matar um forasteiro sobre o fato incide a agravante genérica antes referida 20 INEXIGIBILIDADE DE OUTRA CONDUTA COAÇÃO IRRESISTÍVEL E OBEDIÊNCIA HIERÁRQUICA Comprovadas a autoria e a materialidade do homicídio sendo devidamente reconhecidas a adequação típica e a antijuridicidade passase ao exame da culpabilidade Seguindo o magistério de Welzel uma vez configuradas a imputabilidade e a possibilidade de conhecimento do injusto fica caracterizada materialmente a culpabilidade o que não quer dizer no entanto que o ordenamento jurídico penal tenha de fazer a reprovação de culpabilidade em qualquer fato delituoso e não apenas em relação ao homicídio Em determinadas circunstâncias poderá renunciar a dita reprovação e por conseguinte exculpar e absolver o agente Efetivamente o conhecimento do injusto por si só não é fundamento suficiente para reprovar a resolução de vontade Isto somente poderá ocorrer quando o autor numa situação concreta podia adotar sua decisão de acordo com esse conhecimento Existem situações em que não é exigida uma conduta adequada ao Direito ainda que se trate de sujeito imputável e que realize dita conduta com conhecimento da antijuridicidade que lhe é própria como ocorre por exemplo nos casos de coação irresistível e estrita obediência hierárquica causas legais art 22 que excluem expressamente a culpabilidade do agente Nessas circunstâncias ocorre o que se chama de inexigibilidade de conduta diversa que afasta o terceiro elemento da culpabilidade eliminandoa consequentemente Coação irresistível com idoneidade para afastar a culpabilidade é a coação moral irresistível a conhecida ameaça grave uma vez que a coação física exclui a própria ação não havendo consequentemente conduta típica Coação irresistível é tudo o que pressiona a vontade impondo determinado comportamento eliminando ou reduzindo o poder de escolha A coação física irresistível vis absoluta por sua vez exclui a própria ação por ausência de vontade Nesse caso o executor é considerado apenas um instrumento de realização da vontade do coator que na realidade é o autor mediato No mesmo sentido manifestavase Everardo da Cunha Luna in verbis A coexistência de agentes na coação irresistível levanos a ver nesta apenas a coação moral a vis compulsiva porque na coação física na vis absoluta em lugar de dois apenas um agente concorre aquele que coage e que domina como simples instrumento o outro aparentemente agente Na coação moral irresistível existe vontade embora seja viciada Nas circunstâncias em que a ameaça é irresistível não lhe é exigível que se oponha a essa ameaça para se manter em conformidade com o Direito Como já antecipava Cuello Calón o indivíduo que nesta situação executa um fato criminoso não é considerado culpável porque sua vontade não pode determinarse livremente Entender diferente equivaleria a exigir do agente um comportamento heroico que somente um ser superior que se diferenciasse dos demais quer pela coragem quer pelo idealismo ou enfim por qualquer outra razão poderia realizar Mas o Direito destinase a pessoas comuns a seres normais e não a heróis como seria o caso A irresistibilidade da coação deve ser medida pela gravidade do mal ameaçado ou seja dito graficamente a ameaça tem de ser necessariamente grave Essa gravidade deve relacionarse com a natureza do mal e evidentemente com o poder do coator em produzilo Na verdade não pode ser algo que independa da vontade do coator alguma coisa que dependa de um fator aleatório fora da disponibilidade daquele Nesse caso deixa de ser grave o mal ameaçado deixa de ser irresistível a coação porque se trata de uma ameaça cuja realização encontrase fora da disponibilidade do coator Ameaças vagas e imprecisas não podem ser consideradas suficientemente graves para configurar coação irresistível e justificar a isenção de pena Somente o mal efetivamente grave e iminente tem o condão de caracterizar a coação irresistível prevista pelo art 22 do CP A iminência aqui mencionada não se refere à imediatidade tradicional puramente cronológica mas significa iminente à recusa isto é se o coagido recusarse o coator terá condições de cumprir a ameaça em seguida seja por si mesmo seja por interposta pessoa É indiferente que a vítima do mal ameaçado seja o próprio coagido ou alguém de suas ligações afetivas O importante é que esse mal essa ameaça constitua necessariamente uma coação moral irresistível O que importa é que o temor do agente impeçalhe de deliberar livremente ou obedece à ordem ou o mal que teme se concretiza Nessa hipótese de irresistibilidade a solução legal é considerar punível exclusivamente o coator que no caso é o autor mediato uma vez que o executor é mero instrumento agindo inculpavelmente Não há propriamente concurso de pessoas mas simples autoria mediata o coator é o único responsável pelo fato do qual tinha o domínio final E na hipótese de coação resistível não haverá exclusão da culpabilidade penal logicamente porque o sujeito pode agir em conformidade com o Direito e nesse caso haverá concurso de pessoas Porém como há a coação como há ameaça efetiva embora resistível e o agente age por causa dessa ameaça há uma diminuição do grau de reprovação do grau de censura e consequentemente uma redução de pena caracterizada por uma atenuante genérica a coação resistível art 65 III c 1ª figura O coator por sua vez será sempre punível na coação irresistível na condição de autor mediato na coação resistível na condição de coautor ou de partícipe dependendo das demais circunstâncias Somente quando a coação for resistível o coator sofrerá a agravante do art 62 II porque na coação irresistível ele será autor mediato e esta será o meio de sua execução Caso contrário haveria bis in idem A segunda parte do art 22 prevê a obediência hierárquica que requer segundo a doutrina tradicional uma relação de direito público e somente de direito público A hierarquia privada própria das relações da iniciativa privada não é abrangida por esse dispositivo conclui essa doutrina No entanto embora tenhamos concordado com esse entendimento por algum tempo passamos a questioná lo por dois fundamentos básicos a de um lado ordem de superior hierárquico produz independentemente de a relação hierárquica ser de natureza pública ou privada o mesmo efeito qual seja a inexigibilidade de conduta diversa b de outro lado o Estado Democrático de Direito não admite qualquer resquício de responsabilidade penal objetiva e sempre que por qualquer razão a vontade do agente for viciada deixando de ser absolutamente livre sua conduta não pode ser penalmente censurável Os efeitos ou consequências da estrita obediência hierárquica numa visão radical e positivista seriam mantidos segundo o entendimento adotado pela redação original do Código Penal de 1940 que sustentava a suposição indispensável de uma relação de direito administrativo a estrita obediência hierárquica estaria ainda limitada à ordem emanada de autoridade pública como fora concebida naquele Estado de Exceção Nessa hipótese constituiria uma causa legalmente expressa de isenção de pena Contudo reinterpretando o mesmo texto da Reforma Penal de 1984 sob o marco de um Estado Democrático de Direito a estrita obediência hierárquica a ordem não manifestamente ilegal caracteriza independentemente de emanar de autoridade pública ou privada a inexigibilidade de outra conduta Ninguém pode ignorar que a desobediência a ordem superior no plano da iniciativa privada está sujeita a consequências mais drásticas e imediatas que o seu descumprimento no âmbito públicoadministrativo Com efeito na relação de direito público dificilmente algum subalterno corre o risco de perder o emprego por desobedecer ordem de seu superior hierárquico podendo no máximo responder a uma sindicância cujas sanções estão legal e taxativamente previstas e dentre as quais para essa infração disciplinar não está cominada a demissão do serviço público ao menos como regra geral No entanto na relação empregatícia da iniciativa privada a consequência é naturalmente mais drástica e imediata a simples desobediência pode ter como consequência a demissão imediata sem justa causa justificandose consequentemente o maior temor à ordem de superior na iniciativa privada pois como se sabe ao contrário do que ocorre no setor público não há estabilidade no emprego O risco de demissão ou perda de emprego inegavelmente é fator inibidor de qualquer cidadão Na realidade aquele entendimento tradicional ficou completamente superado a partir da redemocratização do País com uma nova ordem constitucional que consagra a responsabilidade penal subjetiva e individual sob o marco de um direito penal da culpabilidade Não se pode esquecer por outro lado que o vetusto Código Penal de 1940 produto do Estado Novo 1937 a 1945 apenas presumia a liberdade de vontade como deixava claro em sua Exposição de Motivos Ao direito penal não interessa a questão que transcende à experiência humana de saber se a vontade é absolutamente livre A liberdade de vontade é pressuposto das disciplinas práticas pois existe nos homens a convicção de ordem empírica de que cada um de nós é capaz de escolher entre os motivos determinantes da vontade e portanto moralmente responsável199 grifamos Com efeito não há nenhum fundamento legal constitucional para limitar a consequência jurídicopenal à desobediência de ordem superior na relação hierárquica de direito público na medida em que o texto legal não faz essa restrição Por fim um argumento irrefutável a inexigibilidade de outra conduta é uma excludente de culpabilidade que não precisa estar escrita pois simplesmente elimina um de seus elementos constitutivos a exigibilidade de conduta conforme a norma afastandoa consequentemente Assim qualquer causa que exclua a exigibilidade de conduta conforme ao direito afasta a culpabilidade com ou sem previsão legal e a estrita obediência hierárquica é apenas uma de suas duas versões expressas Por isso independentemente de tratarse de relação hierárquica de direito público ou de direito privado a estrita obediência a ordem não manifestamente ilegal de superior hierárquico produz o mesmo efeito a inexigibilidade de outra conduta Sintetizando em virtude da subordinação hierárquica o subordinado cumpre ordem do superior desde que a ordem não seja manifestamente ilegal podendo no entanto ser apenas ilegal Porque se a ordem for legal o problema deixa de ser de culpabilidade podendo caracterizar causa de exclusão de ilicitude Se o agente cumprir ordem legal de superior hierárquico estará no exercício de estrito cumprimento de dever legal A estrita obediência de ordem legal não apresenta nenhuma conotação de ilicitude ainda que configure alguma conduta típica ao contrário caracteriza a sua exclusão art 23 No momento em que se examina a culpabilidade já foi superada a análise positiva da tipicidade e da antijuridicidade do fato admitindoas já que quando afastada qualquer delas desnecessário será examinar a culpabilidade Então a ordem pode ser ilegal mas não manifestamente ilegal não flagrantemente ilegal Quando a ordem for ilegal mas não manifestamente o subordinado que a cumpre não agirá com culpabilidade por ter avaliado incorretamente a ordem recebida incorrendo numa espécie de erro de proibição Agora quando cumprir ordem manifestamente ilegal ou seja claramente escancaradamente ilegal tanto o superior hierárquico quanto o subordinado são puníveis respondendo pelo crime em concurso O subordinado não tem a obrigação de cumprir ordens ilegais Ele tem a obrigação de cumprir ordens inconvenientes inoportunas mas não ilegais Não tem o direito como subordinado de discutir a oportunidade ou conveniência de uma ordem mas a ilegalidade mais que o direito tem o dever de apontála e negarse a cumprir ordem manifestamente ilegal Por essa razão destacava Frederico Marques se o superior dá a ordem nos limites de sua respectiva competência revestindo se das formalidades legais necessárias o subalterno ou presume a licitude da ordem ou se sente impossibilitado de desobedecer o funcionário de onde a ordem emanou inexigibilidade de outra conduta de uma forma ou de outra é incensurável o proceder do inferior hierárquico e por essa razão o fato praticado não é punível em relação a ele Contudo se a ilegalidade for manifesta o subalterno tem não apenas o direito mas também o dever legal de não cumprila denunciando a quem de direito o abuso de poder a que está sendo submetido 21 CRIME IMPOSSÍVEL OU TENTATIVA INIDÔNEA Podem ocorrer hipóteses em que a despeito da morte da vítima o agente só deva responder por tentativa como por exemplo no caso da ocorrência de uma causa superveniente que por si só produza o resultado morte art 13 1º podem existir ainda outras hipóteses em que o agente nem sequer deve responder por tentativa quando por exemplo a despeito da conduta da vítima e do animus necandi a realização do crime é absolutamente impossível quer pela absoluta impropriedade do objeto quer pela ineficácia absoluta do meio empregado Quando o agente não consegue praticar todos os atos necessários à consumação por interferência externa dizse que há tentativa imperfeita ou tentativa propriamente dita O processo executório é interrompido por circunstâncias estranhas à vontade do agente como por exemplo o agressor é seguro quando está desferindo os golpes na vítima para matá la Na tentativa imperfeita o agente não exaure toda a sua potencialidade lesiva ou seja não chega a realizar todos os atos executórios necessários à produção do resultado inicialmente pretendido por circunstâncias estranhas à sua vontade Por outro lado quando o agente realiza todo o necessário para obter o resultado mas mesmo assim não o atinge dizse que há tentativa perfeita ou crime falho A fase executória realizase integralmente mas o resultado visado não ocorre por circunstâncias alheias à vontade do agente A execução se conclui mas o crime não se consuma Aqui ensina Damásio de Jesus o crime é subjetivamente consumado em relação ao agente que o comete mas não o é objetivamente em relação ao objeto ou pessoa contra o qual se dirigia A circunstância impeditiva da produção do resultado é eventual no que se refere ao agente ou como dizia Asúa o resultado não se verifica por mero acidente Concluindo na tentativa perfeita o agente desenvolve toda a atividade necessária à produção do resultado mas este não sobrevém Por exemplo descarrega sua arma na vítima ferindoa gravemente mas esta é salva por intervenção médica Muitas vezes após a prática do fato constatase que o agente jamais conseguiria consumar o crime quer pela ineficácia absoluta do meio empregado quer pela absoluta impropriedade do objeto Ocorre o que se denomina crime impossível ou tentativa inidônea Há portanto duas espécies diferentes de crime impossível a por ineficácia absoluta do meio empregado b por absoluta impropriedade do objeto São hipóteses em que se os meios fossem idôneos ou próprios fossem os objetos haveria no mínimo início de execução de um crime Na primeira hipótese o meio por sua natureza é inadequado inidôneo absolutamente ineficaz para produzir o resultado pretendido pelo agente É indispensável que o meio seja inteiramente ineficaz Se a ineficácia do meio for relativa haverá tentativa punível Os exemplos clássicos de ineficácia absoluta do meio são o da tentativa de homicídio por envenenamento com a aplicação de farinha em vez de veneno e o do agente que aciona o gatilho mas a arma encontrase descarregada Ocorre a segunda hipótese de crime impossível quando o objeto é absolutamente impróprio para a realização do crime visado Aqui também a inidoneidade tem de ser absoluta Há crime impossível por exemplo nas manobras abortivas em mulher que não está grávida no disparo de arma de fogo com animus necandi em cadáver 22 PENA E AÇÃO PENAL Para o homicídio simples a pena é de reclusão de 6 a 20 anos para a figura qualificada de 12 a 30 anos Na forma culposa a pena será de detenção de 1 a 3 anos Há ainda a possibilidade da aplicação de minorantes 1º e majorantes 4º além da possibilidade do perdão judicial 5º O direito de ação penal consiste na faculdade de exigir a intervenção do poder jurisdicional para que se investigue a procedência da pretensão punitiva do EstadoAdministração nos casos concretos Ação é pois o direito de invocar a prestação jurisdicional isto é o direito de requerer em juízo a reparação de um direito violado Mas ao mesmo tempo que o Estado determina ao indivíduo que se abstenha da prática de ações delituosas asseguralhe também que só poderá punilo se violar aquela determinação dando origem ao ius puniendi Isso representa a consagração do princípio nullum crimen nulla poena sine praevia lege No entanto violada a proibição legal a sanção correspondente só poderá ser imposta por meio do devido processo legal que é a autolimitação que o próprio Estado se impõe para exercer o ius persequendi isto é o direito subjetivo de promover a persecução do autor do crime Cumpre lembrar no entanto que a ação penal constitui apenas uma fase da persecução penal que pode iniciar com as investigações policiais inquérito policial sindicância administrativa Comissão Parlamentar de Inquérito etc Essas investigações preliminares são meramente preparatórias de uma futura ação penal A ação penal propriamente somente nascerá em juízo com o oferecimento de denúncia pelo Ministério Público em caso de ação pública ou de queixa pelo particular quando se tratar de ação penal privada O recebimento de uma ou de outra marcará o início efetivo da ação penal A ação penal quanto à legitimidade para a sua propositura classificase em ação penal pública e ação penal privada Ambas comportam no entanto uma subdivisão a ação penal pública pode ser incondicionada e condicionada e a ação privada exclusivamente privada e privada subsidiária da pública O homicídio é crime de ação penal pública incondicionada ou absoluta O Ministério Público é o dominus litis da ação penal pública art 129 I da CF que a propõe com o oferecimento da denúncia em juízo devendo conter a narração do fato criminoso circunstanciadamente a qualificação do acusado a classificação do crime e o rol de testemunhas art 41 do CPP A regra geral é a de que a ação penal seja pública incondicionada Assim de regra os crimes previstos na Parte Especial do Código Penal bem como na legislação especial são de ação pública incondicionada ou absoluta Isso quer dizer que o Ministério Público não necessita de autorização ou manifestação de vontade de quem quer que seja para iniciála Basta constatar que está caracterizada a prática do crime para promover a ação penal Nas mesmas circunstâncias a autoridade policial ao ter conhecimento da ocorrência de um crime de ação pública incondicionada deverá de ofício determinar a instauração de inquérito policial para apurar responsabilidades nos termos do art 5º I do CPP A inércia ministerial possibilita ao ofendido ou a quem tenha qualidade para representálo iniciar a ação penal mediante queixa substituindo o Ministério Público e a denúncia que iniciaria a ação penal Essa ação penal denominase ação privada subsidiária da pública Contudo convém destacar que o pedido de arquivamento de diligências de baixa dos autos a suscitação de conflito de atribuições etc não configuram inércia do Ministério Público e consequentemente não legitimam a propositura subsidiária de ação privada Somente se o prazo de 5 dias para réus presos e de 15 para réus soltos escoar sem qualquer atividade ministerial aí sim haverá a possibilidade legal hoje constitucional art 5º LIX da CF de o ofendido propor ação penal pelo prazo decadencial de 6 meses Esgotado esse prazo o particular decai do direito de queixa subsidiária e o Ministério Público que mantinha legitimidade concorrente continua legitimado a propor a ação penal enquanto não se operar a prescrição A ação penal no entanto não se transforma em privada mantendo a sua natureza de pública e por essa razão o querelante que a propuser não poderá dela desistir renunciar perdoar ou ensejar a perempção O Ministério Público poderá aditar a queixa oferecer denúncia substitutiva requerer diligências produzir provas recorrer e a qualquer momento se houver negligência do querelante retomar o prosseguimento da ação art 29 do CPP Por isso que na ação penal privada subsidiária mesmo após esgotado o prazo decadencial do ofendido o Ministério Público poderá intentar a ação penal desde que ainda não se tenha operado a prescrição Percebese que na ação privada subsidiária a decadência do direito de queixa não extingue a punibilidade permanecendo o ius puniendi estatal cuja titularidade pertence ao Ministério Público HOMICÍDIO CULPOSO NA DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR III Sumário 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado 3 Desvalor da ação e desvalor do resultado nos crimes culposos de trânsito 4 Sujeitos ativo e passivo 5 Tipo objetivo adequação típica 51 Estrutura típica do crime culposo 6 Tipo subjetivo adequação típica 61 Dolo eventual e culpa consciente 62 Concorrência e compensação de culpas 7 Homicídio culposo de trânsito qualificado 71 Se o agente conduz veículo automotor sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência 72 Semelhanças e dessemelhanças das locuções sob influência de bebida alcoólica e com capacidade psicomotora alterada pela influência de álcool 8 Concurso de pessoas em homicídio culposo 9 Majorantes do crime de homicídio culposo na direção de veículo automotor 91 Ausência de permissão para dirigir ou de carteira de habilitação 92 Homicídio culposo praticado em faixa de pedestres ou na calçada 93 Omissão de socorro à vítima do acidente 94 Homicídio culposo praticado por motorista profissional na direção de veículo de transporte de passageiros10 Conflito de normas mais que aparente 2º do art 302 e art 308 2º 11 Consumação e tentativa 12 Classificação doutrinária 13 Aplicabilidade do perdão judicial 14 Insuficiência da substituição da pena de prisão no homicídio culposo de trânsito 141 Modus operandi sem violência ou grave ameaça à pessoa art 44 I CP desvalor da ação e do resultado 142 Desvalor da ação e desvalor do resultado como objetos de valoração do injusto culpável 143 Valoração negativa das circunstâncias do crime omissão da sentença 15 Penas e ação penal Art 302 Praticar homicídio culposo na direção de veículo automotor Penas detenção de dois a quatro anos e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor 1º No homicídio culposo cometido na direção de veículo automotor a pena é aumentada de um terço à metade se o agente I não possuir Permissão para Dirigir ou Carteira de Habilitação II praticálo em faixa de pedestres ou na calçada III deixar de prestar socorro quando possível fazêlo sem risco pessoal à vítima do acidente IV no exercício de sua profissão ou atividade estiver conduzindo veículo de transporte de passageiros 1º com redação determinada pela lei n 129712014 2º revogado pela Lei n 13281 de 2016 3º Se o agente conduz veículo automotor sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência Penas reclusão de cinco a oito anos e suspensão ou proibição do direito de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor NR O 3º foi incluído pela Lei n 13546 de 19 de dezembro de 2017 1 CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES200 A incriminação do homicídio esteve tradicionalmente prevista no Código Penal inclusive na sua modalidade culposa conforme o disposto no art 121 3º Com a entrada em vigor do CTB nosso ordenamento jurídico passou a contar com a figura específica do homicídio culposo na direção de veículo automotor de modo que a vida humana passou a contar com mais esta figura legal para sua proteção através do Direito Penal Como veremos em continuação o novo tipo penal suscitou inquietações em determinado setor da doutrina que questionou sua necessidade e constitucionalidade e inclusive sua inadequada descrição típica Devido à grande instabilidade deste dispositivo legal fazse necessário contextualizar neste momento as idas e vindas de sua moldura típica gerando igualmente reviravoltas em sua interpretação e por extensão também em sua aplicação Parece que o mesmo virou objeto de distração do legislador que na falta de preocupação mais relevante alterava a sua estrutura típica acrescentando ou suprimindo parágrafos diminuindo ou aumentando as sanções penais apresentando alguma dificuldade relativamente à lei aplicável aos fatos concretos Apresentavase inicialmente com caput simples e parágrafo único no qual elencava causas de aumento de pena Em 2014 a Lei n 129712014 substituiu o parágrafo único por dois parágrafos no primeiro manteve as mesmas majorantes simples renumeração de parágrafo único e no segundo trazia o que denominamos de uma espécie sui generis de qualificadora na medida em que não qualificava nada pois cominou a mesma pena do caput qual seja dois a quatros de reclusão a transformação de detenção em reclusão a nosso juízo não qualifica crime algum Esse texto tinha a seguinte qualificadora 2º Se o agente conduz veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência ou participa em via de corrida disputa ou competição automobilística ou ainda de exibição ou demonstração de perícia em manobra de veículo automotor não autorizada pela autoridade competente Essa nova qualificadora referiase ao fato de o agente causar a morte de alguém conduzindo veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determinasse dependência ou participando em via de corrida disputa ou competição automobilística ou ainda de exibição ou demonstração de perícia em manobra de veículo automotor não autorizada pela autoridade competente nessa hipótese a pena passava a ser de reclusão contudo com os mesmos limites previstos no caput qual seja de dois a quatro anos Rogério Sanches no entanto destaca acertadamente a existência dessa insignificante diferença nos seguintes termos A então nova legislação não alterava o quantum da pena em relação ao caput mas modificava sua natureza que passava de detenção para reclusão com a clara intenção de possibilitar ao juiz a imposição de regime inicial fechado nos casos de agente reincidente providência impossível na figura básica do crime diante da vedação que a pena de detenção tenha seu início no regime mais severo201 Já em 2016 novamente a lei revoga essa novel disposição Lei n 132812016 ficando o dito pelo não dito Finalmente é publicada em 19 de dezembro de 2017 a Lei n 13546 que entrou em vigor em 18 de abril de 2018 completando o festival de revogações e alterações desses dispositivos do Código de Trânsito Brasileiro Referida lei acrescenta nos arts 302 e 303 parágrafos que tratam a embriaguez ao volante como circunstância qualificadora dos crimes de homicídio e lesão corporal culposos além de acrescentar parágrafos no art 291 e alterar o caput do art 308 todos do mesmo código No entanto por razões didáticas cada alteração será analisada no exame do dispositivo legal correspondente 2 BEM JURÍDICO TUTELADO Homicídio é a eliminação da vida de alguém levada a efeito por outrem Dentre os bens jurídicos de que o indivíduo é titular e para cuja proteção a ordem jurídica vai ao extremo de utilizar a própria repressão penal a vida destacase como o mais valioso A conservação da pessoa humana que é a base de tudo tem como condição primeira a vida que mais que um direito é a condição básica de todo direito individual porque sem ela não há personalidade e sem esta não há que se cogitar de direito individual Embora esse bem jurídico constitua a essência do indivíduo enquanto ser vivo a sua proteção jurídica interessa conjuntamente ao indivíduo e ao próprio Estado recebendo com acerto assento constitucional art 5º caput CF O respeito à vida humana é nesse contexto um imperativo constitucional que para ser preservado com eficácia recebe ainda a proteção penal A sua extraordinária importância como base de todos os direitos fundamentais da pessoa humana vai a ponto de impedir que o próprio Estado possa suprimila dispondo a Constituição Federal que não haverá pena de morte salvo em caso de guerra declarada nos termos do art 84 XIX art 5º XLVII letra a Todo ser humano tem direito à vida que integra os chamados direitos do homem ou seja os direitos que o indivíduo deve ter reconhecidos enquanto pessoa humana e que devem ser protegidos não apenas contra os abusos do Estado e dos governantes mas principalmente nas relações dos indivíduos entre si Com efeito embora seja um direito público subjetivo que o próprio Estado deve respeitar também é um direito privado inserindose entre os direitos constitutivos da personalidade Contudo isso não significa que o indivíduo possa dispor livremente da vida Não há um direito sobre a vida ou seja um direito de dispor validamente da própria vida202 Em outros termos a vida é um bem jurídico indisponível porque constitui elemento necessário de todos os demais direitos A vida não é um bem que se aceite ou se recuse simplesmente Só se pode renunciar ao que se possui e não ao que se é O direito de viver pontificava Hungria não é um direito sobre a vida mas à vida no sentido de correlativo da obrigação de que os outros homens respeitem a nossa vida E não podemos renunciar o direito à vida porque a vida de cada homem diz com a própria existência da sociedade e representa uma função social203 Em sentido semelhante manifestavase José Frederico Marques ao afirmar que O homem não tem poder disponível sôbre sic a vida e sim um complexo de poderes para manter sua existência o seu ser a sua personalidade204 Por conseguinte o suicídio embora não constitua crime em si mesmo não é um ato lícito conforme demonstramos em capítulo próprio em nosso Tratado de Direito Penal205 Enfim o bem jurídico tutelado no crime de homicídio indiscutivelmente é a vida humana que em qualquer situação por precária que seja não perde as virtualidades que a fazem ser tutelada pelo Direito206 Nesse sentido destaca Alfonso Serrano Gómez207 O Direito Penal protege a vida desde o momento da concepção até que a mesma se extinga sem distinção da capacidade física ou mental das pessoas daí a extraordinária importância em definir com precisão cirúrgica quando a vida começa e quando ela se extingue definitivamente A importância da vida justifica a proteção legal mesmo antes da existência do homem isto é desde o início do processo da existência do ser humano com a formação do ovo e estendese até seu final quando ela se extingue Mas o crime de homicídio limitase à supressão da vida somente a partir do início do parto ou seja quando o novo ser começa a tornarse independente do organismo materno É indiferente que a vítima se encontre prestes a morrer sendo irrelevante que a vida tenha sido abreviada por pouco tempo Como destacava Aníbal Bruno O respeito à vida é uma imposição absoluta do Direito Não importa o desvalor que o próprio indivíduo ou a sociedade lhe possam atribuir em determinadas circunstâncias que ela possa parecer inútil ou nociva porque constitui para quem a possui fonte de sofrimento e não de gozo dos bens legítimos da existência ou porque represente para a sociedade um elemento negativo ou perturbador208 Pelas mesmas razões para a ordem jurídica é irrelevante a pouca probabilidade de o neonato sobreviver Condições físicoorgânicas que demonstrem pouca probabilidade de sobreviver não afastam seu direito à vida tampouco o dever de respeito à vida humana imposto por lei A incriminação do homicídio esteve tradicionalmente prevista no Código Penal inclusive na sua modalidade culposa conforme o disposto no art 121 3º Com a entrada em vigor do CTB nosso ordenamento jurídico passou a contar com a figura específica do homicídio culposo na direção de veículo automotor de modo que a vida humana passou a contar com mais esta figura legal para sua proteção através do Direito Penal Como veremos em continuação o novo tipo penal suscitou inquietações em determinado setor da doutrina que questionou sua necessidade e sua constitucionalidade 3 DESVALOR DA AÇÃO E DESVALOR DO RESULTADO NOS CRIMES CULPOSOS DE TRÂNSITO Com a tipificação no art 302 do CTB do homicídio culposo na direção de veículo automotor levantouse o questionamento na doutrina acerca de sua constitucionalidade problemática que também abrangeu a incriminação específica da lesão corporal culposa na direção de veículo automotor tipificada no art 303 do CTB O debate foi suscitado porque o homicídio culposo e a lesão corporal culposa recebem no Código Penal sanções de 1 a 3 anos de detenção e de 2 meses a 1 ano de detenção respectivamente enquanto no novo diploma legal CTB essas sanções são de 2 a 4 anos de detenção para o primeiro delito e de 6 meses a 2 anos de detenção para o segundo Alguns juristas de escol se ocuparam desse tema logo após a publicação do CTB mantendo de modo geral certa uniformidade crítica Assim por exemplo Rui Stoco209 afirmou que o art 302 que tipifica o homicídio culposo estaria contaminado pelo vício da inconstitucionalidade por ofender o princípio da isonomia para Sérgio Salomão Shecaira o referido dispositivo não só feriu o princípio da isonomia como também inseriu espécie de objetividade na culpabilidade210 Rui Stoco seguindo sua linha de raciocínio sustentou Não nos parece possível esse tratamento distinto e exacerbado pois o que impende considerar é a maior ou menor gravidade na conduta erigida à condição de crime e não nas circunstâncias em que este foi praticado ou os meios utilizados211 E prosseguiu Stoco Tal ofende o princípio constitucional da isonomia e o direito subjetivo do réu a um tratamento igualitário Adotando entendimento diverso desde o surgimento deste Código fizemos o seguinte questionamento para começar a ação do indivíduo que limpando sua arma de caça em determinado momento involuntariamente dispara atingindo um pedestre que passava em frente a sua casa será igual à ação de um motorista que dirigindo embriagado atropela e mata alguém A ação do indivíduo que desavisadamente joga um pedaço de madeira de cima de uma construção atingindo e matando um transeunte terá o mesmo desvalor da ação de um motorista que dirigindo em excesso de velocidade ou passando o sinal fechado colhe e mata um pedestre Inegavelmente o resultado é o mesmo morte de alguém o bem jurídico lesado também é o mesmo a vida humana Mas a forma ou a modalidade de praticar essas ações desvaliosas seriam as mesmas isto é o desvalor das ações seria igual As respostas a essas indagações exigem a nosso juízo uma reflexão mais profunda A dogmática clássica fundamentando seu conceito de delito na distinção entre o injusto compreendido de forma puramente objetiva e a culpabilidade concebida em caráter puramente subjetivo limitou o conceito de antijuridicidade à valoração do estado causado pelo fato A evolução dos estudos da teoria do delito no entanto comprovou que a antijuridicidade do fato não se esgota na desaprovação do resultado mas que a forma de produção desse resultado juridicamente desaprovado também deve ser incluída no juízo de desvalor212 Surgiu assim na dogmática contemporânea a impostergável distinção entre o desvalor da ação e o desvalor do resultado Na ofensa ao bem jurídico reside o desvalor do resultado enquanto na forma ou na modalidade de concretizar a ofensa situase o desvalor da ação Por exemplo nem toda lesão da propriedade sobre imóveis constitui o injusto típico da usurpação do art 161 do CP mas somente a ocupação realizada com violência ou intimidação à pessoa Aqui o conteúdo material do injusto está integrado pela lesão ao direito real de propriedade desvalor do resultado e pelo modo violento com que se praticou tal lesão desvalor da ação213 Os dois aspectos desvaliosos foram conjuntamente considerados pela lei na configuração do injusto típico do crime de usurpação Com efeito a lesão ou exposição a perigo do bem ou interesse juridicamente protegido constitui o desvalor do resultado do fato já a forma de sua execução configura o desvalor da ação Por isso não nos convence a afirmação do caríssimo Rui Stoco segundo o qual o que se deve considerar é a maior ou menor gravidade na conduta erigida à condição de crime e não nas circunstâncias em que este foi praticado ou os meios utilizados214 O desvalor da ação é constituído tanto pelas modalidades externas do comportamento do autor como pelas suas circunstâncias pessoais É indiscutível que o desvalor da ação hoje tem uma importância fundamental ao lado do desvalor do resultado na integração do conteúdo material da antijuridicidade É de uma clareza meridiana a diferença e a maior desvalia das ações descuidadas praticadas no trânsito daquelas demais ações supracitadas que podem ocorrer no quotidiano social Com efeito referindonos às penas alternativas aplicáveis aos crimes de trânsito previstas no Código Penal arts 47 III e 57 tivemos oportunidade de afirmar O aumento da criminalidade no trânsito hoje é um fato incontestável O veículo transformouse em instrumento de vazão da agressividade da prepotência do desequilíbrio emocional que se extravasam na direção perigosa de veículos E uma das finalidades desta sanção é afastar do trânsito os autores de delitos culposos que no mínimo são uns descuidados215 Nesse sentido já advertia Basileu Garcia afirmando que Não há dever mais ajustado ao mister do motorista que o de ser cauteloso e assim respeitar a integridade física alheia216 Não vemos com efeito na diferença de punições nenhuma inconstitucionalidade posto que devidamente justificada pelo maior desvalor da ação dos motoristas imprudentes e irresponsáveis Ademais essa preferência enfatizando o maior desvalor da ação não é novidade em nosso Direito Penal Quando o atual Código Penal por exemplo pune mais severamente o homicídio qualificado que tem o mesmo resultado do homicídio simples prioriza o maior desvalor da ação em relação ao desvalor do resultado naquelas condutas que elenca no art 121 2º quer pelo modo quer pela forma ou meio de executálas E isso com a devida consideração àqueles que adotam entendimento contrário não significa negar tratamento igualitário a quem matou alguém de forma qualificada e não simples até porque as condutas são diferentes como diferente é matar alguém acidentalmente no trânsito das outras hipóteses inicialmente exemplificadas É bem verdade que essa desinteligência provavelmente não existiria se se houvesse optado por incluir simplesmente um novo parágrafo no art 121 do CP cominando sanção diferente para o homicídio culposo praticado no trânsito das demais hipóteses da mesma figura culposa Por isso não vemos nenhuma inconstitucionalidade nas combatidas punições diferenciadas Alguns autores como Welzel sustentam que o desvalor da ação tem importância preponderante em relação ao desvalor do resultado como por exemplo nos crimes culposos em que o resultado é o mesmo que o produzido pela ação dolosa mas é sancionado com menor penalidade217 Por isso destacou Welzel que a lesão do bem jurídico o desvalor do resultado tem relevância no Direito Penal somente dentro de uma ação pessoalmente antijurídica dentro do desvalor da ação218 Outros autores como Jescheck219 e Rodríguez Mourullo220 defendem a preponderância do desvalor do resultado embora admitam a relevância do desvalor da ação Caso contrário afirma Jescheck nos crimes dolosos terseia de equiparar a tentativa acabada à consumação e nos fatos imprudentes deveriam ser penalizados todos os comportamentos descuidados No mesmo sentido Rodríguez Mourullo lembra que o Código Penal espanhol pune diferentemente a tentativa da consumação como a maioria dos Códigos Penais contemporâneos na qual a ação desvaliosa é a mesma mas o resultado é absolutamente diferente determinando menor punição Rodríguez Mourullo finalmente destaca a impotência do valor da ação para excluir a antijuridicidade quando concorre o desvalor do resultado E cita como exemplo a crença errônea de que concorre uma causa de justificação que não elimina a antijuridicidade da ação Nesse caso a ação não é desvaliosa ao contrário é valiosa pois o agente atua na crença de que age conforme ao direito e para fazer prevalecer a ordem jurídica221 Afinal nesses casos a lesão do bem jurídico desvalor do resultado fundamenta a antijuridicidade do fato apesar da falta de desvalor da ação Essa situação poderá apenas excluir a culpabilidade Na verdade o ordenamento jurídico valora os dois aspectos de um lado o desvalor da ação digamos com uma função seletiva destacando determinadas condutas como intoleráveis para o Direito Penal e de outro o desvalor do resultado que torna relevante para o Direito Penal aquelas ações que produzem lesões aos bens jurídicos tutelados Em realidade o injusto penal somente estará plenamente constituído quando ao desvalor da ação acrescentarse o desvalor do resultado Ao analisar o desvalor da ação devemse igualmente considerar os componentes pessoais que integram o injusto da ação que aliás podem alterar substancialmente o desvalor da ação e sua relação comparativa com o desvalor do resultado Esses componentes pessoais que são elementos constitutivos da tipicidade exercem efetivamente uma função fundamental na ponderação do desvalor da ação Embora em determinados delitos ou em determinada forma de execução ora prevaleça o desvalor da ação ora o desvalor do resultado o ideal na fundamentação do injusto penal é a busca de certo equilíbrio entre esses dois fatores Por isso segundo Muñoz Conde parece supérflua a polêmica sobre a prioridade entre o desvalor da ação e o desvalor do resultado Não existe uma hierarquia lógica ou valorativa entre eles uma vez que ambos contribuem no mesmo nível para constituir a antijuridicidade de um comportamento222 Ocorre que por razões de política criminal o legislador na hora de configurar os tipos delitivos pode destacar ou dar prioridade a um ou outro desvalor É exatamente o que acontece com a punibilidade do homicídio culposo e da lesão corporal culposa praticados na direção de veículos automotores procurando responder às assustadoras estatísticas oficiosas O Supremo Tribunal Federal pronunciouse a respeito no julgamento do Recurso Extraordinário 428864SP publicado no DJe de 14 de novembro de 2008 declarando a constitucionalidade do art 302 do CTB sob o acertado argumento de que o princípio de isonomia não impede o tratamento diversificado das situações quando houver elemento de descrimen razoável o que efetivamente ocorre em relação à prática de homicídio culposo na direção de veículo automotor postura mantida recentemente no Agravo Regimental no Agravo de Instrumento 847110 AgRRS publicado no DJe de 17 de novembro de 2011 Analisando a aparente desproporcionalidade entre as sanções adotadas pelo Código de Trânsito comparativamente àquelas aplicadas pelo Código Penal e principalmente com as alterações trazidas pela Lei n 135462017 que agravou ainda mais as penas dos denominados crimes culposos qualificados homicídio culposo e lesão corporal culposa o Prof Rogério Sanches Cunha com a lucidez de sempre destaca Na lesão corporal a desproporcionalidade é ainda maior pois no Código Penal a lesão dolosa de natureza grave tem pena mínima de um ano e a gravíssima é apenada com no mínimo dois anos na nova disciplina do CTB a lesão culposa grave ou gravíssima cometida sob a influência de álcool é apenada com no mínimo dois anos Estas novas penas nos crimes de trânsito dada a relevância da lesão aos bens jurídicos que se busca tutelar são adequadas mas revelam a necessidade de uma análise profunda de determinadas reprimendas cominadas no Código Penal cujas disposições em muitos casos não têm garantido a devida retribuição a condutas de alta gravidade223 Compartilhamos de certa forma dessa preocupação do Prof Sanches Cunha embora não se possa ignorar que o fato determinante da gravidade de uma infração penal não se limita como demonstramos acima à relevância do bem jurídico protegido ou atingido isto é o fundamento da gravidade de determinada infração não se esgota no desvalor do resultado mas deve necessariamente considerar e por vezes até com preponderância o desvalor da ação exatamente como é o caso desses crimes de trânsito Na ofensa ao bem jurídico reside o desvalor do resultado enquanto na forma ou na modalidade de concretizar a ofensa situase o desvalor da ação Os mesmos crimes homicídio e lesão corporal culposos previstos no Código Penal lesam os mesmos bens jurídicos que os seus crimes similares capitulados no Código de Trânsito Brasileiro ou seja ofendem bens jurídicos da mesma natureza simbolizando o mesmo desvalor do resultado de condutas similares previstas em ambos os diplomas legais Contudo não se pode afirmar que o desvalor ou desvalia das ações praticadas falando nas modalidades culposas seja o mesmo nas duas situações em ambos os diplomas legais imaginandose por exemplo o disparo acidental de uma arma de fogo que mata alguém com a hipótese de alguém que deliberadamente embriagase com os amigos e depois irresponsavelmente sai dirigindo veículos automotores e acidentalmente acaba matando alguém ou ferindoo gravemente Inegavelmente essa conduta ainda que igualmente culposa é consideravelmente mais desvaliosa muito mais grave e que por isso mesmo merece maior reprovação não apenas social mas também penal Por isso como afirmamos no tópico terceiro deste capítulo não vemos grave desproporcionalidade a ponto de atingir níveis de inconstitucionalidade nas cominações dos crimes de homicídio e lesão culposos tipificados no CTB Para arrematar é de uma clareza solar a diferença e a maior desvalia das ações descuidadas praticadas no trânsito daquelas demais ações supracitadas que podem ocorrer no quotidiano social O aumento da criminalidade no trânsito especialmente nas grandes cidades e nas rodovias deste país é fato incontestável O veículo transformouse em instrumento de vazão da agressividade da prepotência do desequilíbrio emocional que se extravasam na direção perigosa de veículos E uma das finalidades destas sanções é afastar do trânsito os autores de delitos culposos que no mínimo são uns descuidados224 Não vemos com efeito na diferença de punições nenhuma inconstitucionalidade posto que devidamente justificada pelo maior desvalor da ação dos motoristas imprudentes e irresponsáveis 4 SUJEITOS ATIVO E PASSIVO Sujeito ativo do crime de homicídio tipificado no art 302 do CTB pode ser em princípio qualquer pessoa tratandose por conseguinte de crime comum contudo o legislador especifica à diferença do disposto no art 121 3º do CP que esse homicídio tenha sido praticado na direção de veículo automotor Com essa redação o tipo penal do art 302 contém um elemento especializante na medida em que requer que o sujeito ativo esteja no momento dos fatos realizando uma atividade específica isto é na direção de veículo automotor Sujeito passivo pode ser qualquer ser vivo nascido de mulher isto é o ser humano nascido com vida Essa afirmação aparentemente simples apresenta de plano a primeira indagação afinal o que é vida Quando começa a vida A velha concepção segundo a qual não ter respirado é não ter vivido está completamente superada Inegavelmente a respiração é a prova por excelência da existência de vida mas não é a única prova de sua existência nem é imprescindível que tenha havido respiração para que tenha havido vida Na verdade mesmo que não tenha havido respiração a vida pode terse manifestado por meio de outros sentidos como movimentos circulatórios pulsações do coração etc A vida começa com o início do parto com o rompimento do saco amniótico é suficiente a vida sendo indiferente a capacidade de viver Assim a simples destruição da vida biológica do feto no início do parto já constitui o crime de homicídio A destruição da vida antes do início do parto caracteriza o crime de aborto nas hipóteses tipificadas nos arts 124 a 126 do CP Esse não seria contudo o caso da retirada do feto anencéfalo que após longa discussão no STF na ADPF 54DF passou a ser considerado juridicamente morto entendimento que sustentamos muito antes dessa decisão de nossa Suprema Corte Enfim para o nosso Código Penal a destruição ou a eliminação do feto durante o parto já caracteriza o homicídio excepcionalmente pode caracterizar o infanticídio mesmo que ainda não se tenha constatado a possibilidade de vida extrauterina Na verdade o produto da concepção tornase objeto idôneo do crime de homicídio desde o início do parto Não se admite como sujeito ativo do homicídio por fim a própria vítima uma vez que não é crime matar a si próprio e ainda que crime fosse não seria homicídio mas suicídio Essa conduta isoladamente constitui um indiferente penal como sustentamos em nosso Tratado de Direito Penal225 Típica é a conduta de matar alguém isto é terceira pessoa e não a si mesmo 5 TIPO OBJETIVO ADEQUAÇÃO TÍPICA Na redação do tipo penal o legislador não descreve diretamente em que consiste a conduta incriminada optando pela menção da fórmula praticar homicídio culposo na direção de veículo automotor Homicídio na dicção do art 121 do CP é matar alguém logo o tipo objetivo do art 302 do CTB é o mesmo do art 121 com a peculiaridade de que no caso do art 302 do CTB o legislador especifica o modo como o sujeito ativo do delito pratica o homicídio concretamente na direção de veículo automotor A conduta típica matar alguém consiste em eliminar a vida de outrem A ação de matar é o comportamento idôneo a produzir a antecipação temporal do lapso de vida alheia Alguém significa outro ser humano que não o agente ou seja o homicídio exige no mínimo a inclusão de dois sujeitos o que mata e o que morre O anexo I do CTB define veículo automotor como todo veículo a motor de propulsão que circule por seus próprios meios e que serve normalmente para o transporte viário de pessoas e coisas ou para a tração viária de veículos utilizados para o transporte de pessoas e coisas O termo compreende os veículos conectados a uma linha elétrica e que não circulam sobre trilhos ônibus elétrico Se o homicídio culposo fora praticado na direção de veículo movido a propulsão humana ou a tração animal a hipótese seria de aplicação do art 121 3º do CP O resultado morte é elemento imprescindível do tipo penal sem o qual o crime não se caracteriza especialmente no caso do homicídio culposo uma vez que o nosso ordenamento jurídico não tipificou como veremos a tentativa de crime culposo Dessa forma é necessário demonstrar em primeiro lugar o nexo de causalidade entre a conduta praticada na direção de veículo automotor e o resultado morte e em segundo lugar em termos de imputação objetiva que aquele resultado é precisamente a realização do risco proibido criado ou incrementado pelo agente226 Com efeito o nexo de causalidade física e o nexo de imputação jurídica nos servirão de base para decidir se a ação ou omissão do agente pode ser valorada como típica adequandose ao art 302 do CTB Nos crimes materiais como é o caso do homicídio o resultado integra o próprio tipo penal Para caracterização do tipo consumado é necessário constatar o advento do resultado morte Se o resultado morte não acontecer mas a conduta praticada for idônea para matar cabe a possibilidade da punibilidade da tentativa mas esta somente se estivermos diante de um comportamento doloso segundo o disposto no art 14 II do CP Na medida em que não se admite tentativa de crime culposo este só é punível se houver sido consumado O crime culposo não tem portanto existência real sem que haja consumação A inobservância de uma norma de cuidado não é relevante sob o ponto de vista jurídicopenal se o crime culposo não estiver consumado Assim a norma de cuidado pode ter sido violada a conduta pode ter sido temerária mas se por felicidade não se realizar o resultado requerido no tipo culposo não há que se falar dessa modalidade de crime Por outro lado é indispensável que o resultado seja consequência da inobservância do cuidado devido ou em outros termos é necessário que este seja a causa física e jurídica daquele Quando for observado o dever de cautela exigível nas circunstâncias e ainda assim o resultado morte ocorrer não se poderá falar em crime muito menos em crime culposo Atribuir nessa hipótese a responsabilidade ao agente cauteloso constituirá autêntica arbitrariedade pela ausência de nexo jurídico configurandose a odiosa responsabilidade penal objetiva Se o motorista cumpre com as normas de trânsito e ainda assim se produz a morte de outrem apesar da existência de nexo de causalidade física entre a conduta do agente e o evento morte não será possível imputar juridicamente este resultado ao comportamento que o precede em face da inexistência de criação de um risco proibido Sem a existência de um nexo jurídico o resultado morte deve ser considerado como consequência do caso fortuito Além disso como veremos em seguida se o agente cumpre com o dever de cuidado exigível na direção de veículo automotor não há que se falar em crime culposo Admitir o contrário implicaria repetindo a atribuição de responsabilidade objetiva Com efeito os limites da norma imperativa encontramse no poder de seu cumprimento pelo sujeito por isso o dever de cuidado não pode ir além desses limites A inevitabilidade do resultado exclui a própria tipicidade Ou seja é indispensável que a inobservância do cuidado devido isto é a infração das normas de trânsito seja a causa do resultado tipificado como crime culposo 51 ESTRUTURA TÍPICA DO CRIME CULPOSO A estrutura do tipo culposo é diferente da do tipo doloso neste é punida a conduta dirigida a um fim ilícito enquanto no injusto culposo punese a conduta mal dirigida normalmente destinada a um fim penalmente irrelevante quase sempre lícito O núcleo do tipo de injusto nos delitos culposos consiste na divergência entre a ação efetivamente praticada e a que devia realmente ter sido realizada em virtude da observância do dever objetivo de cuidado A direção finalista da ação nos crimes culposos não corresponde à diligência devida havendo uma contradição essencial entre o querido e o realizado pelo agente Como afirma Cerezo Mir o fim perseguido pelo autor é geralmente irrelevante mas não os meios escolhidos ou a forma de sua utilização227 O agente que conduz um veículo e causa de forma não dolosa a morte de um pedestre realiza uma ação finalista conduzir o veículo O fim da ação ir a um lugar determinado é jurídicopenalmente irrelevante O meio escolhido o veículo neste caso também o é No entanto será jurídicopenalmente relevante a forma de utilização do meio se o agente por exemplo conduzir a uma velocidade excessiva A tipicidade do crime culposo decorre da realização de uma conduta não diligente causadora de uma lesão ou de perigo a um bem jurídicopenalmente protegido Contudo a falta do cuidado objetivo devido configurador da imprudência negligência ou imperícia é de natureza objetiva Em outros termos no plano da tipicidade tratase apenas de analisar se o agente agiu com o cuidado necessário e normalmente exigível No entanto o emprego adequado da diligência necessária deve ser aferido nas condições concretas existentes no momento do fato além da necessidade objetiva naquele instante de proteger o bem jurídico A indagação sobre se o agente tinha as condições isto é se podia no caso concreto em face de sua condição pessoal ter adotado as cautelas devidas somente deverá ser analisada no plano da culpabilidade Por outro lado nada impede que uma conduta seja tipicamente culposa e no entanto não seja antijurídica Pode o agente realizar uma conduta culposa típica mas encontrarse ao abrigo de uma excludente de antijuridicidade Por exemplo o corpo de bombeiros chamado com urgência para apagar um grande incêndio em uma refinaria atinge no percurso e sem têlo previsto um pedestre matandoo À evidência que a condução com excesso de velocidade se encontrava justificada pelo estado de necessidade de terceiros observados claro seus requisitos228 A culpabilidade nos crimes culposos tem a mesma estrutura da culpabilidade nos crimes dolosos imputabilidade consciência potencial da ilicitude e exigibilidade de comportamento conforme ao Direito O questionamento sobre as condições pessoais do agente para constatar se podia agir com a diligência necessária e se lhe era exigível nas circunstâncias concretas tal conduta é objeto do juízo de culpabilidade A inexigibilidade de outra conduta é perfeitamente admissível como excludente de culpabilidade nos crimes culposos Quando um indivíduo por exemplo realiza uma conduta sem observar os cuidados devidos quando no caso concreto apresentavase impraticável ou de difícil observância ou em outros termos era inexigível outra conduta não pode ser censurável por eventual resultado danoso que involuntariamente produzir Assim como a tipicidade do crime culposo se define pela divergência entre a ação praticada com a inobservância do cuidado objetivo devido e a que devia ter sido realizada e a antijuridicidade pela contrariedade às normas do ordenamento jurídico a culpabilidade tem a previsibilidade subjetiva como um de seus pressupostos Nesse sentido manifestavase o próprio Welzel afirmando que enquanto a chamada previsibilidade objetiva constitui a tipicidade e antijuridicidade da ação a chamada previsibilidade subjetiva constitui um elemento da reprovabilidade da ação típica e antijurídica Quando o agente realiza efetivamente o juízo de causalidade adequada ao empreender a ação age com referência ao resultado possível com culpa consciente e se ele podia realizar esse juízo sem têlo efetivamente realizado age com culpa inconsciente229 Nada impede por outro lado que possa ocorrer erro de proibição nos crimes culposos quando por exemplo o erro incidir sobre os limites do dever objetivo de cuidado Aliás não é nada incomum a dúvida no tráfego de veículos sobre o direito de prioridade ou a obrigação de esperar De qualquer sorte elemento característico da conduta punível seja dolosa seja culposa é a reprovabilidade O tipo culposo como já referimos tem uma estrutura completamente diferente do injusto doloso não contendo o chamado tipo subjetivo em razão da natureza normativa da culpa230 Seguindo essa orientação Juarez Tavares sustenta que o delito culposo contém em lugar do tipo subjetivo uma característica normativa aberta o desatendimento ao cuidado objetivo exigível ao autor231 Não se desconhece no entanto a existência de certo componente subjetivo no crime culposo formado pela relação volitiva final e de um componente objetivo expresso na causalidade Mas como a relevância da ação é aferida por meio de um juízo comparativo entre a conduta realizada e aquela que era imposta pelo dever objetivo de cuidado não tem sentido a divisão do tipo penal em objetivo e subjetivo sendo irrelevante a relação volitiva final para a realidade normativa O tipo de injusto culposo apresenta os seguintes elementos constitutivos inobservância do cuidado objetivo devido produção de um resultado e nexo causal previsibilidade objetiva do resultado conexão interna entre desvalor da ação e desvalor do resultado O essencial no tipo de injusto culposo não é a simples causação do resultado mas sim a forma com que a ação causadora se realiza Por isso a valoração de se houve ou não a observância do dever objetivo de cuidado isto é a diligência devida constitui o elemento fundamental da caracterização do tipo de injusto culposo cuja análise constitui uma questão preliminar no exame da culpa Na dúvida impõese o dever de absterse da realização da conduta pois quem se arrisca nessa hipótese age com imprudência e sobrevindo um resultado típico tornase autor de um crime culposo A inobservância do cuidado objetivamente devido resulta da comparação da direção finalista real com a direção finalista exigida para evitar as lesões dos bens jurídicos A infração desse dever de cuidado representa o injusto típico dos crimes culposos No entanto é indispensável investigar o que teria sido in concreto para o agente o dever de cuidado E como segunda indagação devese questionar se a ação do agente correspondeu a esse comportamento adequado Somente nessa segunda hipótese quando negativa surge a reprovabilidade da conduta A análise dessas questões deve ser extremamente criteriosa na medida em que uma ação meramente arriscada ou perigosa não implica necessariamente a violação do dever objetivo de cuidado Com efeito além das normas de cuidado e diligência será necessário que o agir descuidado ultrapasse os limites de perigos socialmente aceitáveis na atividade desenvolvida Não se ignora que determinadas atividades trazem na sua essência determinados graus de perigos No entanto o progresso e as necessidades quotidianas autorizam a assunção de certos riscos que são da natureza de tais atividades como por exemplo médicocirúrgica tráfego de veículos construção civil em arranhacéus etc Nesses casos somente quando faltarem a atenção e os cuidados especiais que devem ser empregados poder seá falar em culpa À evidência convém registrar quanto mais perigosa for a atividade maior deve ser a prudência e a vigilância do agente não apenas em razão das previsões regulamentares mas também em razão das sugestões da experiência do dia a dia do próprio conhecimento científico 6 TIPO SUBJETIVO ADEQUAÇÃO TÍPICA As legislações modernas adotam o princípio da excepcionalidade do crime culposo isto é a regra é a de que as infrações penais sejam imputadas a título de dolo e só excepcionalmente a título de culpa e nesse caso quando expressamente prevista a modalidade culposa da figura delituosa art 18 parágrafo único No CTB contudo somente se tipifica a prática de homicídio culposo de modo que se o homicídio na direção de veículo automotor for perpetrado de forma dolosa o comportamento se enquadrará no art 121 do CP O legislador não explica no art 302 do CTB o que é a prática de homicídio culposo como tampouco o fez no art 121 3º do CP em que dispõe laconicamente Se o homicídio é culposo A neutralidade e a laconicidade dessa previsão exigem que sua interpretação seja complementada pelo disposto no art 18 II do CP que prescreve Dizse o crime culposo quando o agente deu causa ao resultado por imprudência negligência ou imperícia Ao estabelecer as modalidades de culpa o legislador brasileiro esmerouse em preciosismos técnicos que apresentam pouco ou quase nenhum resultado prático Tanto na imprudência quanto na negligência há a inobservância de cuidados recomendados pela experiência comum no exercício dinâmico do quotidiano humano E a imperícia por sua vez não deixa de ser somente uma forma especial de imprudência ou de negligência enfim embora não sejam mais que simples e sutis distinções de uma conduta substancialmente idêntica ou seja descuido falta de cautela inaptidão desatenção como o Código Penal não as definiu a doutrina deve encarregarse de fazêlo a Imprudência Imprudência é a prática de uma conduta arriscada ou perigosa e tem caráter comissivo É a imprevisão ativa culpa in faciendo ou in committendo Conduta imprudente é aquela que se caracteriza pela intempestividade precipitação insensatez ou imoderação Imprudente é por exemplo o motorista que embriagado viaja dirigindo seu veículo automotor com visível diminuição de seus reflexos e acentuada liberação de seus freios inibitórios b Negligência Negligência é a displicência a falta de precaução a indiferença do agente que podendo adotar as cautelas necessárias não o faz É a imprevisão passiva o desleixo a inação culpa in ommittendo É não fazer o que deveria ser feito quando o agente conhece ou tem a cognoscibilidade dos fatores de riscos e omite as medidas de cuidado necessárias que estava obrigado a cumprir para evitar que o resultado típico acontecesse Negligente será por exemplo o motorista de um caminhão que trafega sem assegurar a amarração da carga transportada criando uma situação de risco para os demais participantes no trânsito com o desprendimento de parte da carga pela via e nada faz para evitar que motoristas de outros veículos sejam atingidos sofrendo lesões corporais Em outros termos a negligência não é um fato psicológico mas sim um juízo normativo de apreciação que decorre da mesma forma que na imprudência da constatação de que o agente tinha possibilidade de prever as consequências de sua ação previsibilidade objetiva mas com a especificidade de que na negligência o agente omite o comportamento devido para evitar que o resultado típico aconteça c Imperícia Imperícia é a culpa do profissional no exercício de determinada atividade que depende de conhecimentos técnicos específicos sem os quais ela não deve ser realizada É a atuação sem a capacitação exigível o despreparo ou a insuficiência de conhecimentos técnicos para o exercício de arte profissão ou ofício Não se confunde com erro profissional este é um acidente escusável justificável e de regra imprevisível que não depende do uso correto e oportuno dos conhecimentos e das regras da ciência Esse tipo de acidente não decorre da má aplicação de regras e princípios recomendados pela ciência Devese à imperfeição e à precariedade dos conhecimentos humanos operando portanto no campo do imprevisto e transpondo os limites da prudência e da atenção humanas Não há um direito ao erro No entanto embora o médico não tenha carta branca não pode ao mesmo tempo ficar limitado por dogmas inalteráveis Tendo agido racionalmente segundo os preceitos fundamentais da lexis artis ou deles se afastado tendo o feito por motivos justificáveis não terá de prestar contas à Justiça Penal por eventual resultado fatídico A inabilidade para o desempenho de determinada atividade fora do campo profissional ou técnico tem sido considerada modalidade de culpa imprudente ou negligente conforme o caso Mas a culpa pode receber ainda uma outra classificação consciente e inconsciente muito mais importante que aquela definição contida no art 18 II do CP na medida em que envolve o grau de subjetividade da previsibilidade do resultado produzido pela conduta descuidada O Código Penal brasileiro não distingue culpa consciente e culpa inconsciente para o fim de darlhes tratamento diverso Afora a dificuldade prática de comprovar in concreto na maioria dos casos qual das duas espécies ocorreu destacase a praticamente inexistente diferença entre não prever um resultado antijurídico e prevêlo mas confiar levianamente na sua não ocorrência se este de qualquer sorte se verificar Na verdade temos questionado se a culpa consciente não seria muitas vezes indício de menor insensibilidade éticosocial de maior atenção na execução de atividades perigosas pois na culpa inconsciente o descuido é muito maior e consequentemente mais perigoso uma vez que a exposição a risco poderá ser mais frequente na medida em que o agente nem percebe a possibilidade de ocorrência de um evento danoso Por isso a maior ou a menor gravidade da culpa deve ser deixada à apreciação do juiz ao dosar a pena diante de cada caso concreto No entanto mesmo assim vejamos as definições que se dão tradicionalmente à culpa consciente e à culpa inconsciente a Culpa consciente Há culpa consciente também chamada culpa com previsão quando o agente deixando de observar a diligência a que estava obrigado prevê um resultado mas confia convictamente em que ele não ocorra pois acredita erroneamente que é capaz de controlar os fatores de risco O agente conhece os fatores de risco sabe que infringe as normas de cuidado prevê a possibilidade do resultado mas espera sinceramente que não se verifique Nesse caso estarseá diante de culpa consciente e não de dolo eventual Na culpa consciente segundo a doutrina dominante a censurabilidade da conduta é maior do que na culpa inconsciente pois esta é produto de mera desatenção b Culpa inconsciente A ação sem previsão do resultado possível constitui a chamada culpa inconsciente culpa ex ignorantia No dizer de Hungria previsível é o fato cuja possível superveniência não escapa à perspicácia comum232 A previsibilidade objetiva do resultado é o elemento identificador das duas espécies de culpa A imprevisibilidade desloca o resultado para o caso fortuito Na culpa inconsciente no entanto apesar da presença da previsibilidade não há a previsão por descuido desatenção ou simples desinteresse do próprio agente Na culpa inconsciente há a cognoscibilidade dos fatores de risco isto é o agente tem a seu alcance todos os elementos necessários para identificar os perigos desencadeados pelo seu comportamento bem como a possibilidade de ajustar o seu comportamento aos padrões de cuidado exigíveis mas não o faz por absoluta displicência A culpa inconsciente caracterizase pela ausência absoluta de nexo psicológico entre o autor e o resultado de sua ação 61 DOLO EVENTUAL E CULPA CONSCIENTE Os limites fronteiriços entre dolo eventual e culpa consciente constituem um dos problemas mais tormentosos da Teoria Geral do Delito Há entre ambos um traço comum a previsão por parte do agente do resultado proibido Mas enquanto no dolo eventual o agente anui ao advento desse resultado assumindo o risco de produzilo art 18 I in fine do CP em vez de renunciar à ação na culpa consciente ao contrário repele a hipótese de superveniência do resultado na esperança convicta de que este não ocorrerá Na hipótese de dolo eventual a importância negativa da previsão do resultado é para o agente menos importante do que o valor positivo que atribui à prática da ação Por isso entre desistir da ação e praticála mesmo correndo o risco da produção do resultado opta pela segunda alternativa Já na culpa consciente o valor negativo do resultado possível é para o agente mais forte do que o valor positivo que atribui à prática da ação Por isso se estivesse convencido de que o resultado poderia ocorrer sem dúvida desistiria da ação Não estando convencido dessa possibilidade calcula mal e age Como afirmava Paul Logoz no dolo eventual o agente decide agir por egoísmo a qualquer custo enquanto na culpa consciente o faz por leviandade por não ter refletido suficientemente233 De maneira similar Juarez Cirino afirma que o dolo eventual caracteriza se no nível intelectual por levar a sério a possível produção do resultado típico e no nível da atitude emocional por conformarse com a eventual produção desse resultado enquanto a imprudência consciente caracterizase no nível intelectual pela representação de possível produção do resultado típico e no nível da atitude emocional pela leviana confiança na ausência ou exclusão desse resultado por habilidade atenção cuidado etc na realização concreta da ação234 O fundamental é que o dolo eventual apresente estes dois componentes representação da possibilidade do resultado e anuência à sua ocorrência assumindo o risco de produzilo Enfim como sustenta Wessels235 haverá dolo eventual quando o autor não se deixar dissuadir da realização do fato pela possibilidade próxima da ocorrência do resultado e sua conduta justificar a assertiva de que em razão do fim pretendido ele se tenha conformado com o risco da produção do resultado ou até concordado com a sua ocorrência em vez de renunciar à prática da ação Duas teorias fundamentalmente procuram distinguir dolo eventual e culpa consciente teoria da probabilidade e teoria da vontade ou do consentimento A primeira diante da dificuldade de demonstrar o elemento volitivo o querer o resultado admite a existência do dolo eventual quando o agente representa o resultado como de muito provável execução e apesar disso atua admitindo ou não a sua produção No entanto se a produção do resultado for menos provável isto é pouco provável haverá culpa consciente Para a segunda é insuficiente que o agente represente o resultado como de provável ocorrência sendo necessário que a probabilidade da produção do resultado seja incapaz de remover a vontade de agir Haveria culpa consciente se ao contrário desistisse da ação se estivesse convencido da probabilidade do resultado No entanto não estando convencido calcula mal e age produzindo o resultado Como se constata a teoria da probabilidade desconhece o elemento volitivo que é fundamental na distinção entre dolo eventual e culpa consciente que por isso mesmo é mais bem delimitado pela teoria do consentimento Para essa teoria também é dolo a vontade que embora não dirigida diretamente ao resultado previsto como provável ou possível consente na sua ocorrência ou o que dá no mesmo assume o risco de produzilo A representação é necessária mas não suficiente à existência do dolo e consentir na ocorrência do resultado é uma forma de querêlo A consciência e a vontade que representam a essência do dolo devem estar presentes no dolo eventual Para que este se configure é insuficiente a mera ciência da probabilidade do resultado morte ou a atuação consciente da possibilidade concreta da produção desse resultado como sustentam os defensores da teoria da probabilidade É indispensável determinada relação de vontade entre o resultado e o agente e é exatamente esse elemento volitivo que distingue o dolo da culpa Como lucidamente sustenta Alberto Silva Franco Tolerar o resultado consentir em sua provocação estar a ele conforme assumir o risco de produzilo não passam de formas diversas de expressar um único momento o de aprovar o resultado alcançado enfim o de querêlo236 Com todas as expressões aceita anui assume admite o risco ou o resultado pretendese descrever um complexo processo psicológico em que se misturam elementos intelectivos e volitivos conscientes e inconscientes impossíveis de ser reduzidos a um conceito unitário de dolo No entanto como a distinção entre dolo eventual e culpa consciente paira sob uma penumbra uma zona gris é fundamental que se estabeleça com a maior clareza possível essa região fronteiriça diante do tratamento jurídico diferenciado que se dá às duas categorias Por fim a distinção entre dolo eventual e culpa consciente resumese à aceitação ou à rejeição da possibilidade de produção do resultado respectivamente Persistindo a dúvida entre um e outra deverseá concluir pela solução menos grave pela culpa consciente A distinção teórica hoje é isenta de problemas as controvérsias entretanto podem existir na valoração dos casos concretos pois não é possível extrair da mente do agente se este consentiu ou não na ocorrência do resultado morte previsível Somente quando as circunstâncias do caso demonstrarem em face do conjunto probatório que o agente consciente dos fatores de risco e da possibilidade de ocorrência do resultado morte continuou atuando com desprezo acerca da lesão do bem jurídico é que estaria inequivocamente caracterizado o homicídio doloso Nesses termos a infração consciente das normas do trânsito não implica a caraterização de homicídio doloso quando o resultado morte sobrevém ao contrário do que vem entendendo equivocadamente a orientação jurisprudencial majoritária Para tanto é necessário demonstrar que o agente representando o evento morte como possível continuou atuando com total indiferença a sua ocorrência assumindo claramente o risco de produzilo Tal circunstância pode ser demonstrada especialmente quando o agente deixa de adotar manobras defensivas instantes antes de uma colisão ou atropelo quando pelas condições de visibilidade e de tempo se constata que o agente poderia ter desviado o curso do veículo etc O posicionamento dos nossos tribunais superiores tem sido equívoco a esse respeito deixando não raro à mercê de julgamento pelo Tribunal do Júri que como se sabe constituído por leigos não tem a menor condição de avaliar tecnicamente a distinção de algo tão complexo como é a distinção entre dolo eventual e culpa consciente Significa que em outros termos ainda que nossos tribunais não admitam expressamente têm consentido na existência de presunção do dolo eventual em relação ao resultado morte que é um dos mais graves pecados capitais em termos de dogmática penal Esse erro crasso tem sido ainda mais frequente quando a conduta precedente do agente constitua uma das mais graves infrações de trânsito como são as hipóteses de embriaguez ao volante ou de excesso de velocidade A não admissão da presunção do dolo pela jurisprudência não tem passado de simples retórica que a prática tem demonstrado exatamente o contrário especialmente nas duas Turmas do STJ com algumas exceções Essas exceções louváveis é bom que se destaque podem ser conferidas nos seguintes julgamentos os quais aliás pelo acerto dogmático deveriam ser a regra a STF no Habeas Corpus 107801SP DJe 196 publicado em 13102011 RJTJRS v 47 n 283 2012 p 2944 b STJ no Habeas Corpus 58826RS 200600999679 89 2009 julgado em 1962009 Esses dois julgamentos afora a impecável correção dogmática correspondem à garantia constitucional que um Estado Democrático e Constitucional de Direito assegura porque afinal dogmas penais também são garantias e sinônimo de segurança jurídica que não podem ser violadas no marco de um Direito Penal do fato e da culpabilidade 62 CONCORRÊNCIA E COMPENSAÇÃO DE CULPAS Há concorrência de culpas quando dois indivíduos um ignorando a participação do outro concorrem culposamente para a produção de um fato definido como crime Imaginese por exemplo o choque de dois veículos em um cruzamento com lesões recíprocas em que os dois condutores estejam igualmente errados um trafegando em velocidade excessiva e o outro ultrapassando o sinal fechado Havendo concorrência de culpa os agentes respondem isoladamente pelo resultado produzido De observarse que nessa hipótese não se pode falar em concurso de pessoas ante a ausência do vínculo subjetivo Na realidade verificase uma das hipóteses da chamada autoria colateral em que não há adesão de um na conduta de outro ignorando os agentes que contribuem reciprocamente para a realização da mesma ação Igualmente não se admite compensação de culpa em Direito Penal Eventual culpa da vítima não exclui a do agente elas não se compensam As culpas recíprocas do ofensor e do ofendido não se extinguem A teoria da equivalência dos antecedentes causais adotada pelo nosso Código Penal não autoriza outro entendimento Somente a culpa exclusiva da vítima exclui a daquele para quem nesse caso a ocorrência do evento foi pura infelicitas facti No entanto à evidência a contribuição da vítima deverá ser valorada na aplicação da pena base art 59 comportamento da vítima 7 HOMICÍDIO CULPOSO DE TRÂNSITO QUALIFICADO Falarse em crime culposo qualificado soa muito estranho no sistema jurídico pátrio na medida em que se trata de uma nova forma de agravar figuras culposas quando agravadas por determinadas circunstâncias que elevam inegavelmente a sua reprovabilidade social ainda que o seja na modalidade culposa Pois o que seria inusitado em termos de nosso Código Penal transformase quando se pensa em termos de Código de Trânsito cujas infrações assumem dimensões superdimensionadas pelos resultados catastróficos que podem produzir Ora é exatamente o que ocorre nas previsões de homicídio e de lesão corporal culposos cujas qualificadoras foram acrescentadas pela Lei n 13546 de 19 de dezembro de 2017 com vacatio legis de 120 dias conforme analisaremos em cada tipo penal correspondente Com efeito referido diploma legal acrescentou nos arts 302 e 303 do CTB parágrafos 3º e 2º respectivamente que qualificam o homicídio culposo e a lesão corporal culposa quando ocorrerem com ou sob o estado de embriaguez passando a considerar a embriaguez nas circunstâncias em que a descrevem como qualificadora desses crimes verbis 3º Se o agente conduz veículo automotor sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência Penas reclusão de cinco a oito anos e suspensão ou proibição do direito de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor 2º A pena privativa de liberdade é de reclusão de dois a cinco anos sem prejuízo das outras penas previstas neste artigo se o agente conduz o veículo com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência e se do crime resultar lesão corporal de natureza grave ou gravíssima Constatase que a causa ou condição qualificadora em ambos os crimes é a presença da embriaguez em situações similares No caso do homicídio se o motorista causador da morte estiver dirigindo sob a influência de álcool ou qualquer outra substância psicoativa que determine dependência a sanção penal cominada é reclusão de cinco a oito anos art 302 3º No entanto na hipótese da lesão corporal culposa se o agente conduz o veículo com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência e se do crime resultar lesão corporal de natureza grave ou gravíssima Relativamente à lesão corporal culposa abordaremos nos comentários do próximo artigo ainda que se trate de matéria similar Há inegavelmente distinção na normatização dos efeitos ou da intensidade da embriaguez embora sejam similares nas hipóteses de homicídio e lesão corporal culposos exigindo no primeiro a influência e na segunda a alteração da capacidade psicomotora em razão da influência do álcool ou de substância similar Denotase pelo texto legal a existência de diferença de grau ou de intensidade dos efeitos da substância ingerida Segundo o texto legal na hipótese de homicídio culposo se o motorista estiver dirigindo sob a influência de álcool ou qualquer outra substância psicoativa que determine dependência ao passo que na de lesão corporal culposa se o condutor estiver com capacidade psicomotora alterada pela ingestão da mesma substância No entanto Rogério Sanches sustenta com boa dose de razão que essa distinção é puramente aparente nos seguintes termos verbis No primeiro caso a determinação do legislador parece ser de que basta que se demonstre a ingestão da substância no segundo seria necessário estabelecer que a ingestão de álcool alterou a capacidade psicomotora do motorista A nosso ver no entanto não há sentido em diferenciar O procedimento para apurar a embriaguez é um só disciplinado em Resolução do CONTRAN n 4322013 que estabelece as formas por meio das quais se dá a confirmação da alteração da capacidade psicomotora em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa O motorista que provoca um acidente e mata ou fere alguém será submetido aos procedimentos usuais para apurar a ingestão de álcool exame sanguíneo exame laboratorial etilômetro ou verificação de sinais que indiquem a alteração de sua capacidade psicomotora Não há um procedimento para provar apenas a ingestão e outro para provar a alteração da capacidade psicomotora alterada237 Vejamos no tópico abaixo em que consiste essa nova qualificadora do homicídio culposo praticado no trânsito brasileiro 71 SE O AGENTE CONDUZ VEÍCULO AUTOMOTOR SOB A INFLUÊNCIA DE ÁLCOOL OU DE QUALQUER OUTRA SUBSTÂNCIA PSICOATIVA QUE DETERMINE DEPENDÊNCIA A Lei n 132812016 revogou o 2º do art 302 que havia sido acrescido pela Lei n 129712014 A Lei n 135462017 por sua vez traz de volta essa previsão ao acrescentar o 3º agora repetindo como uma qualificadora do homicídio culposo cuja pena cominada é a de reclusão de cinco a oito anos e suspensão ou proibição do direito de obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor Por essa razão não vemos como possível o concurso entre os crimes dos arts 302 e 306 na medida em que o conteúdo deste está contido no 2º daquele O legislador com esse texto legal tipificou no 3º do art 302 a direção de veículo automotor embriagado como qualificadora de eventual homicídio culposo nos seguintes termos se o agente conduz veículo automotor sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência estabeleceu como punição a reclusão de cinco a oito anos superior portanto à prevista no caput o que caracteriza efetivamente uma qualificadora sui generis de crime culposo Na verdade a direção de veículo automotor sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa similar qualifica essa ação a despeito de tratarse de crime culposo tornandoo muito mais grave que a descrita no caput merecedora por essa razão de maior reprovação Na realidade a condução de veículo automotor sob a influência de álcool ou de outra substância similar aumenta consideravelmente o desvalor da conduta incriminada e a sua censurabilidade justificandose plenamente essa majoração penal Por outro lado a tipificação dessa qualificadora de direção de veículo automotor nessas circunstâncias consagra o entendimento de que o motorista embriagado a exemplo daquele que participa de racha pode nessas condições provocar a morte de alguém a título de culpa Dito de outra forma esclareceuse que assumir a direção de veículo automotor sob o influxo do álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência ou participar de disputa ilegal de corrida não implica necessariamente a presunção de dolo eventual em relação ao resultado morte com base nos detestáveis jargões populares de que quem bebe ou se droga quando dirige ou de que quem participa de racha quando dirige assume o risco de produzir o resultado morte Essa previsão legal recomenda que a jurisprudência dominante em nossos Tribunais Superiores seja revista e adequada às novas previsões do Código de Trânsito Brasileiro Além disso a edição dessa qualificadora aponta claramente para a subsidiariedade do crime de embriaguez ao volante tipificado no art 306 do CTB quando o agente nas circunstâncias ali descritas e no mesmo contexto fático der causa ao resultado morte por imprudência A casuística aqui tratada referese às hipóteses em que restar comprovado que o motorista conduzia o veículo automotor com consciência de que detinha a capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência dando causa ao resultado morte de forma previsível mas não querida com a rejeição da possibilidade de produção deste resultado Como a Lei n 135462017 incluiu a embriaguez para concluir este tópico nos crimes de homicídio e de lesão corporal culposos a exemplo do entendimento de Rogério Sanches também sustentamos que como circunstância qualificadora do homicídio culposos e lesão corporal culposa impede a ocorrência de concurso material ou formal com o crime de embriaguez ao volante art 306 pois este constitui a elementar tipificadora das referidas qualificadoras absorvendo portanto esta última infração penal 72 SEMELHANÇAS E DESSEMELHANÇAS DAS LOCUÇÕES SOB INFLUÊNCIA DE BEBIDA ALCOÓLICA E COM CAPACIDADE PSICOMOTORA ALTERADA PELA INFLUÊNCIA DE ÁLCOOL Temse questionado a diferença de tratamento relativamente ao consumo de bebida alcoólica e outras substâncias análogas visto que para o homicídio culposo referese sob influência de bebida alcoólica e determinadas substâncias 3º do art 302 enquanto para a lesão corporal culposa referese à capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou outra substância Aparentemente o legislador teria sido mais benevolente em relação a este segundo crime Alguns autores como Rogério Sanches por exemplo sustentam que foi apenas um equívoco do legislador e que por isso deverseá dar a mesma interpretação isto é sendo necessária também no homicídio culposo a alteração da capacidade psicomotora do condutor pela influência de álcool e substâncias similares até porque complementa Sanches Cunha238 a forma ou o procedimento de constatação do nível alcoólico são exatamente os mesmos A despeito dessa interpretação mostrarse bem razoável quer nos parecer que não seria venia concessa a melhor embora entenda que a locução sob influência de bebida alcoólica não signifique que o simples fato de comprovarse que houve ingestão de tais substâncias autorize a interpretação de que referido condutor encontrase sob influência de bebida alcoólica As coisas não são assim e assim não podem ser interpretadas A rigor devese destacar que não se trata de mera aparência de ingestão de bebida alcoólica ou que efetivamente a tenha ingerido em pequena quantidade pois para que haja influência de tal substância fazse necessária a ingestão de determinada quantidade que possa alterar ou influir sobre os controles sensoriais do indivíduo demandando no mínimo a comprovação de ingestão superior ao mínimo exigido para caracterizar a infração penal descrita no art 306 deste mesmo Código Caso contrário se assim não se interpretar cometerseão graves injustiças desrespeitando a exigência da elementar típica sob influência ferindo de morte o princípio da tipicidade estrita e aceitando a simples aparência de ingestão de bebida alcoólica que não tipifica o homicídio culposo pela insuficiência de reflexo nos controles sensoriais embora possa caracterizar a corresponde infração administrativa do CTB Na verdade a nosso juízo o legislador fez particularmente um raciocínio correto o que convenhamos não lhe tem sido nada peculiar na medida em que foi mais exigente na censura da embriaguez para o crime mais grave homicídio e mais condescendente com aquele considerado de menor gravidade lesão corporal ao estabelecer o nível consentido do uso de álcool no sentido inverso da gravidade do resultado da conduta humana incriminada Dito de outra forma para o homicídio culposo a censura é maior sendo tolerada por isso mesmo menor quantidade de ingestão de álcool enquanto para a lesão corporal que é uma infração consideravelmente menos grave tolerase maior ingestão de bebida alcoólica desde que não chegue a alterar a sua capacidade psicomotora Essa inversão na nossa concepção da gravidade do crime com a quantidade de ingestão de bebida alcoólica para qualificálo vem ao encontro dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade o que não impede que se exija a comprovação efetiva de que a ingestão dessas substâncias proibidas na direção de veículo automotor altere os controles sensoriais do condutor infrator caso contrário não se pode afirmar que estava sob a sua influência 8 CONCURSO DE PESSOAS EM HOMICÍDIO CULPOSO A doutrina alemã não admite a possibilidade de coautoria nos crimes culposos entendendo que qualquer contribuição na causa produtora do resultado não caracteriza em si a autoria Para Welzel239 toda contribuição em uma ação que não observa o dever de cuidado fundamenta a autoria No mesmo sentido é a orientação de Jescheck240 para quem é inadmissível a coautoria nos delitos culposos diante da inexistência de acordo comum Quando houver a cooperação imprudente de vários autores continua Jescheck a contribuição de cada um deve ser avaliada separadamente pois cada um será autor acessório Essa concepção germânica decorre da adoção da teoria do domínio do fato visto que nos crimes culposos esse domínio não existe Já em relação à participação em sentido estrito instigação e cumplicidade o Código Penal alemão determina expressamente que ela só é possível na forma dolosa 26 e 27 Em sentido diametralmente oposto a doutrina espanhola admite não só a coautoria nos crimes culposos como a participação em sentido estrito O comum acordo impossível quanto ao resultado é perfeitamente admissível na conduta imprudente que de regra é voluntária241 Um dos grandes argumentos dos espanhóis é que a participação além de permitir melhor graduação da responsabilidade penal mantém o princípio da acessoriedade Assim por exemplo aquele que induz outrem a uma atividade perigosa para si não será castigado se ocorrer um acidente com lesão ou morte Sua cooperação esbarraria na atipicidade da conduta de matarse ou de autolesionarse Bettiol também admitia a possibilidade de participação em crime culposo242 A doutrina brasileira à unanimidade admite a coautoria em crime culposo rechaçando contudo a participação243 Pode existir na verdade um vínculo subjetivo na realização da conduta perigosa que é voluntária inexistindo contudo tal vínculo em relação ao resultado que não é desejado Os que cooperam na causa isto é na falta do dever de cuidado objetivo agindo sem a atenção devida são coautores Nesse aspecto a concepção brasileira assemelhase na essência com o posicionamento clássico alemão partidário da teoria final da ação ao sustentar que toda contribuição causal a um delito não doloso equivale a produzilo na condição de autor para os alemães na de coautor para os brasileiros pois como dizia Welzel a coautoria é uma forma independente de autoria A coautoria é autoria Por isso cada coautor há de ser autor isto é possuir as qualidades pessoais objetivas e subjetivas de autor244 Assim passageiro que induz o motorista de táxi a dirigir em velocidade excessiva e contribui diretamente para um atropelamento que para os alemães seria autor para os espanhóis seria simples partícipe245 e para a doutrina brasileira coautor246 9 MAJORANTES DO CRIME DE HOMICÍDIO CULPOSO NA DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR A majorante representa um plus de culpabilidade ao contrário da qualificadora que integra a tipicidade As majorantes e as minorantes não se confundem com qualificadoras ou agravantes e atenuantes genéricas Funcionam como modificadoras da pena na terceira fase do cálculo de sua aplicação Ademais as majorantes e as minorantes estabelecem o quantum fixo ou variável de aumento ou diminuição ao contrário das demais operadoras O 1º do art 302 do CTB prevê majorantes específicas para o homicídio culposo cometido na direção de veículo automotor sendo o aumento de pena variável de um terço até a metade Atualmente esse parágrafo do art 302 distingue casuisticamente quatro modalidades de circunstâncias que determinam a majoração da pena cominada a essa infração penal Essa numeração é taxativa A Lei n 112752006 havia incluído uma nova majorante que consistia no fato de o agente cometer homicídio culposo estando sob a influência de álcool ou de substância tóxica ou entorpecente de efeitos análogos mas esta foi revogada pela Lei n 117052008 As circunstâncias majorantes do homicídio culposo cometido na direção de veículo automotor se caracterizam quando o agente a não possuir Permissão para Dirigir ou Carteira de Habilitação b praticálo em faixa de pedestres ou na calçada c deixar de prestar socorro quando possível fazêlo sem risco pessoal à vítima do acidente d no exercício de sua profissão ou atividade estiver conduzindo veículo de transporte de passageiros Analisemos cada uma delas separadamente 91 AUSÊNCIA DE PERMISSÃO PARA DIRIGIR OU DE CARTEIRA DE HABILITAÇÃO A majorante se aplica quando o agente não possuir Permissão para Dirigir nem Carteira de Habilitação Essa circunstância majorante referese ao fato de o agente não estar habilitado isto é de não estar autorizado a dirigir e não ao fato de o agente conduzir sem o porte do documento Esta última circunstância consistiria em uma simples infração administrativa leve de acordo com o art 232 cc art 159 1º do CTB A Permissão para Dirigir é obtida nos termos do art 148 do CTB após aprovação do candidato nos exames de habilitação Se o condutor aprovado ao término de um ano não tiver cometido nenhuma infração de natureza grave ou gravíssima nem for reincidente em infração média lhe será conferida a Carteira Nacional de Habilitação CNH Questão controvertida diz respeito à condução do veículo com documentos vencidos Seria equiparável a ausência de Permissão para Dirigir ou de Carteira de Habilitação no momento da condução Tal equiparação no entanto é inconcebível para fins penais sob risco de ampliar a proibição constante da norma penal incriminadora o que é vedado em Direito Penal presumindo que o sujeito não adquiriu permissão ou habilitação para dirigir veículo automotor o que não corresponde à realidade Com efeito o fato de tais documentos encontraremse com sua validade vencida constitui somente infração administrativa para a qual o próprio Código de Trânsito prevê a respectiva punição Na realidade somente é possível interpretar como inexistente a autorização para dirigir veículo quando a após o período de 1 ano o portador da Permissão para Dirigir tiver negada a concessão da CNH nos termos do art 148 3º do CTB hipótese em que deixará de estar autorizado a dirigir devendo reiniciar todo o processo de habilitação ou b o portador de CNH vencida não puder mais utilizar este documento em face da declaração da suspensão do direito de dirigir ou da cassação propriamente dita da CNH nos termos dos arts 261 e 263 respectivamente Nessas duas hipóteses realmente o indivíduo não dispõe mais da permissão ou habilitação para dirigir veículo automotor Nessas duas hipóteses portanto justificase a majoração da sanção criminal por autorizada interpretação jurídicodogmática A majorante aplicase portanto quando o agente cometer homicídio culposo na direção de veículo automotor sem possuir o direito de dirigir no momento do fato Sua incidência afasta a aplicação da agravante genérica prevista no art 298 III do CTB por tratarse a majorante de causa de aumento de pena específica cuja aplicação é prioritária pelo princípio da especialidade conflito aparente de normas Admitir a aplicação simultânea da agravante e da majorante seria uma grave afronta ao princípio do ne bis in idem erronia inaceitável no âmbito penal Cabe ainda ressaltar que o art 309 do CTB tipifica como delito autônomo a conduta de Dirigir veículo automotor em via pública sem a devida Permissão para Dirigir ou Habilitação ou ainda se cassado o direito de dirigir gerando perigo de dano Tratase de crime de perigo concreto que se constata com a criação de perigo de dano aos demais participantes no tráfico viário Com essa previsão legal surge a dúvida de se haveria concurso formal entre o crime de perigo do art 309 e o homicídio culposo do art 302 quando o perigo criado pelo agente resultasse na morte de outrem Contudo a específica previsão da majorante do art 302 parágrafo único I impede a configuração do concurso formal quando o perigo de dano criado pelo agente que dirige veículo automotor sem a devida Permissão para Dirigir ou Habilitação realizase no resultado morte não desejado sendo aqui aplicável o princípio da consunção 92 HOMICÍDIO CULPOSO PRATICADO EM FAIXA DE PEDESTRES OU NA CALÇADA A majorante aqui descrita revela o maior desvalor da ação do condutor que comete infração de trânsito atingindo pedestres que transitam nas zonas a eles destinadas cuja segurança lhes é assegurada pelas normas de trânsito A expectativa é de que o motorista seja mais cauteloso ao trafegar próximo à faixa de pedestre e de que seja respeitoso eximindose de avançar sobre as calçadas e faixas de segurança que aliás é o que possibilita a participação de pedestres no tráfico O princípio da confiança se vê gravemente afetado quando o motorista infringe as normas do trânsito que estão dirigidas à proteção do pedestre que está em evidente desvantagem em relação aos veículos Por isso quando o pedestre morre ao ser atingido na faixa de pedestre ou na calçada punese mais severamente o motorista infrator exatamente em razão do maior desvalor de sua ação imprudente A aplicação dessa majorante afasta a incidência da agravante genérica do art 298 VII por tratarse aquela de causa de aumento de pena específica cuja aplicação é prioritária pelo princípio da especialidade Admitir a aplicação simultânea da agravante e da majorante seria uma grave afronta ao princípio do ne bis in idem 93 OMISSÃO DE SOCORRO À VÍTIMA DO ACIDENTE Aqui a omissão de socorro não constitui crime autônomo o crime continua a ser de resultado ao contrário do crime omissivo próprio a exemplo do que ocorre com a previsão do art 304 do CTB pois neste o crime tem como sujeito ativo o condutor de veículo automotor envolvido em acidente com vítima que não contribuiu para a ocorrência do sinistro nem mesmo a título de culpa247 O sujeito ativo do art 302 do CTB ao contrário é responsabilizado pela morte da vítima em razão da inobservância do dever de cuidado exigível nas circunstâncias incidindo a majorante da omissão de socorro quando após a causação culposa do acidente deixa de prestar socorro à vítima podendo fazêlo sem risco pessoal Não caberia portanto sequer cogitar da caracterização do concurso material entre os crimes dos arts 302 e 304 do CTB pois neste repetimos a omissão de socorro se refere única e exclusivamente ao motorista que não contribuiu para a ocorrência do sinistro nem mesmo a título de culpa enquanto naquele há causação culposa do sinistro com o resultado morte da vítima e posterior omissão de socorro Em razão da especificidade da previsão da majorante afastase a adequação típica do art 304 do CTB Seria desnecessário afirmar que essa majorante somente pode ser aplicada quando o socorro omitido pudesse ter sido prestado Por isso sustentamos que a morte instantânea da vítima impede a incidência da majorante248 e ainda que o socorro fosse prestado seria absolutamente inexitoso Esse não é contudo o entendimento que vem se consolidando na jurisprudência notadamente após a manifestação do STF no julgamento do Habeas Corpus 84380MG rel Min Gilmar Mendes publicado no DJ em 3 de junho de 2005 No caso o paciente requereu a desconsideração da causa de aumento de pena prevista no art 121 4º do Código Penal sob a alegação de que diante da morte imediata da vítima não seria cabível a incidência da causa de aumento da pena em razão de o agente não ter prestado socorro No entanto o STF por maioria de votos indeferiu a ordem ao entender que a alegação é improcedente pois Ao paciente não cabe proceder à avaliação quanto à eventual ausência de utilidade de socorro adotando nessa hipótese responsabilidade objetiva em matéria penal Esse entendimento equivocado também foi aplicado em relação ao homicídio culposo do art 302 parágrafo único III pelo STJ no julgamento do AgRg no Ag 1140929MG rel Min Laurita Vaz publicado no DJe em 8 de setembro de 2009 segundo a qual é Irrelevante o fato de a vítima ter falecido imediatamente tendo em vista que não cabe ao condutor do veículo no instante do acidente supor que a gravidade das lesões resultou na morte para deixar de prestar o devido socorro Como veremos adiante no estudo específico dos elementos característicos da omissão de socorro o interesse na preservação da vida e da saúde pessoal contra perigos graves é o que fundamenta o dever de solidariedade humana Sob esse ponto de partida não é lógico nem coerente estabelecer o dever de socorro à vítima de acidente que se sabe morta pois não há mais vida a preservar o bem jurídico tutelado não mais existe Se ainda assim pretende o legislador obrigar o motorista a solidarizarse com o corpo do de cujus deveria esclarecer que visa proteger bem jurídico diverso ou seja não somente a vida que se extinguiu com o evento morte mas também o respeito aos mortos Se essa fosse a hipótese então seria necessário alterar o texto da lei e não darlhe interpretação extensiva para punir mais severamente o agente do crime culposo algo inadmissível em relação à norma penal incriminadora violando a tipicidade estrita Da mesma forma pelas mesmas razões o imediato socorro da vítima por terceiro antes mesmo de que o motorista causador do sinistro possa fazêlo impede a incidência da majorante Embora convém que se diga esses aspectos por si sós não impeçam que o sujeito ativo possa ser processualmente demandado em ação própria pois poderá ser necessária a instrução criminal para concluir que a prestação de socorro nas circunstâncias não era possível ou que houve morte instantânea da vítima ou que terceiros prestaram socorro imediato à vítima etc A presença de risco pessoal afasta esta majorante Por isso no caso do agente que deixa o local do acidente temeroso de alguma represália por parte dos parentes da vítima ou de terceiros que possuem condições de prestar socorro não há que se falar em adequação típica da referida majorante pela falta da elementar sem risco pessoal Cabe ainda observar que caso o motorista constate após a ocorrência do acidente por ele provocado que a vítima encontrase em perigo de vida necessitando de imediato socorro e aquele deliberadamente se negue a prestálo abandonando a vítima de forma consciente e intencionada no local do sinistro deverá ser ele responsabilizado pelo resultado morte a título de dolo por crime comissivo por omissão ou omissivo impróprio sendo aqui aplicável a regra do art 13 2º c do Código Penal Como sua conduta anterior mesmo que imprudente foi a causadora da situação de perigo transformouse no garantidor tendo a obrigação de impedir que o resultado morte ocorra e não o fazendo responde pela morte dolosamente Com isso evidenciamos que se o evento morte não é consequência direta e imediata do sinistro provocado culposamente pelo motorista mas da posterior falta de socorro dolosa isto é havendo condições de sobrevivência da vítima e vindo esta a falecer porque o motorista decide com a representação consciente do resultado morte deixar a vítima morrer então aquele deverá ser responsabilizado pela prática de homicídio doloso tipificado no art 121 caput do CP Nesse caso o homicídio praticado em comissão por omissão o dolo projetase sobre o segundo momento do comportamento do motorista que é omissivo o primeiro foi comissivo por isso assume o papel de garantidor nos termos do art 13 2º c do CP 94 HOMICÍDIO CULPOSO PRATICADO POR MOTORISTA PROFISSIONAL NA DIREÇÃO DE VEÍCULO DE TRANSPORTE DE PASSAGEIROS O transporte de passageiros constitui atividade que demanda cuidados e habilidades especiais no trânsito Por isso a maior reprovabilidade da conduta do motorista que infringe as normas de cuidado no tráfico dando lugar à causação da morte de outrem quando na direção de veículo de transporte de passageiros Essa majorante aplicase portanto ao motorista profissional isto é àquele que não se encontra em eventual transporte de passageiros mas ao que o faz de maneira habitual e rotineira no qual os passageiros depositam a necessária confiança para a realização do transporte pelas vias terrestres 10 CONFLITO DE NORMAS MAIS QUE APARENTE 2O DO ART 302 E ART 308 2O A figura prevista no art 302 2º segunda parte do CTB produzia perplexidade quando comparada com o também novo tipo penal esse sim qualificado introduzido pela mesma Lei n 129712014 no 2º do art 308 do CTB Isso porque o art 308 criminaliza justamente o comportamento de quem participar na direção de veículo automotor em via pública de corrida disputa ou competição automobilística não autorizada pela autoridade competente gerando situação de risco à incolumidade pública ou privada Com efeito o legislador penal estipulou que se referido comportamento perigoso gerar o resultado morte por culpa do motorista aplicarseá não o art 302 caput e 2º segunda parte mas o novo tipo qualificado introduzido no 2º do art 308 que estabelece de forma diferente verbis Se da prática do crime previsto no caput resultar morte e as circunstâncias demonstrarem que o agente não quis o resultado nem assumiu o risco de produzilo a pena privativa de liberdade é de reclusão de 5 cinco a 10 dez anos sem prejuízo das outras penas previstas neste artigo Nessa hipótese estamos diante de um crime preterdoloso segundo essa previsão legal ou seja uma previsão intermediária entre o crime doloso e o crime culposo e capaz de proteger adequadamente os bens jurídicos tutelados e objetos de lesão desautorizada Temse portanto no mesmo diploma legal a tipificação de dois crimes de homicídio em circunstâncias muito parecidas mas um culposo com a punição concomitante do comportamento perigoso autonomamente incriminado art 302 caput e 2º e outro preterdoloso art 308 2º Embora o conteúdo das condutas criminosas seja muito semelhante em ambos os dispositivos especialmente a descrição do caput do art 308 e a descrição do 2º do art 302 relativamente à participação em racha comportam contudo alguma diferenciação em seus próprios termos Vejamos em que consiste essa distinção Antes de prosseguirmos nesse exame destacamos desde logo que em boa hora esse 2º do art 302 foi revogado pela Lei n 13281 de 2016 suprimindo esse verdadeiro conflito mais que aparente de normas Na hipótese do art 302 o resultado morte está no caput com a respectiva sanção e decorre de culpa na hipótese do art 308 a morte ou a lesão corporal grave são preterdolosas e estão nos 1º e 2º daí resultar em maior gravidade nas suas cominações penais configurando hipóteses preterdolosas da previsão do caput do art 308 E aí reside a grande diferença repetindo o resultado morte previsto no art 302 decorre de culpa do agente ao passo que o resultado morte previsto no 2º do art 308 decorre de preterdolo ocorre fenômeno semelhante com a previsão do 1º relativamente à lesão corporal Logicamente a casuística apresentava grandes dificuldades para se identificar in concreto se determinado fato que se apresenta configura culpa ou preterdolo Essa era a grande vexata quaestio desses dispositivos legais Mas repetindo esse conflito desapareceu com a revogação do 2º do art 302 pela Lei n 13281 de 2016 Podese destacar mais alguma distinção embora não muito significativa Enquanto o 2º do art 302 já revogado referiase ao motorista que participasse em via pública de corrida disputa ou competição automobilística ou ainda de exibição ou demonstração de perícia em manobra de veículo automotor não autorizada pela autoridade competente o 2º do art 308 criminaliza a conduta do motorista que participa das mesmas condutas em via pública e gerando situação de risco à incolumidade pública ou privada Por outro lado na hipótese do 2º do art 302 previa em sua primeira parte Se o agente conduz veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência ao passo que inexistia previsão semelhante no art 308 Nesses termos seria em princípio possível diferenciar o contexto das circunstâncias que produziram a morte para efeito de identificar o tipo penal aplicável Caso o racha se realizasse em via pública gerando a ocorrência do resultado morte situação de risco à incolumidade pública ou privada aplicarseia o tipo penal preterdoloso do 2º do art 308 Mas inegavelmente enfrentarseiam com frequência embates hermenêuticos sobre os fundamentos ou a melhor aplicação deste ou daquele dispositivo legal etc Contudo essas dificuldades interpretativas restaram superadas com a revogação do referido parágrafo do art 302 e principalmente com a alteração do caput do art 308 restando assegurada a configuração das figuras preterdolosas de lesão corporal e homicídio como demonstramos no exame do respectivo dispositivo legal 11 CONSUMAÇÃO E TENTATIVA Consumase o crime de homicídio quando da ação ou da omissão humana resulta a morte da vítima Aliás a consumação nos crimes materiais é a fração última e típica do agir criminoso que no homicídio materializase com a morte do sujeito passivo A morte provase com o exame de corpo de delito que pode ser direto ou indireto art 158 do CPP Na impossibilidade desse exame direto ou indireto admitese supletivamente a produção de prova testemunhal art 167 do CPP Convém registrar no entanto que somente será admissível a prova testemunhal supletiva quando também for impossível o exame de corpo de delito indireto e não apenas o direto Ademais a própria confissão do acusado não supre a ausência dessa prova qualificada da materialidade do crime de homicídio como de resto de qualquer crime material que deixa vestígio Enquanto crime culposo não se admite tentativa porque esta de acordo com o art 14 II do CP caracterizase com o início da execução do crime e sua não consumação decorre de circunstâncias alheias à vontade do agente Não havendo elemento volitivo na culpa não há que se cogitar da tipicidade e da punibilidade da tentativa de crime culposo Nesses termos para que se configure o homicídio tentado o agente deve agir dolosamente isto é deve querer a ação e o resultado final que concretize o crime perfeito e acabado qual seja a morte de alguém 12 CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA O homicídio tipificado no art 121 do CP é um crime comum que pode ser praticado por qualquer pessoa independentemente de condição ou qualidade especial contudo a redação do art 302 do CTB especifica que esse homicídio culposo só pode ser cometido na direção de veículo automotor Sob esse aspecto podemos afirmar que o homicídio culposo praticado na direção de veículo automotor é crime especial que exige determinada condição ou característica do autor material pois somente se consuma com a ocorrência do resultado morte que é elemento integrante do tipo crime de dano pois o resultado morte que realiza o crime constitui um dano ao bem jurídico vida simples na medida em que protege somente um bem jurídico a vida humana ao contrário do chamado crime complexo instantâneo pois esgotase com a ocorrência do resultado Instantâneo não significa praticado rapidamente mas uma vez realizados os seus elementos nada mais se poderá fazer para impedir sua consumação No entanto embora seja instantâneo é de efeito permanente 13 APLICABILIDADE DO PERDÃO JUDICIAL Perdão judicial é o instituto através do qual se possibilita ao juiz deixar de aplicar a pena diante da existência de determinadas circunstâncias expressamente determinadas Apresentase como causa de extinção da punibilidade prevista no art 107 IX do CP que só pode ser aplicado nos casos expressos em lei Ocorre que o CTB não disciplina o perdão judicial No entanto o Código Penal no 5º do art 121 prevê a aplicação do perdão judicial ao homicídio culposo quando as consequências da infração atingirem o próprio agente de forma tão grave que a sanção penal se torne desnecessária O CTB repetindo não contém nenhuma previsão sobre essa temática Em verdade o texto original do CTB previa no art 300 o seguinte Nas hipóteses de homicídio culposo e lesão corporal culposa o juiz poderá deixar de aplicar a pena se as consequências da infração atingirem exclusivamente o cônjuge ou companheiro ascendente descendente irmão ou afim em linha reta do condutor do veículo Contudo referido artigo foi vetado e as razões do veto presidencial foram as seguintes O artigo trata do perdão judicial já consagrado pelo Direito Penal Deve ser vetado porém porque as hipóteses previstas pelo 5º do art 121 e 8º do art 129 do Código Penal disciplinam o instituto de forma mais abrangente Dessa forma podemos constatar que o veto presidencial não pretendeu levar a inaplicabilidade do perdão judicial ao homicídio culposo do art 302 do CTB pelo contrário pretendeu exatamente garantir que o perdão judicial previsto para o homicídio culposo no art 121 5º do CP por ser mais abrangente pudesse ser igualmente aplicável ao homicídio e à lesão corporal culposos praticados na direção de veículo automotor O instituto do Perdão Judicial é admitido toda vez que as consequências do fato afetem o respectivo autor de forma tão grave que a aplicação da pena não teria sentido A gravidade das consequências deve ser aferida em função da pessoa do agente não se cogitando aqui de critérios objetivos As consequências de que se cogita não se limitam aos danos morais podendo constituirse também de danos materiais Quando as consequências atingem o agente via indireta exigese entre este e a vítima vínculo afetivo de importância significativa Embora alguns doutrinadores concebam o perdão judicial como mero benefício ou favor do juiz entendemos que se trata de um direito público subjetivo de liberdade do indivíduo a partir do momento em que preencha os requisitos legais Como dizia Frederico Marques249 os benefícios são também direitos pois o campo do status libertatis se vê ampliado por eles de modo que satisfeitos seus pressupostos o juiz é obrigado a concedêlos Enfim se ao analisar o contexto probatório o juiz reconhecer que os requisitos exigidos estão preenchidos não poderá deixar de conceder o perdão judicial por mero capricho ou qualquer razão desvinculada do referido instituto Para afastar a desinteligência das diversas interpretações que existiam sobre a natureza jurídica da sentença que concede o perdão judicial a reforma penal de 1984 incluiuo entre as causas extintivas de punibilidade e explicitou na Exposição de Motivos n 98 que a sentença que o concede não produz efeitos de sentença condenatória O acerto da inclusão do perdão judicial no art 107 IX não se repetiu ao tentar reforçar no art 120 a natureza da sentença concessiva propiciando a sobrevivência do equivocado entendimento de que se trata de sentença condenatória que somente livra o réu da pena e do pressuposto da reincidência250 A nosso juízo referida sentença é simplesmente extintiva da punibilidade sem qualquer efeito penal principal ou secundário Em sentido semelhante aliás é a Súmula 18 do STJ A sentença concessiva do perdão judicial é declaratória da extinção da punibilidade não subsistindo qualquer efeito condenatório Concluindo no Direito Penal da Culpabilidade próprio de um Estado Democrático de Direito não há espaço para meras faculdades do julgador quando os preceitos legais estão satisfeitos como ocorre por exemplo em todas as outras causas de extinção da punibilidade sendo injustificável na hipótese de perdão judicial um tratamento discriminatório251 Por essa razão constatandose que se trata inequivocamente da hipótese de perdão judicial e sendo a decisão que o concede como sustentamos meramente declaratória de extinção da punibilidade pode ser concedido a qualquer momento inclusive com a rejeição da denúncia até por economia processual Justificase na verdade o prosseguimento do procedimento criminal somente quando depender da dilação probatória para comprovar se efetivamente se está diante da hipótese de perdão judicial caso contrário não há razão alguma para prolongarse a persecutio criminis podendo a nosso juízo o próprio Ministério Público postular o arquivamento do inquérito policial investigações preliminares com esse fundamento 14 INSUFICIÊNCIA DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA DE PRISÃO NO HOMICÍDIO CULPOSO DE TRÂNSITO Trazemos nossa reflexão sobre essa temática com uma preocupação mais específica qual seja a desnecessidade de violentar a dogmática penal interpretando erroneamente um crime culposo como se doloso fosse tão somente para aplicar pena mais grave do que a efetivamente cominada ao fato Estamos nos referindo à interpretação forçada que setores do Ministério Público e do próprio Poder Judiciário têm dado a muitos acidentes de trânsito com morte Em outros termos ignorando as diferenças e as consequências dogmáticas entre dolo eventual e culpa consciente rompendo com uma das mais elaboradas construções científicas em matéria de Direito Penal que data de mais de dois séculos além de violentar o próprio Código Penal brasileiro que equipara o dolo eventual ao denominado dolo direto art 18 I e somente admite o crime culposo excepcionalmente parágrafo único do mesmo art 18 Basta que se utilizem adequadamente os parâmetros legais que nosso ordenamento jurídico oferece sob pena de consagrar a proscrita responsabilidade penal objetiva além de violar o princípio da reserva legal Enfim demonstramos que mesmo em se tratando de crime culposo a anormalidade das circunstâncias pode desrecomendar a substituição de penas e assim levar o autor do fato a cumprir pena privativa de liberdade A nossa reflexão sobre esses aspectos aparentemente altera a concepção sobre a substituibilidade de penas nos crimes culposos Dizemos aparentemente porque essa visão na verdade prendese a anormalidade das circunstâncias e a insuficiência da substituição que devem ser criteriosamente examinadas Vejamos então Os critérios para a avaliação da suficiência da substituição da pena de prisão são representados pela culpabilidade antecedentes conduta social e personalidade do condenado bem como pelos motivos e circunstâncias do fato todos previstos no art 44 III do Código Penal Dos elementos do art 59 somente as consequências do crime e o comportamento da vítima foram desconsiderados para a formação do que denominamos juízo de suficiência da substituição Como paradigma para o exercício dessa reflexão tomamos o acidente da Gol em 2006 voo 1907 que ceifou a vida de 154 pessoas inocentes Examinando todos esses fatores requisitos relacionados no dispositivo referido o digno magistrado sentenciante reconheceu que embora não sejam todos favoráveis aos dois condenados americanos Pilotos do Legacy ainda assim seria recomendável a substituição da pena privativa de liberdade aplicada de quatro anos e quatro meses de detenção Nesse sentido arrematou o digno magistrado E a redação do inciso III do artigo 44 do Código Penal não autoriza a conclusão imediata de que valoradas negativamente aquelas circunstâncias ali indicadas o juiz não deve substituir a pena A lei após apontar as circunstâncias a serem consideradas autoriza o juiz a promover a substituição se elas indicarem que essa substituição seja suficiente p 77 da sentença No entanto essa conclusão do digno e culto magistrado é no particular absolutamente equivocada e ademais contraditória considerandose que ao proceder ao cálculo da penabase reconheceu expressamente que a culpabilidade é grave senão gravíssima in verbis O contexto indica que a culpabilidade foi além do que seria normal e se é que não se pode considerála gravíssima não há exagero algum em reputála grave p 73 da sentença Em circunstâncias normais a nosso juízo essa conclusão do digno e culto julgador até poderia ser eventualmente admitida No entanto não se pode admitir que um desastre aéreo do qual resultaram 154 mortes em que os pilotos ignoraram as normas mais comezinhas de segurança da aviação internacional possa ser admitido como tendo ocorrido em circunstâncias normais Logo a anormalidade das circunstâncias desrecomenda a substituição de penas Essa anormalidade das circunstâncias deve ser examinada cotejandose os fatos concretos com nosso sistema penal em seu conjunto isto é encontrandose o elemento sistemático conforme demonstraremos adiante Considerando que a substituição de penas em nosso ordenamento jurídico exige mais que o simples reconhecimento de que tais condições sejam favoráveis na verdade essa favorabilidade não passa de simples pressuposto da substituição Decisiva é a conclusão de que tal favorabilidade mostrese suficiente à substituição ou seja é necessário que dita substituição não neutralize a indispensável reprovação da conduta incriminada como expressamente prevê o art 44 III in fine do CP Ou seja a simples dúvida sobre a suficiência da substituição da pena de prisão por si só recomenda que o juiz não a aplique como tem entendido a doutrina mais autorizada Em outros termos o Código Penal presume que a substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direito não é socialmente recomendável se dita substituição não se mostrar suficiente à reprovação e prevenção do crime Para a correta interpretação da substituibilidade no entanto devese conjugar o disposto no art 44 III in fine que cuida da substituição de pena com o art 59 caput in fine que disciplina a sua aplicação Não se pode olvidar por outro lado que o art 59 adota a conhecida pena necessária consagrada por von Liszt que deve ser a pena justa exigida pelo Estado Democrático de Direito Na verdade o Estado não pode em nenhuma hipótese renunciar ao seu dever constitucional e institucional de garantir a ordem pública e a proteção de bens jurídicos individuais ou coletivos A rigor além daquelas circunstâncias do art 44 III serem positivas é indispensável que se configure aquilo que chamamos de prognose favorável de suficiência da substituição252 Nessa avaliação devese ter presente a relação entre infração infrator e sociedade sobretudo quando se tem exacerbado desvalor da ação bem como elevadíssimo desvalor do resultado mesmo em crimes culposos nas circunstâncias socialmente recomendável poderá ser exatamente a não substituição da pena privativa de liberdade aplicada Com efeito sob a ótica da coletividade e observando se o princípio da proporcionalidade socialmente recomendável poderá ser mesmo a não substituição da pena de prisão aplicável Examinando as novas regras da substituição da pena de prisão por alternativas acrescidas pela Lei n 971498 tivemos oportunidade de afirmar quanto ao juízo de suficiência da substituição o seguinte Considerando a grande elevação das hipóteses de substituição devese fazer uma análise bem mais rigorosa desse requisito pois será através dele que o Poder Judiciário poderá equilibrar e evitar eventuais excessos que a nova previsão legal pode apresentar Na verdade aqui como na suspensão condicional o risco a assumir na substituição deve ser na expressão de Jescheck prudencial e diante de sérias dúvidas sobre a suficiência da substituição esta não deve ocorrer sob pena de o Estado renunciar ao seu dever constitucional de garantir a ordem pública e a proteção de bens jurídicos tutelados253 Afinal de contas até que ponto a sociedade deve ser obrigada a suportar esses indivíduos em liberdade condenados a pena superior a quatro anos desfrutando do convívio social Seria tolerável razoavelmente adequado concederlhes a substituição sem cumprirem nenhum dia de prisão isto é seria socialmente recomendável concederlhes pena substitutiva da prisão depois de causarem a morte de 154 pessoas absolutamente inocentes que não concorreram para isso Pois esse é o outro lado da moeda que também precisa ser avaliado quando se examina a necessidade e a suficiência de substituição de pena privativa de liberdade por penas alternativas que devem ser suficientes à reprovação e à prevenção do crime Nesse sentido não se pode esquecer que o Direito Penal não é necessariamente assistencial e objetiva em primeiro lugar a Justiça Distributiva responsabilizando o infrator pela violação da ordem jurídica especialmente quando o desvalor de sua conduta criminosa atinge o bem mais valioso a vida de mais de uma centena e meia de pessoas E isso a justiça distributiva segundo o magistério de Jescheck não pode ser conseguido sem dano e sem dor especialmente nas penas privativas de liberdade a não ser que se pretenda subverter a hierarquia dos valores morais e utilizar a prática delituosa como oportunidade para premiar o que conduziria ao reino da utopia Dentro destas fronteiras impostas pela natureza de sua missão todas as relações humanas reguladas pelo Direito Penal devem ser presididas pelo princípio de humanidade254 Segundo Claus Roxin255 tanto a prevenção especial como a prevenção geral devem figurar como fins da pena por isso a sanção aplicada em uma sentença condenatória deverá ser adequada para alcançar ambas as finalidades preventivas da pena E deverá fazêlo da melhor forma possível isto é equilibrando ditas finalidades Assim de um lado a pena deverá atender ao fim de ressocialização quando seja possível estabelecer uma cooperação com o condenado Aqui Roxin manifesta sua adesão à prevenção especial positiva e sua rejeição às medidas de prevenção especial negativa De outro lado a pena deverá projetar seus efeitos sobre a sociedade pois com a imposição de penas demonstrase a eficácia das normas penais motivando os cidadãos a não infringilas A pena teria sob essa ótica mais que um fim intimidatório o fim de reforçar a confiança da sociedade no funcionamento do ordenamento jurídico através do cumprimento das normas o que produziria finalmente como efeito a pacificação social Dessa forma Roxin manifesta sua adesão a uma compreensão mais moderna da prevenção geral combinando aspectos da prevenção geral negativa e aspectos da prevenção geral positiva Se fizermos uma interpretação literal puramente gramatical por certo estando presentes todos os requisitos que não é o caso ad argumentandum tantum constantes do art 44 III do CP poderseá em princípio admitir a substituição da pena de prisão por penas restritivas de direitos previstas no art 43 do mesmo diploma legal Contudo como reiteradamente recomendam os hermeneutas a melhor e mais segura interpretação será sempre a sistemática que permite uma avaliação global do interpretado Pois bem adotando essa orientação exegética constatase que dentre os requisitos exigíveis para permitir a substituição de pena está a indicação de que essa substituição seja suficiente art 44 III in fine do CP Logo por esse dispositivo é indispensável que a favorabilidade das circunstâncias assegure que essa substituição seja suficiente para a reprovação penal Pois essa exigência legal impõe uma avaliação global sistemática e mais apurada relativamente à suficiência da reprovação penal que é uma exigência da aplicação da pena adequada art 59 caput in fine do CP Nessa linha devese realizar uma avaliação da suficiência da substituição à luz da proporcionalidade da reprovação penal e da razoabilidade Na aplicação de pena superior a dois anos isto é que esteja excluída da competência dos Juizados Especiais Criminais o juiz deve escolher a pena mais adequada isto é aquela que melhor se adapte à situação do condenado mas que também atenda à ordem jurídica bem como às exigências de prevenção geral e especial objetivos indeclináveis dos fins da pena em nosso sistema penal Por isso conclusão que se impõe se pelas circunstâncias do caso concreto a pena privativa de liberdade for indispensável ou pelo menos for recomendável hipótese em que a substituição não se mostre suficiente à reprovação do crime o julgador não poderá efetuar a sua substituição por penas alternativas podendo fixar logicamente o regime aberto ou semiaberto para o seu cumprimento como ocorre in casu Dito de outra forma ainda que todos os requisitos relacionados no inciso III do art 44 sejam considerados favoráveis é possível que a substituição da pena no caso concreto não se mostre suficiente à reprovação e prevenção do crime arts 44 III e 59 caput ambos in fine Nessa hipótese o julgador não pode e não deve proceder a essa substituição 141 MODUS OPERANDI SEM VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA À PESSOA ART 44 I CP DESVALOR DA AÇÃO E DO RESULTADO Ao disciplinar a substituição de penas privativas de liberdade o legislador claramente afastou aquelas infrações penais cometidas com violência ou grave ameaça à pessoa independentemente de serem dolosas ou culposas Com a ampliação do cabimento das penas alternativas e ao mesmo tempo a exclusão das infrações praticadas com violência ou grave ameaça à pessoa passase a considerar necessariamente não só o desvalor do resultado mas também o desvalor da ação que nos crimes violentos é sem dúvida muito mais grave e consequentemente seu autor não deve merecer o benefício da substituição Por isso afastase prudentemente a possibilidade de substituição de penas para aquelas infrações que forem praticadas com esse modus operandi art 44 I Dito de outra forma também para permitir a substituição de penas o legislador adota o princípio da proporcionalidade e leva em consideração para a aplicação de penas alternativas tanto o desvalor da ação quanto o desvalor do resultado que passamos a examinar 142 DESVALOR DA AÇÃO E DESVALOR DO RESULTADO COMO OBJETOS DE VALORAÇÃO DO INJUSTO CULPÁVEL A evolução dos estudos da teoria do delito comprovou que a antijuridicidade do fato não se esgota na desaprovação do resultado mas que a forma de produção desse resultado juridicamente desaprovado também deve ser incluída no juízo de desvalor Surge assim na dogmática contemporânea a impostergável distinção entre o desvalor da ação e o desvalor do resultado Na ofensa ao bem jurídico reside o desvalor do resultado enquanto na forma ou na modalidade de concretizar a ofensa situase o desvalor da ação Por exemplo nem toda lesão da propriedade sobre imóveis constitui o injusto típico do crime de usurpação do art 161 mas somente a ocupação realizada com violência ou intimidação à pessoa Nessa hipótese o conteúdo material do injusto está integrado pela lesão ao direito real de propriedade desvalor do resultado e pelo modo violento com que se praticou tal lesão desvalor da ação Os dois aspectos desvaliosos foram conjuntamente considerados pela lei na configuração do injusto típico do delito de usurpação Com efeito a lesão ou a exposição a perigo do bem ou interesse juridicamente protegido constitui o desvalor do resultado do fato na hipótese concreta foram dizimadas 154 vidas humanas já a forma de sua execução configura o desvalor da ação Em outros termos esse desvalor é constituído tanto pelas modalidades externas do comportamento do autor como pelas suas circunstâncias pessoais no caso dos pilotos condenados É indiscutível que o desvalor da ação hoje tem uma importância fundamental ao lado do desvalor do resultado na integração do conteúdo material da antijuridicidade No caso do VOO 1907 DA GOL que é o paradigma que adotamos o desvalor da ação representado pela displicência descaso inconsequência e desleixo dos pilotos condenados agrava sobremodo a conduta omissiva e no mínimo negligente dos mesmos somandose ao desvalor do resultado representado pelo aterrador ceifamento das 154 vidas inocentes que não concorreram para esse desfecho Aliás ainda que in casu se tratasse de ação menos desvaliosa não esmaeceria a gravidade do desvalor do resultado produzido indicador da antijuricidade da conduta típica Em sentido semelhante invocamos o magistério de Rodríguez Mourullo que destaca a impotência do valor da ação para excluir a antijuridicidade quando concorre o desvalor do resultado Rodríguez Mourullo cita como exemplo a crença errônea de que concorre uma causa de justificação excludente putativa que não elimina a antijuridicidade da ação Nessa hipótese a ação não é desvaliosa ao contrário é valiosa pois o agente atua na crença de que age conforme ao direito e para fazer prevalecer a ordem jurídica256 pois nesses casos a lesão do bem jurídico desvalor do resultado fundamenta a antijuridicidade do fato apesar da falta de desvalor da ação Essa situação poderia eventualmente excluir a culpabilidade legítima defesa putativa por exemplo mas não a antijuridicidade Não é o caso dos autos Pois essa gravidade do desvalor do resultado configurador da antijuridicidade refletese diretamente na reprovação penal isto é no grau de censura representado pela categoria sistemática do delito conhecida como culpabilidade Por outro lado não se pode dissociar o desvalor da ação do desvalor do resultado como destacamos anteriormente e a gravidade de um refletese na gravidade do outro fundamentando igualmente a maior ou menor reprovação penal Logo quanto maior o desvalor do resultado provável de determinada conduta imprudente ou negligente maior a exigência de cuidado objetivo na conduta a ser praticada cuja inobservância acarreta seu maior desvalor da ação No entanto a despeito dessa maior exigência de cuidado na situação concreta os pilotos condenados portaramse com displicência tal que pareciam simples passageiros da aeronave despreocupados com possíveis consequências que pudessem produzir E por conseguinte essa maior desvalia da ação negligente fundamenta ao mesmo tempo maior reprovação penal significando maior gravidade da culpabilidade do agente que é ademais um dos elementos o mais importante constantes do art 44 III do CP Aliás o próprio magistrado considerou na sentença a culpabilidade como circunstância grave in verbis Culpabilidade O Ministério Público Federal observa nos seus memoriais que a culpabilidade acentuada dos agentes deve ser levada em conta na dosagem da pena De fato a culpabilidade entendida como reprovação da conduta justifica que se proceda a um aumento da penabase Ficou dito na fundamentação que os pilotos ficaram quase uma hora sem verificar o painel sem efetuar as checagens necessárias sem exercer com diligência a função de monitoramento da aeronave Durante uma hora foram passageiros Tempo aproximado de uma viagem de Porto Alegre a São Paulo Tempo em que se pode percorrer a extensão de um país É muito Tivesse decorrido um período de dez minutos entre o desligamento e a percepção talvez não se pudesse censurar demasiadamente a conduta nessa fase Mas não Uma hora no tempo da aviação é uma eternidade Está plenamente justificado portanto o aumento O contexto indica que a culpabilidade foi além do que seria normal e se é que não se pode considerála gravíssima não há exagero algum em reputála grave sentença fl 73 Não se pode esquecer por outro lado que a culpabilidade é a medida da pena a qual não pode ao mesmo tempo ir além desse limite Devese por outro lado reconhecer que a culpabilidade repercute diretamente na pena e consequentemente também na sua substituição A culpabilidade nos crimes culposos tem a mesma estrutura dos crimes dolosos imputabilidade consciência potencial da ilicitude e exigibilidade de comportamento conforme ao Direito O questionamento sobre as condições pessoais do agente para se constatar se podia agir com a diligência necessária e se lhe era exigível nas circunstâncias concretas tal conduta é objeto do juízo de culpabilidade257 Na verdade o ordenamento jurídico valora os dois aspectos de um lado o desvalor da ação digamos com uma função seletiva destacando determinadas condutas como intoleráveis para o Direito Penal e de outro lado o desvalor do resultado que torna relevante para o Direito Penal aquelas ações que produzem lesões graves aos bens jurídicos tutelados Assim quanto maior a lesão no caso a eliminação de 154 vidas maior a reprovação penal da conduta praticada pelos infratores Segundo Hassemer a exigência de proporcionalidade deve ser determinada mediante um juízo de ponderação entre a carga coativa da pena e o fim perseguido pela cominação penal258 Com efeito pelo princípio da proporcionalidade na relação entre crime e pena deve existir um equilíbrio abstrato legislador e concreto judicial entre a gravidade do injusto penal e a pena aplicada Ainda segundo a doutrina de Hassemer o princípio da proporcionalidade não é outra coisa senão uma concordância material entre ação e reação causa e consequência jurídicopenal constituindo parte do postulado de Justiça ninguém pode ser incomodado ou lesionado em seus direitos com medidas jurídicas desproporcionadas259 Mas por outro lado o Estado também não pode abrir mão da punição proporcional à gravidade da ação delituosa observando os parâmetros legais de necessidade e suficiência da reprovação e prevenção do crime art 59 A pena deve manterse dentro dos limites do Direito Penal do fato e da proporcionalidade e somente pode ser imposta através de um procedimento cercado de todas as garantias jurídicoconstitucionais Hassemer260 afirma que através da pena estatal não só se realiza a luta contra o delito como também se garante a juridicidade a formalização do modo social de sancionálo Para a aplicação da pena proporcionalmente adequada a dogmática penal socorrese também da culpabilidade aqui vista não como fundamento da pena mas como limite desta A prevenção geral positiva limitadora está em condições de legitimar a existência de um instituto jurídico como a pena isto é a compreensão da prevenção geral positiva ajustada aos valores e princípios do Estado Democrático de Direito é capaz de responder razoavelmente à pergunta por que castigar261 de modo que a finalidade de proteção de bens jurídicos que legitima as normas penais vêse integrada como substrato valorativo da finalidade de prevenção da pena evitando que esta possa ser desvirtuada pelo menos no plano teórico Sob essa perspectiva é possível oferecer não só garantias ao indivíduo mas ao mesmo tempo um grau razoável de estabilidade ao sistema normativo Quanto aos efeitos da postura assumida na determinação ou na individualização judicial da pena o primeiro aspecto a levar em consideração como pressuposto lógico da finalidade de prevenção geral positiva limitadora é a atribuição de culpabilidade ao autor do fato passado que no caso concreto foi em grau bastante elevado aliás reconhecido na sentença pelo seu digno prolator A pena então deverá pautar se de acordo com o desvalor do injusto praticado e as circunstâncias pessoais dos autores desvalor da ação desvalor do resultado Esse ponto de partida implica a aplicação dos princípios da proporcionalidade igualdade e humanidade que têm dois polos o dos acusados e o da sociedade Neste caso a sociedade não pode ficar desprotegida com uma interpretação equivocada com a devida vênia como a que ocorreu nos presentes autos Concluindo por todas as razões expostas a substituição da pena de prisão no caso concreto por penas alternativas não se mostra suficiente à reprovação e à prevenção do crime como exige o ordenamento jurídico brasileiro art 44 III in fine e art 59 caput in fine ambos do CP Não apenas as culpabilidades dos pilotos valoradas negativamente na sentença como também as circunstâncias do crime ignoradas pelo julgador não indicam a suficiência da substituição pelo contrário recomendam claramente a sua não substituição em razão de sua clara e precisa insuficiência no caso concreto Faremos a seguir as considerações relativas às circunstâncias do crime 143 VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME OMISSÃO DA SENTENÇA O digno e culto magistrado ao examinar as operadoras do art 44 III olvidouse inacreditavelmente de valorar as circunstâncias do crime seguramente uma das mais importantes moduladoras elencadas tanto nesse dispositivo como no art 59 caput Essa relevância está diretamente relacionada com alguns aspectos tais como i o local do crime espaço aéreo ii modus operandi iii absoluta displicência dos acusados pilotos comportandose como verdadeiros passageiros iiii sua duração e atitude dos autores durante a omissão mais de uma hora sem observar o desligamento do transponder etc Examinando as moduladoras do art 59 seis delas repetidas no art 44 III tivemos oportunidade de afirmar Circunstâncias do crime na verdade são dados fatos elementos ou peculiaridades que apenas circundam o fato principal Não integram a figura típica podendo contudo contribuir para aumentar ou diminuir a sua gravidade262 Em sentido semelhante é o magistério de Alberto Silva Franco As circunstâncias são elementos acidentais que não participam da estrutura própria de cada tipo mas que embora estranhas à configuração típica influem sobre a quantidade punitiva para efeito de agravála ou abrandála Entre tais circunstâncias podem ser incluídos o lugar do crime o tempo de sua duração o relacionamento existente entre autor e vítima a atitude assumida pelo delinquente no decorrer da realização do fato criminoso etc263 No mesmo sentido referindose às circunstâncias do crime Aníbal Bruno264 sentenciava são condições acessórias que acompanham o fato punível mas não penetram na sua estrutura conceitual e assim não se confundem com os seus elementos constitutivos Vêm de fora da figura típica como alguma coisa que se acrescenta ao crime já configurado para imporlhe a marca de maior ou menor reprovabilidade Em outros termos para valorar as circunstâncias do crime o magistrado deve considerar todos esses aspectos que acabamos de referir os quais contribuem para a agravação ou atenuação da sanção aplicável dependendo das peculiaridades do caso concreto No caso do acidente da Gol por exemplo para se valorar adequadamente sejam os elementos do art 59 sejam aqueles repetidos no art 44 III o julgador não pode jamais perder de vista que houve uma verdadeira catástrofe com a vitimização de 154 pessoas que decorreu fundamentalmente da conduta negligente e imprudente dos acusados Ademais pequenos detalhes técnicos baseados no maior ou menor rigor interpretativo podem definir o comportamento dos pilotos como crime doloso assumiram o risco do resultado ou culposo conscientes do risco do resultado que não assumiram Em outros termos uma zona gris separa o dolo eventual da culpa consciente a despeito da abismal diferença entre as sanções cominadas Aliás o próprio Magistrado reconheceu na sentença que se cuida de uma tragédia e não de um acidente qualquer265 tais as proporções que referido fato atingiu e repercutiu na sociedade como um todo Nesse sentido pedimos venia para adotar por sua pertinência a manifestação incensurável do Prof René Ariel Dotti em seu judicioso parecer in verbis 61 O cometimento do crime no interior de uma aeronave com passageiros em pleno voo lugar do fato delituoso é o primeiro aspecto apto a ensejar a valoração negativa das circunstâncias do crime Com efeito o risco assumido pelos pilotos através de uma conduta incrivelmente imperita e negligente em velocidade e altitude elevadas traduzse em hipótese de crime culposo de circunstâncias muito mais reprováveis do que nos crimes culposos em geral fl 29 do parecer Ainda no plano fático das circunstâncias do crime devese considerar sobremodo o aspecto temporal mais especificamente o lapso de tempo que os pilotos desligaramse de suas responsabilidades de conduzir uma aeronave em torno de uma hora negligenciando o controle dos instrumentos de navegação circunstância que não pode ser desconsiderada quando da elaboração da prognose de suficiência da substituição da pena de prisão Esse aspecto não foi ignorado pelo julgador embora não o tenha valorado como circunstância negativa Vejamos no particular o registro de Sua Excelência in verbis O que a prova diz inequivocamente é que os pilotos não cumpriram o seu dever de checar com regularidade o equipamento O transponder foi desligado às 190153 a colisão ocorreu às 195654 Quase uma hora desligado Uma hora no tempo da aviação é uma enormidade É como se em um voo de Porto Alegre a São Paulo os pilotos não fizessem procedimentos de verificação de checagem comportandose como se passageiros fossem para utilizar a expressão pedagógica do senhor Jenkins266 Pois esse registro do ilustre julgador descreve autêntica circunstância do crime que revela o grave erro omissivo dos pilotos que ocasionaram não apenas um acidente com uma ou outra vítima como poderia ocorrer em um acidente de trânsito mas causaram efetivamente a morte de 154 pessoas aliás previsível em se tratando de acidente aéreo por isso a maior gravidade da conduta negligente e imperita de pilotos de aviões comerciais O relatório do CENIPA Centro de Investigação e Prevenção de Acidentes Aeronáuticos por sua vez destaca a consequência natural nos órgãos de controle da negligência dos pilotos a perda de informações do transponder do N600XL ocorreu simultaneamente em cinco telas de console radar diferentes sendo que as demais aeronaves voando próximas ao setor com seus transponders ligados permaneceram sendo percebidas normalmente pelos órgãos de controle de tráfego aéreo Relatório do CENIPA fls 39 Nesse sentido a lapidar e contundente síntese que o Prof Ariel Dotti faz em seu impecável parecer ao referirse às circunstâncias do crime in verbis 62 Sim pois se tratava do risco de morte de pelo menos todos os que se encontravam no avião No mínimo 7 sete pessoas morreriam Além disso devese contabilizar na gravidade da quebra do dever de cuidado nessas circunstâncias a grande probabilidade de em uma queda pessoas em solo serem atingidas com a dizimação de famílias inteiras Ou ainda a possibilidade concreta de mediante a ausência de consulta ao painel de controle por 1 uma hora o qual indicava permanentemente o desligamento do transponder o avião que os pilotos do Legacy conduziam vir a chocarse com outro avião também em voo causando a morte de certamente mais de uma centena de pessoas Infelizmente foi essa última hipótese que aqui verificouse E o fato que se não pode sonegar na presente análise é o seguinte o risco de que tudo isso ocorresse era de conhecimento dos pilotos os quais ainda assim não empregaram os cuidados imprescindíveis para evitálo Concluindo enfim este tópico a negligência dos dois acusados de quase 1 uma hora como circunstância do crime é muito mais grave do que aquela que dura por um minuto O longo período mencionado na sentença uma enormidade no tempo da aviação ou seja basicamente a duração de uma viagem de Belo Horizonte a Brasília comprova que essas circunstâncias de um crime culposo devem ser necessariamente valoradas negativamente Dito de outra forma as circunstâncias do crime demonstram a extraordinária gravidade do crime que não pode ser ignorada quando do exame da insuficiência da substituição para prevenir e reprimir o crime objeto da ação penal 15 PENAS E AÇÃO PENAL As penas cominadas são cumulativamente de detenção de dois a quatro anos e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor Não cabe aplicação da transação penal pois não se trata de crime de menor potencial ofensivo nem a suspensão condicional do processo pois a pena mínima aplicável é superior a um ano O 1º relaciona causas especiais de aumento autorizando a elevação de um terço até metade da pena aplicada O tipo penal autônomo previsto no 2º do art 302 por sua vez estabelece que a pena privativa de liberdade é de 2 dois a 4 quatro anos de reclusão cominando ainda cumulativamente a suspensão ou a proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor Em ambos os casos não cabe aplicação da transação penal pois não se trata de crime de menor potencial ofensivo nem a suspensão condicional do processo pois a pena mínima aplicável é superior a um ano O magistrado na fixação das penas deve decidir motivadamente atendendo aos critérios estabelecidos no art 59 do CP inclusive para a determinação da pena restritiva de direito de suspensão ou proibição de obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor que de acordo com o art 293 do CTB tem a duração de 2 meses a 5 anos Nesse sentido manifestouse o STJ no julgamento do Recurso Especial 1286511MG rel Min Gilson Dipp publicado no DJe de 23 de abril de 2012 A fixação da pena restritiva de direitos prevista no art 302 do CTB suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor deve ser fundamentada em dados concretos em eventuais circunstâncias desfavoráveis do art 59 do Código Penal que não a própria gravidade do delito e demais circunstâncias a ela relativas Diante do reconhecimento da inexistência de condições desfavoráveis ao réu a suspensão da habilitação para dirigir deve ser fixada em seu mínimo legal seguindo a reprimenda corporal que restou estabelecida também no seu patamar mínimo A observação pode parecer desnecessária pela sua obviedade mas inúmeras são as sentenças criminais condenatórias reformadas pelo descumprimento das regras aplicáveis à dosimetria da pena no que tange à fixação da penalidade de suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor Por último cabe aqui a aplicação da pena de multa reparatória prevista no art 297 do CTB pois em se tratando de homicídio há que se cogitar da ocorrência de prejuízo material e moral resultante do crime A ação penal quanto à legitimidade para a sua propositura é pública incondicionada sendo desnecessária qualquer manifestação das pessoas legitimadas a representar INDUZIMENTO INSTIGAÇÃO OU AUXÍLIO A SUICÍDIO E À AUTOMUTILAÇÃO IV Sumário 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado 3 Natureza jurídica da morte e das lesões corporais de natureza grave 4 Sujeitos ativo e passivo 5 Tipo objetivo adequação típica 51 Prestação de auxílio mediante omissão 6 Tipo subjetivo 7 Consumação e tentativa de auxílio ao suicídio ou à automutilação 71 Nomen iuris e estrutura do tipo penal 72 Crime material plurissubsistente 73 Espécie de tentativa 8 Classificação doutrinária 9 Causas de aumento de pena e transformação da imputação 91 Duplicação da pena em razão da motivação menoridade ou diminuição da capacidade de resistência 3º 92 A pena é aumentada até o dobro se a conduta for realizada por meio da rede de computadores de rede social ou transmitida em tempo real 4º 93 A pena é aumentada em metade se o agente for líder ou coordenador de grupo ou de rede virtual 5º 94 A infeliz transformação de um crime tentado em outro consumado mais grave 95 A vulnerabilidade absoluta da vítima converte suicídio e automutilação em homicídio 951 Abrangência do conceito de vulnerabilidade e da violência implícita 96 Autoria mediata e a teoria do domínio o fato 10 Questões especiais 11 Pena e ação penal Art 122 Induzir ou instigar alguém a suicidar se ou a praticar automutilação ou prestarlhe auxílio material para que o faça Pena reclusão de 6 seis meses a 2 dois anos 1º Se da automutilação ou da tentativa de suicídio resulta lesão corporal de natureza grave ou gravíssima nos termos dos 1º e 2º do art 129 deste Código Pena reclusão de 1 um a 3 três anos 2º Se o suicídio se consuma ou se da automutilação resulta morte Pena reclusão de 2 dois a 6 seis anos 3º A pena é duplicada I se o crime é praticado por motivo egoístico torpe ou fútil II se a vítima é menor ou tem diminuída por qualquer causa a capacidade de resistência 4º A pena é aumentada até o dobro se a conduta é realizada por meio da rede de computadores de rede social ou transmitida em tempo real 5º Aumentase a pena em metade se o agente é líder ou coordenador de grupo ou de rede virtual 6º Se o crime de que trata o 1º deste artigo resulta em lesão corporal de natureza gravíssima e é cometido contra menor de 14 quatorze anos ou contra quem por enfermidade ou deficiência mental não tem o necessário discernimento para a prática do ato ou que por qualquer outra causa não pode oferecer resistência responde o agente pelo crime descrito no 2º do art 129 deste Código 7º Se o crime de que trata o 2º deste artigo é cometido contra menor de 14 quatorze anos ou contra quem não tem o necessário discernimento para a prática do ato ou que por qualquer outra causa não pode oferecer resistência responde o agente pelo crime de homicídio nos termos do art 121 deste CódigoNR Texto com redação integral da Lei n 13968 de 26 de dezembro de 2019 1 CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES Antes de fazermos as considerações preliminares especificamente sobre o induzimento e instigação ao suicídio bem como sobre a automutilação pedimos escusas para dedicarmos algumas palavras sobre o infeliz texto produzido pela Lei 13968 de 26 de dezembro de 2019 alterando o conteúdo original deste art 122 do Código Penal para acrescer inadequadamente o estímulo à automutilação não que tal conduta não deva ser criminalizada mas pela forma escolhida pelo legislador para fazê lo Com a nova redação a conduta descrita no caput do art 122 foi transformada em crime formal e o crime material propriamente que seria em tese praticamente a mesma que se encontrava no caput foi deslocada para o 2º com o acréscimo da automutilação sendo colocada podese afirmar em um plano secundário mutilando a previsão clássica do Código Penal de 1940 sobre o suicídio Com efeito a redação do caput desse dispositivo ficou assim induzir ou instigar alguém a suicidarse ou a praticar automutilação ou prestarlhe auxílio material para que o faça cominandolhe a pena de seis meses a dois anos de reclusão Constatase que a descrição do caput foi transformada em um crime sem resultado meramente formal portanto e ao contrário da previsão anterior consuma se com a própria ação sem a produção de resultado algum A rigor referido crime limitase a instigar induzir ou auxiliar alguém a praticar a conduta ou condutas desejadas sem qualquer resultado e nisso consiste a nova descrição do crime do caput com a pena correspondente de 6 seis meses a 2 dois anos de reclusão que era de dois a seis anos se o crime se consumasse e de um a três anos se da tentativa de suicídio resultasse lesão corporal de natureza grave Agora o crime material de estimular a prática do suicídio propriamente foi deslocado para o seu 2º nos seguintes termos se o suicídio se consuma ou se da automutilação resulta morte a pena é de reclusão de 2 dois a 6 seis anos Esse portanto mas com outros termos era basicamente o crime material previsto anteriormente no caput do mesmo artigo acrescido agora do crime da automutilação que a nosso juízo ficaria melhor em dispositivo autônomo independente respeitando a fisionomia tecnicamente impecável da antiga redação sem deformála ou fazendo um trocadilho sem mutilála como acabou acontecendo com esse infeliz impróprio inadequado e mal redigido texto da novatio legis Aqui se observa um fenômeno contraditório aliás sem nenhuma técnica metodológica na redação de tipos penais desdobrando a criminalização no sentido inverso isto é desmembrando o tipo anterior deixando no caput somente a descrição formal sem resultado material da instigação e induzimento ao suicídio acrescentado da automutilação O crime de resultado propriamente suicídio ou mutilação foi deslocado para o 2º criando uma certa disfuncionalidade metodológica e inclusive interpretativa Teria sido mais adequado ou no mínimo menos infeliz na nossa concepção manterse a mesma redação do caput deste art 122 apenas acrescentando a nova figura da automutilação visto que era esse o desejo do legislador contemporâneo Contudo repetindo deveria por absoluta impropriedade técnica ter sido vetado esse texto possibilitando em uma outra oportunidade a tipificação autônoma do crime de estímulo à automutilação respeitandose pelo menos a anatomia original do invejável Código Penal de 1940 por sua estrutura metodológica sistematização e precisão terminológica Embora não se reconheça ao ser humano a faculdade de dispor da própria vida a ação de matarse escapa à consideração do Direito Penal A não incriminação do suicídio não exclui contudo o seu caráter imoral e ilícito Fundamentos utilitaristas basicamente tornam inócua a sua definição como crime e sua consequente punição Se o fato consumouse o suicida deixou de existir e escapou do Direito Penal assim como lhe escapou a própria vida Se eventualmente o suicida falhar em sua tentativa qualquer sanção que lhe pudesse ser imposta serviria somente para reforçarlhe a deliberação de morrer Ademais não haveria oportunidade para a sanção penal exercer qualquer de suas finalidades nem como afirmava Aníbal Bruno a ação segregadora porque aí autor e vítima estão dentro do mesmo indivíduo nem a influência intimidativa porque quem não temeu a morte e a angústia de matarse não poderá ser sensível à injunção de qualquer espécie de pena e somente fora de todo domínio penal e mesmo do poder público se poderia exercer sobre o suicida frustrado uma influência emendativa ou dissuasória267 Não sendo criminalizada a ação de matarse ou a sua tentativa a participação nessa conduta atípica consequentemente tampouco poderia ser penalmente punível uma vez que segundo a teoria da acessoriedade limitada adotada pelo ordenamento jurídico brasileiro a punibilidade da participação em sentido estrito que é uma atividade secundária exige que a conduta principal seja típica e antijurídica268 A despeito dessa correta orientação políticodogmática as legislações modernas considerando a importância fundamental da vida humana passaram a prever uma figura sui generis de crime quando alguém de alguma forma concorrer para a realização do suicídio Nosso Código Penal de 1940 ainda em vigor na sua Parte Especial nessa mesma linha adotou a seguinte fórmula Art 122 Induzir instigar alguém a suicidar se ou prestarlhe auxílio para que o faça Pena reclusão de 2 dois a 6 seis anos se o suicídio se consuma ou reclusão de 1 um a 3 três anos se da tentativa de suicídio resulta lesão corporal de natureza grave Na verdade os verbos nucleares do tipo penal descrito no art 122 induzir instigar e auxiliar assumem conotação completamente distinta daquela que têm quando se referem à participação em sentido estrito Não se trata de participação no sentido de atividade acessória secundária como ocorre no instituto da participação stricto sensu mas de atividade principal nuclear típica representando a conduta proibida lesiva direta do bem jurídico vida Por isso quem realizar qualquer dessas ações em relação ao sujeito passivo não será partícipe mas autor do crime de concorrer para o suicídio alheio visto que sua atividade não será acessória mas principal única executória e essencialmente típica E essa tipicidade não decorre de sua natureza acessória mas de sua definição legal caracterizadora de conduta proibida Não vemos aí nenhuma incoerência dogmática 2 BEM JURÍDICO TUTELADO O bem jurídico tutelado indiscutivelmente é a vida humana Ferri sustentava que o homem pode livremente renunciar à vida e por isso a lei penal não deveria intervir269 Não existe o direito de morrer de que falava Ferri na medida em que não há um direito sobre a própria vida ou seja um direito de dispor validamente sobre a sua vida Em outros termos a vida é um bem jurídico indisponível Lembrava Heleno Fragoso que não há direitos e deveres jurídicos perante si mesmo270 O fundamento da participação em suicídio não é como sustentava Carrara a inalienabilidade do direito à vida 49 A vida não é um bem que se aceite ou se recuse simplesmente Só se pode renunciar o que se possui e não o que se é O direito de viver pontificava Hungria não é um direito sobre a vida mas à vida no sentido de correlativo da obrigação de que os outros homens respeitem a nossa vida E não podemos renunciar o direito à vida porque a vida de cada homem diz com a própria existência da sociedade e representa uma função social271 Afora a insensatez que seria criminalizar o suicídio em si observandose as finalidades declaradas da sanção criminal sob o ponto de vista repressivo seria indefensável uma pena contra um cadáver mors omnia solvit sob o ponto de vista preventivo seria absolutamente inócua a coação psicológica contra quem não se intimida sequer com a superveniência imediata da própria morte Por política criminal o Estado renuncia à punição de quem desorientado desequilibrado e amargurado lançase em busca da própria morte como solução dos seus conflitos interiores com os quais além de não conseguir resolvêlos não consegue conviver Nem mesmo seria legítimo pensar na punição da simples tentativa de suicídio como destaca Nélson Hungria pois tanto importaria aumentar no indivíduo o seu desgosto pela vida e em provocálo consequentemente à secundação do gesto de autodestruição O suicídio ofende interesses morais e éticos do Estado e só não é punível pela inocuidade de tal proposição aliás bem como a automutilação agora acrescido paralelamente à regulação penal da indução instigação ou auxílio ao suicídio No entanto a ausência de tipificação criminal dessa conduta não lhe afasta a ilicitude já que a supressão de um bem jurídico indisponível caracteriza sempre um ato ilícito Nesse sentido manifestavase Arturo Rocco afirmando que a participação em suicídio é portanto um crime porque é participação em um fato suicídio que se não é crime não é entretanto um ato juridicamente lícito e não é lícito precisamente porque não é o exercício de nenhum direito subjetivo sobre a própria vida272 O ordenamento jurídico vê no suicídio e na própria automutilação um fato imoral e socialmente danoso que deixa de ser penalmente indiferente quando concorre em qualquer dos dois fatos com a atividade da vítima outra energia individual provinda da manifestação da vontade de outro ser humano E é exatamente sua natureza ilícita que legitima excepcionalmente a coação exercida para impedilo art 146 3º II do CP sem constituir o crime de constrangimento ilegal273 Assim embora não seja considerado crime faltandolhe tipicidade e culpabilidade constatase que tanto o suicídio quanto a automutilação não são indiferentes para o Direito Penal E para reforçar a proteção da vida humana ante a dificuldade e inocuidade em punir o suicídio o legislador brasileiro com acerto pune toda e qualquer participação em suicídio seja moral seja material A repressão enfim da participação em suicídio é politicamente justificável e a sanção penal é legitimamente aplicável objetivando suas finalidades declaradas Por fim para que se possa falar em crime é indispensável que resulte morte ou no mínimo lesão corporal de natureza grave Igualmente para se falar em crime a automutilação induzida ou instigada necessita no mínimo que resulte lesão grave ou gravíssima 1º Não sobrevindo nenhum desses resultados não se poderá falar em crime 3 NATUREZA JURÍDICA DA MORTE E DAS LESÕES CORPORAIS DE NATUREZA GRAVE Segundo a corrente majoritária da doutrina nacional o resultado morte ou lesão corporal grave constitui condição objetiva de punibilidade do crime de participação em suicídio Nélson Hungria sustentava que embora o crime se apresente consumado com o simples induzimento instigação ou prestação de auxílio a punição está condicionada à superveniente consumação do suicídio ou no caso de mera tentativa à produção de lesão corporal de natureza grave na pessoa do frustrado desertor da vida274 No entanto devese adotar outra concepção a partir da nova construção deste art 122 transformandoo em um crime formal com a inclusão da automutilação bem como a cominação de penas pela simples prática das mesmas ações tipificadas independentemente da produção de qualquer resultado como deixa claro sua construção tipológica e a respectiva cominação de seis meses a dois anos de reclusão Aliás essa interpretação fica cristalizada ao ser complementada com o disposto em seus 1º e 2º da nova tipificação Mas esses aspectos examinaremos mais adiante Podese destacar na doutrina duas correntes relativamente à definição das condições objetivas de punibilidade de um lado a orientação segundo a qual as condições objetivas de punibilidade como acontecimentos futuros e incertos são indispensáveis para a integração jurídica do crime Elas integrariam o conceito amplo de tipo penal que abrangeria não apenas aqueles elementos constitutivos fundamentadores do injusto mas também aqueles que condicionam a sua punibilidade de outro lado sustentase que as condições objetivas de punibilidade pressupõem a existência de um crime completo e acabado com todos os seus elementos constitutivos representando somente condição indispensável para a concreta aplicação da sanção criminal275 Assim referidas condições não constituiriam elementos ou requisitos do crime que já estaria perfeito e acabado mas apenas condicionariam a imposição da respectiva sanção penal Filiamonos a esta segunda orientação muito bem sintetizada por Regis Prado276 nos seguintes termos De fato as condições objetivas de punibilidade são alheias à noção de delito ação ou omissão típica ilícita ou antijurídica e culpável e de conseguinte ao nexo causal Ademais atuam objetivamente ou seja não se encontram abarcadas pelo dolo ou pela culpa São condições exteriores à ação e delas depende a punibilidade do delito por razões de política criminal oportunidade e conveniência Para nós no entanto contrariando o entendimento majoritário a morte e as lesões corporais graves não podem ser consideradas como simples condições objetivas da punibilidade em razão da própria definição que temos dessas condições como alheias à constituição do crime além de não serem abrangidas pelo dolo ou pela culpa Ora como a morte e as lesões corporais graves integram a definição legal do crime de participação em suicídio e por conseguinte devem ser abrangidas pelo dolo à evidência não se confundem com tais condições objetivas de punibilidade Nesse sentido já se manifestava Jiménez de Asúa afirmando que Não faltaram escritores Soler por exemplo que enumeraram entre as condições objetivas de punibilidade a consumação do suicídio no crime de indução a que outro se lhe suprima a vida conforme consignamos antes Observamos no entanto que isto não é uma condição objetiva de punibilidade mas a própria essência da instigação e do mandado Se o crime não se consuma o instigador ou mandante não é responsável277 Modernamente socorrenos com muita propriedade Fernando de Almeida Pedroso afirmando que a morte e as lesões graves no crime de participação em suicídio não constituem condições objetivas de punibilidade pois representam o objetivo e propósito a que se direcionava e voltava o intento do agente Tratase no caso portanto do resultado naturalístico ou tipológico do crime278 Ninguém discute que a infração penal em exame na forma tipificada no Código Penal de 1940 constitui um crime material embora sui generis na medida em que para muitos não admite a figura tentada a despeito de sua punição expressa constante do nosso Código Penal 1º Ora nos crimes materiais o resultado integra o próprio tipo penal ou seja para a sua consumação é indispensável que o resultado ocorra tanto que nesses crimes a ausência do resultado da ação perpetrada caracteriza a tentativa A morte e as lesões corporais são o resultado pretendido pelo agente Por isso no crime de participação em suicídio a não ocorrência da morte ou da lesão corporal grave torna a conduta atípica e não constitui simplesmente causa impeditiva da punibilidade como pretende a corrente contrária Nessa mesma linha orientase Damásio de Jesus para quem a morte e as lesões corporais de natureza grave devem estar no âmbito do dolo do terceiro participante Logo constituem o tipo e não se revestem dos caracteres das condições objetivas de punibilidade279 4 SUJEITOS ATIVO E PASSIVO O sujeito ativo do crime de participação em suicídio ou em automutilação pode ser qualquer pessoa não requerendo nenhuma condição particular pois se trata dos chamados crimes comuns É indispensável no entanto que o sujeito ativo seja capaz de induzir instigar ou auxiliar a colocação em prática da vontade de alguém de suicidarse ou automutilarse Não se admite porém como sujeito ativo à evidência a própria vítima uma vez que não é crime uma pessoa matarse ou mutilarse Essa conduta isoladamente constitui um indiferente penal Típica é a conduta de participar moral ou materialmente do suicídio de outrem mas o auxílio tem que ser material agora expressamente determinado Da mesma forma embora o modismo atual sustentando a responsabilidade penal da pessoa jurídica esta ainda que produza o material ingerido pela vítima causador de sua morte não poderá ser sujeito ativo desse crime Embora se trate de participação em suicídio ou em automutilação essa infração penal admite tanto a coautoria quanto a participação em sentido estrito Assim se alguém induz outrem a suicidarse ou automutilarse aquele será autor do crime se no entanto duas pessoas de comum acordo praticarem essa mesma atividade serão coautoras se porém alguém induzir outrem a instigar uma terceira pessoa a suicidarse o indutor será partícipe teve uma atividade meramente acessória e o instigador será autor da participação em suicídio ou em automutilação pois realizou a atividade típica descrita no modelo legal Devese ter presente enfim que as atividades de partícipes e coautores não se confundem E induzir instigar e auxiliar que como regra geral descrevem a atividade do partícipe neste tipo penal constituem o núcleo do tipo penal isto é representam as condutas tipificadas e quem as pratica será autor ou coautor e não mero partícipe Nesse caso induzir instigar e auxiliar não representam somente uma atividade secundária meramente acessória como seria a participação em sentido estrito mas identificam a própria conduta proibida violadora do tipo penal Sujeito passivo por sua vez será a pessoa induzida instigada ou auxiliada a suicidarse ou a automutilar se Pode ser qualquer ser humano vivo capaz de entender o significado de sua ação e de determinarse de acordo com esse entendimento Como nesse crime a vítima se autoexecuta é indispensável essa capacidade de discernimento280 Caso contrário estaremos diante de um homicídio praticado por meio da autoria mediata especialmente agora com a previsão do 7º acrescido pela Lei n13968 de 26 de dezembro de 2019 É indispensável que a atividade humana destinese a participar do suicídio ou da automutilação de uma pessoa determinada não se configurando o crime em exame quando visar um número indeterminado de pessoas281 como por exemplo a publicação de uma obra literária recomendando como alternativa honrosa de vida o suicídio ou a automutilação ainda que leve a esse desiderato um semnúmero de pessoas Contudo a partir do disposto no 4º com a redação determinada pela Lei nº 1396819 a prática desse crime por meio da rede de computadores de rede social ou transmitida em tempo real poderá por esse meio especial visar um número indeterminado de vítimas pelo alcance pela abrangência e pela capacidade de atingir grande número de destinatários simultaneamente aliás para ser mais específico será praticamente impossível visar uma única vítima ou pretender que apenas determinado indivíduo seja atingido pela rede mundial de computadores ou por rede social como previsto no dispositivo retro mencionado Se no entanto a vítima for forçada a suicidarse ou automutilarse ou não tiver condições de oferecer resistência alguma 7º haverá inequivocamente homicídio e não participação em suicídio 5 TIPO OBJETIVO ADEQUAÇÃO TÍPICA A conduta típica consiste em induzir suscitar fazer surgir uma ideia inexistente instigar animar estimular reforçar uma ideia existente ou auxiliar ajudar materialmente alguém a suicidarse ou no caso da nova e atual redação do texto automutilarse Tratase de um tipo penal de conteúdo variado isto é ainda que o agente pratique cumulativamente todas as condutas descritas nos verbos nucleares em relação à mesma vítima praticará um mesmo crime Induzir significa suscitar o surgimento de uma ideia tomar a iniciativa intelectual fazer surgir no pensamento de alguém uma ideia até então inexistente Por meio da indução o indutor anula a vontade de alguém que finalmente acaba suicidandose ou automutilandose logo a intervenção daquele é que decide o resultado final por isso a conduta do indutor é mais censurável do que a conduta do instigador que veremos adiante Essa forma de instigação lato sensu por meio da indução os autores têm denominado determinação quando se referem à participação em sentido estrito que nós também lá preferimos chamá la induzimento para manter a harmonia com o sentido que é utilizado nesse tipo penal Instigar por sua vez significa animar estimular reforçar uma ideia existente Ocorre a instigação quando o instigador atua sobre a vontade do autor no caso do instigado O instigador limitase a provocar a resolução de vontade da indigitada vítima não tomando parte nem na execução nem no domínio do fato Tanto no induzimento quanto na instigação é a própria vítima que se autoexecuta É indiferente o meio utilizado tanto para o induzimento quanto para a instigação desde que persuadam ou animem o suicida a agir persuasão conselho dissuasão etc Para que haja essa forma de participação moral é necessária uma influência decisiva no processo de formação da vontade abrangendo os aspectos volitivo e intelectivo Afastam se assim o erro e a coação aquele suprime a consciência e esta a liberdade Não é suficiente criar uma situação tentadora para a vítima o que poderia configurar cumplicidade A contribuição deve dirigir se a um fato específico assim como a um candidato ou candidatos determinados ao suicídio ou à automutilação Em resumo o induzimento e a instigação são espécies de participação moral em que o sujeito ativo age sobre a vontade do autor quer provocando para que surja nele a vontade de cometer o crime induzimento quer estimulando a ideia existente instigação mas de qualquer modo influindo moralmente para a prática do crime no caso na prática de um ato imoral e ilícito Prestar auxílio representa ao contrário das duas modalidades anteriores uma participação ou contribuição material do sujeito ativo que pode ser exteriorizada mediante um comportamento um auxílio material Pode efetivarse por exemplo por meio do empréstimo da arma do crime Auxiliar segundo o magistério de Magalhães Noronha é ajudar favorecer e facilitar Diante da oração do dispositivo é assistência física é forma de concurso material Auxilia quem dá ao suicida o revólver ou o veneno quem ensina ou mostra o modo de usar a arma quem impede a intervenção de pessoa que poderia frustrar o ato de desespero etc282 O auxílio pode ocorrer desde a fase da preparação até a fase executória do crime ou seja pode ocorrer antes ou durante o suicídio ou a automutilação desde que não haja intervenção nos atos executórios caso contrário estaremos diante de homicídio como exemplifica Manzini o agente puxa a corda de quem se quer enforcar segura a espada contra a qual se atira o suicida provoca imissão de gás no quarto onde a vítima está acamada e deseja morrer ajuda a amarrar uma pedra no pescoço de quem se joga ao mar Um aspecto muito peculiar devese destacar em todas as modalidades de condutas tipificadas relativas à participação em suicídio ou automutilação objetivam a morte ou mutilação de alguém que tem o desejo de suicidarse ou automutilarse ressalvada a primeira hipótese onde o sujeito ativo induz a vítima que como já afirmamos não tinha essa resolução de suicidarse ou automutilarse283 Nada impede que a prestação de auxílio também ocorra sob a forma de omissão quando o sujeito ativo tem o dever jurídico de evitar o suicídio ou a automutilação como seria o caso por exemplo do carcereiro que deixa propositadamente o preso com a cinta para facilitar lhe o enforcamento sabendo dessa intenção do suicida Por derradeiro qualquer que seja a forma ou espécie de participação moral ou material é indispensável a presença de dois requisitos eficácia causal e consciência de participar na ação voluntária de outrem de suicidarse ou automutilarse É insuficiente a exteriorização da vontade de participar Não basta realizar a atividade descrita no tipo penal se esta não influir na atividade final do suicida Não tem relevância a participação se o suicídio ou a automutilação não for pelo menos tentado Que importância teria o empréstimo da arma se o suicida não a utiliza na sua autoexecução ou nem sequer se sente encorajado a praticálo com tal empréstimo Por outro lado é indispensável saber que coopera na ação de suicidar se de outrem ou de automutilarse mesmo que a vítima desconheça ou até recuse a cooperação O sujeito ativo precisa ter consciência e vontade de participar na autoexecução e no resultado dessa ação Enfim induzir instigar e auxiliar que teoricamente representariam mera atividade de partícipe neste tipo constituem o núcleo do tipo penal Assim quem realizar qualquer dessas ações em relação ao sujeito passivo não será partícipe mas autor do crime Por isso é um equívoco falar em participação quando se trata de um único sujeito ativo ainda que houvesse mais de um sujeito ativo que de comum acordo realizasse qualquer das atividades representadas pelos verbos nucleares do tipo seriam coautores e não partícipes Na verdade as condutas de autores ou coautores dirigemse à pessoa do próprio candidato ao suicídio ou à automutilação e não se destinam a influenciar a decisão deste ou aquele possível autor do fato Nada impede no entanto que alguém desempenhe a atividade de partícipe instigando induzindo ou auxiliando o sujeito ativo a realizar uma das condutas descritas no tipo penal Mas nesta hipótese não estará desenvolvendo sua ação diretamente relacionada à vítima mas sim em relação ao autor material do fato que o executará Não se pode esquecer que o partícipe não pratica a conduta descrita pelo preceito primário da norma penal mas realiza uma atividade secundária que contribui estimula ou favorece a execução da conduta proibida Não realiza atividade propriamente executiva284 Alguém expressão utilizada no tipo penal significa outro ser humano além do sujeito ativo O suicídio em si mesmo considerado não é crime Matarse é uma conduta atípica O mesmo ocorre com a ação de automutilarse não constitui crime desde que não o faça por exemplo para receber um seguro previamente adquirido Por fim ainda que as várias condutas induzir instigar e auxiliar sejam todas praticadas o sujeito ativo participará de um único crime uma vez que este tipo penal é daqueles classificados pela doutrina como de conteúdo variado ou de ação múltipla 51 PRESTAÇÃO DE AUXÍLIO MEDIANTE OMISSÃO A questão sobre a possibilidade da prática deste crime por meio da prestação de auxílio sob a forma omissiva não tem sido muito pacífica na doutrina e na jurisprudência Para Nélson Hungria no entanto A prestação de auxílio pode ser comissiva ou omissiva Neste último caso o crime só se apresenta quando haja um dever jurídico de impedir o suicídio285 Na verdade essa afirmação de Hungria está plenamente de acordo com o sistema estrutural do nosso Código o qual adota a teoria da equivalência das condições que não distingue causa e condição Para que se admita a prestação de auxílio ao suicídio ou a automutilação mediante omissão é indispensável contudo a existência do dever jurídico de evitar que alguém coloque em prática o ato de suicidarse286 ou automutilarse Deixar de impedir um evento que se tem o dever jurídico de evitar é sem sombra de dúvida uma forma de prestar auxílio contribuir concorrer auxiliar etc para a ocorrência de tal evento Diante do art 13 do CP que não distingue causa e condição não há como negar essa possibilidade Devese analisar esse tema à luz da doutrina relativa aos crimes omissivos impróprios onde a figura do agente garantidor ocupa especial relevo Nesses crimes o garante não tem simplesmente o dever de agir mas a obrigação de agir para evitar que determinado resultado ocorra Equivocase inequivocamente a orientação que não admite o auxílio ao suicídio sob a modalidade omissiva imprópria Deixar de impedir a ocorrência de um evento que se tem o dever jurídico de evitar é com certeza uma forma de prestar auxílio à sua realização 6 TIPO SUBJETIVO ADEQUAÇÃO TÍPICA O dolo é o elemento subjetivo do tipo e consiste na vontade livre e consciente de provocar a morte da vítima por meio do suicídio ou sua automutilação ou no mínimo assunção do risco de levála a esse desiderato A vontade do agente deve abranger a ação o resultado e o nexo causal vontade e consciência do fato vontade de alcançar o resultado morte ou mutilação não através de ação própria mas da autoexecução O agente deve em outros termos ter consciência e vontade de levar a vítima ao suicídio ou à automutilação O dolo não se limita à ação participativa que é um simples meio mas estendese necessariamente ao fim desejado que é a morte ou a automutilação da vítima Deve querer que esta efetivamente se suicide ou se automutile ou seja são objetos do dolo o fim proposto os meios escolhidos e inclusive os efeitos colaterais representados como necessários à realização do fim pretendido287 Ao dolo do agente deve corresponder a intenção da vítima de suicidarse ou de automutilarse Não haverá crime se por exemplo a vítima estivesse zombando de alguém que acreditava em sua insinuação e por erro vem a falecer Solução diferente deveria ser dada lembra Fragoso com acerto se a morte fosse condição objetiva da punibilidade pressuposta a idoneidade da ação em que muitos julgam estar o momento consumativo Esse entendimento como já deixamos consignado é insustentável288 Nada impede que o dolo orientador da conduta do agente configurese em sua forma eventual A doutrina procura citar alguns exemplos que para ilustrar invocaremos o pai que expulsa de casa a filha desonrada havendo fortes razões para acreditar que ela se suicidará o marido que sevicia a esposa conhecendo a intenção desta de vir a suicidarse reitera as agressões A consciência e a vontade que representam a essência do dolo também devem estar presentes no dolo eventual para configurar determinada relação de vontade entre o resultado e o agente que é exatamente o elemento que distingue o dolo da culpa É fundamental enfim que o agente represente a possibilidade de levar a vítima ao suicídio e anua à sua ocorrência assumindo o risco de produzi lo Não há previsão da forma culposa dessa infração penal Quando o agente por culpa leva alguém a suicidarse ou se automutilar tampouco responderá por homicídio culposo e o fundamento dessa premissa é irretorquível se a cooperação voluntária à morte do suicida não constitui homicídio doloso como poderá constituir homicídio culposo a cooperação imprudente ao suicídio Se o mesmo ato não constitui homicídio quando praticado dolosamente como poderá sêlo quando é praticado culposamente Normativamente não se confundem os atos destinados à causação direta do homicídio e aqueles destinados a levar alguém a suicidarse Ante a ausência de previsão da modalidade culposa da participação em suicídio a provocação culposa deste constitui conduta atípica 7 CONSUMAÇÃO E TENTATIVA DE AUXÍLIO AO SUICÍDIO OU À AUTOMUTILAÇÃO Consumase a participação em suicídio com a morte da vítima e a participação na automutilação com a sua execução material pela própria vítima Consumase a ação criminosa quando o tipo penal está inteiramente realizado isto é quando o fato concreto se subsume no tipo abstrato da lei penal Sem a supressão da vida da vítima não se pode falar em suicídio consumado mesmo que a ação produza lesão corporal grave posto que a ela o preceito primário não se refere289 Do mesmo modo sem a efetiva mutilação do próprio corpo pela vítima seja decepando seus membros superiores ou inferiores inteiros ou parte deles seja deformando seu rosto ou o próprio corpo tampouco se pode falar em automutilação consumada Com essa afirmação deixamos claro desde logo que a produção de lesões corporais graves não consuma o tipo penal na forma de suicídio contudo dependendo da natureza extensão ou profundidade da lesão deformando o seu corpo ou decepando seus membros certamente estarseá diante da consumação da nova figura da automutilação Aliás lesões corporais de natureza grave como caracterizadoras da tentativa perfeita apareciam na redação anterior somente no preceito secundário quando determinava expressamente se da tentativa de suicídio resulta lesão corporal de natureza grave Convém destacar que ao contrário do que afirmava Hungria mero induzimento instigação ou auxílio não consumam o crime de participação em suicídio290 a menos que se tratasse de crime formal mas os crimes que deixam vestígios são definidos como crimes materiais por excelência e este não era diferente No entanto com a nova redação atribuída pela Lei nº 1396819 a conduta descrita no caput do art 122 foi transformada em crime formal e o crime material propriamente que seria em tese praticamente a mesma que se encontrava no caput foi deslocada para o 2º com o acréscimo da automutilação sendo colocada podese afirmar em um plano secundário mutilando a previsão clássica do Código Penal de 1940 Com efeito a redação do caput desse dispositivo ficou assim induzir ou instigar alguém a suicidarse ou a praticar automutilação ou prestarlhe auxílio material para que o faça Constatase que a descrição do caput foi transformada em um crime sem resultado meramente formal portanto e ao contrário da previsão anterior consumase com a própria ação sem a produção de resultado algum A rigor referido crime limitase a instigar ou induzir alguém a praticar a conduta ou condutas desejadas e nisso consiste o novo crime do caput com a pena correspondente de 6 seis meses a 2 dois anos de reclusão Esse aspecto puramente formal da conduta não era punível na previsão original do Código Penal de 1940 consequentemente não pode retroagir para alcançar condutas praticadas antes do dia 26 de dezembro de 2019 data da publicação da referida lei que entrou imediatamente em vigor Agora o crime material de estimular ou auxiliar materialmente a prática do suicídio ou da automutilação propriamente foi deslocado para o seu 2º nos seguintes termos se o suicídio se consuma ou se da automutilação resulta morte a pena é de reclusão de 2 dois a 6 seis anos a mesma que era prevista na redação do caput anterior Essa portanto e com outros termos era basicamente o crime material previsto no caput do mesmo artigo acrescido do crime da automutilação que a nosso juízo repetindo ficaria melhor em dispositivo autônomo respeitando a metodologia tecnicamente impecável da antiga redação sem deformála ou fazendo um trocadilho mutilála como acabou acontecendo com esse infeliz impróprio inadequado e mal redigido texto da novatio legis Essa infração penal agora desdobrada em crime formal e crime material admite tentativa Claramente a figura descrita no caput da nova redação como crime formal por excelência isto é sem resultado não admite tentativa aliás não apenas por isso mas porque o seu iter criminis não permite fracionamento não há como interromper ou fracionar as condutas ali descritas Contudo como crime material a figura descrita no 2º admite a tentativa das condutas que descreve No entanto tratase de uma figura complexa que prevê no próprio tipo a sua forma tentada que poderíamos chamar de tentativa qualificada na medida em que a pune somente se decorrer lesão de natureza grave A antiga doutrina tradicional especialmente aquela de meados do século passado de um modo geral afirmava singelamente que esse tipo penal não admitia tentativa291 Contudo acreditamos que já é hora de aprofundar um pouco mais a reflexão sobre este tema afirmação que fazemos desde o início da década de 90 especialmente se levando em consideração a definição do tipo penal participação em suicídio e automutilação sua natureza de crime material e o próprio instituto da tentativa que pode estar sempre presente naqueles crimes cuja ação admite fracionamento Façamos uma pequena análise desses aspectos especiais 71 NOMEN IURIS E ESTRUTURA DO TIPO PENAL O tipo penal descrito no art 122 ficou conhecido tanto na doutrina quanto na jurisprudência como participação em suicídio abrangendo as três modalidades definidas de participação induzimento instigação e auxílio ninguém discute o sentido técnicojurídico do vocábulo participação que é de todos conhecido O significado da palavra suicídio por sua vez seja no campo etimológico antropológico sociológico ético moral ou jurídico não apresenta diferenças significativas Em todas essas áreas do conhecimento humano suicidarse tem o sentido de matarse de autoexecutarse ou seja de eliminação da vida pelo próprio suicida E mais só haverá suicídio com a superveniência do resultado morte produzido pelo próprio Em outros termos sem supressão da vida isto é sem o resultado morte não se poderá falar em suicídio Ninguém coerentemente poderá falar em suicídio consumado de pessoa viva A supressão da vida a morte integra o próprio tipo penal E para concluir a lesão corporal de natureza grave como consequência da participação de alguém que livre e conscientemente queria o resultado morte provocado pela própria vítima é a comprovação mais contundente de que a despeito do dolo do agente o resultado ficou aquém do pretendido qual seja a morte e isso não é outra coisa senão tentativa Por outro lado o preceito secundário isto é a sanção penal deixa muito claro que existe normativamente a possibilidade de o suicídio apresentarse sob duas formas consumada e tentada Ora ao cominarlhe a pena de dois a seis anos de reclusão se o suicídio se consuma está admitindo a possibilidade de essa conduta ficar na forma tentada e que igualmente deverá ser sancionada embora com outros limites E ademais a segunda parte do preceito secundário que é de uma clareza meridiana espanta qualquer dúvida que pudesse existir e confirma a possibilidade de ocorrer tentativa punível da infração conhecida como participação em suicídio embora com critério distinto daquele estabelecido no antigo parágrafo único do art 14 do CP agora renumerado para 1º aliás lá expressamente ressalvado 72 CRIME MATERIAL PLURISSUBSISTENTE Há igualmente entendimento dominante tanto na doutrina quanto na jurisprudência de que o crime de participação em suicídio incluise nos chamados crimes materiais Nos crimes materiais a execução pode desdobrarse em vários atos sucessivos de tal sorte que a ação e o resultado típicos separamse espacialmente permitindo a observação e a constatação clara dos diversos estágios do iter criminis Esses crimes denominamse plurissubsistentes e admitem o fracionamento da ação em atos distintos sem afastar lhes a unidade delitiva e é exatamente essa circunstância que permite identificar a possibilidade da tentativa São os crimes unissubsistentes que se constituem de ato único cujo processo executivo unitário não permite fracionamento pois a ação coincide temporalmente com a consumação É um contrassenso admitir a participação em suicídio como crime material e negarlhe a possibilidade do conatus Não é razoável igualmente admitir em tese a possibilidade da tentativa mas sustentar que no nosso ordenamento jurídico ela é impunível ante o disposto na segunda parte do preceito primário que prevê a punição da lesão corporal grave pois esta não se confunde com tentativa de homicídio inclusive em sua punição Na verdade o texto legal 1º destaca que é punível se automutilação ou da tentativa de suicídio resulta lesão corporal de natureza grave ou gravíssima Como negarlhe a possibilidade de tentativa ou então negarlhe a punibilidade diante de tanta clareza Podemos questionar a espécie de tentativa a natureza de sua constituição os limites de sua punibilidade os critérios utilizados para o seu sancionamento etc mas não podemos afirmar que ela é impossível ou então o que é pior que ela seja impunível Os seguidores de Nélson Hungria que sustentam a impossibilidade da tentativa confundem esse crime que é material com um crime formal Essa infração penal embora descreva um resultado este não precisa verificarse para ocorrer a consumação Nesses crimes basta a ação do agente e a vontade de concretizálo configuradoras do dano potencial isto é do eventus periculi ameaça injúria verbal Afirmase que no crime formal o legislador antecipa a consumação satisfazendose com a simples ação do agente292 exatamente o que não ocorre no crime de participação em suicídio no qual a ausência concreta do resultado torna a conduta atípica O próprio Hungria não só se encarregou de confundir esse crime com um crime formal como contribuiu na divulgação desse equívoco afirmando que não se pode abstrair que o crime não é o evento suicídio visado pelo réu mas o fato de induzir instigar ou prestar auxílio ao suicídio293 Essa afirmação de Hungria seria correta se se tratasse de crime formal o que como já procuramos demonstrar não é verdadeiro Na realidade o que levou o grande Mestre brasileiro a equivocarse nesse particular foi a interpretação não menos equivocada de que o resultado do crime de participação em suicídio não passa de simples condição objetiva de punibilidade Assim era inevitável que em cima de uma premissa falsa acabasse chegando a uma conclusão igualmente equivocada Na realidade Nélson Hungria contradiziase repetidamente quando tratava desse tema Com efeito antes de afirmar a impossibilidade jurídica da tentativa linhas atrás ao traçar um paralelo entre o Código Penal anterior e o atual afirmava o seguinte É portanto uma inovação do atual Código a punibilidade desse crime mesmo no caso de simples tentativa de suicídio desde que desta resulte lesão corporal grave isto é qualquer das lesões previstas nos 1º e 2º do art 129294 grifo acrescentado Ou seja nesse crime Hungria disse e se desdisse 73 ESPÉCIE DE TENTATIVA Outro fator que deve ter contribuído para a desinteligência a respeito da existência ou inexistência possibilidade ou impossibilidade da figura tentada desse crime foi a especial cominação da pena para o conatus no próprio preceito secundário fugindo à regra geral do nosso Código Penal A definição e a punibilidade da tentativa estão localizadas no art 14 II e seu parágrafo único respectivamente A regra geral segundo esse dispositivo é que se puna a tentativa com a mesma pena do crime consumado reduzida de um a dois terços Mas o próprio parágrafo único ressalva a possibilidade de o Código prever formas diferenciadas de punir a tentativa sem desnaturarlhe sua condição de crime tentado A cominação prevista para a tentativa de suicídio quando sobrevier lesão corporal grave configura uma dessas formas ressalvadas a exemplo do que também ocorre com o crime previsto no art 352 do CP evadirse ou tentar evadirse Nesse caso o Código pune a tentativa abstratamente com a mesma pena do crime consumado o que não quer dizer que referido tipo penal não admita tentativa Os limites abstratos da pena aplicável são os mesmos tanto para a infração consumada quanto para a figura tentada evasão ou tentativa de evasão Concretamente contudo a pena será adequada em sua individualização quando certamente deverá ser considerada a maior ou menor censura e a maior ou menor gravidade do resultado alcançado Com efeito para encontrarmos a tipicidade e a punibilidade da tentativa estamos acostumados a fazer um exercício de conjugação de normas a norma principal tipificadora do crime consumado de um lado e de outro lado a norma de extensão dita secundária que cria novos tipos penais transformando em puníveis fatos que seriam atípicos se não houvesse essa norma de extensão em razão do princípio da reserva legal Na verdade como tivemos oportunidade de afirmar a tipicidade da tentativa decorre da conjugação do tipo penal com o dispositivo que a define e prevê a sua punição que tem eficácia extensiva uma vez que por força dele é que se amplia a proibição contida nas normas incriminadoras a fatos que o agente realiza de forma incompleta295 Para concluir a análise da admissibilidade da tentativa nessa infração penal convém lembrar a tradicional classificação das espécies de tentativa consagrada pela doutrina tentativa perfeita e tentativa imperfeita A diferença fundamental entre as duas espécies reside no seguinte na tentativa imperfeita o processo executório é interrompido durante o seu curso impedindo ao agente a realização de todos os atos necessários à obtenção do resultado querido na tentativa perfeita a fase executória realizase integralmente faltando somente o resultado pretendido que tanto nessa espécie quanto naquela não ocorre por circunstâncias estranhas ao querer do agente Ora segundo esse entendimento a lesão corporal grave será o resultado parcial da atividade do agente que fica aquém do desejado que seria a morte da vítima Trata se na verdade da espécie definida como tentativa perfeita na medida em que a execução se conclui mas o suicídio não se consuma Com efeito o iter criminis percorre toda a fase executória desenvolvendose toda a atividade necessária e idônea para produzir o resultado que não sobrevém por circunstâncias alheias à vontade do agente É verdade que o texto legal faz exigências especiais para punir a tentativa isto é não pune toda e qualquer tentativa Em primeiro lugar aquela tentativa que não produz qualquer resultado conhecida como tentativa branca é impunível constituindo uma conduta atípica em segundo lugar a tentativa imperfeita aquela que é interrompida no curso da execução em tese não poderá produzir resultado penalmente relevante em terceiro lugar para que a tentativa perfeita seja punível é necessário que produza pelo menos lesão de natureza grave A simples lesão leve por política criminal é impunível Precisase ter presente que a participação em suicídio constitui um crime complexo ou melhor um crime cujo processo executório é complexo uma vez que a sua realização exige a participação voluntária tanto do sujeito ativo quanto do sujeito passivo e para a sua consumação é indispensável que a atividade dos dois sujeitos ativo e passivo seja eficaz Esse crime é plurissubjetivo ou se preferirem de concurso necessário A nosso juízo ao contrário do que se tem afirmado o Código Penal brasileiro não considera o crime de suicídio consumado296 quando determina a punição diferenciada para a hipótese de sobrevir somente lesão corporal grave Ao contrário nessa hipótese pune a tentativa uma tentativa diferenciada uma tentativa qualificada mas sempre uma tentativa na medida em que além de distinguir o tratamento dispensado à não consumação da supressão da vida da vítima reconhecelhe uma menor censura à qual atribui igualmente uma menor punição em razão do menor desvalor do resultado a punição do crime consumado é uma e a punição do crime tentado com lesão grave é outra Em síntese a participação em suicídio ou automutilação nos termos do nosso Código Penal não admite tentativa branca sem a lesão grave Pune somente a tentativa cruenta e mais que isso no mínimo com lesão grave caso contrário não será punível 8 CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA Crime comum por que pode ser praticado por qualquer pessoa independentemente de condição ou qualidade especial formal na nova previsão do caput com redação determinada pela Lei 1396819 material pois somente se consuma com a ocorrência do resultado que é uma exigência do próprio tipo penal simples na medida em que protege somente um bem jurídico a vida humana ao contrário do chamado crime complexo crime de dano pois o elemento subjetivo orientador da conduta visa ofender o bem jurídico tutelado e não simplesmente colocálo em perigo crime de conteúdo variado ou seja ainda que o agente realize as três condutas contidas no tipo penal ainda assim cometerá crime único instantâneo pois se esgota com a ocorrência do resultado por outro lado instantâneo não significa praticado rapidamente mas uma vez realizados os seus elementos nada mais se poderá fazer para impedir sua consumação instantâneo de efeitos permanentes embora seja instantâneo é de efeito permanente pois o fato de o agente continuar a se beneficiar com o resultado como no furto não altera sua qualidade de instantâneo A ação é instantânea mas os efeitos são permanentes como v g a morte da vítima ou lesões graves ou gravíssimas unissubjetivo pode ser cometido por uma única pessoa não necessitando de mais de um parceiro plurissubsistente a conduta pode ser desdobrada em vários atos dependendo do caso do caso concreto 9 CAUSAS DE AUMENTO DE PENA E TRANSFORMAÇÃO DA IMPUTAÇÃO As causas especiais de aumento majorantes deste crime estão relacionadas nos parágrafos 3 ao 5º deste artigo 122 as quais foram tipificadas de uma forma muito peculiar ou digamos assistemática violentando a estrutura metodológica utilizada pelo Código Penal de 1940 mantida pela Reforma Penal de 1984 Essa nova sistemática adotada pelo legislador dificulta inclusive sua interpretação e aplicação como veremos a seguir Paradoxalmente define e comina pena primeiro à tentativa 1º e depois ao crime consumado 2º ao contrário de todos os demais crimes tipificados no Código Penal ou seja nesta nova redação o legislador começa pelo fim isto é definindo primeiramente a tentativa e só depois a figura consumada do crime e o fez expressamente A regra geral do Código Penal é tãosomente definir a figura típica com todas as suas elementares constitutivas deixando o trabalho interpretativo a cargo da doutrina e da jurisprudência inclusive de avaliação e valoração sobre a possibilidade ou não da forma tentada Este método políticolegislativo aqui adotado pelo legislador contemporâneo destrói tipologicamente e tecnicamente a tipificação do crime de induzimento instigação e auxílio a suicídio tãosomente para acrescentar a proibição da automutilação que poderia com melhor sistematização ser incluída no Código Penal em um tipo penal autônomo independente em dispositivo legal específico para esse crime pois se tratam de coisas completamente diferentes inclusive o próprio bem jurídico 91 DUPLICAÇÃO DA PENA EM RAZÃO DA MOTIVAÇÃO DA MENORIDADE OU DIMINUIÇÃO DA CAPACIDADE DE RESISTÊNCIA 3º Este 3 determina a duplicação da pena se o crime for praticado por motivo egoístico torpe ou fútil bem como se a vítima for menor de 14 anos ou tiver diminuída por qualquer causa a capacidade de resistência Vejamos sucintamente o significado de cada uma dessas causas especiais de duplicação da pena A Por motivo egoístico torpe ou fútil Aa Motivo egoístico Essa motivação do crime apresenta quanto ao aspecto subjetivo uma inovação que a previsão do caput sem essa majoração não exige qual seja o elemento subjetivo especial do tipo ou em outros termos o especial fim de agir que é o motivo egoístico Egoísmo na expressão de Magalhães Noronha é o excessivo amor ao interesse próprio sem consideração pelo dos outros297 Por isso quando o egoísmo for o móvel da ação esta será consideravelmente mais desvaliosa justificandose a maior punição ante o alto grau de insensibilidade e falta de caráter revelado pelo agente Essa obstinação pela busca de vantagem pessoal a qualquer preço chegando ao extremo de sacrificar uma vida humana impõe a necessidade da proporcional elevação da sanção penal correspondente Ab Motivo torpe Torpe é o motivo que atinge mais profundamente o sentimento éticosocial da coletividade é o motivo repugnante abjeto vil indigno que repugna à consciência média O motivo não pode ser ao mesmo tempo torpe e fútil A torpeza afasta naturalmente a futilidade O ciúme por si só como sentimento comum à maioria da coletividade não se equipara ao motivo torpe Na verdade o ciúme patológico tem a intensidade exagerada de um sentimento natural do ser humano que se não serve para justificar a ação criminosa tampouco serve para qualificála O motivo torpe não pode coexistir com o motivo fútil Nem sempre a vingança é caracterizadora de motivo torpe pois a torpeza do motivo está exatamente na causa da sua existência Em sentido semelhante sustenta Fernando de Almeida Pedroso que a vingança como sentimento de represália e desforra por alguma coisa sucedida pode segundo as circunstâncias que a determinaram configurar ou não o motivo torpe o que se verifica e dessume pela sua origem e natureza298 Com efeito os fundamentos que alimentam o sentimento de vingança que não é protegido pelo direito podem ser nobres relevantes éticos e morais embora não justifiquem o crime podem privilegiálo quando por exemplo configurem relevante valor social ou moral v g quando o próprio pai mata o estuprador de sua filha E um crime privilegiado não pode ser ao mesmo tempo qualificado por motivo fútil ou torpe O STJ em acórdão relatado pelo Ministro Félix Fischer já decidiu nesse sentido inclusive para afastar a natureza hedionda do fato imputado A vingança por si isoladamente não é motivo torpe III A troca de tiros em princípio sem outros dados afasta a qualificadora do inciso IV do art 121 2º do Código Penal IV Se inequivocamente sem qualquer discussão a imputatio facti não apresenta situação típica própria de homicídio qualificado os efeitos processuais da Lei n 807290 devem ser ainda que provisoriamente afastados V Consequentemente inexistindo motivos para a segregação ad cautelam deve o acusado aguardar o julgamento em liberdade Habeas corpus deferido299 Ac Motivo fútil Fútil é o motivo insignificante banal desproporcional à reação criminosa Motivo fútil não se confunde com motivo injusto uma vez que o motivo justo pode em tese excluir a ilicitude afastar a culpabilidade ou privilegiar a ação delituosa Vingança não é motivo fútil embora eventualmente possa caracterizar motivo torpe O ciúme por exemplo não se compatibiliza com motivo fútil Motivo fútil segundo a Exposição de Motivos é aquele que pela sua mínima importância não é causa suficiente para o crime Na verdade essa declaração da Exposição de Motivos não é das mais felizes porque se for causa suficiente para o crime justificáloá logo será excludente de criminalidade Motivo fútil não se confunde com motivo injusto pois este não apresenta aquela desproporcionalidade referida na Exposição de Motivos E um motivo aparentemente insignificante pode em certas circunstâncias assumir determinada relevância Por outro lado todo motivo que não justifique300 o crime excluindolhe a antijuridicidade ou eximindo a culpabilidade é tecnicamente sempre injusto sendo justo o motivo não se poderá falar em crime A insuficiência de motivo não pode porém ser confundida com ausência de motivos Aliás motivo fútil não se confunde com ausência de motivo Essa é uma grande aberração jurídicopenal Fazemos aqui apenas para reflexão uma conclusão provocativa sobre a ilogicidade do sistema penal a presença de um motivo fútil ou banal qualifica o homicídio No entanto a completa ausência de motivo que teoricamente deve tornar mais censurável a conduta pela gratuidade e maior reprovabilidade não o qualifica Absurdo lógico homicídio motivado é qualificado homicídio sem motivo é simples Mas o princípio da reserva legal não deixa alternativa não havendo como considerálo qualificado embora seja permitido ao julgador ao efetuar a dosimetria penal sopesar a gratuidade da violência que levou à morte de alguém valorando negativamente a ausência de motivo Não há dúvida alguma de que a ausência de motivo revela uma perigosa anormalidade moral que atinge as raias da demência B Vítima menor de 14 anos O texto legal anterior não estabelecia qual deveria ser o limite da idade do menor obrigandonos a uma interpretação sistemática passando inclusive pela análise da imputabilidade penal Essa deficiência pelo menos foi suprida pelo atual diploma legal a despeito de seus equívocos e seus excessos Não se pode esquecer contudo que o menor para ser vítima de suicídio ou automutilação precisa dispor de certa capacidade de discernimento e de ação Como nesse crime a vítima se autoexecuta é indispensável que tenha essa capacidade de entender e deliberar bem como capacidade de se autoexecutar301 caso contrário estaremos diante de um homicídio praticado por meio de autoria mediata agora expressamente prevista no 7º deste artigo mas doutrinariamente já fazíamos essa afirmação mesmo sem lei expressa Mas afinal a partir de que idade questionávamos antes deste diploma legal o menor adquirirá essa capacidade mínima para reunir as condições para ser vítima sujeito passivo de suicídio e de automutilação e ao mesmo tempo fundamentar a majoração da pena contra o autor dessa violência em razão de sua menoridade Seria a partir dos quatorze anos quando o art 224 alínea a não considera válida sua manifestação de vontade e o art 218 não o considera corruptível O art 61 II alínea h utiliza o termo criança para agravar a pena aplicada e para essa finalidade doutrina e jurisprudência têm entendido como criança aquele cuja idade não ultrapassa a sete ou oito anos A imputabilidade penal por sua vez está estabelecida para os maiores de dezoito anos Vejase assim a importância e a dificuldade que havia para definir qual o limite que deve ser entendido como prática desse crime contra menor Finalmente este diploma legal de 2019 definiu certo ou errado a idade inferior a quatorze anos menor de quatorze para evitar equívocos ou excessos em sua interpretação trazendo quando mais não seja segurança jurídica com uma única definição sobre o sentido do termo menoridade para este crime Já vimos que o agente responde não responde por este crime mas por homicídio quando a vítima não apresentar capacidade de discernimento ou houver ausência de qualquer capacidade de resistência Antes dessa lei a nosso juízo a majorante sub examine só era aplicável a menor com idade entre quatorze e dezoito anos Ademais a menoridade penal cessa aos dezoito anos art 27 Para não maior de quatorze anos o Código Penal já considerava o consentimento inválido e contra quem quando vítima já presumia a violência eventual induzimento instigação ou auxílio ao suicídio tipificará o crime de homicídio Antes era presunção agora é lei Enfim considerando a idade da vítima poderemos ter as seguintes hipóteses o sujeito ativo responderá por homicídio quando a vítima não for maior de quatorze anos por participação em suicídio com pena duplicada quando a vítima tiver entre quatorze e dezoito anos 3º e por participação em suicídio ou automutilação com a pena normal quando a vítima tiver dezoito anos completados C Capacidade de resistência diminuída por qualquer causa Esta majorante do 3º prevê também somente a redução da capacidade de resistência e não a sua ausência ou eliminação Essa incapacidade relativa resistência diminuída poderá decorrer de herança genética enfermidade embriaguez ou qualquer outro fator ou causa que dificulte diminua ou reduza a capacidade de resistir da vítima Exemplos induzir um ébrio a suicidarse instigar um demente ao suicídio auxiliar alguém a mutilarse etc A capacidade de resistência pode ser diminuída por qualquer causa seja em razão de desenvolvimento mental incompleto ou retardado seja em razão de enfermidade embriaguez drogodependência ou senilidade ou que por qualquer causa não pode oferecer resistência como pela vulnerabilidade da vítima que por qualquer outra causa não pode oferecer resistência A ausência absoluta de capacidade de resistência tipifica o crime de homicídio e não a simples participação em suicídio ou automutilação como exemplifica o disposto no 7º Em outros termos haverá homicídio se a vítima for forçada a suicidarse ou a automutilarse sobrevindo a própria morte ou não tiver condições nessas hipóteses de oferecer alguma resistência à ação do agente 92 A PENA É AUMENTADA ATÉ O DOBRO SE A CONDUTA FOR REALIZADA POR MEIO DA REDE DE COMPUTADORES DE REDE SOCIAL OU TRANSMITIDA EM TEMPO REAL 4º O texto legal fala expressamente se a conduta for realizada por meio da rede de computadores de rede social ou transmitida em tempo real e não apenas transmitida após realizada por esses meios modernos de comunicação virtual Na verdade nessa hipótese a rede de computadores ou a rede social são utilizadas como meio para a prática do crime e não apenas como meio para transmitir a sua prática ou seja quando através delas se induz instiga ou auxilia alguém a suicidarse ou a automutilarse Convenhamos que não é muito difícil de conseguir inclusive coletivamente com a transmissão de programas motivacionais negativos estimular incentivar persuadir alguma mente fraca deprimida suicida em potencial ou depressiva suicidarse movida por tais programações Talvez possa haver alguma dificuldade probatória mas aí já estaremos no âmbito do procedimento penal e nessa hipótese passa a ser um problema do âmbito processual e nela deverseá encontrar a solução devida A gravidade da conduta autorizando aumento até o dobro da pena aplicada reside no fato de sua abrangência mundial e o potencial para incentivar quantidade indeterminada de pessoas a prática desse crime Realmente a utilização desses meios de comunicação virtual para a prática de crime cujos destinatários e podem ser muitos são pessoas fracas da cabeça ou com sérios problemas mentais ou existenciais apresenta gravidade absurda que justifica tamanha majoração de pena 93 A PENA É AUMENTADA EM METADE SE O AGENTE FOR LÍDER OU COORDENADOR DE GRUPO OU DE REDE VIRTUAL 5º Nesta previsão do 5º o limite de majoração de pena é bem mais modesto do que as dos parágrafos anteriores aumenta em metade da pena aplicada mesmo assim o faz em limite determinado como fizeram os dois parágrafos anteriores Constatase que na tipificação do crime de suicídio e automutilação o legislador optou por adotar o critério fixo para as causas especiais de aumento que metodologicamente não apresenta nenhum desvio ou erro que comprometa sua tipificação No entanto convém destacar que este não é o melhor critério e nem o mais adequado porque não deixa margem ao julgador para adequar melhor a pena na hora da dosimetria penal de acordo com as circunstâncias que cercam o fato concreto especialmente nos parágrafos 3º e 4º os quais determinam a duplicação da pena em uma operação automática impede a adequada dosimetria penal Critério como esse contraria a orientação desde o iluminismo de permitir melhor adequação da pena ao aplicála no caso concreto aliás entendimento que o legislador de 1940 e 1984 preferiu adotar como regra o critério variável para fixar as majorantes tanto aquelas previstas na parte geral como as prevista na parte especial do Código Penal Por outro lado desde a promulgação da Lei 1385013 é a primeira vez que o legislador não a utiliza aliás acertadamente para agravação de pena seja como majorante seja como qualificadora a participação em organização criminosa preferindo referirse grupo ou rede virtual pois se adotasse a utilização de organização criminosa reduziria muito a possibilidade dessa agravação configurarse Contudo não se trata aqui neste parágrafo da ocorrência ou da participação de reunião de pessoas grupo ou da utilização de rede virtual mas somente de o agente ser líder ou coordenador de grupo ou de rede virtual que é coisa bem diferente A configuração de grupo poderá ocorrer com muito mais frequência permitindo assim a sua aplicação em muito mais casos concretos pois bastará que o dito grupo componhase de pelo menos três pessoas duas pessoas não formam um grupo mas poderá no máximo configurar uma coautoria simples a despeito da equivocada previsão para os crimes contra o tráfico de entorpecentes Devese destacar contudo que inadvertidamente o legislador majora a pena somente para a participação do líder ou coordenador de grupo ou de rede social e não de outros componentes do grupo ou da rede social que se participarem não configurará esta majorante 94 A INFELIZ TRANSFORMAÇÃO DE UM CRIME TENTADO EM OUTRO CONSUMADO MAIS GRAVE No 6º inovando na forma de definir ou tipificar condutas criminosas o legislador transforma esta infração penal que é contra a vida estímulo ao suicídio ou à automutilação naquela descrita no 2º do art 129 que é crime contra a integridade física lesão corporal grave dificultando inclusive a sua interpretação e aplicação Curiosamente nessa inovação metodológica de majorar a punição de um crime tentado transformandoo em outro mais grave 2º do art 129 consumado cujo bem jurídico é distinto com pena muito superior a que seria aplicável se o agente houvesse consumado o crime pretendido art 122 não encontra similar no Código Penal de 1940 ainda em vigor No entanto convém destacar desde logo que para a ocorrência dessa transformação de um crime tentado em outro consumado mais grave é indispensável a ocorrência simultânea dos dois pressupostos legais de um lado a gravidade da lesão sofrida pela vítima e de outro lado a vulnerabilidade da suposta vítima como descrito ao final do 6º A falta de qualquer dessas duas elementares típicas inviabiliza a transformação do crime em sua forma tentada deste 2º do art 122 nas lesões corporais graves consumadas descritas no art 2º 129 A consequência dessa transformação ficou racionalmente indefensável pois a punição da tentativa com lesões corporais graves ou gravíssimas 1º paradoxalmente resulta maior do que a da sua consumação 2º pela sua transformação no crime do 2º do art 129 Dito de outra forma o crime consumado descrito no 2º art 122 tem uma pena máxima de seis anos de reclusão enquanto o crime descrito no 2º do art 129 tem a pena máxima de oito anos de reclusão principalmente considerandose que a conduta do agente fora apenas tentada Enfim se o autor do crime de estimular a vítima a suicidarse ou se automutilar consumandoo estará sujeito a uma pena máxima de seis anos de reclusão No entanto paradoxalmente não o consumando mas resultando a vítima com lesão grave ou gravíssima nos termos do 6º estará sujeito a uma pena máxima de oito anos de reclusão art 129 2º Com efeito se consumar seu intento sofrerá uma pena menor seis anos contudo não o consumando mas resultando lesão grave ou gravíssima sujeitarseá a uma pena bem mais grave Convenhamos que se trata da lógica do absurdo comparar a punição de um crime tentado com a de um crime consumado bem mais grave e com bens jurídicos distintos Como explicar esse paradoxo se o legislador aliado aos jurisconsultos não avaliam reflexivamente o que estão produzindo Provavelmente o autor de uma conduta como a que hora examinamos sabendo que a vítima se encontra hospitalizada com essa gravidade ficará rezando para que vá a óbito para assim minimizar a sua pena Lamentavelmente doutrinadores professores e aplicadores da lei não são auscultados quando da elaboração desses diplomas legais esdrúxulos pois com seus conhecimentos e experiências relevantes poderiam senão eliminar pelo menos ajudar a diminuir absurdos e heresias jurídicas que com tanta frequência nos últimos tempos temos sido brindados pelo parlamento brasileiro especialmente na seara criminal Concluindo a pena prevista para o crime consumado é a reclusão de dois a seis anos 2º como era na previsão anterior para a tentativa desde que produza lesão corporal de natureza grave a pena é de um a três anos de reclusão 1º Contudo a ação tipificada neste artigo 122 pode tornarse ainda mais desvaliosa quer em razão do que a impulsiona 1º e 2º quer em razão das condições pessoais da vítima 3º quer seja realizada pelas redes sociais ou transmitidas em tempo real 4º e finalmente se o agente for líder ou coordenador de grupo ou rede social 5º Nas hipóteses previstas nos 3º e 4º a pena é duplicada Na hipótese do 5º a pena será reduzida pela metade Mas a nosso juízo o paradoxo mais grave e mais absurdo verificase na previsão deste 6º quando compara a previsão do 1º deste art 122 com a previsão do 2º do art 129 lesão corporal gravíssima cujo resultado da ação criminosa é basicamente o mesmo qual seja lesão gravíssima da vítima No entanto na hipótese do 1º a pena cominada é de um a três anos de reclusão enquanto na hipótese do 2º do art 129 com o mesmo resultado lesão gravíssima a pena cominada contudo é de oito anos de reclusão ou seja quase o triplo daquela Questionase afinal haveria algum fundamento para esse disparate qual seria afinal a razão dessa disparidade de tratamento para uma ação que produz como disse basicamente o mesmo resultado pelo menos aquele mais grave lesão gravíssima A rigor esse fundamento embora insuficiente está na vulnerabilidade do sujeito passivo dessa incriminação usando a terminologia do legislador quando criminalizou o estupro de vulnerável Com efeito o sujeito passivo na hipótese deste parágrafo 6º é alternativamente menor de 14 quatorze anos enfermo ou deficiente mental ou quem por qualquer outra causa não pode oferecer resistência Na verdade a vulnerabilidade do sujeito passivo vítima torna a mesma conduta com o mesmo resultado mais grave lesão gravíssima muito mais desvaliosa que a prevista no 1º mas sem sombra de dúvidas não o suficiente para justificar aplicação de uma pena máxima que para o 1º é de três anos de reclusão e para o 6º é de oito anos qual seja a pena cominada para o 2º do art 129 6º deste artigo No entanto ainda que admitamos e admitimos que vítimas vulneráveis como as aqui relacionadas sejam razões suficientes para agravar a pena contudo não pode chegar ao absurdo de praticamente triplicar a sanção prevista no 1º resultando profundamente desproporcional e a proporcionalidade sabemos todos é princípio constitucional que nunca pode ser violado em matéria criminalizadora e punitiva Com efeito embora a condição das vítimas elencadas acresça maior desvalia na conduta praticada a sua punição não pode ser superior à atribuída a própria conduta principal incriminada 2º cujo desvalor está na finalidade de conduzir o ser humano a suicidarse ou automutilarse Aliás o desvalor da ação normalmente concorre com o desvalor do resultado às vezes prepondera um às vezes prepondera outro como demonstramos quando examinamos essa temática em nosso Tratado de Direito Penal Parte Geral302 e é com base nessa preponderância que o legislador comina as penas Isso fica muito claro quando comparamos um homicídio doloso com um homicídio culposo nos quais o resultado é o mesmo morte de alguém mas as condutas de ambos são absolutamente distintas uma dolosa outra culposa bem como a sanção de cada um até vinte anos para o doloso e até três para o culposo ambos com o mesmo resultado morte De notarse repetindo que o resultado igualmente desvalioso é o mesmo tanto no crime doloso quanto no culposo qual seja a morte de alguém No entanto a grande distinção reside no desvalor da ação que inegavelmente é muito mais desvaliosa no crime doloso do que aquela do culposo por isso a justificada grande desproporção entre as penas cominadas para a produção do mesmo resultado Em outros termos a previsão constante do 6º deste art 122 do CP com a nova redação determinada pela Lei nº 13968 sofre do vício de inconstitucionalidade por violar o princípio da proporcionalidade Para melhor se compreender o significado e abrangência desta concepção recomendamos que se consulte o que desenvolvemos sobre o referido princípio quando examinamos o crime tipificado no art 273303 para não nos alongarmos aqui sobre o mesmo tema 95 A VULNERABILIDADE ABSOLUTA DA VÍTIMA CONVERTE SUICÍDIO E AUTOMUTILAÇÃO EM HOMICÍDIO A despeito da semelhança do texto deste 7º com aquele do 6º que acabamos de examinar o paradoxo que lá apontamos não se faz presente neste parágrafo em razão do conteúdo diverso de ambos Explicase naquele 6º transformase um crime tentado 1º em outro crime consumado com pena muito mais grave 2º do art 129 neste 7º em primeiro lugar não existe essa transmutação de crime tentado para crime consumado pois ambos são consumados e mantém a imputação da prática de um crime contra a vida alterando somente a sua capitulação para o crime de homicídio simples em segundo lugar o resultado morte se faz presente nas duas capitulações 2º do art 122 e art 121 Neste particular agiu com acerto o questionado legislador pois nas mesmas hipóteses que relacionou no parágrafo anterior a vítima que não tem capacidade para consentir e concorrer diretamente para que sua vida seja suprimida não há outra capitulação possível que não a do art 121 do Código Penal Elogiável nesse sentido a decisão do legislador criando essa previsão legal absolutamente correta além de preencher uma grande lacuna do nosso direito penal positivo facilitando a capitulação do crime de homicídio sem artificialismo jurídicodogmático Tratase a rigor de reclassificação do crime de suicídio ou automutilação para o crime de homicídio por determinação legal praticado mediante autoria mediata posto que o agente querendo por qualquer razão suprimir a vida da vítima astuciosamente a leva a automatarse ou automutilarse com resultado morte pois se trata de alguém incapaz de entender o caráter ilícito da ação e consequentemente sem capacidade para consentir e muito menos para audoterminarse e eliminar sua própria vida A rigor o agente aproveitase da fragilidade da situação de vulnerável da vítima incapaz de consentir para executar a sua vontade assassina para levála a realizar a ação que o agente queria sem sujar as mãos agindo no entanto como autêntico autor mediato e por isso deve responder pelo crime de homicídio exatamente como agora o texto legal prevê 951 ABRANGÊNCIA DO CONCEITO DE VULNERABILIDADE E DA VIOLÊNCIA IMPLÍCITA O legislador atribui a exemplo do que fez em relação alguns crimes contra a dignidade sexual v g estupro de vulnerável etc a condição de vulnerável ao menor de quatorze anos ou a quem por enfermidade ou deficiência mental não tem o necessário discernimento para a prática do ato ou que por qualquer outra causa não possa oferecer resistência Embora o texto legal não diga nem aqui nem quando disciplinou os crimes contra a dignidade sexual o enfermo ou deficiente mental não precisa necessariamente ser inimputável pois não se lhe está atribuindo a prática de crime algum Na realidade o texto legal lá e cá está reconhecendo a condição de vulnerável e carente de maior proteção penal às hipóteses que mencionam reconhecendo sua maior incapacidade de se proteger ou como dito no texto legal de oferecer resistência Com efeito o legislador reconhece a vulnerabilidade do menor de 14 anos e a estende ao enfermo ou deficiente mental aliás o 6º ao contrário do 7º adota fórmula conhecida para contemplar a equiparação da vulnerabilidade do menor de 14 anos ao portador de doença ou enfermidade mental qual seja ou a quem por enfermidade ou deficiência mental não tem o necessário discernimento para a prática do ato Ademais em ambos os 6º e 7º o legislador adotou uma interpretação analógica ou que por qualquer outra causa não pode oferecer resistência Embora o 7º não tenha destacado expressamente como vulnerável a enfermidade ou deficiência mental da vítima inegavelmente ela está incluída na cláusula genérica por qualquer outra causa não pode oferecer resistência constante dos dois parágrafos Tratase de presunção legal absoluta de vulnerabilidade ou seja a própria lei determina que a vítima nas circunstâncias que elenca é indiscutivelmente vulnerável e ponto final Não se questiona esse aspecto ele é incontestável tratase de presunção juris et jure que não admite prova em sentido contrário Não importa nem mesmo que o exame concreto demonstre que a vulnerabilidade constatada é relativa isto é incompleta apresentase em seu grau menor pois mesmo assim essa conclusão é irrelevante pois estamos falando da supressão da vida de alguém ao contrário do que pode ocorrer na hipótese de estupro de vulnerável conforme demonstramos no volume 4 de no Tratado de Direito Penal Enfim para concluir este tópico destacamos que o legislador adotou aqui três espécies ou modalidades de vulnerabilidade quais sejam em síntese a real do menor de 14 anos b equiparada do enfermo ou deficiente mental prevista só no 7º e finalmente c por interpretação analógica quem por qualquer outra causa não pode oferecer resistência Aliás repetindo lembramos que embora a vulnerabilidade equiparada ou seja a do enfermo ou deficiente mental não tenha sido prevista no texto do 7º certamente uma intepretação sistemática não pode deixar de incluíla nesse rol genérico 96 AUTORIA MEDIATA E A TEORIA DO DOMÍNIO O FATO A doutrina consagrou a figura da autoria mediata e algumas legislações como a alemã 25 I e a espanhola Código Penal de 1995 art 28 admitem expressamente a sua existência É autor mediato quem realiza o tipo penal servindose para execução da ação típica de outra pessoa como instrumento304 A teoria do domínio do fato molda com perfeição a possibilidade da figura do autor mediato como ocorre na hipótese prevista neste 7º da nova redação do art 122 Todo o processo de realização da figura típica segundo essa teoria deve apresentarse como obra da vontade reitora do homem de trás o qual deve ter absoluto controle sobre o executor do fato Originariamente a autoria mediata surgiu com a finalidade de preencher as lacunas que ocorriam com o emprego da teoria da acessoriedade extrema da participação A consagração da acessoriedade limitada não eliminou contudo a importância da autoria mediata Modernamente defendese a prioridade da autoria mediata diante da participação em sentido estrito Em muitos casos se impõe a autoria mediata mesmo quando fosse possível sob o ponto de vista da acessoriedade limitada admitir a participação caso do executor inculpável desde que o homem de trás detenha o domínio do fato Nessas circunstâncias o decisivo para distinguir a natureza da responsabilidade do homem de trás reside no domínio do fato O executor na condição de instrumento deve encontrar se absolutamente subordinado em relação ao mandante caso típico do descrito no 2º combinado com o 7º ora sub examine pela vulnerabilidade e incapacidade de decidir da vítima Antes resultava de pura interpretação doutrináriojurisprudencial agora se encontra expressamente determinado nesse 7º do art 122 O autor mediato realiza a ação típica através de outrem in caso da própria vítima como instrumento humano cuja atuação pode ocorrer nas seguintes hipóteses a em virtude da situação de erro em que se encontra devido à falsa representação da realidade erro de tipo ou do significado jurídico da conduta que realiza erro de proibição que é provocada pelo homem de trás b coagido devido à ameaça ou violência utilizada pelo homem de trás305 ou c num contexto de inimputabilidade com a utilização de inimputáveis306 As hipóteses mais comuns de autoria mediata decorrem portanto do erro da coação irresistível e do uso de inimputáveis ou de vulneráveis para a prática de crimes como ocorre na hipótese prevista no referido 7º No entanto o que nada impede a possibilidade de sua ocorrência em ações justificadas do executor quando por exemplo o agente provoca deliberadamente uma situação de exclusão de criminalidade para aquele que não é o caso sub examine Todos os pressupostos necessários de punibilidade devem encontrarse na pessoa do homem de trás no autor mediato aquele que se aproveita da situação de vulnerabilidade descrito neste 7º e não no executor autor imediato Com base nesse argumento Soler e Mir Puig seguindo a orientação de Welzel admitem em princípio a possibilidade de autoria mediata nos crimes especiais ou próprios desde que o autor mediato reúna as qualidades ou condições exigidas pelo tipo307 Já nos crimes de mão própria será impossível a figura do autor mediato Além desses casos especiais a autoria mediata encontra seus limites quando o executor realiza um comportamento conscientemente doloso o que não é o caso que ora examinamos exatamente pela vulnerabilidade e impossibilidade de consentir da própria vítima colacionada no 7º Aí o homem de trás deixa de ter o domínio do fato compartindoo no máximo com quem age imediatamente na condição de coautor ou então fica na condição de partícipe quando referido domínio pertence ao consorte A teoria do domínio do fato ganhou ao longo dos anos uma dimensão muito maior do que a simples referência aos crimes cometidos à época do nacional socialismo alcançando sofisticado desenvolvimento com os trabalhos levados a efeito pelo aclamado Prof Claus Roxin Nem uma teoria puramente objetiva nem outra puramente subjetiva são adequadas para fundamentar a essência da autoria e fazer ao mesmo tempo a delimitação correta entre autoria e participação A teoria do domínio do fato partindo do conceito restritivo de autor tem a pretensão de sintetizar os aspectos objetivos e subjetivos impondo se como uma teoria objetivosubjetiva Embora o domínio do fato suponha um controle final aspecto subjetivo não requer somente a finalidade mas também uma posição objetiva que determine o efetivo domínio do fato Autor segundo essa teoria é quem tem o poder de decisão sobre a realização do fato Mas é indispensável que resulte demonstrado que quem detém posição de comando determina a prática da ação sendo irrelevante portanto a simples posição hierárquica superior sob pena de caracterizar autêntica responsabilidade objetiva Autor enfim é não só o que executa a ação típica autoria imediata como também aquele que se utiliza de outrem como instrumento para a execução da infração penal autoria mediata Como ensinava Welzel a conformação do fato mediante a vontade de realização que dirige de forma planificada é o que transforma o autor em senhor do fato308 Porém como afirma Jescheck não só a vontade de realização resulta decisiva para a autoria mas também a importância material da parte que cada interveniente assume no fato309 Em outros termos para que se configure o domínio do fato é necessário que o autor tenha controle sobre o executor do fato e não apenas ostente uma posição de superioridade ou de representatividade institucional como se chegou a interpretar na jurisprudência brasileira Ou seja é insuficiente que haja indícios de sua ocorrência aliás como é próprio do Direito Penal do fato que exige um juízo de certeza consubstanciado em prova incontestável A teoria do domínio do fato reconhece a figura do autor mediato desde que a realização da figura típica apresentese como obra de sua vontade reitora sendo reconhecido como o homem de trás e controlador do executor Essa teoria tem as seguintes consequências 1ª a realização pessoal e plenamente responsável de todos os elementos do tipo fundamentam sempre a autoria 2ª é autor quem executa o fato utilizando outrem como instrumento autoria mediata 3ª é autor o coautor que realiza uma parte necessária do plano global domínio funcional do fato embora não seja um ato típico desde que integre a resolução delitiva comum Ou dito em outros termos numa linguagem roxiniana310 o domínio do fato pode ser exercido das seguintes formas i pelo domínio da ação que ocorre quando o agente realiza pessoalmente o fato típico agindo por conseguinte como autor e não como simples partícipe instigador ou cúmplice ii pelo domínio da vontade que ocorre quando o executor isto é o autor imediato age mediante coação ou incorrendo em erro não tendo domínio de sua vontade que é controlada ou dominada pelo homem de trás que é o autor mediato como veremos adiante Assim o homem de trás tem o domínio da vontade e o controle da ação sendo o verdadeiro autor ainda que mediato iii pelo domínio funcional do fato que ocorre na hipótese de coautoria em que há na dicção de Jescheck uma exemplar divisão de trabalho quando o agente realiza uma contribuição importante ainda que não seja um ato típico mas se revele necessária no plano global 10 QUESTÕES ESPECIAIS A Greve de fome Afinal o médico que tem o dever de assistir e velar pela vida do grevista de fome especialmente no sistema prisional poderá ser penalmente responsabilizado por comissão e também por omissão de um lado se deixar o grevista morrer sem ministrar lhe forçadamente a alimentação necessária de outro lado ao forçarlhe tal alimentação não poderá estar praticando possível coação ilegal O tema não é novo e está longe de encontrar uma orientação pacífica As razões que podem levar a uma greve de fome podem ser as mais variadas ideológica política ética social religiosa utilitarista chamar a atenção pública melhorar as condições prisionais busca de notoriedade evitar a execução da pena v g sequestradores do caso Diniz etc mas em regra o grevista não tem a intenção de morrer embora no decurso do desjejum possa acabar mudando de ideia e acabe admitindo ou aceitando a morte O médico em princípio não pode ministrar alimentação contra a vontade de quem se encontra por opção em jejum voluntário Contudo essa regra não é absoluta e admite ressalvas seguindo aquela orientação que inicialmente expusemos segundo a qual não existe um direito sobre a vida mas um direito à vida e tampouco existe um direito de morrer de que falava Ferri Assim é vedado ministrar forçadamente alimentação ao grevista desde que se encontre em pleno uso de suas faculdades mentais e não haja grave risco de vida Não se pode esquecer destaca com acerto Serrano Gomes que o debilitamento que pressupõe a falta de alimentos e especialmente de água pode influir na capacidade de decidir do sujeito e inclusive pode eventualmente estar pressionado por questões políticas311 O médico na hipótese de greve de fome de prisioneiros tem o dever de velar pela saúde e por extensão pela vida dos grevistas Há determinado momento em que a não intervenção com alimentação permitirá que o grevista sofra lesões irreversíveis Nesse momento a intervenção médica ministrando alimentação ou medicação necessária estará protegida pelo disposto no art 146 3º do CP Ademais o médico está na posição de garantidor e pelo nosso direito conjugandose a previsão do dispositivo que acabamos de citar com a prescrição do art 13 responderá pela morte do grevista na forma omissiva imprópria embora sejam muito raras mortes de prisioneiros em razão de greve de fome O mesmo pode ocorrer com as Testemunhas de Jeová especialmente nas transfusões de sangue cuja negativa decorre de motivos religiosos A transfusão determinada pelo médico quando não houver outra forma de salvar o paciente está igualmente amparada pelo disposto no art 146 3º do CP Eventual violação da liberdade de consciência ou da liberdade religiosa cede ante um bem jurídico superior que é a vida na inevitável relação de proporcionalidade entre os bens jurídicos tutelados Quando os familiares ou pessoas encarregadas de menores ou incapazes negarem a assistência médica mesmo por motivos religiosos quer ocultando a gravidade da situação quer não apresentando o menor ou incapaz em um centro médico especializado se sobrevier a morte responderão por homicídio na forma omissiva imprópria312 Adotam orientação contrária Díez Ripollés e Silva Sanchez entre outros negando a posição de garantia do médico em razão da oposição do paciente Silva Sanchez ademais acrescenta a desnecessidade de pena Bajo Fernandez os acompanha nesse entendimento salvo se houver lei expressa313 como ocorre no direito brasileiro art 13 2º do CP B Suicídio a dois O chamado suicídio a dois pode apresentar alguma dificuldade na medida em que a punibilidade está diretamente relacionada à atividade desenvolvida por cada um dos participantes e o resultado produzido a Duelo americano ou roleta russa Definese como roleta russa típica das películas americanas aquela aposta em que os contendores rolam o tambor de arma contendo somente um projétil disparando cada um em sua vez na própria direção A solução indica a responsabilidade do sobrevivente pela participação em suicídio pois com essa prática no mínimo instigou a vítima ao suicídio Se no entanto algum dos contendores for coagido a participar da aposta sobrevivendo o coator este responderá por homicídio doloso b Pacto de morte ou suicídio a dois Verificase o pacto de morte quando duas pessoas combinam por qualquer razão o duplo suicídio Nessa hipótese o sobrevivente responderá por homicídio quando tiver praticado o ato executório No entanto se somente houver induzido instigado ou auxiliado seu parceiro responderá pelo suicídio na forma do art 122 Se nenhum morrer aquele que realizou atividade executória contra o parceiro responderá por tentativa de homicídio e aquele que ficou somente na contribuição responderá pela tentativa qualificada se houver pelo menos lesão corporal grave Nesse particular são extremamente elucidativos os exemplos sugeridos por Damásio de Jesus314 que pedimos venia para transcrever 1º A e B trancamse em um quarto hermeticamente fechado A abre a torneira de gás B sobrevive Nesse caso B responde por participação em suicídio 2º O sobrevivente é quem abriu a torneira nessa hipótese responde por homicídio uma vez que praticou o ato executório de matar 3º Os dois abrem a torneira de gás não se produzindo qualquer lesão corporal em face da intervenção de terceiro ambos respondem por tentativa de homicídio uma vez que praticaram ato executório de matar A em relação a B B em relação ao sujeito A 4º Suponhase que um terceiro abra a torneira de gás Os dois se salvam não recebendo lesão corporal de natureza grave Responderiam os dois por participação em suicídio E o terceiro Na verdade os dois não respondem por nada pois a conduta que praticaram é atípica O terceiro que praticou ato executório de matar responde por dupla tentativa de homicídio 5º Os dois sofrem lesão corporal de natureza grave sendo que A abriu a torneira de gás e B não A responde por tentativa de homicídio B por participação em suicídio 11 PENA E AÇÃO PENAL Para a figura formal do caput criada por este texto legal cominase a pena de seis meses a dois anos de reclusão modalidade não prevista na redação anterior Por sua vez para qualquer das duas figuras consumadas a pena é de reclusão de dois a seis anos 2º se resultar somente lesão corporal grave ou gravíssima 1º tanto da automutilação quanto da tentativa frustrada do suicídio a pena será de um a três anos No entanto nas formas majoradas previstas nos 3º e 4º a pena será duplicada ou seja segundo o 3º I se o crime for praticado por motivo egoístico torpe ou fútil ou II se a vítima for menor ou tiver diminuída por qualquer causa a capacidade de resistência segundo o 4º a pena será aumentada até o dobro se a conduta for realizada por meio da rede de computadores de rede social ou transmitida em tempo real Por sua vez segundo o 5º a pena será aumentada de metade se o agente for líder ou coordenador de grupo ou de rede virtual Por outro lado o 6º determina que se do crime de que trata o 1º deste artigo automutilação ou tentativa de suicídio resulta lesão corporal de natureza gravíssima e for cometido contra menor de 14 anos ou contra pessoa vulnerável315 o agente responderá pelo crime de lesões corporais gravíssimas previstas no 2º do art 129 do Código Penal De notarse que nesta hipótese exigese que ocorram simultaneamente duas condicionantes quais sejam lesão corporal gravíssima e igualmente que seja praticado contra vítima menor de quatorze anos ou que se trate de alguém que apresente a qualidade ou condição especial de vulnerabilidade que menciona E finalmente segundo o 7º o agente responderá pelo crime de homicídio simples se o crime de que trata o 2º deste artigo se o suicídio se consuma ou se da automutilação resulta morte da vítima for cometido contra menor de 14 quatorze anos ou contra quem não tem o necessário discernimento para a prática do ato ou que por qualquer outra causa não pode oferecer resistência responde o agente pelo crime de homicídio nos termos do art 121 deste Código A ação penal é pública incondicionada No entanto não custa recordar toda ação pública admite ação penal privada subsidiária nos termos da Constituição Federal desde que haja inércia do Ministério Público INFANTICÍDIO V Sumário 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado 3 Sujeitos ativo e passivo 4 O estado puerperal como elementar normativa 5 Elemento normativo temporal 6 Tipo objetivo adequação típica 7 Tipo subjetivo adequação típica 8 Consumação e tentativa 9 Concurso de pessoas no delictum exceptum 10 Classificação doutrinária 11 Pena e ação penal Infanticídio Art 123 Matar sob a influência do estado puerperal o próprio filho durante o parto ou logo após Pena detenção de 2 dois a 6 seis anos 1 CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES O Código Criminal de 1830 tipificava o crime de infanticídio nos seguintes termos Se a própria mãe matar o filho recémnascido para ocultar sua desonra pena de prisão com trabalho por 1 a 3 anos art 198 Para contextualizar adequadamente convém recordar que referido Código cominava ao homicídio a pena no máximo de morte na média a de galés perpétua e no mínimo a prisão com trabalho por vinte anos Inexplicavelmente o terceiro que matasse recém nascido nos primeiros sete dias de vida mesmo que não fosse honoris causae sujeitavase a uma pena abrandada de três a doze anos de prisão em relação ao homicídio Essa orientação considerava equivocadamente a morte de um infante menos desvaliosa que a morte de um adulto O Código Penal de 1890 por sua vez deu ao infanticídio a seguinte tipificação Matar recém nascido isto é infante nos sete primeiros dias do seu nascimento quer empregando meios diretos e ativos quer recusando à víctima os cuidados necessários à manutenção da vida e a impedir sua morte pena de prisão cellular por seis a vinte e quatro anos Parágrafo único Se o crime fôr perpetrado pela mãe para occultar a desonra propria pena de prisão cellular por tres a nove anos sic art 298316 O legislador de 1890 cominou equivocadamente para o infanticídio a mesma pena que cominara para o homicídio seis a vinte e quatro anos Nesse caso tornouse injustificável a distinção dos dois tipos de crimes Somente quando o infanticídio fosse praticado pela mãe e por motivo de honra aquele diploma legal previa sensível abrandamento da pena três a nove anos O Projeto Galdino Siqueira não considerava o infanticídio crime autônomo mas uma espécie de homicídio privilegiado O Projeto Sá Pereira ao contrário previa o infanticídio como crime autônomo incluindo as elementares durante o parto e sob influência do estado puerperal a exemplo do que estabelecia o Código suíço de 1916 nos seguintes termos Aquela que durante o parto ou ainda sob a influência do estado puerperal matar o filho recém nascido será punida com prisão de até 3 anos ou com detenção de seis meses no mínimo O Projeto Alcântara por sua vez retornava ao critério do Código Criminal de 1830 fundamentando o privilégio na honoris causae Por fim o Código Penal de 1940 consagrou a seguinte previsão Matar sob a influência do estado puerperal o próprio filho durante o parto ou logo após 2 BEM JURÍDICO TUTELADO O bem jurídico do crime de infanticídio a exemplo do homicídio é a vida humana Protegese aqui a vida do nascente e do recémnascido Comparativamente ao crime de homicídio apresentamse duas particularidades uma em relação aos sujeitos do crime e outra em relação ao período da vida a que se destina essa proteção legal Relativamente aos sujeitos no polo passivo pode figurar somente o filho enquanto no polo ativo somente a mãe emocionalmente fragilizada pelo puerpério afora a possibilidade da participação de terceiro em relação ao aspecto temporal somente durante o parto ou logo após a sua consumação Essas duas particularidades serão examinadas detidamente mais adiante Modernamente não se distingue mais entre vida biológica e vida autônoma ou extrauterina317 É indiferente a existência de capacidade de vida autônoma sendo suficiente a presença de vida biológica que pode ser representada pela existência do mínimo de atividades funcionais de que o feto já dispõe antes de vir à luz e das quais é o mais evidente atestado a circulação sanguínea318 3 SUJEITOS ATIVO E PASSIVO Somente a mãe pode ser sujeito ativo do crime de infanticídio e desde que se encontre sob a influência do estado puerperal O infanticídio é na expressão de Magalhães Noronha crime da genitora da puérpera319 Tratase de crime próprio que não pode ser praticado por qualquer um Sujeito passivo segundo expressão literal do art 123 é o próprio filho vocábulo que abrange não só o recémnascido mas também o nascente diante da elementar contemplada no próprio dispositivo durante o parto ou logo após Constatase que o Código Penal de 1940 ampliou a concepção de infanticídio que era adotada pelo Código Penal de 1890 já que este diploma legal admitia como sujeito passivo somente o recémnascido nos seus primeiros sete dias de vida A partir dessa orientação adotada pelo atual Código Penal sujeito passivo desse crime passou a ser não só o recémnascido mas também o feto nascente Essa expressão feto nascente tem sido alvo de crítica pois quem está nascendo com vida não é feto nem biológica nem juridicamente mas pessoa320 Neonato é o recémnascido e nascente é aquele que está nascendo Assim a vida extrauterina autônoma do neonato deixou de ser condição indispensável do infanticídio sendo suficiente a vida biológica que pode ser comprovada pelos batimentos cardíacos pela circulação sanguínea ou qualquer outro critério admitido pela ciência médica Segundo o magistério de Nélson Hungria O feto vindo à luz já representa do ponto de vista biológico antes mesmo de totalmente desligado do corpo materno uma vida humana Sob o prisma jurídicopenal é assim antecipado o início da personalidade Remonta esta ao início do parto isto é à apresentação do feto no orifício do útero321 Embora não possua ainda todas as funções vitais não se pode negar que o nascente seja um ser vivo Ao contrário do Código Rocco de 1930 que criou uma figura intermediária entre o aborto e o infanticídio feticídio o Código Penal brasileiro de 1940 equiparou o nascente ao recémnascido não havendo assim espaço para algo intermediário entre aborto e infanticídio Sujeito passivo do crime de infanticídio enfim somente pode ser o próprio filho recémnascido ou o que está nascendo O feto sem vida não pode ser sujeito passivo nem de infanticídio nem de homicídio Temporalmente ficou igualmente bem delimitado o momento fronteiriço entre aborto e infanticídio antes de iniciado o parto a ocisão do feto é aborto após aquele ter começado o crime é infanticídio desde que seja praticado sob a influência do puerpério logicamente 4 O ESTADO PUERPERAL COMO ELEMENTAR NORMATIVA Os dois critérios mais conhecidos que fundamentam a consideração do crime de infanticídio como delictum exceptum são psicológico e fisiológico O critério psicológico pretende justificarse no desejo de preservar a honra pessoal como por exemplo a necessidade de ocultar a maternidade O critério fisiológico por sua vez que foi o adotado pelo nosso Código Penal admite a influência do estado puerperal O estado puerperal pode determinar embora nem sempre determine a alteração do psiquismo da mulher dita normal Em outros termos esse estado existe sempre durante ou logo após o parto mas nem sempre produz as perturbações emocionais que podem levar a mãe a matar o próprio filho Nosso Código Penal que adota o critério fisiológico considera fundamental a perturbação psíquica que o estado puerperal pode provocar na parturiente É exatamente essa perturbação decorrente do puerpério que transforma a morte do próprio filho em um delictum exceptum nas legislações que adotam o critério fisiológico Não é outro o magistério de Frederico Marques que pontificava Se não se verificar que a mãe tirou a vida do filho nascente ou recémnascido sob a influência do estado puerperal a morte praticada se enquadrará na figura típica do homicídio E isso mesmo que o crime tenha sido cometido durante o parto Nesse passo não seguiu a lei pátria o que dispõem outras legislações penais em que a eliminação da vida do nascente durante o parto é suficiente para a qualificação do crime como infanticídio322 Em sentido semelhante proclama a própria Exposição de Motivos Esta cláusula influência do estado puerperal como é óbvio não quer significar que o puerpério acarrete sempre uma perturbação psíquica é preciso que fique averiguado ter esta realmente sobrevindo em consequência daquele de modo a diminuir a capacidade de entendimento ou de autoinibição da parturiente Fora daí não há por que distinguir entre infanticídio e homicídio Enfim é indispensável uma relação de causalidade entre o estado puerperal e a ação delituosa praticada esta tem de ser consequência da influência daquele que nem sempre produz perturbações psíquicas na mulher Como destacava Frederico Marques durante ou depois do parto pouco importa sempre é necessário que a morte resulte da influência do estado puerperal323 Não teria sentido caso contrário manter o privilégio e o infanticídio representaria uma inversão odiosa da ordem natural dos valores protegidos pela ordem jurídica O indigitado estado puerperal pode apresentar quatro hipóteses a saber a o puerpério não produz nenhuma alteração na mulher b acarretalhe perturbações psicossomáticas que são a causa da violência contra o próprio filho c provocalhe doença mental d produz lhe perturbação da saúde mental diminuindolhe a capacidade de entendimento ou de determinação Na primeira hipótese haverá homicídio na segunda infanticídio na terceira a parturiente é isenta de pena em razão de sua inimputabilidade art 26 caput do CP na quarta terá uma redução de pena em razão de sua semiimputabilidade Convém destacar que a influência do estado puerperal como elemento normativo do tipo deve conjugarse com outro elemento normativo este de natureza temporal qual seja durante o parto ou logo após A presença de qualquer desses dois elementos isoladamente é insuficiente para tipificar o delictum exceptum 5 ELEMENTO NORMATIVO TEMPORAL A circunstância de tempo durante o parto ou logo após é elemento normativo do tipo O Código Penal de 1940 delimitou assim o período da influência do puerpério Nesse sentido lucidamente observava Roberto Lyra O que ninguém nega o que todos reconhecem e proclamam sem sombra de dúvida é que durante o parto ou logo após há estado puerperal Não importa se começa antes ou vai além o fato é que infalivelmente com maior ou menor intensidade ocorre durante o parto ou logo após isto é no período mencionado pelo Código podendo ter ou não a indispensável relação com o crime324 Com efeito ele pode ir além ou pode começar antes mas para os efeitos do Código importa sua influência durante ou logo após o parto Se a morte do feto ocorrer antes do início do parto será aborto se não sobrevier logo após será homicídio Heleno Fragoso definia o parto como o conjunto dos processos mecânicos fisiológicos e psicológicos através dos quais o feto a termo ou viável separase do organismo materno e passa ao mundo exterior325 Iniciase o parto com a dilatação ampliandose o colo do útero a seguir o nascente é impelido para o exterior caracterizando a fase da expulsão Por fim a placenta destacase e também é expulsa pelo organismo sendo esvaziado o útero Com isso está encerrado o parto mesmo que o cordão umbilical não tenha sido cortado326 No entanto qual é o verdadeiro sentido e o real alcance da elementar durante o parto ou logo após Qual a conotação que numa interpretação sistemática se deve darlhe Heleno Fragoso afirmava que esta expressão significa logo em seguida imediatamente após prontamente sem intervalo327 Expressões como essas logo após logo depois e similares são usuais no nosso ordenamento jurídico e não raro criam dificuldade de ordem prática em razão da vagueza que encerram Tourinho Filho328 comentando o flagrante impróprio e o flagrante presumido representados pelas expressões logo após e logo depois respectivamente afirma que o legislador quis estabelecer uma relação de imediatidade embora não de absoluta imediatidade porque senão a hipótese seria outra A doutrina de modo geral tem sustentado que se deve dar uma interpretação mais ampla para poder abranger todo o período do estado puerperal329 com o que estamos de pleno acordo Magalhães Noronha mais pragmático lembrava por sua vez que a lei não fixou prazo como outrora alguns códigos faziam porém não se lhe pode dar uma interpretação mesquinha mas ampla de modo que abranja o variável período do choque puerperal É essencial que a parturiente não haja entrado ainda na fase da bonança em que predomina o instinto materno330 Nélson Hungria também concordava com o termolimite dessa liberalidade destacando que era fundamental que a parturiente ainda não tenha entrado na fase de bonança e quietação quando predominaria o instinto maternal331 Após esse período todos estamos de acordo o crime só poderá ser o homicídio Por fim o fundamental de todo o exposto devese concluir é que nenhuma das elementares nem a personalíssima nem a temporal pode ser avaliada isoladamente Ambas devem ser analisadas individualmente é evidente mas devem ser avaliadas conjuntamente A elementar logo após o parto só alcançará seu verdadeiro sentido se estiver subordinada à elementar anterior sob a influência do estado puerperal332 6 TIPO OBJETIVO ADEQUAÇÃO TÍPICA A ação nuclear descrita no tipo penal é exatamente a mesma do homicídio matar Assim toda e qualquer conduta que produzir a supressão da vida humana tal como no homicídio pode sinalizar o início da adequação típica do crime de infanticídio Contudo a norma que emerge do art 123 definidor do crime de infanticídio é produto de lex specialis que exige consequentemente a presença de outros elementos da estrutura típica A conduta típica consiste em matar sob a influência do estado puerperal o próprio filho durante o parto ou logo após Tratase com efeito de crime próprio mãe e sob influência do estado puerperal e privilegiado pois o verbo núcleo do tipo é o mesmo do homicídio art 121 mas a pena cominada é bem reduzida para a mesma ação de matar Podese destacar para um exame analítico as seguintes particularidades dessa forma peculiar de matar alguém que a distinguem do homicídio convencional a qualidade ou condição dos sujeitos ativo e passivo da ação delituosa b influência biopsíquica ou fisiopsicológica do estado puerperal c circunstância temporal contida no tipo durante o parto ou logo após É crime próprio porque somente a mãe pode cometê lo e contra o próprio filho nascente ou recémnascido Não se trata na verdade somente da vida de quem acaba de nascer mas também da de quem está nascendo pois tanto um quanto outro podem ser mortos Necessário no entanto que a mãe esteja sob a influência do estado puerperal O puerpério elemento fisiopsicológico é um estado febril comum às parturientes que pode variar de intensidade de uma para outra mulher podendo influir na capacidade de discernimento da parturiente O infanticídio é a rigor uma modalidade especial de homicídio privilegiado O fato contudo de tratarse de crime próprio não impede que possam existir coautores e partícipes desde que tenham logicamente atividade secundária acessória Se o terceiro for quem executa a ação de matar o nascente ou recémnascido responderá por homicídio e neste caso não há que se falar em violação da comunicabilidade da elementar típica influência do estado puerperal pois a ação principal não foi da mãe puérpera mas do terceiro como procuramos demonstrar no item n 9 deste capítulo onde examinamos o concurso de pessoas no delictum exceptum E finalmente chama atenção a circunstância temporal contida no tipo como elemento normativo indicando que a ação só pode ser executada durante o parto ou logo após Pela importância e peculiaridade dos dois elementos normativos sob influência do estado puerperal e durante o parto ou logo após procuramos examinálos mais detidamente em tópicos separados itens n 4 e 5 Podese concluir além dos sujeitos especiais mãe e filho antes do início do parto o crime será de aborto e se não houver a influência do estado puerperal ou o requisito temporal não existir durante o parto ou logo após o crime será de homicídio A desonra por fim não foi completamente ignorada nos crimes contra a vida como eventual fundamentadora de diminuição de pena A proteção real ou pseudo poderá caracterizar excepcionalmente motivo de relevante valor moral que constitui elementar do homicídio privilegiado previsto no art 121 1º do CP Assim a morte de alguém que não precisa ser recémnascido provocada por quem não precisa ser a mãe teme a própria desonra mesmo sem influência do estado puerperal poderá caracterizar o homicídio privilegiado por motivo de relevante valor moral art 121 1º 7 TIPO SUBJETIVO ADEQUAÇÃO TÍPICA O dolo direto ou eventual é o elemento subjetivo do tipo e consiste na vontade livre e consciente de matar o próprio filho durante o parto ou logo após ou no mínimo na assunção do risco de matálo ou em outros termos a mãe deve querer diretamente a morte do próprio filho ou assumir o risco de produzila A vontade e a consciência devem abranger a ação da mãe puérpera os meios utilizados na execução comissivos ou omissivos a relação causal e o resultado morte do filho Convém registrar certa contradição na tipificação desse crime que só admite a modalidade dolosa lucidamente destacada por Heleno Fragoso que afirmava Exige o dolo porém na forma de vontade viciada pelas perturbações resultantes da influência do estado puerperal333 A consciência e a vontade que representam a essência do dolo também devem estar presentes no dolo eventual para configurar aquela relação volitiva mínima entre o agente e o resultado sendo insuficiente a simples ciência da probabilidade do resultado E essa relação assume transcendental importância neste tipo penal que não admite a modalidade culposa pois constitui o grande elemento diferenciador entre dolo e culpa como já afirmamos Nosso Código Penal não exige o elemento subjetivo especial do tipo isto é o especial fim de agir conhecido na linguagem da doutrina clássica como dolo específico terminologia que não adotamos Esse elemento subjetivo especial é indispensável naquelas legislações que adotam o critério subjetivo pois a conduta de matar o próprio filho deve ser praticada com o fim de ocultar desonra própria Objetivamente considerada a ação de matar o próprio filho é em tese mais desvaliosa que matar um estranho No entanto embora a influência do estado puerperal não constitua elemento estrutural do dolo não se pode negar que a sua presença minimiza a intensidade deste É exatamente essa circunstância subjetiva especial da puérpera que torna menos desvaliosa a ação de matar o próprio filho comparandose com a mesma ação de matar alguém tipificadora do homicídio Esse é o fundamento ético jurídico do privilegium concedido ao crime de infanticídio Este tipo penal não prevê a modalidade culposa Alguns sustentam que a mãe que matar o próprio filho durante o parto ou logo após por não observar o dever objetivo de cuidado que nas circunstâncias se impõe responderá por homicídio culposo334 enquanto para outros esse fato é atípico335 Na verdade comportamento como esse não encontra correspondência na definição do crime de infanticídio silenciando o Código Penal quanto à tipificação culposa Enfim não havendo prova de que a mãe quis a morte do próprio filho ou assumiu o risco de produzi la não se pode falar em crime de infanticídio em razão do princípio da excepcionalidade do crime culposo No entanto suprimir a vida de alguém independentemente do momento cronológico em que esse fato ocorra por imprudência negligência ou imperícia tipifica o homicídio culposo Com efeito matar alguém culposamente que nasce ou está nascendo vivo tipifica o homicídio culposo A circunstância de o fato ocorrer no período próprio do estado puerperal e durante ou logo após o parto será matéria decisiva para a dosagem da pena e não constitui excludente nem elementar do tipo É inconsistente o entendimento contrário que sustenta tratarse de conduta atípica O bem jurídico vida o mais importante na escala jurídicosocial exige essa proteção penal e só admite a exclusão da responsabilidade penal quando a ação que o lesa não for consequência de dolo ou culpa 8 CONSUMAÇÃO E TENTATIVA Consumase o infanticídio com a morte do filho nascente ou recémnascido levada a efeito pela própria mãe Mas para que o crime possa existir é indispensável a existência do sujeito passivo que só pode ser alguém nascente ou recémnascido Se por exemplo extemporaneamente o organismo feminino expulsa um feto que por sua própria imaturidade é inviável mas tem sua morte inevitável antecipada por ato violento da gestante estaríamos diante de aborto ou infanticídio Em outros termos haveria crime Não se trata de infanticídio por faltarlhe uma elementar normativa qual seja durante ou logo após o parto Essa expulsão extemporânea não se confunde com parto mesmo prematuro e a expulsão não foi de alguém nascente mas somente de um feto inviável sem maturidade suficiente para ter e manter vida extrauterina Em linguagem comum dirseia que estamos diante de um aborto No entanto não se configura nenhuma das modalidades do crime de aborto uma vez que a expulsão do feto deuse espontaneamente Enfim o fato praticado pela gestante não constitui crime algum Somente se a expulsão do feto tivesse sido provocada estaríamos diante de um crime de aborto Convém no entanto ter cautela para não confundir com o nascente sem condições de sobreviver fora do útero pois não mais se exige vida extrauterina sendo suficiente a vida biológica Logo um recémnascido inviável pode ser sujeito passivo do crime de infanticídio As leis não exigem a capacidade de continuação de vida extrauterina basta estar vivo336 Como crime material que é o crime de infanticídio admite a tentativa e esta se aperfeiçoa quando apesar da ação finalista do sujeito ativo a morte do filho não sobrevém por circunstâncias estranhas à vontade daquele Iniciada a ação de matar esta pode ser interrompida por alguém que impede sua consumação Haverá crime impossível quando a mãe supondo estar viva pratica o fato com a criança já morta Não existirá crime igualmente quando a criança nasce morta e a mãe com auxílio de alguém procura desfazerse do cadáver abandonandoo em lugar ermo 9 CONCURSO DE PESSOAS NO DELICTUM EXCEPTUM O terceiro que contribui com a parturiente para matar o próprio filho logo após o parto e sob a influência do estado puerperal concorre para o crime de infanticídio ou de homicídio Uma corrente sustenta a comunicabilidade da influência do estado puerperal Roberto Lyra Magalhães Noronha Frederico Marques Basileu Garcia Bento de Faria e Damásio de Jesus entre outros Outra respeitável corrente Nélson Hungria Heleno Cláudio Fragoso Galdino Siqueira Aníbal Bruno e Salgado Martins entre outros somente para citar os penalistas mais antigos entende que referido estado não se comunica e por isso o participante deve responder pelo crime de homicídio Essa conhecida controvérsia ganhou um argumento sui generis patrocinado por Nélson Hungria que criou uma circunstância elementar inexistente no ordenamento jurídico brasileiro o estado puerperal seria uma circunstância personalíssima e por isso sustentava Hungria não se comunicaria a outros participantes da infração penal Com essa afirmação Hungria pretendia afastar a aplicação do disposto no antigo art 26 do Código Penal atual art 30 que estabelecia o seguinte Não se comunicam as circunstâncias de caráter pessoal salvo quando elementares do crime Ninguém discute o fato de que a influência do estado puerperal constitui uma elementar típica do infanticídio Pois é exatamente essa unanimidade sobre a natureza dessa circunstância pessoal que torna estéril e sem sentido a discussão sobre sua comunicabilidade Como elementar do tipo ela se comunica e o terceiro que contribuir com a parturiente na morte de seu filho nas condições descritas no art 123 concorrerá para a prática do crime de infanticídio e não de homicídio como sugeria Hungria A justiça ou injustiça do abrandamento da punição do terceiro participante no crime de infanticídio é inconsistente para afastar a orientação abraçada pelo Código Penal brasileiro que consagrou a teoria monística da ação em seu art 29 antigo art 25 Essa previsão é complementada pela norma do art 30 que determina a comunicabilidade das elementares do crime independentemente de se tratar de circunstâncias ou condições pessoais Assim se o terceiro induz instiga ou auxilia a parturiente a matar o próprio filho durante ou logo após o parto participa de um crime de infanticídio Ora como a influência do estado puerperal é uma elementar do tipo comunica se ao participante seja coautor seja partícipe nos termos do art 30 do CP A única forma jurídica de se afastar a comunicabilidade da elementar em exame seria de lege ferenda tipificar o infanticídio como outra espécie de homicídio privilegiado quando então o estado puerperal deixaria de ser uma elementar do tipo comunicável para se transformar em simples circunstância pessoal incomunicável como sugeria Magalhães Noronha337 Isso não quer dizer contudo que o terceiro interveniente no ato da mãe de matar o próprio filho não possa concorrer eventualmente para o crime de homicídio Vejamos as seguintes hipóteses 1ª Mãe e terceiro praticam a conduta nuclear do tipo matar o nascente ou recémnascido pressupondo a presença dos elementos normativos específicos Está plenamente caracterizada uma coautoria mas em que crime homicídio ou infanticídio Ora ante a presença das elementares sob a influência do estado puerperal e durante ou logo após o parto inegavelmente a conduta da mãe vem a adequarse à descrição típica do infanticídio e nessas circunstâncias ante a comunicabilidade das elementares determinadas pelo art 30 do CP o terceiro beneficiase desse privilegium por meio da norma extensiva da coautoria sob pena de violarse o princípio da teoria monística adotada pelo Código Penal brasileiro De lege lata essa é a solução técnico jurídica a despeito de sua injustiça social Essa também é a orientação de Damásio de Jesus que afirma Se tomarmos o infanticídio como fato o terceiro também deverá responder por esse delito sob pena de quebra do princípio unitário que vige no concurso de agentes338 É fundamental no entanto a análise do elemento subjetivo que orientou a conduta do terceiro É absolutamente normal que tenha agido com dolo normal direto ou eventual de concorrer para o crime de infanticídio aderindo à ação e resultado pretendidos pela parturiente sem acrescerlhes outro interesse distinto do pretendido pelo sujeito ativo desse crime próprio Contudo é possível especialmente nesse tipo de delictum exceptum que se faça presente o conhecido desvio subjetivo de condutas que representa uma grande inovação consagrada legislativamente pela reforma penal de 1984 art 29 2º do CP Com efeito o desvio subjetivo de condutas recebeu um tratamento especial e mais adequado da reforma penal ao estabelecer no dispositivo ora mencionado que se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave serlheá aplicada a pena deste essa pena será aumentada até metade na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave Na verdade o legislador reconheceu uma diminuição de capacidade na puérpera admitindo que o seu grau de discernimento e determinação é sensivelmente menor O terceiro por sua vez em pleno uso de suas faculdades mentais e psicossomáticas pode aproveitar se das condições fragilizadas da puérpera para praticar a ação de matar o filho daquela Ora nesse caso o terceiro age com dolo de matar alguém age com dolo de homicídio que diríamos é um dolo qualificado pois tinha a finalidade adicional de utilizar a puérpera como instrumento para a obtenção do resultado efetivamente pretendido que era dar a morte ao nascente ou recémnascido Nesse caso sugerimos que o terceiro responda normalmente pelo crime de homicídio que foi o crime que efetivamente praticou Já a parturiente em razão do seu estado emocional profundamente perturbado pelos efeitos do puerpério não pode ter sua situação agravada Logo não pode responder pelo homicídio a que responde o terceiro Mas não estamos defendendo a violação da unidade da ação não Apenas sustentamos nessa hipótese que a influência do estado puerperal seja considerada como uma especialíssima causa de diminuição de pena E assim em vez de a puérpera ser prejudicada será beneficiada com a aplicação do parágrafo único do art 26 que autoriza a redução de um a dois terços da pena aplicada Na verdade sob a influência do estado puerperal e pressionada por um terceiro a puérpera não é inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinarse de acordo com esse entendimento Sofre efetivamente distúrbio funcional psíquico que configura uma perturbação de sua saúde mental atingindo sua capacidade de culpabilidade Como a mãe puérpera não foi autora da morte do filho assumindo uma posição meramente secundária conduzida por quem tinha o domínio final do fato que é o terceiro a condição pessoal daquela não é elementar do fato praticado Nessas circunstâncias a mãe concorreu para o crime de homicídio mas nos termos do art 29 2º 1ª parte do Código Penal ou seja com desvio subjetivo de condutas Com essa solução afastase a injustiça de beneficiar o verdadeiro autor ou coautor de um homicídio com a pena reduzida do infanticídio e ampliase o benefício da mãe puérpera cuja pena mínima reduzida ao máximo de dois terços poderá concretizarse em dois anos de reclusão E não se diga que com essa interpretação estarseia agravando a situação da mãe porque estaria respondendo por um crime mais grave pois na verdade a avaliação e a conclusão devem ser completas ou seja somente com o resultado final é que se pode fazer um diagnóstico definitivo E o resultado final leva a uma pena mais favorável do que a interpretação que a corrente dominante vem propondo qual seja a de responder pelo crime de infanticídio Essa circunstância pessoal influência do estado puerperal pode exercer diversas funções e produzir diferentes efeitos dependendo do contexto em que se encontra Assim por exemplo será elementar do tipo quando apenas influenciar a conduta de matar o próprio filho quando porém sua intensidade for suficiente para perturbarlhe a saúde mental a ponto de reduzir lhe a capacidade de discernimento e determinação ou ainda poderá excluir a imputabilidade se atingir o nível de doença mental 2ª O terceiro mata o nascente ou recémnascido com a participação meramente acessória da mãe Qual o fato principal e qual o acessório que segue aquele Inquestionavelmente o fato principal praticado pelo terceiro é homicídio Damásio de Jesus concorda com essa afirmação mas diante da previsão do art 29 do CP antigo art 26 sugere que ambos respondam pelo crime de infanticídio339 em razão da especial condição da partícipe Não podemos esquecer que o acessório segue o principal e pela solução proposta pelo mestre Damásio operase uma inversão pois o principal estaria seguindo o acessório ou seja em vez de as elementares do tipo principal homicídio estenderem se ao partícipe seriam as condições pessoais desta que se estenderiam ao fato principal Com a devida venia não podemos concordar com essa orientação mesmo respeitando a teoria da ação monística É igualmente insustentável a sugestão de Flávio Augusto Monteiro de Barros segundo a qual a mãe deve responder por infanticídio e o terceiro pelo homicídio340 uma vez que para adequar a lei à realidade do caso concreto como sugere Flávio Monteiro não se pode violar o sistema estrutural ignorando o tratamento unitário preconizado pelo Código Penal Os participantes de uma infração penal devem responder pelo mesmo crime As variantes autorizadas estão disciplinadas no art 29 e seus parágrafos ou especialmente excepcionadas na Parte Especial do Código como ocorre por exemplo no crime de aborto de bigamia de abandono de corrupção etc Não podemos ignorar igualmente que a participação em sentido estrito como espécie do gênero concurso de pessoas é a intervenção em um fato alheio o que pressupõe a existência de um autor principal O partícipe não pratica a conduta descrita pelo preceito primário da norma penal mas realiza uma atividade secundária que contribui estimula ou favorece a execução da conduta proibida341 Na verdade o sistema do Código Penal oferecenos as condições necessárias para encontrarmos a solução mais adequada para a questão proposta Ao analisarmos a punibilidade do concurso de pessoas tivemos oportunidade de afirmar que a reforma penal mantém a teoria monística Adotou porém a teoria restritiva de autor fazendo perfeita distinção entre autor e partícipe que abstratamente incorrem na mesma pena cominada ao crime que praticarem Mas que concretamente variará segundo a culpabilidade de cada participante E em relação ao partícipe variará ainda de acordo com a importância causal da sua contribuição342 Com efeito a reforma penal de 1984 adotou como regra a teoria monística determinando que todos os participantes de uma infração penal incidam nas sanções de um único e mesmo crime e como exceção admite a concepção dualista mitigada distinguindo a atuação de autores e partícipes permitindo uma mais adequada dosagem de pena de acordo com a efetiva participação e eficácia causal da conduta de cada partícipe na medida da culpabilidade perfeitamente individualizada Realmente os parágrafos do art 29 consagram aquilo que poderíamos chamar de graus de participação participação de menor importância e cooperação penal dolosamente distinta Assim embora o fato principal praticado pelo terceiro configure o crime de homicídio certamente a mãe puérpera quis participar de crime menos grave como prevê o 2º do art 29 Por isso à luz do disposto nesse dispositivo há desvio subjetivo de condutas devendo a partícipe responder pelo crime menos grave do qual quis participar qual seja o infanticídio Essa nos parece a solução correta caso contrário estaríamos violando todo o sistema do Código e particularmente o disposto no art 30 que afirma textualmente que não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal pois o estado puerperal na hipótese de simples partícipe será mera condição pessoal que é incomunicável será elementar do tipo aí comunicável somente quando a própria mãe for autora ou coautora da morte do próprio filho 10 CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA O crime de infanticídio é próprio material de dano plurissubsistente comissivo e omissivo impróprio instantâneo e doloso 11 PENA E AÇÃO PENAL A pena é a detenção de dois a seis anos para o crime consumado Não há previsão de qualificadoras majorantes ou minorantes especiais nem modalidade culposa A ação penal é pública incondicionada Como toda ação penal pública admite ação privada subsidiária nos termos da Constituição Federal desde que haja inércia do Ministério Público ABORTO VI Sumário 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado 3 Sujeitos ativo e passivo 4 Tipo objetivo adequação típica 5 Espécies de aborto criminoso 51 Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento 511 Aborto consentido e teoria monística da ação 52 Aborto provocado sem consentimento da gestante 53 Aborto provocado com consentimento da gestante 6 Tipo subjetivo adequação típica 7 Consumação e tentativa 8 Classificação doutrinária 9 Figuras majoradas de aborto 10 Excludentes especiais da ilicitude aborto necessário e aborto humanitário 101 Aborto necessário ou terapêutico 102 Aborto humanitário ou ético 103 Aborto necessário ou humanitário praticados por enfermeira 104 Aborto anencefálico respeito à dignidade humana da gestante 1041 Inexigibilidade de conduta diversa ausência de fundamento para censura social 11 Ação penal e sanção penal Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento Art 124 Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque Pena detenção de 1 um a 3 três anos Aborto provocado por terceiro Art 125 Provocar aborto sem o consentimento da gestante Pena reclusão de 3 três a 10 dez anos Art 126 Provocar aborto com o consentimento da gestante Pena reclusão de 1 um a 4 quatro anos Parágrafo único Aplicase a pena do artigo anterior se a gestante não é maior de 14 quatorze anos ou é alienada ou débil mental ou se o consentimento é obtido mediante fraude grave ameaça ou violência Forma qualificada Art 127 As penas cominadas nos dois artigos anteriores são aumentadas de um terço se em consequência do aborto ou dos meios empregados para provocálo a gestante sofre lesão corporal de natureza grave e são duplicadas se por qualquer dessas causas lhe sobrevém a morte Art 128 Não se pune o aborto praticado por médico Aborto necessário I se não há outro meio de salvar a vida da gestante Aborto no caso de gravidez resultante de estupro II se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou quando incapaz de seu representante legal 1 CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES O Código Criminal do Império de 1830 não criminalizava o aborto praticado pela própria gestante Punia somente o realizado por terceiro com ou sem o consentimento da gestante Criminalizava na verdade o aborto consentido e o aborto sofrido mas não o aborto provocado ou seja o autoaborto A punição somente era imposta a terceiros que interviessem no abortamento mas não à gestante em nenhuma hipótese O fornecimento de meios abortivos também era punido mesmo que o aborto não fosse praticado como uma espécie digamos de criminalização dos atos preparatórios Agravavase a pena se o sujeito ativo fosse médico cirurgião ou similar O Código Penal de 1890 por sua vez distinguia o crime de aborto caso houvesse ou não a expulsão do feto agravandose se ocorresse a morte da gestante Esse Código já criminalizava o aborto praticado pela própria gestante Se o crime tivesse a finalidade de ocultar desonra própria a pena era consideravelmente atenuada Referido Código autorizava o aborto para salvar a vida da parturiente nesse caso punia eventual imperícia do médico ou parteira que culposamente causassem a morte da gestante O Código Penal de 1940 por sua vez tipificava três figuras de aborto aborto provocado art 124 aborto sofrido art 125 e aborto consentido art 126 Na primeira hipótese a própria mulher assume a responsabilidade pelo abortamento na segunda repudia a interrupção do ciclo natural da gravidez ou seja o aborto ocorre sem o seu consentimento e finalmente na terceira embora a gestante não o provoque consente que terceiro realize o aborto As concepções médicas discordantes da presunção do Código Civil merecem consideração e concretamente são fundamentais na seara criminal que não convive com meras presunções legais ou não O Código Penal de 1940 foi publicado segundo a cultura costumes e hábitos dominantes na década de 30 Passaramse mais de sessenta anos e nesse lapso não foram apenas os valores da sociedade que se modificaram mas principalmente os avanços científicos e tecnológicos que produziram verdadeira revolução na ciência médica No atual estágio a Medicina tem condições de definir com absoluta certeza e precisão eventual anomalia do feto e consequentemente a inviabilidade de vida extrauterina Nessas condições é perfeitamente defensável a orientação do Anteprojeto de Reforma da Parte Especial do Código Penal que autoriza o aborto quando o nascituro apresentar graves e irreversíveis anomalias físicas ou mentais ampliando a abrangência do aborto eugênico ou piedoso O Código Civil procurou definir no art 1597 a duração da gravidez nos seguintes termos Presumemse concebidos na constância do casamento os filhos I nascidos cento e oitenta dias pelo menos depois de estabelecida a convivência conjugal II nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal por morte separação judicial nulidade e anulação do casamento III havidos por fecundação artificial homóloga mesmo que falecido o marido IV havidos a qualquer tempo quando se tratar de embriões excedentários decorrentes de concepção artificial homóloga V havidos por inseminação artificial heteróloga desde que tenha prévia autorização do marido Constatase que referido diploma legal estabeleceu dois limites para a duração da gravidez um máximo de 300 dias e um mínimo de 180 Evidentemente que há um descompasso entre essa presunção do Código Civil e o entendimento dos especialistas em Medicina Legal No entanto embora o ponto de vista jurídico não se confunda com o ponto de vista médico era necessário garantir a segurança e a paz da família estando autorizado portanto o legislador a adotar algum limite como parâmetro Quanto às previsões constantes dos incisos III IV e V por ora não demandam em termos penais nenhum comentário Modernamente a Constituição de 1988 reconhece a igualdade de direitos e de qualificações relativamente à filiação havida ou não da relação matrimonial proibindo quaisquer designações discriminantes art 227 6º da CF Perdeu significado aquela presunção juris tantum do Código Civil Assim é absolutamente proibido adjetivar filiação com as designações filhos legítimos naturais adulterinos incestuosos etc 2 BEM JURÍDICO TUTELADO O bem jurídico protegido é a vida do ser humano em formação embora rigorosamente falando não se trate de crime contra a pessoa O produto da concepção feto ou embrião não é pessoa embora tampouco seja mera esperança de vida ou simples parte do organismo materno como alguns doutrinadores sustentam pois tem vida própria e recebe tratamento autônomo da ordem jurídica Quando o aborto é provocado por terceiro o tipo penal protege também a incolumidade da gestante Comparativamente ao crime de homicídio apresentamse duas particularidades uma em relação ao objeto da proteção legal e outra em relação ao estágio da vida que se protege relativamente ao objeto não é a pessoa humana que se protege mas a sua formação embrionária em relação ao aspecto temporal somente a vida intrauterina ou seja desde a concepção até momentos antes do início do parto O Código Civil também assegura os direitos do nascituro desde a concepção arts 1609 1611 e 1799 3 SUJEITOS ATIVO E PASSIVO Sujeito ativo no autoaborto e no aborto consentido art 124 é a própria mulher gestante Somente ela própria pode provocar em si mesma o aborto ou consentir que alguém lho provoque tratandose portanto de crime de mão própria No aborto provocado por terceiro com ou sem consentimento da gestante sujeito ativo pode ser qualquer pessoa independentemente de qualidade ou condição especial Sujeito passivo no autoaborto e no aborto consentido art 124 é o feto ou genericamente falando o produto da concepção que engloba óvulo embrião e feto há divergência doutrinária Nessa espécie de aborto concordamos com Heleno Fragoso343 a gestante não é ao mesmo tempo sujeito ativo e sujeito passivo não havendo crime na autolesão Ela é somente sujeito ativo do crime A gestante é sujeito passivo no aborto provocado por terceiro sem seu consentimento Nessa espécie de aborto há dupla subjetividade passiva o feto e a gestante No crime de aborto não se aplica a agravante genérica do art 61 II h crime contra gestante pois fica subsumida no tipo central 4 TIPO OBJETIVO ADEQUAÇÃO TÍPICA De modo geral os Códigos Penais não definem em que consiste o aborto dando origem à dúvida sobre se é suficiente a expulsão do feto ou se é necessária a ocorrência da morte para caracterizálo Nosso atual Código Penal também não o define limitandose a adotar a fórmula neutra e indeterminada provocar aborto algo semelhante a somente para exemplificar provocar homicídio em vez de matar alguém O Direito Penal protege a vida humana desde o momento em que o novo ser é gerado Formado o ovo evolui para o embrião e este para o feto constituindo a primeira fase da formação da vida A destruição dessa vida até o início do parto configura o aborto que pode ou não ser criminoso Após iniciado o parto a supressão da vida constitui homicídio salvo se ocorrerem as especiais circunstâncias que caracterizam o infanticídio que é uma figura privilegiada do homicídio art 123 Aborto é a interrupção da gravidez antes de atingir o limite fisiológico isto é durante o período compreendido entre a concepção e o início do parto que é o marco final da vida intrauterina É a solução de continuidade artificial ou dolosamente provocada do curso fisiológico da vida intrauterina Segundo Aníbal Bruno provocar aborto é interromper o processo fisiológico da gestação com a consequente morte do feto344 Para se configurar o crime de aborto é insuficiente a simples expulsão prematura do feto ou a mera interrupção do processo de gestação mas é indispensável que ocorram as duas coisas acrescidas da morte do feto pois somente com a ocorrência desta o crime se consuma Hélio Gomes nos dá a definição a nosso juízo mais completa do aborto criminoso nos seguintes termos É a interrupção ilícita da prenhez com a morte do produto haja ou não expulsão qualquer que seja seu estado evolutivo desde a concepção até momentos antes do parto Essa definição além de destacar que a interrupção deve ser ilícita ou seja não autorizada por lei sustenta com absoluto acerto a irrelevância de eventual expulsão do feto e estabelece o momento derradeiro em que a conduta pode tipificar o crime de aborto qual seja momentos antes do parto O crime de aborto pressupõe gravidez em curso e é indispensável que o feto esteja vivo A morte do feto tem de ser resultado direto das manobras abortivas A partir do início do parto o crime será homicídio ou infanticídio 5 ESPÉCIES DE ABORTO CRIMINOSO Como crime de forma livre qualquer meio e qualquer forma de comportamento podem ser utilizados na provocação do aborto desde que tenha idoneidade para produzir o resultado Assim benzedeiras rezas despachos e similares não são idôneos para provocar o aborto e caracterizam crime impossível por absoluta ineficácia do meio art 17 do CP A ação de provocar o aborto tem a finalidade de interromper a gravidez e eliminar o produto da concepção Ela se exerce sobre a gestante ou também sobre o próprio feto ou embrião E só há crime quando o aborto é provocado se é espontâneo não existe crime Se os peritos não podem afirmar por exemplo que o aborto foi provocado não há certeza da existência de crime e sem tal certeza não se pode falar em aborto criminoso O núcleo dos tipos em suas três variações é o verbo provocar que significa causar promover ou produzir o aborto As elementares especializantes como em si mesma sem o consentimento da gestante e com o consentimento da gestante determinarão a modalidade ou espécie de aborto além da particular figura consentir que complementa o crime próprio ao lado do autoaborto Assim temos as figuras do aborto provocado autoaborto ou consentido duas figuras próprias aborto consensual com consentimento e aborto sem consentimento da gestante O crime de aborto exige as seguintes condições jurídicas dolo gravidez manobras abortivas e a morte do feto embrião ou óvulo 51 ABORTO PROVOCADO PELA GESTANTE OU COM SEU CONSENTIMENTO O art 124 tipifica duas condutas por meio das quais a própria gestante pode interromper sua gravidez causando a morte do feto com a primeira ela mesma provoca o abortamento com a segunda consente que terceiro lho provoque Tratase nas duas modalidades de crime de mão própria345 isto é que somente a gestante pode realizar Mas como qualquer crime de mão própria admite a participação como atividade acessória quando o partícipe se limita a instigar induzir ou auxiliar a gestante tanto a praticar o autoaborto como a consentir que terceiro lho provoque346 Contudo se o terceiro for além dessa mera atividade acessória intervindo na realização propriamente dos atos executórios responderá não como coautor que a natureza do crime não permite mas como autor do crime do art 126 A conduta típica com efeito no autoaborto consiste em provocar o aborto em si mesma isto é interromper a sua própria gestação mas a gestante pode praticar o mesmo crime com outra conduta qual seja a de consentir que outrem lhe provoque o aborto Nesta segunda figura consentir no aborto exigemse dois elementos a consentimento da gestante b execução do aborto por terceiro Concluindo a mulher que consente no aborto incidirá nas mesmas penas do autoaborto isto é como se tivesse provocado o aborto em si mesma nos termos do art 124 do CP A mulher que consente no próprio aborto e na sequência auxilia decisivamente nas manobras abortivas pratica um só crime pois provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque é crime de ação múltipla ou de conteúdo variado Quem provoca o aborto com o consentimento da gestante pratica o crime do art 126 do mesmo estatuto e não o do art 124 Assim por exemplo o agente que leva a amásia à casa da parteira contrata e paga os seus serviços é autor do crime tipificado no art 126 enquanto a amásia que consentiu incorre no art 124 Enfim o aborto consentido não admite coautoria entre o terceiro e a gestante constituindo uma das exceções à teoria monística da ação que é a consagrada pelo nosso Código Penal E quem provoca aborto sem consentimento da gestante incorre nas sanções do art 125 511 ABORTO CONSENTIDO E TEORIA MONÍSTICA DA AÇÃO A segunda figura do art 124 consentir que lhe provoquem o aborto encerra dois crimes um para a gestante que consente art 124 outro para o sujeito que provoca o aborto art 126 Em relação à gestante que consente e ao autor que provoca materialmente o crime de aborto consentido não se aplica o disposto no caput do art 29 do CP constituindo uma das exceções à teoria monística da ação que é a teoria adotada pelo Código Penal brasileiro Na verdade referida teoria não faz qualquer distinção entre autor e partícipe instigação e cumplicidade Todo aquele que concorre para o crime causao em sua totalidade e por ele responde integralmente347 Embora o crime seja praticado por diversas pessoas permanece único e indivisível O crime é o resultado da conduta de cada um e de todos indistintamente Essa concepção parte da teoria da equivalência das condições necessárias à produção do resultado No entanto o fundamento maior de tal teoria é políticocriminal que prefere punir igualmente a todos os participantes de uma mesma infração penal348 Essa foi a teoria adotada pelo Código Penal de 1940 que evitou uma série de questões que naturalmente decorreriam das definições de autores partícipes auxílio necessário auxílio secundário participação necessária etc349 A reforma penal de 1984 permanece acolhendo essa teoria Procurou contudo atenuar os seus rigores distinguindo com precisão a punibilidade de autoria e participação Estabeleceu alguns princípios disciplinando determinados graus de participação Adotou como regra a teoria monística determinando que todos os participantes de uma infração penal incidem nas sanções de um único e mesmo crime e como exceção a concepção dualista mitigada distinguindo a atuação de autores e partícipes permitindo uma adequada dosagem de pena de acordo com a efetiva participação e eficácia causal da conduta de cada partícipe na medida da culpabilidade perfeitamente individualizada350 Na verdade os parágrafos do art 29 aproximaram a teoria monística da teoria dualística ao determinar a punibilidade diferenciada da participação 52 ABORTO PROVOCADO SEM CONSENTIMENTO DA GESTANTE O aborto sem consentimento da gestante art 125 aborto sofrido recebe punição mais grave e pode assumir duas formas sem consentimento real ou ausência de consentimento presumido não maior de 14 anos alienada ou débil mental Nessa modalidade de aborto a ausência de consentimento constitui elementar negativa do tipo Logo se houver consentimento da gestante afastará essa adequação típica Logicamente que em se tratando de aborto o eventual consentimento não elimina simplesmente a tipicidade mas apenas a desloca para outro dispositivo legal pelas peculiaridades do próprio crime de aborto que pode ser com ou sem consentimento É oportuno nessa análise invocar o que dissemos sobre o sentido e função do consentimento do ofendido in verbis se fizermos uma análise ainda que superficial constataremos que em muitas figuras delituosas de qualquer Código Penal a ausência de consentimento faz parte da estrutura típica como uma característica negativa do tipo Logo a presença de consentimento afasta a tipicidade da conduta que para configurar crime exige o dissenso da vítima como por exemplo o rapto art 219 a invasão de domicílio art 150 a violação de correspondência art 151 etc Outras vezes o consentimento do ofendido constitui verdadeira elementar do crime como ocorre por exemplo no rapto consensual art 220 e no aborto consentido art 126 Nesses casos o consentimento é elemento essencial do tipo penal351 O agente que provoca aborto sem consentimento da gestante não responde pelo crime de constrangimento ilegal uma vez que esse constrangimento integra a definição desse crime de aborto cuja sanção é consideravelmente superior em razão exatamente dessa contrariedade da gestante352 Para provocar aborto sem consentimento da gestante não é necessário que seja mediante violência fraude ou grave ameaça basta a simulação ou mesmo dissimulação ardil ou qualquer outra forma de burlar a atenção ou vigilância da gestante Em outros termos é suficiente que a gestante desconheça que nela está sendo praticado o aborto 53 ABORTO PROVOCADO COM CONSENTIMENTO DA GESTANTE Aborto com consentimento ou aborto consensual art 126 constitui exceção à teoria monística adotada pelo nosso Código como já afirmamos Quem provocar aborto com consentimento da gestante não será coautor do crime capitulado no art 124 a despeito do preceito do art 29 do CP mas responderá pelo delito previsto no art 126 Essa exceção à teoria monística no crime de aborto consensual fundamentase no desnível do grau de reprovabilidade que a conduta da gestante que consente no aborto apresenta em relação à daquele que efetivamente pratica o aborto consentido Com efeito a censura da conduta da gestante que consente na ótica do legislador é consideravelmente inferior à conduta do terceiro que realiza as manobras abortivas consentidas O desvalor do consentimento da gestante é menor que o desvalor da ação abortiva do terceiro que concretamente age isto é realiza a atividade de provocar o aborto Consentir merece determinado grau de censura ao passo que executar a conduta consentida definida como crime de aborto recebe uma censurabilidade bem mais elevada pois implica a comissão do aborto criminalizado a conduta da primeira assemelhase à conivência embora não possa ser adjetivada de omissiva enquanto a do segundo é comissiva Convém destacar que o aborto consentido art 124 2ª figura e o aborto consensual art 126 são crimes de concurso necessário pois exigem a participação de duas pessoas a gestante e o terceiro realizador do aborto e a despeito da necessária participação de duas pessoas cada um responde excepcionalmente por um crime distinto 6 TIPO SUBJETIVO ADEQUAÇÃO TÍPICA O elemento subjetivo do crime de aborto é o dolo que consiste na vontade livre e consciente de interromper a gravidez matando o produto da concepção ou no mínimo assumindo o risco de matá lo Na primeira hipótese configurase o dolo direto na segunda o dolo eventual embora este também possa decorrer da dúvida quanto ao estado de gravidez Matar mulher que sabe estar grávida configura também o crime de aborto verificandose no mínimo dolo eventual nessa hipótese o agente responde em concurso formal pelos crimes de homicídio e aborto Se houver desígnios autônomos isto é a intenção de praticar os dois crimes o concurso formal será impróprio aplicandose cumulativamente a pena dos dois crimes caso contrário será próprio e o sistema de aplicação de penas será o da exasperação353 Heleno Cláudio Fragoso sustentava que se o agente quis apenas praticar lesão corporal na mulher cuja gravidez conhecia ou não podia desconhecer e sobrevém o aborto em razão da violência o crime será de lesão corporal gravíssima art 129 2º V354 No entanto nas mesmas circunstâncias se o agente quis matar a gestante conhecendo ou não podendo desconhecer a existência da gravidez responde pelos crimes de homicídio em concurso com o crime de aborto o primeiro com dolo direto o segundo com dolo eventual Da mesma forma quem desfere violento pontapé no ventre de mulher visivelmente grávida acarretandolhe a expulsão e a morte do feto pratica o crime de aborto provocado e não o de lesão corporal de natureza gravíssima previsto no art 129 2º V do CP O aborto culposo é impunível restando somente a eventual reparação de dano 7 CONSUMAÇÃO E TENTATIVA Consumase o crime de aborto em qualquer de suas formas com a morte do feto ou embrião Pouco importa que a morte ocorra no ventre materno ou fora dele É irrelevante ainda que ocorra a expulsão do feto ou que este não seja expelido das entranhas maternas Enfim consumase o aborto com o perecimento do feto ou a destruição do ovo Logo a materialidade do aborto pressupõe a existência de um feto vivo consequentemente uma gravidez em curso Ou seja finda a gravidez não se poderá praticar aborto já que a morte do feto tem de ser resultado das manobras abortivas ou da imaturidade do feto para viver fora do ventre materno em decorrência dessas manobras Em outros termos é indispensável comprovar que o feto ou embrião isto é o ser em formação estava vivo quando a ação abortiva foi praticada e que foi esta que lhe produziu a morte ou seja é necessária uma relação de causa e efeito entre a ação e o resultado produzido Em outros termos o emprego de meios abortivos por si só é insuficiente para concluir com certeza a produção do crime de aborto É indispensável que se prove que o aborto é consequência do meio abortivo utilizado A prova testemunhal por conseguinte é insuficiente para comprovar essa relação É necessária prova de que o feto estava vivo no momento da ação Como crime material além de suas particularidades especiais a prova do aborto exige o auto de exame de corpo de delito disciplinado nos arts 158 e s do CPP aplicandose a esse crime tudo o que dissemos a respeito da materialidade do crime de homicídio no capítulo próprio para onde remetemos o leitor Desnecessário afirmar que os meios preventivos ou anticonceptivos não são abrangidos pelo conceito de aborto que se estende desde o momento em que duas células germinais unemse constituindo o ovo até aquele em que se inicia o processo de parto É irrelevante a fase da evolução fetal em que o aborto é praticado sendo igualmente indiferente o momento em que ocorre a morte do feto se no interior do útero ou após a sua expulsão O crime de aborto como crime material admite a figura da tentativa desde que a despeito da utilização com eficácia e idoneidade de meios ou manobras abortivas não ocorra a interrupção da gravidez com a morte do feto por causas alheias à vontade do agente Por política criminal sustentase a impunibilidade da tentativa do autoaborto pois o ordenamento jurídico brasileiro não pune a autolesão No entanto nosso Código não consagra essa impunibilidade E ademais a tentativa de autoaborto está mais para desistência voluntária ou arrependimento eficaz do que propriamente para tentativa punível que o próprio Código Penal declara impuníveis igualmente por razões de política criminal quais sejam para estimular o agente a não prosseguir no objetivo de consumar o crime Por outro lado eventuais lesões que possam decorrer da tentativa de autoaborto que poderiam constituir crime em si mesmas são como afirmamos impuníveis Por esses fundamentos enfim endossamos a não punibilidade da referida tentativa Há crime impossível por exemplo nas manobras abortivas em mulher que não está grávida ou no caso de o feto já estar morto antes da prática dos atos abortivos por absoluta impropriedade do objeto ou ainda por inadequação absoluta do meio quando for inteiramente inidôneo para produzir o resultado como rezas feitiçarias ou a administração de substâncias absolutamente inócuas Podem ocorrer com efeito nas outras figuras de aborto as hipóteses de desistência voluntária e arrependimento eficaz mas nesse caso o agente responderá pelos atos praticados que em si mesmos constituírem crime ressalvada logicamente como destacamos a hipótese de autoaborto 8 CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA Tratase de crime de mão própria no autoaborto e no consentido que somente a gestante pode praticar crime comum de dano material instantâneo e doloso 9 FIGURAS MAJORADAS DE ABORTO O art 127 prevê duas causas especiais de aumento de pena que impropriamente recebem a rubrica forma qualificada para o crime de aborto praticado com ou sem consentimento da gestante pela primeira lesão corporal de natureza grave a pena é elevada em um terço pela segunda morte da gestante a pena é duplicada Consciente de nossa responsabilidade com a formação das novas gerações e futuros juristas preocupamonos com a precisão técnica por isso temos insistido em que as qualificadoras constituem verdadeiros tipos penais tipos derivados com novos limites mínimo e máximo enquanto as majorantes como simples causas modificadoras da pena somente estabelecem a sua variação Ademais as majorantes e minorantes funcionam como modificadoras na terceira fase do cálculo da pena o que não ocorre com as qualificadoras que estabelecem limites mais elevados dentro dos quais será calculada a penabase Assim por exemplo enquanto a previsão do art 121 2º caracteriza uma qualificadora a do art 155 1º configura uma majorante355 Nesse particular equivocouse também o legislador ao denominar forma qualificada quando na realidade é majorada Segundo a dicção do referido dispositivo somente a lesão corporal de natureza grave ou a morte da gestante qualificam o crime de aborto As ditas qualificadoras aplicamse ao aborto praticado por terceiro arts 125 e 126 e não ao aborto praticado pela própria gestante art 124 Aliás nem teria sentido pois não se pune a autolesão nem o ato de matarse É indiferente que o resultado qualificador morte ou lesão decorra do próprio aborto ou das manobras abortivas Significa dizer que a majoração da pena pode ocorrer ainda quando o aborto não se consuma sendo suficiente que o resultado majorador decorra das manobras abortivas Se em decorrência do aborto a vítima sofre lesões corporais leves o agente responde somente pelo crime de aborto sem a aplicação da majorante constante do art 127 pois essa lesão integra o resultado natural da prática abortiva Para que se configure o crime qualificado pelo resultado é indispensável que o evento morte ou lesão grave decorra pelo menos de culpa art 19 do CP No entanto se o dolo do agente abranger os resultados lesão grave ou morte da gestante excluirá a aplicação do art 127 que prevê uma espécie sui generis de crime preterdoloso dolo em relação ao aborto e culpa em relação ao resultado agravador Nesse caso o agente responderá pelos dois crimes em concurso formal aborto e homicídio doloso ou aborto e lesão corporal grave 10 EXCLUDENTES ESPECIAIS DA ILICITUDE ABORTO NECESSÁRIO E ABORTO HUMANITÁRIO O art 128 do CP determina que Não se pune o aborto praticado por médico I se não há outro meio de salvar a vida da gestante II se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou quando incapaz de seu representante legal O próprio Código atribui os nomen juris de aborto necessário ao primeiro e aborto no caso de gravidez resultante de estupro que doutrina e jurisprudência encarregaramse de definir como sentimental humanitário É uma forma diferente e especial de o legislador excluir a ilicitude de uma infração penal sem dizer que não há crime como faz no art 23 do mesmo diploma legal Em outros termos o Código Penal quando diz que não se pune o aborto está afirmando que o aborto é lícito naquelas duas hipóteses que excepciona no dispositivo em exame Lembra com propriedade Damásio de Jesus que haveria causa pessoal de exclusão de pena somente se o CP dissesse não se pune o médico356 que não é o caso No entanto a despeito de o art 128 não conter dirimentes de culpabilidade escusas absolutórias ou mesmo causas extintivas de punibilidade convém ter presente que como em qualquer crime pode haver alguma excludente de culpabilidade legal ou supralegal quando por exemplo apresentarse a gravidez e a necessidade ou possibilidade do aborto mas faltar algum dos requisitos legalmente exigidos pela excludente especial não haver médico disponível 101 ABORTO NECESSÁRIO OU TERAPÊUTICO O aborto necessário também é conhecido como terapêutico e constitui autêntico estado de necessidade justificandose quando não houver outro meio de salvar a vida da gestante O aborto necessário exige dois requisitos simultâneos a perigo de vida da gestante b inexistência de outro meio para salvála O requisito básico e fundamental é o iminente perigo à vida da gestante sendo insuficiente o perigo à saúde ainda que muito grave O aborto ademais deve ser o único meio capaz de salvar a vida da gestante caso contrário o médico responderá pelo crime Logo a necessidade não se faz presente quando o fato é praticado para preservar a saúde da gestante ou para evitar a desonra pessoal ou familiar Quando o perigo de vida for iminente na falta de médico outra pessoa poderá realizar a intervenção357 fundamentada nos arts 23 I e 24 Na hipótese de perigo de vida iminente é dispensável a concordância da gestante ou de seu representante legal art 146 3º do CP até porque para o aborto necessário ao contrário do aborto humanitário o texto legal não faz essa exigência que seria restritiva da liberdade de agir e de decidir Nessa linha de orientação sustentamos que o aborto necessário pode ser praticado mesmo contra a vontade da gestante A intervenção médicocirúrgica está autorizada pelo disposto nos arts 128 I aborto necessário 24 estado de necessidade e 146 3º intervenção médicocirúrgica justificada por iminente perigo de vida Ademais tomando as cautelas devidas agirá no estrito cumprimento de dever legal art 23 III 1ª parte pois na condição de garantidor não pode deixar perecer a vida da gestante Enfim o consentimento da gestante ou de seu representante legal somente é exigível para o aborto humanitário previsto no inciso II do art 128 É fundamental essa cobertura legal do expert garantindo a licitude de sua conduta profissional mesmo contra a vontade da gestante pois esta não pode sacrificar a sua vida em prol do nascituro o que no entanto não impede que o faça ou pelo menos tente No entanto tratandose de perigo mediato ainda que haja exigência legal é recomendável que obtenha o consentimento da gestante sem o qual não deve proceder ao aborto Cumpre destacar que o Código Penal lamentavelmente não legitima a realização do chamado aborto eugenésico mesmo que seja provável que a criança nasça com deformidade ou enfermidade incurável Contudo sustentamos que a gestante que provoca o autoaborto ou consente que terceiro lho pratique está amparada pela excludente de culpabilidade inexigibilidade de outra conduta sem sombra de dúvida 102 ABORTO HUMANITÁRIO OU ÉTICO O aborto humanitário também denominado ético ou sentimental é autorizado quando a gravidez é consequência do crime de estupro e a gestante consente na sua realização Pelo nosso Código Penal não há limitação temporal para a estupradagrávida decidirse pelo abortamento Para se autorizar o aborto humanitário são necessários os seguintes requisitos a gravidez resultante de estupro b prévio consentimento da gestante ou sendo incapaz de seu representante legal A prova tanto da ocorrência do estupro quanto do consentimento da gestante deve ser cabal O consentimento da gestante ou de seu representante legal quando for o caso deve ser obtido por escrito ou na presença de testemunhas idôneas como garantia do próprio médico A prova do crime de estupro pode ser produzida por todos os meios em Direito admissíveis É desnecessário autorização judicial sentença condenatória ou mesmo processo criminal contra o autor do crime sexual Essa restrição não consta do dispositivo e consequentemente sua ausência não configura o crime de aborto O médico deve procurar certificarse da autenticidade da afirmação da paciente quer mediante a existência de inquérito policial ocorrência policial ou processo judicial quer por quaisquer outros meios ou diligências pessoais que possa e deva realizar para certificarse da veracidade da ocorrência de estupro Acautelandose sobre a veracidade da alegação somente a gestante responderá criminalmente art 124 2ª figura se for comprovada a falsidade da afirmação A boafé do médico caracteriza erro de tipo excluindo o dolo e por consequência afasta a tipicidade A excludente em exame estendese ao crime praticado com violência implícita art 217A A permissão legal limitase a referirse ao crime de estupro sem adjetiválo Como o legislador não desconhece a existência das duas formas de violência elementares desse crime real art 213 e implícita art 217A ao não limitar a excludente à presença de qualquer delas não pode o intérprete restringir onde a lei não faz qualquer restrição especialmente para criminalizar a conduta do médico Com efeito interpretação restritiva no caso implica criminalizar uma conduta autorizada uma espécie de interpretação extensiva contra legem ou seja in malam partem 103 ABORTO NECESSÁRIO OU HUMANITÁRIO PRATICADOS POR ENFERMEIRA A análise dessa questão é complexa e exige uma série de considerações que circunstancialmente podem alterar as consequências da ação praticada pois não se pode perder de vista que o Código exclui a ilicitude de duas espécies de aborto ou melhor dito por dois fundamentos distintos um por estado de necessidade e outro por razões sentimentais ou humanitárias Na primeira hipótese aborto necessário não havendo outro meio de salvar a vida da gestante nem a enfermeira nem qualquer pessoa que lhe faça as vezes responderá por crime algum358 Na verdade a previsão do art 128 I é absolutamente desnecessária359 pois em estado de necessidade todas as condutas proibidas no Código Penal são excepcionalmente autorizadas afastandose a proibição Assim nesse caso a enfermeira não responde pelo crime de aborto mas com fundamento no art 24 do CP e não no art 128 I uma vez que não sendo médica não pode invocar essa excludente especial É bem verdade que a despeito de desnecessária a previsão em exame sua prescrição facilita simplifica e agiliza a atividade médica ante um caso de emergência e só por isso em todo caso já estaria justificada a excludente especial A despeito do que afirmamos convém destacar que apesar das semelhanças que apresentam a previsão do art 128 I não se confunde com o estado de necessidade disciplinado no art 24 pois há diversidade de requisitos intrínsecos e extrínsecos Na segunda hipótese aborto proveniente de estupro a solução é diversa Para Damásio de Jesus a enfermeira responde pelo delito uma vez que a norma permissiva faz referência expressa à qualidade do sujeito que pode ser favorecido deve ser médico360 Comungamos desse entendimento apenas parcialmente Na verdade a conduta da enfermeira na hipótese não está acobertada pela excludente especial da ilicitude que exige uma condição especial ser médico não possuída pela enfermeira Logo essa conduta revestese de tipicidade e de antijuridicidade Contudo isso não esgota a análise casuística dos fatos Queremos dizer que é de todo recomendável analisar na fase seguinte a hipótese de poder configurarse a inexigibilidade de outra conduta que se reconhecida excluirá a culpabilidade Somente se concretamente se afastar essa possibilidade a enfermeira deverá responder pelo crime de aborto Por fim se a enfermeira auxilia o médico na realização de qualquer das modalidades de aborto legal deve responder pelo crime Ora se o fato praticado pelo médico que é o autor for lícito não há como punir o partícipe e o fundamento da impunibilidade da conduta da enfermeira enquanto partícipe respaldase na teoria da acessoriedade limitada da participação a qual exige que a conduta principal seja típica e antijurídica Isso quer dizer que a participação é acessória da ação principal de um lado mas que também depende desta até certo ponto Não é necessário que o autor seja culpável É suficiente que sua ação seja antijurídica isto é contrária ao direito sem necessidade de ser culpável O fato é comum mas a culpabilidade é individual361 104 ABORTO ANENCEFÁLICO RESPEITO À DIGNIDADE HUMANA DA GESTANTE Trataremos neste tópico de um tema aborto anencefálico não sob os aspectos ético religioso social moral ou emocional mas procuraremos fazer uma análise dentro do possível neutra Teremos presente que nossa conclusão não representará uma obrigação que constrange humilha e deprime a gestante mas pelo contrário será apenas uma faculdade que se não desejar não precisará usála sem ademais ficar submetida aos rigores próprios da violação de norma jurídicopenal com suas drásticas consequências punitivas Apenas se preferir a gestante poderá aguardar o curso natural do ciclo biológico mas em contrapartida não será condenada a abrigar dentro de si um tormento que a aniquila brutaliza desumaniza e destrói emocional e psicologicamente visto que ao contrário de outras gestantes que se preparam para dar à luz a vida regozijandose com a beleza da repetição milenar da natureza afogase na tristeza no desgosto e na desilusão de ser condenada a além da perda irreparável continuar abrigando em seu ventre um ser inanimado disforme e sem vida aguardando o dia para ao invés de brindar o nascimento do filho como todas as mães sonham convidar os vizinhos para ajudála a enterrar um natimorto que nunca teve chance alguma de nascer com vida Preliminarmente no entanto convém que se examinem dois aspectos dos mais relevantes para esta matéria quais sejam o bem jurídico protegido e o sujeito passivo dessa impossível infração penal a Bem jurídico tutelado O bem jurídico protegido como afirmamos anteriormente é a vida do ser humano em formação O produto da concepção feto ou embrião embora ainda não seja pessoa tem vida própria e recebe tratamento autônomo da ordem jurídica Quando o aborto é provocado por terceiro o tipo penal protege também a incolumidade da gestante integridade física e psicológica No entanto a antecipação consentida do parto na hipótese de comprovada gravidez de feto anencéfalo não afeta nenhum desses bens jurídicos que a ordem constitucional protege Na hipótese de gestação de feto anencéfalo não há vida viável em formação Em outros termos falta o suporte fático jurídico qual seja a potencial vida humana a ser protegida esvaziandose o conteúdo material que fundamentaria a existência da norma protetiva Por outro lado relativamente à gestante a gravidez anencefálica é potencialmente perigosa apresentando sérios e graves riscos à vida e à saúde da gestante além dos graves efeitos psicológicos com consequências depressivas angustiantes etc Ademais o consentimento da gestante afasta a autoincriminação além de assegurarlhe nesses casos somente benefícios de ordem física e psíquica Não era outro o entendimento de Hungria que já a seu tempo examinando essa temática pontificava Não está em jogo a vida de outro ser não podendo o produto da concepção atingir normalmente vida própria de modo que as consequências dos atos praticados se resolvem unicamente contra a mulher O feto expulso para que se caracterize o abôrto sic deve ser um produto fisiológico e não patológico Se a gravidez se apresenta como um processo verdadeiramente mórbido de modo a não permitir sequer uma intervenção cirúrgica que pudesse salvar a vida do feto não há falarse em abôrto sic para cuja existência é necessária a presumida possibilidade de continuação da vida do feto362 b Sujeito passivo Sujeito passivo no autoaborto e no aborto consentido arts 124 e 126 é o feto ou genericamente falando o produto da concepção que engloba óvulo embrião e feto Na hipótese de aborto anencefálico no entanto o feto não incorpora a condição de sujeito passivo por faltaremlhe as condições fisiológicas que lhe permitam tornarse um dia pessoa não passando de um produto patológico sem qualquer possibilidade de vida Na verdade somente o feto que apresente potencial capacidade de tornarse pessoa pode ser sujeito passivo do crime de aborto A antecipação do parto nessas circunstâncias portanto não pode ter repercussão penal considerandose que somente a conduta que frustra ou impede o nascimento ou surgimento de um ser humano ou que cause danos à integridade física ou à vida da gestante pode adequarse à descrição típica do crime de aborto Transcorridos mais de sessenta e cinco anos da promulgação do Código Penal brasileiro de 1940 cuja Parte Especial ainda se encontra em vigor questionam se muitos dos seus dispositivos esquecendose geralmente que a vida é dinâmica e que não só os usos e costumes evoluem como também e principalmente a ciência e a tecnologia de tal sorte que aquele texto publicado em 1940 deve ser adaptado à realidade atual mediante os métodos de interpretação dandoselhe vida e atualidade para disciplinar as relações sociais deste início de novo milênio Com efeito o Direito Penal não pode ficar alheio ao desenvolvimento tanto da ciência quanto dos usos e costumes bem como da evolução histórica do pensamento da cultura e da ética em uma sociedade em constante mutação O Direito Penal não se ignora essa realidade é um fenômeno histórico cultural que se submete permanentemente a um interminável processo de ajustamento de uma sociedade dinâmica e transformadora por natureza Vivese esse turbilhão de mutações que caracteriza a sociedade moderna e que reclama permanente atualização do direito positivo que em regra foi ditado e editado em outros tempos e somente pela interpretação do cientista ganha vida e atualidade evoluindo de acordo com as necessidades e aspirações sociais respondendo às necessidades da civilização humana Assim surgem por vezes situações inusitadas e que reclamam aplicação das normas penais de outrora Nessas horas não é permitido à ciência e ao cientista ignorarem os avanços culturais técnicos científicos e tecnológicos da sociedade em geral e no caso da medicina em particular mesmo diante das mais profundas transformações que tantas décadas possam ter produzido sejam éticas culturais médicas ou científicas É nessa sociedade que pela hermenêutica deve encontrarse o verdadeiro sentido de normas que ganharam vida através do legislador mesmo em outro século objetivando normatizar uma sociedade que se pautava por outro padrão de comportamento Como destacava Jiménez de Asúa os juízes não podem ficar alheios às transformações sociais jurídicas e científicas Por isso a vontade da lei não deve ser investigada somente em relação à época em que nasceu o preceito mas sim tendo em conta o momento de sua aplicação O magistrado adapta o texto da lei às evoluções sofridas pela vida da qual em última consideração o Direito é forma Decorre daí o dever de ajustála a situações que não foram imaginadas na remota hora de seu nascimento Assim têm podido viver velhos textos como o Código Penal francês que tem mais de século e meio de existência363 É nessas condições pois que se deve enfrentar a questão atualíssima do aborto anencefálico a começar pelo exame da adequação ou inadequação da denominação aborto na medida em que se trata de feto sem vida ou na linguagem médica moderna tratase de um feto com morte cerebral Examinandose nosso Código Penal de 1940 constatase que o legislador de então ao criminalizar o aborto não foi radical pois admitiu como lícito ainda que excepcionalmente o aborto necessário e o aborto sentimental art 128 Isso permite concluir que se na época houvesse o arsenal de conhecimento e tecnologia de hoje provavelmente também teria admitido o denominado aborto anencefálico diante da absoluta certeza da inexistência de vida como ocorre na atualidade Para contextualizarmos o tema é conveniente que iniciemos examinando o entendimento doutrinário vigente na primeira metade do século XX quando nosso Código entrou em vigor Para tanto nada mais justo que se recorde o entendimento de Nélson Hungria o maior defensor do referido diploma legal que emitiu o seguinte entendimento sobre essa temática tendo afirmado andou acertadamente o nosso legislador em repelir a legitimidade do aborto eugenésico que não passa de uma das muitas trouvailles dessa pretensiosa charlatanice que dá pelo nome de eugenia Consiste esta num amontoado de hipóteses e conjeturas sem nenhuma sólida base científica Nenhuma prova irrefutável pode ela fornecer no sentido da previsão de que um feto será fatalmente um produto degenerado Eis a lição de Von Franqué Não há doença alguma da mãe ou do pai em virtude da qual a ciência de modo geral ou nalgum caso particular possa com segurança prever o nascimento de um produto degenerado que mereça sem maior indagação ser sacrificado Os enfermos mentais posto que capazes de reprodução podem ter descendentes interinamente sãos e de alta espiritualidade A grande maioria dos tuberculosos gera filhos perfeitamente sãos e até mesmo robustos364 Com uma rápida leitura desse texto de Hungria constatase de plano que os tempos eram outros que a ciência médica ainda desconhecia a anatomia humana e ignorava os avanços que em pouco tempo se poderia atingir Com efeito quando Hungria fez tais afirmações a expressão eugenia carregava em seu bojo uma profunda carga de rejeição social emocional e até racial refletindose no pensamento não só da ciência médica como dos próprios penalistas da época como ocorria com o próprio Hungria Na verdade como primeiro passo para facilitar a compreensão e principalmente fundamentar uma decisão livre de pré conceitos cheios de ranços éticoraciais e até de desconhecimentos médicocientíficos devemos começar buscando uma terminologia mais adequada para abordarmos esse tema que assume proporções dramáticas dependendo da solução que se venha adotar como orientação definitiva Justificase que ainda se continue falando em eugenia como fazia a seu tempo Nélson Hungria com toda sua carga emocionalracial que o termo carregou consigo em meados do século passado especialmente a partir do nacionalsocialismo Alberto Silva Franco a propósito define a questão de forma definitiva Não se desconhece que inúmeras palavras além de seu sentido puramente descritivo têm o condão de provocar nas pessoas que as ouvem ou que as leem reações emocionais Falase então do significado emotivo dessas palavras que se adiciona ao seu significado descritivo Eugenia é um dos vocábulos capazes de gerar além de restrições a respeito de seu significado descritivo um nível extremamente alto de rejeição emocional e tal reação está vinculada ao uso que dele foi feito na Alemanha durante o período nacionalsocialista A Lei para a purificação da raça Erbgesundheitgesetz introduziu por motivos da chamada saúde do povo Volksgesundheit a justificação dos casos de indicação eugênica esterilização interrupção da gravidez extirpação de glândulas sexuais Eugenia tornouse palavra tabu365 Assim as locuções indicação eugênica ou aborto eugênico devem ser analisadas racionalmente sem a indesejável e prejudicial carga de rejeição emocional que pode até inviabilizar um exame mais aprofundado e que leve a alguma conclusão mais racional Devese de plano afastarse aquela concepção que lhe concedeu o nacionalsocialismo alemão não se pode mais falar em aborto eugênico com a finalidade de obterse uma raça de super homens e tampouco para a conservação da pureza de uma raça superior Esse período o mais negro de todos os tempos da civilização humana está morto e enterrado e somente deve ser lembrado para impedir o seu ressurgimento em qualquer circunstância Limitarnosemos a tecer considerações tão somente ao assunto do momento qual seja ao que se está denominando aborto anencefálico Em termos bem esquemáticos o tema limitase à seguinte hipótese o feto não tem cérebro e a sua vida extrauterina é inviável segundo comprovação médicopericial A expulsão do feto nessas condições isto é sem vida constitui aborto Em outros termos o exame da tipicidade numa posição invertida da pirâmide exige uma análise criteriosa A doutrina especializada da área médica apresenta uma classificação de situações de aborto que genericamente oferece um espectro interessante e ao mesmo tempo abrangente que serve à doutrina penal para fazer o exame jurídico nos seguintes termos 1 Interrupção eugênica da gestação IEG que são os casos de aborto ocorridos em nome de práticas eugênicas isto é situações em que se interrompe a gestação por valores racistas sexistas étnicos Comumente sugere o tipo praticado pela medicina nazista quando mulheres foram obrigadas a abortar por serem judias ciganas ou negras 2 Interrupção terapêutica da gestação ITG que são os casos ocorridos em nome da saúde materna isto é situações em que se interrompe a gestação para salvar a vida da gestante Hoje em dia em face do avanço tecnológico experimentado pela Medicina são cada vez mais raros os abortos inscritos nessa tipologia 3 Interrupção seletiva da gestação ISG que são os casos de abortos ocorridos em nome de anomalias fetais em que se interrompe a gestação pela constatação de lesões no feto apresentando patologias incompatíveis com a vida extrauterina como é o caso da anencefalia 4 Interrupção voluntária da gestação IVG que são os casos de aborto ocorridos em nome da autonomia reprodutiva da gestante ou do casal isto é situações em que se interrompe a gestação porque a mulher ou o casal não mais deseja a gravidez seja ela fruto de estupro ou de uma relação consensual Muitas legislações que permitem a IVG impõem limites gestacionais à sua prática366 Com exceção da primeira hipótese Interrupção eugênica da gestação IEG todas as demais formas de aborto levam em consideração a vontade da gestante ou do próprio casal O valor da autonomia da gestante é um dos pilares da teoria principialista a mais difundida na Bioética da atualidade mas que não poderá ser objeto de análise neste espaço367 No último parágrafo do item 4 deste mesmo capítulo procurando definir o aborto criminoso afirmamos que o crime de aborto pressupõe gravidez em curso e é indispensável que o feto esteja vivo E mais que a morte do feto tem de ser resultado direto das manobras abortivas Quando definimos o bem jurídico tutelado368 na tipificação do crime de aborto item 2 no entanto sustentamos claramente que o produto da concepção feto ou embrião tem vida própria e recebe tratamento autônomo da ordem jurídica embora no mesmo tópico reconheçamos que o objeto da proteção legal da criminalização do aborto não seja a pessoa humana como ocorre no homicídio mas a sua formação embrionária Esse raciocínio justificase com a permissão de nas circunstâncias que excepciona art 128 I e II ser autorizada a realização legal do aborto enquanto em nenhuma circunstância o legislador autoriza a supressão da vida humana não vale argumentar com as excludentes de criminalidade por tratarse de situações distintas Fizemos questão de recuperar essas nossas concepções sobre o aborto para que nossas afirmações neste tópico não sejam utilizadas de forma descontextualizada Partimos do princípio de que nenhuma mulher quer abortar pois não desconhecemos que o aborto é uma agressão violenta não apenas contra o feto mas também contra a mulher física moral e psicologicamente e que naturalmente a expõe a enormes e imprevisíveis riscos relativos à sua saúde e à sua própria vida Quando a mulher opta pelo abortamento não se pode ignorar que ela tomou uma decisão grave com sérios riscos que podem produzir consequências irreversíveis sobre sua vida seu corpo sua psique e seu futuro Nesse sentido acrescenta Marco Antonio Becker certamente a manutenção da gravidez indesejada de um anencéfalo acarretará graves distúrbios psicológicos na gestante em decorrência da tortura sofrida e de um tratamento degradante vedado pelo art 5º inciso III da Constituição Federal No Brasil a atual lei de transplante de órgãos Lei n 943497 autoriza a extração destes com o simples reconhecimento médico da na terminologia médico moderna denominada morte cerebral cuja simples pronúncia certamente deve deixar Hungria contorcendose em seu leito sepulcral Ou seja a simples morte cerebral que mantém os demais órgãos do corpo humano vivos autoriza a extração de todos esses órgãos imediatamente isto é enquanto vivos pois mortos de nada serviriam consagrando o reconhecimento não apenas médico mas agora também legal de que a vida não se encerra somente quando o coração deixa de bater A lei de transplante de órgãos por certo não está autorizando um homicídio ainda que se lhe reconheça fins humanitários ou que uma vida suprimida pode representar a preservação de várias ou ainda que aquela vítima teria apenas uma sobrevida etc Não certamente não especialmente para um país católico com formação cristã e que jamais fez concessões a orientações de cunho neossocialista Diante dessas constatações sempre tivemos grande dificuldade em admitir que a expulsão antecipada de um feto sem vida pudesse configurar aborto provocado ou consentido criminoso ou não Pois agora aflorado esse debate aumentou nossa convicção no sentido negativo Mas era apenas uma convicção pessoal produto de elaborado raciocínio lógicojurídico de alguém leigo em medicina Mas felizmente para nosso conforto pessoal recebemos a confirmação científica emitida por especialistas da área médica que concluem nesse sentido sendo lapidar a afirmação do médico Marco Antonio Becker Secretário do Conselho Federal de Medicina que sustenta Quando a mãe pede para retirar esse feto e o médico pratica o ato isto não configura propriamente aborto com base no art 126 do Código Penal pois o feto conceitualmente não tem vida369 E complementa Becker a morte não é um evento mas sim um processo O conceito jurídico de morte considera um determinado ponto desse processo biológico Durante séculos adotouse a parada cardiorrespiratória como índice demarcador da vida O entendimento do legislador brasileiro não há dúvida alguma seguindo a evolução médicocientífica reconhece que a morte cerebral põe termo à vida humana Ora se a morte cerebral significa a morte ou se preferirem ausência de vida humana a ponto de autorizar o esquartejamento médico para fins científicohumanitários o que se poderá dizer de um feto que comprovado pelos médicos nem cérebro tem Portanto a interrupção de gravidez em decorrência de anencefalia não satisfaz aqueles elementos que destacamos anteriormente de que o crime de aborto pressupõe gravidez em curso e é indispensável que o feto esteja vivo e ainda que a morte do feto seja resultado direto das manobras abortivas Com efeito na hipótese da anencefalia embora a gravidez esteja em curso o feto não está vivo e sua morte não decorre de manobras abortivas Diante dessa constatação na nossa ótica essa interrupção de gravidez revelase absolutamente atípica e portanto nem sequer pode ser tachada como aborto criminoso ou não Para nossa satisfação doutrináriocientífica não é outra a conclusão do ilustre médico gaúcho Marco Antonio Becker na conclusão de seu belíssimo artigo científico Não há porque adicionar outra excludente ao art 128 do Código Penal pois pelas razões expostas o ordenamento jurídico já existente autoriza o médico a retirar o feto de anencéfalo da gestante a seu pedido sem que com isso incorra em infração penal ou ética pois repetimos se não há vida não há que se falar em aborto370 Em síntese para se configurar o crime de aborto é insuficiente a simples expulsão prematura do feto ou a mera interrupção do processo de gestação mas é indispensável que ocorram as duas coisas acrescidas da morte do feto pois o crime somente se consuma com a ocorrência desta que segundo a ciência médica nesses casos de anencéfalo acontecera antes Deixamos claro no terceiro tópico deste capítulo que não fazemos distinção entre vida biológica e vida autônoma ou extrauterina e tampouco a existência de capacidade de vida autônoma Assim não nos interessa ingressar no plano metafísico dessa discussão e nos limitamos à constatação científica da inexistência de vida em feto anencefálico Ainda somente para refletirmos uma outra questão que crime cometeria quem expelido o feto anencefálico lhe desferisse um tiro destroçandoo Maggiore comentando o Código Rocco art 441 afirmava Há portanto homicídio toda vez que se destrua a vida de um recémnascido ainda que não vital posto que vivo salvo quando a vida seja por algum defeito de conformação apenas aparente371 Ora está respondida a questão na hipótese de feto anencefálico expelido não há que falar em vida e sem vida não se pode falar em homicídio do feto expelido Estarseia portanto diante de um crime de homicídio impossível por absoluta impropriedade do objeto Mutatis mutandis pelas mesmas razões reconhecendose que pelo menos no Brasil a morte legal Lei n 943497 é a morte cerebral a expulsão voluntária antecipada de feto anencefálico não constitui aborto criminoso ou não Tratase na verdade de comportamento atípico ante a ausência de elementares típicas do crime de aborto 1041 INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO PARA CENSURA SOCIAL A culpabilidade ao contrário da antijuridicidade não se esgota na relação de desconformidade entre ação e ordem jurídica mas ao contrário a reprovação pessoal contra o agente do fato fundamentase na não omissão da ação contrária ao Direito ainda e quando podia havêla omitida372 A essência da culpabilidade radica segundo a teoria finalista no poder em lugar de do agente referentemente à representação de sua vontade antijurídica e é exatamente aí que se encontra o fundamento da reprovação pessoal que se levanta contra o autor por sua conduta contrária ao Direito Segundo Welzel culpabilidade é a reprovabilidade da configuração da vontade Portanto toda culpabilidade é culpabilidade de vontade ou seja somente se pode reprovar ao agente como culpabilidade aquilo a respeito do qual pode algo voluntariamente373 Para justificar a imposição de uma sanção não é suficiente que o autor tenha obrado típica e antijuridicamente O juízo de desvalor somente pode ser emitido quando existir a possibilidade de formular uma reprovação ao autor do fato E essa possibilidade só existirá quando no momento do fato o autor puder determinarse de outra maneira isto é pelo dever jurídico Culpabilidade em outros termos é reprovabilidade e o que se reprova é a resolução de vontade contrária ao direito No entanto o conhecimento do injusto por si só não é fundamento suficiente para se reprovar a resolução de vontade Isto somente poderá ocorrer quando o autor numa situação concreta puder adotar sua decisão de acordo com esse conhecimento Não se trata aqui afirmava Welzel da capacidade geral de decisão conforme o sentido por conseguinte da imputabilidade que existe independentemente da situação dada mas de possibilidade concreta do autor capaz de culpabilidade de poder adotar sua decisão de acordo com o conhecimento do injusto374 Um dos elementos mais importantes da reprovabilidade vem a ser exatamente essa possibilidade concreta que tem o autor de determinar se conforme o sentido em favor da conduta jurídica O Direito exige geralmente do sujeito imputável isto é daquele que pode conhecer a antijuridicidade do seu ato que tome sua resolução de vontade de acordo com esse conhecimento possível Porém existem situações em que não é exigida uma conduta adequada ao Direito ainda que se trate de sujeito imputável e que realize dita conduta com conhecimento da antijuridicidade que lhe é própria375 Nessas circunstâncias ocorre o que se chama de inexigibilidade de outra conduta que afasta o terceiro elemento da culpabilidade eliminandoa consequentemente Na verdade como a culpabilidade é juízo de reprovação social compõese além da imputabilidade e consciência da ilicitude como já nos referimos de outro elemento qual seja a exigibilidade de outra conduta pois culpável é a pessoa que praticou o fato quando outro comportamento lhe era exigido e por isso excluise a culpa pela inexigibilidade de comportamento diverso daquele que nas circunstâncias adotou Assim a inexigibilidade de outra conduta exclui portanto a culpabilidade não bastando por conseguinte a prática de um fato típico e antijurídico para que seja socialmente reprovável Com efeito quando uma gestante de posse de laudo médico assegurandolhe que o feto que está em seu ventre não tem cérebro e não lhe resta nenhuma possibilidade de vida extrauterina quem poderá afinal nas circunstâncias censurála por buscar o abortamento Com que autoridade moral o Estado poderá exigir dessa gestante que aguarde o ciclo biológico mantendo em seu ventre um ser inanimado que quando a natureza resolver expelilo não terá alternativa senão pranteálo enterrálo ou cremálo A inexigibilidade de conduta diversa nessa hipótese deve ser aceita como causa excludente da culpabilidade Assim as circunstâncias especiais e complexas que envolvem o fato em exame não podem ser esquecidas Enfim na hipótese de anencefalia não se pode reprovar o abortamento que a gestante possa pretender pois à evidência outra conduta não se pode exigir de uma aflita e desesperada gestante Seria social e juridicamente inadmissível além de ferir o princípio da dignidade humana exigir que a gestante contra a sua vontade levasse a termo uma gravidez nessas circunstâncias pois como lembra mais uma vez o médico Marco Antonio Becker Todas as mães afirma esse especialista têm a feliz expectativa de vestir seu bebê logo após o nascimento mas a genitora de um anencéfalo sabe que sua roupa será irremediavelmente um pequeno caixão376 Por que então condenála a essa angustiante e aterradora espera Concluindo não se pode falar em reprovabilidade social nem em censurabilidade da conduta de quem interrompe uma gravidez ante a inviabilidade de um feto anencéfalo que a ciência médica assegura com cem por cento de certeza a absoluta impossibilidade de vida extrauterina É desumano exigirse de uma gestante que suporte a gravidez até o fim com todas as consequências e riscos para que ao invés de comemorar o nascimento de um filho pranteie o enterro de um feto disforme acrescido do dissabor de ser obrigada a registrar o nascimento de um natimorto A esse propósito destaca Allegretti377 com muita propriedade que o direito brasileiro considera a gravidez um mero fato que tem limites fisiológicos a concepção e o início do parto Há pouca ou nenhuma preocupação com a higidez psicológica da gestante ou mesmo do embrião como futura pessoa A angústia pela deformação do próprio corpo a preocupação sobre se a criança vai nascer sadia a afetividade a certeza das deformações diagnosticadas intrauterinamente a incerteza sobre que tipo de vida a futura criança vai ter são questões que passam ao largo na abordagem jurídicopenal ortodoxa Fêmeas irracionais parem sem essas preocupações e o tratamento legal visível parece não fazer diferença entre elas e as racionais tanto isso é verdade que Hélio Gomes trata o crime de aborto como interrupção ilícita da prenhez Exigir que a gestante leve a termo sua gravidez em situação de reconhecida anencefalia constitui inquestionavelmente uma forma brutal de submetêla a odioso tratamento desumano378 em flagrante violação ao disposto no art 5º da Constituição Federal segundo o qual ninguém será submetido a tratamento desumano Ademais permitir a realização de aborto anencéfalo constitui somente uma faculdade que a gestante apenas usará se o desejar que é muito diferente de sua proibição imposta por norma jurídica cogente acrescida de sanção criminal privativa de liberdade Essa linha era seguida pelo relator do HC 840256RJ Min Joaquim Barbosa conforme deixou claro na seguinte passagem de seu magnífico voto em se tratando de feto com vida extrauterina inviável a questão que se coloca é não há possibilidade alguma de que esse feto venha a sobreviver fora do útero materno pois qualquer que seja o momento do parto ou a qualquer momento que se interrompa a gestação o resultado será invariavelmente o mesmo a morte do feto ou do bebê A antecipação desse evento morte em nome da saúde física e psíquica da mulher contrapõese ao princípio da dignidade humana em sua perspectiva da liberdade intimidade e autonomia privada Nesse caso a eventual opção da gestante pela interrupção da gravidez poderia ser considerada crime Entendo que não Sr Presidente Isso porque ao proceder à ponderação de bens entre os valores jurídicos tutelados pelo direito a vida extrauterina inviável e a liberdade e autonomia privada da mulher entendo que no caso em tela deve prevalecer a dignidade da mulher deve prevalecer o direito de liberdade desta de escolher aquilo que melhor representa seus interesses pessoais suas convicções morais e religiosas seu sentimento pessoal379 Por fim para concluir o Brasil ratificou a convenção interamericana para prevenir punir e erradicar a violência contra a mulher a Convenção Americana de Direitos Humanos Pacto de San José da Costa Rica 1969 além de muitos outros Tratados e Convenções Segundo o magistério de Flávia Piovesan os direitos garantidos nos Tratados de Direitos Humanos de que o Brasil é parte integram portanto o elenco dos direitos constitucionalmente consagrados Esta conclusão advém ainda da interpretação sistemática e teleológica do texto especialmente em face da força expansiva dos valores da dignidade humana e dos direitos fundamentais com parâmetros axiológicos a orientar a compreensão do fenômeno constitucional380 Por derradeiro nos termos da nossa Constituição Federal art 5º 2º os Tratados Internacionais de Direitos Humanos que forem ratificados pelo Brasil constituem dogmas constitucionais e integram as garantias fundamentais com status de cláusulas pétreas art 60 4º IV da CF Nessa linha adotamos a conclusão de Carlos Artidório Allegretti381 que preconiza É impensável que no Brasil em horizonte visível se possa chegar à descriminalização do aborto O tema está impregnado ainda de intolerância religiosa e moral E todavia deverseia pensar no assunto muito séria e racionalmente O Brasil rural sem espaços públicos para discussão da autonomia e liberdades públicas ambiente em que foi editado o código penal que vigorou em 1940 não existe mais Deu lugar a um país urbano e favelizado com imensas diferenças sociais com enorme índice de exclusão com absoluto desrespeito pelas minorias mas com paradoxal consciência do coletivo de espaços conquistados na direção da cidadania dos direitos individuais e transindividuais e dos direitos humanos O direito como legislação e como interpretação tem que recuperar o tempo perdido eis que evoluiu menos do que a sociedade Procuramos nesses termos fazer um exame racional do tema talvez não tenhamos conseguido sem ignorar a discussão metafísica mas nos afastando dentro do possível e não ingressando como destaca Carlos Allegretti na guerrilha linguística da argumentação passional movida principalmente por pressupostos religiosos ou morais com o que será difícil para não dizermos impossível atingir ao menos um consenso mínimo sobre tema tão grave e ao mesmo tempo tão complexo e tão delicado 11 AÇÃO PENAL E SANÇÃO PENAL No autoaborto art 124 a pena é de detenção de 1 a 3 anos no aborto provocado por terceiro sem consentimento art 125 a pena é de reclusão de 3 a 10 anos no aborto consensual art 126 a pena é de reclusão de 1 a 4 anos Se a gestante for absolutamente incapaz a pena do aborto consensual também será de 3 a 10 anos Nas ditas formas qualificadas as penas serão majoradas em um terço se a gestante sofrer lesão corporal grave e duplicadas se lhe sobrevier a morte A ação penal a exemplo de todos os crimes contra a vida é pública incondicionada nem podia ser diferente pois esses crimes atacam o bem jurídico mais importante do ser humano que é a vida tanto uterina quanto extrauterina Nesses crimes as autoridades devem agir ex officio LESÃO CORPORAL VII Sumário 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado 3 Sujeitos ativo e passivo 4 Autolesão impunível 5 Tipo objetivo adequação típica 6 Lesão corporal leve e princípio da insignificância 7 Tipo subjetivo adequação típica 8 Consumação e tentativa 9 Classificação doutrinária 10 Lesão corporal leve ou simples 11 Lesão corporal preterdolosa previsão legal 12 Lesão corporal grave 121 Incapacidade para as ocupações habituais por mais de 30 dias 1211 Exame complementar validade 122 Perigo de vida 123 Debilidade permanente de membro sentido ou função 124 Aceleração de parto 13 Lesão corporal gravíssima 131 Incapacidade permanente para o trabalho 132 Enfermidade incurável 133 Perda ou inutilização de membro sentido ou função 134 Deformidade permanente 135 Aborto 14 Lesão corporal seguida de morte 15 Lesões majoradas 151 Lesão corporal praticada por milícia privada 152 Lesão corporal dolosa contra policiais e familiares 16 Figuras privilegiadas 161 Lesões corporais privilegiadas obrigatoriedade da redução de pena 17 Lesão corporal culposa 18 Isenção de pena ou perdão judicial 19 Violência doméstica ou lesões corporais domésticas 191 Considerações preliminares 192 Violência doméstica adequação típica 193 Violência e lesão corporal distinção 194 Natureza da ação penal no crime de violência doméstica 195 Descumprimento de medidas protetivas de urgência 1951 Bem jurídico tutelado 1952 Sujeitos do crime 1953 Tipo objetivo adequação típica 1954 Tipo subjetivo adequação típica 20 Pena e ação penal CAPÍTULO II DAS LESÕES CORPORAIS Lesão corporal Art 129 Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem Pena detenção de 3 três meses a 1 um ano Lesão corporal de natureza grave 1º Se resulta I incapacidade para as ocupações habituais por mais de 30 trinta dias II perigo de vida III debilidade permanente de membro sentido ou função IV aceleração de parto Pena reclusão de 1 um a 5 cinco anos 2º Se resulta I incapacidade permanente para o trabalho II enfermidade incurável III perda ou inutilização de membro sentido ou função IV deformidade permanente V aborto Pena reclusão de 2 dois a 8 oito anos Lesão corporal seguida de morte 3º Se resulta morte e as circunstâncias evidenciam que o agente não quis o resultado nem assumiu o risco de produzilo Pena reclusão de 4 quatro a 12 doze anos Diminuição de pena 4º Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral ou sob o domínio de violenta emoção logo em seguida a injusta provocação da vítima o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço Substituição da pena 5º O juiz não sendo graves as lesões pode ainda substituir a pena de detenção pela de multa I se ocorre qualquer das hipóteses do parágrafo anterior II se as lesões são recíprocas Lesão corporal culposa 6º Se a lesão é culposa Pena detenção de 2 dois meses a 1 um ano Aumento de pena 7º Aumentase a pena de um terço se ocorrer qualquer das hipóteses dos 4º e 6º do art 121 deste Código 7º com redação determinada pela Lei n n 12720 de 27 de setembro de 2012 8º Aplicase à lesão culposa o disposto no 5º do art 121 8º com redação determinada pela Lei n 8069 de 13 de julho de 1990 Violência doméstica 9º Se a lesão for praticada contra ascendente descendente irmão cônjuge ou companheiro ou com quem conviva ou tenha convivido ou ainda prevalecendose o agente das relações domésticas de coabitação ou de hospitalidade Pena detenção de 3 três meses a 3 três anos 9º com redação determinada pela Lei n 11340 de 7 de agosto de 2006 10 Nos casos previstos nos 1º a 3º deste artigo se as circunstâncias são as indicadas no 9º deste artigo aumentase a pena em 13 um terço 10 acrescentado pela Lei n 10886 de 17 de junho de 2004 11 Na hipótese do 9º deste artigo a pena será aumentada de um terço se o crime for cometido contra pessoa portadora de deficiência 11 acrescentado pela Lei n 11340 de 7 de agosto de 2006 12 Se a lesão for praticada contra autoridade ou agente descrito nos arts 142 e 144 da Constituição Federal integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública no exercício da função ou em decorrência dela ou contra seu cônjuge companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau em razão dessa condição a pena é aumentada de um a dois terços Incluído pela Lei n 13142 de 2015 1 CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES O Código Criminal do Império influenciado pelo Código francês de 1810 punia as perturbações à integridade física art 201 atribuindo ao crime o nomen iuris ferimentos e outras ofensas físicas O Código republicano de 1890 por sua vez já utilizava a terminologia lesões corporais art 303 e punia a ofensa física com ou sem derramamento de sangue incluindo no crime também a dor Finalmente o atual Código Penal excluiu a dor da definição do crime de lesões corporais preferindo criminalizar a ofensa à integridade corporal ou à saúde de outrem Lesão corporal consiste em todo e qualquer dano produzido por alguém sem animus necandi à integridade física ou à saúde de outrem Ela abrange qualquer ofensa à normalidade funcional do organismo humano tanto do ponto de vista anatômico quanto do fisiológico ou psíquico Na verdade é impossível uma perturbação mental sem um dano à saúde ou um dano à saúde sem uma ofensa corpórea O objeto da proteção legal é a integridade física e a saúde do ser humano 2 BEM JURÍDICO TUTELADO O bem jurídico penalmente protegido é a integridade corporal e a saúde da pessoa humana isto é a incolumidade do indivíduo A proteção legal abrange não só a integridade anatômica como a normalidade fisiológica e psíquica Esse bem jurídico protegido é de natureza individual devendo preponderar assim pelo menos teoricamente o interesse particular perante o interesse do Estado No entanto historicamente perante nosso ordenamento jurídico sempre se sustentou que o consentimento da vítima autorizando lesões à sua integridade física é irrelevante Contudo também nessa área a evolução cultural se faz presente e a própria indisponibilidade da integridade física se relativiza pois a ação penal relativa às lesões corporais leves e às lesões culposas passa a depender da vontade discricionária da vítima que poderá ou não representar contra o ofensor E que será essa condição se não a disponibilidade da integridade física pelo menos perante lesões de menor gravidade Já se sustentou que no crime de lesão corporal o que se pretende proibir não é uma lesão do corpo mas a lesão de um interesse relacionado com o corpo que seria o bem jurídico tutelado Beling definiu esse interesse em três aspectos interesse de estar bem de sentirse bem e de parecer bem382 e nessa linha a lesão corporal nada mais seria do que a lesão de um interesse corporal 3 SUJEITOS ATIVO E PASSIVO O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa não se requerendo nenhuma condição particular pois se trata de crime comum e o tipo penal não faz qualquer referência relativa ao sujeito ativo Sujeito passivo também pode ser qualquer pessoa humana viva com exceção das figuras qualificadas 1º IV e 2º V Nessas figuras qualificadas somente a mulher grávida pode figurar na condição de sujeito passivo do crime de lesões corporais Eventuais danos produzidos em cadáver à evidência não vêm a se adequar à conduta descrita no art 129 As restrições à autoria são aquelas próprias limitadas pela própria dogmática penal que afastam a imputabilidade Qualquer ser humano vivo pode ser sujeito passivo do crime de lesões corporais 4 AUTOLESÃO IMPUNÍVEL Não constitui crime a ação do agente que ofende a sua própria integridade física ou saúde A autolesão não tipifica o crime de lesão corporal Poderá constituir elementar de uma figura do crime de estelionato quando por exemplo o agente lesa a própria integridade física ou saúde com o fim de obter indenização ou valor de seguro art 171 2º V Nesse caso a punição não é pela autolesão como entidade autônoma mas como uma espécie de estelionato que é crime contra o patrimônio e não contra a pessoa como é o caso da lesão corporal Se por outro lado com a autolesão o agente pretende criar ou simular incapacidade física para ficar inabilitado para o serviço militar deve responder pelo crime do art 184 do CPM Nessa hipótese o CPM não está punindo igualmente a autolesão mas o meio fraudulento utilizado contra o serviço militar Contudo convém destacar que se um inimputável menor ébrio ou por qualquer razão incapaz de entender ou de querer por determinação de outrem praticar em si mesmo uma lesão quem o conduziu à autolesão responderá pelo crime na condição de autor mediato art 20 2º do CP Algo semelhante embora com fundamento diferente ocorre quando alguém agredido por outrem para defenderse acaba ferindose A causa do ferimento foi a ação do agressor logo deverá responder pelo resultado lesivo Convém atentar ademais que o ato da vítima de ferirse ao defenderse do ataque constitui uma causa superveniente relativamente independente mas que não produziu por si só o resultado Com efeito afastandose a causa anterior isto é a agressão e a autolesão também desapareceria logo esse fato anterior é causa e portanto o agressor deve responder pela lesão383 5 TIPO OBJETIVO ADEQUAÇÃO TÍPICA A conduta típica do crime de lesão corporal consiste em ofender isto é lesar ferir a integridade corporal ou a saúde de outrem Ofensa à integridade corporal compreende a alteração anatômica ou funcional interna ou externa do corpo humano como por exemplo equimoses luxações mutilações fraturas etc Ofensa à saúde compreende a alteração de funções fisiológicas do organismo ou perturbação psíquica A simples perturbação de ânimo ou aflição não é suficiente para caracterizar o crime de lesão corporal por ofensa à saúde Mas configurará o crime qualquer alteração ao normal funcionamento do psiquismo mesmo que seja de duração passageira Podem caracterizar essa ofensa à saúde os distúrbios de memória e não apenas os distúrbios de ordem intelectiva ou volitiva Enfim o crime de lesão corporal abrange qualquer dano à integridade física ou à saúde de outrem sem animus necandi No entanto a pluralidade de lesões não altera a unidade do crime representando somente o desdobramento em vários atos crime plurissubsistente de uma única ação A simples dor física ou crise nervosa sem dano anatômico ou funcional não configuram lesão corporal embora não seja necessária violência física para produzila Assim podese ofender a integridade física ou a saúde de alguém por meio de efeitos morais Para transmitir moléstia por contágio por exemplo não é necessária a violência tradicional e não deixa de ser uma forma de produzir lesões corporais mesmo fora das hipóteses dos arts 130 e 131 do CP A dor por si só não caracteriza o crime de lesão corporal em razão de sua elevada subjetividade tornála praticamente indemonstrável Questão que assume transcendental importância na atualidade referese à disponibilidade ou indisponibilidade da integridade física ou da saúde do ser humano capaz como já antecipamos Essa controvertida natureza do bem jurídico em questão tem relevância prática na medida em que tratandose de bem jurídico disponível o consentimento do ofendido afasta a tipicidade de eventual lesão corporal Heleno Cláudio Fragoso simpatizando com a disponibilidade da integridade corporal sustentava que o consentimento do ofendido validamente obtido exclui a ilicitude e que é com base nesse consentimento que se afasta a antijuridicidade da extração de órgãos de pessoas vivas para transplantes384 Discordamos dessa orientação somente quanto ao efeito do consentimento que a nosso juízo385 exclui a tipicidade e não a ilicitude particularmente quando autoriza a extração de órgãos ora uma conduta autorizada extração de órgãos não pode ser ao mesmo tempo proibida definida como crime Na verdade sustentamos que no ordenamento jurídico brasileiro a integridade física apresentase como relativamente disponível desde que não afronte interesses maiores e não ofenda os bons costumes de tal sorte que as pequenas lesões podem ser livremente consentidas como ocorre por exemplo com as perfurações do corpo para a colocação de adereços antigamente limitados aos brincos de orelhas Ademais seguindo essa linha de raciocínio a caminho da disponibilidade a própria ação penal perdeu seu caráter publicístico absoluto passando a ser condicionada à representação do ofendido quando se tratar de lesão corporal leve ou culposa As lesões podem ser classificadas em leves caput graves 1º gravíssimas 2º seguidas de morte 3º privilegiadas 4º e 5º culposas 6º e majoradas 7º 6 LESÃO CORPORAL LEVE E PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA A tipicidade penal exige uma ofensa de alguma gravidade aos bens jurídicos protegidos pois nem sempre qualquer ofensa a esses bens ou interesses é suficiente para configurar o injusto típico Segundo esse princípio é imperativa uma efetiva proporcionalidade entre a gravidade da conduta que se pretende punir e a drasticidade da intervenção estatal Frequentemente condutas que se amoldam a determinado tipo penal sob o ponto de vista formal não apresentam nenhuma relevância material Nessas circunstâncias podese afastar liminarmente a tipicidade penal porque em verdade o bem jurídico não chegou a ser lesado Seguindo essa orientação sustentamos que a lesão à integridade física ou à saúde deve ser juridicamente relevante É indispensável em outros termos que o dano à integridade física ou à saúde não seja insignificante Nesse sentido já se manifestava o saudoso Aníbal Bruno afirmando Não caberia evidentemente punir como lesão corporal uma picada de alfinete um beliscão ou pequena arranhadura um resfriado ligeiro uma dor de cabeça passageira386 Pequenas contusões que não deixam vestígios externos no corpo da vítima provocando apenas dor momentânea não possuem dignidade penal e estão aquém do mínimo necessário para justificar uma sanção criminal Destaquese por fim que insignificância não se confunde com infração de menor potencial ofensivo e a previsão desta não impede nem elimina a existência ou reconhecimento daquela O fato de determinada conduta tipificar uma infração penal de menor potencial ofensivo art 98 I da CF não quer dizer que tal conduta configure por si só o princípio de insignificância Os delitos de lesão corporal leve de ameaça injúria por exemplo já sofreram a valoração do legislador que atendendo às necessidades sociais e morais históricas dominantes determinou as consequências jurídicopenais de sua violação Os limites do desvalor da ação do desvalor do resultado e as sanções correspondentes já foram valorados pelo legislador As ações que lesarem tais bens embora menos importantes se comparados a outros bens como a vida e a liberdade sexual são social e penalmente relevantes Assim a irrelevância ou insignificância de determinada conduta deve ser aferida não apenas em relação à importância do bem juridicamente atingido mas especialmente em relação ao grau de sua intensidade isto é pela extensão da lesão produzida como por exemplo nas palavras de Roxin mautrato não é qualquer tipo de lesão à integridade corporal mas somente uma lesão relevante uma forma delitiva de injúria é só a lesão grave à pretensão social de respeito Como força deve ser considerada unicamente um obstáculo de certa importância igualmente também a ameaça deve ser sensível para ultrapassar o umbral da criminalidade387 Concluindo a insignificância da ofensa afasta a tipicidade Mas essa insignificância só pode ser valorada através da consideração global da ordem jurídica observandose a proporcionalidade e particularmente o grau ou extensão da lesão sofrida pelo bem jurídico protegido Assim uma infração de menor potencial ofensivo pode ou não caracterizar a insignificância dependendo exatamente da gravidade do dano sofrido pelo bem atingido 7 TIPO SUBJETIVO ADEQUAÇÃO TÍPICA O elemento subjetivo do crime de lesões corporais é representado pelo dolo que consiste na vontade livre e consciente de ofender a integridade física ou a saúde de outrem É insuficiente que a ação causal seja voluntária pois no próprio crime culposo de regra a ação também é voluntária É necessário com efeito o animus laedendi O dolo deve abranger o fim proposto os meios escolhidos e inclusive os efeitos colaterais necessários Os elementos volitivos e intelectivos do dolo devem abarcar a ação conduta o resultado e o nexo causal sob pena de o agente incorrer em erro de tipo O que distingue o crime de lesão corporal da tentativa de homicídio cruenta é exatamente o elemento subjetivo neste há o dolo de matar naquela tão somente o de lesar o corpo ou a saúde Contudo se o dolo é somente de lesar a integridade física mas a vítima morre por causa da lesão o homicídio é preterdoloso ou lesão corporal seguida de morte na linguagem da lei Dependendo do elemento subjetivo que orienta a conduta do agente pode dar vazão a diferentes tipos penais com a mesma ação física como por exemplo maustratos art 136 tentativa de homicídio arts 121 e 141 II tentativa de lesões corporais arts 129 e 14 II perigo para a vida ou a saúde de outrem art 132 Indiscutivelmente o dolo pode ser direto ou eventual particularmente essa modalidade de infração penal é uma das poucas que admitem a possibilidade da terceira modalidade qual seja o preterdolo em determinadas figuras qualificadas a ofensa à integridade física é punida a título de dolo e o resultado qualificador a título de culpa 8 CONSUMAÇÃO E TENTATIVA Consumase com a lesão efetiva à integridade ou à saúde de outrem consumase no exato momento em que se produz o dano resultante da conduta ativa ou omissiva A pluralidade de lesões infligidas num único processo de atividade não altera a unidade do crime que continua único As diversas lesões representam somente a pluralidade de atos constitutivos da ação própria dos crimes plurissubsistentes Somente desaparecerá a unidade de crime quando houver uma interrupção da atividade criminosa e o ato sucessivo for produto de nova determinação de vontade constituindo novo fato ou melhor novo crime Discordamos de certa forma da orientação de Nélson Hungria quando afirma que aplicarseá a regra do concurso material quando embora com uma só ação ou omissão sejam voluntariamente atingidas várias pessoas arts 51 1º in fine388 Na realidade tratase de concurso formal impróprio perfeitamente distinguido pelo Código Penal Os desígnios autônomos por sua vez a despeito da natureza do concurso fundamentam a adoção do sistema do cúmulo material de penas somandose as sanções correspondentes aos diversos crimes praticados com ação única Com efeito sistema do cúmulo material de penas não se confunde com concurso material de crimes aquele se refere à aplicação de penas este define a espécie concurso de crimes que pode receber a aplicação do sistema do cúmulo material do cúmulo jurídico da absorção ou da exasperação389 de acordo com a opção de cada ordenamento jurídico Como crime material que é a tentativa é tecnicamente admissível com exceção das formas culposa e preterdolosa cuja impossibilidade decorre da natureza de ambas aliás dogmaticamente explicadas Parte da doutrina tem dificuldade em admitir a viabilidade da tentativa do crime de lesões corporais Confundemse na realidade coisas diversas a admissibilidade da tentativa com a dificuldade de prova de sua existência A dificuldade probatória em princípio refoge do âmbito do Direito Penal para repousar no seio do Direito Processual Penal onde deverá encontrar solução Ademais a referida dificuldade não ocorre somente no presente crime pois nem sempre é fácil distinguir tentativa de furto e roubo quando o agente por exemplo é surpreendido dentro de casa habitada haveria intenção de violência contra a pessoa ou não entre outras hipóteses É indiscutível a possibilidade da tentativa de lesões corporais dolosas quando o agente age com dolo de ferir mas é impedido por terceiro que intercepta o golpe Não se pode falar em tentativa de vias de fato se o meio empregado pelo agente é capaz de causar dano à incolumidade física da vítima Por outro lado configurase tentativa do crime de lesão corporal se a ação do agente traduz manifesto e inequívoco animus laedendi só não se concretizando por ter sido impedido por terceiro 9 CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA A lesão corporal é crime comum podendo ser praticado por qualquer sujeito ativo sem exigir nenhuma qualidade ou condição especial crime material e de dano que somente se consuma com a produção do resultado isto é com a lesão ao bem jurídico instantâneo podendo apresentarse sob as formas dolosa culposa ou preterdolosa 10 LESÃO CORPORAL LEVE OU SIMPLES A definição de lesão corporal leve é formulada por exclusão ou seja configurase quando não ocorre nenhum dos resultados previstos nos 1º 2º e 3º do art 129 Lesão corporal leve simples ou comum é a lesão tipificada em seu tipo fundamental ou seja a ofensa à integridade física ou à saúde de outrem nos limites do caput do artigo mencionado Lesão corporal não é apenas ofensa à integridade corpórea mas também à saúde A lesão à saúde abrange tanto a saúde do corpo como a mental Se alguém à custa de ameaças provoca em outra um choque nervoso convulsões ou outras alterações patológicas pratica lesão corporal que pode ser leve ou grave dependendo de sua intensidade A lesão tipificada no caput do artigo é sempre dolosa e para que se reconheça essa natureza é suficiente que a ação humana seja orientada pelo animus laedendi mesmo que a produza de forma indireta Assim por exemplo o agente desfere uma porretada na vítima que agilmente desviase do golpe mas resvala perde o equilíbrio e cai ferindose na queda Nesse caso o agente agressor responde por lesão corporal dolosa A lesão corporal dolosa compõese dos seguintes requisitos essenciais a dano à integridade física ou à saúde de outrem b relação causal entre ação e resultado c animus laedendi A previsão do disposto no 5º destinase somente à lesão corporal leve como lesão privilegiada mas por razões didáticas preferimos destinarlhe um tópico em separado na sequência lógica do próprio dispositivo 11 LESÃO CORPORAL PRETERDOLOSA PREVISÃO LEGAL O Código Penal em vigor teria previsto como figura distinta e autônoma a lesão corporal preterdolosa ou seja quando o resultado produzido é mais grave do que aquele efetivamente querido pelo sujeito ativo Calma a figura disciplinada no 3º do art 129 lesão corporal seguida de morte cuida somente do homicídio preterdoloso que é coisa distinta Mas e se parodiando o disposto nesse parágrafo resulta lesão grave ou gravíssima e as circunstâncias evidenciam que o agente não quis o resultado nem assumiu o risco de produzilo ou seja desejou apenas produzir lesões corporais leves Como fica Não responde pela lesão mais grave por falta de previsão legal Ou responde a despeito de se constatar que o resultado mais grave é produto de culpa e que nesse particular o Código Penal é omisso Afinal o que tem acontecido historicamente nos meios forenses Esse questionamento não tem recebido a devida atenção da doutrina e da jurisprudência brasileiras que invariavelmente entendem que o agente no exemplo sugerido responde pelo disposto nos 1º e 2º do art 129 conforme o caso Assim responde pelo crime do art 129 1º III tanto quem com um objeto qualquer p ex um instrumento perfurante desfere um golpe contra a vista do ofendido vazandoa como quem dá um soco no rosto da vítima que caindo ao solo resulta com a perda de um olho Na primeira hipótese houve vontade direta de vazar uma vista da vítima na segunda não houve tal intenção mas os dois fatos incidem no mesmo dispositivo Em outras palavras podese afirmar que como o 3º os dois anteriores também tipificam lesões qualificadas pelo resultado Lembrava Sebatian Soler que muitos viam nessa previsão uma espécie de responsabilidade objetiva390 a despeito da existência de dolo no minus delictum e de culpa no majus delictum na medida em que responde por esse resultado mais grave a título de dolo quando o produziu por culpa Na realidade se prestarmos bem atenção ao conteúdo dos dois parágrafos questionados 1º e 2º constataremos que são utilizadas expressões ou locuções típicas de crimes preterdolosos ou mesmo qualificados pelo resultado quais sejam se resulta Essa condicionante nunca é utilizada na definição ou tipificação de condutas dolosas mas sempre para prever resultados agravadores típicos de crimes preterintencionais Ou seja em outros termos os dois primeiros parágrafos do art 129 tipificam lesões preterintencionais a exemplo do homicídio preterintencional consagrado no 3º com a mesma condicionante se resulta a morte Mas essa conclusão nos leva por sua vez a outra consequência os dois parágrafos que tratam das lesões corporais graves e gravíssimas prescrevendo as formas preterdolosas deixaram de prever as formas dolosas No entanto essa conclusão não pode ser sustentada por não ser racional prescrever condutas preterdolosas sem as correspondentes figuras dolosas ou seja punir conduta que produza determinado resultado preterdoloso e não punir a mesma conduta que produza idêntico resultado doloso A redação do dispositivo deve ter conteúdo tal que ao descrever conduta resultado preterdoloso contenha no mínimo implicitamente a correspondente figura dolosa sob pena de o agente responder por crime preterdoloso e ficar impune quando nas mesmas circunstâncias houver agido dolosamente Na verdade devese buscar interpretação que possa harmonizar essas discrepâncias permitindo a punição adequada tanto daquele que no exemplo do vazamento do olho da vítima quis vazálo como do que não o desejou Com efeito aquele que não quis vazar o olho da vítima quis dolosamente os meios utilizados que por sua natureza produziram o resultado mais grave e essa escolha dolosa dos meios o torna tão responsável pelo resultado mais grave quanto aquele que teve a intenção direta de produzilo Tal colocação assemelhase àquela orientação do dolo direto de segundo grau segundo a qual os efeitos colaterais representados como necessários em face da natureza do fim proposto ou dos meios empregados são abrangidos mediatamente pela vontade consciente do agente mas a sua produção necessária os situa também como objetos do dolo direto não é a relação de imediatidade mas a relação de necessidade que os inclui no dolo direto391 Enfim quando se trata do fim diretamente desejado pelo agente denominase dolo direto de primeiro grau e quando o resultado é desejado como consequência necessária do meio escolhido ou da natureza do fim proposto denominase dolo direto de segundo grau ou dolo de consequências necessárias No entanto indiscutivelmente a gravidade do comportamento daquele que fura o olho da vítima com um objeto cortante ou perfurante vale dizer com a intenção de vazálo é muito mais grave do que aquele que o vazou sem essa intenção manifesta Nesse caso compete ao magistrado na dosimetria penal procurar adequar a pena in concreto convenientemente pois logicamente a lesão preterdolosa merece tratamento menos grave que a lesão dolosa E por fim é indispensável que esse resultado mais grave seja no mínimo produto de culpa caso contrário não pode ser imputado ao agente devendo a infração ser desclassificada Assim se o resultado agravador da lesão mais grave do que o desejado decorre de caso fortuito interrompese o processo causal da conduta art 13 1º Nesse caso o sujeito passivo somente pode responder pelo crime de lesões corporais leves As lesões qualificadas pelo resultado podem ser graves gravíssimas ou seguidas de morte estas últimas doutrina e jurisprudência preferem denominar homicídio preterdoloso ou preterintencional Façamos sua análise 12 LESÃO CORPORAL GRAVE O 1º relaciona quatro hipóteses que digamos qualificam a lesão corporal pois lhe atribuem novos parâmetros máximo e mínimo de pena que são de 1 a 5 anos de reclusão 121 INCAPACIDADE PARA AS OCUPAÇÕES HABITUAIS POR MAIS DE 30 DIAS A incapacidade referida neste dispositivo relacionase ao aspecto funcional e não puramente econômico Tratase da efetiva impossibilidade de realização de sua atividade ocupacional tradicional regular de natureza lícita As ocupações habituais a que se refere o art 129 1º I do CP não têm o sentido de trabalho diário mas de ocupações do quotidiano do indivíduo como por exemplo trabalho lazer recreação etc Por elas não se devem entender somente as ocupações de natureza lucrativa A lei tem em vista a atividade habitual do indivíduo in concreto é indiferente que não seja economicamente apreciável Esse destaque é relevante na medida em que crianças menores ou bebês também podem ser sujeitos passivos dessa espécie de lesões corporais Como bebês não têm atividades profissionais ou laborais devese observar se a lesão afetou sua coordenação motora impede o engatinhamento dificulta suas caminhadas brincadeiras ou corridas nos locais em que lhes são permitidas etc por mais de 30 dias Comprovada pericialmente a relação causa e efeito estará plenamente tipificada a incapacidade para as ocupações habituais por mais de 30 dias para crianças de qualquer idade O mesmo ocorre com pessoas idosas que embora não tenham mais atividade laboral podem ficar privadas de suas caminhadas ginástica etc Essa incapacidade especialmente para crianças e idosos pode ser causada por meios físicos psíquicos ou mentais A simples vergonha de aparecer em público mesmo que decorrente de marcas ou cicatrizes deixadas pelas lesões não carateriza a qualificadora em exame A atividade habitual que pode ter qualquer natureza não pode logicamente ser ilícita isto é proibida por lei Assim o marginal que ferido não puder retomar a prática de crimes por mais de 30 dias não carateriza a qualificadora em questão Contudo a exclusão de atividades ilícitas não abrange atividades imorais evidentemente aquelas que não se revistam de ilegalidade como por exemplo a prostituição que pode ser imoral mas não é em si mesma ilícita Eventual prostituta por exemplo que ferida não puder retomar suas atividades normais por mais de 30 dias configurará a qualificadora O reconhecimento dessa qualificadora não significa proteger condutas imorais tampouco agravar injustamente a situação do réu mas tratar igualitariamente todo e qualquer cidadão que tenha sua integridade física violada desde que não se refira à prática de condutas ilegais o que não é o caso da prostituição 1211 EXAME COMPLEMENTAR VALIDADE Destaquese que somente o exame de corpo de delito é insuficiente para a caracterização da qualificadora da incapacidade para as ocupações habituais por mais de 30 dias devendo ser complementado por outro exame Quando o exame pericial tiver a finalidade de determinar a gravidade da infração penal o exame complementar deverá ser realizado logo que tenha decorrido o prazo de 30 dias a contar da data do fato O prazo é material por isso deve obedecer à regra do art 10 do CP incluindose o dia do começo Esse exame é absolutamente necessário art 168 2º do CPP A impossibilidade de sua realização pode ser suprida por prova testemunhal 3º No entanto é imprestável como prova a lacônica resposta sim ao quesito específico desacompanhada de qualquer explicação fundamentadora consoante reiterada jurisprudência O exame realizado antes do decurso do prazo de 30 dias é inidôneo assim como aquele que vier a ser realizado muito tempo depois de sua expiração Somente não perderá a validade se permanecerem as circunstâncias que permitam apurar a incapacidade da vítima 122 PERIGO DE VIDA Não se trata de mera possibilidade mas de probabilidade concreta e efetiva de morte quer como consequência da própria lesão quer como resultado do processo patológico que esta originou Os peritos devem diagnosticar e não simplesmente fazer prognóstico uma vez que não se trata de perigo presumido mas concreto efetivo real O perigo deve ser pericialmente comprovado O resultado morte deve ser provável e não meramente possível Não basta a resposta laconicamente afirmativa da existência de perigo de vida o laudo pericial deve descrever objetiva e fundamentadamente em que consiste o perigo de vida Não é suficiente a idoneidade da lesão para criar a situação de perigo é necessário que esta realmente se tenha verificado Nesse sentido exemplificava Magalhães Noronha Um ferimento no pulmão é geralmente perigoso todavia pode no caso concreto a constituição excepcional do ofendido a natureza do instrumento ou qualquer outra circunstância impedir que se verifique esse risco A lesão grave só existe portanto se em um dado momento a vida do sujeito passivo esteve efetivamente em perigo392 Com efeito a simples sede das lesões não justifica a presunção de perigo que deve ser demonstrado embora não se possa negar que o simples fato de a vítima apresentar traumatismo craniano e comoção cerebral seja suficiente para o reconhecimento do perigo de vida Por fim a probabilidade de morte da vítima não deve ser objeto do dolo do agente caso contrário deveria responder por tentativa de homicídio e não por lesão corporal grave com risco de vida 123 DEBILIDADE PERMANENTE DE MEMBRO SENTIDO OU FUNÇÃO Debilidade é a redução ou enfraquecimento da capacidade funcional da vítima Permanente por sua vez é a debilidade de duração imprevisível que não desaparece com o correr do tempo Apesar do sentido etimológico de permanente temse admitido que não é necessário que seja definitiva Na verdade para o reconhecimento da gravidade da lesão por resultado debilidade permanente não é necessário que seja perpétua e impassível de tratamento reeducativo ou ortopédico Essa recuperação artificial já é por si só caracterizadora do estado permanente da debilidade acarretada pela lesão é mais que suficiente para atestar a gravidade da lesão Membros são partes do corpo que se prendem ao tronco podendo ser superiores e inferiores braços mãos pernas e pés sentido é a faculdade de percepção de constatação e por extensão de comunicação visão audição olfato paladar e tato função é a atividade específica de cada órgão do corpo humano ex respiratória circulatória digestiva secretora locomotora reprodutora e sensitiva Nélson Hungria criticava esse dispositivo por considerálo redundante nos seguintes termos O dispositivo legal é um tanto redundante ao falar em sentido e a seguir em função pois cada sentido representa uma função Tecnicamente bastaria que se referisse à função de modo genérico393 No entanto tratandose de lei penal incriminadora é preferível que o legislador peque pela excessiva clareza de redação que pela concisão ou simples omissão que possam dificultar o primado da reserva legal 124 ACELERAÇÃO DE PARTO Aceleração de parto é a antecipação do nascimento do feto com vida Segundo Hungria é a expulsão precoce do produto da concepção mas em tal estado de maturidade que pode continuar a viver fora do útero materno394 A terminologia legal aceleração de parto deve ser entendida como antecipação de parto pois somente se pode acelerar aquilo que está em andamento395 e a previsão legal quis na verdade abranger não apenas o parto em movimento mas todo o parto prematuro ou seja a expulsão precoce do produto da concepção É indispensável que o feto esteja vivo nasça com vida e continue a viver caso contrário se morrer no útero ou fora dele configurarseá aborto e a lesão corporal será qualificada como gravíssima 2º V É necessário que o agente tenha conhecimento da gravidez da vítima sob pena de se consagrar a responsabilidade objetiva Consciente da gravidez a aceleração do parto pode ser produto de culpa uma vez que esta será no mínimo consciente Agora o desconhecimento da gravidez determina a desclassificação para lesões leves Com efeito o desconhecimento da gravidez da vítima impede a imputação do crime de lesão grave no caso de aceleração do parto bem como a imputação de lesão gravíssima na hipótese de resultar aborto Todas as qualificadoras contidas no 1º são de natureza objetiva Significa dizer que em havendo concurso de pessoas elas se comunicam desde que logicamente tenham sido abrangidas pelo dolo do participante 13 LESÃO CORPORAL GRAVÍSSIMA O 2º relaciona por sua vez cinco hipóteses que qualificam a lesão corporal atribuindolhe novos limites de pena fixados entre 2 e 8 anos de reclusão Em razão das semelhanças que estas apresentam com aquelas tratadas no parágrafo anterior devese fazer uma análise comparativa quando se constatará que há diversidade profunda de gravidade da lesão e de intensidade de consequências naturais O Código Penal não utiliza o nomen iuris lesão corporal gravíssima mas a doutrina e a jurisprudência o consagraram para distinguilo da lesão corporal grave disciplinada no parágrafo anterior Nas lesões gravíssimas ao contrário das graves a dimensão das consequências do crime é consideravelmente mais grave Os efeitos da lesão de regra são irreparáveis justificando por isso sua maior penalização 131 INCAPACIDADE PERMANENTE PARA O TRABALHO Incapacidade permanente para o trabalho não se confunde com incapacidade para as ocupações habituais do parágrafo anterior naquela a incapacidade é temporária para ocupações habituais da vítima nesta a incapacidade é permanente e para o trabalho em geral e não somente para a atividade específica que a vítima estava exercendo396 Assim se ficar incapacitada para esta atividade específica mas puder exercer outra atividade laboral não se configura a lesão gravíssima ainda que a incapacidade específica seja permanente397 Desclassificase a infração penal para lesão corporal grave A incapacidade nesta espécie de lesões não é para as ocupações habituais da vítima mas somente para o trabalho isto é para o desempenho de uma atividade laboral profissional lucrativa 129 2º I ao contrário do que ocorre com as lesões graves 129 1º Essa impossibilidade pode ser física ou psíquica indiferentemente O vocábulo trabalho segundo Hungria é empregado em sentido restrito isto é como livre movimento ou emprego do corpo para um fim econômico398 Aqui a incapacidade também não é temporária como lá mas definitiva No entanto não se exige que seja perpétua bastando um prognóstico firme de incapacidade irreversível A incapacidade permanente deve ser de duração incalculada ou seja que a natureza das lesões não ofereça condições de diagnosticar a época de uma possível cessação Com efeito permanente na linguagem do Código tem o sentido contrário de transitório ou temporário isto é significa durável e não perene ou definitivo Por fim é irrelevante que a vítima se apresente clinicamente curada se a incapacidade a despeito disso restou comprovada a lesão sofrida é qualificada como gravíssima 132 ENFERMIDADE INCURÁVEL Enfermidade segundo os especialistas é um processo patológico em curso Enfermidade incurável é a doença cuja curabilidade não é conseguida no atual estágio da Medicina pressupondo um processo patológico que afeta a saúde em geral A incurabilidade deve ser confirmada com dados da ciência atual com um juízo de probabilidade Incurável deve ser entendido em sentido relativo sendo suficiente o prognóstico pericial para caraterizála pois em termos de ciência médica nada é certo tudo é provável podese afirmar num exagero de expressão Seguindo nessa linha Roberto Lyra considerando que se trata de incurabilidade relativa sentenciava No caso concreto se individualizará diretamente o cálculo de probabilidade Se se apura alteração permanente da saúde do ofendido se sòmente sic em casos excepcionais ela pode ser tida como curável está caracterizada a incurabilidade no sentido do art 129 2º n II399 São inexigíveis intervenções cirúrgicas arriscadas ou tratamentos duvidosos Nem sempre é fácil distinguir debilidade permanente de função lesão grave e enfermidade incurável Enfermidade incurável não se confunde com debilidade permanente Para Frederico Marques a doença ou enfermidade pressupõe um processo em ato e dinâmico enquanto que a debilidade é um fato estático residual um processo encerrado e findo Quando agressão corporal provoca por exemplo a fratura de um osso da perna pode suceder que o ofendido se cure da lesão mas permaneça coxo isto é com debilidade permanente em um membro Todavia se êle sic não se cura e no osso fraturado formase a sede de um processo osteomielítico tuberculoso provàvelmente sic incurável verificase a existência de enfermidade incurável400 Distinção que por sua pertinência merece ser destacada é a que sustentava Binda401 segundo o qual debilidade permanente é o estado consecutivo a uma lesão traumática que limita duradouramente o uso a extensão e energia de uma função sem comprometer o estado geral do organismo A enfermidade ao contrário deve ser entendida como o estado que duradouramente altera e progressivamente agrava o teor de um organismo Essa distinção a nosso juízo é a que melhor define as diferenças que as duas hipóteses encerram e permite a solução mais justa para cada caso concreto 133 PERDA OU INUTILIZAÇÃO DE MEMBRO SENTIDO OU FUNÇÃO A semelhança deste dispositivo que considera a perda ou inutilização com aquele do parágrafo anterior que disciplina a debilidade permanente de membro sentido ou função é manifesta recomendandose redobrada cautela no seu exame A debilidade permanente 1º III caracteriza lesão grave e a perda ou inutilização 2º III por sua vez configura lesão gravíssima Há perda quando cessa o sentido ou função ou quando o membro ou órgão é extraído ou amputado Perda é a extirpação ou eliminação de órgão membro sentido ou função A perda pode operarse por meio de mutilação ou amputação a primeira ocorre no momento da ação delituosa seccionando o órgão a segunda decorre de intervenção cirúrgica com a finalidade de minorar as consequências Há inutilização quando cessa ou interrompese definitivamente a atividade do membro sentido ou função na inutilização não há a exclusão mas a subsistência embora inoperante Inutilização de membro sentido ou função não é outra coisa que a sua perda funcional e perda é o perecimento físico é a eliminação material do órgão Na inutilização o membro permanece ligado ao corpo mas inoperante em sua atividade própria ou função Nem sempre é fácil distinguir debilidade permanente e perda ou inutilização A perda de um olho debilidade não se confunde com a perda da visão perda de sentido Sobre as definições de membro sentido ou função vide anotação no parágrafo anterior Damásio de Jesus procura definir e exemplificar a distinção entre debilidade perda e inutilização nos seguintes termos se o ofendido em consequência da lesão corporal sofre paralisia de um braço tratase de inutilização de membro Se em face da lesão corporal perde a mão cuidase também de inutilização de membro Entretanto vindo a perder um dedo da mão hipótese de debilidade permanente Por último se vem a perder todo o braço o fato constitui perda de membro402 134 DEFORMIDADE PERMANENTE A deformidade para caracterizar essa qualificadora precisa representar lesão estética de certa monta capaz de produzir desgosto desconforto a quem vê e vexame ou humilhação ao portador Não é por conseguinte qualquer dano estético ou físico capaz de configurar a qualificadora Evidentemente que o sexo da vítima também contribui para o grau de exigência da deformidade pois inegavelmente uma cicatriz na face de uma jovem causalhe prejuízo superior talvez intolerável ao que sofreria nas mesmas circunstâncias um jovem varão A deformidade não se limita ao rosto da vítima mas pode ser em qualquer outra parte do corpo onde o defeito seja visível como por exemplo lesão óssea em membros inferiores obrigando a vítima a coxear ou na coluna vertebral tornandoa gibosa etc Deformidade permanente implica a existência de dano estético considerável decorrente de defeito físico permanente É necessário que haja comprometimento permanente definitivo irrecuperável do aspecto físico estético A deformidade não perde o caráter de permanente quando pode ser dissimulada por meios artificiais como por exemplo cirurgia plástica a que ninguém está obrigado A decisão judicial precisa optar reconhecendo expressamente se houve debilidade 1º III ou deformidade permanente 2º IV403 O dano deve causar desconforto desagrado A deformidade que somente pode ser eliminada ou removida mediante cirurgia plástica constitui comprovadamente a qualificadora Por fim não caracteriza a perda de membro sentido ou função a cirurgia que extrai órgãos genitais externos de transexual com a finalidade de curálo ou de reduzir seu sofrimento físico ou mental Aliás essa conduta é atípica não sendo proibida pela lei nem mesmo pelo Código de Ética Médica Falta o dolo de ofender a integridade física ou saúde de outrem 135 ABORTO A definição de aborto foi emitida no capítulo específico que trata desse tema para onde remetemos o leitor Tratase de crime preterdoloso ou seja há dolo em relação à lesão corporal e culpa em relação ao aborto este é provocado involuntariamente o agente não o quer nem assume o risco de provocálo Para que possa caracterizarse a qualificadora da lesão corporal gravíssima não pode ter sido objeto de dolo do agente pois nesse caso terá de responder pelos dois crimes lesão corporal e aborto em concurso formal impróprio ou ainda por aborto qualificado se a lesão em si mesma for grave É necessário que o agente tenha conhecimento da gravidez sem contudo querer o aborto Se a ação do agente visar o aborto o crime será o do art 125 O desconhecimento da gravidez porém afasta a qualificadora constituindo erro de tipo Não se deve confundir as figuras dos arts 127 1ª parte e 129 2º V pois há uma inversão de situações na primeira o aborto é querido e a lesão não na segunda a lesão é o resultado desejado enquanto o aborto não nem mesmo eventualmente404 14 LESÃO CORPORAL SEGUIDA DE MORTE Também é conhecido como homicídio preterdoloso dolo nas lesões culpa na morte Se o resultado morte for imprevisível ou decorrente de caso fortuito o sujeito responderá somente pelas lesões corporais Se houver dolo eventual quanto ao resultado mais grave o crime será de homicídio A tipificação do crime como lesão corporal seguida de morte está condicionada a que as circunstâncias do fato acontecido evidenciem que o querer do agente não inclui nem mesmo eventualmente o resultado morte que produz Se o resultado não foi objeto do querer do agente mas situase na esfera da previsibilidade o crime é preterdoloso art 129 3º não havendo homicídio doloso Se a ação não foi orientada pelo ânimo de lesar mas executada com imprudência configurase homicídio culposo Apesar de o evento morte integrar esta figura típica a competência é do juiz singular Notese que este tipo penal não se encontra no capítulo dos crimes contra a vida que são da competência do Tribunal do Júri mas está localizado no capítulo das lesões corporais Por fim tudo o que dissemos sobre crime preterdoloso no capítulo em que tratamos do homicídio no item n 156 aplicase à lesão corporal seguida de morte 15 LESÕES MAJORADAS A pena pode ser aumentada em um terço segundo prescreve o 7º se ocorrer qualquer das hipóteses do art 121 4º e 6º Tudo o que dissemos sobre essas majorantes para o homicídio item 17 aplicase mutatis mutandis ao crime de lesões corporais 151 LESÃO CORPORAL PRATICADA POR MILÍCIA PRIVADA A Lei n 127202012 que criou o crime de constituição de milícia privada aproveitou para acrescer duas majorantes causas de aumento uma para o crime de homicídio 6º do art 121 e outra semelhante para o crime de lesões corporais alterando a redação do 7º do art 129 do Código Penal Assim na prática dos crimes de homicídio e de lesão corporal a partir de agora a pena será aumentada de um terço 13 até a metade se o crime for praticado por milícia privada sob o pretexto de prestação de serviço de segurança ou por grupo de extermínio Logicamente desde que reste comprovado que a motivação foi como afirma o texto legal sob o pretexto de prestação de serviço de segurança Curiosamente ao contrário da definição do novo crime previsto no art 288A nesta majorante o texto referese expressamente a grupo de extermínio Na aplicação dessa majorante devese agir com extremo cuidado para não incorrer em bis in idem aplicando dupla punição pelo mesmo fato isto é condenar o agente pelo crime do art 288A e ao mesmo tempo condenálo pelo homicídio ou pela lesão corporal com o acréscimo da majorante aqui prevista No caso a condenação deverá ser somente pela prática do crime de constituição de milícia privada art 288A e pelo de homicídio simples ou qualificado ou pela lesão corporal dependendo das demais circunstâncias mas sem esta nova majorante pois a nosso juízo configura um odioso bis in idem Consideramos um grave e intolerável equívoco numa repetição da equivocada Súmula 174 do STJ felizmente já revogada que considerava arma de brinquedo idônea para tipificar o crime de roubo e ao mesmo tempo majorarlhe a pena pelo emprego de arma Em síntese se o agente for condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada ainda que tenha cometido um homicídio não poderá sofrer a majorante por tal crime ter sido praticado por integrante de milícia privada pois representaria uma dupla punição por um mesmo fundamento Em outros termos essa majorante somente pode ser aplicada se o autor do homicídio for reconhecido no julgamento do homicídio como suposto integrante de milícia privada mas que não tenha sido condenado por esse crime Por outro lado não justifica interpretação em sentido contrário a invocação de orientação equivocada do Supremo Tribunal Federal que não está reconhecendo bis in idem quando se está diante de quadrilha ou bando armado e roubo majorado pelo emprego de arma Aquele princípio constitucional de proibição do excesso aplicável ao Parlamento também vige para a Suprema Corte que não pode ignorar suas próprias limitações constitucionais O fato de ter a última palavra sobre a aplicação e interpretação de nosso ordenamento jurídico e se autoautorizar a errar por último não legitima os condenáveis excessos ignorando o texto constitucional que deve proteger A interpretação sistemática esperase deverá prevalecer e nossa Suprema Corte certamente logo perceberá o equívoco que está cometendo ao conceber a aplicação cumulativa de punições penais pelo mesmo fundamento violando o ne bis in idem 152 LESÃO CORPORAL DOLOSA CONTRA POLICIAIS E FAMILIARES Na mesma linha do que fez com a qualificação de homicídio hediondo o legislador contemporâneo com a Lei n 13142 de 9 de julho de 2015 aproveitou para criar novas causas especiais de majoração de pena nos mesmos crimes contra os mesmos destinatários acrescentando o 12 ao art 129 que tipifica o crime de lesões corporais com o seguinte conteúdo Se a lesão for praticada contra autoridade ou agente descrito nos arts 142 e 144 da Constituição Federal integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública no exercício da função ou em decorrência dela ou contra seu cônjuge companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau em razão dessa condição a pena é aumentada de um a dois terços Essa causa de aumento elevando em um a dois terços a pena aplicase a todas as modalidades de lesões corporais dolosas da mais leve até as lesões corporais gravíssimas e a seguida de morte Fica excluída portanto dessa majoração somente a lesão corporal culposa independentemente de sua gravidade Na mesma oportunidade o atento legislador atualizou a Lei dos Crimes Hediondos dispondo no art 3º do novo diploma legal que O art 1º da Lei n 8072 de 25 de julho de 1990 Lei de Crimes Hediondos passa a vigorar com a seguinte redação Art 1º I homicídio art 121 quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio ainda que cometido por um só agente e homicídio qualificado art 121 2º incisos I II III IV V VI e VII IA lesão corporal dolosa de natureza gravíssima art 129 2º e lesão corporal seguida de morte art 129 3º quando praticadas contra autoridade ou agente descrito nos arts 142 e 144 da Constituição Federal integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública no exercício da função ou em decorrência dela ou contra seu cônjuge companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau em razão dessa condição Em outros termos aproveitouse para transformar em crimes hediondos não apenas o homicídio qualificado contra policiais mencionados nos arts 142 e 144 da Constituição Federal integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública e familiares mas também a lesão corporal gravíssima e a lesão corporal seguida de morte contra os mesmos sujeitos passivos nas mesmas circunstâncias Aqui mais uma vez o pródigo legislador extrapola ao ampliar abusivamente a abrangência dessa nova majoração penal para alcançar não apenas integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública mas também os crimes de homicídio cometidos contra cônjuge companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau daqueles agentes 16 FIGURAS PRIVILEGIADAS405 As formas privilegiadas são as seguintes a impelido por motivo de relevante valor social b impelido por motivo de relevante valor moral c sob o domínio de violenta emoção logo em seguida a injusta provocação da vítima As duas primeiras figuras privilegiadas contidas no art 129 1º estão relacionadas aos motivos determinantes do crime no caso relevante valor social ou moral Os motivos que eventualmente levam à prática de um crime como já destacamos podem ser morais imorais sociais e antissociais Quando o motivo for de relevância moral ou social a ação continua punível apenas a sua reprovabilidade é reduzida na medida em que diminui o seu contraste com as exigências ético jurídicas da consciência comum A relevância social ou moral da motivação é determinada pela escala de valores em que se estrutura a sociedade Motivo de relevante valor social é aquele que tem motivação e interesse coletivos ou seja a motivação fundamentase no interesse de todos os cidadãos de determinada coletividade relevante é o importante ou considerável valor social isto é do interesse de todos em geral ao contrário do valor moral que em regra encerra interesse individual Age impelido por motivo de relevante valor social quem mata sob a pressão de sentimentos nobres segundo a concepção da moral social como por exemplo por amor à pátria por amor paterno ou filial etc Não será qualquer motivo social ou moral que terá a condição de privilegiar o crime é necessário que seja relevante não basta que tenha valor social ou moral sendo indispensável que seja relevante isto é importante notável digno de apreço Relevante valor moral por sua vez é o valor superior engrandecedor de qualquer cidadão em circunstâncias normais Fazse necessário que se trate de valor considerável isto é adequado aos princípios éticos dominantes segundo aquilo que a moral média reputa nobre e merecedor de indulgência O valor social ou moral do motivo deve ser considerado sempre objetivamente segundo a média existente na sociedade e não subjetivamente segundo a opinião do agente que pode ser mais ou menos sensível Será motivo de relevante valor moral aquele que em si mesmo é aprovado pela ordem moral pela moral prática como por exemplo a compaixão ou piedade ante o irremediável sofrimento da vítima É insuficiente porém para o reconhecimento da privilegiadora o valor social ou moral do motivo é indispensável que se trate de valor relevante como destaca o texto legal E a relevância desse valor social ou moral é avaliada de acordo com a sensibilidade média da sociedade e não apenas segundo a sensibilidade maior ou menor do sujeito ativo embora não se possa esquecer que a relevância do valor social ou moral é subjetiva e não puramente objetiva segundo os padrões da sociedade e não conforme o entendimento pessoal do agente A outra modalidade de lesões corporais privilegiadas é a emocional que deve ser imediatamente precedida de injusta provocação da vítima Convém destacar desde logo que o Código Penal em seu art 28 I declara que a emoção não exclui a responsabilidade penal embora aqui lhe atribua a condição de privilegiar o crime de lesões corporais Os estados emocionais emoção e paixão não eliminam a censurabilidade da conduta art 28 I do CP embora possam diminuíla quando violentos com a correspondente redução de pena como preveem os arts 121 1º e 129 4º 2ª parte desde que satisfeitos simultaneamente determinados requisitos legais Esses requisitos são a provocação injusta da vítima o domínio de emoção violenta e a imediatidade entre provocação e reação a Sob o domínio de violenta emoção A emoção pode na verdade ser graduada em mais ou menos intensa mais ou menos aguda e mais ou menos violenta Não é qualquer emoção que pode assumir a condição de privilegiadora na lesão corporal mas somente a emoção intensa violenta absorvente que seja capaz de reduzir quase que completamente a vis electiva em razão dos motivos que a fizeram eclodir dominando segundo os termos legais o próprio autocontrole do agente Sob o domínio de violenta emoção significa agir sob choque emocional próprio de quem é absorvido por um estado de ânimo caracterizado por extrema excitação sensorial e afetiva que subjuga o sistema nervoso do indivíduo Nesses casos os freios inibitórios são liberados sendo orientados basicamente por ímpetos incontroláveis que é verdade não justificam a conduta criminosa mas reduzem sensivelmente a sua censurabilidade como reconhece o art 129 4º 2ª parte A intensidade da emoção deve ser de tal ordem que o sujeito seja dominado por ela a reação tem de ser imediata e a provocação tem de ser injusta Se a emoção for menor apenas influenciando a prática do crime ou não for logo em seguida não constituirá a privilegiadora mas a atenuante genérica do art 65 III c última parte Presente qualquer das condições privilegiadoras que na verdade são minorantes a pena pode ser reduzida de um sexto a um terço b Injusta provocação da vítima Além da violência emocional é fundamental que a provocação tenha partido da própria vítima e seja injusta o que não significa necessariamente antijurídica mas quer dizer não justificada não permitida não autorizada por lei ou em outros termos ilícita A injustiça da provocação deve ser de tal ordem que justifique de acordo com o consenso geral a repulsa do agente a sua indignação Essa repulsa não se confunde com legítima defesa como injusta provocação tampouco se confunde com agressão injusta Com efeito se a ação que constitui a provocação for legítima e nesse caso cabe ao sujeito ativo submeterse a ela não se pode falar em privilegiadora ou causa de diminuição de pena por faltar um requisito ou elementar indispensável que é a injustiça da provocação Por fim provocação não se confunde com agressão Se aquela colocar em risco a integridade do ofendido assumirá a natureza de agressão autorizando a legítima defesa c Imediatidade entre provocação e reação A reação tem de ser imediata ou seja é necessário que entre a causa da emoção injusta provocação e esta praticamente inexista intervalo Com efeito a reação à provocação injusta deve ser imediata de pronto sem intervalo isto é ex improviso O impulso emocional e a ação dele resultante devem ocorrer imediatamente após a provocação injusta da vítima Efetivamente a reação à provocação injusta não pode ser motivada pela cólera pelo ódio fundamentadores de vingança desautorizada No entanto a expressão logo em seguida deve ser analisada com certa parcimônia e admitida quando a ação ocorrer em breve espaço de tempo e perdurar o estado emocional dominador Logo devese reconhecer a privilegiadora quando o agente reagir logo depois sem demora em breve espaço temporal ou seja enquanto perdurar o domínio da violenta emoção pois inúmeras razões podem ter impedido a reação imediata sem contudo abastar ou eliminar o estado emocional dominador406 Em se tratando de lesão corporal de homicídio ou lesão corporal seguida de morte a privilegiadora da violenta emoção incide somente se o crime é cometido logo em seguida a injusta provocação emoçãochoque e quando a violência da emoção domina o agente Já a atenuante genérica do art 65 III c do CP não exige a emoçãochoque mas somente a emoçãoestado que identifica a influência de violenta emoção Estando presente qualquer das minorantes relacionadas no 4º ou se as lesões forem recíprocas 5º à pena de detenção poderá ser substituída por multa Essa previsão legal que teve extraordinária importância no passado perdeu seu destaque a partir das modernas reformas penais e particularmente com a Lei n 971498 que permite a aplicação da multa substitutiva isoladamente para pena de um ano de privação de liberdade Para não sermos repetitivos vejase tudo o que dissemos a respeito do homicídio privilegiado que mutatis mutandis aplicase às lesões corporais 161 LESÕES CORPORAIS PRIVILEGIADAS OBRIGATORIEDADE DA REDUÇÃO DE PENA Ao examinarmos o homicídio privilegiado constatamos que o Supremo Tribunal Federal sumulou cominando nulidade absoluta à não formulação de quesito da defesa relativamente ao homicídio privilegiado antes das circunstâncias agravantes Súmula 162 A situação não é muito diferente quando se tratar das mesmas privilegiadoras relativas ao crime de lesões corporais Tratase em realidade de um direito público subjetivo do condenado quando comprovadamente estiverem presentes os requisitos objetivos e subjetivos de qualquer das privilegiadoras contidas no 4º do art 129 Como lembrava Frederico Marques esses direitos públicos subjetivos quando satisfazem os requisitos objetivos e subjetivos passam a integrar o patrimônio individual do acusado não se os podendo negar sob pena de violar seu status libertatis Assim a discricionariedade que tem o juiz limitase ao quantum de redução e é exatamente a isso que a expressão pode se refere A redução mais ou menos dentro do limite de um sexto a um terço essa sim será fixada de forma discricionária pelo juiz Por fim as privilegiadoras constantes do 4º do art 129 aplicamse somente às lesões corporais graves gravíssimas ou seguidas de morte Para a hipótese de lesões corporais leves as privilegiadoras aplicáveis são aquelas do 5º e não estas 17 LESÃO CORPORAL CULPOSA A lesão corporal será culposa desde que presentes os seguintes requisitos comportamento humano voluntário descumprimento do dever de cuidado objetivo previsibilidade objetiva do resultado lesão corporal involuntária O Código Penal ao contrário do Código Civil não faz a graduação da culpa A lesão culposa não recebe consequentemente a qualificação de leve grave e gravíssima como a lesão dolosa Mas a despeito dessa omissão legislativa não se pode simplesmente ignorar essa realidade devendo a graduação da culpa por conseguinte ser objeto da dosimetria da pena Em não havendo a tipificação da lesão culposa em modalidades grave e gravíssima as consequências do crime mais ou menos graves devem ser valoradas na análise das circunstâncias judiciais art 59 no momento da dosagem da pena Não há nenhuma previsão legal que afaste essa possibilidade Apesar de ser crime culposo o desvalor do resultado é muito maior em uma lesão grave ou gravíssima do que em uma lesão leve Não se pode ignorar que tanto uma lesão corporal leve quanto uma lesão corporal com resultados graves ou gravíssimos na modalidade culposa sofrerão a mesma tipificação e receberão exatamente a mesma sanção 2 meses a 1 ano de detenção Assim quem culposamente provoca leves escoriações em alguém está sujeito às mesmas penas de quem nas mesmas circunstâncias deixa a vítima tetraplégica por isso é completamente equivocado sustentar que as consequências do crime enquanto circunstâncias judiciais são irrelevantes além da inexistência de amparo legal para esse entendimento As considerações que fizemos sobre o homicídio culposo aplicamse às lesões corporais culposas 18 ISENÇÃO DE PENA OU PERDÃO JUDICIAL O 8º do art 129 que disciplina o crime de lesões corporais prescreve que em se tratando de lesão culposa aplicase o perdão judicial exatamente nos mesmos termos em que está previsto para o homicídio culposo Com efeito a previsão do 5º do art 121 referese à hipótese em que o agente é punido diretamente pelo próprio fato que praticou em razão das gravosas consequências produzidas que o atingem profundamente A gravidade das consequências deve ser aferida em função da pessoa do agente não se admitindo aqui critérios objetivos As consequências de que se cogita não se limitam aos danos morais podendo constituirse de danos materiais Quando atingem o agente por via indireta exigese entre este e a vítima vínculo afetivo de importância significativa Doutrina e jurisprudência têm procurado definir essa possibilidade de deixar de aplicar a pena em algumas hipóteses expressamente previstas em lei O entendimento dominante prefere denominar de perdão judicial que é o instituto mediante o qual a lei possibilita ao juiz deixar de aplicar a pena diante da existência de certas circunstâncias expressamente determinadas exs arts 121 5º 129 8º 140 1º I e II 180 5º 1ª parte 242 parágrafo único e 249 2º Na legislação especial também se encontram algumas hipóteses de perdão judicial que foram por nós examinadas além da parte especial quando tratamos desse instituto ao desenvolvermos nossas considerações no capítulo que trata do crime de homicídio Enfim se ao analisar o contexto probatório o juiz reconhecer que os requisitos exigidos estão preenchidos não poderá deixar de conceder o perdão judicial por mero capricho ou qualquer razão desvinculada do referido instituto Embora as opiniões dominantes concebam o perdão judicial como mero benefício ou favor do juiz entendemos que se trata de um direito público subjetivo de liberdade do indivíduo a partir do momento em que preenche os requisitos legais Como dizia Frederico Marques os benefícios são também direitos pois o campo do status libertatis se vê ampliado por eles de modo que satisfeitos seus pressupostos o juiz é obrigado a concedêlos Ademais é inconcebível que uma causa extintiva de punibilidade fique relegada ao puro arbítrio judicial Deverá contudo ser negado quando o réu não preencher os requisitos exigidos pela lei 19 VIOLÊNCIA DOMÉSTICA OU LESÕES CORPORAIS DOMÉSTICAS A discriminadora Lei n 11340 de 7 de agosto de 2006 que segundo sua ementa cria mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher nos termos do 8º do art 226 da Constituição Federal da Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra as Mulheres e da Convenção Interamericana para Prevenir Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher dispõe sobre a criação dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher altera o Código de Processo Penal o Código Penal e a Lei de Execução Penal e dá outras providências abusou na definição das espécies e quantidade de violência doméstica e familiar e dentre outras classificou as seguintes violência física violência psicológica violência sexual violência patrimonial e violência moral art 7º No entanto a despeito de toda essa elástica previsão que tem natureza puramente programática em seara criminal o novo diploma legal não trouxe nenhum acréscimo à definição da violência física que preferimos denominar lesões corporais domésticas ressalvada a cominação sancionatória que recebeu novos limites mínimo e máximo cujas considerações serão acrescidas ao final deste capítulo Assim não vemos necessidade de fazermos maiores considerações sobre o que escrevemos nos subitens a seguir quando nos referimos à Lei n 108862004 além de acrescentarmos ao final deste capítulo algumas considerações mais específicas apenas convém destacar que se perdeu mais uma grande oportunidade para definir a natureza da ação penal dessa infração para considerála pública incondicionada 191 CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES Ninguém desconhece que a criação deste tipo penal especial é produto da grande atuação dos movimentos feministas que é bom que se diga por justiça receberam apoio de inúmeros segmentos da sociedade sem qualquer ranço social ideológico ou político Procurouse por outro lado minimizar o drama da violência doméstica que assola o país fazendo diariamente milhares de vítimas em sua imensa maioria constituídas por mulheres e crianças Acreditam os movimentos engajados na luta que a instituição dos Juizados Especiais Criminais contribuiu para o aumento desse flagelo que atinge especialmente as camadas sociais desprivilegiadas o que não quer dizer que esse tipo de violência não exista entre as classes mais altas Embora a consagração da denominada justiça consensual por meio do procedimento preconizado pela Lei n 909995 Lei dos Juizados Especiais não possa ser responsabilizada pelo grande aumento dessa modalidade de violência não se pode negar que concorreu com boa parcela da culpa principalmente devido à determinação constitucional de aplicar penas alternativas aos autores de infrações penais definidas como de menor potencial ofensivo em sede de transação penal Na verdade mais que a obrigatoriedade da aplicação de penas não privativas de liberdade estamos convencidos de que a alteração da natureza da ação penal nos crimes de lesões corporais condicionandoa à representação criminal do ofendido ou de seu representante legal art 88 da Lei n 909995 dificulta a punição dos autores desse tipo de infração que normalmente no recesso dos lares é praticado contra mulheres e crianças Condicionar a punibilidade dessa espécie de violência doméstica à representação da vítima significa ainda que indiretamente dificultarlhe o alcance da tutela penal na medida em que quando não por outras razões pela simples coabitação com o agressor normalmente mais forte quase sempre temido ou respeitado a vítima não tem coragem nem independência suficientes para manifestar livremente sua vontade de requererautorizar a coerção estatal Por isso a nosso juízo mais que tipificar novas figuras penais eou majorar as sanções cominadas é indispensável alterar mediante previsão legal a natureza da ação penal ou seja excepcionar as lesões corporais leves quando praticadas nas condições descritas no novo dispositivo a ação penal deve ser pública incondicionada A Súmula 542 do STJ ratifica essa posição Lamentamos que o legislador contemporâneo não se tenha dado conta dessa necessidade tampouco da utilidade políticocriminal de tal orientação Poderseia adotar previsão semelhante àquela do art 225 1º II do Código Penal para os crimes sexuais cuja regra geral é ser a ação penal de iniciativa privada salvo as hipóteses ali excepcionadas A redação desse dispositivo é a seguinte Procedese entretanto mediante ação pública II se o crime é cometido com abuso do pátrio poder ou da qualidade de padrasto tutor ou curador Ora redação semelhante com os acréscimos necessários poderia ter sido incluída na Lei n 108862004 que tipificou as lesões leves a que foi atribuído o nomen iuris de violência doméstica Ademais a despeito do nomen iuris imponente da nova figura típica continuava circunscrito ao espaço da definição de infração de menor potencial ofensivo art 2º parágrafo único da Lei n 102592001 mas nesse particular foi alterada pela Lei Maria da Penha Lei n 113402006 que elevou a pena cominada para três anos de detenção excluindo assim a competência do Juizado Especial Criminal 192 VIOLÊNCIA DOMÉSTICA ADEQUAÇÃO TÍPICA Inicialmente convém reafirmar que tudo o que escrevemos nos tópicos 5 e 10 deste capítulo sobre a conceituação de lesão corporal leve aplicase à violência doméstica que como veremos outra coisa não é senão uma modalidade especial de lesão corporal leve Não é por certo a agravação da sanção cominada aleatoriamente ou não que torna a infração penal mais ou menos grave como podem interpretar alguns mas certamente a sua gravidade está diretamente relacionada com os efeitos resultados ou mais especificamente com os danos que causa ou pode causar ao bem jurídico ofendido Em outros termos é a lesividade ou o potencial lesivo que traz em seu bojo que autoriza o reconhecimento da real gravidade de uma infração penal Aliás os próprios limites mínimo e máximo que foram sensivelmente alterados também autorizam interpretála como lesão leve pois a despeito de tal alteração ter elevado exageradamente seu limite máximo trouxe ao mesmo tempo seu limite mínimo para três meses de detenção o mesmo do caput do art 129 No entanto nesta infração penal sui generis dois fatores aleatórios são os verdadeiros definidores senão da gravidade da conduta incriminada pelo menos da sanção cominada quais sejam a de um lado os sujeitos passivos da conduta incriminada e b de outro lado o vínculo decorrente das relações domésticas de coabitação ou de hospitalidade Por essa razão certamente é que Rogério Sanches407 afirma está clara a preocupação do legislador em proteger não apenas a incolumidade física individual da vítima homem ou mulher como também tutelar a tranquilidade e harmonia dentro do âmbito familiar Manifesta o agente nesses casos clara insensibilidade moral violando sentimentos de estima solidariedade e apoio mútuo que deve nutrir para com parentes próximos ou pessoas com quem convive ou já conviveu Na verdade o bem jurídico protegido por essa figura típica não se limita à integridade corporal e à saúde da pessoa humana incolumidade e normalidade fisiológica e psíquica mas abrange também fundamentalmente a harmonia a solidariedade o respeito e a dignidade que orientam e fundamentam a célula familiar Esse novo tipo penal aparentemente simples apresenta mais complexidade dogmaticamente falando do que se pode imaginar a começar pelo nomen iuris violência doméstica distinto das demais figuras contidas no mesmo art 129 que se referem todas a lesões corporais de uma ou outra gravidade mas sempre lesões corporais No entanto o preceito primário contido no novo 9º referese à lesão praticada e não à violência praticada Há inegavelmente um descompasso entre o nomen iuris e a descrição da conduta no preceito primário Em nosso entendimento essa opção do legislador apresenta certa impropriedade técnica que embora não seja inédita não deixa de ser inadequada na medida em que se presta a equívocos e divergências interpretativas especialmente quando se tem claro ao contrário do que imaginava a velha doutrina408 que o termo violência não é sinônimo de lesão corporal Na verdade violência tem significado mais abrangente do que lesão corporal como demonstraremos adiante em tópico específico A novel figura recebeu a seguinte tipificação Se a lesão for praticada contra ascendente descendente irmão cônjuge ou companheiro ou com quem conviva ou tenha convivido ou ainda prevalecendose o agente das relações domésticas de coabitação ou de hospitalidade Convém destacar que referida tipificação não foi criada ou elaborada pela Lei Maria da Penha que se limitou a alterar a respectiva sanção penal da disposição que já existia desde 2004 Lei n 108862004 mantendo por sua vez intacto o preceito primário Considerando que a conduta tipificada limitase a criminalizar a lesão que outra coisa não é senão a lesão corporal leve eventuais vias de fato por si sós não configuram esta infração penal Vias de fato segundo doutrina e jurisprudência caracterizamse pela prática de atos agressivos sem animus vulnerandi dos quais não resultem danos corporais Aliás é exatamente a inexistência de lesões corporais aliada à ausência de animus leadendi que caracteriza a ofensa como vias de fato Em outros termos podese considerar vias de fato a ação violenta contra alguém com a intenção de causarlhe um mal físico sem contudo ferilo Em síntese para as pretensões da Lei Maria da Penha que discrimina o tratamento dispensado à mulher vias de fato efetivamente podem representar uma violência aliás uma violência não apenas contra a mulher mas não tipificam o crime de violência doméstica nos termos em que esta foi insculpida no 9º do art 129 do Código Penal sob pena de se violentar o princípio da tipicidade estrita Esse aspecto somente poderá ser resolvido de lege ferenda Essa não abrangência das vias de fato na criminalização das lesões corporais domésticas coloca em destaque a deficiência e a insuficiência desse novo tipo penal que para atender às aspirações dos movimentos sociais referidos mereceria outra redação mais abrangente mais técnica e menos excludente Para atingir esse desiderato seria recomendável que ao lado do verbo nuclear fosse incluída a locução violência ou mesmo violência doméstica exatamente pela extensão de seu significado A descrição típica que tem o objetivo declarado de coibir a violência praticada no interior dos lares não é clara quanto ao local em que tal infração pode ser praticada Seu conteúdo descritivo permite a interpretação segundo a qual havendo a relação normativa exigida pelo tipo penal entre sujeito ativo e sujeito passivo eventual lesão leve praticada pode ser definida como violência doméstica Mas as coisas não são tão simples Com efeito afora o nomen iuris violência doméstica explícito no tipo penal e a relação exaustiva das pessoas que podem ser sujeito passivo desse crime409 devese destacar que o crime pode ser praticado prevalecendose o agente das relações domésticas de coabitação ou de hospitalidade elementar normativa que tem aplicação suplementar Essa confusa redação autoriza em outros termos a admitir como sujeito passivo dessa infração não apenas aqueles elencados expressamente no tipo penal mas também outros desde que haja prevalecimento por parte do agente das relações mencionadas na descrição típica Assim acreditamos que pela descrição típica a lesão praticada contra ascendente descendente irmão cônjuge ou companheiro ou com quem conviva ou tenha convivido pode ser praticada em qualquer local e não apenas nos limites territoriais da morada da família comprovandose essa relação com o sujeito passivo eventual crime de lesão corporal leve encontrará adequação típica no 9º e não no caput do art 129 como ocorria até o advento da Lei n 10886 de 17 de junho de 2004 desde que segundo os termos legais prevaleçase da situação doméstica Nesse sentido vale a pena destacar magistério de Rogério Sanches410 que adverte que uma vez que prevalecer tem o sentido de levar vantagem aproveitarse da condição ou situação pensamos que a hipótese necessariamente pressupõe que o agente se valha da vantagem doméstica de coabitação ou de hospitalidade em relação à vítima merecendo interpretação restritiva Aqui enquadramos por exemplo as agressões praticadas pela babá contra a criança desde que é claro não se revista de requintes de tortura Com a redação adotada na verdade o legislador brasileiro na definição de violência doméstica foi mais longe do que pretendia Com efeito afora o elenco de sujeitos passivos contido no 9º a dita violência doméstica pode ser praticada contra outros sujeitos passivos desde que se prevaleça das relações domésticas de coabitação ou de hospitalidade A locução ou ainda prevalecendo se quer significar que a mesma conduta proibida pode tipificarse quando for praticada contra outros sujeitos além daqueles expressamente mencionados apenas com o acréscimo da elementar prevalecendose das relações mencionadas Significa ainda a contrario sensu que a mesma conduta para adequarse ao tipo penal em exame não exige a presença desse elemento normativo qual seja prevalecerse de relações domésticas de coabitação ou de hospitalidade quando a vítima for uma daquelas mencionadas expressamente no texto legal Nessa linha cabem ainda mais distinções 1 o crime contra os sujeitos passivos expressos no dispositivo legal como já afirmamos pode ser praticado em qualquer lugar 2 em relação àqueles contra os quais só pode ser praticado com prevalecimento das relações pode ocorrer somente em tese nos limites territoriais onde existam as relações domésticas de coabitação ou de hospitalidade Será pois nesses locais que o sujeito ativo poderá abusar de tais relações e consequentemente onde os sujeitos passivos poderão sentirse inferiorizados Por fim cabe registrar que relações domésticas não se confundem com a relação empregatícia que existe entre patrões e trabalhadores domésticos Nada impede entretanto que entre eles também possam existir relações domésticas e até mesmo relações de coabitação ou hospitalidade como ocorre por exemplo com os crimes tão em moda praticados por babás no recesso do lar de seus empregadores Na verdade somente em cada caso concreto é que se poderá examinar a existência ou não dessas modalidades de relação sejam domésticas de coabitação ou de hospitalidade Somente para reforçar em relação aos sujeitos passivos expressamente elencados no dispositivo o prevalecimento das relações está implícito não precisando ser provado Por outro lado cabe mais um registro embora a criminalização da violência doméstica tenha resultado merecidamente do trabalho dos movimentos feministas a verdade é que as mulheres e filhos geralmente vítimas também podem ser sujeitos ativos desse crime 193 VIOLÊNCIA E LESÃO CORPORAL DISTINÇÃO No tópico anterior afirmamos que o termo violência nomen iuris do novo tipo penal tem significado mais abrangente que a simples lesão corporal expressão utilizada na descrição típica da conduta incriminada Pois bem qual é o real sentido quais os limites de abrangência do vocábulo violência que o legislador utiliza tão frequentemente no Código Penal às vezes adjetivado às vezes não Algumas vezes o utiliza acompanhado da locução grave ameaça outras o limita para abranger somente a violência física como forma de excluir a que se convencionou chamar violência moral a grave ameaça por vezes ainda o faz acompanhar da locução vias de fato como na definição da injúria real art 140 2º quando esta consiste em violência ou vias de fato Enfim percebese que pode haver grande distinção entre os significados técnicojurídicos de violência e lesão corporal na medida em que a violência não consiste necessariamente em lesão corporal tampouco somente em vias de fato Para não sermos repetitivos transcrevamos o que dissemos ao tratar do tema em relação à injúria real in verbis Convém distinguir violência que pode produzir lesão corporal não a produz necessariamente de vias de fato que quando não integrar a injúria real será apenas contravenção art 21 da LCP O termo violência empregado no texto legal significa a força física material a vis corporalis Essa violência pode ser produzida pela própria energia corporal do agente que no entanto poderá preferir utilizar outros meios como fogo água energia elétrica etc Não é necessário que a violência utilizada seja irresistível ou idônea para produzir graves danos basta que possa ser definida como violência e tenha condições de produzir lesões corporais e não que as produza necessariamente Mutatis mutandis essa distinção que fizemos entre violência e lesão corporal na injúria real aplicase igualmente aqui na violência doméstica Mais a grave ameaça e as vias de fato tradicionalmente classificadas como espécies do gênero violência inegavelmente não se confundem com lesão corporal Só estes últimos dois aspectos grave ameaça e vias de fato já dão uma boa ideia da imensa diferença de abrangência entre violência e lesão corporal deixando claro que esta é apenas mais uma das espécies daquela Não se discute em doutrina que a grave ameaça constitui uma espécie do gênero violência No entanto a exemplo do que ocorre na injúria real praticada com violência podese sustentar que a violência mencionada no nomen iuris violência doméstica não abrange a violência moral isto é a grave ameaça vis compulsiva pois quando o legislador deseja integrála ao tipo incriminador o faz expressamente Na verdade sempre que o Código Penal emprega a expressão violência sem a alternativa ou grave ameaça está excluindo a denominada violência moral limitandose a adotar a violência física ou seja aquela que é empregada sobre o corpo da vítima Por fim o texto legal descritor do preceito primário consagra se a lesão for praticada sem qualquer referência a violência ou grave ameaça que representa a demonstração mais eloquente de que a elas o tipo incriminador não quis se referir E a ausência do termo corporal não favorece entendimento contrário pois se adota técnica semelhante nos 5º e 6º nos quais se define a substituição de pena e a lesão culposa não sendo graves as lesões e se a lesão é culposa respectivamente Em nenhum deles a exemplo do 9º empregase o adjetivo corporal na verdade todo o art 129 disciplina o crime de lesão corporal daí a desnecessidade de sua repetição nos respectivos parágrafos Finalmente o 11 acrescenta uma majorante específica quando a denominada violência doméstica isto é aquela praticada nas condições definidas no 9º ora em exame tiver como destinatário pessoa portadora de deficiência Tratase de uma causa de aumento aberta na medida em que não define natureza espécie ou extensão da deficiência A despeito dessa inadequada previsão não nos parece que se possa utilizar o conceito de pessoa portadora de deficiência contido nos arts 3º e 4º do Decreto n 3298 de 20 de dezembro de 1999 que regulamentou a Lei n 7853 de 24 de outubro de 1989 No particular discordamos do entendimento de Rogério Sanches que invoca exatamente o subsídio do referido decreto Nossa discordância com a venia devida reside no fato de tratarse de um decreto regulamentador de uma lei que não exige regulamentação pelo menos não foi ela expressa nesse sentido Admitirse a majoração de penas por decreto presidencial implica ferir o princípio da reserva legal A nosso juízo a aplicação dessa majorante exige a comprovação médicolegal da existência efetiva da deficiência da vítima além da necessidade de o autor da violência ter conhecimento de que se trata de pessoa portadora de deficiência sob pena de consagrarse a odiosa responsabilidade penal objetiva como reconhece Rogério Sanches411 Finalmente apenas para provocar a reflexão para aqueles que sustentam que o nomen iuris integra a definição típica talvez seja legítimo defender que a lesão doméstica possa abranger qualquer espécie de violência mesmo atingindo a intensidade e gravidade de lesão corporal 194 NATUREZA DA AÇÃO PENAL NO CRIME DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA Qual será afinal a natureza da ação penal no novel crime de violência doméstica De que é crime de ação pública não resta a menor dúvida mas será condicionada ou incondicionada Essa questão pode assumir a dimensão de uma vexata quaestio e isso afronta a história e a tradição do nosso Código Penal que sempre identificou com clareza e nessa linha precisou a espécie ou modalidade de ação penal de cada crime a regra geral é que todos os crimes sejam de ação pública incondicionada a exceção quando houver estará expressa no texto legal Contudo essa polêmica relativa à natureza da ação penal no denominado crime de violência doméstica acabou sendo pacificada com a manifestação de nossos Tribunais Superiores STJ e STF Ambos declararam que a ação penal respectiva é de natureza pública incondicionada adotando a nosso juízo o melhor entendimento considerando a finalidade específica dessa criminalização Nesse sentido o STF bateu o martelo no julgamento da ADI 4424 declarando que a ação penal é pública incondicionada independentemente de a violência doméstica ser dolosa ou culposa412 O STJ por sua vez seguiu o mesmo entendimento do STF editando a Súmula 542 com o seguinte verbete A ação penal relativa ao crime de lesão corporal resultante de violência doméstica contra a mulher é pública incondicionada Ora com a violência doméstica não pode ser diferente a ação penal deve ser facilmente identificável No entanto para que essa operação seja possível é indispensável que se supere uma preliminar de que crime estamos tratando Violência doméstica ou lesão corporal leve Se admitirmos que se trata somente de um tipo especial de lesão corporal leve evidentemente que a ação penal será pública condicionada nos termos do art 88 da Lei n 909995 Contudo se sustentarmos que a violência doméstica é um crime autônomo distinto do crime de lesão corporal inegavelmente a ação penal será pública incondicionada Provavelmente haverá essas duas correntes Na linha de toda a nossa exposição fica muito claro que para nós tecnicamente o conteúdo do 9º descreve um tipo especial do crime de lesão corporal leve e por isso a ação penal necessariamente só pode ser pública condicionada à representação do ofendido Dogmaticamente essa é a alternativa correta No entanto por questões de política criminal e considerando as razões que levaram à criminalização da chamada violência doméstica admitimos ser razoável sustentar que se trata de crime de ação pública incondicionada sob pena de continuar tudo igual ao que era antes da vigência da Lei n 108862004 dificultando senão inviabilizando a punição desse tipo de violência Acreditamos que a jurisprudência acertadamente adotará essa orientação 195 DESCUMPRIMENTO DE MEDIDAS PROTETIVAS DE URGÊNCIA A Lei n 136412018 incluiu na Lei n 114302006 Lei Maria da Penha o art 24A com a seguinte redação Descumprir decisão judicial que defere medidas protetivas de urgência previstas nesta Lei A pena é detenção de 3 três meses a 2 dois anos Configurase o crime independentemente da competência civil ou criminal do juiz que deferiu as medidas 1º Na hipótese de prisão em flagrante apenas a autoridade judicial poderá conceder fiança 2º Ademais a previsão neste artigo não exclui a aplicação de outras sanções cabíveis 3º 1951 BEM JURÍDICO TUTELADO Neste tipo penal há duplo bem jurídico protegido sendo o primeiro deles a Administração da Justiça objetivando assegurar o efetivo cumprimento das decisões jurisdicionais particularmente aquelas proferidas na proteção da mulher em situações protegidas pela conhecida Lei Maria da Penha Lei n 113402006 Convém destacar desde logo que a presente tipificação objetiva coibir a desobediência de decisão judicial que impõe medida cautelar protetiva de vítima 1952 SUJEITOS DO CRIME Sujeito ativo somente pode ser aquele que descumpriu decisão judicial que defere medidas protetivas de urgência previstas na Lei Maria da Penha Lei n 113402006 Nada impede contudo que possa haver participação em sentido estrito ampliando a adequação típica na forma do concurso eventual de pessoas Sujeito passivo direto imediato é a pessoa a favor de quem foi concedida medida protetiva de urgência prevista no referido diploma legal indiretamente se pode reconhecer que o Estado é sempre titular do bem jurídico ofendido Administração da Justiça O Estado na concepção clássica é sempre sujeito passivo de qualquer crime como temos reiteradamente insistido 1953 TIPO OBJETIVO ADEQUAÇÃO TÍPICA A conduta incriminada é descumprir decisão judicial que defere medidas protetivas de urgência previstas na Lei Maria da Penha Descumprir significa desatender desobedecer deixar de observar a decisão emanada por autoridade judicial competente Ganha relevo este descumprimento na medida em que se trata de medida protetiva de urgência e determinada por autoridade judicial sendo intolerável qualquer forma de desatendimento que outra coisa não é que desobediência a uma decisão judicial injustificadamente A prática de um único ato já caracteriza violação da proibição imposta isto é já se aperfeiçoa sua adequação típica 1954 TIPO SUBJETIVO ADEQUAÇÃO TÍPICA O tipo subjetivo é constituído pelo dolo que é representado pela vontade consciente de desobedecer decisão judicial Desnecessário enfatizar que o sujeito ativo deve ter pleno conhecimento de todos os elementos constitutivos do tipo especialmente da existência de decisão judicial impondo as referidas medidas protetivas de urgência sob pena de não se aperfeiçoar o tipo subjetivo É desnecessário que o sujeito ativo seja movido pela finalidade específica de descumprir a decisão judicial isto é dispensa a presença do especial fim de agir que configuraria elemento subjetivo especial do tipo penal A pena cominada repetindo é detenção de 3 três meses a 2 dois anos Não há previsão de multa e por se tratar de crime não pode ser acrescentado pelo julgador em razão da natureza criminal dessa sanção Por outro lado ante o silêncio da lei a ação penal deste crime é pública incondicionada 20 PENA E AÇÃO PENAL Na lesão leve a pena é de detenção de 3 meses a 1 ano na grave reclusão de 1 a 5 anos na gravíssima reclusão de 2 a 8 anos na seguida de morte reclusão de 4 a 12 anos Na forma culposa a pena será de detenção de 2 meses a 1 ano Há ainda a possibilidade da aplicação de minorantes 4º e 5º e majorantes 7º Os crimes de lesão corporal leve e lesão corporal culposa com o advento do art 88 da Lei n 909995 são de ação penal pública condicionada Esse diploma legal comparado à versão original do Código Penal é mais benéfico uma vez que subordina o exercício da pretensão punitiva do Estado à representação do ofendido Deve pois retroagir pouco importando esteja ou não o processo com a instrução criminal iniciada Para as demais espécies de lesões corporais a ação penal continua sendo pública incondicionada Para o crime de violência doméstica dolosa ou culposa por sua vez a ação penal é pública incondicionada ADI 4424 do STF e Súmula 542 A Lei n 108862004 ao incluir um tipo especial de lesão corporal leve com o nomen iuris de violência doméstica cominoulhe a pena de detenção de 6 meses a 1 ano superior portanto àquela prevista no caput do art 129 que é de 3 meses a 1 ano de detenção Novamente voltase a elevar a sanção dessa infração penal agora nitidamente com a finalidade de afastála da competência dos juizados especiais Sendo fixado entre três meses e três anos de detenção exclui pelos próprios critérios eleitos pelo legislador a competência dos Juizados Especiais Criminais sendo desnecessária a equivocada previsão do art 41 que determina a não aplicação da Lei n 909995 de duvidosa constitucionalidade art 98 I da CF Aproveitou o legislador de 2004 para criar a majorante de 13 para os casos dos 1º a 3º do mesmo artigo se as circunstâncias forem as mesmas 10 Prosseguindo em sua sanha exasperadora o legislador aproveita para nova majorante elevação em um terço quando a lesão corporal doméstica for cometida contra pessoa portadora de deficiência 11 acrescida pela Lei n 113402006 Resta em aberto ainda a definição da espécie ou dos limites da locução portadora de deficiência que deve a nosso juízo circunscreverse à deficiência física mental e psíquica devidamente comprovada nos autos não se aplicando como afirmamos acima a previsão do Decreto n 329899 LESÃO CORPORAL CULPOSA NO TRÂNSITO VIII Sumário 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado 3 Sujeitos ativo e passivo 4 Tipo objetivo adequação típica 5 Elementos estruturais da lesão corporal culposa 6 Causas especiais de aumento na lesão corporal culposa 7 Lesão corporal culposa qualificada 71 Capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa 72 Que do crime resulte lesão corporal de natureza grave ou gravíssima 721 Incapacidade para as ocupações habituais por mais de 30 dias 722 Perigo de vida 723 Debilidade permanente de membro sentido ou função 724 Aceleração de parto 73 Lesão corporal gravíssima 731 Incapacidade permanente para o trabalho 732 Enfermidade incurável 733 Perda ou inutilização de membro sentido ou função 734 Deformidade permanente 735 Aborto 8 Tipo subjetivo adequação típica da lesão qualificada culposa 9 Consumação e tentativa 10 Classificação doutrinária 11 Aplicabilidade do perdão judicial 12 Pena e natureza da ação penal Art 303 Praticar lesão corporal culposa na direção de veículo automotor Penas detenção de seis meses a dois anos e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor 1º Aumentase a pena de um terço à metade se ocorrer qualquer das hipóteses do 1º do artigo anterior 2º A pena privativa de liberdade é de reclusão de dois a cinco anos sem prejuízo das outras penas previstas neste artigo se o agente conduz o veículo com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência e se do crime resultar lesão corporal de natureza grave ou gravíssima NR O 2º foi acrescentado pela Lei n 3546 de 19 de dezembro de 2017 1 CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES Lesão corporal consiste em todo e qualquer dano produzido por alguém sem animus necandi à integridade física ou à saúde de outrem Ela abrange qualquer ofensa significativa à normalidade funcional do organismo humano tanto do ponto de vista anatômico quanto do fisiológico ou psíquico O objeto da proteção legal é a integridade física e a saúde do ser humano A lesão corporal será culposa desde que presentes os seguintes requisitos comportamento humano voluntário descumprimento do dever de cuidado objetivo previsibilidade objetiva do resultado lesão corporal involuntária O Código Penal e o Código Brasileiro de Trânsito ao contrário do Código Civil não fazem a graduação da culpa A lesão culposa não recebe consequentemente a qualificação de leve grave e gravíssima como a lesão dolosa Mas a despeito dessa omissão legislativa não se pode simplesmente ignorar essa realidade devendo a graduação da culpa por conseguinte ser objeto da dosimetria da pena Em não havendo a tipificação da lesão culposa em modalidades grave e gravíssima as consequências do crime mais ou menos graves devem ser valoradas na análise das circunstâncias judiciais art 59 no momento da dosagem da pena Não há nenhuma previsão legal que afaste essa possibilidade Apesar de ser crime culposo o desvalor do resultado é muito maior em uma lesão grave ou gravíssima do que em uma lesão leve Não se pode ignorar que tanto uma lesão corporal leve quanto uma lesão corporal com resultados graves ou gravíssimos na modalidade culposa sofrerão a mesma tipificação e receberão exatamente a mesma sanção seis meses a dois anos de detenção Assim quem culposamente provoca leves escoriações em alguém está sujeito às mesmas penas de quem nas mesmas circunstâncias deixa a vítima tetraplégica por isso é completamente equivocado sustentar que as consequências do crime enquanto circunstâncias judiciais são irrelevantes além da inexistência de amparo legal para esse entendimento Ademais as lesões corporais culposas provocadas no trânsito não raro são extremamente graves 2 BEM JURÍDICO TUTELADO O bem jurídico penalmente protegido é a integridade corporal e a saúde da pessoa humana isto é a incolumidade do indivíduo A proteção legal abrange não só a integridade anatômica como a normalidade fisiológica e psíquica Esse bem jurídico protegido é de natureza individual devendo preponderar assim pelo menos teoricamente o interesse particular perante o interesse do Estado No entanto historicamente perante nosso ordenamento jurídico sempre se sustentou que o consentimento da vítima autorizando lesões à sua integridade física é irrelevante Contudo também nessa área a evolução cultural se faz presente e a própria indisponibilidade da integridade física se relativiza pois a ação penal relativa às lesões corporais leves e às lesões culposas inclusive as lesões corporais culposas produzidas na direção de veículo automotor depende da vontade discricionária da vítima que poderá ou não representar contra o ofensor de acordo com o art 88 da Lei n 909995 E o que será essa condição se não a disponibilidade da integridade física pelo menos perante lesões de menor gravidade Dúvidas poderiam surgir quanto aos efeitos do consentimento quando a vítima da lesão corporal inicialmente consentisse em participar de atividade perigosa realizada por outrem concordando por exemplo em ir de carona no veículo dirigido por motorista embriagado e resultasse ferida após a ocorrência de acidente de trânsito por culpa daquele Isto é a decisão livre da vítima de participar em atividade perigosa realizada por outrem impediria o exercício do direito de representação para a propositura de ação penal contra o motorista pelo crime de lesão corporal culposa na direção de veículo automotor Entendemos que não pois o consentimento nesse caso não tem o condão de retirar os efeitos das normas de cuidado que vinculam todos os participantes no tráfico viário a ponto de eliminar o desvalor do comportamento do motorista ou o desvalor do resultado ilícito produzido Ademais o consentimento na exposição ao perigo realizado por outrem não implica no caso o consentimento quanto à produção do resultado de lesão corporal E mesmo que estivéssemos diante de uma vítima masoquista não deve ser considerado como válido o consentimento do titular do bem jurídico para que outrem realize atividades lesivas a sua integridade física e a sua saúde quando o resultado lesivo não esteja dirigido a uma melhoria das condições de saúde e bemestar do titular do bem jurídico afetado No nosso exemplo as lesões culposas produzidas na direção de veículo automotor pelo motorista embriagado ao carona não podem sob nenhuma hipótese ser vistas como uma atividade dirigida à melhoria da saúde do titular deste bem jurídico motivo pelo qual poderá a vítima sim representar contra o motorista para que o crime do art 303 do CTB seja devidamente apurado 3 SUJEITOS ATIVO E PASSIVO O sujeito ativo do crime de lesão corporal culposa tipificado no art 302 do CTB pode ser em princípio qualquer pessoa contudo o legislador especifica à diferença do disposto no art 129 do CP que o crime tenha sido praticado na direção de veículo automotor Com essa redação o tipo penal do art 303 contém um elemento especializante tornando sua aplicação preferente em relação ao tipo penal do art 129 6º na medida em que requer que o sujeito ativo esteja no momento dos fatos realizando uma atividade específica isto é na direção de veículo automotor Sujeito passivo pode ser qualquer pessoa humana viva desde o início do parto como demonstramos no capítulo anterior quando nos referimos ao bem jurídico tutelado no crime de homicídio 4 TIPO OBJETIVO ADEQUAÇÃO TÍPICA A conduta incriminada neste dispositivo é praticar lesão corporal culposa na direção de veículo automotor incorrendo na mesma erronia cometida na tipificação do homicídio culposo nos termos do art 302 deste diploma legal Homicídio e lesão corporal não são tradicionalmente elementares do tipo penal mas ambas as expressões têm sido utilizadas como nomen iuris dessas infrações penais O verbo nuclear do tipo é praticar cujo significado é facilmente compreendido mas o que seria afinal lesão corporal O legislador adotando uma péssima técnica legislativa não descreveu no art 303 em que consiste o crime de lesão corporal cuja definição para efeito de delimitação do comportamento incriminado deve ser obtida através do disposto no art 129 do CP Com efeito no diploma legal de 1940 o legislador com boa técnica descreve o comportamento incriminado como ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem Nesses termos a conduta típica do crime de lesão corporal consiste em ofender isto é lesar ferir a integridade corporal ou a saúde de outrem Ofensa à integridade corporal compreende a alteração anatômica ou funcional interna ou externa do corpo humano produzindo por exemplo equimoses luxações mutilações fraturas hematomas etc Em outros termos ofensa à saúde compreende a alteração de funções fisiológicas do organismo ou mesmo perturbação psíquica da vítima A simples perturbação de ânimo ou aflição não é suficiente para caracterizar o crime de lesão corporal por ofensa à saúde Mas configurará o crime qualquer alteração ao normal funcionamento do psiquismo mesmo que seja de duração passageira Podem caracterizar essa ofensa à saúde os distúrbios de memória e não apenas os distúrbios de ordem intelectiva ou volitiva Enfim o crime de lesão corporal abrange qualquer dano significativo à integridade física ou à saúde de outrem sem animus necandi No entanto a pluralidade de lesões não altera a unidade do crime representando somente o desdobramento de uma única ação A simples dor física ou crise nervosa sem dano anatômico ou funcional não configuram lesão corporal embora não seja indispensável a violência física para produzila A dor por si só não caracteriza o crime de lesão corporal porque em razão de sua elevada subjetividade tornase praticamente indemonstrável A particularidade do presente tipo penal consiste em que a lesão produzida deve ser o resultado do comportamento culposo realizado pelo agente que se encontrava na direção de um veículo automotor O anexo I do CTB define veículo automotor como todo veículo a motor de propulsão que circule por seus próprios meios e que serve normalmente para o transporte viário de pessoas e coisas ou para a tração viária de veículos utilizados para o transporte de pessoas e coisas O termo compreende os veículos conectados a uma linha elétrica e que não circulam sobre trilhos ônibus elétrico Do ponto de vista objetivo devese demonstrar a relação de causalidade existente entre o comportamento do agente que se encontrava na direção do veículo automotor e o resultado lesão corporal produzido Mas como já advertimos no estudo do art 302 do CTB não basta a mera causação naturalística do evento lesivo para que o fato adquira relevância típica É necessário ademais constatar o nexo jurídico existente para efeito de imputação objetiva do resultado ou seja é necessário demonstrar que o agente através de seu comportamento na direção de veículo automotor criou ou incrementou uma determinada situação de perigo para a integridade física da vítima ultrapassando os níveis de risco tolerados no tráfico viário e que esse risco proibido foi o que precisamente se realizou no resultado de lesão corporal Questão que assume transcendental importância na atualidade referese à disponibilidade ou indisponibilidade da integridade física ou da saúde do ser humano capaz como já antecipamos Essa controvertida natureza do bem jurídico em questão tem relevância prática na medida em que tratandose de bem jurídico disponível o consentimento do ofendido para a prática da lesão afasta a tipicidade de eventual lesão corporal praticada por terceiro Heleno Cláudio Fragoso simpatizando com a disponibilidade da integridade corporal sustentava que o consentimento do ofendido validamente obtido exclui a ilicitude e que é com base nesse consentimento que se afasta a antijuridicidade da extração de órgãos de pessoas vivas para transplantes413 Discordamos dessa orientação somente quanto ao efeito do consentimento que a nosso juízo exclui a própria tipicidade e não a ilicitude particularmente quando autoriza a prática de comportamentos permitidos como é o caso da disposição gratuita de tecidos órgãos e partes do corpo humano nos termos da Lei n 943497 ora uma conduta autorizada que não constitui ilícito em outro âmbito do ordenamento jurídico não pode ser ao mesmo tempo típica definida como crime nem tampouco indiciária da antijuridicidade Com efeito não tem sentido tipificar um comportamento lícito para em seguida concluir que o consentimento produz efeitos para afastar a antijuridicidade As normas penais incriminadoras não criam novos âmbitos de ilicitude ou de antijuridicidade pelo contrário somente são constitutivos de crime comportamentos que já representam infrações em outros âmbitos do ordenamento jurídico a concepção do Direito Penal como instrumento de proteção subsidiária de bens jurídicos como ultima ratio do sistema justifica nosso posicionamento de modo que um comportamento previamente lícito não pode ser selecionado pelo Direito Penal para constituir um comportamento típico414 Na verdade sustentamos que no ordenamento jurídico brasileiro a integridade física apresentase como relativamente disponível desde que não afronte interesses maiores às práticas socialmente admitidas e quando represente uma manifestação da autodeterminação da pessoa em proveito de sua saúde ou de seu bemestar de tal sorte que as pequenas lesões podem ser livremente consentidas como ocorre por exemplo com as perfurações do corpo para a colocação de adereços antigamente limitados a brincos de orelhas a realização de tatuagens a cirurgias estéticas sem finalidade curativa etc A relevância do consentimento nesses casos está condicionada ao conhecimento informado por parte do lesionado do significado e do alcance da conduta do terceiro que realiza o ato lesivo O que não está presente por conseguinte nos casos em que a vítima simplesmente consente em participar de atividade perigosa realizada por terceiro sem que o seu consentimento abranja o resultado de lesão corporal Dessa forma como já evidenciamos acima quando a vítima concorda por exemplo em ir de carona no veículo dirigido por motorista embriagado e resulta ferida após a ocorrência de acidente de trânsito por culpa daquele o consentimento da vítima não tem o condão de afastar a tipicidade das lesões produzidas para efeito de evitar a aplicabilidade do art 303 do CTB Ademais nesses casos o consentimento da vítima não está vinculado ao resultado lesivo mas simplesmente em acompanhar o sujeito ativo naquelas condições esperando que nada aconteça O que pode ocorrer seguindo a linha de entendimento da relativa disponibilidade do bem jurídico é que a vítima deixe de apresentar representação para o desencadeamento da ação penal que perdeu seu caráter publicístico absoluto passando a ser condicionada à representação do ofendido quando se tratar de lesão corporal leve ou culposa 5 ELEMENTOS ESTRUTURAIS DA LESÃO CORPORAL CULPOSA A lesão corporal será culposa desde que estejam presentes os seguintes requisitos comportamento humano voluntário descumprimento do dever de cuidado objetivo previsibilidade objetiva do resultado de lesão corporal São aplicáveis aqui os comentários feitos quando analisamos o homicídio culposo art 302 do CTB O art 303 do CTB não faz a graduação da culpa como tampouco faz graduação da própria lesão corporal A lesão culposa não recebe consequentemente a qualificação de leve grave e gravíssima como a lesão dolosa Mas a despeito dessa omissão legislativa não se pode simplesmente ignorar essa realidade devendo a graduação da culpa por conseguinte ser objeto da dosimetria da pena adotandose evidentemente extremo cuidado nessa valoração até porque o art 59 do CP não faz essa previsão Em não havendo a tipificação da lesão culposa em modalidades grave e gravíssima as consequências do crime mais ou menos graves devem ser valoradas na análise das circunstâncias judiciais art 59 no momento da dosagem da pena Não há nenhuma previsão legal que afaste essa possibilidade Apesar de ser crime culposo o desvalor do resultado é muito maior em uma lesão grave ou gravíssima do que em uma lesão leve Não se pode ignorar que tanto uma lesão corporal leve quanto uma lesão corporal com resultados graves ou gravíssimos na modalidade culposa sofrerão a mesma tipificação mas a graduação da pena deve levar em consideração as consequências do crime para a saúde e a integridade física da vítima Assim quem culposamente provoca leves escoriações em alguém não deve ser necessariamente penalizado com a mesma quantidade de pena de quem nas mesmas circunstâncias deixa a vítima tetraplégica por isso é completamente equivocado sustentar que as consequências do crime enquanto circunstâncias judiciais são irrelevantes além da inexistência de amparo legal para esse entendimento As considerações que fizemos sobre a estrutura típica do homicídio culposo da concorrência e compensação de culpas e a do concurso de pessoas em homicídio culposo aplicamse às lesões corporais culposas Ademais também são válidos aqui os comentários às majorantes do homicídio culposo pois de acordo com o disposto no 1º do art 303 do CTB aumentase a pena de um terço à metade se ocorrer qualquer das hipóteses do parágrafo único do artigo anterior 6 CAUSAS ESPECIAIS DE AUMENTO DE PENA NA LESÃO CORPORAL CULPOSA O 1º do art 303 tipificador do crime de lesão corporal culposa determina que sejam aplicadas a este crime as mesmas causas de aumento previstas no 1º do art 302 o qual prevê majorantes específicas para o homicídio culposo cometido na direção de veículo automotor sendo o aumento de pena variável de um terço até a metade As circunstâncias majorantes do homicídio culposo por força dessa remissão são igualmente aplicáveis quando se verificarem na hipótese do crime de lesão corporal culposa cometido na direção de veículo automotor consoante análise que segue 61 AUSÊNCIA DE PERMISSÃO PARA DIRIGIR OU DE CARTEIRA DE HABILITAÇÃO A majorante se aplica quando o agente não possuir Permissão para Dirigir nem Carteira de Habilitação Essa circunstância majorante referese ao fato de o agente não estar habilitado isto é de não estar autorizado a dirigir e não ao fato de o agente conduzir sem o porte do documento Esta última circunstância consistiria em uma simples infração administrativa leve de acordo com o art 232 cc art 159 1º do CTB A Permissão para Dirigir é obtida nos termos do art 148 do CTB após aprovação do candidato nos exames de habilitação Se o condutor aprovado ao término de um ano não tiver cometido nenhuma infração de natureza grave ou gravíssima nem for reincidente em infração média lhe será conferida a Carteira Nacional de Habilitação CNH Questão controvertida diz respeito à condução do veículo com documentos vencidos Seria equiparável a ausência de Permissão para Dirigir ou de Carteira de Habilitação no momento da condução Tal equiparação no entanto é inconcebível para fins penais sob risco de ampliar a proibição constante da norma penal incriminadora o que é vedado em Direito Penal presumindo que o sujeito não adquiriu permissão ou habilitação para dirigir veículo automotor o que não corresponde à realidade Com efeito o fato de tais documentos encontraremse com sua validade vencida constitui somente infração administrativa para a qual o próprio Código de Trânsito prevê a respectiva punição Na realidade somente é possível interpretar como inexistente a autorização para dirigir veículo quando a após o período de 1 ano o portador da Permissão para Dirigir tiver negada a concessão da CNH nos termos do art 148 3º do CTB hipótese em que deixará de estar autorizado a dirigir devendo reiniciar todo o processo de habilitação ou b o portador de CNH vencida não puder mais utilizar este documento em face da declaração da suspensão do direito de dirigir ou da cassação propriamente dita da CNH nos termos dos arts 261 e 263 respectivamente Nessas duas hipóteses realmente o indivíduo não dispõe mais da permissão ou habilitação para dirigir veículo automotor Nessas duas hipóteses portanto justificase a majoração da sanção criminal por autorizada interpretação jurídicodogmática A majorante aplicase portanto quando o agente cometer crime culposo na direção de veículo automotor sem possuir o direito de dirigir no momento do fato Sua incidência afasta a aplicação da agravante genérica prevista no art 298 III do CTB por tratarse a majorante de causa de aumento de pena específica cuja aplicação é prioritária pelo princípio da especialidade conflito aparente de normas Admitir a aplicação simultânea da agravante e da majorante seria uma grave afronta ao princípio do ne bis in idem erronia inaceitável no âmbito penal Cabe ainda ressaltar que o art 309 do CTB tipifica como delito autônomo a conduta de Dirigir veículo automotor em via pública sem a devida Permissão para Dirigir ou Habilitação ou ainda se cassado o direito de dirigir gerando perigo de dano Tratase de crime de perigo concreto que se constata com a criação de perigo de dano aos demais participantes no tráfico viário Com essa previsão legal surge a dúvida de se haveria concurso formal entre o crime de perigo do art 309 e a lesão corporal culposa do art 303 quando o perigo criado pelo agente resultasse na morte de outrem Contudo a específica previsão da majorante do art 302 1º impede a configuração do concurso formal quando o perigo de dano criado pelo agente que dirige veículo automotor sem a devida Permissão para Dirigir ou sem Habilitação realizase no resultado lesão corporal não desejada sendo aqui aplicável o princípio da consunção 62 LESÃO CORPORAL CULPOSA PRATICADA EM FAIXA DE PEDESTRES OU NA CALÇADA A majorante aqui descrita revela o maior desvalor da ação do condutor que comete infração de trânsito atingindo pedestres que transitam nas zonas a eles destinadas cuja segurança lhes é assegurada pelas normas de trânsito A expectativa é de que o motorista seja mais cauteloso ao trafegar próximo à faixa de pedestre e de que seja respeitoso eximindose de avançar sobre as calçadas e faixas de segurança que aliás é o que possibilita a participação de pedestres no tráfico O princípio da confiança se vê gravemente afetado quando o motorista infringe as normas do trânsito que estão dirigidas à proteção do pedestre que está em evidente desvantagem em relação aos veículos Por isso quando o pedestre morre ao ser atingido na faixa de pedestre ou na calçada punese mais severamente o motorista infrator exatamente em razão do maior desvalor de sua ação imprudente A aplicação dessa majorante por sua vez afasta a incidência da agravante genérica do art 298 VII por tratarse aquela de causa de aumento de pena específica cuja aplicação é prioritária pelo princípio da especialidade Admitir a aplicação simultânea da agravante e da majorante seria uma grave afronta ao princípio do ne bis in idem Na verdade somente pode ser aplicada uma das duas sanções e não ambas 63 OMISSÃO DE SOCORRO À VÍTIMA DO ACIDENTE Aqui a omissão de socorro não constitui crime autônomo o crime continua a ser de resultado ao contrário do crime omissivo próprio a exemplo do que ocorre com a previsão do art 304 do CTB pois neste o crime tem como sujeito ativo o condutor de veículo automotor envolvido em acidente com vítima que não contribuiu para a ocorrência do sinistro nem mesmo a título de culpa O sujeito ativo do art 303 do CTB ao contrário é responsabilizado pela lesão da vítima em razão da inobservância do dever de cuidado exigível nas circunstâncias incidindo a majorante da omissão de socorro quando após a causação culposa do acidente deixa de prestar socorro à vítima podendo fazêlo sem risco pessoal Não caberia portanto sequer cogitar da caracterização do concurso material entre os crimes dos arts 303 e 304 do CTB pois neste repetimos a omissão de socorro se refere única e exclusivamente ao motorista que não contribuiu para a ocorrência do sinistro nem mesmo a título de culpa enquanto naquele há causação culposa do sinistro com o resultado morte da vítima e posterior omissão de socorro Em razão da especificidade da previsão da majorante afastase a adequação típica do art 304 do CTB Seria desnecessário afirmar que essa majorante somente pode ser aplicada quando o socorro omitido pudesse ter sido prestado Por isso sustentamos que a morte instantânea da vítima impede a incidência da majorante415 e ainda que o socorro fosse prestado seria absolutamente inexitoso Esse não é contudo o entendimento que vem se consolidando na jurisprudência notadamente após a manifestação do STF no julgamento do Habeas Corpus 84380MG rel Min Gilmar Mendes publicado no DJ em 3 de junho de 2005 No caso o paciente requereu a desconsideração da causa de aumento de pena prevista no art 121 4º do Código Penal sob a alegação de que diante da morte imediata da vítima não seria cabível a incidência da causa de aumento da pena em razão de o agente não ter prestado socorro No entanto o STF por maioria de votos indeferiu a ordem ao entender que a alegação é improcedente pois Ao paciente não cabe proceder à avaliação quanto à eventual ausência de utilidade de socorro adotando nessa hipótese responsabilidade objetiva em matéria penal Esse entendimento equivocado também foi aplicado em relação ao homicídio culposo do art 302 parágrafo único III pelo STJ no julgamento do AgRg no Ag 1140929MG rel Min Laurita Vaz publicado no DJe em 8 de setembro de 2009 segundo a qual é Irrelevante o fato de a vítima ter falecido imediatamente tendo em vista que não cabe ao condutor do veículo no instante do acidente supor que a gravidade das lesões resultou na morte para deixar de prestar o devido socorro O imediato socorro da vítima por terceiro antes mesmo de que o motorista causador do sinistro possa fazêlo impede a incidência da majorante Embora convém que se diga esses aspectos por si sós não impeçam que o sujeito ativo possa ser processualmente demandado em ação própria pois poderá ser necessária a instrução criminal para concluir que a prestação de socorro nas circunstâncias não era possível ou que terceiros prestaram socorro imediato à vítima etc Configurada uma dessas hipóteses a absolvição se impõe pelo fato não constituir crime A presença de risco pessoal afasta esta majorante Por isso no caso do agente que deixa o local do acidente temeroso de alguma represália por parte dos parentes da vítima ou de terceiros que possuem condições de prestar socorro não há que se falar em adequação típica da referida majorante pela falta da elementar sem risco pessoal Cabe ainda observar que caso o motorista constate após a ocorrência do acidente por ele provocado que a vítima encontrase em perigo de vida necessitando de imediato socorro e aquele deliberadamente se negue a prestálo abandonando a vítima de forma consciente e intencionada no local do sinistro deverá ser ele responsabilizado pelo resultado que produziu a título de dolo por crime comissivo por omissão ou omissivo impróprio sendo aqui aplicável a regra do art 13 2º c do Código Penal Como sua conduta anterior mesmo que imprudente foi a causadora da situação de perigo transformouse em garantidor tendo a obrigação de impedir que por exemplo o resultado morte ou lesão grave ou gravíssima ocorra e não o fazendo responde pelo resultado que deveria impedir dolosamente Com isso evidenciamos que se o evento não é consequência direta e imediata do sinistro provocado culposamente pelo motorista mas da posterior falta de socorro dolosa isto é havendo por exemplo condições de sobrevivência da vítima e vindo esta a falecer porque o motorista decide com a representação consciente do resultado morte deixar a vítima morrer então aquele deverá ser responsabilizado pela prática de homicídio doloso tipificado no art 121 caput do CP Nesse caso o homicídio praticado em comissão por omissão o dolo projetase sobre o segundo momento do comportamento do motorista que é omissivo o primeiro foi comissivo por isso assume o papel de garantidor nos termos do art 13 2º c do CP 64 LESÃO CORPORAL CULPOSA PRATICADA POR MOTORISTA PROFISSIONAL NA DIREÇÃO DE VEÍCULO DE TRANSPORTE DE PASSAGEIROS O transporte de passageiros constitui atividade que demanda cuidados e habilidades especiais no trânsito Por isso a maior reprovabilidade da conduta do motorista que infringe as normas de cuidado no tráfico dando lugar a lesão corporal gravíssima ou lesão corporal seguida de morte por exemplo quando na direção de veículo de transporte de passageiros Essa majorante aplicase portanto ao motorista profissional isto é àquele que não se encontra em eventual transporte de passageiros mas ao que o faz de maneira habitual e rotineira no qual os passageiros depositam a necessária confiança para a realização do transporte pelas vias terrestres 7 LESÃO CORPORAL CULPOSA QUALIFICADA O Legislador estabeleceu esta qualificadora do crime de lesão corporal no 2º do art 302 nos seguintes termos se o agente conduz o veículo com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência e se do crime resultar lesão corporal de natureza grave ou gravíssima Cominoulhe para essa hipótese as penas de reclusão de 2 dois a 5 cinco anos sem prejuízo das demais penas cominadas no caput deste dispositivo legal contrariando a legislação anterior que lhe previa a mesma pena do caput ou seja dois a quatro anos Sobre essa qualificadora surge de imediato um questionamento para sua configuração será suficiente demonstrar que houve a ingestão de bebida alcoólica como causa de lesão grave ou gravíssima para tipificar referida qualificadora Por outro lado para qualificála seria suficiente o atropelamento de alguém causando lhe lesão de natureza grave ou gravíssima constatando se a posteriori que havia ingerido bebida alcoólica inferior contudo àquela exigida para tipificar o crime do art 306 deste Código por exemplo O primeiro e mais importante destaque que se deve fazer desde logo referese à exigência da presença simultânea de suas duas condicionantes como elementares constitutivas dessa qualificadora quais sejam i que o condutor do veículo apresente capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência e ii que do crime resulte lesão corporal de natureza grave ou gravíssima decorrente do estado etílico de seu causador É exatamente essa relação de causa e efeito exigida pelo legislador contemporâneo a ingestão de álcool alterador da sua capacidade motora como causa e a produção de lesão corporal grave ou gravíssima como efeito ou consequência da ingestão excessiva de bebida sem se abster de conduzir veículo automotor Por isso se houver pequena ou insuficiente ingestão de álcool insuficiente para alterar a capacidade psicomotora do condutor ainda que nessa condição atropele alguém causandolhe lesão grave ou gravíssima não tipificará esta qualificadora por outro lado se o agente conduz o veículo com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool e acidentalmente em via pública causa lesão corporal culposa leve igualmente não tipificará esta qualificadora Faltalhe a elementar típica lesão grave ou gravíssima Em sentido semelhante é o entendimento de Eduardo Cabette e Francisco Sannini verbis a redação do 2º do artigo 303 do CTB também pode suscitar interpretações diversas na doutrina Alguns podem argumentar que o crime seria qualificado independentemente do estado de embriaguez do agente bastando para tanto que ele tenha dado causa a uma lesão corporal culposa de natureza grave ou gravíssima nos termos do artigo 129 1º e 2º do CP Não é esse o nosso entendimento Pensamos que a qualificadora em questão só se caracteriza quando o agente estiver embriagado ou sob o efeito de outra substância psicoativa que cause dependência e por conta disso provoque um acidente que resulte em uma lesão corporal culposa de natureza grave ou gravíssima Notese que na redação do dispositivo o legislador se valeu da conjunção aditiva e razão pela qual exigese a constatação das duas hipóteses fáticas descritas no tipo Isso significa que se o motorista estiver embriagado e provocar uma lesão corporal de natureza leve não se aplica a qualificadora podendo todavia responder pela embriaguez ao volante art 306 em concurso com a lesão corporal leve art 303 caput situação que vale lembrar inviabiliza a concessão dos benefícios da transação penal da composição civil dos danos e faz com que o crime de lesão corporal se torne de ação penal pública nos termos do art 291 1º CTB416 A despeito de destacarmos a necessidade da cumulatividade da presença desses dois aspectos capacidade psicomotora alterada e lesão grave ou gravíssima por razões didáticas examinaremos separadamente cada um deles para melhor compreensão do leitor 71 CAPACIDADE PSICOMOTORA ALTERADA EM RAZÃO DA INFLUÊNCIA DE ÁLCOOL OU DE OUTRA SUBSTÂNCIA PSICOATIVA As inovações trazidas pela Lei n 135462017 agravam excepcionalmente o homicídio culposo e a lesão corporal culposa especialmente quando praticados associados ao uso de bebida alcoólica Referemse a ações mais perigosas no trânsito ou seja com maior potencial lesivo quais sejam conduzir veículo automotor sob influência de bebida alcoólica ou com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência Tratamse efetivamente com essa nova redação de verdadeiras qualificadoras dos crimes de homicídio e de lesões corporais culposos cujas penas privativas de liberdade são consideravelmente superiores àquelas previstas no caput dos respectivos artigos Contudo agora referindonos exclusivamente à lesão corporal culposa ambas as condutas referidas neste 2º conduzir e participar somente terão aplicação quando vierem vinculadas à prática do crime de lesão corporal culposa na condução de veículo automotor em via pública Nessa hipótese aplicarseá somente a penalidade prevista no 2º combinado com o caput do art 303 logicamente Por isso quando as autoridades surpreenderem eventualmente algum motorista na condição descrita nesse parágrafo em circunstâncias não vinculadas a um crime de lesão corporal culposo de trânsito aplicarseá se for o caso a previsão constante no art 306 ou no art 308 caput deste mesmo diploma legal que são figuras autônomas e específicas Pretendemos dessa forma evidenciar que a circunstância descrita no 2º do art 303 está diretamente vinculada ao comportamento incriminado no caput do art 302 de tal modo que o 2º somente será aplicável quando houver a prática de uma lesão corporal culposa na direção de veículo automotor nas circunstâncias ali descritas Por outro lado ainda que ocorram as circunstâncias descritas neste 2º ao contrário do que acontecia na legislação alterada não será possível nenhuma modalidade de concurso de crimes material ou formal com o disposto nos arts 306 e 308 pois as elementares normativas desses dispositivos legais constituem exatamente esta qualificadora do crime de lesões corporais culposas E por fim a capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência aumenta consideravelmente o desvalor da conduta incriminada e a sua censurabilidade justificandose assim a sua maior punição Essa previsão do 2º do art 3º desta lei consagra finalmente o entendimento de que o motorista embriagado ou o que participa de racha ou manobras diversionistas em sentido literal pode nessas circunstâncias provocar a morte de alguém a título de culpa Dito de outra forma esclareceuse que assumir a direção de veículo automotor sob o influxo do álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência ou para participar de disputa ilegal em via pública não implica necessariamente a presunção de dolo eventual em relação ao resultado morte ou lesão corporal com base nos detestáveis jargões populares de que quem bebe ou se droga quando dirige assume o risco de produzir o resultado morte ou lesão corporal Ademais essa previsão legal recomenda que a jurisprudência dominante em nossos Tribunais Superiores seja revista Feita essa introdução passamos a examinar mais concretamente em que consiste essa primeira elementar dividida em duas partes capacidade psicomotora alterada causa e influência de álcool ou de outra substância psicoativa efeito além da segunda elementar típica lesão grave ou gravíssima que será examinada logo em seguida Capacidade psicomotora alterada significa que o condutor deve ter tido afetado o equilíbrio que deve existir entre a capacidade cognitiva sensorial psíquica e motora necessárias para o desempenho seguro da direção de um veículo automotor Além disso é necessário provar que essa alteração deveuse a causas específicas ou mais precisamente que ela foi produzida em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência O desvalor da ação do condutor de veículo nessas condições que justifica a incriminação do seu comportamento está precisamente associado às causas da alteração da capacidade psicomotora do agente que na hipótese é a ingestão excessiva de bebida alcoólica ou substância com efeitos similares Não basta portanto para a caracterização objetiva do crime em questão a mera constatação do consumo de álcool ou de outra substância psicoativa É necessário que o estado de alteração da capacidade psicomotora seja efetivamente comprovado pois se trata de elementar constitutiva do tipo penal sem o qual não há que se falar em conduta típica Convém destacar ademais que a comprovação dessa alteração demanda necessariamente a elaboração de laudo pericial com as formalidades legais Por outro lado é necessário comprovarse que essa condição do condutor foi causa senão a única pelo menos que concorreu diretamente para a produção do resultado representado pela lesão grave ou gravíssima Ademais devese reforçar que essa elementar é cumulativa com o resultado lesão corporal grave ou gravíssima consoante se constata pela presença da conjunção aditiva e verbis com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência e se do crime resultar lesão corporal de natureza grave ou gravíssima como demonstraremos neste texto Com efeito a nova redação desta qualificadora apresenta duas elementares normativas a 1ª subdividida vinculadas ao condutor e ao resultado decorrente de sua ação quais sejam i capacidade psicomotora alterada a e que esta alteração seja produzida pelo consumo de álcool ou outra substância psicoativa b e ii se do crime resultar lesão corporal de natureza grave ou gravíssima ou seja esta segunda elementar deve necessariamente resultar exatamente dessa ingestão excessiva de álcool ou outra substância análoga Para sua configuração não bastam os simples sinais de ingestão de bebida alcoólica mas devese também demonstrar as características sintomas ou sinais que comprovem a alteração da capacidade psicomotora do condutor para caracterizar a pretendida elementar típica configuradora desta qualificadora desde que logicamente seja a causadora o resultado representado por lesão corporal grave ou gravíssima Verificase pois a indispensabilidade de que esse resultado gravíssimo do crime decorra da ingestão excessiva de bebida alcoólica numa relação direta de causa e efeito Entendimento diverso implicaria admitir que o legislador estabeleceu uma presunção de alteração da capacidade psicomotora algo absolutamente inconcebível na construção de normas penais incriminadoras em um direito penal do fato e da culpabilidade em um Estado Democrático de Direito De notarse por outro lado que essa nova previsão da lesão corporal culposa qualificada consagra como elementar normativa típica a exigência da capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa Dito de outra forma essa previsão legal exige no plano da ingestão de bebida alcoólica causa e consequência ou seja que haja i a ingestão de substância alcoólica ou psicoativa como causa e ii a alteração da capacidade psicomotora como efeito ou consequência de referida ingestão para satisfazer a exigência dessa elementar típica Somente a presença de ambas ingestão de bebida alcoólica alteração da capacidade psicomotora em um mesmo fato concreto pode satisfazer a exigência da adequação típica exigida pelo dispositivo legal sub examine Em outros termos não basta a ingestão da quantidade de álcool referida no tipo penal sendo indispensável que em decorrência dessa ingestão haja efetiva alteração da capacidade psicomotora do condutor do veículo automotor que por sua vez leve ao resultado gravíssimo mencionado no dispositivo legal A ausência de qualquer desses dois aspectos acima referidos impede que ocorra a necessária adequação típica como causa logicamente da produção de lesão corporal grave ou gravíssima como efeito sem o qual a tipicidade não se verifica Enfim de acordo com Resolução n 4322013 do CONTRAN sinais típicos de alteração da capacidade psicomotora podem afetar a a aparência do agente quando apresente sonolência vômito soluços desordem nas vestes olhos vermelhos b as atitudes quando o agente apresente agressividade arrogância exaltação ironia dispersão c a orientação quando o condutor tenha dificuldades de saber onde está a data e a hora d a memória quando o agente não se lembre dos atos cometidos e tenha dificuldades de lembrarse do seu endereço e a capacidade motora e verbal quando o agente apresente dificuldade para manter o equilíbrio e apresente fala alterada Por fim a edição dessa norma aponta claramente para a subsidiariedade do crime de embriaguez ao volante tipificado no art 306 do CTB quando o agente nas circunstâncias ali descritas e no mesmo contexto fático produzir lesão corporal em alguém ou mesmo quando der causa ao resultado morte por imprudência A casuística aqui tratada se refere às hipóteses em que restar comprovado que o motorista conduzia o veículo automotor com consciência de que detinha a capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência dando causa ao crime de lesão corporal de forma previsível mas não querida com a rejeição da possibilidade de produção desse resultado 72 QUE DO CRIME RESULTE LESÃO CORPORAL DE NATUREZA GRAVE OU GRAVÍSSIMA Curiosamente o CTB adota como condicionante da qualificadora da lesão corporal de natureza grave ou gravíssima cumulativamente com a alteração da capacidade psicomotora em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa com efeitos similares como demonstramos no tópico anterior No entanto não define em que consiste essa possível gravidade grave ou gravíssima da referida lesão sendo portanto recomendável que se adote analogicamente a definição correlata do Código Penal sobre o seu significado A possibilidade da complementação analógica dessa definição reside no fato de que ela não visa agravar a condição do infrator mas pelo contrário assegurarlhe segurança jurídica representada pelo fato de possibilitarlhe o conhecimento com antecedência da sua definição observandose criteriosamente os conceitos adotados pelo Código Penal Por essa razão adotaremos aqui os mesmos conceitos que emitimos relativamente à conceituação dessas lesões quando comentamos o Código Penal Sempre alertando a indispensabilidade de as duas circunstâncias efeitos da ingestão de álcool ou de substância similar e a gravidade da lesão grave ou gravíssima apresentaremse simultaneamente ou pelo menos cumulativamente isto é no mesmo fato Em outros termos a ocorrência somente de uma ou de outra elementar isoladamente não configurará a presente qualificadora Enfim o 1º do art 121 do Código Penal relaciona quatro hipóteses que qualificam a lesão corporal dolosa mas como afirmamos antes analogicamente admitimos que nas circunstâncias possam qualificar a lesão corporal culposa como grave pois esta nova previsão lhe atribui novos parâmetros máximo e mínimo de pena que são de 1 a 5 anos de reclusão Vejamos abaixo em que consiste cada uma delas 721 INCAPACIDADE PARA AS OCUPAÇÕES HABITUAIS POR MAIS DE 30 DIAS A incapacidade referida neste dispositivo relacionase ao aspecto funcional e não puramente econômico Tratase da efetiva impossibilidade de realização de sua atividade ocupacional tradicional regular de natureza lícita As ocupações habituais a que se refere o art 129 1º I do CP não têm o sentido de trabalho diário mas de ocupações do quotidiano do indivíduo como por exemplo trabalho lazer recreação etc Por elas não se devem entender somente as ocupações de natureza lucrativa A lei tem em vista a atividade habitual do indivíduo in concreto é indiferente que não seja economicamente apreciável Esse destaque é relevante na medida em que crianças menores ou bebês também podem ser sujeitos passivos dessa espécie de lesões corporais Como bebês não têm atividades profissionais ou laborais devese observar se a lesão afetou sua coordenação motora impede o engatinhamento dificulta suas caminhadas brincadeiras ou corridas nos locais em que lhes são permitidas etc por mais de 30 dias Comprovada pericialmente a relação causa e efeito estará plenamente tipificada a incapacidade para as ocupações habituais por mais de 30 dias para crianças de qualquer idade O mesmo ocorre com pessoas idosas que embora não tenham mais atividade laboral podem ficar privadas de suas caminhadas ginástica etc Essa incapacidade especialmente para crianças e idosos pode ser causada por meios físicos psíquicos ou mentais A simples vergonha de aparecer em público mesmo que decorrente de marcas ou cicatrizes deixadas pelas lesões não caracteriza a qualificadora em exame A atividade habitual que pode ter qualquer natureza não pode logicamente ser ilícita isto é proibida por lei Assim o marginal que ferido não puder retomar a prática de crimes por mais de 30 dias não caracteriza a qualificadora em questão Contudo a exclusão de atividades ilícitas não abrange atividades imorais evidentemente aquelas que não se revistam de ilegalidade como por exemplo a prostituição que pode ser imoral mas não é em si mesma ilícita Eventual prostituta por exemplo que ferida não puder retomar suas atividades normais por mais de 30 dias configurará a qualificadora O reconhecimento dessa qualificadora não significa proteger condutas imorais tampouco agravar injustamente a situação do réu mas tratar igualitariamente todo e qualquer cidadão que tenha sua integridade física violada desde que não se refira à prática de condutas ilegais o que não é o caso da prostituição Destaquese que somente o exame de corpo de delito é insuficiente para a caracterização da qualificadora da incapacidade para as ocupações habituais por mais de 30 dias devendo ser complementado por outro exame Quando o exame pericial tiver a finalidade de determinar a gravidade da infração penal o exame complementar deverá ser realizado logo que tenha decorrido o prazo de 30 dias a contar da data do fato O prazo é material por isso deve obedecer à regra do art 10 do CP incluindose o dia do começo Esse exame é absolutamente necessário art 168 2º do CPP A impossibilidade de sua realização pode ser suprida por prova testemunhal 3º No entanto é imprestável como prova a lacônica resposta sim ao quesito específico desacompanhada de qualquer explicação fundamentadora consoante reiterada jurisprudência O exame realizado antes do decurso do prazo de 30 dias é inidôneo assim como aquele que vier a ser realizado muito tempo depois de sua expiração Somente não perderá a validade se permanecerem as circunstâncias que permitam apurar a incapacidade da vítima 722 PERIGO DE VIDA Não se trata de mera possibilidade mas de probabilidade concreta e efetiva de morte quer como consequência da própria lesão quer como resultado do processo patológico que esta originou Os peritos devem diagnosticar e não simplesmente fazer prognóstico uma vez que não se trata de perigo presumido mas concreto efetivo real O perigo deve ser pericialmente comprovado O resultado morte deve ser provável e não meramente possível Não basta a resposta laconicamente afirmativa da existência de perigo de vida o laudo pericial deve descrever objetiva e fundamentadamente em que consiste o perigo de vida Não é suficiente a idoneidade da lesão para criar a situação de perigo é necessário que esta realmente se tenha verificado Nesse sentido exemplificava Magalhães Noronha Um ferimento no pulmão é geralmente perigoso todavia pode no caso concreto a constituição excepcional do ofendido a natureza do instrumento ou qualquer outra circunstância impedir que se verifique esse risco A lesão grave só existe portanto se em um dado momento a vida do sujeito passivo esteve efetivamente em perigo417 Com efeito a simples sede das lesões não justifica a presunção de perigo que deve ser demonstrado embora não se possa negar que o simples fato de a vítima apresentar traumatismo craniano e comoção cerebral seja suficiente para o reconhecimento do perigo de vida Por fim a probabilidade de morte da vítima não deve ser objeto do dolo do agente caso contrário deveria responder por tentativa de homicídio e não por lesão corporal grave com risco de vida 723 DEBILIDADE PERMANENTE DE MEMBRO SENTIDO OU FUNÇÃO Debilidade é a redução ou enfraquecimento da capacidade funcional da vítima Permanente por sua vez é a debilidade de duração imprevisível que não desaparece com o correr do tempo Apesar do sentido etimológico de permanente temse admitido que não é necessário que seja definitiva Na verdade para o reconhecimento da gravidade da lesão por resultado debilidade permanente não é necessário que seja perpétua e impassível de tratamento reeducativo ou ortopédico Essa recuperação artificial já é por si só caracterizadora do estado permanente da debilidade acarretada pela lesão é mais que suficiente para atestar a gravidade da lesão Membros são partes do corpo que se prendem ao tronco podendo ser superiores e inferiores braços mãos pernas e pés sentido é a faculdade de percepção de constatação e por extensão de comunicação visão audição olfato paladar e tato função é a atividade específica de cada órgão do corpo humano ex respiratória circulatória digestiva secretora locomotora reprodutora e sensitiva Nélson Hungria criticava esse dispositivo por considerálo redundante nos seguintes termos O dispositivo legal é um tanto redundante ao falar em sentido e a seguir em função pois cada sentido representa uma função Tecnicamente bastaria que se referisse à função de modo genérico418 No entanto tratandose de lei penal incriminadora é preferível que o legislador peque pela excessiva clareza de redação que pela concisão ou simples omissão que possam dificultar o primado da reserva legal 724 ACELERAÇÃO DE PARTO Aceleração de parto é a antecipação do nascimento do feto com vida Segundo Hungria é a expulsão precoce do produto da concepção mas em tal estado de maturidade que pode continuar a viver fora do útero materno419 A terminologia legal aceleração de parto deve ser entendida como antecipação de parto pois somente se pode acelerar aquilo que está em andamento420 e a previsão legal quis na verdade abranger não apenas o parto em movimento mas todo o parto prematuro ou seja a expulsão precoce do produto da concepção É indispensável que o feto esteja vivo nasça com vida e continue a viver caso contrário se morrer no útero ou fora dele configurar seá aborto e a lesão corporal será qualificada como gravíssima 2º V É necessário que o agente tenha conhecimento da gravidez da vítima sob pena de se consagrar a responsabilidade objetiva Consciente da gravidez a aceleração do parto pode ser produto de culpa uma vez que esta será no mínimo consciente Agora o desconhecimento da gravidez determina a desclassificação para lesões leves Com efeito o desconhecimento da gravidez da vítima impede a imputação do crime de lesão grave no caso de aceleração do parto bem como a imputação de lesão gravíssima na hipótese de resultar aborto Todas as qualificadoras contidas no 1º do art 129 do CP são de natureza objetiva Significa dizer que em havendo concurso de pessoas elas se comunicam desde que logicamente tenham sido abrangidas pelo dolo do participante 73 LESÃO CORPORAL GRAVÍSSIMA O 2º do mesmo art 129 relaciona por sua vez cinco hipóteses que qualificam a lesão corporal dolosa atribuindolhe novos limites de pena fixados entre 2 e 8 anos de reclusão Em razão das semelhanças que estas apresentam com aquelas tratadas no parágrafo anterior devese fazer uma análise comparativa quando se constatará que há diversidade profunda de gravidade da lesão e de intensidade de consequências naturais O Código Penal não utiliza o nomen iuris lesão corporal gravíssima mas a doutrina e a jurisprudência o consagraram para distinguila da lesão corporal grave disciplinada no parágrafo anterior Nas lesões gravíssimas ao contrário das graves a dimensão das consequências do crime é consideravelmente mais grave Os efeitos da lesão de regra são irreparáveis justificando por isso sua maior penalização Contudo pelas mesmas razões analógicas acima mencionadas acreditamos que se possa aplicar essa classificação às lesões corporais culposas definidas no CTB ante a omissão de sua definição 731 INCAPACIDADE PERMANENTE PARA O TRABALHO Incapacidade permanente para o trabalho não se confunde com incapacidade para as ocupações habituais do parágrafo anterior naquela a incapacidade é temporária para ocupações habituais da vítima nesta a incapacidade é permanente e para o trabalho em geral e não somente para a atividade específica que a vítima estava exercendo421 Assim se ficar incapacitada para esta atividade específica mas puder exercer outra atividade laboral não se configura a lesão gravíssima ainda que a incapacidade específica seja permanente422 Desclassificase a infração penal para lesão corporal grave A incapacidade nesta espécie de lesões não é para as ocupações habituais da vítima mas somente para o trabalho isto é para o desempenho de uma atividade laboral profissional lucrativa 129 2º I ao contrário do que ocorre com as lesões graves 129 1º Essa impossibilidade pode ser física ou psíquica indiferentemente O vocábulo trabalho segundo Hungria é empregado em sentido restrito isto é como livre movimento ou emprego do corpo para um fim econômico423 Aqui a incapacidade também não é temporária como lá mas definitiva No entanto não se exige que seja perpétua bastando um prognóstico firme de incapacidade irreversível A incapacidade permanente deve ser de duração incalculada ou seja que a natureza das lesões não ofereça condições de diagnosticar a época de uma possível cessação Com efeito permanente na linguagem do Código tem o sentido contrário de transitório ou temporário isto é significa durável e não perene ou definitivo Por fim é irrelevante que a vítima se apresente clinicamente curada se a incapacidade a despeito disso restou comprovada a lesão sofrida é qualificada como gravíssima 732 ENFERMIDADE INCURÁVEL Enfermidade segundo os especialistas é um processo patológico em curso Enfermidade incurável é a doença cuja curabilidade não é conseguida no atual estágio da Medicina pressupondo um processo patológico que afeta a saúde em geral A incurabilidade deve ser confirmada com dados da ciência atual com um juízo de probabilidade Incurável deve ser entendido em sentido relativo sendo suficiente o prognóstico pericial para caracterizála pois em termos de ciência médica nada é certo tudo é provável podese afirmar num exagero de expressão Seguindo nessa linha Roberto Lyra considerando que se trata de incurabilidade relativa sentenciava No caso concreto se individualizará diretamente o cálculo de probabilidade Se se apura alteração permanente da saúde do ofendido se sòmente sic em casos excepcionais ela pode ser tida como curável está caracterizada a incurabilidade no sentido do art 129 2º n II424 São inexigíveis intervenções cirúrgicas arriscadas ou tratamentos duvidosos Nem sempre é fácil distinguir debilidade permanente de função lesão grave e enfermidade incurável Enfermidade incurável não se confunde com debilidade permanente Para Frederico Marques a doença ou enfermidade pressupõe um processo em ato e dinâmico enquanto que a debilidade é um fato estático residual um processo encerrado e findo Quando agressão corporal provoca por exemplo a fratura de um osso da perna pode suceder que o ofendido se cure da lesão mas permaneça coxo isto é com debilidade permanente em um membro Todavia se êle sic não se cura e no osso fraturado formase a sede de um processo osteomielítico tuberculoso provàvelmente sic incurável verificase a existência de enfermidade incurável425 Distinção que por sua pertinência merece ser destacada é a que sustentava Binda426 segundo o qual debilidade permanente é o estado consecutivo a uma lesão traumática que limita duradouramente o uso a extensão e energia de uma função sem comprometer o estado geral do organismo A enfermidade ao contrário deve ser entendida como o estado que duradouramente altera e progressivamente agrava o teor de um organismo Essa distinção a nosso juízo é a que melhor define as diferenças que as duas hipóteses encerram e permite a solução mais justa para cada caso concreto 733 PERDA OU INUTILIZAÇÃO DE MEMBRO SENTIDO OU FUNÇÃO A semelhança deste dispositivo que considera a perda ou inutilização com aquele do parágrafo anterior que disciplina a debilidade permanente de membro sentido ou função é manifesta recomendandose redobrada cautela no seu exame A debilidade permanente 1º III caracteriza lesão grave e a perda ou inutilização 2º III por sua vez configura lesão gravíssima Há perda quando cessa o sentido ou função ou quando o membro ou órgão é extraído ou amputado Perda é a extirpação ou eliminação de órgão membro sentido ou função A perda pode operarse por meio de mutilação ou amputação a primeira ocorre no momento da ação delituosa seccionando o órgão a segunda decorre de intervenção cirúrgica com a finalidade de minorar as consequências Há inutilização quando cessa ou interrompese definitivamente a atividade do membro sentido ou função na inutilização não há a exclusão mas a subsistência embora inoperante Inutilização de membro sentido ou função não é outra coisa que a sua perda funcional e perda é o perecimento físico é a eliminação material do órgão Na inutilização o membro permanece ligado ao corpo mas inoperante em sua atividade própria ou função Nem sempre é fácil distinguir debilidade permanente e perda ou inutilização A perda de um olho debilidade não se confunde com a perda da visão perda de sentido Sobre as definições de membro sentido ou função vide anotação no parágrafo anterior Damásio de Jesus procura definir e exemplificar a distinção entre debilidade perda e inutilização nos seguintes termos se o ofendido em consequência da lesão corporal sofre paralisia de um braço tratase de inutilização de membro Se em face da lesão corporal perde a mão cuidase também de inutilização de membro Entretanto vindo a perder um dedo da mão hipótese de debilidade permanente Por último se vem a perder todo o braço o fato constitui perda de membro427 734 DEFORMIDADE PERMANENTE A deformidade para caracterizar essa qualificadora precisa representar lesão estética de certa monta capaz de produzir desgosto desconforto a quem vê e vexame ou humilhação ao portador Não é por conseguinte qualquer dano estético ou físico capaz de configurar a qualificadora Evidentemente que o sexo da vítima também contribui para o grau de exigência da deformidade pois inegavelmente uma cicatriz na face de uma jovem causalhe prejuízo superior talvez intolerável ao que sofreria nas mesmas circunstâncias um jovem varão A deformidade não se limita ao rosto da vítima mas pode ser em qualquer outra parte do corpo onde o defeito seja visível como por exemplo lesão óssea em membros inferiores obrigando a vítima a coxear ou na coluna vertebral tornandoa gibosa etc Deformidade permanente implica a existência de dano estético considerável decorrente de defeito físico permanente É necessário que haja comprometimento permanente definitivo irrecuperável do aspecto físico estético A deformidade não perde o caráter de permanente quando pode ser dissimulada por meios artificiais como por exemplo cirurgia plástica a que ninguém está obrigado A decisão judicial precisa optar reconhecendo expressamente se houve debilidade 1º III ou deformidade permanente 2º IV428 O dano deve causar desconforto desagrado A deformidade que somente pode ser eliminada ou removida mediante cirurgia plástica constitui comprovadamente a qualificadora Por fim não caracteriza a perda de membro sentido ou função a cirurgia que extrai órgãos genitais externos de transexual com a finalidade de curálo ou de reduzir seu sofrimento físico ou mental Aliás essa conduta é atípica não sendo proibida pela lei nem mesmo pelo Código de Ética Médica Falta o dolo de ofender a integridade física ou saúde de outrem 735 ABORTO A definição de aborto foi emitida em capítulo específico de nosso Tratado de Direito Penal v 2 19 ed que trata desse tema para onde remetemos o leitor Tratase de crime preterdoloso ou seja há dolo em relação à lesão corporal e culpa em relação ao aborto este é provocado involuntariamente o agente não o quer nem assume o risco de provocálo Para que possa caracterizarse a qualificadora da lesão corporal gravíssima não pode ter sido objeto de dolo do agente pois nesse caso terá de responder pelos dois crimes lesão corporal e aborto em concurso formal impróprio ou ainda por aborto qualificado se a lesão em si mesma for grave É necessário que o condutor tenha conhecimento da gravidez sem contudo querer o aborto Se a sua ação visar o aborto o crime será doloso previsto no art 125 do Código Penal O desconhecimento da gravidez porém afasta a qualificadora constituindo erro de tipo Não se deve confundir as figuras dos arts 127 1ª parte e 129 2º V do Código Penal pois há uma inversão de situações na primeira o aborto é querido e a lesão não na segunda a lesão é o resultado desejado enquanto o aborto não nem mesmo eventualmente429 Contudo para deixar clara nossa posição quanto à possibilidade de aplicarse essa qualificadora na lesão corporal culposa aqui capitulada exatamente pela explicação que acabamos de fazer acima o normal dessa lesão corporal culposa no trânsito é que o condutor infrator desconheça que outra condutora ou pedestre encontrase grávida Logo como em regra o condutor infrator desconhece a existência de gravidez da vítima potencial faltalhe o conhecimento de uma circunstância pela qual não pode ser considerado culpado sob pena de ocorrer imputação de responsabilidade objetiva Por essas razões consideramos que referida qualificadora seja inaplicável em lesão corporal culposa de trânsito definida neste dispositivo legal do Código Penal a qual repetindo destinase a crime doloso e não culposo No entanto eventual circunstância muito particular que possa demonstrar que o condutor tinha consciência da gravidez da potencial vítima e que ela se encontraria naquele local e naquelas circunstâncias quiçá a casuística com suas particularidades possa desautorizar esta nossa interpretação Mas nesse caso deve ser devidamente descrita na denúncia em que consiste esse conhecimento do condutor e igualmente examinada e demonstrada na sentença a sua adequação excepcional no caso particular 8 TIPO SUBJETIVO ADEQUAÇÃO TÍPICA DA LESÃO QUALIFICADA CULPOSA O elemento subjetivo do tipo é o dolo que se caracteriza pela realização com consciência e vontade dos elementos objetivos descritos no tipo penal Isso significa que o agente no momento da ação sabe que consumiu previamente bebida alcoólica ou substância psicoativa e ainda assim assume voluntariamente a direção de veículo automotor O dolo deve ser caracterizado nesse âmbito como dolo de perigo pois ele incide sobre os elementos que constituem o comportamento típico perigoso Em outras palavras o dolo se caracteriza quando o agente assume deliberadamente a direção de veículo automotor sabendo que seu comportamento é perigoso porque consumiu previamente bebida alcoólica ou alguma substância psicoativa Uma questão que pode gerar controvérsia é a necessidade de o dolo incidir sobre a alteração da capacidade psicomotora isto é seria necessário demonstrar que o agente sabia que não estava em condições de dirigir porque tinha sua capacidade psicomotora alterada para caracterizar essa qualificadora acrescida no 2º pela Lei n 13546 Entendemos que não pois somente em estágios muito avançados de embriaguez o agente realmente se dá conta de que está alterado Em estágios iniciais de intoxicação por álcool ou drogas a capacidade psicomotora do agente pode estar comprometida sem que este se dê conta A necessidade de demonstrar a consciência dos efeitos do consumo do álcool ou das drogas praticamente impediria a aplicabilidade da norma penal desvirtuando sua finalidade político criminal Nesses termos ainda que a alteração da capacidade psicomotora seja um elemento do tipo penal sem o qual o crime não se caracteriza não é necessário que o agente saiba no momento da ação que a tem comprometida bastando constatar que o mesmo ao assumir a direção do veículo automotor sabia que havia consumido previamente bebida alcoólica ou alguma substância psicoativa e que portanto era plenamente consciente de que realizava um comportamento perigoso 9 CONSUMAÇÃO E TENTATIVA Consumase o crime com a lesão efetiva à integridade física ou à saúde de outrem isto é no exato momento em que se produz o dano resultante da conduta do condutor do veículo automotor A pluralidade de lesões infligidas à mesma vítima num único processo de atividade não altera a unidade do crime que continua único As diversas lesões representam somente a pluralidade de atos constitutivos da ação própria dos crimes plurissubsistentes Somente desaparecerá a unidade de crime quando houver pluralidade de vítimas podendo caracterizarse o concurso formal de crimes ou o concurso material dependendo respectivamente da unicidade ou da pluralidade da ação ou omissão nos termos dos arts 70 e 69 do CP Enquanto crime culposo não se admite tentativa porque esta de acordo com o art 14 II do CP caracterizase com o início da execução do crime e sua não consumação por circunstâncias alheias à vontade do agente Não havendo elemento volitivo na culpa não há que se cogitar da tipicidade e punibilidade da tentativa de crime culposo 10 CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA A lesão corporal culposa tipificada no art 129 6º do CP é crime comum podendo ser praticado por qualquer sujeito ativo sem exigir nenhuma qualidade ou condição especial contudo a redação do art 303 do CTB especifica que a lesão corporal culposa só pode ser cometida na direção de veículo automotor Por esse motivo podemos afirmar que se trata de crime especial pela presença de elemento especializante crime material e de dano que somente se consuma com a produção do resultado isto é com a lesão ao bem jurídico no caso a integridade física ou a saúde da vítima instantâneo pois esgotase com a ocorrência do resultado 11 APLICABILIDADE DO PERDÃO JUDICIAL O 8º do art 129 do CP prescreve que em se tratando de lesão culposa aplicase o perdão judicial exatamente nos mesmos termos em que está previsto para o homicídio culposo conforme o 5º do art 121 do CP Como já expusemos acima perdão judicial é o instituto através do qual se possibilita ao juiz deixar de aplicar a pena diante da existência de determinadas circunstâncias expressamente determinadas Apresenta se como causa de extinção da punibilidade prevista no art 107 IX do CP que só pode ser aplicado nos casos expressos em lei Sucede que o CTB não disciplina o perdão judicial mas sua aplicabilidade é reconhecida para os crimes de lesões corporais culposas na direção de veículo automotor sendo válidos aqui os comentários feitos quando do estudo do art 302 do CTB 12 PENA E NATUREZA DA AÇÃO PENAL As penas cominadas são cumulativamente de detenção de seis meses a dois anos e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor Tratase de infração de menor potencial ofensivo pois a pena privativa de liberdade máxima cominada é de dois anos cabendo portanto a transação penal e a suspensão condicional do processo pois a pena mínima aplicável não é superior a um ano de acordo com os arts 61 76 e 89 todos da Lei n 909995 Ainda de acordo com o art 88 da Lei n 909995 a ação penal quanto à legitimidade para a sua propositura é pública condicionada à representação do ofendido cabendo inclusive a composição civil dos danos nos termos do art 74 do mesmo diploma legal Cabe contudo destacar o disposto no 1º do art 291 do CTB incluído pela Lei n 11705 de 2008 como impedimento para aplicabilidade dos arts 74 76 e 88 da Lei n 909995 quando o agente estiver I sob a influência de álcool ou qualquer outra substância psicoativa que determine dependência II participando em via pública de corrida disputa ou competição automobilística de exibição ou demonstração de perícia em manobra de veículo automotor não autorizada pela autoridade competente III transitando em velocidade superior à máxima permitida para a via em 50 kmh cinquenta quilômetros por hora 2º Nas hipóteses previstas no 1º deste artigo deverá ser instaurado inquérito policial para a investigação da infração penal O magistrado na fixação das penas deve decidir motivadamente atendendo aos critérios estabelecidos no art 59 do CP inclusive para a determinação da pena restritiva de direito de suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor que de acordo com o art 293 do CTB tem a duração de 2 meses a 5 anos Por fim devese destacar a aplicação da pena de multa reparatória prevista no art 297 do CTB pois em se tratando de lesão corporal há que se cogitar da ocorrência de dano material e moral resultantes do crime PERIGO DE CONTÁGIO VENÉREO IX Sumário 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado 3 Sujeitos ativo e passivo 4 Tipo objetivo adequação típica 41 Tipo penal aberto e norma penal em branco 5 Tipo subjetivo adequação típica 51 Elementos normativos sabe ou deve saber 511 Postulados fundamentais das teorias do dolo e da culpabilidade 512 Sentido e função das elementares sabe e deve saber na definição do crime de perigo de contágio venéreo 52 Espécies de dolo direto e eventual 521 Dolo direto e eventual sabe que está contaminado 522 Dolo eventual deve saber que está contaminado 523 Qualificadora e elemento subjetivo especial do tipo 6 Consumação e tentativa 7 Crime impossível 8 Classificação doutrinária 9 Formas qualificadas 10 Concurso de crimes e princípio da subsidiariedade 11 Pena e ação penal CAPÍTULO III DA PERICLITAÇÃO DA VIDA E DA SAÚDE Perigo de contágio venéreo Art 130 Expor alguém por meio de relações sexuais ou qualquer ato libidinoso a contágio de moléstia venérea de que sabe ou deve saber que está contaminado Pena detenção de 3 três meses a 1 um ano ou multa 1º Se é intenção do agente transmitir a moléstia Pena reclusão de 1 um a 4 quatro anos e multa 2º Somente se procede mediante representação 1 CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES Heleno Fragoso recordava que os antecedentes deste tipo penal com certeza encontramse nos arts 256 e 257 do Código Penal dinamarquês de 1930 e na chamada Lei de Kock promulgada na Alemanha em 18 de fevereiro de 1927 Sustentando tratarse de figura decorativa na lei brasileira Fragoso ainda lembrava da previsão do Código italiano que somente punia o perigo do contágio se a moléstia efetivamente viesse a transmitirse430 Aníbal Bruno em seu tempo já fez duras e justificadas críticas a este dispositivo que tipifica o perigo de contaminação de doença venérea como uma infração penal autônoma e independente de outras ameaças ou espécies de lesões corporais Admitia que no passado as chamadas doenças venéreas tivessem um tratamento diferenciado e na sua ótica até se podia compreender mas que nesta segunda metade de século com o progresso da ciência médica e as facilidades de cura que se apresentam a criminalização do perigo de transmissão de doença venérea estaria completamente superada431 Em tese endossamos esse magistério do saudoso Aníbal Bruno pois com mais de vinte anos de atividades forenses quer como membro do Ministério Público quer como advogado criminalista raramente nos deparamos com a imputação da prática desse crime Ademais com o surgimento dos antibióticos especialmente da penicilina eventuais vítimas de contágio venéreo preferem essa medicação a exporse ao strepitus fori desnudando também sua privacidade Atento a essa evolução e consciente da inocuidade da criminalização do perigo de contágio venéreo o natimorto Código Penal de 1969 chegou a suprimi lo432 2 BEM JURÍDICO TUTELADO O bem jurídico protegido é a incolumidade física e a saúde da pessoa A existência harmonia e prosperidade da coletividade estão condicionadas à saúde segurança e bemestar de cada um de seus membros e por isso são objetos do interesse público Esse interesse público no entanto em razão da natureza da conduta incriminada pode chocarse com relevantes interesses individuais que igualmente recebem a proteção da ordem jurídica como são por exemplo a harmonia familiar o matrimônio a fidelidade conjugal a honra entre outros Aparentemente estamos diante de uma contradição de um lado a importância do interesse público que torna irrelevante eventual consentimento do ofendido na prática da ação e de outro lado o próprio Estado reconhecendo o possível conflito de valores e interesses do ofendido que pode optar entre invocar a prestação jurisdicional ou silenciar se lhe parecer o menos oneroso na avaliação das perdas Esse já era o entendimento de Nélson Hungria que justificando o fundamento da natureza da ação penal pública condicionada sustentava o seguinte A exigência da representação pode parecer contraditória com a reconhecida irrelevância do consentimento do ofendido no tocante à existência do crime mas não é tal O instituto da representação tem o seu fundamento no conflito de interesses que o Estado e o sujeito passivo do crime podem ter inversamente no que respeita ao exercício da ação penal Em certos casos realmente o interesse do Estado na repressão penal é contrariado pelo interesse do próprio ofendido em evitar o strepitus judicii que lhe pode acarretar e à sua família maior detrimento433 Alguns autores como Magalhães Noronha434 incluem a vida como bem jurídico tutelado Não nos parece correta essa orientação na medida em que nem sequer há previsão para punição se sobrevier a morte da vítima em decorrência do efetivo contágio Essa omissão legislativa nos autoriza a afirmar que neste dispositivo pelo menos não há qualquer preocupação direta com o bem jurídico da vida Com isso não estamos sustentando que eventual resultado morte deva ficar impune Não é isso À evidência que a superveniência eventual da morte da vítima decorrente de efetivo contágio venéreo encontra proteção jurídicopenal no nosso ordenamento jurídico mas em outra sede e com outros fundamentos que não os que serviram para justificar a criminalização da exposição de contágio venéreo Na verdade duas hipóteses podem ocorrer se o agente agiu neste caso com dolo de perigo ou de dano não importa responderá pelo crime de lesão corporal seguida de morte art 129 3º se no entanto a conduta precedente prática sexual sem preservativo por exemplo foi negligente ao não observar que podia estar contaminado pelas circunstâncias pessoais e particulares configurará uma conduta culposa devendo responder por homicídio culposo art 121 3º 3 SUJEITOS ATIVO E PASSIVO Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa homem ou mulher desde que sejam portadores de moléstia venérea Estar contaminado ou portar moléstia venérea é uma condição particular exigida por esse tipo penal A ausência dessa condição torna atípica a conduta do agente ainda que aja com dolo de expor o ofendido à contaminação O próprio cônjuge masculino ou feminino pode ser sujeito ativo em relação ao seu consorte Nem o matrimônio nem o exercício da prostituição constituem excludentes ou dirimentes da responsabilidade penal pela exposição a contágio de moléstia venérea na relação matrimonial a infidelidade real ou presumida torna a ação delituosa mais desvaliosa e em relação à prostituição a grande capacidade transmissora dos promíscuos eleva o desvalor do resultado decorrente da ação expositora tornando em qualquer das hipóteses mais censurável a conduta do portador de moléstia venérea Sujeito passivo também pode ser qualquer ser vivo nascido de mulher sem qualquer condição particular A exemplo do que afirmamos em relação ao sujeito ativo também cônjuge e prostituta podem ser sujeitos passivos da exposição a moléstia venérea Tratase com efeito de interesse público e portanto indisponível O eventual consentimento do ofendido não afasta o interesse público em impedir a progressão dessas moléstias que se não forem combatidas com eficácia podem adquirir dimensões preocupantes ou quem sabe até atingir o nível de epidemia Nesse sentido pontificava Nélson Hungria é irrelevante o consentimento do ofendido isto é o seu assentimento ao ato sexual apesar de conhecer o risco do contágio435 4 TIPO OBJETIVO ADEQUAÇÃO TÍPICA A ação consiste em expor colocar em perigo a contágio de moléstia venérea de que sabe ou devia saber ser portador O perigo deve ser direto e iminente isto é concreto demonstrado e não presumido A possibilidade incerta ou remota é insuficiente É suficiente a exposição ao perigo sendo desnecessário o dano que se ocorrer constituirá em tese somente o exaurimento do crime O meio de exposição a contágio venéreo é somente através de relações sexuais ou qualquer outro ato libidinoso Na definição desse crime o legislador utiliza a expressão relações sexuais ao contrário da praxis adotada na definição dos crimes contra a dignidade sexual arts 213 a 218A do CP na qual emprega sempre a expressão conjunção carnal À evidência que relações sexuais têm uma abrangência superior àquela compreendida pela expressão conjunção carnal O vocábulo relações sexuais além da dita cópula vagínica abrange também na linguagem clássica as relações sexuais anormais tais como o coito anal ou oral o uso de instrumentos roliços ou dos dedos para a penetração no órgão sexual feminino ou a cópula vestibular em que não há penetração436 A expressão relações sexuais ademais embora o texto legal seja todo ele de 1942 mostrase mais atualizada por seu alcance mais abrangente pois englobaria também além dos atos supraenunciados as relações homossexuais tidas simplesmente como atos libidinosos diversos da conjunção carnal tão disseminadas na atualidade Conjunção carnal por sua vez tem sido definida como cópula vagínica isto é alguns doutrinadores têm conceituado a conjunção carnal como o relacionamento sexual normal grifamos entre homem e mulher com a penetração completa ou incompleta do órgão masculino na cavidade vaginal437 A nosso juízo está completamente superado falar em relação sexual normal pois dificilmente chegaríamos a um consenso sobre o que é relação sexual anormal Ato libidinoso por fim é todo ato carnal que movido pela concupiscência sexual apresentase objetivamente capaz de produzir a excitação e o prazer sexual no sentido mais amplo incluindo logicamente a conjunção carnal São exemplos de atos libidinosos diversos da conjunção carnal a fellatio in ore o lesbianismo o cunnilingus o pennilingus o annilingus a sodomia etc Não se poderá falar em crime de perigo de contágio venéreo se o perigo provier de qualquer outra ação física como por exemplo ingestão de alimentos aperto de mão amamentação uso de utensílios domésticos etc pois a descrição típica ao se limitar expressamente às relações sexuais e atos libidinosos exclui qualquer outra forma de contágio Se ocorrer contágio de moléstia venérea através de qualquer outro meio poderá tipificar o crime do art 131 desde que se trate de moléstia grave É indispensável a existência de contato pessoal entre os sujeitos ativo e passivo ante a exigência da lei de que a exposição de alguém a contágio venéreo se produza através de relações sexuais ou qualquer outro ato libidinoso aliás é impossível manter relações sexuais ou praticar qualquer ato libidinoso sem contato pessoal Nosso Código Penal ainda não pune essas condutas virtuais Será atípica a conduta pelo menos em relação a esse dispositivo se o contágio ocorrer através de outros meios ou outras formas de condutas que não se caracterizem como atos de libidinagem lato sensu Aliás o contágio efetivo mesmo através de relações sexuais é o dano que concretiza o perigo e constitui em tese simples exaurimento do crime Se o agente contaminado procura evitar a transmissão da moléstia usando preservativos por exemplo estará com certeza afastando o dolo Com esse comportamento se sobrevier eventual contaminação em tese não deverá responder sequer por lesão corporal culposa pois tomou os cuidados objetivos requeridos nas circunstâncias Se a moléstia venérea for grave mas o ato não for libidinoso ou se o ato for libidinoso mas a moléstia não for venérea tipificará o crime do art 131 e não deste Por fim para que se configure a infração penal descrita no art 130 do CP não basta que o sujeito ativo exponha a vítima a contágio de moléstia venérea ou a contagie Esse é apenas o aspecto objetivo material da descrição típica Para que o crime tipificado no dispositivo referido se aperfeiçoe é indispensável que o agente saiba isto é tenha consciência ou pelo menos deva saber ou seja possa ter consciência de que está contaminado Mas esse aspecto subjetivo por razões metodológica e didática será examinado no tópico em que abordaremos o tipo subjetivo 41 TIPO PENAL ABERTO E NORMA PENAL EM BRANCO O texto legal fala genericamente em moléstia venérea sem qualquer outra definição ou limitação Ante a omissão do texto legal a definição de moléstia venérea compete à medicina Assim a exemplo do que ocorre com as substâncias entorpecentes que causam dependência física ou psíquica são admitidas como moléstias venéreas para efeitos penais somente aquelas que o Ministério da Saúde catalogar como tais e esse rol deve variar ao longo do tempo acompanhando não só a evolução dos costumes mas particularmente os avanços da própria ciência médica A AIDS que não é moléstia venérea e que não se transmite somente por atos sexuais poderá tipificar o crime do art 131 lesão corporal seguida de morte ou até mesmo homicídio dependendo da intenção do agente mas nunca o crime de perigo de contágio venéreo 5 TIPO SUBJETIVO ADEQUAÇÃO TÍPICA Para analisarmos o elemento subjetivo do crime de contágio venéreo precisamos superar preliminarmente a divergência que temos sobre o sentido e função das elementares sabe ou deve saber contidas no tipo relativos ao grau de consciência de estar contaminado Deixamos claro desde logo que não concordamos com a doutrina tradicional para a qual referidas elementares referemse às espécies de dolo direto e eventual Estendernosemos um pouco nesta análise em razão de sua complexidade mas o seu conteúdo servirá para todos os tipos que contiverem as mesmas expressões dispensando seu reexame Examinando essas mesmas expressões utilizadas pela Lei n 942696 na nova tipificação do crime de receptação art 180 do CP afirmamos o seguinte O legislador brasileiro contemporâneo ao definir as condutas típicas continua empregando as mesmas técnicas que eram adotadas na primeira metade deste século ignorando a extraordinária evolução da Teoria Geral do Delito Continua utilizando expressões como sabe ou deve saber que outrora eram adotadas para identificar a natureza ou espécie de dolo O emprego dessa técnica superada constitui uma demonstração evidente do desconhecimento do atual estágio da evolução do dolo e da culpabilidade Ignora nosso legislador que a consciência da ilicitude não é mais elemento do dolo mas da culpabilidade e que tal consciência por construção dogmática não precisa mais ser atual bastando que seja potencial independentemente de determinação legal A atualidade ou simples possibilidade de consciência da ilicitude servirá apenas para definir o grau de censura a ser analisado na dosagem de pena sem qualquer influência na configuração da infração penal Essa técnica de utilizar em alguns tipos penais as expressões sabe ou deve saber justificavase no passado quando a consciência da ilicitude era considerada pelos causalistas elemento constitutivo do dolo a exemplo do dolus malus dos romanos um dolo normativo No entanto essa construção está completamente superada como superada está a utilização das expressões sabe e deve saber para distinguir a natureza do dolo diante da consagração definitiva da teoria normativa pura da culpabilidade a qual retirou o dolo da culpabilidade colocandoo no tipo extraindo daquele a consciência da ilicitude e situandoa na culpabilidade que passa a ser puramente normativa438 Para facilitar a compreensão da nossa crítica sobre a equivocada utilização das expressões sabe e deve saber nas construções dos tipos penais precisamos fazer uma pequena digressão sobre a evolução da teoria do delito particularmente em relação ao dolo e à culpabilidade Pedimos venia ao leitor para reproduzir basicamente o que escrevemos sobre o tema ao interpretarmos as disposições da Lei n 942696 relativas ao crime de receptação publicado em nosso livro Novas penas alternativas 51 ELEMENTOS NORMATIVOS SABE OU DEVE SABER Na verdade o conteúdo da culpabilidade finalista exibe substanciais diferenças em relação ao modelo normativo neokantiano que manteve dolo e culpa como seus elementos Digase mais uma vez que enquanto na concepção causalista o dolo e a culpa eram partes integrantes da culpabilidade na finalista passam a ser elementos não desta mas do injusto Também na corrente finalista incluise o conhecimento da proibição na culpabilidade de modo que o dolo é entendido somente como dolo natural puramente psicológico e não como no causalismo que era considerado como o dolus malus dos romanos constituído de vontade previsão e conhecimento da realização de uma conduta proibida439 Para melhor compreendermos a estrutura do dolo e da culpabilidade e particularmente a desintegração e reestruturação de ambos fazse necessário pelo menos passar uma vista dolhos na evolução das teorias do dolo e da culpabilidade 511 POSTULADOS FUNDAMENTAIS DAS TEORIAS DO DOLO E DA CULPABILIDADE A teoria extremada do dolo a mais antiga situa o dolo na culpabilidade e a consciência da ilicitude que deve ser atual no próprio dolo Defende a existência de um dolo normativo constituído de vontade previsão e conhecimento da realização de uma conduta proibida consciência atual da ilicitude Por isso para essa teoria o erro jurídicopenal independentemente de ser erro de tipo ou erro de proibição exclui sempre o dolo quando inevitável por anular ou o elemento normativo consciência da ilicitude ou o elemento intelectual previsão do dolo Equipara assim as duas espécies de erro quanto aos seus efeitos440 Pois bem a expressão deve saber se for considerada como indicativa de dolo direto ou indireto revive de certa forma a superada teoria limitada do dolo com sua cegueira jurídica sugerida por Mezger ao recriar uma espécie de dolo presumido Na verdade cabe relembrar a teoria limitada do dolo foi apresentada como um aperfeiçoamento da teoria extremada e procurando evitar as lacunas de punibilidade que esta possibilitava equiparou ao conhecimento atual da ilicitude a cegueira jurídica ou inimizade ao Direito Segundo Welzel441 o aperfeiçoamento da teoria estrita do dolo foi buscado sem sucesso de duas formas criando de um lado um tipo auxiliar de culpa jurídica pela falta de informação jurídica do autor e de outro lado pela relevância da cegueira jurídica ou inimizade ao Direito adotadas pelo Projeto de Código Penal de 1936 Para Mezger há casos em que o autor do crime normalmente um delinquente habitual demonstra desprezo ou indiferença tais para com os valores do ordenamento jurídico que mesmo não se podendo provar o conhecimento da antijuridicidade deve ser castigado por crime doloso442 De certa maneira ainda que por via transversa com essa equiparação ou ficção Mezger substituiu na teoria limitada do dolo o conhecimento atual da ilicitude pelo conhecimento presumido pelo menos nesses casos Assim Mezger seu grande idealizador introduziu finalmente o polêmico elemento denominado culpabilidade pela condução de vida criando dessa forma a possibilidade de condenação do agente não por aquilo que ele faz mas por aquilo que ele é dando origem ao combatido Direito Penal de Autor No entanto essa proposição de Mezger de presumir se o dolo quando a ignorância da ilicitude decorresse de cegueira jurídica ou de animosidade com o Direito isto é de condutas incompatíveis com uma razoável concepção de direito ou de justo não foi aceita diante da incerteza de tais conceitos443 A mesma sorte merece ter a expressão deve saber que cria uma espécie de dolo presumido dissimulador de autêntica responsabilidade objetiva incompatível com a teoria normativa pura da culpabilidade A mesma rejeição recebida pela variante da teoria do dolo sugerida por Mezger com sua cegueira jurídica deve ser endereçada às construções jurídicas que se utilizam de subterfúgios como as expressões antes referidas por violarem o princípio da culpabilidade Por outro lado não se pode perder de vista que a teoria estrita da culpabilidade parte da reelaboração dos conceitos de dolo e de culpabilidade empreendida pela doutrina finalista com a qual surgiu cujos representantes maiores foram Welzel Maurach e Kaufmann Essa teoria separa o dolo da consciência da ilicitude Assim o dolo no seu aspecto puramente psicológico dolo natural é transferido para o injusto passando a fazer parte do tipo penal A consciência da ilicitude e a exigibilidade de outra conduta passam a fazer parte da culpabilidade num puro juízo de valor A culpabilidade passa a ser um pressuposto básico do juízo de censura444 Enfim dolo e consciência da ilicitude são portanto para a teoria da culpabilidade conceitos completamente distintos e com diferentes funções dogmáticas Como afirma Muñoz Conde445 o conhecimento da antijuridicidade tendo natureza distinta do dolo não requer o mesmo grau de consciência o conhecimento da antijuridicidade não precisa ser atual pode ser simplesmente potencial 512 SENTIDO E FUNÇÃO DAS ELEMENTARES SABE E DEVE SABER NA DEFINIÇÃO DO CRIME DE PERIGO DE CONTÁGIO VENÉREO Dolo é o conhecimento e a vontade da realização do tipo penal Todo dolo tem um aspecto intelectivo e um aspecto volitivo O aspecto intelectivo abrange o conhecimento atual de todas as circunstâncias objetivas que constituem o tipo penal446 Para a configuração do dolo exigese a consciência daquilo que se pretende praticar Essa consciência no entanto deve ser atual isto é deve estar presente no momento da ação quando ela está sendo realizada É insuficiente segundo Welzel a potencial consciência das circunstâncias objetivas do tipo uma vez que prescindir da consciência atual equivale a destruir a linha divisória entre dolo e culpa convertendo aquele em mera ficção447 Na verdade a previsão isto é a representação ou consciência deve abranger correta e completamente todos os elementos essenciais do tipo sejam eles descritivos ou normativos Mas essa previsão constitui somente a consciência dos elementos integradores do tipo penal ficando fora dela a consciência da ilicitude que como já afirmamos está deslocada para o interior da culpabilidade448 É desnecessário o conhecimento da proibição da conduta sendo suficiente o conhecimento das circunstâncias de fato necessárias à composição do tipo A velha doutrina ao analisar as expressões sabe e deve saber via em ambas a identificação do elemento subjetivo da conduta punível o dolo direto era identificado pela elementar sabe e o dolo eventual pela elementar deve saber alguns autores identificavam neste caso a culpa449 Aliás foi provavelmente com esse sentido que se voltou a utilizar essas expressões já superadas na Lei n 942696 ao dar nova tipificação ao crime de receptação Na hipótese do sabe afirmavam os doutrinadores há plena certeza do agente de que está contaminado Nesse caso não se trata de mera suspeita que pode oscilar entre a dúvida e a certeza mas há na realidade a plena convicção de encontrarse contaminado Assim a suspeita e a dúvida não servem para caracterizar o sentido da elementar sabe Logo concluíam tratase de dolo direto Na hipótese deve saber estar contaminado afirmavam significa somente a possibilidade de tal conhecimento isto é a potencial consciência de uma elementar típica Nas circunstâncias o agente deve saber que é portador de moléstia venérea sendo desnecessária a ciência efetiva basta a possibilidade de tal conhecimento Dessa forma na mesma linha de raciocínio concluíam tratase de dolo eventual450 No entanto essa interpretação indicadora do dolo por meio do sabe ou deve saber justificavase quando vigia incontestavelmente a teoria psicológico normativa da culpabilidade que mantinha o dolo como elemento da culpabilidade situando a consciência da ilicitude no próprio dolo Contudo a sistemática hoje é outra a elementar sabe que está contaminado significa ter consciência de que é um agente transmissor isto é ter consciência de um elemento do tipo e a elementar deve saber por sua vez significa a possibilidade de ter essa consciência A consciência do dolo seu elemento intelectual além de não se limitar a determinadas elementares do tipo como sabe ou deve saber não se refere à ilicitude do fato mas à sua configuração típica devendo abranger todos os elementos objetivos descritivos e normativos da figura típica e não simplesmente um elemento normativo está contaminado Ademais o conhecimento dos elementos objetivos do tipo ao contrário da consciência da ilicitude tem de ser sempre atual sendo insuficiente que seja potencial deve saber sob pena de destruir a linha divisória entre dolo e culpa como referia Welzel Em sentido semelhante manifestase Muñoz Conde451 afirmando que O conhecimento que exige o dolo é o conhecimento atual não bastando um meramente potencial Quer dizer o sujeito deve saber o que faz e não haver devido ou podido saber Na verdade a admissão da elementar deve saber como identificadora de dolo eventual impede que se demonstre in concreto a impossibilidade de o agente ter ou adquirir o conhecimento do seu estado de contagiado na medida em que tal conhecimento é presumido E essa presunção legal não é outra coisa que autêntica responsabilidade objetiva presumir o dolo onde este não existe A expressão deve saber como elementar típica é pura presunção incompatível com o Direito Penal da culpabilidade Precisase enfim ter sempre presente que não se admitem mais presunções irracionais iníquas e absurdas pois a despeito de exigirse uma consciência profana do injusto constituída dos conhecimentos hauridos em sociedade provindos das normas de cultura dos princípios morais e éticos não se pode ignorar a hipótese sempre possível de não se ter ou não se poder adquirir essa consciência Com efeito nem sempre o dever jurídico coincide com a lei moral Não poucas vezes o Direito protege situações amorais e até imorais contrastando com a lei moral por razões de política criminal de segurança social etc Assim nem sempre é possível estabelecer a priori que seja o crime uma ação imoral452 A ação criminosa pode ser eventualmente até moralmente louvável A norma penal pela sua particular força e eficácia induz os detentores do poder político a avassalar a tutela de certos interesses e finalidades ainda que contrastantes com os interesses gerais do grupo social Por derradeiro constar de texto legal a atualidade ou potencialidade da consciência de elementares normalmente representadas pelas expressões sabe ou deve saber é uma erronia intolerável já que a Ciência Penal encarregouse de sua elaboração interpretativodogmática A mera possibilidade de conhecimento de qualquer elemento do tipo é insuficiente para configurar o dolo direto ou eventual Concluindo a previsão isto é o conhecimento deve abranger todos os elementos objetivos e normativos da descrição típica E esse conhecimento deve ser atual real concreto e não meramente presumido Agora a consciência do ilícito esta sim pode ser potencial mas será objeto de análise somente no exame da culpabilidade que também é predicado do crime453 Enfim ignoramos completamente a existência das elementares sabe e deve saber para efeitos de classificação das espécies de dolo possíveis no crime de perigo de contágio venéreo até porque o dolo eventual não se compõe da simples possibilidade de consciência deve saber como sustentava a teoria da probabilidade 52 ESPÉCIES DE DOLO DIRETO E EVENTUAL Este tipo penal segundo a doutrina tradicional contém três figuras distintas a o agente sabe que está contaminado b não sabe mas devia saber que está contaminado c sabe que está contaminado e tem a intenção de transmitir a moléstia 1º Dessa distinção originase a diversidade de elementos subjetivos 1ª de que sabe dolo de perigo direto ou eventual 2ª deve saber dolo eventual de perigo alguns sustentam até a existência de culpa que é inconcebível 3ª se é intenção transmitir dolo de dano direto na figura do 1º mais o elemento subjetivo especial do tipo representado pelo fim especial de transmitir a moléstia Enfim dolo de perigo nas hipóteses do caput e de dano na hipótese do 1º Vamos examinar essas questões à luz da nossa interpretação Não vemos nenhuma possibilidade de punir a modalidade do crime culposo em razão do princípio de sua excepcionalidade e por isso mesmo seria paradoxal admitir sua equiparação com o dolo Relativamente à previsão do caput do art 130 sustentamos a viabilidade de dolo direto e dolo eventual pois como o próprio Hungria reconhecia o elemento subjetivo limitase à consciência ou possibilidade de consciência de quem com o voluntário contato sexual se cria o perigo de contágio454 embora na época Hungria desse outro sentido dogmático às expressões consciência e possibilidade de consciência É compreensível pois em seu tempo vigia a teoria psicológiconormativa da culpabilidade e a consciência da ilicitude integrava o próprio dolo que por sua vez era um dos elementos da culpabilidade E em relação ao 1º onde um elemento subjetivo especial do injusto exerce uma função sui generis qualificadora o dolo de dano só pode ser direto 521 DOLO DIRETO E EVENTUAL SABE QUE ESTÁ CONTAMINADO Quando o agente sabe que está contaminado isto é quando tem plena consciência do seu estado de que é portador de moléstia venérea podem ocorrer as duas espécies de dolo direto e eventual O dolo será sempre de perigo e consistirá na vontade livre e consciente de criar a situação de perigo de contágio venéreo dolo direto ou na aceitação do risco de criála dolo eventual Na primeira hipótese dolo direto o agente sabe que está contaminado tem consciência de seu estado e de que cria com a sua ação uma situação de risco para a vítima mas não deixa de praticar o ato libidinoso seja conjunção carnal seja qualquer outro ato de libidinagem Não quer transmitir a moléstia venérea mas tem plena consciência e vontade de expor a vítima a perigo de contagiarse Em outros termos consciente e voluntariamente expõe a vítima a perigo de contágio venéreo Age nessa hipótese com dolo direto pois a vontade do agente é dirigida à realização do fato típico O objeto do dolo direto é o fim proposto satisfação da libido os meios escolhidos práticas libidinosas e os efeitos colaterais ou secundários exposição a contágio de moléstia venérea representados como necessários à realização do fim pretendido Em relação ao fim proposto e aos meios escolhidos o dolo direto é de primeiro grau e em relação aos efeitos colaterais representados como necessários o dolo direto é de segundo grau Esse efeito colateral ou secundário exposição a perigo de contágio é abrangido mediatamente pela vontade consciente do agente que sabe do risco mas é a sua produção ou existência necessária que o situa também como objeto do dolo direto não é a sua relação de imediatidade mas a relação de necessidade que o inclui no dolo direto455 Mas mesmo na hipótese em que sabe que está contaminado o agente pode agir com dolo eventual e não somente com dolo direto Quando por exemplo o agente sabe que é portador de moléstia venérea prevê a possibilidade de darse o contágio mas não tem certeza de que a moléstia que tem é contagiosa Na dúvida sobre a natureza contagiosa em vez de abster se mantém contato sexual com a vítima e a expõe a perigo Quando o agente não tem certeza de alguns dos elementos da configuração típica não deve agir se no entanto apesar da dúvida age assume o risco não da produção do resultado como tal mas da aceitação da possibilidade de sua verificação Não se pode esquecer que a elementar sabe não se confunde com dolo pois este se compõe de dois elementos intelectivo consciência ou previsão e volitivo vontade e a ausência de qualquer deles é suficiente para impedir a configuração dolosa tanto na forma direta quanto na eventual Não há em nenhuma das hipóteses qualquer intenção de transmitir a moléstia tampouco a assunção do risco de transmitila pois o dolo é de perigo Mas o agente tem consciência do perigo de contágio da possibilidade de que este ocorra mas a despeito disso não desiste mantém o contato libidinoso com a vítima expondoa a perigo 522 DOLO EVENTUAL DEVE SABER QUE ESTÁ CONTAMINADO O agente percebe alguns sinais de doença venérea mas não tem certeza de sua infecção e quiçá contaminação e no entanto mantém relação sexual sem tomar qualquer precaução expondo alguém a perigo Na verdade devia saber havia a possibilidade de ter essa consciência de seu estado esse elemento normativo está presente mas assume o risco de criar uma situação de perigo para terceiro de criar uma situação de ameaça concreta de transmissão da moléstia Nesse caso na dúvida sobre a possibilidade de estar contaminado não podia agir expondo alguém a perigo concreto Como destaca Wessels456 haverá dolo eventual quando o autor não se deixar dissuadir da realização do fato pela possibilidade próxima da ocorrência do resultado na hipótese da exposição a perigo e sua conduta justificar a assertiva de que em razão do fim pretendido ele se tenha conformado com o risco da exposição ou até concordado com a sua ocorrência em vez de renunciar à prática da ação Convém destacar que a dúvida do agente pode ser em relação à circunstância de estar contaminado deve saber ou então quanto a se tratar de moléstia contagiosa ou não sabe que está contaminado Na primeira hipótese o dolo eventual que orienta a conduta do agente referese à elementar deve saber e a segunda referese à elementar sabe Enfim podese concluir o dolo eventual pode configurarse diante de qualquer das duas elementares sabe e deve saber o dolo direto é que não é admissível na hipótese do deve saber 523 QUALIFICADORA E ELEMENTO SUBJETIVO ESPECIAL DO TIPO Na hipótese do 1º do art 130 o agente quer transmitir a moléstia venérea mantém a relação sexual com essa finalidade a intenção de transmitir constitui o móvel da ação Se no entanto o agente praticar a relação sexual sabendo que está contaminado tem consciência do risco a que expõe a companheira ou o companheiro isto é age com dolo eventual quanto ao contágio efetivo responderá pelo art 130 caput e não pelo 1º Nesse sentido questiona Hungria se o agente sabendose infeccionado não tem a intenção direta do contágio dolo direto de dano mas assume o risco de produzilo dolo eventual de dano A solução propõe Hungria não pode deixar de ser no sentido de que o agente incorre apenas na sanção do caput do art 130 pois o 1º exige a intenção do dano vontade dirigida incondicionalmente ao evento contágio457 A previsão do 1º se é intenção do agente transmitir a moléstia exerce aqui simultaneamente dupla função dogmática qualifica o crime tipo derivado e constitui elemento subjetivo especial do injusto A diferença do especial fim de agir disciplinado no dispositivo em exame não está na necessidade de concretizarse ou não não precisa mas reside na função dogmática que nesse caso exerce naqueles tipos que o exigem o especial fim de agir apenas como elemento subjetivo especial do tipo condiciona ou fundamenta a ilicitude do fato ampliando o aspecto subjetivo do tipo sem integrar ou confundirse com o dolo458 nesse caso intenção de transmitir a moléstia constitui elemento estrutural e definidor do tipo derivado qualificando a conduta tipificada Mas mesmo nessa função sui generis qualificadora do crime não perde sua característica de elemento subjetivo especial do injusto dupla função pois também não precisa concretizarse para o crime consumarse e sua eventual concretização da mesma forma não altera a definição típica e representará somente o exaurimento do crime qualificado Por isso o agente nesse caso responderá pelo crime do art 130 1º contaminando ou não o ofendido Temse criticado o legislador pela inclusão da figura qualificada na qual o agente tem a intenção de transmitir a moléstia pois haveria uma tentativa de lesões corporais punida excepcionalmente como crime autônomo e a própria Exposição de Motivos se explica por essa opção459 Temos para nós que essa crítica não só é injusta como equivocada em primeiro lugar porque dificilmente se pune uma tentativa de lesões corporais e se punição houver será ínfima em segundo lugar afora cominar pena consideravelmente superior àquela das lesões corporais leves tratase de um crime formal que se consuma com a simples produção do perigo o eventual dano efetivo que não precisa existir representará somente o exaurimento Ademais punese aqui a simples exposição a perigo de dano bastando que haja o dolo de lesar Enfim o desvalor da conduta aqui descrita é muito mais grave do que as outras formas ou meios de tentar lesar a integridade física ou a saúde de alguém e também por isso é censurada com pena consideravelmente superior um a quatro anos de reclusão 6 CONSUMAÇÃO E TENTATIVA O crime de perigo de contágio venéreo consumase com a prática de atos de libidinagem conjunção carnal ou não capazes de transmitir a moléstia venérea independentemente do contágio que poderá ou não ocorrer Atos de libidinagem podem ser representados pelas relações sexuais ou outros atos libidinosos diversos daquelas Por fim a exemplo de outras figuras delituosas como a extorsão mediante sequestro corrupção passiva etc a efetiva contaminação do ofendido constituirá simples exaurimento do crime de perigo de contágio venéreo que para alguns tipificaria um crime de dano460 que poderia ser eventualmente lesão corporal dolosa ou culposa conforme o caso Contudo como o dolo é de perigo presumese que o agente não tenha querido transmitir a moléstia Assim no máximo poderia responder pelo crime de lesões corporais culposas que no entanto ficaria igualmente afastada em razão de sua sanção ser menor que a do crime de perigo E se houver a intenção de contagiar a vítima o tipo será a figura qualificada do 1º do art 130 cuja sanção já é devidamente agravada Este crime admite a tentativa a despeito de tratarse de crime de simples perigo Como crime formal compõe se de ação e resultado embora tenha sua execução antecipada consumandose com a prática da conduta nuclear típica Contudo frequentemente apresenta um iter criminis que pode ser objeto de fracionamento e esse fracionamento é a grande característica identificadora da possibilidade de reconhecimento da forma tentada Haverá tentativa por exemplo quando o agente pretende manter relação sexual com a vítima e não consegue 7 CRIME IMPOSSÍVEL O fato de o ofendido sujeito passivo encontrarse contaminado e até por isso consentir no ato não afastará a configuração do crime ou não O eventus periculi resultante da prática de atos libidinosos de portador de moléstia venérea com outra pessoa é presumido e essa presunção é juris tantum ou seja admite prova em contrário É o mínimo que se pode exigir em um Estado Democrático de Direito em que vige um Direito Penal da culpabilidade e é proscrita a responsabilidade penal objetiva para se poder conviver com crimes de perigo presumido Assim quando se comprovar que o ofendido já era contaminado ou portador da mesma moléstia461 não haverá crime ou na terminologia do Código Penal configurarseá crime impossível art 17 do CP por absoluta impropriedade do objeto Em outros termos não se pode expor a perigo de contaminação ou mesmo contaminar quem já está contaminado Haverá igualmente crime impossível se o sujeito ativo supuser erroneamente que está contaminado 8 CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA O perigo de contágio venéreo é crime comum pois não exige nenhuma qualidade especial de qualquer dos sujeitos ativo ou passivo é formal consumase com a simples realização da conduta típica independentemente da produção de qualquer resultado instantâneo comissivo e plurissubsistente A conduta descrita no caput do artigo é crime de perigo e a descrita no 1º é de dano 9 FORMAS QUALIFICADAS O 1º do art 130 define uma forma qualificada sui generis do crime de perigo de contágio venéreo representada pelo especial fim de transmitir a moléstia Nesse parágrafo o legislador utiliza uma técnica sui generis porque emprega o especial fim de agir não como simples elemento subjetivo do tipo mas como elemento identificador e especializante do tipo derivado qualificado O especial fim de agir que de regra constitui o elemento subjetivo especial do tipo de injusto como tal não precisa concretizarse basta que exista no psiquismo do sujeito ativo462 Mas sua concretização naqueles tipos que exigem o elemento subjetivo especial não altera a definição do crime Nesse dispositivo contudo a existência da intenção do agente qualifica o crime embora também não precise concretizarse Por outro lado concretizandose a transmissão da moléstia venérea o sujeito passivo responderá somente pelo previsto neste art 130 1º Essa forma qualificada sui generis repetimos pressupõe todos os elementos objetivos do tipo básico isto é necessita de toda a descrição típica do caput do art 130 sem o que a conduta será atípica ou tipificará outra figura delituosa 10 CONCURSO DE CRIMES E PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE Determinada corrente463 sustenta que os crimes de perigo em razão da sua própria natureza são subsidiários em relação aos crimes de dano e por isso sempre que da exposição a perigo através de relações sexuais ou qualquer outro ato libidinoso resultar dano efetivo isto é ocorrer concretamente a transmissão da moléstia o agente responderá pelo crime de dano Nessa hipótese para se identificar o crime a imputar devese observar qual foi o elemento subjetivo que orientou a conduta do agente Se este agiu somente com dolo de perigo ou com culpa a eventual superveniência da transmissão da moléstia deveria ser imputada a título de lesão corporal culposa que no entanto fica afastada porque a sanção é menor que a do crime de perigo Se no entanto agiu com dolo de dano responderá por lesão corporal dolosa simples grave ou gravíssima segundo a natureza desta Adotamos outra orientação pois vemos no conteúdo do art 130 uma lex specialis em relação ao crime de lesões corporais especialmente quanto ao caput do art 129 e seu 6º Por isso a nosso juízo se ocorrer eventual contaminação da vítima representará somente o exaurimento do crime de perigo de contágio venéreo desde que o sujeito ativo tenha sido orientado pelo dolo de perigo E o fundamento é simples a lei penal caracterizou o crime de contágio como infração de perigo dispensando indagações ulteriores sobre a ocorrência de eventus damni464 Na hipótese do 1º porém em que o agente tem a intenção de transmitir a moléstia sobrevindo a contaminação efetiva como ficará Responderá pelo crime de perigo pelo crime de dano ou por ambos em concurso A resposta não é tão simples quanto pode parecer à primeira vista Na hipótese deste parágrafo não se pode ignorar muda não só a natureza do crime de perigo para dano como também a natureza do elemento subjetivo no caso do caput o elemento subjetivo é dolo de perigo e no caso do 1º o elemento subjetivo é dolo de dano pois a intenção é transmitir a moléstia e não simplesmente expor a perigo Assim se sobrevier o dano isto é se o ofendido for contaminado de forma grave ou não o sujeito ativo responderá exatamente pelo previsto no referido parágrafo há a previsão de dano o elemento subjetivo é de dano e a agravação da sanção existe exatamente em razão da finalidade pretendida que acaba sendo atingida Na verdade é insustentável entendimento contrário isto é afirmar que o agente deve responder por eventual lesão corporal grave ou gravíssima Enfim situandose na esfera de lesões leves graves ou gravíssimas o agente deverá continuar respondendo pelo previsto no art 130 1º crime de dano cuja pena é mais elevada reclusão de um a quatro anos e multa Somente se em razão das lesões produzidas pela contaminação sobrevier a morte da vítima o agente poderá responder pelo crime de lesão corporal seguida de morte art 129 3º465 As lesões corporais com efeito estão absorvidas pela intenção de transmitir a moléstia Embora haja alguma dificuldade prática não afastamos a possibilidade de o agente contaminado manter relações sexuais com dolo direto de perigo expor a perigo de contágio venéreo e ao mesmo tempo com dolo eventual de dano anuência e aceitação da provável superveniência da efetiva contaminação nessa hipótese ocorrendo a contaminação deverá responder pela figura prevista no 1º ou pelo caput À evidência que só poderá ser pelo caput pois em relação ao 1º é indispensável o dolo direto de dano e ademais nesse tipo de crime não se pode ignorar que qualquer indivíduo que contaminado praticar relação sexual sabe do risco da provável contaminação Assim a não abstenção da conduta implica dolo eventual de dano Seria infantil imaginar o contrário isto é que não há assunção do risco de dano Mas o crime de perigo de contágio venéreo poderá apresentarse sob a forma de concurso formal com os crimes contra a dignidade sexual quando o autor desses crimes souber ou puder saber que está contaminado por moléstia venérea E ainda na prática de qualquer dos crimes sexuais com a intenção de transmitir a moléstia continuará configurando concurso formal mas nesse caso o concurso será formal impróprio somandose as penas como no concurso material por se tratar de desígnios autônomos 11 PENA E AÇÃO PENAL A pena prevista para o crime descrito no caput é aplicável alternativamente de detenção de três meses a um ano ou multa Em se tratando da figura qualificada do 1º a pena será aplicada cumulativamente de reclusão de um a quatro anos e multa Na dosimetria da pena devese levar em consideração a distinção do grau de censura que merece quem sabe daquele que deve saber O crime de perigo de contágio venéreo é de ação pública condicionada à representação da vítima ou de seu representante legal A representação do ofendido constitui somente uma condição de procedibilidade também denominada pressuposto processual O fundamento da condicionabilidade da ação penal reside na natureza da infração penal e pode trazer danos nefastos ao ofendido seja no seio familiar seja no seio social PERIGO DE CONTÁGIO DE MOLÉSTIA GRAVE X Sumário 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado 3 Sujeitos ativo e passivo 4 Tipo objetivo adequação típica 5 Tipo subjetivo adequação típica 51 Dolo direto elemento subjetivo geral 52 Elemento subjetivo especial do tipo e dolo eventual 521 Elemento subjetivo especial do tipo ou elemento subjetivo especial do injusto 522 Delitos de intenção 6 Consumação e tentativa 7 Crime impossível 8 Erro de tipo e erro de proibição 9 Classificação doutrinária 10 Questões especiais 11 Pena e ação penal Perigo de contágio de moléstia grave Art 131 Praticar com o fim de transmitir a outrem moléstia grave de que está contaminado ato capaz de produzir o contágio Pena reclusão de 1 um a 4 quatro anos e multa 1 CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES Alguns autores sustentam que a exemplo da hipótese do art 130 1º teríamos aqui uma hipótese de tentativa de lesões corporais distinguida excepcionalmente em crime autônomo466 Não compartilhamos dessa orientação na medida em que a ocorrência da própria lesão isto é ainda que o contágio se concretize não alterará a tipificação da conduta pois representará o simples exaurimento do crime definido no art 131 e não se poderá afirmar que seja uma tentativa sui generis Heleno Fragoso para manter a coerência de sua orientação defendia que ao contrário se a moléstia grave viesse a transmitirse efetivamente haveria apenas o crime de lesões corporais em razão do princípio da subsidiariedade467 Esse fundamento também não nos convence uma vez que é impossível admitir que um crime determinado possa ser subsidiário de outro crime menos grave o art 131 comina pena de 1 a 4 anos de reclusão e multa enquanto o art 129 caput comina pena de 3 meses a 1 ano de detenção e a simples lesão corporal leve poderá significar a efetiva transmissão da moléstia grave 2 BEM JURÍDICO TUTELADO O bem jurídico protegido é a incolumidade física e a saúde da pessoa humana Apresenta a particularidade relativamente ao meio através do qual o bem jurídico pode ser atingido contágio de moléstia grave Tratase de lex specialis em relação à proteção contida no art 129 pois as condutas tipificadas como crimes de contágio de moléstias venéreas ou graves são crimes de perigo e poderiam enfrentar dificuldades práticas se permanecessem englobadas na generalidade do art 129 Por isso ampliando a proteção mesmo para antes do dano punese a simples exposição a perigo que não é mais que a probabilidade de dano Não nos parece que a vida também integre o bem jurídico protegido pelo art 131 como alguns autores chegam a sustentar Tanto é verdade que se sobrevier a morte da vítima eventual punição por esse dano deslocará a tipificação da conduta para outro dispositivo que poderá ser o art 121 ou o art 129 3º numa clara demonstração de que a vida não está protegida por este artigo legal468 pelo menos imediatamente 3 SUJEITOS ATIVO E PASSIVO Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa homem ou mulher desde que esteja contaminado por moléstia grave e contagiosa A exemplo da exigência do artigo anterior estar contaminado de moléstia grave é uma condição particular exigida pelo tipo penal a diferença é que para aquele tipo importa somente a moléstia venérea para este é indiferente a natureza da moléstia desde que seja grave A falta dessa condição torna atípica a conduta mesmo que haja a intenção de transmitir moléstia grave podendo inclusive caracterizar crime impossível por ineficácia absoluta do meio art 17 Sujeito passivo igualmente pode ser qualquer pessoa desde que não esteja contaminada por igual moléstia O cônjuge e a prostituta também podem ser sujeitos passivos do perigo de contágio de moléstia grave desde que estejam presentes os elementos subjetivos o dolo e o especial fim de agir 4 TIPO OBJETIVO ADEQUAÇÃO TÍPICA A ação típica punível é praticar isto é realizar ato capaz de transmitir moléstia grave A transmissão pode ocorrer por meio de qualquer ato inclusive libidinoso desde que a moléstia grave não seja venérea desde que capaz de produzir o contágio O ato praticado precisa ter idoneidade para a transmissão e a moléstia além de grave deve ser contagiosa O agente pode utilizarse de qualquer meio idôneo para a prática do crime de perigo de contágio de moléstia grave pois o texto legal não faz qualquer restrição ao contrário do perigo de contágio venéreo que só pode ocorrer através de relações sexuais ou qualquer ato libidinoso art 130 Os meios com idoneidade para produzir o contágio de moléstia grave ao contrário da previsão do artigo anterior que exige o contato pessoal podem ser diretos ou indiretos Meios diretos decorrem do contato físico do agente com a vítima como beijo aperto de mão troca de roupa amamentação etc e meios indiretos decorrem da utilização de objetos utensílios alimentos bebidas ou qualquer outro instrumento que o sujeito passivo pode utilizar para a transmissão da moléstia grave que porta Nélson Hungria sem contudo distinguilos expressamente em meios diretos ou indiretos afirmava que os atos idôneos para produzir o contágio podem consistir no contato direto entre o corpo do agente e o da vítima contato do corpo infectado com uma mucosa ou descontinuidade epitelial beijos mordidas aleitamento etc ou no emprego de coisas ou objetos copos talheres roupas alimentos seringas de injeção etc que o agente infectou ou sabe infectados com os próprios micróbios ou germes patogênicos de que é portador469 Enfim neste crime ao contrário do perigo de contágio venéreo é desnecessário o contato pessoal E se os objetos ou coisas que o agente utilizar com o fim de transmitir moléstia grave estiverem infectados por micróbios ou germes dos quais não é portador Responderá pelo crime descrito no art 131 Certamente não pois falta a elementar típica de que está contaminado Poderá eventualmente configurar o crime do art 132 ou se o contágio se concretizar quem sabe o crime de lesão corporal dependendo das circunstâncias A conduta realizada tem de ter a finalidade de transmitir a moléstia Assim por exemplo se a ama seca amamentar a criança desconhecendo que está contaminada ou então ignorando que a moléstia grave que porta é contagiosa não responderá por esse crime Se contudo sobrevier lesão corporal ou a morte da criança e ficar comprovada a existência de culpa a amaseca responderá por lesão corporal culposa ou homicídio culposo conforme o caso Se ao contrário a criança transmitir a moléstia grave à amaseca os pais da criança não responderão por esse crime se houver dolo dos pais responderão por perigo para a vida ou a saúde de outrem lesão corporal tentativa de homicídio ou homicídio conforme o caso concreto e a natureza do dolo que orientou suas condutas O texto legal referese à transmissão de moléstia grave sem definir ou exemplificar o que deve ser entendido por moléstia grave que à evidência deve ser contagiosa isto é transmissível Mas essa omissão do legislador não implica ao contrário do que se tem afirmado470 norma penal em branco Não será com efeito o regulamento da ONU ou do Ministério da Justiça que determinará a gravidade ou contagiosidade de uma ou outra moléstia Ademais o fato de determinada moléstia grave não constar eventualmente de regulamentos oficiais não lhe retirará por certo a idoneidade para tipificar esse crime Ser grave e contagiosa decorre da essência da moléstia e não de eventuais escalas oficiais Por isso a nosso juízo o conteúdo do tipo penal do art 131 não pode ser definido como norma penal em branco471 Tratase em verdade daqueles crimes que historicamente a doutrina tem denominado tipos anormais em razão da presença de elementos normativos ou subjetivos neste caso ambos estão presentes a finalidade de transmitir a moléstia elemento subjetivo e moléstia grave elemento normativo Com efeito moléstia grave é somente um elemento normativo que exige para a sua compreensão uma atividade valorativa pois implica um juízo de valor sendo insuficiente uma atividade meramente cognitiva Por isso a definição do que é moléstia grave cabe à medicina pois se trata de um conceito médico A moléstia grave por fim não contagiosa não é objeto de preocupação do art 131 O perigo de contágio de moléstia grave está tipificado no art 131 contudo se forem venéreas as moléstias e o meio do perigo de contágio for ato de libidinagem relação sexual ou outro ato libidinoso tipificará o crime descrito no art 130 No entanto se a despeito de serem venéreas as moléstias graves o meio de transmissão for qualquer outro poderá tipificar o crime deste art 131 O perigo de contágio de moléstia grave deve ser concreto logo precisa ser efetivamente comprovado Segundo Nélson Hungria a gravidade da moléstia bem como a sua contagiosidade e a relação de causalidade entre a conduta do agente e o perigo concreto de contágio tem de ser pericialmente averiguada472 São moléstias graves e contagiosas dentre outras AIDS varíola tuberculose cólera lepra tifo independentemente de constarem de Regulamento do Ministério da Saúde A moléstia grave pode inclusive ser transmitida através de ato libidinoso e desde que não seja venérea tipificará o crime do art 131 se ao contrário for venérea tipificará o crime do art 130 Da mesma forma se a moléstia grave for venérea mas o ato não for libidinoso sua transmissão poderá tipificar o crime deste art 131 Em outros termos se a moléstia venérea for grave mas o ato não for libidinoso ou se o ato for libidinoso mas a moléstia grave não for venérea tipificará o crime do art 131 e não deste 5 TIPO SUBJETIVO ADEQUAÇÃO TÍPICA Estamos diante de um crime de perigo com dolo de dano que só se caracteriza quando o agente pratica a ação e quer transmitir a moléstia Em outros termos o tipo subjetivo do crime de perigo de contágio de moléstia grave compõese do a dolo direto que é o elemento subjetivo geral do tipo e do b elemento subjetivo especial do injusto representado pelo especial fim de agir que é a intenção de transmitir a moléstia grave Façamos a análise desses aspectos a seguir 51 DOLO DIRETO ELEMENTO SUBJETIVO GERAL O dolo como elemento subjetivo geral requer sempre a presença de dois elementos constitutivos quais sejam o elemento cognitivo consciência e o elemento volitivo vontade A consciência como elemento do dolo deve ser atual isto é deve existir no momento da ação quando ela está acontecendo ao contrário da consciência da ilicitude elemento da culpabilidade que pode ser potencial Essa distinção se justifica porque o agente deve ter plena consciência daquilo que quer praticar Assim o agente deve ter não apenas consciência de que está contaminado ou de que sua moléstia grave é contagiosa como sustentam alguns473 mas além disso deve ter também consciência da ação que pretende praticar das consequências desta e dos meios que pretende utilizar E mais além do elemento intelectual como já dissemos é indispensável o elemento volitivo sem o qual não se pode falar em dolo direto ou eventual A vontade deve igualmente abranger a ação praticar ato idôneo ou se for o caso a omissão o resultado transmissão da moléstia os meios diretos ou indiretos e o nexo causal relação de causa e efeito Na verdade o dolo somente se completa com a presença simultânea da consciência e da vontade de todos os elementos supramencionados Com efeito quando o processo intelectualvolitivo não abranger qualquer dos requisitos da ação descrita na lei o dolo não se completa e sem dolo não há crime pois não há previsão da modalidade culposa É possível que o dolo que como vimos esgotase com a consciência e a vontade de praticar ato capaz de produzir o contágio esteja presente e ainda assim não esteja completo o tipo subjetivo que exige o especial fim de agir Esse fim específico a seguir examinado impede que se admita a possibilidade de dolo eventual Logo o dolo do crime de contágio de moléstia grave só pode ser direto 52 ELEMENTO SUBJETIVO ESPECIAL DO TIPO E DOLO EVENTUAL O entendimento doutrinário majoritário sustenta que o crime de perigo de contágio de moléstia grave não admite o dolo eventual porque argumenta tratase de crime de perigo com dolo de dano que apenas se caracteriza quando o agente quer transmitir a moléstia474 Ninguém ignora no entanto que determinado agente contaminado pode praticar atos idôneos a transmitir moléstia grave com dolo eventual isto é assumindo o risco de transmitila a alguém Nesse caso porém o tipo descrito no art 131 não se aperfeiçoa pois faltalhe o elemento subjetivo especial que é o fim de transmitir a moléstia grave Para Heleno Cláudio Fragoso nessa hipótese o dolo eventual poderá constituir tentativa de lesão corporal ou o crime consumado de perigo para a vida ou a saúde de outrem art 132 CP475 E acrescentamos se ocorrer a transmissão efetiva da moléstia grave o crime poderá ser de lesão corporal dolosa ou lesão corporal seguida de morte de acordo com o resultado que produzir Enfim os tipos penais cujo elemento subjetivo especial identifica os chamados crimes de intenção476 como é o caso do crime do art 131 exigem a presença de dolo direto Por isso a mesma conduta que objetivamente assemelhase à descrição típica não se aperfeiçoa pela ausência ou imperfeição da tipicidade subjetiva se não houver o especial fim de agir E ademais o dolo eventual é incompatível com especial fim de agir que passamos a examinar mais detidamente 521 ELEMENTO SUBJETIVO ESPECIAL DO TIPO OU ELEMENTO SUBJETIVO ESPECIAL DO INJUSTO Com efeito pode figurar nos tipos penais ao lado do dolo uma série de características subjetivas que os integram ou os fundamentam A doutrina clássica denominava impropriamente o elemento subjetivo geral do tipo dolo genérico e o especial fim ou motivo de agir de que depende a ilicitude de certas figuras delituosas dolo específico O próprio Welzel esclareceu que Ao lado do dolo como momento geral pessoal subjetivo daquele que produz e configura a ação como acontecimento dirigido a um fim apresentamse frequentemente no tipo especiais momentos subjetivos que dão colorido num determinado sentido ao conteúdo éticosocial da ação477 Assim o tomar uma coisa alheia é uma atividade dirigida a um fim por imperativo do dolo no entanto seu sentido éticosocial será inteiramente distinto se aquela atividade tiver como fim o uso passageiro ou se tiver o desígnio de apropriação Na verdade o especial fim ou motivo de agir embora amplie o aspecto subjetivo do tipo não integra o dolo nem com ele se confunde uma vez que como vimos o dolo esgotase com a consciência e a vontade de realizar a ação com a finalidade de obter o resultado delituoso ou na assunção do risco de produzilo O especial fim de agir que integra determinadas definições de delitos condiciona ou fundamenta a ilicitude do fato constituindo assim elemento subjetivo do tipo de ilícito de forma autônoma e independente do dolo A denominação correta por isso é elemento subjetivo especial do tipo ou elemento subjetivo especial do injusto que se equivalem porque pertencem à ilicitude e ao tipo que a ela corresponde478 A ausência desses elementos subjetivos especiais descaracteriza o tipo subjetivo independentemente da presença do dolo Enquanto o dolo deve materializarse no fato típico os elementos subjetivos especiais do tipo especificam o dolo sem necessidade de se concretizarem sendo suficiente que existam no psiquismo do autor479 Assim o agente pode agir dolosamente isto é praticar atos idôneos para transmitir a moléstia grave a outrem sabendo que está contaminado mas se faltar o especial fim de transmitir a moléstia o crime não se configura O dolo direto existe mas a falta do elemento subjetivo especial não o especificou e reduziu o tipo penal subjetivo desfigurandoo480 522 DELITOS DE INTENÇÃO A evolução dogmática do Direito nos revela que determinado ato poderá ser justo ou injusto dependendo da intenção com que o agente o pratica Um comportamento que externamente é o mesmo pode ser justo ou injusto segundo o seu aspecto interno isto é de acordo com a intenção com que é praticado Assim por exemplo quando o ginecologista toca a região genital da paciente com fins terapêuticos exercita legitimamente sua nobre profissão de médico se o faz no entanto com intenções voluptuárias sua conduta é ilícita Delitos de intenção requerem um agir com ânimo finalidade ou intenção adicional de obter um resultado ulterior ou uma ulterior atividade distintos da realização do tipo penal Tratase portanto de uma finalidade ou ânimo que vai além da realização do tipo As intenções especiais integram a estrutura subjetiva de determinados tipos penais exigindo do autor a persecução de um objetivo compreendido no tipo mas que não precisa ser alcançado efetivamente Faz parte do tipo de injusto uma finalidade transcendente um especial fim de agir como por exemplo para si ou para outrem art 157 com o fim de obter art 159 em proveito próprio ou alheio art 180 etc Como tivemos oportunidade de afirmar esta espécie de elemento subjetivo do tipo dá lugar segundo o caso aos atos chamados delitos de resultado cortado e delitos mutilados de dois atos Os primeiros consistem na realização de um ato visando a produção de um resultado que fica fora do tipo e sem a intervenção do autor481 ex arts 131 do CP perigo de contágio de moléstia grave 159 extorsão mediante sequestro Nesses tipos penais o legislador corta a ação em determinado momento do processo executório consumandose o crime independentemente de o agente haver atingido o propósito pretendido como é o caso do crime de rapto art 219 Consumase o crime com o simples rapto independentemente da prática de atos libidinosos desde que a prática de tais atos tenha orientado a conduta Os segundos delitos mutilados de dois atos consumamse quando o autor realiza o primeiro ato com o objetivo de levar a termo o segundo O autor quer alcançar após ter realizado o tipo o resultado que fica fora dele ex arts 289 moeda falsa 290 crimes assimilados ao de moeda falsa Em síntese em ambos os casos a consumação é antecipada ocorrendo com a simples atividade típica unida à intenção de produzir um resultado ou efetuar uma segunda atividade independentemente da produção ou ocorrência desse ulterior resultado ou atividade Assim no caso do crime de perigo de contágio de moléstia grave a consumação ocorre com a simples prática de ato idôneo para transmitir o contágio O fim especial a transmissão da moléstia não precisa se concretizar basta que exista na mente do agente contudo o eventual contágio se ocorrer não desnaturará o tipo penal pois representará somente o seu exaurimento 6 CONSUMAÇÃO E TENTATIVA O crime de perigo de contágio de moléstia grave consumase com a prática do ato idôneo para transmitir a moléstia sendo indiferente a ocorrência efetiva da transmissão que poderá ou não ocorrer Esse crime pode consumarse inclusive através de atos de libidinagem desde que a moléstia grave não seja venérea como também pode consumarse com o risco de contágio de moléstia venérea grave desde que os meios não constituam atos de libidinagem Por fim a exemplo do perigo de contágio venéreo a efetiva contaminação do ofendido constituirá simples exaurimento do crime de perigo de contágio de moléstia grave Contudo embora o crime seja de perigo o dolo é de dano Ademais é indispensável a intenção de contagiar a vítima a ausência desse especial fim afasta a adequação típica relativa ao art 131 Esse crime admite em tese a forma tentada Tratase de crime formal compondose de ação e resultado é conhecido como crime de execução antecipada consumandose com a simples prática da ação descrita no tipo penal Contudo frequentemente apresenta um iter criminis que pode ser objeto de fracionamento e esse fracionamento é que caracteriza a possibilidade de ocorrência de tentativa 7 CRIME IMPOSSÍVEL Haverá crime impossível se o sujeito passivo estiver contaminado pela mesma moléstia art 17 Em outros termos não se pode expor a perigo de contaminação ou mesmo contaminar quem já está contaminado Se o meio utilizado for completamente inidôneo para produzir o contágio haverá crime impossível haverá igualmente crime impossível se o agente supuser erroneamente que está contaminado por moléstia grave e praticar ato com a finalidade de transmitila Essa suposição equivocada será absolutamente insuficiente para tipificar o crime 8 ERRO DE TIPO E ERRO DE PROIBIÇÃO Se o agente supõe que em relação a seu cônjuge não há a proibição de transmitir o contágio da moléstia grave incorre em erro de proibição Tratase no entanto de erro inescusável e nesse caso serviria somente para reduzirlhe a pena art 21 2ª parte Seria possível a ocorrência eventual de erro de tipo Embora de difícil comprovação em razão da necessidade do elemento subjetivo especial do tipo parecenos que em tese também pode ocorrer erro de tipo Quando por exemplo o agente sabe que está contaminado tem consciência de que é portador de determinada moléstia mas não sabe que se trata de moléstia grave O desconhecimento dessa elementar grave pode configurar erro de tipo A escusabilidade ou inescusabilidade somente diante do caso concreto se poderá definir Ou ainda o agente pode imaginar que está contaminado com uma doença venérea comum e desejando transmitila mantém relação carnal com terceiro contaminandoo com moléstia grave que não tem natureza venérea e cuja gravidade desconhecia Como fica houve erro de tipo ou o agente responderá pelo crime do art 130 do art 131 ou pelo do art 129 A resposta exige algumas considerações em relação ao tipo penal do art 130 perigo de contágio venéreo art 130 houve erro de tipo em sentido inverso uma espécie sui generis de crime putativo ou seja imaginou a presença de uma elementar típica moléstia venérea que não existia Por isso fica afastada a incidência do art 130 devese examinar a possibilidade de a conduta tipificar o crime previsto no art 131 em primeiro lugar está presente o elemento subjetivo especial do tipo o fim de transmitir a moléstia o meio utilizado prática sexual é idôneo para o fim proposto no entanto o agente desconhecia que se tratava de moléstia grave venérea ou não O desconhecimento dessa elementar configura em relação ao crime do art 131 erro de tipo uma vez que seu dolo não abrangeu uma elementar típica moléstia grave Contudo a desvaliosa conduta do agente que foi dolosa e produziu um resultado danoso não pode ficar impune pois de qualquer forma ofendeu um bem jurídico tutelado qual seja a saúde do ofendido que está protegida pelo art 129 do CP Como o dolo desse crime de perigo482 é de dano e o dano produziuse acreditamos que se poderia falar em erro de subsunção ou seja o agente enganouse quanto ao enquadramento legal da conduta483 mas o bem jurídico protegido e lesado é o mesmo a incolumidade física da pessoa humana Na verdade não se exige de nenhum infrator que saiba tipificar a conduta que pratica isso é trabalho para os especialistas Imaginar que infringe um dispositivo legal quando na realidade infringe outro inserese naquela previsão da ignorantia legis non escusat art 2º 1ª parte Nesse sentido manifestava Welzel ao afirmar que o erro sobre o âmbito dos conceitos legais das definições legais não afeta o dolo É um erro de subsunção484 Assim a nosso juízo o agente deverá responder pelas lesões corporais que produzir ou se sobrevier a morte pelo próprio homicídio preterintencional 9 CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA Tratase de crime de perigo com dolo de dano formal doloso comum comissivo e instantâneo Como crime formal tem sua consumação antecipada não exigindo a produção do resultado que sobrevindo o exaurirá É crime de perigo porque a simples prática da conduta expondo a perigo o bem jurídico tutelado já configurará o tipo penal e com dolo de dano porque exige a finalidade de transmitir a moléstia grave que potencialmente produzirá um dano Só admite a forma dolosa e não admite o dolo eventual em razão do especial fim de transmitir a moléstia É comum porque não exige qualquer condição ou qualidade especial do sujeito passivo isto é pode ser praticado por qualquer pessoa contaminada O verbo núcleo praticar exige atividade o que caracteriza um tipo comissivo embora excepcionalmente possa receber a forma omissiva quando por exemplo a mãe contaminada por moléstia grave e contagiosa permite que o filho a toque com a intenção de transmitirlhe a moléstia485 É crime instantâneo não porque a lesão ou ofensa ao bem jurídico não perdure mas porque se completa em determinado instante sem alongarse no tempo 10 QUESTÕES ESPECIAIS Como já afirmamos eventual contaminação da vítima integra o próprio tipo do art 131 Somente se configurar lesão corporal gravíssima o agente responderá exclusivamente por ela art 129 2º Logo entendemos que a própria lesão corporal grave art 129 1º é abrangida pelo exaurimento do crime em que pese o máximo da pena ser pouco acima do máximo da pena do crime previsto no art 131 E isso se deve ao dolo que orientou a conduta do agente transmitir a moléstia grave pois é exatamente o elemento subjetivo que nos permite identificar e classificar a conduta do agente Nessa descrição típica do art 131 o legislador já sopesou o desvalor do resultado que provavelmente deve atingir a integridade e a saúde do ofendido Convém destacar que a superveniência da morte da vítima com o mesmo dolo não é atribuída ao agente a título de dolo mas tão somente a título de preterdolo Assim seria incoerente atribuir aquela lesão a título de dolo Se sobrevier a morte da vítima com efeito em razão da contaminação o agente responderá por lesão corporal seguida de morte art 129 3º Se a intenção for matar a vítima poderá configurar homicídio doloso tentado ou consumado Se o sujeito ativo agir com dolo eventual ou seja assumir o risco de produzir o contágio de moléstia grave não responderá pelo crime que exige dolo direto Contudo se produzir lesão corporal responderá por ela Se no entanto agir com culpa na transmissão de moléstia grave responderá por lesão corporal culposa ou homicídio culposo de acordo com o resultado que produzir Se por fim com sua ação der causa ao surgimento de uma epidemia responderá pelo crime dos arts 131 e 267 2º modalidade culposa em concurso formal Dificilmente será possível a desclassificação para o crime de perigo de contágio venéreo porque a ação penal do delito do art 130 do CP é pública condicionada à representação 2º que normalmente não terá sido satisfeita antes do prazo decadencial 11 PENA E AÇÃO PENAL A pena é cumulativa de um a quatro anos de reclusão e multa A ação penal é pública incondicionada PERIGO PARA A VIDA OU SAÚDE DE OUTREM XI Sumário 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado 3 Sujeitos ativo e passivo 4 Tipo objetivo adequação típica 41 Subsidiariedade típica 5 Tipo subjetivo adequação típica 6 Exclusão do crime 7 Consumação e tentativa 8 Classificação doutrinária 9 Forma culposa 10 Figura majorada transporte de pessoas para a prestação de serviços 11 Perigo para a vida ou saúde de outrem e porte ilegal de arma Lei n 108262003 111 Perigo para a vida ou saúde de outrem disparo de arma de fogo e conflito aparente de normas 12 Pena e ação penal Perigo para a vida ou saúde de outrem Art 132 Expor a vida ou a saúde de outrem a perigo direto e iminente Pena detenção de 3 três meses a 1 um ano se o fato não constitui crime mais grave Parágrafo único A pena é aumentada de um sexto a um terço se a exposição da vida ou da saúde de outrem a perigo decorre do transporte de pessoas para a prestação de serviços em estabelecimentos de qualquer natureza em desacordo com as normas legais Parágrafo único acrescentado pela Lei n 9777 de 29 de dezembro de 1998 1 CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES Tratase como os demais crimes deste capítulo do Código Penal de crime de perigo que pretende proteger a vida e a saúde humanas contra determinadas situações especiais que possam colocálas em risco efetivo grave e iminente É um crime essencialmente subsidiário que só se tipifica se o fato não constitui crime mais grave Magalhães Noronha486 afirmava que esse crime constitui uma fórmula genérica dos crimes de perigo e que os dois precedentes perigo de contágio de moléstia venérea e de moléstia grave se não existissem estariam incluídos em seu bojo O legislador brasileiro de 1940 inspirouse no Código Penal suíço do início do século procurando prevenir os acidentes de trabalho cuja causa geral era o descaso dos empregadores na adoção dos cuidados devidos Esse fundamento contudo parece ter sido praticamente esquecido pois não é nada incomum a ocorrência de acidentes de trabalho quando por exemplo o empregador para minimizar os custos com medidas técnicas e material necessário na execução da obra expõe o operário a grave risco de acidente Procurando pois resgatar o objetivo desse tipo penal foi que a Lei n 977798 acrescentou um parágrafo único ao art 132 majorandolhe a pena mais especificamente para o caso dos boiasfrias conforme veremos mais adiante A Exposição de Motivos procura destacar as características subsidiárias da figura delituosa descrita no art 132 nos seguintes termos Tratase de um crime de caráter eminentemente subsidiário Não o informa o animus necandi ou o animus laedendi mas apenas a consciência e vontade de expor a vítima a grave perigo O perigo concreto que constitui o seu elemento objetivo é limitado a determinada pessoa não se confundindo portanto o crime em questão com os de perigo comum ou contra a incolumidade pública A natureza subsidiária desse crime com efeito vem expressa no seu próprio preceito secundário que ao cominar a sanção penal acrescenta se o fato não constitui crime mais grave No entanto o caráter subsidiário dessa infração entendido como residualidade vai muito além dessa previsão expressa pois obedecendose ao princípio da tipicidade estará presente sempre que a conduta humana adequarse especificamente a qualquer outra descrição típica independentemente da gravidade da sanção cominada seja com igual punição como ocorre com o crime de perigo de contágio venéreo art 130 seja com punição inferior como ocorre com o crime de maustratos art 136 Na realidade nestas últimas hipóteses a prescrição do art 132 é afastada pelo princípio da especialidade segundo o qual a norma especial afasta a norma geral Assim toda conduta que exponha a perigo a vida ou a saúde alheias recebem a reprovação da ordem jurídica pois na ausência de outra tipificação específica entrará em ação essa espécie de soldado de reserva funcionando a incriminação subsidiária ou residual do art 132 do Código Penal487 Na verdade a fórmula genérica adotada no art 132 é extremamente ampla e poderia abranger todos os demais tipos do Capítulo III do Título I da Parte Especial do nosso Código Penal como são os crimes de perigo de contágio venéreo e perigo de contágio de moléstia grave Por isso temse sugerido que teria sido mais técnico se o legislador tivesse situado esse dispositivo logo no início desse capítulo488 É indiferente a motivação que orientou a conduta criadora da situação de perigo desde que seja suficientemente idôneo para produzir a situação de perigo 2 BEM JURÍDICO TUTELADO A vida e a saúde da pessoa humana ou em termos mais abrangentes a incolumidade pessoal constitui o objeto da tutela penal isto é a vida e a integridade fisiopsíquica são os bens jurídicos protegidos A prescrição do art 132489 incrimina a exposição a perigo não só da vida mas também da saúde de outrem e nesse particular afastase da previsão do Código suíço do início do século que lhe serviu de fundamento pois o diploma legal estrangeiro criminalizava somente a exposição a perigo da vida humana que aliás era objeto de lamentação da doutrina suíça490 A importância desses bens jurídicos vida e saúde justifica a preocupação do legislador que proíbe simples condutas que visem colocálos em perigo a ordem jurídica não espera que o dano se produza para protegêlos crime de dano sendo suficiente a criação de uma situação concreta de perigo a esses bens para receber a reprovação penal Convém destacar que as condutas incriminadas não precisam objetivar a efetiva produção de dano aos referidos bens jurídicos protegidos é suficiente que pretendam simplesmente colocálos em perigo A eventual superveniência de dano poderá tipificar outros crimes que serão examinados mais adiante 3 SUJEITOS ATIVO E PASSIVO Qualquer pessoa pode ser sujeito ativo e sujeito passivo desse crime desde que sejam determinados Não se exige qualquer condição ou atributo especial dos sujeitos e não se faz necessária igualmente nenhuma relação de subordinação dependência ou assistência Por isso naqueles casos em que o tipo penal exige requisitos especiais do sujeito para a legitimação criminal do agente a ausência de qualquer deles poderá subsidiariamente levar à tipificação do crime descrito no art 132491 Tratase com efeito de crime comum É indiferente a inexistência de uma especial relação jurídica entre um e outro assim é desnecessário um vínculo obrigacional entre sujeito ativo e sujeito passivo ao contrário do que ocorre com os crimes previstos nos arts 133 134 e 136 Nesses crimes o sujeito ativo é determinado expressamente o que não ocorre com a infração prevista no art 132 que estamos examinando No crime de abandono de incapaz por exemplo há a infração de um dever ou relação jurídica particular de cuidado guarda vigilância ou autoridade pressupondose que a vítima seja incapaz de defenderse do perigo decorrente do abandono no crime de abandono de recémnascido além da limitação e identificação de quem pode ser sujeito ativo e passivo é indispensável o fim especial de ocultar desonra própria no crime de maustratos há igualmente uma particular relação jurídica de autoridade guarda ou vigilância para o fim de educação ensino tratamento ou custódia que é infringida pelo sujeito ativo O perigo produzido pela conduta do agente deve expor pessoa certa e determinada o que não impede que mais de uma pessoa possa ser exposta ao perigo desde que perfeitamente individualizadas Se no entanto o perigo recair sobre um número indeterminado de pessoas o crime poderá ser de perigo comum desde que venha a adequarse a um dos tipos descritos nos arts 250 a 259 do Código Penal Determinadas pessoas no exercício de determinadas atividades funções ou profissões não podem em tese apresentarse como sujeito passivo do crime descrito no art 132 Com acerto nesse sentido Nélson Hungria destacava que deixa de haver o crime quando o periclitante tem o dever legal de afrontar ou suportar o perigo como no caso dos bombeiros dos policiais etc Igualmente inexiste o crime quando se trata de perigo inerente a certas profissões ou atividades como a dos enfermeiros a dos amansadores de animais a dos toureiros a dos corredores automobilísticos a dos operários em fábrica de explosivos fogos de artifícios ou outros produtos químicos etc492 4 TIPO OBJETIVO ADEQUAÇÃO TÍPICA A ação tipificada é expor que significa colocar em perigo a vida ou a saúde de alguém O perigo deve ser direto em relação a pessoa determinada e iminente prestes a acontecer Em outros termos o perigo é concreto efetivo atual e imediato demonstrado e não presumido O perigo remoto e incerto longínquo ou presumido não constitui o perigo contemplado no art 132 A possibilidade futura incerta ou remota é insuficiente para configurar perigo concreto direto e determinado requerido por esse tipo penal O perigo convém destacar deve apresentarse necessariamente como uma anormalidade como uma ação desaprovada pela moral jurídica e pela moral social representando em outros termos o perigo não tolerável Esse crime pode apresentarse sob a forma omissiva O patrão por exemplo que não fornece o material de proteção necessário aos seus funcionários desde que em razão dessa omissão resulte uma situação concreta de perigo incorre nas sanções do art 132 do CP A comprovação efetiva de perigo é indispensável na medida em que o simples descumprimento das normas de segurança por si só tipifica a contravenção penal prevista no art 19 da Lei n 821391 legislação relativa a benefícios previdenciários É desnecessário o dano sendo suficiente a exposição a perigo a ação física cria a situação de perigo mas não objetiva o dano embora este não lhe seja desconhecido se no entanto o objetivasse o crime seria de dano e sua não ocorrência configuraria uma figura tentada Para a existência do crime objetivamente considerado é suficiente que o agente crie para a vítima uma situação de fato em que sua vida ou saúde seja exposta a um perigo direto e iminente isto é um perigo concreto O perigo deve ser individual isto é deve referirse a pessoa determinada pois se ocorrer perigo comum isto é extensivo a um número indeterminado de pessoas o crime poderá ser contra a incolumidade pública e não se adequará ao tipo descrito no art 132 Em sentido semelhante já era prescrição da Exposição de Motivos da lavra do Ministro Francisco Campos in verbis O perigo concreto que constitui o seu elemento objetivo é limitado a determinada pessoa não se confundindo portanto o crime em questão com os de perigo comum ou contra a incolumidade pública arts 250 a 259 do CP Em outros termos qualquer ação ou omissão que implique colocar em perigo direto e iminente a vida ou a saúde de outrem traduz comportamento humano perfeitamente adequado à figura delituosa descrita no art 132 Enfim havendo o risco criado para a vida ou saúde de outrem estarão presentes todos os fatores objetivos que constituem esse tipo penal Se com uma única ação o agente criar situação de perigo a várias pessoas perfeitamente determinadas e individualizadas haverá concurso formal de crimes Se porém com mais de uma conduta criar situação de perigo a mais de uma pessoa devidamente individualizadas haverá concurso material de crimes Não concordamos com as afirmações simplistas de que esse crime não admite concurso de crimes em razão da sua natureza subsidiária pois são temas completamente distintos O concurso de crimes é inadmissível com efeito entre a norma subsidiária e a norma principal afora essa circunstância não vemos nenhum impedimento políticodogmático É indiferente para a configuração do crime de perigo para a vida ou a saúde de outrem o eventual consentimento da vítima em razão da indisponibilidade dos bens jurídicos protegidos igualmente irrelevante é o motivo impulsionador da ação Nélson Hungria constatando a distinção dos bens jurídicos tutelados vida e saúde e principalmente a disparidade de valor entre um e outro lembra com muita propriedade que o que pode ser difícil muitas vezes nos casos concretos é discernir se houve perigo de vida ou apenas perigo à saúde E por isto mesmo para atalhar o inconveniente é que o nosso Código se inclinou pela equiparação das duas hipóteses sujeitandoas ao mesmo tratamento penal493 Distinguir concretamente entre perigo para a vida e perigo para a saúde é normalmente tarefa muito complexa Expor a perigo a saúde de alguém é colocar em risco as suas funções vitais Essa exposição a perigo à saúde admitirá certamente certa graduação de sorte que o risco à saúde em grau mais intenso pode aproximarse do risco de eliminação da própria vida Essa distinção com certeza será somente uma questão de intensidade de graduação do risco criado e ante a equiparação legal deve ser objeto de valoração somente no momento da dosimetria penal pois inquestionavelmente a conduta que expõe a perigo a vida de alguém apresenta um desvalor do resultado muito superior àquela que põe em perigo a saúde 41 SUBSIDIARIEDADE TÍPICA O próprio tipo penal deixa expresso o caráter subsidiário dessa infração penal isso quer dizer que em tese fica subsumido por crime mais grave especialmente quando concretizar crime de dano Se a vítima vier a morrer em decorrência dessa ação o crime será homicídio culposo art 121 3º se chegar a sofrer lesão corporal culposa o crime continuará sendo o do art 132 cuja pena é mais grave do que a daquela aplicandose nesse caso o princípio da subsunção494 pois que o preceito sancionador do citado art 132 contém cominação mais grave de pena do que o art 129 6º É necessário nessa interpretação ter presente que o dolo do agente não é de dano mas tão somente de perigo e sempre que a conduta dolosamente orientada encontrar adequação típica com sanção maior deverá prevalecer ante eventual tipificação culposa quando mais não fosse até pelo princípio da excepcionalidade do crime culposo Embora doutrinária e jurisprudencialmente seja tido como e na verdade é crime subsidiário quernos parecer que a fórmula descrita no art 132 apresenta uma outra característica muito peculiar é um crime residual Em outros termos só caracterizará esse crime aquelas condutas perigosas que exponham a perigo a vida ou a saúde de outrem que não estejam previstas em outras normas penais quer sejam leis extravagantes quer sejam integrantes do próprio Código Penal Mais ou menos nesse sentido já se manifestava o saudoso Magalhães Noronha ao afirmar Todavia não é apenas quando se trata de crime mais grave que o art 132 não tem aplicação Não pode ele ser invocado sempre que o caso estiver especificamente previsto em outra figura ainda que com pena mais branda como se dá com o delito do art 136 ou com idêntica punição como ocorre com o art 130495 E se vivo estivesse certamente Magalhães Noronha incluiria nesse exemplo muitos dos crimes previstos nessa hemorragia de leis especiais 5 TIPO SUBJETIVO ADEQUAÇÃO TÍPICA O elemento subjetivo é representado pela consciência e vontade do perigo criado com a ação ou omissão sendo definido como dolo de perigo que poderá ser direto ou eventual O agente deve querer conscientemente o estado de perigo ou no mínimo admitilo assumindo o risco de produzilo O elemento subjetivo desse tipo penal como crime de perigo limitase à consciência e vontade de expor a vítima a grave e iminente perigo estando absolutamente excluído o dolo de dano ou seja eventual animus necandi ou animus laedendi caracterizará outro tipo penal e não este Se no entanto o agente pretender atingir a vida ou a saúde de alguém com sua ação estaremos diante de uma tentativa de homicídio ou tentativa de lesão corporal respectivamente A diferença está na natureza do dolo nesses casos o dolo será de dano O dolo eventual com efeito também pode configurarse O risco de criar com a ação ou omissão está presente na consciência do agente que apesar disso realiza a conduta e acaba colocando efetivamente em perigo a vida ou a saúde de outrem Determinado agente por exemplo pode praticar certa ação que poderá criar uma situação de perigo devidamente prevista Apesar de não querêlo inescrupulosamente não se abstém permanecendo indiferente à probabilidade de dano ou na linguagem do Código Penal assumindo o risco de produzilo 6 EXCLUSÃO DO CRIME Não se configura o crime de perigo para a vida ou a saúde de outrem quando o sujeito passivo tem o dever legal de enfrentar o perigo como é o caso dos bombeiros policiais etc No entanto essa exclusão não é absoluta pois na hipótese em que o perigo extrapolar os limites dos riscos inerentes às atividades poderá eventualmente existir uma figura delituosa Mesmo nessas atividades perigosas há um limite que se pode exigir do cidadão pois a ordem jurídica não pode pretender atos heroicos do ser humano Quando o indivíduo em qualquer dessas atividades é exposto a perigo que ultrapassa os limites razoáveis ou desproporcionais às suas forças pode ser reconhecido como sujeito passivo do crime de perigo para a vida e a saúde de outrem O poder agir é um pressuposto básico de todo comportamento humano É necessário que além do dever haja também a possibilidade física de agir ainda que com risco pessoal 7 CONSUMAÇÃO E TENTATIVA Consumase o crime de perigo para a vida ou a saúde de outrem com o surgimento efetivo do perigo Eventualmente pode ocorrer tentativa embora de difícil configuração Tratase de crime de perigo concreto cuja ocorrência deve ser comprovada sendo inadmissível mera presunção Se sobrevier a morte da vítima o agente responderá por homicídio culposo em razão da subsidiariedade do crime de perigo Sobrevindo lesão corporal o agente não responderá pela modalidade culposa cuja sanção penal é inferior desde que tenha sido demonstrada a existência do dolo de perigo No entanto se a exposição a perigo ocorrer na condução de veículo automotor sobrevindo a lesão corporal o agente responderá por lesão corporal culposa sanção mais grave ou se se tratar de lesão corporal majorada nos termos do art 129 7º do CP Embora a dificuldade para demonstrar a sua ocorrência é possível teoricamente a tentativa496 apesar de tratarse de crime de perigo A opção políticocriminal do Código Penal de 1940 de ampliar a definição do crime à exposição da saúde a perigo foi duramente criticada argumentandose que além da sua grande indeterminação o fato poderia constituir uma tentativa de lesão corporal tornandose desnecessária sua incriminação especial ou então deveria ser objeto da ação preventiva da polícia497 Essa afirmativa de que expor a saúde a perigo poderia constituir uma tentativa do crime de lesões corporais ignora uma questão fundamental da dogmática penal qual seja a de que toda conduta humana penalmente responsável deve ser orientada pelo elemento subjetivo que na linguagem finalista denominase finalidade E nessa linha de raciocínio as condutas de exposição a perigo da vida ou da saúde e as condutas que objetivam lesar a saúde ou a integridade física são orientadas por elementos subjetivos distintos a tentativa de lesão é orientada pelo dolo de dano animus laedendi e no crime de exposição a perigo da vida ou da saúde o dolo é de perigo Aliás concretamente em determinadas circunstâncias especialmente nos casos de tentativa branca e do crime de exposição a perigo vida ou saúde o grande traço distintivo limitase ao elemento subjetivo quem por exemplo percebe a determinada distância alguém disparando um tiro contra outrem errando o alvo deverá ficar com uma dúvida atroz afinal estará diante de uma tentativa de homicídio tentativa de lesões corporais ou de uma hipótese do art 132 Os aspectos objetivos são exatamente iguais a arma o disparo a eficácia da arma o risco corrido pela vítima etc A única diferença residirá exatamente no elemento subjetivo o agente teria pretendido matar a vítima ou simplesmente expôla a perigo Enfim a mesma conduta com o mesmo evento poderá ter tipificação distinta de acordo com o dolo que a tiver orientado 8 CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA Tratase de crime comum não exigindo nenhuma qualidade ou condição especial dos sujeitos ativo ou passivo é formal consumandose com a simples realização da conduta típica independentemente da produção de qualquer resultado pois se trata de crime de perigo É crime de perigo concreto que não se presume exigindo a sua comprovação É crime doloso de ação livre instantâneo comissivo ou omissivo simples e essencialmente subsidiário 9 FORMA CULPOSA Não há previsão de modalidade culposa Mas se sobrevier o dano efetivamente responderá o agente conforme o caso por lesão corporal culposa somente se for aquela prevista no Código de Trânsito Brasileiro ou homicídio culposo Em qualquer hipótese será inadmissível a responsabilidade pelo crime de lesão corporal seguida de morte pela absoluta ausência do dolo de dano que seria indispensável no crime precedente lesão corporal Por isso a eventual morte da vítima embora precedida de enfermidade decorrente da conduta do agente não tem o condão de qualificar como resultado mais grave a conduta antecedente do agente Enfim é absolutamente inaplicável a previsão do crime preterdoloso art 129 3º do CP 10 FIGURA MAJORADA TRANSPORTE DE PESSOAS PARA A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS Embora se trate de simples majorante seu conteúdo contém determinadas elementares que lhe dão características de um novo tipo penal derivado Assim só se configurará essa majorante se o transporte de pessoas destinarse à prestação de serviços em estabelecimentos de qualquer natureza Referido estabelecimento pode ser comercial industrial agrícola ou similar e ainda público ou privado Convém destacar que se o transporte de pessoas destinarse à prestação de serviços em outros locais que não em estabelecimentos como por exemplo em propriedades rurais sítios lavouras etc não estará tecnicamente configurada a elementar típica em estabelecimentos de qualquer natureza Da mesma forma se o transporte de pessoas tiver outra destinação seja de lazer seja com objetivos religiosos ou políticos que frequentemente utilizam transportes inadequados não configurará a majorante em exame E como já afirmamos a ausência de qualquer das elementares impede a realização do tipo penal ante a impossibilidade da adequação típica da conduta concretizada O parágrafo único do art 132 foi acrescentado pela Lei n 9777 de 29 de dezembro de 1998 que procura de certa forma resgatar as origens históricas que fundamentaram o surgimento desse dispositivo legal 11 PERIGO PARA A VIDA OU SAÚDE DE OUTREM E PORTE ILEGAL DE ARMA LEI N 108262003 Até 1997 quem efetuasse um disparo de arma de fogo próximo à vítima na via pública ou não respondia pelo crime de perigo para a vida ou saúde de outrem art 132 do CP Se o disparo fosse desferido para cima ou sem ninguém nas proximidades sem expor a perigo pessoa determinada responderia apenas pela contravenção do art 28 da Lei das Contravenções Penais Essa solução contudo não pode mais persistir desde o advento da Lei do Porte de Arma Lei n 943797 que no art 10 1º III tipificou como crime o disparo de arma de fogo nos seguintes termos disparar arma de fogo ou acionar munição em local habitado ou em suas adjacências em via pública ou em direção a ela desde que o fato não constitua crime mais grave A pena cominada era de um a dois anos de detenção e multa logo muito mais grave do que aquelas cominadas pelo art 28 da Lei das Contravenções Penais e pelo próprio art 132 do Código Penal Posteriormente esse diploma legal foi revogado pela Lei n 10826 de 22 de dezembro de 2003 que em seu art 15 repetiu tipo penal semelhante498 A partir desse novo panorama jurídico podemos ter as seguintes hipóteses a disparo próximo a pessoa determinada para gerar risco a ela ou disparo efetuado para cima sem visar pessoa determinada caracterizam o crime mais grave da lei especial desde que o fato ocorra na via pública ou em direção a ela b disparo efetuado em local privativo se visa perigo a pessoa determinada caracteriza o crime do art 132 e se não visa é atípico c se o agente efetua o disparo qualquer que seja o local com intenção de matar a vítima mas não a atinge responde por tentativa de homicídio Na verdade disparo de arma de fogo pode constituir meio de execução de inúmeras infrações penais homicídio tentativa de homicídio latrocínio lesão corporal perigo para a vida ou a saúde de outrem etc Quando isso acontece surge uma multiplicidade de problemas afinal será fato único ou uma pluralidade de fatos Tratase de crime único ou de uma pluralidade delitiva Estaremos diante de um conflito aparente de normas ou de um concurso de crimes Da correção das respostas a todas essas indagações dependerá a definição dogmaticamente correta desse aparente entrechoque de leis penais Quando determinado comportamento mesmo tipificado como ocorre agora com disparo de arma de fogo constitui meio executivo de outro crime integra a definição típica deste configurando fato único que é objeto de um único e mesmo dolo de matar de lesionar de expor a perigo a vida ou a saúde de outrem etc Convém destacar que como tivemos oportunidade de afirmar o objeto do dolo direto é o fim proposto os meios escolhidos e os efeitos colaterais representados como necessários à realização do fim pretendido pois um dos aspectos fundamentais499 do dolo direto que não se esgota nesse elemento volitivo é querer a ação o resultado e os meios escolhidos Ora se o uso de arma de fogo foi o meio escolhido à evidência que esse meio foi querido pelo agente logo é abrangido pelo dolo direto Contudo o fim pretendido nesses crimes referidos não é somente o disparo de arma de fogo simples crime de perigo mas vai além objetiva atingir outros bens jurídicos chegando em alguns casos inclusive à perpetuação de crimes de dano como homicídio tentativa de homicídio lesão corporal etc ou mesmo a outros crimes de perigo como expor a vida ou a saúde de alguém a perigo Nesses casos o disparo de arma de fogo como meio normal para a realização da conduta pretendida integra o iter criminis já em sua fase executória sendo impossível dissociálo em dois crimes para punilos autonomamente Ou alguém ousaria sustentar que a fase executória constitui um crime disparo de arma de fogo e a consumação fase última do atuar criminoso constitui outro crime Isso equivaleria por exemplo em um crime de homicídio produzido por disparo de arma de fogo a denunciar o agente pelos crimes de homicídio art 121 tentativa de homicídio lesões corporais art 129 e perigo para a vida ou a saúde de outrem art 132 ou ainda quem sabe agora também pelo crime de disparo de arma de fogo se for em via pública O exemplo nos dá bem uma ideia do absurdo grotesco a que se pode chegar com uma interpretação equivocada Da conclusão da primeira indagação constitui fato único decorre como corolário natural respondendo à segunda pergunta que se trata de crime único e consequentemente com somente uma punição uma vez que um único fato não pode constituir dois ou mais crimes Essa assertiva antecipa de certa forma a resposta à terceira indagação estamos diante de um conflito aparente de normas e não de um concurso de crimes que em razão de sua complexidade examinaremos a seguir em tópico separado 111 PERIGO PARA A VIDA OU SAÚDE DE OUTREM DISPARO DE ARMA DE FOGO E CONFLITO APARENTE DE NORMAS Há concurso de crimes quando o mesmo agente por meio de uma ou de várias condutas executa duas ou mais figuras delituosas idênticas ou não Pode haver unidade de conduta e pluralidade de crimes concurso formal ou pluralidade de condutas e pluralidade de crimes concurso material O concurso formal de crimes que se caracteriza pela unidade comportamental e pluralidade de resultado é o que apresenta maior aproximação ao conflito aparente de normas ou de leis e por vezes tem conduzido alguns neófitos a equívocos O conflito aparente de normas no entanto500 pressupõe a unidade de conduta ou de fato e a pluralidade de normas coexistentes e relação de hierarquia ou de dependência entre essas normas Nos dois institutos há uma semelhança e uma dessemelhança tanto no concurso formal de crimes quanto no conflito aparente de normas há unidade de ação ou de fato semelhança a pluralidade porém no concurso de crimes é de resultados ou de crimes e no concurso aparente de normas a pluralidade é de leis teoricamente incidentes sobre o mesmo fato dessemelhança E essa distinção os torna inconfundíveis A solução do conflito de normas deve ser encontrada através dos princípios da especialidade da subsidiariedade e da subsunção na medida em que não se trata de um conflito efetivo aliás inadmissível em um sistema jurídico ordenado e harmônico onde as normas devem apresentar entre si uma relação de dependência e hierarquia permitindo a aplicação de uma só lei ao caso concreto excluindo ou absorvendo as demais Assim será através desses princípios que se deverão equacionar aparentes conflitos entre o crime de disparo de arma de fogo e outras infrações tais como tentativa de homicídio lesões corporais perigo para a vida ou a saúde de outrem etc Não se questiona dogmaticamente que o crime de perigo para a vida ou a saúde de outrem é uma infração penal essencialmente subsidiária Aliás desconhecendo essa unanimidade que o legislador não podia prever deixou expresso no próprio dispositivo o seu caráter subsidiário Curiosamente no entanto em relação ao crime de disparo de arma de fogo definido pela Lei n 108262003 ao contrário do que alguns doutrinadores têm afirmado501 o conflito aparente de normas não se resolve pelo princípio da subsidiariedade a despeito de aquele crime ter essa natureza Aliás a grande curiosidade é que ambos os crimes são naturalmente subsidiários Com efeito há relação de primariedade e subsidiariedade entre duas normas quando descrevem graus de violação de um mesmo bem jurídico502 de forma que a norma subsidiária é afastada pela aplicabilidade da norma principal O fundamento material da subsidiariedade reside no fato de distintas proposições jurídicopenais protegerem o mesmo bem jurídico em diferentes estádios de ataque Ora na hipótese que estamos examinando o bem jurídico protegido pelos dois tipos penais são absolutamente distintos o perigo para a vida ou a saúde de outrem protege exatamente a vida e a integridade físico psíquica do ser humano enquanto o crime de disparo de arma de fogo protege segundo afirmavam os comentadores da Lei n 943797 a segurança coletiva503 Na verdade frequentemente estabelecese a punibilidade de determinado comportamento para ampliar ou reforçar a proteção jurídicopenal de certo bem jurídico sancionandose com graduações menos intensas diferentes níveis de desenvolvimento de uma mesma ação delitiva504 Pois essas graduações menos intensas são subsidiárias e desaparecem quando surgem comportamentos com mais intensidade que atingem o mesmo bem jurídico dando origem a outra figura delituosa Na lição de Hungria505 a diferença que existe entre especialidade e subsidiariedade é que nesta ao contrário do que ocorre naquela os fatos previstos em uma e outra norma não estão em relação de espécie e gênero e se a pena do tipo principal sempre mais grave que a do tipo subsidiário é excluída por qualquer causa a pena do tipo subsidiário pode apresentarse como soldado de reserva e aplicar se pelo residuum Quando concorrer com fato menos grave por outro lado o princípio que permitirá o afastamento do crime de disparo de arma de fogo com sanção maior não será o da subsidiariedade conforme sustentam Luiz Flávio Gomes e William Terra de Oliveira506 Afinal só pode haver subsidiariedade de algo maior mais grave mais abrangente e nunca o inverso É contraditório e equivocado pretender com um fato maior e mais grave subsidiar um fato menor e menos grave além de constituir uma afronta a todos os princípios da lógica Nesse sentido pontificava Aníbal Bruno afirmando que a norma subsidiária é a menos grave para a qual decai o fato se não se ajusta tìpicamente sic à norma principal507 Assim o afastamento do crime de disparo de arma de fogo punível com detenção de um a dois anos e multa para admitir a configuração do crime de lesão corporal leve ou perigo para a vida ou a saúde de outrem puníveis com sanções menores não decorre do princípio da subsidiariedade como procuramos demonstrar Confrontandose enfim os tipos penais de perigo para a vida e a saúde de outrem e disparo de arma de fogo estando afastado o princípio da subsidiariedade temse a impressão da aplicabilidade do princípio da consunção na medida em que disparo de arma de fogo pode constituir em tese meio necessário ou fase normal de execução do primeiro crime Essa impressão no entanto somente seria correta se a situação fosse invertida isto é se o perigo para a vida ou a saúde de outrem pudesse ser considerado a norma consuntiva pois é ela que pode ser executada através de disparo de arma de fogo meio de execução porém isso não ocorre pois a descrição típica mais grave e por conseguinte com punição mais grave é a do disparo de arma de fogo que deveria ser a norma consunta Pelo princípio da consunção ou absorção a norma definidora de um crime constitui meio necessário ou fase normal de preparação ou execução de outro crime Em termos bem esquemáticos há consunção quando o fato previsto em determinada norma é compreendido em outra mais abrangente aplicandose somente esta Na relação consuntiva os fatos não se apresentam em relação de gênero e espécie mas de minus e plus de continente e conteúdo de todo e parte de inteiro e fração508 A norma consuntiva constitui fase mais avançada na realização da ofensa a um bem jurídico aplicandose o princípio major absorbet minorem509 Por isso o crime consumado absorve o crime tentado o crime de perigo é absorvido pelo crime de dano Assim as lesões corporais que determinam a morte são absorvidas pela tipificação do homicídio ou o furto com arrombamento em casa habitada absorve os crimes de dano e de violação de domicílio etc A norma consuntiva exclui a aplicação da norma consunta por abranger o delito definido por esta510 Seguramente não era o caso da relação entre os tipos descritos no art 132 do CP e do art 10 1º III da Lei n 943797 hoje substituído pelo disposto no art 15 da Lei n 108262003 pois a norma mais grave e por isso mesmo mais abrangente é a contida na lei especial disparo de arma de fogo enquanto o meio de execução disparar arma de fogo deveria referirse ao crime definido pelo Código Penal art 132 Logo esse descompasso inviabiliza a aplicação do princípio da consunção além da inexistência da abrangência do crime de perigo para a vida ou a saúde de outrem pelo crime de disparo de arma de fogo que pode ter inúmeras formas ou meios de ser executado sem a utilização de arma de fogo Definitivamente a solução do conflito entre disparo de arma de fogo e perigo para a vida ou a saúde de outrem não será encontrada por meio dos princípios da subsidiariedade e da consunção Resta analisar nesse contexto todo o princípio da especialidade que a nosso juízo é o mais adequado quer para solucionar o conflito aparente entre os dois tipos penais de que estamos tratando quer para resolver toda e qualquer hipótese da concorrência de qualquer infração menos grave como ocorre por exemplo com a lesão corporal leve produzida com disparo de arma de fogo Considerase especial uma norma penal em relação a outra geral quando reúne todos os elementos desta acrescidos de mais alguns denominados especializantes Ou seja a norma especial acrescenta elemento próprio à descrição típica prevista na norma geral Devese observar que nem todo disparo de arma de fogo constitui o tipo penal previsto na lei especial mas tão somente aquele que for efetuado em lugar habitado ou em suas adjacências em via pública ou em direção a ela O local em que for disparado o tiro constituirá exatamente o elemento especializante que expondo ou não a risco a vida ou a saúde de alguém desloca a incidência do Código Penal para a lei extravagante em razão da especialidade A regulamentação especial tem a finalidade precisamente de excluir a lei geral e por isso deve precedêla O princípio da especialidade evita o bis in idem determinando a prevalência da norma especial em comparação com a geral que pode ser estabelecida in abstracto enquanto os outros princípios exigem o confronto in concreto das leis que definem o mesmo fato Por outro lado é possível que haja disparo de arma de fogo sem se adequar a nenhum dos dois tipos penais isto é sem tipificar nem o crime do art 132 do CP nem o do art 15 da Lei n 108262003 por faltarlhe uma elementar a de perigo concreto no caso do tipo descrito no CP ou não se tratar de local habitado ou via pública na hipótese da lei especial Por fim a nosso juízo definir se determinada conduta concretizada vem a adequarse ao tipo do Código Penal ou ao da lei extravagante a rigor não depende fundamentalmente das regras do conflito aparente de normas Com efeito essa situação resolve se com tranquilidade adotandose o princípio da tipicidade coisa que o velho Beling já fazia Ora temos dois aspectos que nos mostram muito bem a disparidade das descrições típicas 1 nem todo disparo de arma de fogo expõe a perigo a vida ou a saúde de outrem como tipifica o art 132 2 nem todo disparo de arma de fogo ocorre em local habitado ou em via pública como prevê o art 15 da lei especial Logo a ausência do perigo concreto afasta o disposto no art 132 do CP restando a possibilidade da adequação típica de acordo com o prescrito na lei especial e a ausência da elementar local habitado ou via pública e similares adjacências e em direção a ela afasta a adequação típica descrita na lei especial 108262003 restando a possibilidade do tipo descrito no art 132 do CP E por fim é possível que o disparo de arma de fogo não tipifique nenhuma das duas prescrições pode com efeito não expor a perigo a vida ou a saúde de ninguém e igualmente não ter sido executado nem em local habitado ou adjacências nem em via pública ou em sua direção Logo nessas circunstâncias o disparo de arma de fogo constitui conduta atípica e para se chegar a essa conclusão não se faz necessário recorrer ao conflito aparente de normas mas tão somente fazer um juízo de tipicidade ou no caso de atipicidade Com efeito a definição de qual norma incide em qualquer dessas condutas pode naturalmente ser encontrada por meio da tipicidade Assim se houver exposição a perigo concreto para vida ou a saúde de outrem estaremos diante desse tipo penal art 132 do CP Contudo se essa exposição a perigo for produzida por disparo de arma de fogo e se esse disparo tiver sido efetuado em local habitado ou adjacências ou em via pública ou em direção a ela estaremos diante do crime descrito na lei especial Nessa hipótese a própria ausência de perigo não afasta a tipicidade do crime de disparo de arma de fogo Mas convém destacar que o decisivo para tipificar essas condutas em um ou em outro dispositivo são exatamente as elementares típicas isto é em outros termos a tipicidade Se algum intérprete no entanto a despeito da clareza típica desejar socorrerse das recomendações do conflito aparente de leis só poderá fazer uso do princípio da especialidade Com efeito para concluir o princípio fundamental para a solução do conflito aparente de normas é o princípio da especialidade que por ser o de maior rigor científico é o mais adotado pela doutrina Os demais princípios são secundários e somente devem ser lembrados quando o primeiro não resolver satisfatoriamente o conflito 12 PENA E AÇÃO PENAL A pena é a detenção de três meses a um ano para a forma simples e para a figura majorada haverá a elevação obrigatória de um sexto a um terço A faculdade do magistrado limitase ao quantum de majoração dentre os limites fixados e não implica a possibilidade de deixar de aplicar a majoração a seu talante Na dosimetria penal devese levar em consideração a distinção do grau de censura em razão do maior desvalor do resultado quando o perigo referirse à vida ou de menor desvalor quando a saúde for o bem exposto O crime de perigo para a vida ou a saúde de outrem é de ação penal pública incondicionada não se exigindo qualquer formalidade ou manifestação da vítima ou de seu representante legal ABANDONO DE INCAPAZ XII Sumário 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado 3 Sujeitos ativo e passivo 4 Tipo objetivo adequação típica 41 Abandono de incapaz e crimes omissivos impróprios uma visão crítica 5 Tipo subjetivo adequação típica 6 Consumação e tentativa 7 Classificação doutrinária 8 Formas qualificadas 81 Majoração de pena 82 Causa de aumento assegurada pelo Estatuto do Idoso maior de 60 anos 9 Forma culposa 10 Pena e ação penal Abandono de incapaz Art 133 Abandonar pessoa que está sob seu cuidado guarda vigilância ou autoridade e por qualquer motivo incapaz de defenderse dos riscos resultantes do abandono Pena detenção de 6 seis meses a 3 três anos 1º Se do abandono resulta lesão corporal de natureza grave Pena reclusão de 1 um a 5 cinco anos 2º Se resulta a morte Pena reclusão de 4 quatro a 12 doze anos Aumento de pena 3º As penas cominadas neste artigo aumentamse de um terço I se o abandono ocorre em lugar ermo II se o agente é ascendente ou descendente cônjuge irmão tutor ou curador da vítima III se a vítima é maior de 60 sessenta anos Inciso III acrescentado pela Lei n 10741 de 1º de outubro de 2003 1 CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES Esta previsão do Código Penal amplia a proteção penal relativamente à tutela que o Código Penal de 1890 dispensava à periclitação da vida ou da saúde da pessoa proveniente de abandono Esse diploma legal em seu art 292 I limitavase a proteger o menor que aos olhos do legislador era incapaz de defenderse para o legislador de quarenta não apenas este pode ser abandonado mas também outros indivíduos de acordo com as circunstâncias podem não apresentar condições de enfrentar os perigos decorrentes de um abandono O Código Criminal do Império 1830 não conheceu a figura do crime de abandono em qualquer de suas formas511 Mas essa omissão não chega a surpreender pois os próprios direitos romano e germânico não chegaram a contemplar o crime de abandono ou de exposição de incapaz como crime autônomo Ao Direito Canônico coube a primazia em reconhecer como crime de perigo o abandono não só do recém nascido mas de todo ser humano que fosse incapaz de protegerse contra os riscos a que tinha sido exposto Mas o marco decisivo na criminalização dessa conduta veio a ocorrer com o Código Penal da Baviera em 1813 que reconheceu como sujeito ativo qualquer pessoa e como sujeito passivo qualquer incapaz mas como visto essa orientação do Código da Baviera não influenciou nosso Código Criminal do Império que deixou de recepcionar tal figura delituosa O atual Código Penal preferiu contudo tratar o abandono de incapaz em duas figuras distintas o abandono de incapaz art 133 que para muitos512 seria uma espécie de tipo fundamental e o abandono de recémnascido art 134 que seria a figura privilegiada praticada por motivo de honra A figura descrita no caput do art 133 é crime de perigo concreto pois é o próprio núcleo típico abandonar que exige que o risco seja efetivo real concreto As figuras preterdolosas ou qualificadas pelo resultado no entanto recepcionadas nos 1º e 2º são crimes de dano para aqueles que sustentam a vigência desses parágrafos mesmo depois da reforma penal de 1984 2 BEM JURÍDICO TUTELADO O bem jurídico protegido pela prescrição do art 133 é a segurança da pessoa humana o seu bemestar pessoal particularmente do incapaz de protegerse contra situações de perigo decorrentes de abandono A despeito da unanimidade nacional convém destacar que a definição do tipo penal não faz qualquer referência a perigo para a vida ou a saúde de outrem Ante essa omissão seria lícito interpretar que a proteção jurídica desse dispositivo destinase à vida ou à saúde da vítima Não se estaria violando o princípio da tipicidade ao admitir elementares não contidas expressamente no tipo penal Afinal qual o sentido e função do tipo penal Para respondermos a essas indagações precisamos fazer uma pequena digressão a partir da definição de tipo e de tipicidade Tipo é o conjunto dos elementos do fato punível descrito no texto legal É uma construção que surge da imaginação do legislador que descreve legalmente as ações que considera em tese delitivas Tipo é um modelo abstrato que descreve um comportamento proibido Cada tipo possui características e elementos próprios que os distinguem uns dos outros tornandoos todos especiais no sentido de serem inconfundíveis inadmitindose a adequação de uma conduta que não lhes corresponda perfeitamente Cada tipo desempenha uma função particular e a ausência de um tipo não pode ser suprida por analogia ou interpretação extensiva O tipo exerce uma função limitadora e individualizadora das condutas humanas penalmente relevantes Tipicidade por sua vez é a conformidade do fato praticado pelo agente com a moldura abstratamente descrita na lei penal Tipicidade é a correspondência entre o fato praticado pelo agente e a descrição de cada espécie de infração contida na lei penal incriminadora513 Um fato para ser adjetivado de típico precisa adequarse a um modelo descrito na lei penal isto é a conduta praticada pelo agente deve subsumirse na moldura descrita na lei514 Pois bem nessa linha de raciocínio reconhecendo as funções fundamentadora e limitadora do tipo penal que podem ser resumidas na função de garantia do cidadão é que temos de resolver a questão sobre os limites prescritos pela definição do crime de abandono de incapaz Referido tipo penal não estabelece expressamente que a proteção é contra a exposição a perigo de vida ou da saúde ao contrário do que faz o Código Penal italiano515 No entanto o reconhecimento de que é contra esse perigo que se protege o abandono do incapaz implica a limitação do alcance do tipo penal e por consequência traz mais segurança jurídica e respeita o princípio dos tipos fechados Na verdade a admissão de que os bens jurídicos protegidos referemse à periclitação da vida e à saúde do abandonado ainda que implicitamente vem ao encontro da função de garantia que é atribuída aos tipos penais Ademais embora os nomen iuris as denominações de títulos e capítulos não integrem a objetividade jurídica dos tipos penais não deixam de estabelecer genericamente quais os bens jurídicos que pretendem proteger Nessas circunstâncias considerando que este capítulo destinase aos crimes contra a periclitação da vida e da saúde admitimos que se permita uma interpretação ampliativa do conteúdo do art 133 porque é in bonam parte Embora pareça paradoxal essa interpretação extensiva tem a finalidade exatamente de restringir a abrangência do dispositivo pois exclui a exposição a qualquer outro perigo Enfim a posição sistemática do dispositivo segundo Maurach autoriza essa interpretação além do receio políticocriminal de chegarse a uma extensão verdadeiramente alarmante da responsabilidade penal Em sentido amplo enfim podese afirmar que em termos genéricos aqui também se protege a vida e a integridade físicopsíquica do incapaz como deixa claro o Capítulo III do Título I da Parte Especial do Código Penal É irrelevante o consentimento do ofendido em razão da incapacidade para consentir do sujeito passivo eou da indisponibilidade dos bens jurídicos protegidos a integridade física passou a bem jurídico relativamente disponível a partir do advento da Lei n 909995 que condiciona o crime de lesões corporais leves e culposas à representação do ofendido 3 SUJEITOS ATIVO E PASSIVO Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa que tenha especial relação de assistência e proteção com a vítima ou seja desde que a vítima esteja sob seu cuidado guarda vigilância ou autoridade Tratase por conseguinte de crime próprio que não pode ser praticado por quem não reúna essa circunstância especial A ausência dessa relação especial entre os sujeitos desse crime afasta a sua adequação típica podendo eventualmente configurar outra infração penal como por exemplo omissão de socorro abandono material abandono intelectual conforme o caso Qualquer indivíduo sem nenhum vínculo pode abandonar um incapaz entregandoo à própria sorte expondoo a perigo mas não será sujeito ativo do crime de abandono de incapaz por faltarlhe uma condição exigida pelo tipo penal uma condição de garante Outras vezes um indivíduo poderá ser constrangido a executar a ação de abandonar um incapaz com o qual não tem nenhuma relação não passando de mero executor da vontade de um terceiro ou então alguém que reúne as condições exigidas pelo tipo para ser sujeito passivo do delito pode praticar o fato mediante coação irresistível Em todas essas hipóteses não se poderá falar em sujeito ativo do crime mas no máximo em autor material do fato ou mais propriamente em mero executor que não realiza a conduta típica Este tipo penal por outro lado nos dá um exemplo claro de que autor ou executor não pode ser confundido ou tido como sinônimo de sujeito ativo do crime Convém destacar para evitar equívocos que autor também não se confunde com executor embora ambos possam integrar um conceito amplo de autoria Na verdade como tivemos oportunidade de afirmar o conceito de autoria não pode circunscreverse a quem pratica pessoal e diretamente a figura delituosa mas deve compreender também quem se serve de outrem como instrumento autoria mediata516 Autor segundo a teoria do domínio do fato é quem tem o poder de decisão sobre a realização do fato É não só o que executa a ação típica como também aquele que se utiliza de outrem como instrumento para a execução da infração penal autoria mediata Como ensinava Welzel a conformação do fato mediante a vontade de realização que dirige de forma planificada é o que transforma o autor em senhor do fato517 O sujeito ativo pode ser autor mediato No magistério de Jescheck é autor mediato quem realiza o tipo penal servindose para execução da ação típica de outra pessoa como instrumento518 A teoria do domínio do fato molda com perfeição a possibilidade da figura do autor mediato Todo o processo de realização da figura típica segundo essa teoria deve apresentarse como obra da vontade reitora do homem de trás o qual deve ter absoluto controle sobre o executor do fato O autor mediato realiza a ação típica através de outrem que atua sem culpabilidade519 Todos os pressupostos necessários de punibilidade e condições especiais exigidos pelo tipo devem encontrarse na pessoa do homem de trás no autor mediato e não no executor autor imediato Sujeito ativo nesse caso não será o executor mas o autor mediato que além de deter o domínio do fato deverá reunir os requisitos especiais exigidos pelo tipo penal Com base nesse argumento Sebastian Soler e Santiago Mir Puig seguindo a orientação de Welzel admitem em princípio a possibilidade de autoria mediata nos crimes especiais ou próprios desde que o autor mediato reúna as qualidades ou condições exigidas pelo tipo penal520 Já nos crimes de mão própria será impossível a figura do autor mediato521 Sintetizando todos os requisitos exigidos pelo tipo isto é requisitos de legitimidade ativa numa linguagem mais que figurada exigidos pelo tipo penal devem encontrarse na pessoa do sujeito ativo isto é do autor que pode ser mediato ou imediato e não no executor Aquele que não reunir as condições ou qualidades especiais requisitos exigidos por determinados tipos penais crimes próprios não pode ser sujeito ativo desses crimes Sujeito passivo pode ser qualquer pessoa que se encontre numa das relações antes referidas e não somente o menor Na verdade exigese do sujeito passivo a presença simultânea de dois requisitos fundamentais a incapacidade b relação de assistência com o sujeito ativo É indispensável que o sujeito passivo além da incapacidade de enfrentar os riscos decorrentes do abandono encontrese numa das condições especiais da relação de assistência referidas no caput do art 133 É necessário que a vítima seja incapaz de defenderse dos riscos decorrentes do abandono Não se trata da incapacidade disciplinada no direito privado como seriam exemplo aqueles que se acham sob o pátrio poder a tutela ou a curatela os anciões os enfermos etc À evidência que a incapacidade pode decorrer de doença ou de transtornos mentais mas também pode provir de determinadas circunstâncias especiais fáticas ou não que por alguma razão inviabilizem o sujeito passivo de defenderse do perigo decorrente do abandono Nesse sentido manifestavase Frederico Marques afirmando que o preceito penal tem em vista uma situação de fato consistente na ausência de aptidão para a pessoa prover e cuidar da própria defesa e segurança522 Com efeito não se trata simplesmente de crianças enfermos ou doentes mentais como previam algumas legislações anteriores e sim toda pessoa capaz ou incapaz faticamente incapaz por qualquer razão de cuidar pessoalmente de sua defesa 4 TIPO OBJETIVO ADEQUAÇÃO TÍPICA Abandonar significa deixar desassistido desamparado incapaz de defenderse dos riscos resultantes do abandono que se encontre na especial relação de assistência já referida Punese o abandono da própria pessoa e não o abandono do dever de assistila É indiferente que o abandono seja temporário ou definitivo desde que seja por espaço juridicamente relevante isto é capaz de colocar a vítima em risco O crime consiste em colocar em perigo através de abandono alguém incapaz nas circunstâncias de protegerse dos riscos decorrentes do abandono e a quem o sujeito passivo encontrase vinculado por deveres de assistência e proteção No caso de abandono o agente viola o dever de assistência que lhe incumbe contudo a transgressão desse dever é insuficiente para constituir o crime porque se pune o abandono da própria pessoa e não simplesmente o abandono do dever de assistila Na verdade o abandono por si só não realiza a figura típica sendo indispensável que dele resulte um perigo concreto para a vida ou a saúde do abandonado Trata se pois de perigo concreto que precisa ser comprovado Assim ainda que exista o abandono se o perigo não se concretizar quer pela intervenção imediata de terceiro quer pela superação do abandonado quer por qualquer outra razão não se poderá falar em crime Não haverá o crime se por exemplo ao abandonar a vítima o agente procura evitar o risco ficando na espreita aguardando e observando que alguém lhe preste o devido e eficaz socorro Igualmente não se configurará o crime se as circunstâncias demonstrarem que o abandonado não está exposto a risco algum A incapacidade pode ser circunstancial e transitória e por isso pode abranger pessoas civilmente capazes que no entanto encontremse eventualmente impossibilitadas e incapazes de defenderse por si sós dos perigos à vida e à saúde decorrentes do abandono A prescrição desse tipo penal tem em vista determinada situação de fato que consista na falta de aptidão para a pessoa defender e cuidar de sua própria defesa523 Assim a incapacidade mais que fática é jurídica mais que anatômica é físicopsíquica mais que genética é normativa Em outros termos somente a situação concreta havendo a relação de assistência poderá determinar se há ou não a incapacidade de defesa do sujeito passivo524 Tão incapazes são as crianças e os loucos quanto em determinadas condições os velhos os paralíticos os cegos os enfermos os bêbedos como qualquer pessoa que por qualquer motivo não possa defenderse do risco a que fica exposta em razão do perigo Incluise aí com efeito quem em razão de deficiência física ou psíquica por idade tenra ou pouco desenvolvida ou muito avançada por defeito físico ou por enfermidade esteja impossibilitado de prover a sua defesa e inclusive qualquer pessoa mesmo plenamente válida que em determinadas circunstâncias está impossibilitada de defenderse v g abandonado em altomar em uma simples barcaça aprendiz de alpinismo abandonado pelo orientador no alto da montanha etc Hungria definia com muita propriedade o verdadeiro sentido da relação de assistência nos seguintes termos cuidado significa a assistência a pessoas que de regra são capazes de valer a si mesmas mas que acidentalmente venham a perder essa capacidade ex o marido é obrigado a cuidar da esposa enferma e vice versa Guarda é a assistência a pessoas que não prescindem dela e compreende necessariamente a vigilância Esta importa zelo pela segurança pessoal mas sem o rigor que caracteriza guarda que pode ser alheia ex o guia alpino vigia pela segurança de seus companheiros de ascensão mas não os tem sob sua guarda Finalmente a assistência decorrente da relação de autoridade é a inerente ao vínculo de poder de uma pessoa sobre a outra quer a potestas seja de Direito Público quer de Direito Privado525 Esse dever de assistência evidentemente deve existir antes da prática da conduta delituosa porque mais que elementar do tipo constitui seu verdadeiro pressuposto fático Se não houver a violação de nenhum dever especial de zelar pela segurança incolumidade ou defesa do incapaz o abandono não estará adequado à moldura descrita no art 133 As fontes dessa especial relação de dever de assistência e proteção podem provir de lei de convenção ou de situação anterior lícita ou ilícita criada pelo próprio agente526 Segundo Aníbal Bruno pode ele resultar de uma norma de Direito de contrato de particular aceitação do dever por parte do agente ou de pura situação de fato que o tenha colocado na obrigação de assistir à vítima527 Nessa mesma linha Nélson Hungria528 afirmava que Tal relação pode derivar a de preceito de lei quer de direito público Código de Menores529 leis de assistência a alienados etc quer de direito privado Código Civil arts 1566 III e IV 1630 1741 e 1744 b de um contrato ou convenção ex enfermeiros e médicos amas diretores de colégio chefes de oficina respectivamente em relação aos enfermos lactantes alunos e aprendizes sob seus cuidados c de certos fatos lícitos e ilícitos ex quem recolhe uma pessoa abandonada assume ipso facto o dever de assistila quem aceita embora momentaneamente a guarda ou vigilância de um incapaz não pode eximirse a tal obrigação ainda que não retorne a pessoa de quem o recebeu o caçador que leva em sua companhia uma criança não pode deixála perdida na mata o raptor ou o agente do cárcere privado estão adstritos a velar pela pessoa raptada ou retida Por fim são elementares constitutivas do crime de abandono de incapaz a o abandono b a violação do especial dever de assistência c a superveniência efetiva de um perigo concreto à vida ou à saúde do abandonado d a incapacidade de defenderse da situação de perigo e a vontade e a consciência de abandonar incapaz expondoo a perigo Ou em termos bem esquemáticos para a configuração do crime previsto no art 133 o crime de abandono tem de se materializar na violação de especial dever de zelar pela segurança do incapaz na superveniência de um perigo à vida ou à saúde deste em virtude do abandono na incapacidade do sujeito passivo de defenderse de tal perigo e na vontade e consciência de abandonar a vítima expondoa aos riscos do abandono consciente de sua incapacidade para enfrentar tais riscos A ausência de qualquer dessas elementares afasta a adequação típica correspondente à figura emoldurada no art 133 Mas o crime de abandono de incapaz tem uma peculiaridade toda especial pois embora não se trate de uma figura essencialmente subsidiária seja crime de perigo e possa ser praticado por ação ou omissão reúne em tese os pressupostos de um crime omissivo impróprio prescritos no art 13 2º e suas alíneas Em outros termos o sujeito ativo do crime de abandono de incapaz poderá tornarse o garantidor e como tal se não evitar o resultado danoso decorrente da situação de perigo deveria responder como garante pelo evento na modalidade de crime comissivo por omissão e não simplesmente como crime qualificado pelo resultado Em razão da complexidade deste tema faremos sua análise em tópico específico 41 ABANDONO DE INCAPAZ E CRIMES OMISSIVOS IMPRÓPRIOS UMA VISÃO CRÍTICA As fontes dessa especial relação de dever de assistência e proteção do incapaz constantes do art 133 podem provir de lei de convenção ou de situação anterior lícita ou ilícita criada pelo próprio agente530 Coincidentemente são basicamente as mesmas fontes contidas no art 13 2º que fundamentam a responsabilidade do garantidor pelo resultado que não evitar Quem abandonar alguém capaz ou incapaz sem qualquer vínculo de assistência não responderá por crime algum salvo se a conduta adequarse ao descrito na definição do crime de omissão de socorro art 135 contudo se o abandonado for incapaz havendo o especial vínculo de assistência responderá pelo crime de abandono de incapaz art 133 Mas na primeira hipótese existindo a condição de garantidor o agente responderá por eventual resultado danoso pelo crime de homicídio por exemplo se não evitálo art 13 2º na segunda hipótese sendo o abandonado incapaz sobrevindo a morte o agente responderá somente pelo crime de abandono qualificado pelo resultado art 133 2º Será racional lógico e jurídico que nesse caso o agente não responda como garantidor pelo resultadohomicídio somente porque o sujeito passivo é incapaz de defenderse Exatamente o incapaz por sua condição mais carente da proteção penal quando a conduta de abandonálo é teoricamente mais desvaliosa o agente não responde como garantidor pelo resultado morte No entanto nas mesmas circunstâncias não havendo vínculo especial ou em se tratando de capaz abandonado em perigo grave o agente que com sua conduta criou a situação responderá pelo resultado se não evitálo Com efeito a reforma penal de 1984 Parte Geral ao regular a figura do garantidor determina que o dever de agir para evitar o resultado incumbe a quem a tenha por lei obrigação de cuidado proteção ou vigilância b de outra forma assumiu a responsabilidade de impedir o resultado c com seu comportamento anterior criou o risco da ocorrência do resultado art 13 2º Mutatis mutandis apenas com uma terminologia mais moderna são as mesmas fontes indicadas pelos doutrinadores anteriormente citados para as hipóteses do crime de abandono de incapaz A única diferença reside no fato de que as fontes citadas pela antiga doutrina nesse crime limitamse à hipótese de o sujeito passivo ser incapaz enquanto as fontes relativas à causalidade da omissão relevante referemse a qualquer situação Em outros termos podese afirmar com segurança todas as hipóteses previstas nos dois parágrafos do art 133 se evoluírem para um resultado danoso constituiriam pelo disposto no art 13 2º crimes omissivos impróprios e não simples crimes qualificados pelo resultado No entanto diante da específica previsão da Parte Especial particularizando uma conduta e assim destacandoa da regra geral transforma o sujeito ativo desse crime em um digamos garantidor privilegiado que não responde pelo resultado como crime autônomo conforme determina o art 13 2º mas responde somente pelo simples crime omissivo agravado pelo resultado art 133 e parágrafos Embora pareça contraditório ilógico e até irracional sustentar que a responsabilidade do garantidor somente existirá se o garantido não for incapaz e não se encontrar vinculado ao sujeito ativo a despeito da maior improbabilidade de este autoprotegerse vem ao encontro justamente das garantias representadas pelo tipo penal e pelo próprio princípio da tipicidade que procuramos demonstrar no item n 2 deste capítulo Com efeito não deixa de ser paradoxal negar maior proteção exatamente ao incapaz a quem o ordenamento jurídico considera hipossuficiente pois contraditoriamente se do abandono de alguém capaz maior plenamente válido resultarlhe a morte havendo aquele vínculo de assistência o agente responderá pelo crime de homicídio na forma comissiva omissiva ao passo que nas mesmas circunstâncias se do abandono de um incapaz resultarlhe a morte o agente responderá somente pelo abandono de incapaz qualificado pelo resultado art 133 Evidentemente que esse paradoxo persiste e somente poderá ser afastado de lege ferenda com a simples aplicação dos parágrafos do art 133 adequandoo à Parte Geral especialmente ao disposto no art 13 2º 5 TIPO SUBJETIVO ADEQUAÇÃO TÍPICA O elemento subjetivo desse crime é o dolo de perigo representado pela vontade e consciência de expor a vítima a perigo através de abandono O dolo pode ser direto ou eventual Nesse caso o agente deve pelo menos aceitar o risco de perigo concreto para a incolumidade pessoal do abandonado Seria até desnecessário enfatizar que é indispensável que o sujeito ativo tenha plena consciência do seu dever de assistência decorrente de uma das hipóteses relacionadas no tipo penal quais sejam cuidado guarda vigilância ou autoridade Essa consciência elemento intelectual do dolo precisa ser atual isto é real concreta efetiva tem de existir no momento da ação ao contrário da consciência da ilicitude que pode ser potencial mas esta é elemento normativo da culpabilidade sem qualquer vínculo com o dolo que é puramente psicológico Prescindir da atualidade da consciência enquanto elemento intelectual do dolo equivale segundo Welzel531 a eliminar a linha divisória que existe entre dolo e culpa Na verdade a ausência dessa consciência ou mesmo da sua atualidade afasta a natureza dolosa da conduta uma vez que todos os elementos estruturais do tipo devem ser completamente abrangidos pelo dolo do sujeito ativo Este somente poderá ser punido pela prática de um fato doloso quando conhecer as circunstâncias fáticas que o constituem532 O eventual desconhecimento de um ou outro elemento constitutivo do tipo constitui erro de tipo excludente do dolo O dolo de dano exclui o dolo de perigo e altera a natureza do crime passando a ser de dano tentativa ou consumação de homicídio infanticídio lesão corporal etc Não há exigência de qualquer fim especial de agir sendo equivocada a afirmação de alguns doutrinadores de que esse tipo penal exige dolo específico533 Se contudo houver concretamente a presença de um especial fim de agir provavelmente irá configurar outro crime 6 CONSUMAÇÃO E TENTATIVA Consumase esse crime com o abandono efetivo do incapaz desde que este corra perigo real efetivo isto é concreto ainda que momentâneo pois é irrelevante a duração do abandono ou melhor da situação de perigo provocada pelo abandono Se o agente eventualmente reassumir mesmo após alguns instantes o seu dever de assistência socorrendo a hipotética vítima ainda assim o crime já estará consumado534 o máximo que poderá acontecer será beneficiarse com a minorante do arrependimento posterior art 16 do CP É indispensável que fique demonstrado que a vítima efetivamente ficou exposta a perigo pois o perigo abstrato ou meramente presumido não tipifica esse crime A eventual superveniência de dano não é abrangida pelo dolo sob pena de configurar outra infração penal Teoricamente é possível a tentativa especialmente na forma comissiva ainda que de difícil configuração A consumação realizase num só momento embora a situação criada possa prolongarse no tempo Isso não impede que possa haver um iter criminis que pode ser interrompido a qualquer momento possibilitando em outros termos a tentativa O agente pode abandonar alguém por exemplo nas circunstâncias descritas pelo tipo penal mas a pronta e imediata intervenção de terceiros pode impedir que o risco se concretize ou ainda como exemplificava Altavilla535 quando a mãe vai expor o filho ao abandono mas no seu caminho é surpreendida e impedida de realizar o intento Se é o próprio incapaz que foge da vigilância e assistência colocandose consequentemente em situação de abandono não configurará o crime pois faltará a conduta do responsável capaz de produzir o desamparo da vítima criandolhe o risco efetivo Igualmente não haverá crime segundo preconizava Carrara536 pela ausência de perigo concreto quando o agente ocultandose fica na expectativa de que alguém recolha o exposto assim agindo para em caso contrário reassumir a assistência devida Por outro lado acreditamos que essa figura típica na sua modalidade fundamental é incompatível com a desistência voluntária e o arrependimento eficaz em razão da sua natureza de crime de perigo Pelas mesmas razões acreditamos que é teoricamente possível o arrependimento eficaz nas figuras preterdolosas respondendo o agente pelos atos praticados que em si mesmos constituírem crimes ou seja responderá nesse caso somente pelo caput do art 133 7 CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA Abandono de incapaz é crime de perigo concreto não admitindo simples presunção próprio pois exige somente aqueles indivíduos que apresentarem o vínculo representado por especial relação de cuidado guarda vigilância ou autoridade podem ser sujeitos ativo e passivo desse crime instantâneo com efeitos permanentes pois a despeito de consumarse de pronto muitas vezes após a consumação do crime pode persistir a situação de perigo independentemente da vontade ou de nova atividade do agente comissivo ou omissivo e somente doloso 8 FORMAS QUALIFICADAS Os 1º e 2º do art 133 preveem figuras qualificadas pelo resultado se do abandono resultar a lesão corporal de natureza grave ou b a morte da vítima Na verdade quem abandona incapaz com o qual tem especial relação de assistência ou proteção cria com a sua conduta o risco da ocorrência do resultado e nesse caso assume a condição de garantidor mas no caso deste artigo um garantidor privilegiado pois não responde pelo resultado como prevê o art 13 2º alínea c 81 MAJORAÇÃO DE PENA O 3º encarregase de prever a elevação de um terço da pena aplicada se a o abandono ocorre em lugar ermo b o agente é ascendente ou descendente cônjuge irmão tutor ou curador da vítima c a vítima é maior de 60 anos Os antigos doutrinadores referiam se nesse caso a agravantes especiais537 No entanto como preferimos adotar dogmaticamente a distinção entre qualificadora majorante e agravante conforme deixamos expresso em nosso Tratado Parte Geral538 destacamos que se trata de uma causa de aumento também denominada majorante pois estabelece a quantidade de aumento no caso fixa de um terço Lugar ermo é o local geograficamente considerado habitualmente solitário Não basta que eventualmente o lugar se encontre isolado ou não frequentado Tratandose de um elemento normativo é fundamental ser cauteloso em sua análise pois as circunstâncias fáticotemporais e espaciais é que deverão indicar se o lugar pode ser tido como ermo Não o caracterizará certamente o fato de o incapaz ser abandonado durante a noite ou enquanto chove O fundamento da majoração da pena em se tratando de lugar ermo reside na maior dificuldade ou quem sabe até impossibilidade de o incapaz encontrar socorro O isolamento do local aumenta a probabilidade de dano e intensifica a situação de perigo No entanto como advertia Hungria para que haja a agravante entretanto é necessário que no momento do abandono o lugar habitualmente solitário não esteja por exceção frequentado pois em tal eventualidade deixa de apresentarse a ratio essendi da agravante isto é a maior gravidade do perigo consequente ao abandono539 Na hipótese das majorantes relacionadas no inciso II do dispositivo em análise o fundamento está na maior imperiosidade do dever que incumbe àquelas pessoas cujo desvalor da ação desrespeitosa é muito superior justificandose a maior punição A enumeração legal é taxativa não se admitindo a analogia ou extensão analógica como por exemplo pai ou filho adotivo padrasto ou enteado sogro ou genro da vítima540 etc 82 CAUSA DE AUMENTO ASSEGURADA PELO ESTATUTO DO IDOSO MAIOR DE 60 ANOS O Estatuto do Idoso Lei n 107412003 acrescentou o inciso III ao 3º do art 133 do CP inovando ao prever a majoração da pena também para as hipóteses de a vítima ser maior de 60 anos Acompanhando os objetivos do referido estatuto é natural que crime praticado contra pessoa considerada idosa represente maior gravidade e seja considerado merecedor de resposta penal majorada a despeito de discordarmos da fixação legal para o início da velhice como já registramos Enfim o marco inicial da velhice é determinado por lei maior de 60 anos A idade de 60 anos pela nova redação não autoriza a majoração penal A majoração deixará de existir se qualquer das figuras elencadas constituir elementar do tipo ou sua qualificadora como pode ocorrer por exemplo no crime de infanticídio Não se aplica igualmente as agravantes do art 61 II alíneas e e h para se evitar o bis in idem Se o abandono for praticado por qualquer das pessoas relacionadas no inciso II do 3º do art 133 em lugar ermo e contra vítima maior de 60 anos ao contrário do que afirmam alguns doutrinadores o princípio da consunção obriga a que a majoração da pena se proceda uma única vez541 9 FORMA CULPOSA Não há modalidade culposa No entanto se decorrentes de abandono culposo que é impunível resultarem danos para a vítima o agente responderá por eles como por exemplo se for o caso por lesão corporal culposa ou homicídio culposo como crimes autônomos na forma omissiva imprópria e não como formas qualificadas desse tipo penal 10 PENA E AÇÃO PENAL Para a figura simples a pena é de detenção de seis meses a três anos para as qualificadas a pena é de reclusão de um a cinco anos se resulta lesão corporal de natureza grave e de quatro a doze anos se resulta a morte Quaisquer dessas penas serão elevadas em um terço se houver qualquer das hipóteses previstas no 3º A ação penal é de natureza pública incondicionada não se exigindo qualquer formalidade para a sua instauração EXPOSIÇÃO OU ABANDONO DE RECÉM NASCIDO XIII Sumário 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado 3 Sujeitos ativo e passivo 4 Tipo objetivo adequação típica 5 Tipo subjetivo adequação típica 6 Consumação e tentativa 7 Classificação doutrinária 8 Formas qualificadas 9 Forma culposa 10 Pena e ação penal Exposição ou abandono de recémnascido Art 134 Expor ou abandonar recémnascido para ocultar desonra própria Pena detenção de 6 seis meses a 2 dois anos 1º Se do fato resulta lesão corporal de natureza grave Pena detenção de 1 um a 3 três anos 2º Se resulta a morte Pena detenção de 2 dois a 6 seis anos 1 CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES O Código Penal de 1890 em seu art 292 I inovou ao proteger o abandono do menor de sete anos que era ignorado pelo Código Criminal do Império como referimos no capítulo anterior O atual Código Penal 1940 preferiu contudo tratar o abandono de incapaz em duas figuras distintas o abandono de incapaz art 133 propriamente dito e o abandono de recém nascido art 134 Neste tipo penal ao contrário do precedente a conduta incriminada é expor ou abandonar que segundo doutrinadores clássicos são utilizadas como sinônimos1 ou segundo outros como equivalentes2 e concluem referidas expressões foram adotadas apenas para evitar dúvidas relativamente ao abandono do recémnascido3 Magalhães Noronha4 embora afirmando que eram redundantes reconhecia que a previsão do art 134 remontava ao velho Código Penal francês art 349 modificado pela Lei de 1941898 exposé ou fait exposer delaissé ou fait delaisser Seguindo essa previsão legal a doutrina francesa sustentava que com a exposição interrompese a guarda mas não a vigilância ficando o agente a distância ou disfarçadamente na expectativa de que alguém misericordiae causa encontre e recolha o exposto ao passo que no abandono cessam uma e outra5 Os Códigos suíço6 e alemão também distinguiam a exposição de alguém indefeso e seu abandono ao desamparo A insistência de Nélson Hungria e seus seguidores por razões mais pragmáticas do que científicas em que não há distinção entre exposição e abandono e que são idênticas sinônimas ou foram utilizadas com o mesmo sentido não resiste a uma reflexão mais elaborada Senão vejamos Será que aqueles diplomas legais da França Suíça e Alemanha países com larga tradição tanto na ciência quanto na codificação criminal seriam redundantes equivocados ou sem sentido Será que o mesmo legislador que disciplinou o tema em dois dispositivos não percebeu o tratamento diferenciado que utilizou num e noutro dispositivo Se as expressões têm sentido idêntico ou foram utilizadas como sinônimas e ademais os tipos apresentam uma relação de tipos fundamentais e privilegiados por que o legislador não situou o tratamento do abandono em um mesmo artigo apenas em parágrafos distintos Desde os primeiros anos universitários estamos acostumados a ouvir que a lei especialmente a penal não tem palavras inúteis ou desnecessárias e cabe ao intérprete encontrarlhes o verdadeiro significado dentro do sistema jurídico Logo o acréscimo do verbo nuclear expor não tem função puramente ornamental no tipo contido no art 134 Devese respeitar ademais a tradição e experiência dos franceses alemães e suíços que não só consagram legislativamente a distinção entre exposição e abandono como suas respectivas doutrinas encarregaramse de extremar as diferenças que referidas expressões encerram Por outro lado o próprio legislador que distinguiu a proteção dos incapazes em geral em um dispositivo e a dos recém nascidos em outro foi o mesmo que dispensou tratamento diferenciado a uns e outros ampliando a proteção do neonato que além de abandonado também pode ser exposto Por fim se essa distinção na ótica do legislador brasileiro não existisse não haveria nenhuma razão para tratar do abandono do recémnascido em outro artigo pois como figura privilegiada a melhor técnica legislativa recomenda que tivesse utilizado um parágrafo do mesmo art 133 afirmando por exemplo se o abandono for para ocultar desonra própria Contudo como pretendeu ampliar a proteção do recémnascido acrescentando a proibição da exposição teve de utilizar outro artigo que aliás fê lo com correção 2 BEM JURÍDICO TUTELADO O bem jurídico protegido é a segurança do recém nascido que na nossa concepção conforme expusemos ao examinarmos o sujeito passivo só pode ser quem veio ao mundo há poucos dias não ultrapassando a um mês e cujo nascimento não se tenha tornado de conhecimento público Aliás o crime definido neste dispositivo difere do anterior pelos sujeitos ativo e passivo pela motivação honoris causa e fundamentalmente pela ampliação do núcleo típico expor ou abandonar Em sentido amplo enfim podese afirmar que em termos genéricos aqui também se protege a vida e a integridade fisiopsíquica do recémnascido consoante denominação do Capítulo III da periclitação da vida e da saúde pelas razões e fundamentos que expusemos ao analisarmos o crime de abandono de incapaz 3 SUJEITOS ATIVO E PASSIVO O sujeito ativo do crime de abandono de recém nascido somente pode ser a mãe crime próprio visto que objetiva ocultar desonra própria É indiferente que se trate de viúva ou adúltera como sustentava a antiga doutrina admitindose a própria mulher solteira especialmente em casos de gravidez cada vez mais precoce que vem acontecendo inclusive com pré adolescentes especialmente nas pequenas comunidades onde a rigidez moral normalmente é mais acentuada As adolescentes e préadolescentes são excluídas pela inimputabilidade mas deverão receber a proteção do Estatuto da Criança e do Adolescente É indispensável que se trate de mulher honrada cujo conceito social possa ser abalado pela prova de uma concepção aviltante caso contrário não haveria honra alguma para ocultar No entanto devese receber com grandes reservas a afirmação de que a meretriz não pode ser sujeito ativo do crime de abandono de recém nascido Essa assertiva exige no atual contexto globalizado alguma reflexão afinal de que meretriz estamos falando a dos bordéis tradicionais de prostitutas pobres ou quem sabe a das requintadas redes hoteleiras de cinco estrelas das famosas casas de massagens ou daquelas que atendem em domicílio com seus famosos books e luxuosos carros Ora a essas belas mulheres não se lhes atribui em princípio a qualificação pejorativa de prostitutas ou meretrizes logo dificilmente seriam excluídas do benefício excepcional de abandonar recémnascido para ocultar desonra própria Ademais para essas mulheres mais sigiloso que o próprio nascimento de um filho indesejado é a natureza da atividade que desempenham aliás completamente desconhecida na localidade onde residem e criam laços familiares Vivem em um bairro e trabalham em outro mantendo reconhecido e elevado conceito onde residem Contudo admitimos que a mulher já decaída no conceito público cuja desonra seja notória não pode ser sujeito ativo do crimen exceptum Com essa reflexão queremos somente chamar a atenção para o fato de que a exclusão de nenhuma mulher é absoluta mas somente o caso concreto poderá demonstrar que o sujeito ativo no caso mulher é de tal forma moralmente desonrado que justifica o tratamento excepcional do art 134 Na verdade modernamente essas mulheres ditas de vida fácil trabalham em locais distantes de onde residem de tal sorte que seus vizinhos e familiares não raro ignoram a atividade que desempenham e com frequência desfrutam em suas cercanias de elevado conceito moral e social Ninguém ignora esse fato os tempos mudaram Como negar lhes de forma absoluta o direito que o texto legal não discrimina por puro preconceito do intérprete Por isso em regra não excluímos a priori a prostituta da possibilidade de também figurar como sujeito ativo do crime de abandono de recémnascido para ocultar desonra própria Damásio de Jesus Heleno Fragoso e Nélson Hungria7 entre outros admitem que o pai incestuoso ou adúltero também poderia praticar o crime Aníbal Bruno contrariamente não estendia essa legitimidade ao pai em qualquer circunstância8 Era razoável o entendimento dominante nos idos do início da década de quarenta quando a censura moral era muito mais rígida e atingia quase com o mesmo rigor inclusive os varões que claudicassem na fidelidade conjugal Convém destacar porém que a rigidez moral no advento do século XXI não é a mesma das primeiras décadas do século XX quando qualquer mulher que desse à luz extramatrimonium era excomungada da sociedade civil Segundo Aníbal Bruno9 o que justifica esse privilégio é a tortura moral em que se debate a mulher que concebeu em situação ilegítima ante a perspectiva da iminente degradação social e das demais consequências que do seu extravio lhe possam advir Pois bem no liminar do século XXI essa tortura moral e degradação social não recaem mais sobre o pai adúltero incestuoso ou a qualquer título extrafamília pois as exigências e concepções ético sociais são outras Já não se fala em união conjugal mas em união estável não se mantêm mais amantes mas namorados casados e a própria legislação civil excluiu a distinção entre filiação legítima e ilegítima Assim não concordamos que se estenda o privilegium exceptum a eventual pai adúltero ou incestuoso pois representaria somente um incentivo a mais para o extermínio de menores desafortunados e até pouco tempo discriminados inclusive pela ordem jurídica Seguindo esse raciocínio o pai adúltero incestuoso ou a qualquer título imoral que expuser ou abandonar seu filho recémnascido responderá pelo crime do art 133 como abandono de incapaz sem qualquer privilégio O marido da mulher infiel que abandonar o recém nascido adulterino tampouco gozará do privilégio Discordamos contudo do fundamento que historicamente a doutrina tem invocado para essa exclusão qual seja porque a desonra em tal caso não é dele mas da esposa10 Na verdade a desonra decorrente da infidelidade conjugal não é exclusiva do cônjuge adúltero mas atinge a ambos traidor e traído desaba sobre a célula familiar envolve ascendentes e descendentes desgraça os parentes colaterais enfim fere a dignidade do seio familiar Ninguém sai moralmente incólume quando a ética e a moral são atropeladas pela infidelidade conjugal independentemente de falarse em culpa ou responsável por sua eclosão Com efeito essa exclusão do pai incestuoso ou adúltero na nossa concepção como sujeito ativo desse crime fundamentase basicamente no fato de que se trata de crime próprio e à semelhança do infanticídio somente a mãe na nossa concepção pode ser sujeito ativo do crime de abandono de recémnascido Esse raciocínio é coerente com nosso entendimento que não admite como sujeito passivo o cônjuge adúltero ou incestuoso no atual estágio da evolução social O sujeito passivo é o recémnascido com vida fruto de relações extramatrimoniais Ao contrário do nosso diploma legal o Código Rocco italiano estabelece segundo Manzini que o abandono deve ocorrer imediatamente após o parto11 A omissão do Código Penal brasileiro em definir o recémnascido que preferiu uma linguagem menos precisa provocou profundas divergências doutrinário jurisprudenciais sobre limite e extensão desse conceito que mais que médico é normativo mais que lógico é político Segundo Hungria sempre invocado como paradigma afirmava que O limite de tempo da noção de recémnascido é o momento em que a délivrance se torna conhecida de outrem fora do círculo da família pois desde então já não há mais ocultar desonra12 Magalhães Noronha criticando a amplitude da definição de Hungria sustentava que é o que nasceu há poucos dias13 Para Damásio de Jesus na mesma linha de Ari Franco e Frederico Marques existe a figura do recémnascido até o momento da queda do cordão umbilical14 Ante a imprecisão do Código mas atento à finalidade do dispositivo preferimos admitir como sujeito passivo a exemplo de Heleno Fragoso15 alguém nascido há poucos dias não ultrapassando a um mês e desde que não se tenha tornado de conhecimento público 4 TIPO OBJETIVO ADEQUAÇÃO TÍPICA Expor a perigo é exercer uma atividade sobre a vítima transportandoa no espaço da situação de segurança mais ou menos efetiva em que se encontrava para lugar onde ficará sujeita a risco contra a sua incolumidade pessoal O abandono é por sua vez impropriamente um não fazer Nesse caso o agente não transporta a vítima de um para outro lugar onde venha a ficar em perigo Recusase apenas a prestarlhe os cuidados de que necessita Afastase dela geralmente deixandoa ao desamparo embora no abandono propriamente dito esse afastamento não seja de todo necessário Basta que não lhe dê o socorro ou a assistência como devia e lhe era possível fazer criando por esse meio o perigo O enfermeiro por exemplo que está presente mas deliberadamente não presta ao doente grave que assiste os cuidados devidos configura o crime porém não pela falta ao cumprimento do dever mas por abandono de enfermo com os riscos que daí decorrem Tratese de exposição ou de abandono o essencial no fato é que o recémnascido por obra da mãe seja posto em situação de risco para a saúde ou a vida Nessa linha Maurach seguindo o velho Código alemão distinguia dois meios pelos quais o agente podia pôr em perigo o indefeso sob a sua proteção a exposição propriamente dita e o abandono Assim concluía Maurach a figura fundamental do crime cindese em dois tipos distintos o de um crime por atividade por exposição em sentido estrito e o de um crime omissivo por abandono Welzel igualmente reconhecia duas formas dessa figura típica um fazer positivo em que a exposição se realiza ou uma omissão que é o abandono em situação de desamparo Ora à evidência que o legislador brasileiro orientou se pelos sábios ensinamentos das doutrinas germânica e francesa para disciplinar diferentemente a proteção do recémnascido e do incapaz em geral Os autores de modo geral afirmam que o tipo penal pressupõe que o nascimento deve ter sido sigiloso16 para justificar a tipificação do delictum exceptum Aníbal Bruno mais comedido sustenta que o nascimento da vítima se tenha dado em segredo e ainda não tenha vindo ao conhecimento de estranhos17 Falar em nascimento sigiloso nos parece um rematado exagero quer porque a restrição não consta da definição legal quer pela inadmissibilidade de conceber e gestar por longos nove meses sigilosamente A finalidade de ocultar a gravidez por questões de honra não precisa ir além da cautela de não tornar público tanto o estado gravídico quanto o nascimento do neonato mas isso está muito distante de ser sigiloso pois inevitavelmente os familiares e empregados pelo menos terão conhecimento E essa ciência ainda que limitada de algumas pessoas é suficiente para afastar o indigitado sigilo e nem por isso excluirá o benefício consagrado no art 134 Desagradanos a adjetivação pejorativa que a doutrina de modo geral faz ao afirmar que se trata de honra sexual18 Parecenos uma visão estreita que limita injustificada e inadequadamente a concepção de honra na hipótese deste artigo e que coloca o sexo como fundamento tanto da proteção legal quanto da motivação da mãe inconsequente Na verdade a concepção do fruto de uma relação espúria de regra extramatrimonial atinge um universo éticomoral muito mais abrangente pois macula o dogma da fidelidade matrimonial mancha e quebra a pureza da descendência sanguíneofamiliar ao incluir stranneus na prole viola os deveres conjugais e destrói a harmonia do lar Em outros termos a desonra que se pretende ocultar abrange todo um universo cultural que pode chocarse com o conhecimento de um fruto proibido que certamente receberia a sanção da censura social Por tudo isso é infeliz a afirmação de que a honra que se pretende ocultar é de natureza sexual Estamos de acordo que eventuais condenações por outras infrações penais não desonram a mulher a ponto de afastarlhe por si só o direito ao privilégio do crimen exceptum Ademais como tivemos oportunidade de afirmar em nosso Tratado de Direito Penal Parte Geral v 1 Porém nem sempre o dever jurídico coincide com a lei moral Não poucas vezes o Direito protege situações amorais e até imorais contrastando com a lei moral por razões de política criminal de segurança social etc Assim nem sempre é possível estabelecer a priori que seja o crime uma ação imoral A ação criminosa pode ser eventualmente até moralmente louvável A norma penal pela sua particular força e eficácia induz os detentores do poder político a avassalar a tutela de certos interesses e finalidades ainda que contrastantes com os interesses gerais do grupo social Já no início do século XX mais precisamente em 1910 Florian preocupavase com esse aspecto e advertia Nem todos os crimes são também ações imorais reprovadas pelo sentimento e pelo costume19 Nem mesmo a prática de outros deslizes éticos teria por si só o efeito de excluir a aplicação da previsão do art 134 Eventual repetição da ação de abandonar recém nascido para ocultar desonra própria não configura a proibição descrita no art 134 Essa exclusão não resulta da condenação anterior mas da publicidade e repercussão que o fato anterior produziu não havendo mais honra a proteger honra no sentido utilizado pelo texto legal20 Na hipótese de gêmeos o privilégio somente se justifica se a mãe abandonar a todos caso contrário responderá pelo crime do art 133 pois o abandono não teria sido para ocultar desonra própria Abandonando gêmeos a responsabilidade penal será na modalidade de concurso formal21 Estão excluídos do tipo privilegiado o orgulho injustificado a concepção de eventual matrimônio anulado ou mesmo a mulher devassa que já não tem honra a defender As ações praticadas nessas circunstâncias ainda que a vítima seja um recém nascido somente poderão tipificar o crime do artigo anterior cuja pena é mais grave A incapacidade de autodefesa do recémnascido é de presunção absoluta embora não o seja o perigo decorrente do abandono que precisa ser demonstrado 5 TIPO SUBJETIVO ADEQUAÇÃO TÍPICA O elemento subjetivo geral desse crime a exemplo do abandono de incapaz é o dolo de perigo representado pela vontade e consciência de abandonar o recém nascido expondoo a perigo O dolo de dano exclui o dolo de perigo e altera a natureza do crime passando a ser de dano tentativa ou consumação homicídio infanticídio lesão corporal etc Exige no entanto um elemento subjetivo especial do tipo qual seja o especial fim de agir que é ocultar desonra própria logo é indispensável que o nascimento do neonato não seja do conhecimento público isto é do conhecimento de outras pessoas fora do ambiente familiar Se a causa do abandono do recémnascido for qualquer outra o crime poderá ser o abandono de incapaz art 133 O dolo a nosso juízo dificilmente poderá ser eventual A exigência típica de um fim especial dificulta tornando quase impossível a configuração de dolo eventual 6 CONSUMAÇÃO E TENTATIVA Consumase esse crime com o abandono efetivo do recémnascido desde que este corra perigo efetivo isto é concreto ainda que momentâneo pois é irrelevante a duração do abandono ou melhor da situação de perigo provocada pelo abandono Se a mãe eventualmente reassumir mesmo após alguns instantes o seu dever de guarda e assistência socorrendo o recémnascido ainda assim o crime já estará consumado22 o máximo que poderá acontecer será beneficiarse com a minorante do arrependimento posterior art 16 do CP A consumação realizase num só momento embora a situação criada possa prolongarse no tempo Isso não impede que possa haver um iter criminis a exemplo do abandono de incapaz que pode ser interrompido a qualquer momento possibilitando em outros termos a tentativa O agente pode abandonar um recémnascido por exemplo nas circunstâncias descritas pelo tipo penal mas a pronta e imediata intervenção de alguém pode impedir que o risco se concretize ou ainda como exemplificava Altavilla23 quando a mãe vai expor o filho ao abandono mas no seu caminho é surpreendida e impedida de realizar o seu intento É indispensável que fique demonstrado que a vítima efetivamente ficou exposta a perigo pois a despeito de sua tenra idade o perigo pode ter sido evitado pela empregada familiares ou terceiros que imediatamente recolham o abandonado À evidência que nesse caso com a intervenção de terceiro familiares ou não estaríamos diante de tentativa A eventual superveniência de dano não é abrangida pelo dolo sob pena de configurar outra infração penal que havendo a influência do estado puerperal poderá configurar o infanticídio caso contrário será homicídio Igualmente não haverá crime pela ausência de perigo concreto quando o agente ocultandose fica na expectativa de que alguém recolha o exposto assim agindo para em caso contrário reassumir a assistência devida 7 CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA Abandono de recémnascido é crime de perigo concreto não admitindo simples presunção próprio pois somente a mãe para evitar desonra própria pode ser sujeito ativo desse crime e somente o recémnascido ser sujeito passivo instantâneo com efeitos permanentes pois a despeito de consumarse de pronto muitas vezes após a consumação do crime pode persistir a situação de perigo independentemente da vontade ou de nova atividade do agente comissivo ou omissivo próprio e impróprio e somente doloso com a presença do elemento subjetivo especial do tipo representado pelo fim específico de ocultar desonra própria Essa exigência típica de um fim especial impede a possibilidade da configuração de dolo eventual 8 FORMAS QUALIFICADAS A exemplo do que afirmamos em relação ao crime de abandono de incapaz a reforma penal de 1984 com a previsão do art 13 2º revogou os 1º e 2º do art 133 Esses dois dispositivos previam figuras qualificadas pelo resultado se do abandono do recém nascido resultasse a lesão corporal de natureza grave ou b a morte da vítima Na verdade a mãe que abandona recémnascido absolutamente incapaz de defenderse de qualquer perigo é duplamente garantidora na condição de genitora decorrente de lei art 13 2º alínea a do CP e como criadora com a conduta anterior do risco da ocorrência do resultado art 13 2º alínea c do CP Logo se sobrevier algum crime de dano a mãe responderá por este como autora na forma de comissão por omissão 9 FORMA CULPOSA Não há modalidade culposa No entanto se decorrentes de abandono culposo resultarem danos para a vítima o agente responderá por eles como por exemplo por lesão corporal culposa ou homicídio culposo como crimes autônomos e não como formas qualificadas desse tipo penal 10 PENA E AÇÃO PENAL Para a figura simples detenção de seis meses a dois anos para as qualificadas para os que entendem que os dois parágrafos do art 134 continuam em vigor mesmo depois da reforma penal de 1984 a pena é de detenção de um a três anos se resulta lesão corporal de natureza grave e de dois a seis anos se resulta a morte A ação penal a exemplo do que ocorre com o similar crime de abandono de incapaz é pública incondicionada não se exigindo qualquer manifestação do ofendido ou de seu representante legal OMISSÃO DE SOCORRO XIV Sumário 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado 3 Sujeitos ativo e passivo 4 Crimes omissivos próprios 5 Tipo objetivo adequação típica 51 Elementares típicas possibilidade e ausência de risco pessoal 6 Tipo subjetivo adequação típica 7 Concurso de pessoas nos crimes omissivos 8 Consumação e tentativa 9 Classificação doutrinária 10 Figuras majoradas 101 Figuras majoradas relação de causalidade 11 Pena e ação penal Omissão de socorro Art 135 Deixar de prestar assistência quando possível fazêlo sem risco pessoal à criança abandonada ou extraviada ou à pessoa inválida ou ferida ao desamparo ou em grave e iminente perigo ou não pedir nesses casos o socorro da autoridade pública Pena detenção de 1 um a 6 seis meses ou multa Parágrafo único A pena é aumentada de metade se da omissão resulta lesão corporal de natureza grave e triplicada se resulta a morte 1 CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES O Código Criminal do Império de 1830 não disciplinava o crime de omissão de socorro enquanto o Código Penal republicano de 1890 somente a criminalizava quando a vítima fosse recémnascido ou menor de sete anos art 293 4º ao contrário do Código Penal italiano de 1889 Código de Zanardelli que já contemplava essa figura delituosa art 389 Nosso Código Penal de 1940 adota a seguinte tipificação Deixar de prestar assistência quando possível fazêlo sem risco pessoal à criança abandonada ou extraviada ou à pessoa inválida ou ferida ao desamparo ou em grave e iminente perigo ou não pedir nesses casos o socorro da autoridade pública O Direito Penal contém normas proibitivas e imperativas A infração dessas normas imperativas constitui a essência do crime omissivo e consiste em não fazer a ação juridicamente ordenada Logo a omissão em si mesma não existe pois somente a omissão de uma ação determinada pela norma configurará o crime omissivo Tipificase o crime omissivo quando o agente não faz o que pode e deve fazer que lhe é juridicamente ordenado Portanto o crime omissivo consiste sempre na omissão de determinada ação que o sujeito tinha obrigação de realizar e que podia fazer24 O crime omissivo dividese em omissivo próprio e omissivo impróprio Os primeiros são crimes de mera conduta como por exemplo a omissão de socorro aos quais não se atribui resultado algum enquanto os segundos os omissivos impróprios são crimes de resultado Os crimes omissivos próprios são obrigatoriamente previstos em tipos penais específicos em obediência ao princípio da reserva legal25 dos quais são exemplos típicos os previstos nos arts 135 244 269 etc Os crimes omissivos impróprios por sua vez como crimes de resultado não têm uma tipologia própria inserindo se na tipificação comum dos crimes de resultado como o homicídio a lesão corporal etc Na verdade nesses crimes não há uma causalidade fática mas jurídica em que o omitente devendo e podendo não impede o resultado Convém destacar desde logo que o dever de evitar o resultado é sempre decorrente de uma norma jurídica não o configurando deveres puramente éticos morais ou religiosos26 2 BEM JURÍDICO TUTELADO O bem jurídico protegido é a exemplo dos artigos anteriores a preservação da vida e da saúde do ser humano e o fundamento da criminalização da omissão de socorro é o desrespeito ao dever de solidariedade humana um princípio moral erigido por esse dispositivo à condição de dever jurídico Essa previsão legal tornou imperativo o auxílio a quem mesmo sem nossa culpa encontrese em situação de perigo e do qual não possa defenderse sozinho Nélson Hungria enaltece essa preocupação do Direito Penal afirmando que foi o direito penal de sua exclusiva iniciativa demonstrando a erronia dos que lhe atribuem uma função meramente sancionatória que exigiu em norma coercitiva esse mandamento cristão de caridade27 Tratase com efeito de um dever geral que se destina a todos objetivando a assistência recíproca necessária na sociedade dos tempos modernos A contrario sensu se a omissão violar algum dever especial constituirá outro crime e não este Sintetizando o bem jurídico tutelado é a proteção da vida e da saúde por meio da solidariedade humana que como dever geral obriga a intervenção de todos quando o sujeito passivo qualificado no tipo penal encontrarse nas condições descritas A assistência de um desobriga aos demais contudo como a obrigação é solidária se a intervenção daquele for insuficiente ou inexitosa os outros continuarão obrigados e sua abstenção constituirá o crime omissivo Alguns autores admitiam a possibilidade de configurarse o crime de omissão de socorro quando o perigo se relacionasse à liberdade ou até mesmo à honestidade28 Nessa linha Magalhães Noronha concordava com a possibilidade de existir crime de omissão de socorro quando a liberdade pessoal encontrarse em perigo29 como por exemplo quem se depara com vítima de cárcere privado e podendo auxiliála não o faz Há quem siga essa orientação atualmente Paulo José da Costa Jr vai ainda mais longe afirmando que pratica pois o crime de omissão de socorro aquele que sabendo de um sequestro não o notificar à autoridade30 Em sentido contrário a nosso juízo com razão manifestase Damásio de Jesus segundo o qual o código protege também a vida e a incolumidade pessoal do cidadão Não passa daí entretanto a tutela penal não estando protegidos outros interesses como a honestidade a liberdade pessoal e o patrimônio Basta verificar que a omissão de socorro constitui delito de periclitação da vida e da saúde para se concluir que não protege outros bens31 Com efeito o simples conhecimento da realização de uma infração penal ou até mesmo a concordância psicológica caracterizam no máximo conivência que não é punível a título de participação se não constituir pelo menos alguma forma de contribuição causal art 31 do CP ou então constituir por si mesma uma infração típica Ora pelos exemplos lembrados por Magalhães Noronha e especialmente por Paulo José da Costa Júnior estão pretendendo que o cidadão comum intercepte a realização de um crime sem que assim o ordenamento jurídico brasileiro o determine O Código de Processo Penal estabelece efetivamente que Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito art 301 em outros termos o CPP determina que a autoridade policial e seus agentes intervenham e faculta a qualquer do povo a fazer o mesmo se quiser tiver coragem puder agir etc Mas destaquese para o cidadão comum é apenas uma faculdade e como tal evidentemente a não intervenção de qualquer do povo não pode ser punida a nenhum título sob nenhum pretexto e em nenhuma seara do direito E o próprio art 135 tampouco exige que o cidadão comum interfira na execução de um crime ainda que para salvar alguém onde sua própria exposição a perigo seria inevitável Assim concluise os exemplos são infelizes e o grave e iminente perigo de vida não pode incluir situações que tipifiquem crimes especialmente quando o bem jurídico ofendido é a liberdade 3 SUJEITOS ATIVO E PASSIVO O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa não requerendo nenhuma condição particular pois o dever genérico é de não se omitir O sujeito ativo deve estar no lugar e no momento em que o periclitante precisa do socorro caso contrário se estiver ausente embora saiba do perigo e não vá ao seu encontro para salválo não haverá o crime32 pois o crime é omissivo e não comissivo Poderá nesse caso haver egoísmo insensibilidade displicência indiferença pela sorte da vítima mas esses sentimentos ainda que eticamente possam ser censuráveis não tipificam a omissão de socorro pois como lembrava Magalhães Noronha33 um código penal não é um código de ética Sujeito passivo do crime de omissão de socorro somente pode ser a criança abandonada ou extraviada b pessoa inválida ou ferida desamparada ou c qualquer pessoa em grave e iminente perigo Criança abandonada é aquela que foi exposta ou deixada em algum lugar por seus responsáveis entregue à própria sorte sem condições de prover a sua própria subsistência enfim a que foi deixada ao desamparo Esse crime não se confunde com os de abandono de incapaz ou abandono de recémnascido porque nestes é o próprio sujeito ativo que abandona a vítima enquanto no crime de omissão de socorro o sujeito ativo já encontra a criança abandonada ou extraviada e não lhe presta socorro ou assistência criança extraviada é aquela que perdeu o rumo de casa está perdida não sabe onde reside nem voltar para lá desconhece o caminho de volta Com efeito criança extraviada não se confunde com criança abandonada Por longo período discutiuse sobre qual o limite de idade que para efeitos penais devese entender como criança ante a omissão do Código Penal O advento do Estatuto da Criança e do Adolescente ECA não resolveu essa desinteligência ao considerar criança quem tiver menos de 12 anos art 2º Sustentamos porém que a solução deverá continuar sendo casuística e que será criança para efeitos penais toda aquela que concretamente for incapaz de autodefesa Pessoa inválida é aquela que por si mesma não pode prover à própria segurança e subsistência é aquela que é indefesa A invalidez pode decorrer das próprias condições pessoais congênitas ou adquiridas ou decorrer de acidentes velhice enfermidade cegueira paralisia aleijão etc pessoa ferida por sua vez é aquela que sofreu um dano ou lesão em sua integridade corporal acidental ou provocada e em consequência sofre uma perda orgânicofuncional É fundamental que tanto a invalidez quanto o ferimento eliminem a capacidade da vítima de autodefenderse Tanto a pessoa inválida quanto a ferida precisam encontrarse desamparadas ou seja sem possibilidade de exercer a própria defesa e sem quaisquer meios de proteção e assistência Finalmente qualquer pessoa independentemente de ser criança abandonada ou extraviada ou pessoa inválida ou ferida desde que se encontre em grave e iminente perigo Não basta a mera possibilidade ou simples presunção de perigo mas é necessária a probabilidade da sua ocorrência por outro lado é indispensável que seja grave isto é que exponha efetivamente a perigo a vida ou a saúde da vítima e ademais além de grave tem de ser iminente isto é prestes a acontecer Em outros termos o perigo nesses casos deve ser de grandes proporções e prestes a desencadearse34 como por exemplo pessoa que se está afogando ou presa em qualquer coisa prestes a ser soterrada etc Alguns autores não admitem como sujeito passivo ninguém além de criança abandonada ou extraviada e pessoa inválida ou ferida desamparada e que somente estas deveriam estar em perigo grave e iminente35 Não lhes assiste razão contudo segundo o melhor e majoritário entendimento doutrinário36 Nesse sentido merece destacar o indefectível magistério de Bernardino Gonzaga in verbis Mas o único entendimento possível se quiser assegurar ao texto em exame um sentido racional será considerar os elementos pessoa inválida ou ferida limitados pela frase adjetiva ao desamparo e vincular as expressões em grave e iminente perigo ao substantivo pessoa de modo a constituir uma cláusula genérica que abranja todas as situações não compreendidas na anterior37 A oposição da vítima por si só não afasta o dever geral de prestar socorro salvo se essa oposição inviabilizar a assistência pois na linguagem do texto legal tornase impossível já que os bens jurídicos protegidos são indisponíveis ressalvado o disposto no art 88 da Lei n 909995 É indiferente quem criou a situação de perigo se a própria vítima terceiros ou fenômenos naturais etc No entanto se a situação de perigo foi criada pelo próprio omitente dolosa ou culposamente este transformase em garantidor e responderá não simplesmente por crime de perigo mas por eventual resultado que advier da situação que criara nos termos do art 13 2º do CP 4 CRIMES OMISSIVOS PRÓPRIOS Os crimes omissivos próprios ou puros consistem numa desobediência a uma norma mandamental norma esta que determina a prática de uma conduta que não é realizada Há portanto a omissão de um dever de agir imposto normativamente Como a omissão de socorro inserese exatamente nessa classificação tipológica convém antes de tudo fazer uma pequena digressão sobre a conceituação doutrinária dos crimes omissivos Nestes crimes omissivos basta a abstenção é suficiente a desobediência ao dever de agir para que o delito se consume O resultado que eventualmente surgir dessa omissão será irrelevante para a consumação do crime podendo apenas configurar uma majorante que alguns doutrinadores sem primar pela correção técnica denominam genericamente como uma qualificadora Exemplo típico é o da omissão de socorro quando o agente deixa de prestar assistência nas condições previstas no art 135 com a simples abstenção consumase o crime de omissão de socorro Pode acontecer porém que a pessoa em perigo à qual foi omitido socorro venha a sofrer uma lesão grave ou até morrer concretizando uma consequência danosa produzida por um processo causal estranho ao agente no qual se negou a interferir Nesse caso o agente continua sendo responsabilizado por crime omissivo próprio isto é pela simples omissão pela mera inatividade O eventual resultado morte ou lesão grave nessa hipótese constituirá somente uma majorante a ser considerada no momento da aplicação da pena38 5 TIPO OBJETIVO ADEQUAÇÃO TÍPICA O crime omissivo não se caracteriza pelo simples não fazer ou fazer coisa diversa mas pelo não fazer o que a norma jurídica determina A omissão de socorro segundo a dicção do texto legal pode ser praticada de duas formas direta ou imediata e indireta ou mediata ou seja o art 135 contém duas figuras típicas a deixar de prestar assistência b não pedir socorro à autoridade pública Na primeira modalidade o dever de assistência é pessoal e direto na segunda indireta há o dever de pedir socorro à autoridade competente a Deixar de prestar assistência Quem se depara com a vítima nas circunstâncias descritas no tipo penal não pode deixar de prestarlhe imediata assistência somente se não puder prestála sem risco pessoal deve pedir socorro à autoridade Se a prestação de socorro expuser a risco terceira pessoa a omissão não excluirá a tipicidade mas certamente não constituirá fato antijurídico pois caracterizará estado de necessidade de terceiro afastando sua ilicitude Haverá inegavelmente um conflito de deveres e o Estado não pode nessa hipótese obrigar o agente a optar por este ou aquele dever como demonstramos quando examinada no primeiro volume de nosso Tratado de Direito Penal a excludente de estado de necessidade para onde remetemos o leitor O dever de assistência no crime de omissão de socorro não está vinculado a relações jurídicas especiais como ocorre no crime de abandono de incapaz art 133 decorrendo da solidariedade humana que deve existir na coletividade para a autoproteção da vida e da saúde do ser humano Qualquer pessoa sem nenhuma qualidade ou condição especial está obrigada a prestar socorro desde que haja possibilidade de fazê lo sem risco pessoal à criança abandonada ou extraviada ou à pessoa inválida ou ferida ao desamparo ou em grave e iminente perigo ou a pedir nesses casos o socorro da autoridade pública b Não pedir socorro à autoridade pública O pedido deve ser imediato e necessário pois eventual atraso significará o descumprimento do dever de pedir socorro O pedido pode ser executado de qualquer forma desde que idônea para o fim a que se destina e que chegue o mais rápido possível à autoridade competente A assistência indireta é subsidiária e somente pode ser utilizada quando a direta não puder ser prestada sem risco pessoal ou quando o socorro da autoridade pública com certeza puder tempestivamente ser prestado com eficácia Se a urgência e a gravidade da situação de perigo não admitir demora tornando ineficaz o pedido à autoridade o sujeito ativo deverá prestar assistência direta sob pena de responder pela omissão de socorro ainda que o tenha pedido A alternativa de prestar pessoalmente o socorro ou pedir à autoridade pública que o faça não depende exclusivamente do livrearbítrio do sujeito ativo caso contrário facilmente se poderia frustrar a proteção legal Se por exemplo a situação concreta exige a assistência imediata o aviso à autoridade será inócuo e a abstenção da assistência pessoal constitui crime Na verdade a solicitação de socorro à autoridade pública somente exclui o crime quando a assistência dessa autoridade possa tempestivamente afastar o perigo Autoridade pública referida no texto legal é aquela que tem atribuição para intervir no caso como por exemplo policial bombeiro comissário de menores Ministério Público etc Quando no entanto o perigo puder ser afastado tanto pela ação direta do agente quanto pela ação da autoridade aquele o agente tem a faculdade de eleger a alternativa que lhe pareça melhor Destaquese que o perigo não pode em tese ter sido provocado dolosa ou culposamente pelo sujeito ativo que nessa hipótese passaria à condição de garantidor art 13 2º c e aquele dever geral de assistência passa a ser um dever especial de impedir o resultado sob pena de responder pelo crime que ele representar na condição de garantidor logicamente 51 ELEMENTARES TÍPICAS POSSIBILIDADE E AUSÊNCIA DE RISCO PESSOAL A omissão somente tipifica o crime quando nas circunstâncias for possível prestar assistência ou pedir socorro à autoridade pública sem risco pessoal a Possibilidade da conduta Poder agir é um pressuposto básico de todo comportamento humano Também na omissão evidentemente é necessário que o sujeito tenha a possibilidade física de agir para que se possa afirmar que não agiu voluntariamente39 É insuficiente pois o dever de agir É necessário que além do dever haja também a possibilidade física de agir ainda que com risco pessoal Essa possibilidade física falta por exemplo na hipótese de coação física irresistível não se podendo falar em omissão penalmente relevante porque o omitente não tinha a possibilidade física de agir Aliás a rigor nem poderia ser chamado de omitente porque lhe faltou a própria vontade A proteção penal da vida e da saúde pessoal contra perigos graves fundamentada na solidariedade humana deve ser bem delimitada sob pena de colocar em perigo o direito de liberdade Com efeito a imposição legal excessivamente ampla ou indeterminada dos deveres de solidariedade e assistência social acabaria constituindo gravíssima ameaça ao status libertatis40 Por essa razão o legislador brasileiro estreitou os limites em que o crime de omissão de socorro pode configurarse definindo os pressupostos e condições em que a assistência é legalmente obrigatória estabelecendo e qualificando quem pode ser sujeito passivo dessa infração penal e condicionandoa à possibilidade de agir sem risco pessoal b Sem risco pessoal A possibilidade de prestar socorro deve existir sem que o agente se exponha a risco pessoal aliás estas duas elementares devem coexistir são simultâneas O Estado não tem o direito de obrigar ninguém a ser herói ou seja a sacrificarse por solidariedade humana Seria paradoxal desumano e não raro ineficaz exigir que alguém sacrificasse a própria vida para salvar a alheia No entanto não será qualquer risco que terá o condão de afastar o dever de agir mas somente um risco efetivo real concreto e que caracterize a probabilidade da iminência de um dano grave à saúde ou à vida da vítima e que deverá ser considerado de acordo com as circunstâncias e as condições pessoais dos sujeitos O risco porém deve afetar a pessoa física Assim se o risco for puramente patrimonial ou moral não excluirá o crime Esses riscos poderão eventualmente caracterizar estado de necessidade afastando dessa forma a antijuridicidade mantendose a tipicidade Concluise portanto sendo impossível prestar socorro sem risco pessoal que a omissão de socorro será atípica pois tanto a possibilidade quanto a ausência de risco pessoal são elementares do crime Acreditamos inclusive que a ausência do risco pessoal também constitui elementar típica na segunda modalidade de omissão de socorro isto é não pedila nos mesmos casos à autoridade pública Temse sustentado41 que ao contrário da primeira modalidade a lei não a ressalva expressamente e por isso somente poderia excluir a antijuridicidade por meio do estado de necessidade No entanto as duas elementares da assistência direta possibilidade e sem risco pessoal estão presentes na assistência indireta segundo se pode interpretar do texto legal ou não pedir nesses casos socorro da autoridade pública Ora nesses casos significa nas mesmas circunstâncias com as mesmas elementares para as mesmas vítimas e desde que possível e sem risco pessoal O risco moral ou patrimonial não afasta a tipicidade da omissão Risco para terceiro igualmente não exclui a tipicidade mas poderá excluir a ilicitude por meio do estado de necessidade art 24 6 TIPO SUBJETIVO ADEQUAÇÃO TÍPICA O elemento subjetivo desse crime é o dolo de perigo representado pela vontade de omitir com a consciência do perigo isto é o dolo deve abranger a consciência da concreta situação de perigo em que a vítima se encontra O dolo poderá ser eventual por exemplo quando o agente com sua conduta omissiva assume o risco de manter o estado de perigo preexistente É necessário que o dolo abranja somente a situação de perigo o dolo de dano exclui o dolo de perigo e altera a natureza do crime Assim se o agente quiser a morte da vítima responderá por homicídio Elucidativo nesse sentido o exemplo de Damásio de Jesus que reflexiona Suponhase que o agente sem culpa atropele a vítima Verificando tratarse de seu desafeto foge do local querendo a sua morte ou assumindo o risco de que ocorra em face da omissão de assistência Responde por delito de homicídio42 Esse crime não exige elemento subjetivo especial do tipo qual seja o especial fim de agir que se existir poderá descaracterizar a omissão de socorro dando origem a outro tipo penal 7 CONCURSO DE PESSOAS NOS CRIMES OMISSIVOS Os crimes omissivos próprios na nossa concepção admitem tanto a coautoria quanto a participação em sentido estrito A distinção entre coautoria e participação deve ser encontrada na definição desses dois institutos e não na natureza do crime omissivo ou comissivo Se por exemplo duas ou mais pessoas presentes recusamse a prestar socorro ao periclitante respondem todas pelo crime individualmente segundo a regra geral No entanto se deliberarem umas anuindo à vontade das outras todas responderão pelo mesmo crime mas em coautoria em razão do vínculo subjetivo Se alguém porém que não está no local mas por telefone sugere induz ou instiga a quem está em condições de socorrer que não o faça responderá também pelo crime mas na condição de partícipe Não se pode confundir participação em crime omissivo com participação por omissão em crime comissivo A participação no crime omissivo ocorre normalmente por meio de um agir positivo do partícipe que favorece o autor a descumprir o comando legal tipificador do crime omissivo O paciente que instiga o médico a não comunicar a existência de uma enfermidade contagiosa às autoridades sanitárias não é autor de delito autônomo mas partícipe de um crime omissivo Já o caixa que deixa o cofre aberto para facilitar o furto é partícipe com sua ação omissiva de um crime comissivo Assim como o crime comissivo admite a participação mediante omissão o crime omissivo também admite a participação por comissão O que ocorre segundo Bustos Ramirez é a impossibilidade de participação omissiva em crime omissivo sob a modalidade de instigação43 Não se pode instigar através de omissão pela absoluta falta de eficácia causal dessa inatividade Se o agente estiver igualmente obrigado a agir não será partícipe mas autor ou como pensamos ser possível coautor desde que haja a vontade e consciência de anuir à omissão de outrem Esse vínculo subjetivo caracterizador da unidade delitual tem o mesmo efeito tanto na ação ativa quanto na passiva Assim como o comando é comum nos crimes omissivos a proibição da conduta criminosa é igualmente comum nos crimes comissivos o que nem por isso impede a coautoria Do afirmado fica claro que entendemos ser perfeitamente possível a coautoria em crime omissivo próprio44 Se duas pessoas deixarem de prestar socorro a outra gravemente ferida podendo fazêlo sem risco pessoal praticarão individualmente o crime autônomo de omissão de socorro Agora se essas duas pessoas de comum acordo deixarem de prestar socorro nas mesmas circunstâncias serão coautoras do crime de omissão de socorro O princípio é o mesmo dos crimes comissivos houve consciência e vontade de realizar um empreendimento comum ou melhor no caso de não realizálo conjuntamente Pensamos que a participação também pode ocorrer nos chamados crimes omissivos impróprios comissivos por omissão mesmo que o partícipe não tenha o dever jurídico de não se omitir Claro se tivesse tal dever seria igualmente autor ou coautor se houvesse a resolução conjunta de se omitir É perfeitamente possível que um terceiro que não está obrigado ao comando da norma instigue o garante a não impedir o resultado Qual seria a natureza da responsabilidade desse instigador autor do crime consumado Claro que não A sua atividade acessória secundária contribuiu moralmente para a resolução criminosa do garante Este é autor do crime ocorrido do qual tinha o domínio do fato e o dever jurídico de impedir sua ocorrência aquele o instigador que não estava obrigado ao comando legal e não dispunha do domínio da ação final contribuiu decisivamente para a sua concretização Não pode ficar impune mas tampouco cometeu ilícito autônomo A tipicidade de sua conduta só pode ser encontrada por meio da norma integradora na condição de partícipe45 Se tiver o dever jurídico de não se omitir será autor ou coautor mas jamais partícipe 8 CONSUMAÇÃO E TENTATIVA Consumase a omissão de socorro no lugar e no momento em que a atividade devida tinha de ser realizada isto é onde e quando o sujeito ativo deveria agir e não o fez Segundo Frederico Marques46 tem se a infração por consumada no local e tempo onde não se efetuou o que se deveria efetuar Cometemse pois delitos de omissão ali onde o autor para cumprir o dever jurídico a ele imposto devesse praticálo e não onde se encontrasse no momento de seu comportamento inerte A consumação realizase num só momento embora a situação criada possa prolongar se no tempo A omissão de socorro crime omissivo próprio ou puro por excelência não admite a tentativa pois não exige um resultado naturalístico produzido pela omissão Tratase de crime de ato único unissubsistente que não admite fracionamento Se o agente deixa passar o momento em que devia agir consumouse o delito se ainda pode agir não se pode falar em crime Até o momento em que a atividade do agente ainda é eficaz a ausência desta não constitui crime Se nesse momento a atividade devida não ocorrer consumase o crime Tratandose de crime omissivo impróprio ao contrário como a omissão é forma ou meio de se alcançar um resultado a consumação ocorre com o resultado lesivo e não com a simples inatividade do agente como nos delitos omissivos puros Naqueles que produzem resultado naturalístico ao contrário dos omissivos próprios admitese tentativa 9 CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA A omissão de socorro é crime omissivo próprio e instantâneo consumandose com a simples abstenção da conduta devida no instante em que o sujeito omite a prestação de socorro independentemente da produção de qualquer resultado tratase de crime de perigo pois se visar dano será alterada a tipificação da conduta crime comum que pode ser praticado por qualquer pessoa independentemente de condição ou qualidade especial do sujeito ativo doloso não havendo previsão da modalidade culposa O erro porém quanto à existência do perigo quanto à possibilidade da conduta ou quanto à existência de risco pessoal exclui o dolo 10 FIGURAS MAJORADAS Não há crime de omissão de socorro qualificado pois a omissão é crime de perigo e eventual resultado qualificador a transformaria em crime de dano Na realidade eventual resultado decorrente da omissão lesão grave ou morte não constitui forma qualificada como alguns pouco afeitos à precisão terminológica chegam a afirmar Com efeito a superveniência de lesão corporal grave ou morte da vítima constitui circunstância de aumento de pena isto é majorante que deve ser apreciada no momento da aplicação da pena na terceira operação se houver antes agravantes ou atenuantes Logo esse resultado majorador não altera o tipo penal que mantém os mesmos limites mínimo e máximo do caput Ao contrário do que ocorre nos crimes de abandono de incapaz e abandono de recémnascido não há necessidade de nenhum vínculo especial entre sujeito ativo e sujeito passivo Por isso não é possível conjeturar sobre a possibilidade de o omitente responder como garantidor por eventual lesão corporal grave ou morte mas somente como condição majorante da sanção aplicável Nesses crimes o dever é somente de agir e não de evitar um resultado para o qual não concorreu Nos casos de homicídio culposo e lesão corporal culposa a omissão de socorro não constitui crime autônomo mas sim majorante daqueles arts 121 4º e 129 7º47 101 FIGURAS MAJORADAS RELAÇÃO DE CAUSALIDADE Nas figuras majoradas mesmo que a omissão de socorro seja um crime omissivo próprio que se consuma com a simples inatividade nesse caso é indispensável que se analise a relação de causalidade Enfim devemos indagar a ação omitida em si mesma punível teria evitado o resultado Resultado que diga se de passagem não tinha obrigação de impedir mas que ocorreu em virtude de sua abstenção por não ter desviado ou obstruído o processo causal em andamento A sua obrigação era agir e não evitar o resultado e por isso em regra os crimes omissivos próprios dispensam a investigação sobre a relação de causalidade porque são delitos de mera atividade ou melhor inatividade No entanto como essa majorante representa um resultado material é indispensável comprovar a relação de causalidade de não impedimento entre a omissão e o resultado ocorrido para legitimar a majoração da pena nos limites de um direito penal da culpabilidade 11 PENA E AÇÃO PENAL A sanção aplicável é alternativamente detenção de 1 a 6 meses ou multa para a conduta tipificada no caput do art 135 Se em razão da omissão sobrevier lesão corporal de natureza grave a pena será majorada de metade se sobrevier a morte será triplicada Essas majorações são fixas não permitindo ao magistrado adotar outros percentuais de aumento para mais ou para menos Sua faculdade portanto limitase à dosimetria penal em relação ao caput que constitui a figura básica e ao reconhecimento ou não da majorante Assim fixada a pena ao crime de omissão de socorro se reconhecer uma das majorantes o limite de elevação está fixado ope legis A ação penal é pública incondicionada sendo desnecessária qualquer condição de procedibilidade CONDICIONAMENTO DE ATENDIMENTO MÉDICOHOSPITALAR EMERGENCIAL XV Sumário 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado 3 Sujeitos ativo e passivo 4 Tipo objetivo adequação típica 5 Tipo subjetivo adequação típica 6 Classificação doutrinária 7 Consumação e tentativa 8 Pena e ação penal Art 135A Exigir chequecaução nota promissória ou qualquer garantia bem como o preenchimento prévio de formulários administrativos como condição para o atendimento médicohospitalar emergencial Pena detenção de 3 três meses a 1 um ano e multa Parágrafo único A pena é aumentada até o dobro se da negativa de atendimento resulta lesão corporal de natureza grave e até o triplo se resulta a morte Artigo acrescentado pela Lei n 12653 de 29 de maio de 2012 1 CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES A Lei n 12653 de 29 de maio de 2012 acrescentou à Parte Especial do Código Penal mais precisamente no Capítulo III Da periclitação da vida e da saúde um novo crime que a nosso juízo embora seja uma conduta comissiva não deixa de ser uma espécie sui generis de crime omissivo que diríamos como se fora uma modalidade de omissão condicionada com exigências formais postergando o atendimento médico emergencial de pacientes Aliás nesse sentido a localização topográfica da nova infração penal é denunciadora art 135A isto é ao lado da omissão de socorro Contudo embora mascare de certa forma essa omissão com o retardamento burocrático a verdade é que a conduta incriminada exigir constitui comportamento que só pode ser realizado comissivamente Com efeito não se pode ignorar que as exigências impostas pelos representantes das instituições de saúde especialmente aquelas de natureza emergencial trazem em seu bojo uma omissão representada pelo retardamento indevido do atendimento de vítima em situação que exige imediatidez definida como urgente ou emergente indiferentemente pois ambas podem ser consideradas como sinônimas Em outros termos há uma omissão de socorro seguida de uma comissão exigências de garantias e formalidades resultando criminalizado contudo somente o segundo momento qual seja a exigência da condição imposta para o atendimento nesse sentido não vemos como exagero ou equívoco metodológico conceituála como uma espécie sui generis de omissão de socorro condicionada Rogério Sanches48 destaca que esse procedimento rotineiro do atendimento de pacientes em situações emergenciais já era previsível acrescentando que O Código de Defesa do Consumidor desde 1990 preceitua que a exigência da garantia para o atendimento é prática abusiva que expõe o consumidor a desvantagem exagerada causando desequilíbrio na relação contratual art 39 No mesmo espírito o Código Civil de 2002 garante ser anulável o negócio jurídico por vício resultante de estado de perigo art 171 inc II A Resolução Normativa 44 da Agência Nacional de Saúde Suplementar por sua vez desde 2003 no seu art 1º já alertava Art 1º Fica vedada em qualquer situação a exigência por parte dos prestadores de serviços contratados credenciados cooperados ou referenciados das Operadoras de Planos de Assistência à Saúde e Seguradoras Especializadas em Saúde de caução depósito de qualquer natureza nota promissória ou quaisquer outros títulos de crédito no ato ou anteriormente à prestação do serviço No entanto a despeito das proibições antecedentes constantes do Código Civil do Código do Consumidor da Resolução Normativa do Conselho Federal de Medicina e mais recentemente da própria Agência Nacional de Saúde constatouse a necessidade de medidas coercitivas mais eficientes Assim respeitando sua natureza subsidiária buscase finalmente a proteção do Direito Penal como ultima ratio considerando que os demais meios de controle social não atingiram esse desiderato Estamos de acordo que algo precisava ser feito com certa urgência pois exigências semelhantes passaram a ser há algum tempo o comportamento padrão praticado por hospitais clínicas médicas e outros estabelecimentos de saúde O mais grave é que a impossibilidade de atendimento dessas exigências de chequecaução nota promissória ou outra garantia para que pacientes em situação de emergência possam receber atendimento estão levando sistematicamente a recusa por esses estabelecimentos resultando não raro na morte dos pacientes O noticiário nacional nos tem informado com frequência a ocorrência desses abusos principalmente quando resultam em morte da vítima Enfim objetivando combater esse condenável comportamento das instituições de saúde editouse a Lei n 12653 em 28 de maio de 2012 que criou uma nova figura típica e evitou com isso a busca de alternativa onde tais condutas poderiam ser melhor tipificadas seja como omissão de socorro art 135 ou mesmo como extorsão indireta art 160 esta de discutível adequação típica 2 BEM JURÍDICO TUTELADO O bem jurídico protegido é a exemplo dos artigos anteriores a preservação da vida e da saúde do ser humano mas não vai além disso isto é não estão protegidos outros interesses como a honestidade a liberdade pessoal e o patrimônio etc Constatase que o condicionamento de atendimento médico hospitalar emergencial não protege enfim outros bens jurídicos O fundamento da criminalização de exigência de condição para o atendimento médico hospitalar emergencial é também o desrespeito ao dever de solidariedade humana um princípio moral elevado por esse dispositivo à condição de dever jurídico Nélson Hungria comentando o crime de omissão de socorro art 135 do Código Penal de 1940 destacou essa preocupação do Direito Penal afirmando que foi o direito penal de sua exclusiva iniciativa demonstrando a erronia dos que lhe atribuem uma função meramente sancionatória que exigiu em norma coercitiva esse mandamento cristão de caridade49 Sintetizando o bem jurídico tutelado é a proteção da vida e da saúde por meio da solidariedade humana mas especialmente pelo dever legal de agir do sujeito ativo quando o pacientevítima encontrarse na situação descrita no caput 3 SUJEITOS ATIVO E PASSIVO Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa não sendo necessária a presença de qualidade ou condição especial para esse fim contudo normalmente deve figurar como sujeito ativo desta infração penal quem determina a necessidade de atendimento das condições relacionadas no tipo penal sub examine seja diretor do estabelecimento de saúde seja gestor gerente ou encarregado do departamento responsável Temos dificuldade em admitir que o empregado encarregado ou atendente simples funcionário administrativo que cumpre as ordens determinadas pela direção responda como coautor desse crime Na verdade esse simples funcionário não passa de longa manus de quem detém o poder de decisão isto é daquele que tem o domínio do fato que mantém o controle final ora o funcionárioatendente não passa de mero executor de ordem superior ou cumpre as ordens ou perde o emprego Na realidade quem detém o domínio final do fato nessas hipóteses é o verdadeiro autor ou seja autor mediato o atendente não é autor mas mero executor Poderá no máximo ser um mero partícipe com participação de menor importância respondendo na medida de sua culpabilidade Sujeito passivo por sua vez será naturalmente a vítima que necessita do atendimento emergencial cuja demora poderá levála a morte Poderá ser igualmente terceira pessoa ou seja aquela de quem for exigida que preste a garantia como condição para o atendimento emergencial bem como o preenchimento prévio de formulários administrativos para o atendimento médico hospitalar emergencial 4 TIPO OBJETIVO ADEQUAÇÃO TÍPICA A conduta incriminada é exigir a qual tem o significado de impor determinar ordenar obrigar como condição para atendimento médicohospitalar emergencial a garantia formal de pagamento dos custos médicohospitalares Essas exigências constituem garantias que podem ser representadas por chequecaução nota promissória ou qualquer garantia além do preenchimento prévio de formulários administrativos Com a locução ou qualquer garantia abrese o leque de opções de meios instrumentos ou formas de assegurar o pagamento dos custos médicohospitalares Em outros termos pode ser qualquer documento que represente o reconhecimento de dívida e que posteriormente possa fundamentar uma ação de cobrança ou de execução como se fora uma espécie de contrato Aliás essa é a finalidade da exigência de garantia que o presente tipo penal visa proibir Por isso essa exigência deve ser satisfeita em regra pelo próprio paciente por seus familiares ou alguém por ele responsável tornando seguros os eventuais débitos do paciente Por outro lado a conduta incriminada de exigir também pode ser satisfeita com a exigência do preenchimento prévio de formulários administrativos Na verdade quaisquer dessas fórmulas representam entraves demora e procrastinação no atendimento de uma emergência médicohospitalar agravando a situação do paciente que não pode esperar o atendimento de exigências burocráticas Na realidade o texto legal pretende impedir que o agente aproveitese da fragilidade circunstancial do doente e de seus familiares que se encontram absolutamente vulneráveis e consequentemente sem condições de enfrentar adequadamente exigências dessa natureza e nessas circunstâncias Contudo isso não significa que as casas de saúde não possam acautelarse com a formalização das internações de pacientes bem como com o compromisso de resgatarem seus débitos apenas se pretende impedir que isso se torne prioritário em detrimento do pronto e imediato atendimento que a situação emergencial exige Poderão fazêlo mas não antes de prestarem o pronto atendimento que o caso requer Essas exigências contudo somente tipificarão a conduta incriminada se ocorrerem antes do atendimento do paciente em situação emergencial que acaba sendo retardado em razão de tais exigências Por isso se essas mesmas exigências forem apresentadas após o atendimento não se adequarão à descrição típica que ora examinamos Questão que pode demandar alguma dificuldade é a interpretação do que pode ser interpretado por atendimento médicohospitalar emergencial Haverá afinal diferença significativa entre urgência e emergência médicas A verdade é que no senso comum urgência e emergência são termos e situações ambivalentes e o mais importante tratandose de saúde questões puramente semânticas não podem afastar a abrangência do dispositivo penal Na verdade essa preocupação não é nova e já vem despertando a atenção dos setores especializados há algum tempo Com efeito já em 1995 o Conselho Federal de Medicina procurou definir com a maior precisão possível os conceitos de urgência e emergência e o fez através da Resolução n 1451 nos seguintes termos Artigo 1º Os estabelecimentos de Prontos Socorros Públicos e Privados deverão ser estruturados para prestar atendimento a situações de urgência emergência devendo garantir todas as manobras de sustentação da vida e com condições de dar continuidade à assistência no local ou em outro nível de atendimento referenciado Parágrafo Primeiro Definese por urgência a ocorrência imprevista de agravo à saúde com ou sem risco potencial de vida cujo portador necessita de assistência médica imediata Parágrafo Segundo Definese por emergência a constatação médica de condições de agravo à saúde que impliquem em risco iminente de vida ou sofrimento intenso exigindo portanto tratamento médico imediato Na verdade situação de urgência ou de emergência demandam atendimento imediato não podem esperar e devem ser atendidas com rapidez pois qualquer demora pode significar o agravamento da situação ou até mesmo a perda de uma vida intolerável em prontossocorros ou hospitais de emergências Em outros termos embora o tipo penal refirase somente a atendimento emergencial devese compreender também o atendimento urgente sendo entendido como aquele que não pode esperar devendo ter primazia sem burocracia ou exigência de garantia sob pena de responder por esta infração penal Aliás não nos parece recomendável manter uma distinção de significados entre urgência e emergência sob pena de corrermos o risco de cometermos erronias interpretativas mas especialmente permitir atendimento equivocado de pacientes pelos destinatários da norma Por fim apenas para esclarecer a solicitação de garantia sem contudo condicionar o atendimento constitui conduta atípica exatamente pela ausência dessa elementar normativa que é ao mesmo tempo elementar típica 5 TIPO SUBJETIVO ADEQUAÇÃO TÍPICA O elemento subjetivo desta infração penal é exclusivamente o dolo constituído pela vontade consciente de exigir garantia em qualquer de suas formas mencionadas no tipo como condição para o atendimento médicohospitalar emergencial Não há necessidade de qualquer elemento subjetivo especial do injusto e tampouco há previsão de modalidade culposa ficando afastada a adequação típica de eventual conduta temerária negligente ou imprudente 6 CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA Crime comum não exige qualidade ou condição especial dos agentes pois qualquer pessoa pode representar a instituição de saúde de perigo concreto deve ser demonstrado que a conduta do agente produz efetivamente uma situação de perigo para a vítima doloso não há previsão de modalidade culposa embora em sua forma majorada configure crime preterdoloso de forma vinculada uma vez que o comportamento deve ser dirigido no sentido de exigir chequecaução nota promissória ou qualquer garantia bem como o preenchimento prévio de formulários administrativos como condição para o atendimento médicohospitalar emergencial comissivo a conduta nuclear somente pode ser praticada mediante ação embora não deixe de encobrir de certa forma uma espécie de omissão de socorro instantâneo não há distância temporal entre a ação e sua consequência que é imediata unissubjetivo não se trata de crime de concurso necessário isto é pode ser praticado por uma pessoa embora admita naturalmente o concurso eventual de pessoas unissubsistente em tese não admite fracionamento da conduta 7 CONSUMAÇÃO E TENTATIVA Consumase o crime no momento em que é formulada a exigência de chequecaução nota promissória ou qualquer garantia bem como o preenchimento prévio de formulários administrativos como condição para o atendimento médicohospitalar emergencial desde que ocorra antes do efetivo e indispensável atendimento do paciente É desnecessária logicamente produção naturalística de resultado tais como agravamento da saúde do paciente ou até mesmo a sua morte para que o crime resulte consumado não se tratando portanto de crime de resultado A simples prática da conduta fazendo qualquer das exigências definidas no dispositivo legal como condição de atendimento emergencial é suficiente para caracterizar e consumar o crime Por fim a presente infração penal não admite a figura tentada ante a impossibilidade de fracionamento de sua execução 8 PENA E AÇÃO PENAL A sanção aplicável é cumulativamente detenção de três meses a um ano e multa para a conduta tipificada no caput do art 135A Se da negativa de atendimento resultar lesão corporal de natureza grave a pena poderá ser majorada até o dobro se sobrevier a morte a pena poderá ser majorada até o triplo Essas majorações ao contrário da previsão ao crime de omissão de socorro art 135 parágrafo único não são fixas Nesse crime omissivo não se permite ao magistrado adotar outros percentuais de aumento para mais ou para menos Sua faculdade portanto limitase à dosimetria penal em relação ao caput que constitui a figura básica e ao reconhecimento ou não da majorante Assim fixada a pena ao crime de omissão de socorro sendo reconhecida uma das majorantes o limite de elevação já está fixado no próprio texto legal No entanto neste art 135A a cominação é diferente isto é no caso das majorantes a pena poderá ser elevada até ao dobro para a hipótese de lesão corporal grave e até ao triplo se resultar morte Logo fica a critério do julgador observadas as demais circunstâncias mensurar o quantum de elevação das penas desde que não ultrapasse o dobro ou o triplo para cada uma das hipóteses antes mencionadas Na hipótese de lesão corporal grave ou morte tornase indispensável examinarse a existência do nexo causal entre a conduta e a consequência que se lhe atribui Dito de outra forma se tais resultados não estiverem vinculados ao retardamento do atendimento não se lhe pode atribuir responsabilidade por tais resultados devendose responder somente pela previsão do caput Não acreditando na eficácia dessa previsão legal especialmente com a pena cominada nos parece que seria mais adequado já que se optou por criminalizar essa situação que se cominasse pena equivalente à prevista no art 136 maustratos principalmente para as hipóteses em que resultarem lesão corporal grave ou morte da vítima A ação penal é pública incondicionada sendo desnecessária qualquer condição de procedibilidade Pelas penas cominadas configura infração de menor potencial ofensivo da competência dos Juizados Especiais Criminais art 61 da Lei n 909995 ressalvada a hipótese em que resultar morte da vítima MAUSTRATOS XVI Sumário 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado 3 Sujeitos ativo e passivo 4 Elementar especial relação subordinativa entre sujeitos ativo e passivo 5 Tipo objetivo adequação típica 6 Tipo subjetivo adequação típica 7 Consumação e tentativa 8 Classificação doutrinária 9 Formas qualificadas 91 Figura majorada 10 Pena e ação penal Maustratos Art 136 Expor a perigo a vida ou a saúde de pessoa sob sua autoridade guarda ou vigilância para fim de educação ensino tratamento ou custódia quer privandoa de alimentação ou cuidados indispensáveis quer sujeitandoa a trabalho excessivo ou inadequado quer abusando de meios de correção ou disciplina Pena detenção de 2 dois meses a 1 um ano ou multa 1º Se do fato resulta lesão corporal de natureza grave Pena reclusão de 1 um a 4 quatro anos 2º Se resulta a morte Pena reclusão de 4 quatro a 12 doze anos 3º Aumentase a pena de um terço se o crime é praticado contra pessoa menor de 14 catorze anos 3º acrescentado pela Lei n 8069 de 13 de julho de 1990 1 CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES Nos primórdios da civilização a subordinação e a disciplina nas relações domésticas eram orientadas por um rigor desmedido Desnecessário enfatizar que a Antiguidade não contemplava o crime de maustratos No antigo Direito Romano o pater familias não conhecia limites e em relação aos filhos à mulher e aos escravos podia fazer o que quisesse O advento do Cristianismo representou o início do abrandamento da disciplina doméstica que não devia ir além da vis modica Reconheciase também um rigoroso poder disciplinar aos educadores e aos maridos Na Idade Média admitiase o direito de infligir castigos corporais com exceção de lesões graves ou morte50 No Projeto do Código Penal francês de 1810 constava que As violências e maustratos que excedam os limites de uma correção legítima exercidos por tutores ou tutoras que não sejam os pais sobre seus pupilos ou por preceptores sobre seus discípulos por patrões sobre seus aprendizes por carcereiros guardas etc sobre as pessoas detidas serão punidas com prisão de onze dias a dois meses além de multa de 50 a 200 francos sem prejuízo de penas mais graves segundo as circunstâncias Essa previsão não foi contudo aprovada Segundo os doutrinadores o Código Penal sardo de 1859 foi dos primeiros a incriminar eventuais excessos na correção disciplinar como infração penal autônoma art 51451 Os Códigos Penais brasileiros do século XIX 1830 e 1890 não criminalizavam os maustratos sendo que o primeiro inclusive justificava a legitimidade da conduta quando o mal consistir no castigo moderado que os pais derem a seus filhos os senhores a seus escravos e os mestres a seus discípulos ou dêsse sic castigo resultasse uma vez que a qualidade dele não seja contrária às leis art 14 n 6 Foi o Código de Menores de 1927 em seus arts 137 a 140 que introduziu na nossa legislação a criminalização desses abusos corretivos quando praticados contra menores de 18 anos O art 141 do mesmo diploma legal considerava qualificado o crime se em razão de castigos imoderados maustratos privação de alimentos ou cuidados indispensáveis e excesso de fadiga resultasse lesão corporal grave ou comprometessem gravemente o desenvolvimento intelectual do menor desde que tal resultado fosse previsível Posteriormente esses dispositivos incriminadores foram recepcionados pela Consolidação das Leis Penais de 1932 art 292 VI a X52 2 BEM JURÍDICO TUTELADO Os bens jurídicos protegidos a exemplo do art 132 são a vida e a saúde da pessoa humana ou seja a integridade fisiopsíquica do ser humano especialmente daqueles submetidos a autoridade guarda ou vigilância para fins de educação ensino tratamento ou custódia O pátrio poder deixou de ser um direito pleno em favor dos genitores e no interesse de quem o exerce transformandose em simples dever de proteção e direção não mais do que um meio para satisfazer seus deveres na medida em que o pátrio poder é instituto em benefício da família como um todo e somente em proveito dos genitores53 Tutela e curatela à evidência seguem a mesma orientação evolutiva e humanitária do pátrio poder Convém destacar que as condutas incriminadas não devem ter em vista a efetiva produção de dano aos referidos bens jurídicos protegidos é suficiente que pretendam simplesmente exercer seu mister excedendose nessa finalidade 3 SUJEITOS ATIVO E PASSIVO Sujeito ativo é somente quem se encontre na condição especial de exercer a autoridade guarda ou vigilância para fins de educação atividade destinada a aperfeiçoar a capacidade individual ensino ministrar conhecimentos visando a formação básica cultural tratamento cura e subsistência ou custódia detenção de uma pessoa para fim autorizado em lei Tratase por conseguinte de crime próprio que não pode ser praticado por quem não reúna essa circunstância especial A ausência dessa relação especial entre os sujeitos ativo e passivo desse crime afasta a sua adequação típica podendo eventualmente configurar outra infração penal como por exemplo o crime de exposição a perigo da vida ou da saúde de outrem art 132 A concepção de autoridade guarda ou vigilância já foi externada quando da análise do crime de abandono de incapaz art 133 para onde remetemos o leitor Normalmente podem figurar como sujeito ativo desse crime pais tutores curadores professores diretores de instituições de ensino enfermeiros carcereiros entre outros pois são essas pessoas que em princípio podem exercer as atividades de autoridade guarda ou vigilância para fins de educação ensino tratamento ou custódia Não é qualquer pessoa igualmente que pode ser sujeito passivo do crime de maustratos mas somente pessoa que se encontre subordinada para fins de educação ensino tratamento ou custódia Qualquer outra subordinação ou submissão para qualquer outra finalidade além dessas relacionadas no tipo não configurará o crime de maustratos A mulher a despeito de com muita frequência ser vítima de maustratos segundo o linguajar popular não pode ser sujeito passivo desse crime tendo o marido ou companheiro como sujeito ativo pois não há nenhuma relação de autoridade guarda ou vigilância entre os cônjuges seja para educação ensino tratamento custódia ou qualquer outra finalidade Quando o marido ou companheiro praticar violência contra a mulher no recesso do lar ou fora dele responderá por outro crime como por exemplo lesões corporais perigo para a vida ou a saúde de outrem etc A situação será a mesma em relação ao filho maior pois não há qualquer vínculo jurídico de subordinação entre pais e filhos maiores 4 ELEMENTAR ESPECIAL RELAÇÃO SUBORDINATIVA ENTRE SUJEITOS ATIVO E PASSIVO Para tipificar o crime de maustratos é indispensável a existência de uma relação de subordinação entre os sujeitos ativo e passivo isto é na dicção do texto legal uma relação de autoridade guarda ou vigilância para fins de educação ensino tratamento ou custódia Alguns autores sustentam tratarse de pressuposto do crime54 uma vez que a sua ausência afasta a configuração do crime de maustratos vindo a caracterizar outra infração penal outros como Frederico Marques55 acreditam ser mais acertado falar simplesmente em elemento constitutivo do tipo Tratase na realidade de uma elementar típica especializante isto é que torna essa figura típica um crime próprio ou especial que só pode ser praticado por quem tenha uma das modalidades vinculativas elencadas com a vítima A ausência dessa especial relação de subordinação como já afirmado afasta a adequação típica mesmo que a conduta do sujeito ativo dirijase a um fim educativo corretivo ou disciplinar Igualmente embora existindo a referida relação mas se a finalidade das condutas tipificadas não se destinar a educação ensino tratamento ou custódia o tipo penal deverá ser outro quem sabe dos arts 132 129 ou 121 Não é necessário contudo que haja coabitação do sujeito ativo com a vítima nem que esta seja menor Autoridade guarda e vigilância são utilizadas com o mesmo sentido que foi empregado no art 133 Educação abrange toda atividade com a finalidade de ampliar aperfeiçoar e acabar a formação individual sob o aspecto intelectual moral técnico ou profissional ensino consiste em ministrar conhecimentos que devem formar a base cultural do indivíduo que pode ser básico fundamental ou superior e podem ser praticados pelos pais professores instrutores técnicos ou não O ensino podese constatar é menos abrangente que a educação tratamento consiste não só no cuidado para a cura das moléstias como também no cuidado dispensado para a manutenção e subsistência das pessoas custódia segundo Hungria deve ser entendida em sentido restrito como a detenção de uma pessoa para fim autorizado em lei Seria o caso por exemplo do carcereiro enfermeiro diretor do hospital etc56 5 TIPO OBJETIVO ADEQUAÇÃO TÍPICA Várias condutas são tipificadas a privar de alimentação b privar de cuidados indispensáveis c sujeitar a trabalho excessivo ou inadequado d abusar de meios corretivos ou disciplinares Nas três primeiras modalidades o crime é permanente na última é instantâneo Na verdade o Código Penal de 1940 engloba sob uma mesma rubrica os crimes previstos na legislação anterior como figuras autônomas de castigos imoderados maustratos privação de alimentos ou cuidados indispensáveis e excesso de fadiga Ao contrário da legislação anterior que circunscrevia à proteção dos menores de 18 anos o atual Código ampliou a todos que estejam sob autoridade guarda ou vigilância de alguém para fim de educação ensino tratamento ou custódia Vejamos cada uma das condutas a privar de alimentação para caracterizar os maustratos é suficiente a privação relativa de alimentos pois a privação total pode constituir meio de execução do crime de homicídio tentado ou consumado Logicamente que o crime pode ser perpetrado por meio da supressão absoluta da alimentação desde que seja por um período razoável e depois volte a ser ministrada normalmente ou mesmo em quantidade reduzida b privar de cuidados indispensáveis significa privar dos cuidados mínimos necessários à preservação da vida ou saúde da pessoa de que se trata Esses cuidados podem ser materiais afetivos ou morais dependendo da idade estado de saúde condições de tempo e local entre outros Importa concretamente os riscos que a ausência de tais cuidados pode acarretar como por exemplo privar o menor de higiene atendimento médico agasalho no inverno etc c sujeitar a trabalho excessivo ou inadequado será excessivo o trabalho que ultrapassar o limite das forças ou das capacidades da vítima ou que lhe causar cansaço além do suportável Será inadequado o trabalho que não for compatível com as condições físicoorgânicas da vítima ou com suas aptidões pessoais e profissionais de acordo com idade sexo compleição física etc O referencial para o exame da natureza excessiva e imprópria do trabalho segundo afirma com propriedade Flávio Augusto Monteiro de Barros57 é a própria vítima levandose em consideração condicionamento físico mental força muscular idade e sexo Enfim a análise casuística será fundamental d abusar de meios corretivos ou disciplinares significa aplicar castigos excessivos que coloquem em risco a vida ou a saúde da vítima Nélson Hungria percucientemente destacava a distinção do fundamento da natureza do excesso entre esta e as demais formas de conduta nos seguintes termos Nas hipóteses anteriores o agente procede por grosseria irritabilidade espírito de malvadez prepotência ódio cupidez intolerância mas nesta última hipótese tem ele um fim em si mesmo justo isto é o fim de corrigir ou de fazer valer a sua autoridade É bem de ver porém que o justo fim não autoriza o excesso de meio Este é que a lei incrimina58 Não se veda o direito de corrigir como pode parecer mas tão somente se proíbe o seu exercício abusivo A ação inicialmente é lícita o seu exercício abusivo é que a torna ilícita atingindo o nível de crime A especial relação de subordinação que vincula o sujeito passivo ao sujeito ativo pode decorrer do direito público privado ou mesmo administrativo A inexistência dessa relação vinculativa ou da finalidade prescrita no tipo exclui esse crime Enfim o que caracteriza o crime de maustratos é o excesso do meio corretivo disciplinar ou pedagógico que coloca em perigo a vida ou a saúde da vítima subordinada O direito de correção conferido a pais tutores e curadores deve ser exercido com moderação e finalidade educativa sendo inadmissível o emprego de violência contra filho menor pupilo ou curatelado O corretivo aplicado pelo pai que resulta em leves escoriações ou hematomas não afetando a saúde do menor nem colocando em risco sua vida não caracteriza o excesso do ius corrigendi Contudo nas mesmas circunstâncias a produção desse mesmo resultado decorrente da conduta de tutor curador professores diretores de instituições de ensino enfermeiros carcereiros entre outros a nosso juízo configura o crime de maustratos residindo a diferença na distinção do grau de liberdade e intensidade das prerrogativas atribuídas aos pais em relação aos demais nominados Em outros termos os limites das atribuições dos genitores inegavelmente são muito superiores em relação aos dos outros possíveis sujeitos ativos desse crime Finalmente a Lei n 13010 de 26 de junho de 2014 conhecida como Lei da Palmada que alterou o Estatuto da Criança e do Adolescente restringiu ainda mais os limites dos meios corretivos considerados legítimos A rigor tratase de normatização puramente administrativa e não terá maior influência na tipificação do crime de maustratos mas dá uma diretriz que deve ser seguida no plano administrativo 6 TIPO SUBJETIVO ADEQUAÇÃO TÍPICA Além da vontade e da consciência de praticar o fato material ao contrário do que imaginava Euclides Custódio da Silveira59 é indispensável a consciência do abuso cometido Aliás a ausência dessa consciência afasta o dolo ocorrendo o conhecido erro de tipo Na verdade para configurar o dolo é indispensável que o agente tenha vontade e consciência da ação dos meios escolhidos e do excesso que pratica no exercício da atividade que desempenha autoridade guarda ou vigilância para o fim declinado no tipo qual seja de educação ensino tratamento ou custódia Ora se não tiver consciência de que se excede de que abusa de que ultrapassa os limites do razoável não se poderá falar em dolo Essa consciência ao contrário da consciência da ilicitude tem de ser atual isto é tem de existir efetivamente no momento da ação Pois bem a despeito da consciência atual da ação dos meios e do próprio abuso é possível que o agente não queira expor a vítima a perigo isto é a exposição a perigo pode não ser objeto de sua vontade Contudo nessas circunstâncias é inevitável que pelo menos preveja a possibilidade com o excesso que pratica de expor a perigo a incolumidade da vítima Nesse caso prosseguindo na ação estará no mínimo assumindo o risco de colocála em perigo configurando o dolo eventual O risco de expor com a ação ou omissão está presente na consciência do agente que apesar disso realiza a conduta e acaba colocando efetivamente em perigo a vida ou a saúde de outrem O elemento subjetivo desse tipo penal como crime de perigo limitase à consciência e vontade de expor a vítima a grave e iminente perigo estando absolutamente excluído o dolo de dano ou seja eventual animus necandi ou animus laedendi caracterizará outro tipo penal e não este 7 CONSUMAÇÃO E TENTATIVA Consumase o crime de perigo para a vida ou a saúde de outrem com a exposição da vítima a perigo efetivo Logo é suficiente a probabilidade de dano sendo absolutamente desnecessária a ocorrência de qualquer resultado material No entanto tratase de crime de perigo concreto cuja ocorrência deve ser comprovada sendo inadmissível mera presunção A conduta descrita no art 136 do CP pretende punir quem coloca em risco a vida ou a saúde de alguém subordinado nas condições ali especificadas para uma daquelas finalidades Simples empurrão ou mero tapa por mais antipedagógico que seja à primeira vista não configura o crime60 Embora a dificuldade para demonstrar a sua ocorrência é possível teoricamente a tentativa desde que o eventus periculli não ocorra por circunstâncias estranhas à vontade do agente Quando o fato for suscetível de fracionamento isto é quando apresentar um iter criminis será perfeitamente possível a tentativa Contudo ela será impossível nas modalidades de privação de alimentos ou privação de cuidados indispensáveis que a nosso juízo exigem habitualidade no entanto naquelas modalidades em que um ato isolado é suficiente para consumarse sua repetição caracteriza crime continuado 8 CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA Tratase de crime próprio pois exige vínculo especial entre os sujeitos ativo e passivo é formal consumando se com a simples realização da conduta típica independentemente da produção de qualquer resultado pois se trata de crime de perigo é crime de perigo concreto que não se presume exigindo a sua comprovação de ação múltipla ou de conteúdo variado pois pode ser praticado através de mais de uma conduta perante a mesma vítima permanente nas modalidades de privação de alimentos privação de cuidados necessários e sujeição a trabalho excessivo ou inadequado na modalidade de abuso de correção o crime é em regra instantâneo mas eventualmente pode apresentarse de forma permanente doloso comissivo e omissivo 9 FORMAS QUALIFICADAS São previstas duas formas qualificadas quando da exposição resulta a lesão corporal de natureza grave 1º ou b resulta morte 2º Como crime qualificado pelo resultado o evento mais grave deve ser previsível art 19 Sobrevindo lesão corporal leve o agente não responderá pela modalidade culposa cuja sanção penal é inferior somente detenção desde que tenha sido demonstrada a existência do dolo de perigo 91 FIGURA MAJORADA O Estatuto da Criança e do Adolescente Lei n 806990 acrescentou o 3º prevendo a elevação de um terço da pena em razão da menoridade da vítima É necessário que o sujeito ativo saiba que a vítima é menor de quatorze anos Como o texto legal fala em menor de quatorze anos se o fato ocorrer na data em que este completa essa idade a majorante não será aplicável 10 PENA E AÇÃO PENAL A sanção penal é alternativa para a figura simples detenção de dois meses a um ano ou multa Para as figuras qualificadas reclusão de um a quatro anos se resulta lesão corporal de natureza grave 1º e de quatro a doze anos se resulta a morte 2º Haverá uma majorante de um terço se a vítima for menor de quatorze anos 3º As agravantes previstas no art 61 II alíneas e f e h não incidem pois são em princípio elementares do próprio tipo A ação penal é pública incondicionada sendo desnecessária qualquer condição de procedibilidade RIXA XVII Sumário 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado 3 Sujeitos ativo e passivo 4 Participantes da rixa 5 Tipo objetivo adequação típica 6 Tipo subjetivo adequação típica 7 Consumação e tentativa 8 Rixa e legítima defesa 9 Classificação doutrinária 10 Figuras qualificadas 11 Pena e ação penal CAPÍTULO IV DA RIXA Rixa Art 137 Participar de rixa salvo para separar os contendores Pena detenção de 15 quinze dias a 2 dois meses ou multa Parágrafo único Se ocorre morte ou lesão corporal de natureza grave aplicase pelo fato da participação na rixa a pena de detenção de 6 seis meses a 2 dois anos 1 CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES A criminalização da rixa como crime autônomo é relativamente recente O Direito Romano não criminalizava a rixa como tal limitandose a disciplinar as lesões corporais graves ou o homicídio que eventualmente pudessem decorrer dela Quando esses crimes ocorressem durante uma rixa investigavase a possibilidade de atribuílos a todos os participantes ou se buscava quando possível descobrir os causadores dos ferimentos61 Na Idade Média algumas legislações adotavam o critério romanístico embora os práticos em geral preferissem o princípio da solidariedade segundo o qual na dúvida quanto à autoria aplicavam a todos os participantes uma pena extraordinária mais branda que a do homicídio Mas a exemplo do Direito Romano a rixa não passava de oportunidade para o homicídio não sendo criminalizada isoladamente Com o surgimento das codificações penais adotaramse basicamente dois sistemas um que disciplinava o homicídio ou lesão corporal grave em rixa e outro a participação em rixa como crime autônomo Segundo Hungria O primeiro por sua vez apresenta duas formas a da solidariedade Códigos da Suécia e do Cantão de Friburgo e a da chamada cumplicidade correlativa Códigos austríaco húngaro e espanhol Duas modalidades igualmente apresenta o segundo sistema o da punibilidade da rixa em si mesma quando ocorra homicídio ou lesão corporal Códigos alemão holandês e italiano de 1889 e o da punibilidade da rixa simples funcionando o eventual resultado letal ou lesivo como condição de maior punibilidade ressalvada a responsabilidade individual do autor do homicídio ou lesão Código do Cantão de Vaud de 184462 No Brasil os Códigos de 1830 e de 1890 não tratavam do crime de rixa ou do próprio homicídio praticado em rixa Finalmente o Código Penal de 1940 introduziu no Direito brasileiro o crime de rixa autonomamente desvinculandoo portanto do homicídio e da lesão corporal grave Assim o atual Código não recepcionou os conhecidos sistemas da solidariedade absoluta e da cumplicidade correspectiva pelo primeiro todos os rixosos respondem pelo homicídio ou lesão grave se ocorrer durante a rixa pelo segundo não sendo apurados os autores dos ferimentos causadores da morte ou das lesões graves todos responderiam por esse resultado fixandose porém a pena num termo médio entre a que caberia ao autor e aquela que se aplicaria ao partícipe sistema adotado pelo Código Zanardelli de 1889 O atual Código brasileiro preferiu o sistema da autonomia incriminando a rixa independentemente da morte ou lesão grave que se ocorrerem somente qualificarão o crime 2 BEM JURÍDICO TUTELADO Apesar de a rixa ameaçar e perturbar a ordem e a paz públicas não são esses os bens jurídicos protegidos ou pelo menos não são predominantes na fundamentação da criação do crime de rixa Mas a exemplo do que ocorre com os tipos penais dos arts 133 e 134 neste não há referência expressa de perigo para a vida ou a saúde da vítima Adotamos aqui os argumentos que utilizamos ao examinarmos o crime de abandono de incapaz Assim embora a descrição típica não se refira expressamente à vida ou à saúde do agente sua preocupação com esses bens jurídicos está exatamente na punição da simples participação na rixa pois o legislador reconhece que esta possibilita em tese a produção de maiores danos à integridade fisiopsíquica do indivíduo E a própria posição geográfica desse tipo penal a exemplo dos antecessores admite a afirmação de que a objetividade jurídica é efetivamente a incolumidade da pessoa humana Na verdade embora a rixa seja um crime de perigo para a integridade físicopsíquica a grande preocupação está no dano que dela pode resultar 3 SUJEITOS ATIVO E PASSIVO Os participantes da rixa são ao mesmo tempo sujeitos ativos e passivos uns em relação aos outros rixa é crime plurissubjetivo63 recíproco que exige a participação de no mínimo três contendores no Direito pátrio ainda que alguns sejam menores No entanto ninguém pode ser ao mesmo tempo sujeito ativo e passivo do crime de sua própria conduta Na realidade o rixoso é sujeito ativo da conduta que pratica em relação aos demais e sujeito passivo das condutas praticadas pelos demais rixosos Os rixosos agem uns contra os outros por isso esse misto de sujeito ativopassivo do mesmo crime Secundariamente podese afirmar que a própria ordem e tranquilidade públicas que inevitavelmente acaba sendo atingida pela rixa também constitui objeto da proteção jurídica Tratase enfim de crime de perigo para a vida e a saúde individual e secundariamente contra a incolumidade pública Os próprios rixosos são também sujeitos passivos além de eventuais não participantes que possam ser atingidos pela rixa Com efeito o sujeito passivo pode ser inclusive alguém estranho à rixa que acaba sendo atingido por ela 4 PARTICIPANTES DA RIXA O Código Penal brasileiro independentemente de identificar quem é o autor da morte ou das lesões se houver pune a todos os participantes da rixa pelo simples fato de ter participado dela pois na visão do legislador brasileiro ela representa uma ameaça concreta à ordem e segurança públicas e particularmente expõe a risco a vida e a integridade fisiopsíquica não só dos rixosos como de terceiros estranhos a ela64 Flávio Queiroz de Moraes definia o crime de rixa como o conflito que surgindo do improviso entre três ou mais pessoas cria para estas uma situação de perigo imediato à integridade corporal ou à saúde65 Ora como na luta de duas pessoas dificilmente essa dificuldade existirá é natural que não sirva para caracterizar o crime de rixa pois segundo Maggiore razões de ordem filológica e jurídica impedem que se conceba a rixa entre somente duas pessoas66 Assim é indispensável pelo menos a participação de três contendores ainda que qualquer deles seja menor ou sequer seja identificado A rixa como crime de concurso necessário caracterizase pela pluralidade de participantes que nunca poderá ser inferior a três Participante como regra será todo aquele que estiver presente no lugar e no momento da rixa e entrar diretamente no conflito ou auxiliando qualquer dos contendores O fato de tratar se de um crime de concurso necessário não impede por si só a possibilidade de existir a participação em sentido estrito uma vez que o partícipe em nossa definição não intervém diretamente no fato material não pratica a conduta descrita pelo preceito primário da norma penal mas realiza uma atividade secundária que contribui estimula ou favorece a execução da conduta proibida Não realiza atividade propriamente executiva67 Essa contribuição do partícipe que pode ser material ou moral será perfeitamente possível especialmente na rixa ex proposito Por exemplo não responde pelo crime de rixa quem participa somente da discussão antes do início desta salvo se propositalmente contribuiu para a sua eclosão Nesse caso o partícipe deverá responder pelo art 137 combinado com o art 29 pois a adequação típica de sua conduta é de subordinação mediata depende da conjugação da norma principal definidora do crime de rixa com essa norma secundária de caráter extensivo Caso contrário a atividade do partícipe será uma conduta atípica Quem intervém para separar os rixosos não infringe o tipo penal pois faltalhe o elemento subjetivo qual seja a vontade consciente de participar do conflito No entanto se o pacificador excederse do intuito de apartar os rixosos transformase em participante e deverá responder pelo crime de rixa A velha doutrina por vezes procurava distinguir participação na rixa e participação no crime de rixa na primeira hipótese há interferência pessoal na rixa o ingresso efetivo no conflito na segunda há o concurso material ou moral para a rixa sem contudo a intervenção direta nesta68 é em outros termos a participação em sentido estrito Para fins penais no entanto nosso diploma legal faz diferença apenas no caso da segunda hipótese como já referimos o art 137 deve ser conjugado com o art 29 ambos do Código Penal Será atribuída a responsabilidade penal de todos os crimes que um ou alguns dos rixosos praticarem durante a rixa desde que devidamente identificada a autoria Responderá o autor identificado em concurso material com a rixa simples ou qualificada Excluemse somente as vias de fato que são integrantes do conteúdo do crime de rixa Há quem sustente que o rixoso identificado como autor e responsável pelo homicídio ou lesão corporal grave não pode responder pelo mesmo fundamento por rixa agravada pois violaria o princípio ne bis in idem69 isto é um mesmo fato não pode fundamentar duas punibilidades No entanto esse não é o entendimento sufragado pela maioria da doutrina70 Na verdade há uma duplicidade subjetiva do agente isto é age com duplo dolo qual seja o de participar na rixa e o de causar a lesão grave ou a morte de alguém 5 TIPO OBJETIVO ADEQUAÇÃO TÍPICA Rixa é uma briga entre mais de duas pessoas acompanhada de vias de fato ou violência recíprocas Para caracterizála é insuficiente a participação de dois contendores pois aquela se caracteriza exatamente por certa confusão na participação dos contendores dificultando em princípio a identificação da atividade de cada um71 Os rixosos agem individualmente agredindose reciprocamente A conduta tipificada é participar de rixa que se caracteriza pela existência de agressões recíprocas generalizadas Essa participação pode ocorrer desde o início do conflito ou integrarse durante a sua realização desde que ocorra antes de cessada a luta Estando definida a posição dos contendores não haverá rixa É indispensável que haja violência material produzindo lesões corporais ou pelo menos vias de fato constituída de empurrões socos pontapés puxões de cabelos etc Embora o conflito se apresente geralmente num corpo a corpo poderá configurar se a distância através de tiros arremesso de pedras porretes e quaisquer outros objetos72 pois não é indispensável o contato físico entre os rixosos A simples altercação troca de palavras ofensivas não a caracterizam ou na expressão de Hungria É preciso que os contendores venham às mãos formandose o entrevero ou que embora sem o contato dos brigadores estes se acometam reciprocamente por exemplo com pedradas ou disparos de arma de fogo73 Tratandose de disparo de arma de fogo convém no entanto ter cautela pois poderá constituir em si mesmo crime como por exemplo tentativa de homicídio perigo para a vida ou a saúde de outrem art 132 e especialmente agora com a Lei do Porte de Armas Lei n 943797 que criminalizou o disparo de arma de fogo em local habitado ou em via pública art 10 1º III A rixa simulada não constitui crime ainda que eventualmente resulte alguma lesão Nessa hipótese quem produziu a lesão ou concorreu para ela deverá responder a título de culpa não havendo qualquer outra responsabilidade 6 TIPO SUBJETIVO ADEQUAÇÃO TÍPICA O elemento subjetivo desse crime é o dolo representado pela vontade e consciência de participar da rixa isto é consiste no conhecimento de que se trata de uma rixa e na vontade consciente de participar dela A rixa simulada não constitui crime pela ausência do animus rixandi ainda que dessa simulação sobrevenha lesão corporal grave ou a morte de alguém Nessa hipótese os autores deverão responder por lesões corporais ou homicídio conforme o caso na modalidade culposa A causa que originou a rixa é irrelevante e por outro lado não se exige qualquer fim especial de agir Pune se a simples troca de agressões independentemente de qualquer dos participantes resultar ferido O perigo é presumido juris et de iure Não há previsão legal de modalidade culposa de rixa 7 CONSUMAÇÃO E TENTATIVA Consumase o crime de rixa com a eclosão das agressões recíprocas isto é quando os contendores iniciam o conflito Consumase no instante em que o participante entra na rixa para tomar parte dela voluntariamente Magalhães Noronha ao contrário sustentava sem razão consumase o delito no momento e no lugar onde cessou a atividade dos contendores74 Ainda que um dos participantes desista da luta antes de esta ter chegado ao fim responderá pelo crime inclusive pela qualificadora lesão grave ou morte que pode ocorrer após a sua retirada Para a consumação da rixa é desnecessário que resulte lesão em qualquer dos rixosos Pelo princípio da autonomia adotado pelo nosso Código Penal a rixa é punida em razão do perigo que a sua prática produz Pela natureza complexa da ação nuclear é praticamente impossível configurarse a tentativa embora fosse admitida por Nélson Hungria Fragoso Magalhães Noronha e Damásio de Jesus75 O exemplo trazido por Hungria não serve pois segundo afirmava seriam dois grupos rivais prestes a iniciar confronto previamente combinado quando são surpreendidos pela polícia Ora quando há participação de grupos bem definidos não há rixa que se caracterize pelo tumulto pela indeterminação da atividade dos participantes Ou estaremos diante de atos preparatórios que são impuníveis ou poderá haver vias de fato lesões corporais homicídio tentativa mas não rixa Enfim na rixa ex improviso é impossível a tentativa No entanto na rixa ex proposito naquela que é previamente combinada em tese até se pode admitir a tentativa76 aliás repitase de difícil configuração 8 RIXA E LEGÍTIMA DEFESA Paira grande desinteligência a respeito da possibilidade de invocarse legítima defesa no crime de rixa77 No entanto a despeito de algumas dificuldades práticas acreditamos na sua possibilidade Quem por exemplo intervém na rixa em defesa própria ou de terceiros poderá invocar a excludente pois não há participação em rixa sem animus rixandi78 A legítima defesa exclui a antijuridicidade da conduta específica daquele contendor por aquele resultado lesão grave ou homicídio No entanto em razão do resultado agravado a rixa continuará qualificada A reação contra uma suposta agressão legítima defesa putativa afasta a tipificação do crime de rixa ainda que o erro seja evitável pois mesmo assim faltaria a vontade consciente de participar de rixa erro de tipo permissivo 9 CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA A rixa é crime de concurso necessário participação de pelo menos três de condutas contrapostas pois há reciprocidade de agressões Os crimes de quadrilha ou bando também são de concurso necessário mas diferentemente são de condutas divergentes de perigo abstrato presumido juris et de iure que decorre da simples troca de desforço físico na sua modalidade simples instantâneo porque se consumam no momento da prática das agressões indiscriminadas crime plurissubsistente que não se completa com ato único doloso pois não há previsão de modalidade culposa comissivo pois só pode ser praticado por meio de uma ação ativa sendo impossível executálo por meio de um não fazer 10 FIGURAS QUALIFICADAS A ocorrência de lesão corporal de natureza grave ou morte qualificam a rixa respondendo por ela inclusive a vítima da lesão grave Mesmo que lesão grave ou a morte atinja estranho não participante da rixa alguém que passava no local por exemplo ainda assim se configura a qualificadora Quando não é identificado o autor da lesão grave ou homicídio todos os participantes respondem por rixa qualificada sendo identificado o autor os outros continuam respondendo por rixa qualificada e o autor responderá pelo crime que cometeu em concurso material com a rixa qualificada A morte e as lesões graves devem ocorrer durante a rixa ou em consequência dela não podem ser nem antes nem depois Assim se ocorrerem antes não a qualificam simplesmente porque não foram sua consequência mas sua causa79 É indispensável a relação de causalidade isto é que a rixa seja a causa do resultado isto é da lesão grave ou da morte A ocorrência de mais de uma morte ou lesão grave não altera a unidade da rixa qualificada que continua sendo crime único embora devam ser consideradas na dosimetria penal as consequências do crime O resultado agravado recairá sobre todos os que dela tomaram parte inclusive sobre eventuais desistentes O participante que sofrer lesão corporal grave também incorrerá na pena da rixa agravada em razão do ferimento que ele próprio recebeu80 Não é punição pelo mal sofrido mas pela participação na rixa cuja gravidade é representada exatamente pela lesão que o atingiu Todos respondem pelo mesmo crime e como este resultou agravado pela lesão acabam respondendo pela gravidade de sua própria lesão A vítima do ferimento grave foi ela como poderia ser qualquer outra 11 PENA E AÇÃO PENAL A pena é alternativa na figura simples detenção de quinze dias a dois meses ou multa Nas formas qualificadas com lesão grave ou morte reclusão de seis meses a dois anos A ação penal é pública incondicionada sendo desnecessária qualquer condição de procedibilidade para instaurála ou no caso da autoridade policial para iniciar as investigações CALÚNIA XVIII Sumário 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado 21 Consentimento do ofendido como excludente de tipicidade 3 Sujeitos ativo e passivo 31 Crimes contra a honra e a pessoa jurídica como sujeito passivo 4 Tipo objetivo adequação típica 41 Imputar falsamente fato definido como crime 42 Propalação da calúnia 5 Elemento normativo do tipo falsamente 6 Calúnia contra os mortos 7 Tipo subjetivo adequação típica 8 Semelhanças e dessemelhanças entre calúnia difamação e injúria 9 Consumação e tentativa 10 Classificação doutrinária 11 Exceção da verdade 111 Exceção da verdade e foro privilegiado competência 12 Calúnia e imputação verdadeira de fato definido como crime ausência da elementar falsamente 13 Calúnia e denunciação caluniosa distinção 14 Crime de calúnia e exercício da advocacia incompatibilidade 15 Pena e ação penal CAPÍTULO V DOS CRIMES CONTRA A HONRA Calúnia Art 138 Caluniar alguém imputandolhe falsamente fato definido como crime Pena detenção de 6 seis meses a 2 dois anos e multa 1º Na mesma pena incorre quem sabendo falsa a imputação a propala ou divulga 2º É punível a calúnia contra os mortos Exceção da verdade 3º Admitese a prova da verdade salvo I se constituindo o fato imputado crime de ação privada o ofendido não foi condenado por sentença irrecorrível II se o fato é imputado a qualquer das pessoas indicadas no n I do art 141 III se do crime imputado embora de ação pública o ofendido foi absolvido por sentença irrecorrível 1 CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES A honra independentemente do conceito que se lhe atribua tem sido através dos tempos um direito ou interesse penalmente protegido Na Grécia e Roma antigas as ofensas à honra eram regiamente punidas Entre os romanos a honra tinha o status de direito público do cidadão e os fatos lesivos eram abrangidos pelo conceito amplo de injúria Na Idade Média o Direito Canônico também se ocupava das ofensas à honra A proteção da honra como bem jurídico autônomo não constitui interesse exclusivo do indivíduo mas da própria coletividade que tem interesse na preservação da honra da incolumidade moral e da intimidade além de outros bens jurídicos indispensáveis para a harmonia social Quando determinadas ofensas ultrapassam esses limites toleráveis justificase a sua punição que na disciplina do Código Penal vigente pode assumir a forma de calúnia difamação e injúria Somente em período relativamente moderno os crimes contra a honra ganharam autonomia O Direito francês foi o primeiro a estabelecer distinção clara entre as modalidades que esse crime poderia assumir O Código Penal francês de 1810 foi o primeiro a incriminar separadamente calúnia e injúria embora ainda englobasse em um mesmo conceito calúnia e difamação Em 1819 substituiu o termo calúnia por difamação e eliminou o requisito da falsidade O Código Criminal do Império seguindo a orientação do Código Penal francês de 1810 fazia distinção entre calúnia e injúria Calúnia era o atribuir falsamente a alguém um fato que a lei tenha qualificado como criminoso e em que tenha lugar a ação popular ou procedimento oficial de justiça art 229 Apesar de considerado um dos melhores Códigos do século passado não foi feliz ao definir a injúria nos seguintes termos a na imputação de fato criminoso não compreendido no art 229 b na imputação de vícios ou defeitos que possam expor ao ódio ou desprezo público c na imputação vaga de crimes ou vícios sem fatos especificados d em tudo o que pode prejudicar a reputação de alguém e em discursos gestos ou sinais reputados insultantes na opinião pública O Código Penal de 1890 previa igualmente os crimes de calúnia e injúria Calúnia era a imputação falsa de fato criminoso injúria abrangia a imputação de vícios e defeitos e também fatos determinados ofensivos à reputação ao decoro e à honra Pela definição constatase que a difamação a exemplo do Código anterior integrava o amplo conceito de injúria Embora não se possa ignorar que calúnia e difamação sejam crimes afins preferimos abordálas em capítulos separados 2 BEM JURÍDICO TUTELADO Neste capítulo o objeto da proteção jurídicopenal é o bem imaterial honra que na definição de Magalhães Noronha pode ser considerada como o complexo ou conjunto de predicados ou condições da pessoa que lhe conferem consideração social e estima própria81 Mas neste dispositivo o bem jurídico protegido pela tipificação do crime de calúnia para aqueles que adotam essa divisão é a honra objetiva isto é a reputação do indivíduo ou seja é o conceito que os demais membros da sociedade têm a respeito do indivíduo relativamente a seus atributos morais éticos culturais intelectuais físicos ou profissionais É em outros termos o sentimento do outro que incide sobre as nossas qualidades ou nossos atributos ou seja enquanto a honra subjetiva representa o sentimento ou a concepção que temos a nosso respeito a honra objetiva constitui o sentimento ou o conceito que os demais membros da comunidade têm sobre nós sobre nossos atributos Objetivamente honra é um valor ideal a consideração a reputação a boa fama de que gozamos perante a sociedade em que vivemos Mas independentemente dessa distinção objetivasubjetiva que pode gerar dúvidas e levar a equívocos honra é valor imaterial insuscetível de apreciação valoração ou mensuração de qualquer natureza inerente à própria dignidade e personalidade humanas Pela extensão que esse conceito abrange não nos parece adequado nem dogmaticamente acertado distinguir honra objetiva e subjetiva o que não passa de adjetivação limitada imprecisa e superficial na medida em que não atinge a essência do bem juridicamente protegido Por isso estamos com Heleno Cláudio Fragoso pois qualquer dos crimes contra a honra calúnia difamação ou injúria atinge a pretensão ao respeito interpenetrandose os aspectos sentimentais e éticosociais da honra82 Em outras palavras o bem jurídico protegido é a pretensão ao respeito da própria personalidade Na proteção do bem jurídico honra objetiva o Direito Penal não distingue a honra comum da honra profissional a primeira referese à pessoa humana enquanto ser social a segunda relacionase diretamente à atividade exercida pelo indivíduo seus princípios éticoprofissionais a representatividade e o respeito profissional que a sociedade lhe reconhece e lhe atribui nesse sentido podese dizer é a honra especial O ataque objetivamente considerado tanto pode ofender a honra pessoal de alguém quanto a honra profissional e eventualmente esta pode sofrer inclusive maiores danos que aquela 21 CONSENTIMENTO DO OFENDIDO COMO EXCLUDENTE DE TIPICIDADE A honra quer objetiva quer subjetiva é um dos bens jurídicos disponíveis por excelência83 pois em princípio o ordenamento jurídico pátrio reservalhe praticamente todos os institutos destinados aos crimes de exclusiva iniciativa privada que aliás é a natureza jurídica da ação penal através da qual se poderá buscar a responsabilidade penal do sujeito ativo Dentre esses institutos destacamse a renúncia art 104 e o perdão arts 105 e 106 que se ocorrerem extinguirão a punibilidade art 107 V Da aplicabilidade desses institutos qual seja deixando à absoluta discricionariedade do sujeito passivo a decisão de processar ou não o sujeito ativo e mesmo após ter decidido iniciar a ação penal facultandolhe poder renunciar ao direito de queixa ou perdoar ao agente decorre inevitavelmente que o consentimento do ofendido exclui a tipicidade da conduta do ofensor Ora se após movimentada a pesada máquina judiciária comportamentos posteriores da vítima podem neutralizar a operação jurisdicional é natural que se atribua esse efeito a manifestação anterior de concordância da vítima Convém destacar porém que o consentimento do ofendido somente surte esse efeito excludente em relação a bens de que o sujeito passivo tem disponibilidade Se a ofensa ao bem jurídico disponível do sujeito passivo atingir também outro ou outros bens jurídicos que estejam fora da sua disponibilidade seu consentimento será ineficaz Se por exemplo com a imputação falsa de crime o sujeito ativo faz movimentar o aparelho estatal instaurandose inquérito policial ou mesmo ação penal referida conduta atinge além da honra objetiva do indivíduo também os interesses da Administração da Justiça criminalizados como denunciação caluniosa art 339 Nessas circunstâncias o consentimento do ofendido é absolutamente inoperante pois além de ofender outro bem jurídico indisponível Administração da Justiça tratase de ação penal pública incondicionada 3 SUJEITOS ATIVO E PASSIVO O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa física desde que seja imputável sem necessidade de reunir qualquer outra condição A pessoa jurídica por faltarlhe a capacidade penal não pode ser sujeito ativo dos crimes contra a honra Os inimputáveis seja qual for a causa não podem ser sujeito ativo do crime de calúnia84 pelas razões que exporemos embora teoricamente possam a nosso juízo ser sujeitos passivos dos crimes contra a honra dependendo logicamente da capacidade de entender o significado ultrajante da imputação O menor de dezoito anos e o doente mental inimputáveis não cometem crimes mas podem praticar ou cometer fatos definidos como crimes que são coisas completamente diferentes para os menores a legislação especial ECA prefere denominar essas condutas atos infracionais Antes de iniciar o exame dos atributos do crime tipicidade antijuridicidade e culpabilidade devese ter presente o aspecto da imputabilidade pois segundo nosso ordenamento jurídico nenhum dos dois menor ou doente mental é portador ora nessas circunstâncias não se lhes pode imputar a autoria de crime ainda que tenham praticado algum fato definido como tal Por serem inimputáveis não são culpáveis e sem culpabilidade não há crime Desnecessário destacar que não admitimos a orientação que exclui a culpabilidade da definição de crime85 pois essa teoria a despeito de ser sustentada há algumas décadas na terra brasilis não logrou adeptos alémfronteiras e a teoria do delito enquanto dogmática é universal A despeito da orientação que seguimos sustentamos que os inimputáveis também podem ser sujeitos passivos do crime de calúnia isto é podem ser caluniados embora não possam ser sujeito ativo isto é adotamos fundamentos e razões distintos daqueles adotados por Damásio de Jesus em cuja teoria os inimputáveis também praticam crimes86 Na verdade a conduta tipificada como crime de calúnia não é a imputação falsa da prática de crime com efeito o legislador brasileiro teve o cuidado de criminalizar a conduta de imputar falsamente fato definido como crime que é completamente diferente de imputar falsamente a prática de crime inimputáveis como já afirmamos não praticam crimes por faltarlhes a condição de imputáveis mas podem praticar fatos definidos como crime ou seja condutas que encontram receptividade em alguma moldura proibitiva da lei penal abstratamente são definidas como crime mas concretamente não se configuram pela ausência de capacidade penal Ora algo parecido ocorre com os crimes próprios ou especiais há a figura abstrata que apesar de realizada não concretiza o crime se faltar no agente a condição ou qualidade especial exigida pelo tipo Ademais merece ser acrescida a crítica que fazemos sobre a injustificada distinção entre honra objetiva e honra subjetiva que tem natureza puramente acadêmica sem qualquer reflexo ontológico na medida em que honra é um bem jurídico imaterial inerente à personalidade e nesse sentido qualquer indivíduo é titular desse bem tutelado imputável ou inimputável Aquelas razões que justificam a inimputabilidade penal não podem prevalecer para excluir da proteção legal a reputação e o sentimento de dignidade que os inimputáveis possam ter Assim embora os inimputáveis não possam praticar crimes podem ser sujeitos passivos do crime de calúnia pois apesar de inimputáveis não podem ser privados da proteção jurídica e deixados à mercê da agravação de qualquer um Enfim qualquer pessoa pode ser sujeito passivo inclusive os inimputáveis sejam menores sejam enfermos mentais não se lhes exigindo literalmente qualquer condição especial Os mortos também podem ser caluniados art 138 2º mas seus parentes serão os sujeitos passivos A honra é um atributo dos vivos somente estes têm personalidade à qual se liga a honra Contudo como com a morte se extingue a personalidade a ofensa punível não atinge a pessoa do morto mas a sua memória O que fundamenta a incriminação é o interesse dos parentes em preservar o bom nome do finado e por isso eles é que são os sujeitos passivos desse crime Como destacava com acerto Aníbal Bruno A calúnia ou a difamação que se pretenda lançar sobre um morto deslustrandolhe a memória ofende a reputação dos vivos sobre a qual virá refletir se O que parece afronta à honra do que morreu é agravo à dignidade dos que ficam dos parentes que sobrevivem e a quem caberá o direito à ação punitiva no caso o cônjuge ascendente descendente ou irmão87 Não é criminalizada no Direito brasileiro por ora a difamação e a injúria contra os mortos Quanto aos desonrados infames e depravados ao contrário do que previa o Direito Romano também podem ser sujeitos passivos dos crimes contra a honra pois a honra enquanto bem imaterial é atribuída a todo ser humano incorporando à sua personalidade variável segundo as condições sociais e individuais que pode ser diminuído mas nunca totalmente suprimido Por isso modernamente como lembrava Fragoso ninguém fica privado do direito à honra havendo em todos os cidadãos pelo menos o oásis moral a que alude Manzini ou seja uma zona intacta de retos princípios morais ex será calúnia afirmar de uma prostituta que prostitui a própria filha88 Por essas razões punições como a declaração de infâmia morte civil ou a perda total da capacidade jurídica foram proscritas do Direito moderno pois violariam o princípio da dignidade humana Há grande divergência doutrináriojurisprudencial sobre se a pessoa jurídica pode ser sujeito passivo de calúnia O Anteprojeto Nélson Hungria para afastar essa polêmica definia como crime contra a honra da pessoa jurídica Propalar fatos que sabe inverídicos capazes de abalar o crédito de uma pessoa jurídica ou a confiança que esta merece do público art 148 31 CRIMES CONTRA A HONRA E A PESSOA JURÍDICA COMO SUJEITO PASSIVO Como prevalece no Brasil a teoria da ficção a doutrina historicamente temse posicionado contra a possibilidade de a pessoa jurídica ser sujeito passivo do crime de calúnia Contudo para aqueles que admitem que a Constituição Federal de 1988 em seus arts 225 3º e 173 5º teria conferido capacidade penal ativa à pessoa jurídica nos crimes contra a ordem econômica e o sistema financeiro economia popular e meio ambiente passouse a sustentar mais enfaticamente a possibilidade de a pessoa jurídica figurar como sujeito passivo do crime de calúnia89 Essa interpretação do texto constitucional no entanto é completamente equivocada pois a Constituição não dotou a pessoa jurídica de responsabilidade penal Ao contrário condicionou a sua responsabilidade à aplicação de sanções compatíveis com a sua natureza90 Só isso Na verdade a simples introdução no ordenamento jurídico de uma norma prevendo a responsabilidade penal da pessoa jurídica não será solução enquanto não se determinar previamente os pressupostos de tal responsabilidade91 O reconhecimento da pessoa jurídica como destinatária da norma penal supõe antes de tudo a aceitação dos princípios de imputação penal como fez por exemplo o atual Código Penal francês de 1994 em seu art 121 ao introduzir a responsabilidade penal da pessoa jurídica92 Com efeito a recepção legal deve ser a culminação de todo um processo em que devem estar muito claros os pressupostos de aceitação da pessoa jurídica como sujeito de Direito Penal e os respectivos pressupostos dessa imputação para não se consagrar uma indesejável responsabilidade objetiva Desafortunadamente não houve no nosso ordenamento jurídico aquela prévia preparação que como acabamos de afirmar fez o ordenamento jurídico francês Contudo a despeito de todo o exposto hoje os tempos são outros e aqui e acolá neste ou naquele país começamse a criminalizar pelo menos alguns fatos passíveis segundo sustentam de serem praticados por pessoa jurídica pois essa política criminalizadora de atividades empresariais ainda que rarefeita afasta o argumento até então mais forte contrário à possibilidade de a pessoa jurídica ser sujeito ativo de crime pela singela razão de que como estava não praticava crime e assim não podia ser caluniada Dessa forma em tese admitimos por ora a possibilidade de a pessoa jurídica figurar como sujeito passivo de crimes contra a ordem econômica e financeira contra o meio ambiente e contra a economia popular 4 TIPO OBJETIVO ADEQUAÇÃO TÍPICA Calúnia é a imputação falsa a alguém de fato definido como crime Na feliz expressão de Euclides Custódio da Silveira honra é o conjunto de dotes morais intelectuais físicos e todas as demais qualidades determinantes do apreço que cada cidadão desfruta no meio social em que vive93 A calúnia é em outros termos uma espécie de difamação agravada por imputar falsamente ao ofendido não apenas um fato desonroso mas um fato definido como crime São previstas duas figuras típicas a imputar falsamente caput tem o sentido de atribuir acusar b propalar ou divulgar 1º é tornar público 41 IMPUTAR FALSAMENTE FATO DEFINIDO COMO CRIME Para que o fato imputado possa constituir calúnia precisam estar presentes simultaneamente todos os requisitos do crime a imputação de fato determinado qualificado como crime b falsidade da imputação c elemento subjetivo animus caluniandi A ausência de qualquer desses elementos impede que se possa falar em fato definido como crime de calúnia a Imputação de fato determinado qualificado como crime A imputação deve referirse a fato determinado sendo insuficiente por exemplo afirmar que a vítima furtou É indispensável individualizar as circunstâncias identificadoras do fato embora não sejam necessários detalhes minuciosos que muitas vezes somente a própria investigação pode conseguir Não é indispensável que se afirme categoricamente a imputação do fato pois se pode caluniar colocando em dúvida a sua autoria questionar a sua existência supô lo duvidoso ou até mesmo negarlhe a existência calúnia equívoca ou implícita essas também são formas de caluniar alguém ainda que simulada ou até dissimuladamente frases requintadas de habilidades retóricas de ironias equívocas ou antíteses afirmativas como quando se recorre a figuras de linguagem como é o sopro da barata o bater de asas com que o vampiro suaviza a mordedura e há negativas que por antítese afirmam como nos exemplos lembrados por Hungria quando alguém discutindo com um fiscal afirma Eu nunca andei desfalcando os cofres públicos94 Há calúnia reflexa quando por exemplo imputase falsamente a alguma autoridade ter aceitado suborno corrupção passiva Ora o terceiro que teria oferecido a propina também é reflexamente vítima de calúnia corrupção ativa Como o tipo penal pune a imputação falsa de crime não pode ser ampliado para abranger também a imputação de contravenção penal Quando a lei quis incluir a contravenção fêlo expressamente como na denunciação caluniosa acrescentando um parágrafo para incluir a contravenção penal art 339 2º Assim a imputação falsa de fato contravencional poderá constituir difamação desde que seja desonroso mas nunca calúnia b Falsidade da imputação Para que se configure a calúnia é indispensável que a imputação seja falsa isto é não corresponda à verdade O fato além de falso deve ser definido como crime É necessário que qualquer pessoa fora a vítima tome conhecimento dessa imputação E falsidade como veremos tanto pode referirse ao fato em si como à autoria Afastamos completamente a hipótese historicamente admitida pela doutrina brasileira95 de a imputação verdadeira constituir crime quando não se admite a exceção da verdade conforme procuraremos demonstrar mais adiante c Elemento subjetivo animus caluniandi É indispensável o propósito de caluniar Todos os requisitos objetivos descritivos e normativos da calúnia podem estar presentes mas se não houver o animus caluniandi não haverá crime Esse requisito será mais bem examinado quando tratarmos do tipo subjetivo item n 7 Magalhães Noronha sustentava que pode haver o crime de calúnia mesmo quando o imputado não é totalmente inocente como v g se alguém furtou e se diz que estuprou Em tal hipótese é claro existe mudança fundamental do fato como também ocorre se o crime foi culposo e a atribuição é pela forma dolosa Digase o mesmo se esse imputa um homicídio a outrem sabendo entretanto que foi cometido em legítima defesa96 Convém acrescentar todavia que esses exemplos constituem somente o tipo objetivo sendo indispensável a orientação subjetiva das imputações qual seja o propósito de caluniar À evidência quando se tratar de simples equívocos técnicojurídicos como empregar roubo por furto por si só não caracterizará a calúnia Não há calúnia se o fato é produto de incontinência verbal decorrente de acirrada discussão quando impropérios são proferidos irrefletidamente e sem avaliação do conteúdo que encerram Se o sujeito ativo com sua ação der causa a investigação policial ou processo judicial responderá por denunciação caluniosa art 339 42 PROPALAÇÃO DA CALÚNIA Os verbosnúcleos nesta forma de calúnia são propalar ou divulgar que têm sentido semelhante e consistem em levar ao conhecimento de outrem por qualquer meio a calúnia que de alguma forma tomou conhecimento Embora tenham significados semelhantes a abrangência das duas expressões é distinta propalar limitase em tese ao relato verbal à comunicação oral circunscrevese a uma esfera menor enquanto divulgar tem uma concepção mais ampla que seria tornar público por qualquer meio inclusive através da fala Tratase de crime de conteúdo variado Em qualquer caso não se faz necessário que um número indeterminado de pessoas tome conhecimento da imputação é suficiente que se comunique a outrem mesmo em caráter confidencial A propalação ou a divulgação são atividades são condutas tipificadas e não resultado Como afirmava Hungria97 transmitida a uma só pessoa que seja a falsa imputação tornase acessível ao conhecimento de muitas outras e basta isso para que se reconheça ter o agente propalado ou divulgado a calúnia Nesta modalidade o propalador não cria a imputação falsa que já foi obra de outro quem a ouve a leva adiante sabendo que a imputação é falsa Com essa conduta embora não tivesse criado o fato desonroso amplia a sua potencialidade lesiva É desnecessário que haja um grande número de pessoas a quem se propale sendo suficiente apenas um ouvinte ou confidente que não seja o ofendido Essa forma de conduta pode afinal acabar criando uma cadeia através da qual se amplia a divulgação do fato caluniador com profunda repercussão negativa na personalidade da vítima A maliciosa estratégia adotada por alguns especialistas afirmandose que não acredita na veracidade do fato que está propalando ou divulgando não afasta a configuração típica pois mesmo na dúvida não deixa de divulgálo expondo a reputação da vítima Embora a consciência da falsidade como elemento do dolo deva ser atual quem na dúvida não se abstém assume o risco de ofender o bem jurídico protegido e nessas circunstâncias responde dolosamente pelo crime Outras estratégias semelhantes como por exemplo indicar a fonte da calúnia reportarse a indeterminações tais como ouvi dizer comentam falam por aí etc ou mesmo pedir segredo não têm o condão de afastar o crime Configurase o crime mesmo quando se divulga a quem já tem conhecimento da calúnia pois ela servirá de reforço na convicção do terceiro 5 ELEMENTO NORMATIVO DO TIPO FALSAMENTE A imputação para constituir crime tem de ser falsa A falsidade da imputação pode ter duas ordens de razões pode ocorrer a falsidade porque o fato não existiu ou porque embora o fato tivesse existido a imputação da autoria não é verdadeira ou seja o fato existe mas o imputado não é seu autor Logo a falsidade da imputação pode recair sobre o fato ou sobre a autoria do fato Na primeira hipótese o fato é inexistente na segunda a existência ou ocorrência do fato é verdadeira falsa é a imputação da autoria Qualquer das duas falsidades satisfaz a elementar normativa exigida pelo tipo penal Presumese a falsidade da imputação até que se prove o contrário Se o fato é verdadeiro fica completamente afastada a ideia de crime mesmo naquelas hipóteses em que não se admite a exceção da verdade por faltarlhe a elementar típica falsamente Se o agente está convencido de que a imputação é verdadeira não responde pelo crime pois incorre em erro de tipo por ignorar uma elementar do tipo falsamente ou seja não sabe o que faz A certeza do agente embora errônea de que a imputação é verdadeira impede a configuração do dolo Se tiver dúvida sobre a falsidade deverá absterse da ação de imputar o fato ao sujeito passivo caso contrário responderá pelo crime por dolo eventual na modalidade do caput 6 CALÚNIA CONTRA OS MORTOS Apesar do entendimento unânime de que os mortos não são sujeitos passivos do crime de calúnia pois a ofensa a sua memória atinge os interesses que seus parentes têm em cultuála o legislador brasileiro preocupouse em garantirlhes o respeito criminalizando a conduta de quem lhes imputar falsamente a prática de crime Não se pretendeu atribuirlhes a capacidade passiva mas apenas preservarlhes a dignidade e a reputação que interessa a seus parentes Aníbal Bruno destacava a possibilidade de haver interesse superior que se ocorresse afastaria o crime de calúnia contra os mortos Assim segundo Aníbal Bruno há o aspecto particular das narrativas da História onde homens que participaram da vida pública do país têm os seus atos expostos e comentados sem que o que aí se diga de desfavorável venha constituir afronta à sua memória Então prosseguia Aníbal Bruno há o interesse superior de ordem pública da verdade histórica pela exata determinação e relato dos acontecimentos que se contrapõe ao interesse privado e o supera excluindo a antijuridicidade do comportamento do autor98 7 TIPO SUBJETIVO ADEQUAÇÃO TÍPICA O elemento subjetivo geral do crime de calúnia é o dolo de dano que é constituído pela vontade consciente de caluniar a vítima imputandolhe a prática de fato definido como crime de que o sabe inocente É indispensável que o sujeito ativo tanto o caluniador quanto o propalador tenha consciência de que a imputação é falsa isto é que o imputado é inocente da acusação que lhe faz Na figura do caput o dolo pode ser direto ou eventual na do 1º somente o direto O elemento subjetivo que compõe a estrutura do tipo penal assume transcendental importância na definição da conduta típica É através da identificação do animus agendi que se consegue visualizar e qualificar a atividade comportamental de alguém somente conhecendo e identificando a intenção vontade e consciência do agente poderseá classificar um comportamento como típico correspondente a este ou aquele dispositivo legal particularmente quando a figura típica exigir também o especial fim de agir como ocorre nos crimes contra a honra Não há animus caluniandi na conduta de quem se limita a analisar e argumentar dados fatos elementos circunstâncias sempre de forma impessoal sem personalizar a interpretação Na verdade postura comportamental como essa caracteriza tão somente o animus defendendi onde não há a visível intenção de ofender ou igualmente o animus narrandi quando se tratar de funcionário público no exercício de sua função quando por exemplo tem o dever legal e a atribuição funcional de apurar toda e qualquer denúncia de irregularidade ocorrida na sua seara de administração Por essa razão não comete crime de calúnia funcionário público que tem o dever de prestar informações na hipótese de mandado de segurança art 7º I da Lei n 120162009 sendo o conteúdo de tais informações limitado pela extensão dos fatos dos quais tem conhecimento relacionados com o objeto do mandamus desde que é lógico ressalte da exposição dos fatos tão somente o animus narrandi sem a visível intenção de ofender Não se vislumbra o intuito doloso de caluniar na conduta que se limita a prestar informações à autoridade judiciária ou ao Ministério Público sem ultrapassar os limites do animus narrandi Além do dolo é indispensável o animus caluniandi elemento subjetivo especial do tipo que parte da doutrina entende desnecessário A calúnia exige afinal o especial fim de caluniar a intenção de ofender a vontade de denegrir o desejo de atingir a honra do ofendido que se não existir não tipificará o crime Inegavelmente os crimes contra a honra não se configuram sem o propósito de ofender que é o elemento subjetivo especial do injusto Assim é insuficiente que as palavras proferidas sejam idôneas para ofender fazse necessário que sejam proferidas com esse fim especialmente em determinados meios sociais onde é comum a utilização de palavras de baixo nível até mesmo para elogiar alguém Nesses casos falta o propósito de ofender não se configurando crime contra a honra Evidentemente cabe a quem imputou demonstrar que não agiu com o objetivo de macular a honra do ofendido Há na hipótese certa inversão do ônus da prova Na verdade uma variedade de animus pode excluir de alguma forma a responsabilidade penal do agente animus jocandi intenção jocosa caçoar animus consulendi intenção de aconselhar advertir desde que tenha dever jurídico ou moral de fazêlo animus corrigendi intenção de corrigir desde que haja a relação de autoridade guarda ou dependência exercida em limites toleráveis animus defendendi intenção de defender que inclusive em relação à injúria e difamação é excluído expressamente pelo art 142 I do CP e pelo Estatuto da OAB animus narrandi quando o agente limitase a relatar ou narrar o que sabe e deve fazer Enfim qualquer animii que de alguma forma afaste o animus offendendi exclui o elemento subjetivo Na verdade todas essas hipóteses relacionamse melhor à injúria e à difamação uma vez que no crime de calúnia a exigência do elemento cognitivo do dolo qual seja a consciência de que a imputação é falsa afasta a própria tipicidade não há crime de calúnia sem o conhecimento da inocência do imputado 8 SEMELHANÇAS E DESSEMELHANÇAS ENTRE CALÚNIA DIFAMAÇÃO E INJÚRIA Dos três crimes contra a honra a calúnia e a difamação são os que mais se aproximam quanto a seus conteúdos materiais em ambas há a imputação de fatos Por essa razão as duas primeiras admitem em tese retratação e exceção da verdade e a injúria não pois nesta em que não há a imputação de fato não há do que se retratar ou o que se provar salvo a exceção prevista na Lei de Imprensa que admite a retratação nas três espécies de crimes contra a honra art 26 As semelhanças essenciais entre calúnia e difamação são ambas lesam a honra objetiva do sujeito passivo referemse a fatos e não a qualidades negativas ou conceitos depreciativos e necessitam chegar ao conhecimento de terceiro para consumarse Semelhanças entre calúnia e injúria são praticamente inexistentes salvo a previsão procedimental que em regra é a mesma para ambas quando for da competência de juiz singular e não houver previsão em lei especial arts 519 e s do CPP A única semelhança que se pode apontar entre a difamação e a injúria reside na não exigência do elemento normativo falsidade que é uma exigência quase que exclusiva da calúnia ou seja naqueles dois crimes é irrelevante que a conduta desonrosa do agente ativo seja falsa ou verdadeira Assim em nossa concepção imputar a autoria real da prática de fato definido como crime não constitui calúnia pela falta do elemento normativo falsidade mesmo naquelas circunstâncias em que não seja processualmente permitida a utilização do procedimento especial da exceção da verdade conforme demonstramos em tópico específico Convém contudo não esquecer que a própria difamação quando proferida contra funcionário público e em razão de suas funções admite a exceção da verdade distanciandose nesse particular da natureza do crime de injúria A diferença existente entre calúnia e difamação reside fundamentalmente na natureza do fato imputado na calúnia a imputação é da autoria de fato definido como crime enquanto na difamação a imputação é de fato ofensivo à reputação do ofendido depreciativo do seu apreço social mas não é fato criminoso fato criminoso calúnia fato ofensivo difamação Mas a maior diferença entre ambas consiste no elemento normativo falsidade que para a calúnia é indispensável para a difamação é de regra irrelevante salvo quando se tratar de funcionário público nos termos do art 139 parágrafo único Em síntese a calúnia exige que o fato imputado seja definido como crime e não prescinde da falsidade da imputação são duas circunstâncias não contidas na definição da difamação A grande diferença entre difamação e injúria consiste substancialmente em que na difamação há imputação de fato ofensivo à reputação da vítima enquanto na injúria a conduta do agente limitase à emissão de conceitos depreciativos sem imputarlhe objetivamente a autoria de qualquer fato E nessa mesma linha a diferença de injúria e calúnia consiste em que nesta há imputação da prática de fato criminoso falsamente enquanto naquela o agente emite juízos depreciativos do sujeito passivo sendo irrelevante que seja falsa ou verdadeira a atribuição de qualidade negativa ou a exclusão de qualidade positiva E a injúria ao contrário da calúnia e da difamação para consumarse não precisa chegar ao conhecimento de terceiro basta que a própria vítima tome conhecimento Por fim a identificação das três figuras típicas reside na espécie do bem jurídico protegido honra objetiva na calúnia e na difamação e subjetiva na injúria e na natureza da ação penal nestes crimes a regra geral é invertida pois são de exclusiva iniciativa privada 9 CONSUMAÇÃO E TENTATIVA Consumase o crime de calúnia a exemplo do que ocorre com o crime de difamação quando o conhecimento da imputação falsa chega a uma terceira pessoa ou seja quando se cria a condição necessária para lesar a reputação da vítima Ao contrário da injúria esses crimes não se consumam quando somente o ofendido toma conhecimento da imputação ilícita pois não é o aspecto interno da honra que é lesado pelo crime Nesse sentido deve haver publicidade caso contrário não existirá ofensa à honra objetiva à reputação do indivíduo Como regra o crime de calúnia não admite a tentativa embora em tese ela seja possível dependendo do meio utilizado através de escrito por exemplo quando já não se tratará de crime unissubsistente existindo um iter criminis que pode ser fracionado Através de telegrama e fonograma apesar de serem meios escritos a tentativa será impossível pois os funcionários inevitavelmente tomarão conhecimento do conteúdo embora sejam obrigados a manter sigilo Se porém o meio utilizado for a fala entre a emissão da voz e a percepção pelo interlocutor não há espaço para fracionamento isto é para interromper o iter criminis Uma vez proferida a ofensa ouvida por terceiro consumase o crime se não é ouvida não há crime pois não passou de monólogo como se o sujeito ativo falasse de si para si 10 CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA A calúnia é crime formal pois embora descreva ação e resultado não exige sua ocorrência para consumarse isto é consumase independentemente de o sujeito ativo conseguir obter o resultado pretendido que é o dano à reputação do ofendido crime comum podendo ser praticado por qualquer pessoa não sendo exigida nenhuma condição ou qualidade especial do sujeito ativo instantâneo consumase no momento em que a ofensa é proferida ou divulgada de conteúdo variado pois mesmo que o agente impute falsamente a prática de crime e a seguir a divulgue não pratica dois crimes mas apenas um comissivo não podendo em nenhuma de suas formas imputar ou propalar ser praticado através de conduta omissiva doloso não havendo previsão de modalidade culposa Pode ser finalmente unissubsistente via oral e plurissubsistente por escrito 11 EXCEÇÃO DA VERDADE Exceção da verdade significa a possibilidade que tem o sujeito ativo de poder provar a veracidade do fato imputado art 138 3º do CP através de procedimento especial art 523 do CPP Calúnia é por definição a imputação falsa ou seja é da essência da calúnia a falsidade da acusação quer em relação à existência do fato quer em relação à autoria do fato Provada pelo agente que a imputação que faz é verdadeira não se há que falar em calúnia Contudo convém ter presente que a exceptio veritatis não exclui nem a tipicidade nem a ilicitude ou antijuridicidade E não as exclui por uma razão muito simples porque elas nunca existiram e somente pode ser excluído algo que exista isto é algo que ainda que efemeramente tenha tido existência real Com efeito a imputação de fato verdadeiro não é típica faltalhe a elementar falsamente Em não sendo típica não há razão nenhuma para prosseguir em sua análise em busca de possível antijuridicidade pois como dissemos alhures tratase de categorias sequenciais devendose primeiramente analisar a tipicidade constatada esta passase ao exame da antijuridicidade não sendo encontrada qualquer excludente seguese na consideração da culpabilidade etc Na difamação em regra não é admissível a exceção da verdade somente quando o fato ofensivo for imputado a funcionário público e relacionarse ao exercício de suas funções Difamação cometida pela imprensa porém tem ampliada a possibilidade de exceção da verdade art 21 1º Na injúria como não há imputação de fato mas a opinião que o agente emite sobre o ofendido a exceção da verdade nunca é permitida Falase em dois sistemas relativamente à admissão da exceptio veritatis um ilimitado que acolhe exceção da verdade indiscriminadamente para os crimes de calúnia e de difamação e outro misto que estabelece expressamente os casos de concessão ou proibição desse instituto O Código Penal brasileiro adotou o sistema misto com critérios próprios incrimina separadamente calúnia e difamação e admite a exceção da verdade como regra geral para a primeira e como exceção para a segunda A calúnia admite exceção da verdade salvo em três hipóteses nos crimes de ação privada quando o ofendido não foi condenado por sentença irrecorrível 3º I nos fatos imputados contra o presidente da República ou contra chefe de governo estrangeiro 3º II se o ofendido foi absolvido do crime imputado por sentença irrecorrível 3º III a Nos crimes de ação privada quando o ofendido não foi condenado por sentença irrecorrível Esta exceção vem a adequarse à orientação político criminal que atribui a ação penal nesses crimes à exclusiva iniciativa privada Seria paradoxal que deixando ao exclusivo arbítrio do ofendido a decisão de enfrentar o strepitus judicii propondo ou não a ação penal fosse permitido que terceiro alheio à vontade daquele viesse a juízo proclamar publicamente a existência do fato e ainda autorizálo a provar judicialmente Essa exceção somente desaparecerá se o imputado sujeito passivo da imputação sofrer por tal fato condenação irrecorrível Não se configura a nosso juízo cerceamento de defesa por duas ordens de razões primeira porque o ordenamento jurídico veda previamente o recurso da demonstratio veri ao menos em procedimento próprio assim quem ignora essa proibição e não se abstém da imputação assume o ônus da ressalva legal a segunda razão pela qual não se caracteriza o cerceamento de defesa é que como sustentamos mais adiante o agente apenas não dispõe desse recurso procedimental para demonstrar a veracidade da imputação mas pode demonstrar no exercício pleno de sua defesa nos autos da ação penal a que responde que a sua conduta é atípica por faltar lhe a elementar normativa como sustentamos a despeito da negativa da doutrina clássica b Nos fatos imputados contra o presidente da República ou contra chefe de governo estrangeiro Aqui com essa ressalva pretendese somente proteger o cargo e a função do mais alto mandatário da Nação e dos chefes de governos estrangeiros A importância e a dignidade da função de chefe da Nação asseguralhe uma espécie sui generis de imunidade garantindo que somente poderá ser acusado de ações criminosas pelas autoridades que tenham atribuições para tanto e perante a autoridade competente Estendese o mesmo tratamento ao chefe de governo estrangeiro abrangendo não apenas o chefe de Estado mas também o chefe de governo primeiroministro presidente de conselho presidente de governo etc A imputação da prática de fato criminoso mesmo verdadeiro vilipendiaria a autoridade que desempenha e exporia ao ridículo o presidente da República além de leválo a um vexame incompatível com a grandeza de seu cargo Na verdade o chefe de Estado ou o chefe de governo de um país de certa forma personifica o Estado que representa e as boas relações internacionais não admitem que qualquer cidadão de um país possa impunemente atacar a honra de um chefe de governo estrangeiro mesmo que os fatos sejam verdadeiros coisa que deve ser resolvida nos altos escalões diplomáticos em caso contrário pode sobrevir até mesmo o rompimento de relações diplomáticas Convém ademais registar que se o crime contra o presidente da República foi praticado por motivação política configura crime contra a segurança nacional arts 2º I combinado com o 26 da Lei n 7170 de 14 121983 se não houver essa motivação política o crime será comum c Se o ofendido foi absolvido do crime imputado por sentença irrecorrível Esta hipótese representa somente o reconhecimento da autoridade da coisa julgada A sentença penal absolutória transitada em julgado em nenhuma hipótese pode ser revista ao contrário de outras sentenças que podem ser objeto de revisão criminal ou de ação rescisória e quiçá de ação anulatória Esse caráter políticojurídico absoluto que impede a revisão de sentença penal absolutória ainda que surjam novas e contundentes provas da culpa do absolvido não pode admitir que qualquer do povo ou qualquer autoridade pública ou privada possa fazer prova contra a res judicata Enfim se a Justiça decidiu irrecorrivelmente pela improcedência da acusação não pode quem quer que seja pretender demonstrar a veracidade do fato É irrelevante nessa hipótese que se trate de crime de ação pública ou privada 111 EXCEÇÃO DA VERDADE E FORO PRIVILEGIADO COMPETÊNCIA Questão importantíssima referese à competência para processar e julgar a exceção da verdade quando o excepto por qualquer razão tiver foro privilegiado Segundo o art 85 do CPP nesses casos sendo interposta e aceita a exceção da verdade o mesmo Tribunal será o competente para o julgamento da exceção Não se ignora o entendimento de uma corrente sufragada pelo STF segundo a qual ao juízo do processo de conhecimento original compete produzir a instrução também da exceção da verdade competindo ao Tribunal somente o julgamento da exceção Contudo o entendimento contrário nos parece mais relevante e atende melhor às garantias fundamentais do excepto uma vez que nessas circunstâncias também se encontra sub judice O festejado Tourinho Filho comentando o entendimento do Supremo Tribunal Federal com o qual não concorda sustenta A Suprema Corte contudo entende competir ao Tribunal apenas o julgamento da exceção mesmo porque o art 85 fala tão só em julgamento Evidente que a palavra julgamento aí compreende também o processo Ademais não faz sentido deva o órgão inferior proceder à instrução e finda esta remeter os autos ao órgão superior para o julgamento exclusivo da exceção Se a exceção da verdade fosse processada em autos apartados poderseia pensar que o julgamento a que se refere o art 85 do CPP se referisse unicamente a ela Mas não é assim Oposta e admitida a exceção da verdade observada a regra do art 523 passa o Juiz à fase instrutória e nesta vai colher conglutinadamente a prova do fato imputado ao réu na queixa ou denúncia e a prova atinente à pretensa veracidade do fato que foi atribuído ao ofendido pelo réu Da mesma forma que os arts 29 VIII e 96 III da CF autorizam o Tribunal de Justiça apenas a julgar as pessoas ali indicadas ninguém ousará dizer que nesses casos o processo competirá a outro órgão Mutatis mutandis é o que se dá com o art 85 O julgamento ali referido não é apenas da exceção mas do fato principal Compreende também o processo99 Comentando pois esse entendimento majoritário da Suprema Corte Tourinho Filho até o admitiria em se tratando dos Tribunais Federais ante a inexistência de regra explícita ou implícita sobre a competência desses Tribunais para julgar pessoas não mencionadas na Constituição No entanto sustenta esse entendimento não se justifica em relação aos Tribunais de Justiça Nesses termos afirma Tourinho Filho Não assim quando a vítima for uma das pessoas que têm o Tribunal de Justiça como seu Juiz natural Nesse caso oposta a exceção da verdade deve o juiz remeter os autos ao Tribunal de Justiça que a partir daí tornase o órgão competente para o processo e julgamento a menos que inadmita a exceção quando então os autos voltam à Comarca de origem por onde prosseguirão até julgamento final100 Concluindo o entendimento da Suprema Corte com a devida venia é insustentável ante a impossibilidade lógica e jurídica de cindir o julgamento da ação e o da exceção como se fossem autônomas e a prova de uma não incidisse na outra 12 CALÚNIA E IMPUTAÇÃO VERDADEIRA DE FATO DEFINIDO COMO CRIME AUSÊNCIA DA ELEMENTAR FALSAMENTE Questão que a nosso juízo exige uma ampla revisão conceitual referese à impossibilidade de configurar se o crime de calúnia quando for verdadeira a imputação da prática de fato definido como crime Segundo orientação maciça da doutrina brasileira não sendo admitida a exceção da verdade no caso previsto no inciso II do 3º do art 138 do CP a falsidade da imputação é presumida nesses casos mesmo sendo verdadeira a imputação segundo sustenta configurase o crime de calúnia Ignora que o Direito Penal da culpabilidade é incompatível com presunções irracionais e iníquas que apenas procuram mascarar uma responsabilidade penal objetiva proscrita do Direito Penal moderno Pela importância do tema e relevância do equívoco historicamente sustentado pelos mais respeitáveis penalistas brasileiros justificase uma rápida transcrição das principais afirmações a começar pelo saudoso Nélson Hungria in verbis Em face do art 138 a falsidade da imputação é elemento constitutivo da calúnia se verdadeiro o seu conteúdo é objetivamente lícita ou juridicamente indiferente Notese para logo entretanto que nem sempre assim acontece isto é nem sempre a calúnia é condicionada à inverdade da imputação nos casos excepcionais em que é vedada a exceptio veritatis temse de reconhecer que a calúnia é a simples imputação de fato definido como crime pouco importando se falsa ou verdadeira101 Magalhães Noronha Todavia hipóteses há em que a calúnia dispensa a falsidade o que sucede quando não se admite a prova da verdade como ocorre com os casos do 3º do art 138 Força é convir então que a imputação verdadeira constituirá o crime102 Mirabete Admite a lei a prova da verdade a respeito do fato imputado art 138 3º Sendo verdadeiro o fato atribuído não há que se falar em calúnia Pode assim o acusado isentarse de responsabilidade através da arguição de exceção da verdade demonstrando que o fato imputado por ele ao sujeito passivo é verdadeiro Persiste o crime entretanto ainda que verdadeiros os fatos imputados se não for possível oporse a exceção da verdade nos termos do artigo 138 3º103 Damásio de Jesus Há hipótese em que não obstante verdadeira a imputação existe o crime de calúnia Sim nos casos do art 138 3º do CP que estudaremos oportunamente104 Para melhor compreendermos o sentido e a consequência da proibição da exceção da verdade quando se imputar fato definido como crime ao presidente da República ou a chefe de governo estrangeiro devese inicialmente destacar dois aspectos a Quando o ordenamento jurídicopenal brasileiro proíbe o uso da chamada exceção da verdade ou em outros termos a prova da verdade do fato imputado está apenas protegendo a autoridade do presidente da República e do chefe de governo estrangeiro evitando que se os exponha ao ridículo que naturalmente o strepitus fori produz A exceção da verdade representa uma demanda judicial contra o excepto colocandoo na condição de réu desse procedimento implicando inclusive no caso alteração do juízo competente b O fato de proibir que se faça a prova da verdade de fato imputado ao presidente da República tido como criminoso não cria ipso facto uma nova figura típica do crime de calúnia tampouco elimina uma elementar normativa do crime definido no art 138 do Código Penal calúnia é por definição uma imputação falsa Colocadas essas duas premissas devese fazer uma pequena análise sobre a tipicidade particularmente a elementar falsamente como característica fundamental do crime de calúnia A calúnia que é a imputação falsa de fato definido como crime somente se configura se estiver presente o elemento normativo falsamente isto é a falsidade da imputação é elementar do tipo Isso quer dizer que a imputação da autoria de um fato verdadeiro definido como crime constitui conduta atípica E ninguém pode responder por um crime calúnia se a conduta que pratica imputação de fato verdadeiro não se adequar a uma descrição típica imputar falsamente ou seja se o seu comportamento não constitui crime Assim a inadmissibilidade da exceção da verdade deve ser examinada sob dois ângulos de um lado sob o aspecto formal puramente instrumental qual seja a impossibilidade de o autor da imputação fazer a prova da verdade ou seja de comprovar que a sua afirmação é verdadeira e não falsa ou seja essa vedação impede que o sujeito ativo demonstre em juízo através de procedimento especial a autenticidade da sua afirmação de outro lado sob o aspecto material não se pode perder de vista que a conduta do imputante para constituir crime de calúnia tem de se adequar ao prescrito no art 138 do CP independentemente dos meios de prova ou de defesa que lhe sejam legal e moralmente permitidos Em síntese a exceção da verdade é apenas um meio de prova ou uma forma procedimental para produzir prova cuja supressão não tem o condão de alterar a tipicidade do crime de calúnia Na verdade a proibição da utilização do instituto da exceção da verdade representa por razões de políticacriminal somente uma limitação aos meios de prova permitidos nos crimes de calúnia e de difamação quando o sujeito passivo for o presidente da República ou chefe de governo estrangeiro permanecendo a necessidade de o Ministério Público demonstrar no processo criminal próprio que o sujeito ativo praticou um fato típico antijurídico e culpável isto é que imputou falsamente um fato definido como crime a elementar falsamente continua a integrar a descrição típica apenas o sujeito ativo não dispõe do procedimento especial exceção da verdade para demonstrar que sua acusação não é falsa deverá fazê lo na ação penal isto é no processo de conhecimento normalmente Isso evita que os primeiros mandatários figurem como réus em um processo criminal especial Em outros termos durante a instrução criminal o acusado tem todo o direito de comprovar que a sua conduta de imputar ao presidente da República ou chefe de governo estrangeiro a autoria de um fato definido como crime é atípica isto é não constitui crime por não concorrer um dos elementos do tipo qual seja a falsidade da imputação Como condená lo somente porque não lhe é permitido fazer uso de determinado meio de prova exceção da verdade quando todos os demais meios moralmente legítimos e não vedados em lei podem demonstrar a atipicidade do fato que lhe é imputado O direito de ampla defesa não lhe assegura o direito de comprovar nos autos da ação criminal a que responde que o fato que imputou ao presidente é verdadeiro Ora se a imputação não é falsa não é calúnia e se não é calúnia seu autor não infringiu a proibição contida no tipo penal Aliás o próprio Nélson Hungria afirmava que segundo a própria definição legal é da essência da calúnia a falsidade da imputação ou porque não seja verdadeiro o fato imputado ou porque seja mentirosa a imputação de autoria de fato verdadeiro105 Por isso é paradoxal incoerente e contraditório o entendimento anteriormente citado de Hungria ao admitir calúnia de fato verdadeiro Só pode ser produto de irreflexão Enfim admitir como caluniosa a imputação a quem quer que seja da autoria de fato verdadeiro definido como crime afronta a razoabilidade ignora o princípio da reserva legal cria uma figura esdrúxula de calúnia de fato verdadeiro a proibição legal o crime segundo esse raciocínio inserese não na conduta praticada caluniar mas na espécie do destinatário da imputação isto é do sujeito passivo presidente da República ou chefe de governo estrangeiro Assim o crime estaria não na ação caluniar imputando falsamente mas na ousadia de indicar quem foi verdadeiramente o autor do crime configurando a mais absurda heresia jurídicopenal Crime não seria mais a ação típica antijurídica e culpável mas ousar apontar o verdadeiro autor de um crime se este for o presidente da República Com o devido respeito isso é autêntica responsabilidade penal objetiva e o que é pior por fato não definido como crime A lei não diz em lugar algum que é calúnia imputar ao presidente da República fato verdadeiro definido como crime Diz apenas que quem o fizer não poderá dispor do instituto da exceção da verdade Só isso Terá de defenderse normalmente como nos crimes comuns Aliás a falsidade da imputação e seu corolário natural da exceptio veritatis são conceitos que remontam à Antiguidade pois Grécia e Roma já os valorizavam adequadamente Por fim concluise não se pode falar em crime sem a presença do elemento subjetivo que segundo a teoria dominante integra a própria ação humana que é a pedra angular do tipo penal E quem imputa fato verdadeiro a alguém não age com o propósito de caluniar Logo não há justa causa para a ação penal pelo crime de calúnia se não for identificável ou se não houver o animus caluniandi visto ser verdadeira a imputação 13 CALÚNIA E DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA DISTINÇÃO Convém neste particular olvidar o vetusto Código Penal italiano 1930 que não distingue calúnia e difamação considerandoas sob a denominação única de difamação e tipifica como calúnia a conduta que para nosso Código Penal é denunciação caluniosa art 339 Para a ocorrência do crime de denunciação caluniosa art 339 não basta a imputação falsa de crime mas é indispensável que em decorrência de tal imputação seja instaurada investigação policial ou processo judicial A simples imputação falsa de fato definido como crime pode constituir calúnia que como acabamos de examinar constitui infração penal contra a honra enquanto a denunciação caluniosa é crime contra a Administração da Justiça A sindicância ou mero expediente administrativo mesmo processo administrativo não se equiparam ao elemento objetivo do tipo investigação policial ou processo judicial Muitas vezes a imputação da autoria de crime quer por particular quer por autoridade pública mesmo dando causa à instauração de investigação policial ou de processo judicial pode não tipificar o crime de denunciação caluniosa Ou seja pode caracterizar o tipo objetivo importante necessário mas insuficiente para configurar o crime que exige também o elemento subjetivo que compõe o tipo subjetivo A denunciação caluniosa em especial é um tipo peculiar cujo elemento subjetivo está representado pela expressão de que o sabe inocente Exige em outras palavras a consciência da inocência do imputado quer por não ter sido o autor do crime quer porque o crime não existiu E o único dolo possível é o direto que não se confunde com o elemento subjetivo especial que acabamos de referir mas é representado pela vontade de dar causa à instauração de investigação policial ou de processo judicial contra alguém através de denunciação falsa Na verdade é um erro crasso qualificar como crime contra a honra o lançamento de expressões reputadas caluniosas contidas em notitia criminis postuladora de instauração de inquérito policial ou similar É ingenuidade afirmar que ao noticiar fato criminoso a vítima comete crime contra a honra se não extravasar os limites da narrativa legalmente autorizada art 5º 1º a do CPP Se houver imputação falsa o crime poderá ser em tese o de denunciação caluniosa que é de ação penal pública não o de calúnia de ação penal de regra privada106 14 CRIME DE CALÚNIA E EXERCÍCIO DA ADVOCACIA INCOMPATIBILIDADE O advogado no exercício de seu mister profissional por exemplo é obrigado a analisar todos os ângulos da questão em litígio e lhe é ao mesmo tempo facultado emitir juízos de valor nos limites da demanda que podem encerrar não raro conclusões imputativas a alguém sem que isso constitua por si só crime de calúnia Faz parte da sua atividade profissional integra o exercício pleno da ampla defesa esgrimir negar defender argumentar apresentar fatos e provas excepcionar e na sua ação faltalhe o animus caluniandi pois o objetivo é defender os direitos de seu constituinte e não acusar quem quer que seja Muitas vezes com efeito é indispensável a quem postula em juízo ampla liberdade de expressão para bem desempenhar seu mandato nesses casos no exercício regular e pleno de sua atividade profissional eventuais excessos de linguagem que porventura cometa o advogado na paixão do debate não constituem crime de calúnia e devem ser relevados pois são quase sempre recursos de defesa cuja dificuldade da causa justifica ou pelo menos elide No entanto a despeito da reserva legal e da ampla defesa conquistas dos iluministas da tipicidade criada por Belling e do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil o repertório jurisprudencial brasileiro é repleto de condenações ou pelo menos de admissão da instauração da ação penal por fatos dessa natureza De regra essas ações penais têm no polo passivo membros do Ministério Público ou do próprio Judiciário aflorando um odioso sentimento corporativista arbitrário Na maioria desses casos não só a liberdade de expressão mas também e principalmente o exercício profissional sofrem profundo e revoltante golpe de censura com o objetivo único e exclusivo de intimidar Contudo a preocupação do nosso ordenamento jurídico em assegurar o livre exercício profissional é tamanha que chegou a erigir em crime de abuso de autoridade qualquer atentado aos direitos e garantias legais asseguradas ao exercício profissional art 3º letra j da Lei n 489865 No entendimento dessa orientação jurisprudencial os causídicos operários do Direito na defesa dos sagrados interesses de seus constituintes devem limitar se a afagos e encômios às instituições operadoras do Direito e no máximo a uma sucinta e objetiva análise dos fatos jamais ousando analisar decisões posturas ou entendimentos de tais instituições sob pena de ferir suscetibilidades de extrema sensibilidade Fatos semelhantes ao contrário devem ser objeto da concessão de habeas corpus para trancamento da ação penal No entanto não raro os tribunais têm negligenciado nesses casos amparados em dois falaciosos argumentos tradicionais o habeas corpus não é sede para exame de prova eou a denúncia descreve crime em tese Concluindo a regra geral é que o advogado no exercício da sua atividade profissional não comete crime de calúnia quando na análise ou defesa de seu constituinte imputa fato definido como crime a alguém por faltarlhe o elemento subjetivo qual seja o propósito de ofender A referida Lei n 489865 abuso de autoridade foi revogada pela Lei n 13869 de 5 de setembro de 2019 a vigorar 120 dias após a sua publicação vacatio legis 15 PENA E AÇÃO PENAL A sanção penal é cumulativa de seis meses a dois anos de detenção e multa para a modalidade simples caput Há previsão de duas espécies distintas de majorantes a em um terço art 141 I II III e IV ou b duplicada art 145 parágrafo único A ação penal como regra geral aqui há inversão da regra geral é de exclusiva iniciativa privada salvo quando no caso do art 140 2º da violência resulta lesão corporal art 145 Será porém pública condicionada quando a praticada contra presidente da República ou contra chefe de governo estrangeiro a requisição do ministro da Justiça b contra funcionário público em razão de suas funções bem como na hipótese do 3º do art 140 a representação do ofendido art 145 parágrafo único Aliás para sermos mais didáticos a ação penal nos crimes contra a honra calúnia difamação e injúria como regra geral é de exclusiva iniciativa privada art 145 caput ao contrário da concepção geral do Código Penal segundo a qual a ação penal é pública incondicionada ressalvadas as exceções Será contudo pública condicionada art 145 parágrafo único quando a praticada contra presidente da República ou contra chefe de governo estrangeiro com requisição do ministro da Justiça b contra funcionário público em razão de suas funções com representação do ofendido c tratarse de injúria preconceituosa 3º segundo a nova redação do parágrafo único do art 145 Lei n 120332009 E finalmente a ação penal será pública incondicionada arts 140 2º e 145 caput 2ª parte quando na injúria real da violência resultar lesão corporal Essa é uma peculiaridade exclusiva da injúria que os outros crimes contra a honra calúnia e difamação não têm No entanto na nossa concepção a ação penal será pública incondicionada somente em relação às lesões corporais pois em relação ao crime de injúria a ação penal continua de exclusiva iniciativa privada Ademais com o advento da Lei n 909995 que transformou a natureza da ação penal no crime de lesões corporais leves devese rever essa previsão no crime de injúria Assim quando da violência resultarem lesões corporais leves a ação penal será pública condicionada à representação e somente quando resultarem lesões graves será pública incondicionada DIFAMAÇÃO XIX Sumário 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado 3 Sujeitos ativo e passivo 4 Tipo objetivo adequação típica 5 Tipo subjetivo adequação típica 6 Consumação e tentativa 7 Classificação doutrinária 8 Figuras majoradas 9 Exceção da verdade 91 Exceção da notoriedade 10 Pena e ação penal Difamação Art 139 Difamar alguém imputandolhe fato ofensivo à sua reputação Pena detenção de 3 três meses a 1 um ano e multa Exceção da verdade Parágrafo único A exceção da verdade somente se admite se o ofendido é funcionário público e a ofensa é relativa ao exercício de suas funções 1 CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES Embora a honra tenha sido objeto de proteção legal desde a Antiguidade apenas o Código Napoleônico de 1810 começou a tratar separadamente injúria e calúnia sendo que esta última abrangia também a difamação Os dois Códigos Penais brasileiros do século XIX 1830 e 1890 não tipificavam a difamação como crime autônomo pois a englobavam em um conceito amplo injúria Na verdade foi somente o Código Penal de 1940 que com maior rigor técnico e objetividade tipificou isoladamente os crimes contra a honra como calúnia difamação e injúria deulhes autonomia e estabeleceulhes os respectivos traços distintivos O Código de Processo Penal encarregouse por sua vez de estabelecer procedimento especial para o processo e julgamento da calúnia e da injúria 2 BEM JURÍDICO TUTELADO A exemplo do crime de calúnia o bem jurídico protegido é a honra isto é a reputação do indivíduo a sua boa fama o conceito que a sociedade lhe atribui A tutela da honra como bem jurídico autônomo não é um interesse exclusivo do indivíduo mas a própria coletividade interessase pela preservação desse atributo além de outros bens jurídicos indispensáveis para a convivência harmônica em sociedade Quando certas ofensas vão além dos limites suportáveis justificase a sua punição podendo configurarse um dos crimes contra a honra disciplinados no nosso ordenamento jurídico Tudo o mais que se disse sobre bem jurídico relativamente ao crime de calúnia aplicase ao de difamação 3 SUJEITOS ATIVO E PASSIVO Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa sem qualquer condição especial Por ora a pessoa jurídica não está legitimada a praticar esse tipo de crime a despeito da decantada responsabilidade penal desta Igualmente qualquer pessoa pode ser sujeito passivo Os inimputáveis também podem ser sujeitos passivos do crime de difamação isto é podem ser difamados desde que tenham capacidade suficiente para entender que estão sendo ofendidos em sua honra pessoal Essa capacidade evidentemente não se confunde nem com a capacidade civil nem com a capacidade penal uma vez que o próprio imputável pode têla Honra é um valor social e moral do ser humano bem jurídico imaterial inerente à personalidade e por isso qualquer indivíduo é titular desse bem imputável ou inimputável Há divergência doutrináriojurisprudencial sobre se a pessoa jurídica pode ser sujeito passivo de difamação Para Hungria seria estranho que somente a pessoa jurídica e não também qualquer coletividade organizada tivesse direito à honra Para uma corrente isso será possível somente nos crimes de imprensa Contudo modernamente vaise ampliando a corrente que admite a possibilidade de a pessoa jurídica também ser sujeito passivo de crimes contra a honra Aliás os precedentes legislativos têm sido pioneiros em reconhecer a capacidade passiva de órgãos e entidades indo além da legitimação da simples pessoa jurídica Nesse particular recordemse os seguintes diplomas legais o Decreto n 4776 de 1º de outubro de 1942 considerou a Nação o Governo o regime e as instituições como vítimas dos crimes de calúnia e injúria A anterior Lei de Imprensa em seu art 9º parágrafo único tipificava os crimes de calúnia difamação e injúria praticados contra entidades que exercessem autoridade pública Decreto n 2083 de 12111953 A Lei n 5250 de 921967 previa uma majorante em seu art 23 III elevando em um terço se qualquer dos crimes calúnia difamação ou injúria for cometido contra órgão ou entidade que exerça função de autoridade pública Haveria alguma razão lógica jurídica ética ou moral para admitir a capacidade passiva somente das entidades e dos órgãos públicos e excluir tal capacidade das entidades privadas Não à evidência que não Assim as pessoas jurídicas tanto de direito público quanto de direito privado podem ser sujeito passivo do crime de difamação Ninguém ignora os danos e abalos de créditos que as pessoas jurídicas podem sofrer se forem vítimas de imputações levianas de fatos desabonadores do conceito e da dignidade que desfrutam no mercado e esses valores conceito e dignidade são definidos como honra relativamente à pessoa física Logo a ofensa a esses valores pode caracterizar igualmente crime observadas as demais peculiaridades Não há previsão legal de crime de difamação contra a memória dos mortos e ad argumentandum se houvesse não seriam eles os sujeitos passivos mas seus parentes que se sentiriam ultrajados com tal desrespeito A ausência de previsão legal não pode ser suprida por analogia ou interpretação analógica Embora sem invocar esses fundamentos Gabriel Perez sustentava a admissibilidade do crime de difamação contra os mortos nos seguintes termos embora não haja referência legal expressa à difamação aos mortos esta se acha incriminada na cabeça do artigo 139 do Código Penal porquanto qualquer denegrição à sua memória atinge a honra dos vivos em cujo conceito se incluem as demais qualidades inerentes de sua personalidade sendo que esta se torna também o patrimônio ético herdado dos ancestrais107 Quando o legislador disciplinou o crime de calúnia criou também a figura da calúnia aos mortos art 138 2º Essa postura do legislador serve como sinalização de que a honra dos mortos não é objeto da tutela geral dos crimes contra a honra pois quando desejou abrangêla fêlo expressamente Assim se não houvesse a previsão referida relativa à calúnia ficaria menos difícil de sustentar a possibilidade de difamação aos mortos Os desonrados infames e depravados também podem ser sujeitos passivos do crime de difamação pois a honra é um atributo inerente à pessoa humana incorporado à sua personalidade conforme sustentamos quando examinamos o crime de calúnia O amorpróprio e a dignidade humana aprisionam lá no íntimo de cada um esse atributo pessoal mesmo que não seja reconhecido por mais ninguém 4 TIPO OBJETIVO ADEQUAÇÃO TÍPICA Difamação é a imputação a alguém de fato ofensivo à sua reputação Imputar tem o sentido de atribuir acusar de O fato ao contrário da calúnia não precisa ser falso nem ser definido como crime Reputação é a estima moral intelectual ou profissional de que alguém goza no meio em que vive reputação é um conceito social A difamação pode eventualmente não atingir essas virtudes ou qualidades que dotam o indivíduo no seu meio social mas assim mesmo violar aquele respeito social mínimo a que todos têm direito Esse aliás é um dos fundamentos pelos quais os desonrados também podem ser sujeito passivo desse crime e também a ofensa não ser afastada pela notoriedade do fato imputado Difamar consiste em atribuir fato ofensivo à reputação do imputado acontecimento concreto e não conceito ou opinião por mais gravosos ou aviltantes que possam ser No enterro simbólico da vítima por exemplo poderá existir injúria mas nunca difamação embora muitas vezes a difamação absorva a própria injúria quando ambas resultem de fato único sendo impossível falar em concurso de crimes ante o princípio da consunção A imputação mesmo verdadeira de fato ofensivo à reputação configura o crime Constitui exceção a essa definição a imputação de fato ofensivo verdadeiro a funcionário público em razão de suas funções pois por razões políticas não constitui crime em razão de o EstadoAdministração ter interesse em apurar a autenticidade da imputação que inclusive pode constituir falta administrativa embora não caracterize crime Assim enquanto na calúnia há imputação de fato definido como crime na difamação o fato é somente desonroso além de a calúnia exigir o elemento normativo da falsidade da imputação irrelevante para o crime de difamação que traz em seu bojo o sentido de divulgar de dar a conhecer É indispensável que a imputação chegue ao conhecimento de outra pessoa que não o ofendido pois é a reputação de que o imputado goza na comunidade que deve ser lesada e essa lesão somente existirá se alguém tomar conhecimento da imputação desonrosa Com efeito a reputação de alguém não é atingida e especialmente comprometida por fatos que sejam conhecidos somente por quem se diz ofendido A opinião pessoal do ofendido a sua valoração exclusiva é insuficiente para caracterizar o crime de difamação pois a exemplo da calúnia não é o aspecto interno da honra que é lesado pelo crime Para que ocorra a difamação é necessário que o fato seja determinado e que essa determinação seja objetiva pois a imputação vaga imprecisa ou indefinida não a caracteriza podendo eventualmente adequarse ao crime de injúria Dizer que alguém anda cometendo infrações penais não é atribuirlhe fatos É o mesmo que chamálo de infrator é irrogarlhe um atributo uma qualidade depreciativa Isso porém não configura difamação mas injúria Difamação é a imputação de fato repetindo fato determinado individualizado identificado e não de defeitos ou de qualidades negativas Para que se possa admitir como configurada a difamação tal como penalmente considerada é necessário que se explique o prejuízo moral que dela redundou não basta retirar um dito qualquer de uma frase é mister que seja acompanhado de circunlóquios como esclarecem doutrina e jurisprudência O art 139 que tipifica a difamação não contém previsão de propalar ou divulgar a difamação como faz o artigo anterior relativamente à calúnia art 138 1º À primeira vista pode parecer que ante essa omissão o propalador ou divulgador não deve responder pelo crime de difamação Contudo essa impressão não é verdadeira e não se trata de analogia ou interpretação extensiva in malam partem Ocorre que quem propala ou divulga fato desonroso imputado a alguém difamao isto é pratica nova difamação Não se pode esquecer ademais que a publicidade da imputação integra proibição legal pois é indispensável que a conduta difamatória chegue ao conhecimento de terceiro pelo menos sendo desnecessário um número indeterminado de pessoas Ora propalar ou divulgar a difamação produz uma danosidade muito superior à simples imputação sendo essa ação igualmente muito mais desvaliosa A nosso juízo punese a ação de propalar mesmo quando e até com mais razão se desconhece quem é o autor da difamação original E não se diga que esse entendimento fere o princípio da reserva legal ou da tipicidade pois propalar difamação de alguém é igualmente difamar e quiçá com mais eficiência mais intensidade e maior dimensão 5 TIPO SUBJETIVO ADEQUAÇÃO TÍPICA O elemento subjetivo do crime de difamação é o dolo de dano que se constitui da vontade consciente de difamar o ofendido imputandolhe a prática de fato desonroso é irrelevante tratarse de fato falso ou verdadeiro e é igualmente indiferente que o sujeito ativo tenha consciência dessa circunstância O dolo pode ser direto ou eventual Não há animus diffamandi na conduta de quem se limita a analisar e argumentar sobre dados fatos elementos circunstâncias sempre de forma impessoal sem personalizar a interpretação Na verdade postura comportamental como essa não traduz a intenção de ofender a exemplo de todas as hipóteses que referimos relativamente à calúnia Além do dolo é indispensável o animus diffamandi elemento subjetivo especial do tipo como ocorre em todos os crimes contra a honra A difamação também exige o especial fim de difamar a intenção de ofender a vontade de denegrir o desejo de atingir a honra do ofendido A ausência desse especial fim impede a tipificação do crime Por isso a simples idoneidade das palavras para ofender é insuficiente para caracterizar o crime como ocorre em determinados setores da sociedade com o uso de palavras de baixo nível por faltarlhes o propósito de ofender Em verdade pode existir uma série de animus que excluem a responsabilidade penal do agente animus jocandi intenção jocosa de caçoar animus consulendi intenção de aconselhar advertir desde que tenha dever jurídico ou moral de fazêlo animus corrigendi intenção de corrigir desde que haja a relação de autoridade guarda ou dependência exercida em limites toleráveis animus defendendi intenção de defender que em relação à injúria e difamação é excluído expressamente pelo art 142 I do CP e pelo Estatuto da OAB art 7º 2º da Lei n 890694 Enfim qualquer animus que de alguma forma afaste o animus offendendi exclui o elemento subjetivo do crime Todas essas hipóteses relacionamse melhor à injúria e à difamação pois no crime de calúnia a exigência da consciência de que a imputação é falsa afasta a própria tipicidade Contudo não cabe à vítima o ônus de provar que o fato desonroso tenha sido praticado intencionalmente mas quem o imputou deve demonstrar a ausência do animus diffamandi Não há previsão de modalidade culposa 6 CONSUMAÇÃO E TENTATIVA Consumase o crime de difamação quando o conhecimento da imputação chega a uma terceira pessoa ou seja quando se cria a condição necessária para lesar a reputação do ofendido Ao contrário da injúria a difamação não se consuma quando apenas a vítima tem ciência da imputação ofensiva pois não é o aspecto interno da honra que é lesado pelo crime mas o externo ou seja a sua reputação perante a sociedade Por isso é indispensável a publicidade caso contrário não existirá ofensa à honra objetiva Normalmente o crime de difamação não admite a tentativa embora em tese ela seja possível dependendo do meio utilizado a exemplo da calúnia através de escrito por exemplo quando já não se tratará de crime unissubsistente existindo um iter criminis que pode ser fracionado Se porém o meio utilizado for a fala entre a emissão da voz e a percepção pelo interlocutor não haverá espaço para fracionamento A difamação verbal não admite tentativa Aliás a situação é exatamente a mesma do crime de calúnia pois são crimes do mesmo gênero e da mesma espécie e que podem ser realizados pelos mesmos meios enfim a afinidade entre ambos é total 7 CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA Crime comum podendo ser praticado por qualquer pessoa não sendo exigida nenhuma condição ou qualidade especial do sujeito ativo a difamação é crime formal pois apesar de descrever ação e resultado não exige que este se verifique para o crime consumarse ou seja consumase independentemente de o sujeito ativo conseguir obter o resultado pretendido que é o dano à reputação do imputado instantâneo consuma se no momento em que a ofensa é proferida ou divulgada comissivo não pode ser praticado através de conduta omissiva doloso não há previsão de modalidade culposa Pode ser finalmente unissubsistente via oral completandose com ato único e plurissubsistente por escrito encerrando um iter que permite fracionamento elaboração do escrito e recepção do conteúdo pelo destinatário 8 FIGURAS MAJORADAS Os crimes contra a honra com exceção da injúria real não têm formas qualificadas somente algumas figuras majoradas se o fato é cometido contra o presidente da República ou chefe de governo estrangeiro contra funcionário público em razão de suas funções na presença de três ou mais pessoas ou por meio que facilite a divulgação da ofensa art 141 I II e III ou ainda quando é praticado mediante paga ou promessa de recompensa art 145 parágrafo único Essas figuras são examinadas no capítulo em que tratamos das disposições comuns dos crimes contra a honra para onde remetemos o leitor 9 EXCEÇÃO DA VERDADE Ninguém tem o direito de invadir a privacidade de ninguém intrometendose na vida alheia e evidentemente muito menos o de propalar ou divulgar o que outrem faz ou deixa de fazer Por isso a imputação de qualquer fato que atinja a honra de alguém tipificará o crime de difamação e o agente não tem o direito de demonstrar que o fato é verdadeiro pois o Estado não confere a ninguém o direito de arvorarse em censor da honra alheia108 Como na difamação não há imputação de fato definido como crime o Estado não tem interesse em saber o que as pessoas andam dizendo ou divulgando Com efeito a difamação não admite exceção da verdade salvo quando o fato ofensivo é imputado a funcionário público e relacionase ao exercício de suas funções pois nesse caso o Estado tem interesse em saber que seus funcionários exercem suas funções com dignidade e decoro Como afirmava Hungria ao funcionário público não basta ser honesto ou absterse de abusos na sua atividade específica élhe indispensável um conjunto de virtudes e de aptidões que o tornem digno do cargo que ocupa A imputação de um deslize ou falta funcional ainda que se não trate de violação do cap I do tít XI da parte especial do Cód Penal deixa de constituir quando verdadeiro um ilícito penal para ser uma ação meritória em correspondência com o interesse público109 Ademais o servidor público deve ficar exposto à censura razão pela qual se admite a exceptio veritatis Por tudo isso mesmo o fato desonroso imputado a funcionário público somente admite a exceção da verdade se estiver relacionado ao exercício da função pública caso contrário isto é se a imputação versar sobre fatos relativos à vida privada do funcionário a demonstratio veri não será admitida porque referindo se à vida privada do funcionário o tratamento deve ser o mesmo dispensado ao cidadão comum sem privilégios especiais mas também sem ônus desnecessário Heleno Fragoso e Magalhães Noronha sustentavam que se o ofendido já houver deixado o cargo não será mais admitida a exceção da verdade ainda que o fato imputado tenha sido praticado no exercício da função pois é exigência legal que essa condição esteja presente110 Em sentido contrário Bento de Faria sustentava que a lei não exige que o funcionário público se encontre no exercício da função mas apenas que a ofensa seja relativa ao seu exercício Assim é irrelevante que já tenha deixado a atividade funcional é admissível a exceptio veritatis se a imputação desonrosa referirse ao exercício da função111 Contudo a dicção do texto legal se o ofendido é funcionário público e a ofensa é relativa ao exercício e suas funções encaminhanos para uma terceira solução pois exige a presença de dois fatores simultaneamente que a ofensa relacionada ao exercício das funções públicas seja contemporânea à condição de funcionário público Assim se o ofendido deixar o cargo após a consumação do fato imputado o sujeito ativo mantém o direito à demonstratio veri se no entanto quando proferida a ofensa relativa à função pública o ofendido não se encontrava mais no cargo a exceptio veritatis será inadmissível ante a ausência da qualidade de funcionário público que é uma elementar típica que deve estar presente no momento da imputação112 91 EXCEÇÃO DA NOTORIEDADE Determinado segmento doutrinário tem sustentado que não se justifica punir alguém porque repetiu o que todo mundo sabe e todo mundo diz pois está caracterizada sua notoriedade Segundo Tourinho Filho se o fato ofensivo à honra é notório não pode o pretenso ofendido pretender defender o que ele já perdeu e cuja perda caiu no domínio público ingressando no rol dos fatos notórios113 No entanto não nos convence esse entendimento por algumas razões que procuraremos sintetizar Em primeiro lugar quando o Código Penal proíbe a exceção da verdade para o crime de difamação está englobando a exceção da notoriedade em segundo lugar a notoriedade é inócua pois é irrelevante que o fato difamatório imputado seja falso ou verdadeiro em terceiro lugar ninguém tem o direito de vilipendiar ninguém A exceção da verdade enquanto meio de prova é prevista pelo Código Penal ou seja é instituto de direito material o Código de Processo Penal limitase a disciplinar o seu procedimento como faz em relação à própria ação penal e demais institutos Nessa linha de raciocínio convém destacar que o Código Penal isto é o direito material não prevê a indigitada exceção de notoriedade ou seja ela não foi consagrada pelo atual direito material brasileiro logo não existe como instituto autônomo de prova A simples referência à exceção de notoriedade feita pelo Código de Processo Penal não tem o condão de criála pois pela orientação adotada pelo nosso sistema repressivo ao direito adjetivo compete somente disciplinar o uso dos institutos existentes no caso só existe a exceção da verdade e para a difamação o Código Penal a proíbe O fundamento da proibição da exceção da verdade e por extensão da notoriedade é exatamente a irrelevância de o fato imputado ser ou não verdadeiro Assim que diferença faz ser ou não notório se a falsidade ou autenticidade do fato não altera a sua natureza difamatória Por isso sustentamos que a notoriedade do fato desonroso não autoriza a sua imputação ou propalação pois sempre caracterizará o crime de difamação salvo a hipótese de funcionário público Nessa linha por sua pertinência e cientificidade vale a pena citar o entendimento de Campos Maria in verbis Os difamadores costumam alegar que o fato imputado é notório que esse mesmo fato anda na boca de toda gente que praticado o ato incriminado não fizeram senão repetir com propósitos inocentes aquilo que ouviram da voz pública não lhes cabendo a autoria nem da invenção nem da divulgação Mas essa defesa por ser internamente despida do sentimento da verdade não tem a menor consistência jurídica114 Com efeito ninguém imputa ou divulga fatos desabonatórios com propósitos inocentes Por fim ninguém tem o direito de enxovalhar a honra de ninguém Já afirmamos que os desonrados também podem ser sujeitos passivos do crime de difamação por ser a honra um atributo inerente à pessoa humana Ninguém é tão desonrado a ponto de não ter amor próprio de não ter direito à dignidade humana assegurada a todos pela Constituição Federal Ademais como afirmava Heleno Fragoso ninguém fica privado do direito à honra havendo em todos os cidadãos pelo menos o oásis moral a que alude Manzini ou seja uma zona intacta de retos princípios morais ex será calúnia afirmar de uma prostituta que prostitui a própria filha115 Na verdade o indivíduo ainda que tenha tido a desgraça de ter cometido algum fato desonroso não pode ficar à mercê dos mexeriqueiros fofoqueiros difamadores de plantão No entanto muito excepcionalmente a desonra do imputado pode ser tanta tão generalizada e a destruição moral ser tão devastadora como no famoso exemplo do Ébrio de Vicente Celestino que a notoriedade pode representar a insignificância da ofensa e como tal excluir a tipicidade da imputação Por fim para arrematar o art 523 do CPP que refere à vol doiseau a exceção de notoriedade integra o capítulo que disciplina o procedimento de calúnia e injúria Essa constatação encerra a conclusão inevitável de que o procedimento ali previsto destinase exclusivamente à calúnia pois a difamação regra geral não admite aquela exceção Logo não se pode invocá la como excludente 10 PENA E AÇÃO PENAL A sanção penal é cumulativa de três meses a um ano de detenção e multa Pode ser majorada em um terço se o fato é cometido contra o presidente da República ou chefe de governo estrangeiro contra funcionário público em razão de suas funções na presença de três ou mais pessoas ou por meio que facilite a divulgação da ofensa art 141 I II e III ou duplicada quando é praticada mediante paga ou promessa de recompensa art 145 parágrafo único A ação penal como regra geral nos crimes contra a honra há inversão da regra geral é de exclusiva iniciativa privada art 145 Será porém pública condicionada quando a praticada contra presidente da República ou contra chefe de governo estrangeiro a requisição do ministro da Justiça b contra funcionário público em razão de suas funções a representação do ofendido art 145 parágrafo único INJÚRIA XX Sumário 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado 3 Sujeitos ativo e passivo 4 Tipo objetivo adequação típica 5 Tipo subjetivo adequação típica 6 Consumação e tentativa 7 Classificação doutrinária 8 Exceção da verdade inadmissibilidade 9 Perdão judicial direito público subjetivo 91 Provocação reprovável e retorsão imediata 911 Quando o ofendido de forma reprovável provoca diretamente a injúria 912 No caso de retorsão imediata que consista em outra injúria 92 Compensação de injúrias 10 Injúria real contra injúria real legítima defesa e provocação 11 Injúria real qualificada 111 Injúria real a elementar violência e lesões corporais distinção 112 Injúria real e por preconceito desvalor da ação e desvalor do resultado 12 Injúria preconceituosa qualificada 121 Elemento subjetivo especial da injúria preconceituosa 122 Pena e ação penal da injúria por preconceito 13 Concurso de crimes e absorção 14 O necessário cotejamento entre os crimes de injúria majorada e desacato 15 Pena e ação penal Injúria Art 140 Injuriar alguém ofendendolhe a dignidade ou o decoro Pena detenção de 1 um a 6 seis meses ou multa 1º O juiz pode deixar de aplicar a pena I quando o ofendido de forma reprovável provocou diretamente a injúria II no caso de retorsão imediata que consista em outra injúria 2º Se a injúria consiste em violência ou vias de fato que por sua natureza ou pelo meio empregado se considerem aviltantes Pena detenção de 3 três meses a 1 um ano e multa além da pena correspondente à violência 3º Se a injúria consiste na utilização de elementos referentes a raça cor etnia religião origem ou a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência Pena reclusão de 1 um a 3 três anos e multa 3º com redação determinada pela Lei n 10741 de 1º de outubro de 2003 1 CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES O Direito francês foi o pioneiro na individualização dos crimes contra a honra O Código de Napoleão de 1810 incriminava separadamente a calúnia e a injúria englobando na primeira a difamação Na Alemanha o Código Penal de 1870 adotou a injúria como título genérico dos crimes contra a honra que foram divididos em injúria simples difamação e calúnia A difamação era a atribuição de fato desonroso que não se demonstrasse verdadeiro A calúnia por sua vez era a imputação de fato desonroso objetiva e subjetivamente falso O Código Penal republicano do século XIX 1890 situava a injúria real no capítulo dedicado às lesões corporais atribuindolhe a seguinte definição servir se alguém contra outrem de instrumento aviltante no intuito de causarlhe dor física e injuriálo A injúria praticada através de vias de fato estava incluída genericamente na injúria simples A redação do Código Penal de 1940 teve como antecedente o Projeto Alcântara Machado art 321 1º que retificou o Projeto Sá Pereira que equivocadamente não distinguia violência e vias de fato art 211 2 BEM JURÍDICO TUTELADO O objeto da proteção neste crime também é a honra sobre a qual já discorremos longamente ao analisarmos os dois crimes anteriores A diferença é que neste dispositivo para aqueles que adotam essa divisão trata se da honra subjetiva isto é a pretensão de respeito à dignidade humana representada pelo sentimento ou concepção que temos a nosso respeito O próprio texto legal encarregase de limitar os aspectos da honra que podem ser ofendidos a dignidade ou o decoro que representam atributos morais e atributos físicos e intelectuais respectivamente116 Havendo dúvida razoável relativamente à atribuição de fato ou qualidade negativa o intérprete deve optar pela injúria não apenas por ser a figura menos grave das três que lesam a honra mas especialmente por ser a mais abrangente pois toda calúnia ou difamação injuriam o destinatário mas nenhuma injúria o calunia ou o difama Com essa opção não se corre risco de lesar ou ignorar o princípio da tipicidade A injúria real definida no 2º do art 140 é um dos chamados crimes complexos reunindo sob sua proteção dois bens jurídicos distintos a honra e a integridade ou incolumidade física de alguém Contudo destacadamente o bem visado e atingido prioritariamente é a honra pessoal A violência ou vias de fato representam somente os meios pelos quais se busca atingir o fim de injuriar de ultrajar o desafeto O valor mais precioso que o agente objetiva atingir é imaterial é interior superior à própria dor ou sofrimento físico que o agente possa sentir é o seu valor espiritual a própria alma é aquilo que interiormente o motiva a continuar a aventura humana na Terra a sua honra pessoal O corpo a saúde a integridade ou a incolumidade são atingidos reflexamente como consequência necessária quer quanto à intenção do agente quer quanto ao sofrimento físico da vítima mas inegavelmente também são atingidos em maior ou menor intensidade 3 SUJEITOS ATIVO E PASSIVO Sujeito ativo do crime de injúria pode ser qualquer pessoa sem qualquer condição especial A pessoa jurídica segundo o entendimento doutrinário jurisprudencial mais aceito não está legitimada a praticar esse tipo de crime apesar do crescimento do entusiasmo pela responsabilidade penal117 Qualquer pessoa igualmente pode ser sujeito passivo inclusive os inimputáveis No entanto relativamente aos inimputáveis com cautela devese analisar casuisticamente pois é indispensável que tenham a capacidade de entender o caráter ofensivo da conduta do sujeito ativo isto é devem ter consciência de que está sendo lesada sua dignidade ou decoro Nesse sentido era o magistério de Aníbal Bruno que referindose ao incapaz afirmava não há crime quando este não pode sentirse ofendido por não ser capaz de compreender o agravo118 Devese observar contudo que essa capacidade exigida não se confunde com a capacidade civil tampouco com a capacidade penal que são mais enriquecidas de exigências As pessoas jurídicas a exemplo do crime de difamação também podem ser sujeito passivo do crime de injúria Afinal alguém ignora os danos e abalos de crédito que podem sofrer quando são vítimas de assaques desabonadores ao conceito e à credibilidade de que desfrutam no mercado Contudo ainda predomina o entendimento segundo o qual a pessoa jurídica não possui honra subjetiva e por isso não pode ser sujeito passivo do crime de injúria119 embora se admita que os titulares da pessoa jurídica podem ter a honra lesada nessas circunstâncias passando à condição de vítimas do crime Os mortos ao contrário do que ocorre com o crime de calúnia não podem ser injuriados O Código Penal atual abrogou a previsão contida no Código Penal de 1890 art 324 e a ausência de previsão legal criminalizadora não pode ser suprida por analogia ou mesmo por interpretação extensiva No entanto quem denegrir a memória do morto poderá estar injuriando o vivo reflexamente 4 TIPO OBJETIVO ADEQUAÇÃO TÍPICA Injuriar é ofender a dignidade ou o decoro de alguém A injúria que é a expressão da opinião ou conceito do sujeito ativo traduz sempre desprezo ou menoscabo pelo injuriado É essencialmente uma manifestação de desprezo e de desrespeito suficientemente idônea para ofender a honra da vítima no seu aspecto interno Na injúria ao contrário da calúnia e difamação não há imputação de fatos mas emissão de conceitos negativos sobre a vítima que atingem esses atributos pessoais a estima própria o juízo positivo que cada um tem de si mesmo Dignidade é o sentimento da própria honorabilidade ou valor social que pode ser lesada com expressões tais como bicha ladrão corno etc Decoro é o sentimento a consciência da própria respeitabilidade pessoal é a decência a respeitabilidade que a pessoa merece e que é ferida quando por exemplo se chama alguém de anta imbecil ignorante etc Dignidade e decoro abrangem os atributos morais físicos e intelectuais É preciso que a injúria chegue ao conhecimento do ofendido ou de qualquer outra pessoa pois a ofensa proferida ou executada que não chega ao conhecimento de ninguém não existe juridicamente A injúria nem sempre decorre do sentido literal do texto ou das expressões proferidas que não raro precisam ser contextualizadas para se encontrar seu verdadeiro sentido De maneira semelhante manifestavase Hungria afirmando que Para aferir do cunho injurioso de uma palavra temse às vezes de abstrair o seu verdadeiro sentido léxico para tomálo na acepção postiça que assume na gíria Assim os vocábulos cornudo veado trouxa banana almofadinha galego etc120 Convém registrar no entanto a lei não protege excessos de suscetibilidades amorpróprio exacerbado autoestima exagerada É indispensável que seja lesado um mínimo daquela consideração e respeito a que todos têm direito Por isso não se deve confundir a injúria com grosseria incivilidade reveladoras somente de falta de educação A injúria pode ser imediata quando proferida pelo próprio agente mediata quando se utilizar de outro meio ou de outra forma para executála uma criança um papagaio repetindo ofensas etc direta quando se refere ao próprio ofendido indireta ou reflexa quando ofendendo alguém atinge também a terceiro explícita quando é induvidosa equívoca quando se reveste de incertezas de vacilações A injúria simples pode ser praticada de qualquer forma gestos palavras símbolos atitudes figuras etc Pode ser praticada por todos os meios idôneos para manifestar o pensamento Se for empregada violência ou vias de fato na sua execução com caráter aviltante configurará injúria real que é uma forma qualificada desse crime Se tiver o propósito de discriminar poderá configurar a injúria preconceituosa outra forma de injúria qualificada A injúria também pode ser praticada pela omissão como no exemplo lembrado por Magalhães Noronha121 se uma pessoa chega a uma casa onde várias outras se acham reunidas e as cumprimenta recusando entretanto a mão a uma que lhe estende a destra injuriaa Embora no crime de injúria não haja imputação de fatos como ocorre na calúnia e na difamação quando no entanto tratarse de imputação de fatos vagos genéricos difusos de difícil identificação caracteriza se a injúria Assim por exemplo afirmar que alguém não costuma honrar seus compromissos que é pouco afeito ao trabalho etc Por fim é indispensável que a vítima seja pessoa determinada embora não seja necessária a sua identificação nominal sendo suficiente que seja possível a sua identificação com certa facilidade Quando a ofensa é dirigida a determinada coletividade de razoável extensão equiparase a pessoa indeterminada como se fora por exemplo proferir injúria contra os comunistas os pretos os católicos etc 5 TIPO SUBJETIVO ADEQUAÇÃO TÍPICA Uma das questões mais debatidas é a relativa ao elemento subjetivo nos crimes contra a honra Afinal em que consiste esse elemento subjetivo será somente a simples consciência da natureza ofensiva dos atos palavras ou gestos ou será necessário também o propósito de injuriar Modernamente essa dificuldade está superada na medida em que o entendimento majoritário firmouse não apenas na doutrina nacional mas especialmente na doutrina europeia no sentido da necessidade do animus injuriandi sem o qual não se poderá falar em conduta típica contra a honra Nesse sentido o dolo enquanto vontade livre e consciente da ação praticada e do eventual resultado antijurídico é insuficiente para caracterizar o tipo subjetivo dos crimes contra a honra particularmente do crime de injúria que ora se examina Com efeito ter consciência da idoneidade ofensiva da conduta não implica necessariamente querer ou ter vontade de ofender Aquela pode existir sem esta Fazse necessário esclarecer porém que essa consciência não é a da ilicitude como sustentava a antiga doutrina teoria psicológica que agora está deslocada para a culpabilidade como seu elemento normativo mas tratase do elemento cognitivo do dolo que tem de ser atual isto é existir no momento próprio da ação sem o qual não se poderá falar em crime doloso Enfim o elemento subjetivo do crime de injúria é o dolo de dano constituído pela vontade livre e consciente de injuriar o ofendido atribuindolhe um juízo depreciativo Mas além do dolo fazse necessário o elemento subjetivo especial do tipo representado pelo especial fim de injuriar de denegrir de macular de atingir a honra do ofendido Simples referência a adjetivos depreciativos a utilização de palavras que encerram conceitos negativos por si sós são insuficientes para caracterizar o crime de injúria122 Assim a testemunha que depõe não pratica injúria a menos que seja visível a intenção de ofender Em acalorada discussão por falta do elemento subjetivo não há injúria quando as ofensas são produto de incontinência verbal Enfim como referimos nos crimes anteriores a existência de qualquer outro animus distinto do animus offendendi exclui o crime contra a honra A injúria pode configurar em determinadas circunstâncias os crimes de desacato art 331 ou ultraje a culto art 208 Na injúria preconceituosa deve estar presente especialmente a consciência de que ofende a honra alheia em razão de raça cor etnia religião origem ou condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência 6 CONSUMAÇÃO E TENTATIVA Consumase o crime de injúria quando a ofensa irrogada chega ao conhecimento do ofendido Ao contrário da difamação e da calúnia para consumarse não é necessário que alguém além da vítima tenha conhecimento da imputação ofensiva pois não é o aspecto externo da honra que é lesado pelo crime mas o interno ou seja aquele sentimento de valor e respeito que cada um deve ter de si próprio isto é a autoestima Por isso na injúria não é necessária a publicidade basta que o destinatário da ofensa tome conhecimento da sua existência É irrelevante que a injúria seja proferida pessoal e diretamente à vítima pode chegar a seu conhecimento através de terceiro ou de qualquer meio de correspondência ou envio de mensagens modernas Sendo o ofendido funcionário público e o fato tendo sido praticado na sua presença e em razão da função poderá configurarse o crime de desacato art 331 desde que o sujeito ativo conheça a circunstância de tratarse de funcionário público Em princípio o crime de injúria não admite a tentativa embora em tese ela seja possível dependendo do meio utilizado a exemplo da calúnia e da difamação através de escrito por exemplo quando já não se tratará de crime unissubsistente existindo um iter criminis que pode ser fracionado A injúria real particularmente admite a tentativa quando por exemplo a violência ou as vias de fato aviltantes não se consumam por circunstâncias estranhas à vontade do agente Se for praticada através da fala entre a emissão da voz e a percepção pelo interlocutor não haverá espaço para fracionamento A injúria verbal também não admite tentativa Aliás a situação é exatamente a mesma dos crimes de calúnia e difamação pois são do mesmo gênero e da mesma espécie e podem ser realizados pelos mesmos meios enfim a afinidade entre os três é muito grande 7 CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA Crime comum podendo ser praticado por qualquer pessoa não sendo exigida nenhuma condição ou qualidade especial do sujeito ativo a injúria é crime formal pois apesar de descrever ação e resultado não é necessário que a vítima se sinta ofendida com as atribuições depreciativas que sofre sendo suficiente que a conduta injuriosa tenha idoneidade para ofender alguém de discernimento ou seja consumase independentemente de o sujeito ativo conseguir obter o resultado pretendido que é o dano à dignidade ou ao decoro do ofendido instantâneo consumase no momento em que a ofensa chega ao conhecimento do ofendido comissivo realizase com uma ação de fazer dificilmente poderá ser praticado através de conduta omissiva embora doutrinariamente seja admissível doloso somente pode ser executado sob a forma dolosa não havendo previsão de modalidade culposa Tratase em regra de crime simples pois atinge somente um bem jurídico a honra pessoal ou profissional na injúria real contudo o crime é complexo ofendendo dois bens jurídicos a honra que in casu é o bem jurídico principalmente visado e a integridade física secundariamente visada Pode ser finalmente unissubsistente via oral completandose com ato único e plurissubsistente por escrito encerrando um iter que permite fracionamento elaboração do escrito e recepção do conteúdo pelo destinatário 8 EXCEÇÃO DA VERDADE INADMISSIBILIDADE A injúria é o único crime que em hipótese alguma admite a exceção da verdade pois como vimos na calúnia sua admissão é a regra e na difamação por exceção quando for praticado contra funcionário público em razão do exercício de suas funções E qual é a razão ou o fundamento para esse tratamento diferenciado entre os outros dois crimes e a injúria Desnecessário repetir que nos crimes de calúnia e difamação há a imputação de fato definido como crime no primeiro somente desonroso no segundo enquanto na injúria não há imputação de fato mas atribuição de conceito depreciativo ao ofendido Se é natural que fatos possam ser provados o mesmo não ocorre com a atribuição de qualidades negativas defeitos a alguém sob pena de consagrarse o direito à humilhação alheia Por outro lado nunca é demais repetir a veracidade ou autenticidade dos juízos depreciativos que maculam a honra subjetiva do ofendido é absolutamente irrelevante para a caracterização da injúria A despeito da inadmissibilidade no âmbito penal da exceção da verdade no crime de injúria a Lei n 13188 de 2015 que Dispõe sobre o direito de resposta ou retificação do ofendido em matéria divulgada publicada ou transmitida por veículo de comunicação social destacou expressamente que o agravo consistente em injúria não admitirá a prova da verdade parágrafo único do art 6º Contudo pode ter a vantagem de evitar o equívoco de pretenderse invocar analogicamente a antiga Lei de Imprensa art 26 da Lei n 525067 a qual admitia a exceção da verdade também nesse crime que atinge somente a honra subjetiva do ofendido 9 PERDÃO JUDICIAL DIREITO PÚBLICO SUBJETIVO Perdão judicial é o instituto através do qual a lei possibilita ao juiz deixar de aplicar a pena diante da existência de determinadas circunstâncias expressamente determinadas ex arts 121 5º 129 8º 140 1º I e II 180 5º 1ª parte 242 parágrafo único 249 2º Na legislação especial também se encontram algumas hipóteses de perdão judicial Embora as opiniões dominantes concebam o perdão judicial como mero benefício ou favor do juiz entendemos que se trata de um direito público subjetivo de liberdade do indivíduo a partir do momento em que preenche os requisitos legais Como dizia Frederico Marques os benefícios são também direitos pois o campo do status libertatis se vê ampliado por eles de modo que satisfeitos seus pressupostos o juiz é obrigado a concedêlos Ademais é inconcebível que uma causa extintiva de punibilidade fique relegada ao puro arbítrio judicial Deverá contudo ser negada quando o réu não preencher os requisitos exigidos pela lei No crime de injúria a lei prevê o perdão judicial quando o ofendido de modo reprovável a provoca diretamente ou no caso de retorsão imediata no homicídio e lesão corporal culposos se as consequências da infração atingirem o próprio agente de forma tão grave que a sanção penal se torne desnecessária Mesmo quando a lei possibilita o perdão judicial conforme as circunstâncias ou tendo em consideração as circunstâncias arts 176 parágrafo único e 180 3º do CP prevê requisito implícito qual seja a pequena ofensividade da conduta que se estiver caracterizada obrigará à concessão do perdão Enfim se ao analisar o contexto probatório o juiz reconhecer que os requisitos exigidos estão preenchidos não poderá deixar de conceder o perdão judicial por mero capricho ou qualquer razão desvinculada do referido instituto Enfim relativamente aos crimes contra a honra o Código Penal prevê a possibilidade de o juiz deixar de aplicar a pena somente para o crime de injúria nos seguintes casos a quando o ofendido de forma reprovável provocou diretamente a injúria b no caso de retorsão imediata que consista em outra injúria que passamos a examinar 91 PROVOCAÇÃO REPROVÁVEL E RETORSÃO IMEDIATA As duas hipóteses embora semelhantes são inconfundíveis na provocação reprovável há somente uma injúria a de quem reage à provocação pois a conduta do provocador não assume a condição de injúria caso contrário haveria retorsão na retorsão imediata por sua vez há duas injúrias a inicial a originadora do conflito que é revidada com outra injúria Convém destacar que para existir retorsão é fundamental a existência de duas injúrias real ou formal Hungria chama de simbólica isto é não poderá haver a figura da retorsão de uma injúria contra outro crime qualquer pois o texto legal fala em retorsão imediata que consista em outra injúria grifamos Nada impede que possa existir retorsão a nosso juízo na injúria real desde que não se ignore o princípio da proporcionalidade ou nesse caso talvez até seja mais adequado falar da razoabilidade Dito isto vejamos cada uma das hipóteses 911 QUANDO O OFENDIDO DE FORMA REPROVÁVEL PROVOCA DIRETAMENTE A INJÚRIA A primeira hipótese de perdão judicial nos crimes contra a honra consiste na provocação direta e reprovável da injúria O tratamento da provocação no Código Penal nunca passou de mera atenuante ou no máximo de facultativo perdão judicial em determinadas circunstâncias como ocorre no dispositivo que estamos examinando Provocação não se confunde com agressão e a grande diferença reside na intensidade de ambas A provocação não constitui crime não chega ao nível da injúria caso contrário estaríamos diante da retorsão123 mas deve ser suficientemente desagradável inoportuna e capaz de afetar o equilíbrio emocional do ofensor a ponto de leválo a retorquir a provocação proferindo a ofensa à dignidade ou ao decoro do provocador Aliás o texto legal deixa muito claro que a provocação tem de ser reprovável ou seja censurável injusta não autorizada em lei Logo não a constituem o exercício regular de direito ou o estrito cumprimento de dever legal a menos que não se observem seus requisitos agindo de forma ofensiva Ora provocação justa não é reprovável Na hipótese ventilada o ofendido tem a iniciativa de provocar de forma reprovável diretamente a injúria sua conduta não chega a ser uma injúria contra o ofensor mas censuravelmente provocativa é a causa da injúria que acaba recebendo o provocador é em outros termos o causador da injúria que sofre Reconhecendo que a injúria foi assacada em momento de irritação com alteração emocional causada pelo ofendido irrefletidamente o legislador reconhece o beneplácito do perdão judicial No entanto a provocação deve ser direta e pessoal ou seja deve ser praticada na presença do ofensor caso contrário não será admitida a isenção de pena pois o ofensor terá tempo para refletir e pensar em outra solução de acordo com cânones do Direito Na hipótese de provocação não há exigência de proporcionalidade absoluta embora não seja tolerável uma absoluta desproporcionalidade entre a provocação e a injúria proferida pois a complacência do legislador não pode servir de oportunidade para aproveitadores insensíveis e difamadores vingaremse ou simplesmente exteriorizarem o mal que encerram dentro de si quando algum ingênuo ou inculto indivíduo por exemplo com sua ação temerária oportunize essa benevolência legal A provocação deve ser pessoal e direta além é claro de censurável ao passo que como veremos a retorsão deve ser imediata pressupondo nos dois casos a necessidade da presença dos protagonistas para possibilitar a reação 912 NO CASO DE RETORSÃO IMEDIATA QUE CONSISTA EM OUTRA INJÚRIA A segunda hipótese de perdão judicial nos crimes contra a honra consiste na retorsão imediata consistente em outra injúria como se fora uma modalidade light do olho por olho dente por dente ou seja injúria por injúria desde que haja relação de imediatidade isto é sem intervalo de tempo entre uma e outra Interessante invocar o exemplo lembrado por Magalhães Noronha de certo professor irritado com o aluno que não sabia o ponto bradar ao bedel Sr F traga um feixe de capim ao que o discípulo retrucou Para mim uma xícara de café124 Devese ter presente inicialmente que retorsão imediata não se confunde com legítima defesa pois quando aquela tem lugar o crime de injúria já está consumado algo impensável em termos de legítima defesa cujo requisito temporal exige a iminência ou atualidade da agressão que não se confunde com agressão passada A reação do agredido para caracterizar a legítima defesa deve ser sempre preventiva visando impedir o início ou prosseguimento da agressão Na retorsão a agressão já findou consumouse a injúria embora devese admitir excepcionalmente possa até haver uma pequena confusão entre legítima defesa e retorsão no caso por exemplo quando a retorsão reage a uma injúria prolongada que se não for interrompida produzirá dano ainda maior v g alguém segue proferindo publicamente um arsenal de impropérios ou então age com violência ou vias de fato cuja ação apresenta um iter criminis que inclusive pode alongarse além do normal Na injúria real é bem mais fácil a admissibilidade da legítima defesa quando por exemplo a retorsão imediata ocorrer antes de consumarse a violência estando presente o requisito da atualidade ou iminência requerida pela excludente Nesses casos não é necessário que se espere o término definitivo da injúria para retorquila e em o fazendo enquanto está sofrendo essa agressão não deixa de caracterizarse ao mesmo tempo uma legítima defesa A retorsão imediata consistente em outra injúria na verdade assemelhase mais ao desforço imediato excepcionalmente permitido na defesa da posse Com efeito a defesa da posse pelo desforço imediato autorizada pelo art 502 do Código Civil é um bom exemplo de exercício regular de direito no caso de esbulho possessório uma vez que o desforço realizase após a consumação do esbulho sem o requisito da atualidade Se houver esse requisito será hipótese de turbação da posse e poderá caracterizarse a legítima defesa da posse Assim desforço imediato art 502 do CC e retorsão imediata art 140 1º do CP identificamse pelo requisito temporal da imediatidade que significa posterior logo após Ou seja a natureza jurídica da retorsão imediata é exercício regular de um direito instituído pelo dispositivo em exame e à luz do qual deve ser analisado Aliás no caso da retorsão mais que na provocação reprovável a proporcionalidade assume importância relevante não que se deva medir milimetricamente as ofensas mas é inadmissível por exemplo retorquir uma injúria comum com uma injúria real ou principalmente com uma injúria preconceituosa A desproporção e o abuso são flagrantes e esse aproveitamento da situação é incompatível com os fins do Direito Penal Isso poderá representar em outros termos o excesso punível 92 COMPENSAÇÃO DE INJÚRIAS A retorsão imediata não se confunde com compensação de injúrias a não ser no plano puramente comportamental No plano jurídico essa compensação não existe na medida em que o perdão judicial disciplinado no 1º do art 140 somente pode ser concedido àquele que respondeu com injúria à injúria que lhe havia sido atribuída Quem proferiu a injúria retorquida deverá ser condenado sem qualquer benefício legal pois foi sua a iniciativa e sua conduta criminosa desenvolveuse livremente sem uma motivação especial como a de quem responde à ofensa que sofre Nesse sentido Pessina citado por Nélson Hungria125 ponderando que a compensação é incompatível com o fim da justiça punitiva além de contrariar a própria natureza do crime e era inadmissível que os crimes recíprocos se compensassem entre si como débitos recíprocos por isso que cada crime é sempre qualquer coisa que em si contém uma ofensa à ordem social e das injúrias proferidas a primeira não deixa de ser crime porque outro crime lhe sobrevém por ela provocado Efetivamente todo e qualquer crime que já se consumou não pode ser desfeito por nenhuma ação ou reação posterior Podese tratar de diversas maneiras a sua punibilidade mas nunca com ação alguma se poderá considerálo excluído ou inexistente porque contrariaria toda a estrutura dogmática da teoria do crime não há compensação de crimes em Direito Penal 10 INJÚRIA REAL CONTRA INJÚRIA REAL LEGÍTIMA DEFESA E PROVOCAÇÃO A questão não é tão simples como pode parecer demandando uma reflexão mais detida Pode tratarse de simples retorsão de uma injúria real já consumada com outra do mesmo gênero pode tratarse de resposta a uma provocação mas pode também caracterizarse uma excludente tradicional de criminalidade como por exemplo uma legítima defesa A natureza do crime da injúria real permite em tese a possibilidade de ocorrer legítima defesa quando por exemplo a injúria real é praticada para evitar que outra do mesmo gênero aconteça Devese observar no entanto que os requisitos da excludente devem fazerse presentes como a iminência ou atualidade da injúria que se quer evitar que não tenha sido provocada por quem reage que haja moderação na repulsa etc Mas se a injúria a que se quer responder já se consumou não se pode falar em legítima defesa por faltarlhe um requisito fundamental iminência ou atualidade da ofensa Resultando contudo lesões corporais graves cumuladas com injúria real nenhum dos figurantes terá quanto àquelas qualquer benefício Nesta última hipótese já estaremos diante da retorsão ou seja a injúria real está revidando outra já consumada falta o requisito da iminência ou atualidade para a legítima defesa que também exige cautela na sua análise pois os fatos podem assumir qualificações jurídicas distintas Se houve de parte a parte somente vias de fato a conjugação de dispositivos é uma e se houve lesões corporais leves cumuladas com a injúria real os dispositivos serão outros E por fim se resultaram lesões corporais graves a consequência será absolutamente diferente Embora não esteja expresso no dispositivo nem para incluir nem para excluir sustentamos que as previsões do 1º têm inteira aplicação às hipóteses dos dois parágrafos seguintes Assim no primeiro caso das formulações que propusemos com vias de fato recíprocas aplicase a previsão do inciso II do 1º do art 140 ou seja o juiz pode deixar de aplicar a pena no caso de retorsão imediata que consiste em outra injúria no segundo com lesões corporais leves recíprocas os dispositivos aplicáveis a ambos ofendidos e ofensores são o art 129 5º II em relação à pena pelas lesões corporais e o art 140 1º II em relação à pena pela injúria real e finalmente no caso de lesões corporais graves não haverá quanto a estas nenhum benefício pois para elas não há nenhuma previsão legal do gênero E no caso de provocação quando o provocado limitase a retribuir com injúria real através de vias de fato Devese notar que o ofendido provocador não praticou qualquer crime contra o ofensor tendose limitado à simples provocação Qual seria a solução haveria algum benefício ao ofensor ou não Em razão da provocação do ofendido relativamente à injúria real o ofensor pode beneficiarse da previsão contida no 1º I se a provocação claro puder ser definida como de forma reprovável exigida pela lei caso contrário essa complacência legal não terá aplicação no entanto em relação às lesões graves o ofensor sujeito ativo não terá qualquer benefício por falta de previsão legal Nenhuma das lesões leves ou graves incluise na expressão violência contida na descrição típica da injúria real a diferença é que para as leves há a previsão do art 129 5º II enquanto para as graves não há qualquer previsão semelhante ao contrário a previsão que beneficia as lesões corporais leves exclui expressamente as lesões graves não sendo graves as lesões 11 INJÚRIA REAL QUALIFICADA Injúria real é a que é praticada mediante violência ou vias de fato que por sua natureza ou pelo meio empregado se considerem aviltantes Para caracterizá la é necessário que tanto a violência quanto as vias de fato sejam em si mesmas aviltantes A despeito do meio utilizado violência ou vias de fato o atual Código Penal situa a injúria real entre os crimes contra a honra como uma espécie sui generis de injúria qualificada atribuindo corretamente prevalência ao bem jurídico que o sujeito ativo pretende ofender Tanto uma quanto outra necessitam ter sido empregadas com o propósito de injuriar caso contrário subsistirá somente a ofensa à integridade ou à incolumidade pessoal A distinção entre uma figura delituosa e outra reside exatamente no elemento subjetivo do tipo que distingue uma infração da outra ainda que o fato objetivo seja o mesmo Convém distinguir embora sejam elementares alternativas violência que pode produzir lesão corporal não a produz necessariamente e vias de fato que quando não integrar a injúria real será apenas contravenção art 21 da LCP O termo violência empregado no texto legal significa a força física material a vis corporalis Essa violência pode ser produzida pela própria energia corporal do agente que no entanto poderá preferir utilizar outros meios como fogo água energia elétrica etc Não é necessário que a violência utilizada seja irresistível ou idônea para produzir graves danos basta que possa ser definida como violência e tenha condições de produzir lesões corporais e não que as produza necessariamente126 No caso em apreço a grave ameaça isto é a violência moral vis compulsiva não está incluída como elementar da injúria real pois quando o legislador deseja integrála o faz expressamente Com efeito sempre que o Código Penal usa a expressão violência sem a alternativa ou grave ameaça está excluindo a violência moral limitandose à violência física isto é àquela que é empregada sobre o corpo da vítima Vias de fato por sua vez é expressão não definida pelo ordenamento jurídico brasileiro que se limita a dizer praticar vias de fato contra alguém sem emitir um conceito legal Na ausência dessa definição doutrina e jurisprudência têm procurado darlhe um contorno conceitual Assim as vias de fato caracterizamse pela prática de atos agressivos sem animus vulnerandi dos quais não resultem danos corporais Aliás é exatamente a inexistência de lesões corporais aliada à ausência de animus laedendi que caracteriza a ofensa em vias de fato Em outros termos podese considerar vias de fato a ação violenta contra alguém com intenção de causarlhe um mal físico sem contudo ferilo Assim são exemplos de vias de fato safanões troca de empurrões ou mesmo de alguma bofetada sem no entanto causar lesão corporal ou qualquer resultado danoso à saúde ou à integridade física Ou na feliz afirmação de Manoel Pedro Pimentel as vias de fato são portanto o mínimo de violência física possível distinguindose das lesões corporais pela ausência de efetiva ofensiva física Quando um delito se integra com a violência as vias de fato são o mínimo dessa escala elementar127 A ausência do propósito de ofender na injúria real levará o agente a responder somente pelo crime de lesões corporais art 129 do CP ou pela contravenção de vias de fato art 21 da LCP se estiverem devidamente caracterizados Mas o simples uso de violência ou vias de fato é insuficiente para caracterizar a injúria real sendo necessário questionar qual o propósito que levou à prática da ação pois se não pretender injuriar isto é ultrajar a vítima subsistirá a ofensa a sua integridade ou incolumidade física Na linguagem de Hungria mais que o corpo é atingida a alma Quer na intenção do agente quer quanto à dor sofrida pelo ofendido a ofensa moral sobreleva o ataque à incolumidade física128 Por fim além da violência ou vias de fato e do elemento subjetivo é indispensável que as duas elementares referidas sejam em si mesmas ultrajantes isto é que por sua natureza ou pelo meio empregado diz a lei sejam aviltantes129 Podese exemplificar130 como condutas tipificadoras de injúria real desde que sejam praticadas com o propósito de ofender raspagem de cabelo chicotada puxões de orelhas ou de cabelos cuspir em alguém ou em sua direção um tapa no rosto de pessoas adultas etc O tapa no rosto especialmente com a mão aberta ou com as costas da mão131 traz em sua essência o desprezo pela vítima a demonstração de prepotência de superioridade ferindo mais a dignidade humana do que a própria integridade física Traço diferencial dessas condutas comparadas às lesões corporais e às vias de fato reside exatamente no elemento subjetivo no objetivo pretendido pelo agente se visar ofender a vítima ou seja se seu comportamento foi orientado pelo animus injuriandi ou diffamandi constituirá injúria real caso contrário poderá caracterizar qualquer das outras duas infrações referidas ou mesmo crime de perigo subsistindo a ofensa à integridade ou à incolumidade pessoal Enfim a simples violência ou vias de fato podem constituir apenas o tipo objetivo da injúria real que é insuficiente para caracterizála Será como demonstramos indispensável a complementação do tipo subjetivo que se compõe do dolo e do elemento subjetivo especial do tipo representado pelo especial fim de injuriar O 2º ora em exame determina a aplicação da pena que comina além da pena correspondente à violência A contravenção se existir será naturalmente absorvida pela injúria real o que não ocorre com eventual crime concorrente Neste último caso as penas devem ser aplicadas cumulativamente as correspondentes à injúria real e a relativa ao crime configurado pela violência praticada No entanto como sustentamos em outro capítulo isso não significa que exista concurso material de crimes como pode parecer Na verdade há concurso formal em razão da unidade comportamental do agente caracterizador dessa modalidade de concursus delinquentius há somente a aplicação do sistema de cumulação de penas em razão dos desígnios autônomos que orientaram a prática delitiva nos termos do art 70 caput 2ª parte 111 INJÚRIA REAL A ELEMENTAR VIOLÊNCIA E LESÕES CORPORAIS DISTINÇÃO Discordamos do entendimento segundo o qual a violência com o sentido com que o termo foi empregado significa lesões corporais132 Na verdade a violência como elementar da injúria real não se confunde com lesão corporal caso contrário o legislador têloia dito como o fez em relação às vias de fato É possível empregar violência isto é força física gestos abruptos exercendoos injuriosamente isto é desrespeitosamente sem contudo tipificar lesões corporais Não se pode perder de vista que a injúria real tal como está tipificada é um crime complexo133 pois há uma reunião de condutas distintas disciplinadas como apenas uma protegese a honra e a incolumidade pública em um único crime injúria Na verdade a violência e as vias de fato são elementares do crime de injúria real e a respectiva valoração de todo o tipo penal com todas as suas elementares está representada pela elevada pena de três meses a um ano cumulada com multa enquanto na injúria simples a pena é alternativa de um a seis meses ou multa Pelo entendimento que contestamos nunca existirá somente o crime de injúria real praticado com violência possibilitando que se lhe aplique somente a pena correspondente à injúria pois sempre estará caracterizado o concurso formal devendose aplicar a pena cumulativamente Isso é um paradoxo que não encontra similar em nosso ordenamento jurídico a definição de um crime que praticado tal como o descreve a lei gera inevitavelmente a punição de dois Poderseia dizer quem sabe que se trata de um moderno dois em um Ora à evidência que não pois o Direito Penal não faz liquidação ofertas tentadoras nem economiza tipos penais descrevendo dois em um Na verdade essa cumulação compulsória de pena não ocorre com a injúria real enquanto crime complexo pois a exemplo do roubo do estupro etc há violação de dois bens jurídicos honra e incolumidade física mas representa somente uma unidade delitiva É assim que é definido e é assim que deve ser punido ou seja haverá apenas um crime quando a violência não ultrapassar o umbral que lesa a integridade física do ofendido aplicandose somente a pena correspondente ao crime contra a honra No entanto quando a violência aviltante constituir em si mesma crime nesse caso e somente nesse caso aplicarseão cumulativamente as penas da injúria e do crime correspondente à violência Com a devida venia essa é a interpretação que se pode dar ao dispositivo em exame sem violentar a teoria do tipo penal 112 INJÚRIA REAL E POR PRECONCEITO DESVALOR DA AÇÃO E DESVALOR DO RESULTADO Quando abordamos a antijuridicidade ao tratarmos da Parte Geral destacamos a importância de dois desvalores que necessariamente integram as condutas proibidas o desvalor da ação e o desvalor do resultado134 ora predomina um ora outro mas ambos necessariamente devem estar presentes no interior de cada tipo penal integrante da constelação tipológica do ordenamento jurídico de um Estado Democrático de Direito Assim um mesmo crime pode ser mais ou menos lesivo mais ou menos grave segundo o modus operandi adotado o meio utilizado a finalidade visada o resultado produzido etc Embora os crimes contra a honra não sejam em tese praticados com violência o Código Penal dispensa um tratamento mais duro para uma figura especial de injúria que é praticada mediante violência ou vias de fato também conhecida como injúria real O fundamento jurídicopolítico do sancionamento mais grave dessa modalidade de injúria acrescida agora da injúria preconceituosa consiste no maior desvalor tanto da ação quanto do resultado comparativamente à injúria simples Com efeito na ofensa ao bem jurídico reside o desvalor do resultado enquanto na forma ou modalidade de concretizar a ofensa situase o desvalor da ação Em termos bem esquemáticos a lesão ou exposição a perigo do bem ou interesse juridicamente protegido constitui o desvalor do resultado do fato já a maneira ou o modus operandi de sua execução configura o desvalor da ação O desvalor da ação é constituído tanto pelas modalidades externas do comportamento do autor como pelas suas circunstâncias pessoais É indiscutível que o desvalor da ação hoje tem uma importância fundamental ao lado do desvalor do resultado na integração do conteúdo material da antijuridicidade Nesse sentido são de uma clareza meridiana a diferença e a maior desvalia entre ações injuriosas praticadas com violência ou vias de fato e inclusive aquelas realizadas com propósito discriminante e a injúria simples A lesividade daquelas é consideravelmente superior à destas O nomen juris é o mesmo o bem jurídico lesado também pode ser o mesmo mas o dano a dor o sofrimento a angústia que produzem são muito maiores E nesse particular ainda que se trate do mesmo bem ou interesse tutelado justificase maior rigor na punição não estamos sustentando evidentemente o acerto da exagerada sanção da injúria por preconceito claro que não Na verdade é fácil constatar as condutas são diferentes como diferentes são os resultados da injúria grave e da injúria preconceituosa O legislador brasileiro nesses crimes valora os dois aspectos de um lado o desvalor da ação digamos com uma função seletiva destacando as condutas que tipificam as duas modalidades de injúrias qualificadas e de outro lado o desvalor do resultado que torna relevante para o Direito Penal aquelas ações que produzem maior dano ao bem jurídico honra Admitimos que por razões de política criminal o legislador na hora de configurar os tipos delitivos possa destacar ou dar prioridade a um ou outro desvalor ou como ocorre no caso presente simplesmente sobrevalorar a ambos elevando a sanção aplicável No entanto em relação à injúria por preconceito houve uma elevação desarrazoada desproporcional abusiva causando uma desarmonia na orientação política do Código Penal punindo desproporcionalmente os mais diferentes bens jurídicos que tutela 12 INJÚRIA PRECONCEITUOSA QUALIFICADA A Lei n 9459 de 13 de maio de 1997 criou um novo tipo de crime de injúria a cognominada injúria racial nos seguintes termos Se a injúria consiste na utilização de elementos referentes à raça cor etnia religião ou origem Pena reclusão de 1 um a 3 três anos e multa Cumpre destacar de plano que a denominada injúria racial prevista pela Lei n 945997 que acrescentou o 3º no art 140 do CP não se confunde com o crime de racismo previsto na Lei n 77161989 embora o objeto e ambas as infrações sejam semelhantes eis que apresentam algumas diferenças marcantes Na verdade embora a injúria racial e o crime de racismo sejam crimes distintos praticados por condutas igualmente diferentes ambos têm como finalidade a pretendida igualdade constitucional e dessa forma o legislador procura coibir toda a forma de discriminação preconceito e intolerância que acompanha a civilização através dos tempos Ao passo que o crime de injúria racial ofende a honra e a dignidade de pessoa determinada prescrevendo in abstracto em oito anos a partir da data do fato Aquele é crime de ação pública incondicionada e esta de ação pública condicionada O fundamento político da alteração legislativa reside no fato de que a prática de crimes descritos na Lei n 771689 preconceito de raça ou cor não raro era desclassificada para o crime de injúria Acreditando na injustiça de muitas dessas desclassificações o legislador em sua política criminalizadora resolveu dar nova fisionomia às condutas tidas como racistas e definiuas como injuriosas com exagerada elevação da sua consequência jurídicopenal A Lei n 10741 de 1º de outubro de 2003 denominada Estatuto do Idoso acrescentou a hipótese de injúria consistente na ofensa em razão da condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência Será preconceituosa ou discriminatória quando a ofensa à dignidade ou decoro utilizar elementos referentes à raça cor etnia religião origem ou condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência O maior desvalor da ação nesta modalidade de injúria justifica uma maior reprovação penal No entanto há uma grande desproporção na proteção do bem jurídico honra nessa modalidade e na proteção de outros bens jurídicos dentre os quais o bem jurídico vida que no homicídio culposo recebe menor punição a pena isoladamente aplicada é de detenção de um a três anos ao passo que nesta modalidade de injúria é de reclusão a mesma quantidade cumulada com multa Na verdade a própria proteção jurídica é preconceituosa Custanos crer na possibilidade de injuriarse alguém exclusivamente por sua condição de idoso ou portador de deficiência contudo se ocorrer conhecendo o agente tal circunstância inegavelmente aumenta a desvalia da ação injuriosa justificandose sua maior reprovação segundo a ótica do novo diploma legal Para finalizar apenas um comentário a mais este diploma legal autodenominado Estatuto do Idoso constitui a amostra mais eloquente das incoerências do legislador contemporâneo que é incapaz de manter o mínimo de harmonia e logicidade nas excessivas e normalmente inadequadas alterações do vigente sistema jurídicopenal Nessa linha somente para exemplificar olvidouse de disciplinar as hipóteses em que a pessoa idosa figura como sujeito ativo de alguma infração penal afinal o estatuto é de proteção do idoso verbi gratia a contagem pela metade do lapso prescricional art 115 do CP Com efeito dentre tantas impropriedades podese destacar especificamente na análise desse dispositivo a diversidade de expressões utilizadas para definir quem pode ser tratado legalmente como idoso pessoa idosa art 140 3º com idade igual ou superior a 60 anos art 183 III maior de 60 anos arts 61 caput 141 IV e outros Nessas circunstâncias obedecese ao disposto no art 1º da Lei n 107412003 que proclama É instituído o Estatuto do Idoso destinado a regular os direitos assegurados às pessoas com idade igual ou superior a 60 anos Não resta dúvida de que tais locuções são utilizadas com o mesmo significado isto é como sinônimas de pessoa idosa Nossa insatisfação com o mau gosto legislativo não chega ao ponto de sugerir outra interpretação ou seja a partir da vigência do cognominado Estatuto do Idoso devese necessariamente considerar pessoa idosa aquela com idade igual ou superior a 60 anos Contudo para efeitos de atribuirse a responsabilidade penal a alguém é indispensável que eventual sujeito ativo de alguma infração penal contra o idoso tenha plena consciência dessa condição da indigitada vítima Finalmente a Lei n 12984 de 2 de junho de 2014 embora não crie mais nenhum tipo de crime de injúria define o crime de discriminação dos portadores do vírus do HIV e doentes de AIDS Referida lei tipifica as seguintes condutas Art 1º Constitui crime punível com reclusão de 1 um a 4 quatro anos e multa as seguintes condutas discriminatórias contra o portador do HIV e o doente de AIDS em razão da sua condição de portador ou de doente I recusar procrastinar cancelar ou segregar a inscrição ou impedir que permaneça como aluno em creche ou estabelecimento de ensino de qualquer curso ou grau público ou privado II negar emprego ou trabalho III exonerar ou demitir de seu cargo ou emprego IV segregar no ambiente de trabalho ou escolar V divulgar a condição do portador do HIV ou de doente de AIDS com intuito de ofenderlhe a dignidade VI recusar ou retardar atendimento de saúde 121 ELEMENTO SUBJETIVO ESPECIAL DA INJÚRIA PRECONCEITUOSA Desde o advento da presente lei têmse cometido equívocos deploráveis pois simples desentendimentos muitas vezes sem qualquer comprovação do elemento subjetivo têm gerado prisões e processos criminais de duvidosa legitimidade especialmente quando envolvem policiais negros e se invoca sem qualquer testemunho idôneo a prática de crime de racismo ou então em simples discussões rotineiras ou em caso de mau atendimento ao público quando qualquer das partes é negra invocase logo crime de racismo independentemente do que de fato tenha havido Em sentido semelhante por sua pertinência merece ser citada literalmente a percuciente crítica de Damásio de Jesus sobre o novo equívoco do legislador Andou mal mais uma vez De acordo com a intenção da lei nova chamar alguém de negro preto pretão negrão turco africano judeu baiano japa etc desde que com vontade de ofenderlhe a honra subjetiva relacionada com a cor religião raça ou etnia sujeita o autor a uma pena mínima de um ano de reclusão além de multa maior do que a imposta no homicídio culposo 1 a 3 anos de detenção art 121 3º e a mesma pena do autoaborto art 124 e do aborto consentido art 125 Assim matar o feto e xingar alguém de alemão batata têm para o legislador idêntico significado jurídico ensejando a mesma resposta penal e colocando as objetividades jurídicas embora de valores diversos em plano idêntico135 Por todas essas e outras razões recomendase mais que nos outros fatos delituosos extrema cautela para não se correr o risco de inverter a discriminação preconceituosa com o uso indevido e abusivo da proteção legal Para a configuração da injúria por preconceito é fundamental além do dolo representado pela vontade livre e consciente de injuriar a presença do elemento subjetivo especial do tipo constituído pelo especial fim de discriminar o ofendido por razão de raça cor etnia religião ou origem A simples referência aos dados discriminatórios contidos no dispositivo legal é insuficiente para caracterizar o crime de racismo que é bom que se diga é inafiançável e imprescritível art 5º XLII da CF Enfim recomendase muita cautela para evitar excessos e coibir as transgressões legais efetivas sem contribuir para o aumento das injustiças É para concluir indispensável que o agente tenha consciência de que ofende a honra alheia em razão de raça cor etnia religião origem ou condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência 122 PENA E AÇÃO PENAL DA INJÚRIA POR PRECONCEITO A despeito de todos aplaudirmos o advento da Lei do Racismo para combater pequenas parcelas da população adeptas a preconceitos raciais e religiosos que não condizem com a índole e a tradição da nação brasileira temos de lamentar o brutal equívoco quanto à cominação penal o que aliás não constitui novidade alguma Referida sanção equiparase à sanção aplicável ao homicídio culposo afora a existência de eventual majorante que pode duplicála ferindo o princípio da proporcionalidade que tradicionalmente vem sendo ignorado em toda a última década A nosso juízo a Lei n 945997 que introduziu no ordenamento jurídico brasileiro a injúria por preconceito equivocouse quanto à natureza da ação penal correspondente efetivamente a despeito do rigor sancionatório a mesma pena de um homicídio culposo isso sem as majorantes mantevea de exclusiva iniciativa privada Sem pretender constranger o Estado a política criminal adotada no particular é preconceituosa para usar um trocadilho pois trata de um tema tão relevante causador de tantas injustiças às minorias que menciona e no entanto deixa a ação penal isto é o uso do aparato estatal à mercê da exclusiva iniciativa privada como se ao Estado não se tratasse de um assunto relevante e se o bem jurídico ofendido não justificasse a movimentação oficial da máquina judiciária É efetivamente uma postura discriminatória do legislador que ao desincumbirse de uma missão espinhosa deu com uma mão e tirou com a outra criminalizou a conduta mas não impôs a obrigatoriedade da ação penal O legislador em 2003 ao legislar sobre o Estatuto do Idoso desperdiçou mais uma chance de reparar o equívoco contemplando como hipótese de injúria preconceituosa a ofensa em razão da condição de pessoa idosa e portadora de deficiência e não exigindo ação penal pública para as formas de injúria qualificada Contudo finalmente parece que ouvindo e recepcionando nossa contundente crítica quanto a esse grave equívoco o legislador brasileiro alterando a redação do parágrafo único do art 145 determina que a ação penal do crime de injúria preconceituosa passa a ser de natureza pública condicionada à representação do ofendido Lei n 12033 de 299 2009 13 CONCURSO DE CRIMES E ABSORÇÃO A contravenção vias de fato é absorvida mas há concurso formal de crimes com eventuais lesões corporais leves ou graves pois o 2º determina a aplicação da pena cominada além da pena correspondente à violência A questão é afinal a que violência o preceito secundário do referido parágrafo está se referindo Será a toda violência inclusive vias de fato ou será somente àquela que isoladamente também constituir crime Constatase que embora vias de fato também constitua violência nesse caso específico a lei as distinguiu determinando a cumulação de penas daqueles fatos violentos distintos de vias de fato que em si mesmos constituírem crimes pois a violência pura e simplesmente e as vias de fato são elementares da injúria real e em sendo assim já estão valoradas na cominação das penas de três meses a um ano de detenção e multa Contudo quando a violência necessária para caracterizar a injúria real for além configurando em si mesma crime como por exemplo lesões leves ou graves nesses casos e somente nesses casos as penas devem ser cumuladas Registrese que ao contrário do que se tem afirmado a simples previsão de cumulação das penas da violência e da injúria real não significa que se esteja reconhecendo ou instituindo uma modalidade sui generis de concurso material de crimes como já tivemos oportunidade de discorrer longamente sobre o assunto em outro capítulo Com efeito o que define a natureza do concurso de crimes é a unidade ou pluralidade de condutas e não o sistema de aplicação de penas que no caso é o do cúmulo material art 70 2ª parte Somente haverá concurso material se houver mais de uma conduta uma com violência aviltante caracterizadora da injúria real e outra produtora de lesões leves ou graves caso contrário o concurso será formal embora com aplicação cumulativa de penas 14 O NECESSÁRIO COTEJAMENTO ENTRE OS CRIMES DE INJÚRIA MAJORADA E DESACATO A conduta de ofender funcionário público no exercício ou em razão de suas funções pode propiciar enquadramentos legais diversos admitindo como se verá algumas variáveis Normalmente temse tipificado como crimes de desacato artigo 331 do CP ou injúria majorada artigo 140 combinado com 141 II do CP No entanto a partir da admissão dos tratados de direitos humanos como normas supralegais recomendase no mínimo uma revisão conceitual destacandose algumas diferenças fundamentais entre os crimes de injúria e desacato Considerase que o crime de desacato alcança especialmente a função pública exercida por determinada pessoa Configurase o desacato quando a ofensa ao funcionário público tem a finalidade de humilhar o próprio funcionário e o prestígio da atividade pública Por isso é imprescindível que a ofensa seja proferida na presença do funcionário público pois somente assim estará demonstrada a dupla finalidade de inferiorizar o funcionário público e via oblíqua a própria função pública Portanto somente é admissível o desacato direto e imediato do funcionário público cumulado com ofensa desarrazoada da própria função pública Já o crime de injúria atinge a honra subjetiva do ofendido Logo o crime de injúria consumase quando a ofensa à dignidade ou ao decoro chega ao seu conhecimento direta ou indiretamente ofendendo e menosprezando o conceito que tem de si mesmo Por isso é indiferente que a ofensa tenha sido proferida na presença da vítima injúria imediata ou que tenha chegado ao seu conhecimento por intermédio de interposta pessoa injúria mediata Quanto a injúria for praticada contra funcionário público incidirá uma causa de aumento de pena Recentemente o Superior Tribunal de Justiça mais ou menos no sentido que viemos discorrendo sobre a inadequação do crime de desacato mas por um outro viés qual seja o da inconvencionalidade do questionado crime de desacato136 invocando o art 13 da Convenção Americana de Direito Humanos Pacto de São José da Costa Rica137 a qual tem status supralegal e garante a liberdade de pensamento e de expressão a exemplo de nossa Carta Magna Em outros termos esses tratados internacionais de direitos humanos estão acima da legislação infraconstitucional138 Nesse sentido seguindo a orientação da referida Convenção Americana a 5ª Turma do STJ a unanimidade em Habeas Corpus da Relatoria do digno Ministro Ribeiro Dantas destacou que 10 A Comissão Interamericana de Direitos Humanos CIDH já se manifestou no sentido de que as leis de desacato se prestam ao abuso como meio para silenciar ideias e opiniões consideradas incômodas pelo establishment bem assim proporcionam maior nível de proteção aos agentes do Estado do que aos particulares em contravenção aos princípios democrático e igualitário 11 A adesão ao Pacto de São José significa a transposição para a ordem jurídica interna de critérios recíprocos de interpretação sob pena de negação da universalidade dos valores insertos nos direitos fundamentais internacionalmente reconhecidos Assim o método hermenêutico mais adequado à concretização da liberdade de expressão reside no postulado pro homine composto de dois princípios de proteção de direitos a dignidade da pessoa humana e a prevalência dos direitos humanos 12 A criminalização do desacato está na contramão do humanismo porque ressalta a preponderância do Estado personificado em seus agentes sobre o indivíduo 13 A existência de tal normativo em nosso ordenamento jurídico é anacrônica pois traduz desigualdade entre funcionários e particulares o que é inaceitável no Estado Democrático de Direito 14 Punir o uso de linguagem e atitudes ofensivas contra agentes estatais é medida capaz de fazer com que as pessoas se abstenham de usufruir do direito à liberdade de expressão por temor de sanções penais sendo esta uma das razões pelas quais a CIDH estabeleceu a recomendação de que os países aderentes ao Pacto abolissem suas respectivas leis de desacato 15 O afastamento da tipificação criminal do desacato não impede a responsabilidade ulterior civil ou até mesmo de outra figura típica penal calúnia injúria difamação etc pela ocorrência de abuso na expressão verbal ou gestual utilizada perante o funcionário público 16 Recurso especial conhecido em parte e nessa extensão parcialmente provido para afastar a condenação do recorrente pelo crime de desacato art 331 do CP RESP n 1640084 SP unânime Rel Ministro Ribeiro Dantas j 15122016 Dessa forma mais ou menos na linha que já sustentávamos sobre os abusos dos denominados crimes de desacato com essa decisão o STJ afasta a convencionalidade constitucionalidade desse crime seguindo com louvável perspicácia a orientação do Pacto de São José da Costa Rica Na verdade examinando esse aspecto tivemos oportunidade de destacar que a partir da Emenda Constitucional n 452004 devese interpretar que a locução guarda da Constituição constante do art 102 I a abrange além do texto da Constituição também as normas constitucionais equiparadas como são por exemplo os tratados de direitos humanos hoje material e formalmente constitucionais Nesse sentido é o magistério do internacionalista prof Valério Mazzuoli verbis ainda que a Constituição silencie a respeito de um determinado direito mas estando esse mesmo direito previsto em tratado de direitos humanos constitucionalizado pelo rito do art 5º 3º passa a caber no Supremo Tribunal Federal o controle concentrado de constitucionalidade convencionalidade v g uma ADIn para compatibilizar a norma infraconstitucional com os preceitos dos tratados constitucionalizados Aparece aqui a possibilidade de invalidação erga omnes das leis domésticas incompatíveis com as normas dos tratados de direitos humanos139 Dessa forma com elogiável interpretação STJ na senda da Comissão Interamericana de Direitos Humanos afastou a superproteção adicional a funcionários públicos contra as insatisfações dos súditos na comparação com os cidadãos em geral Reconheceu que um Estado democrático de direito deve submeterse ao controle popular e deve procurar atender aos anseios dos cidadãos exercendo uma boa atenção às suas demandas sem criminalizar eventuais demonstrações mais agressivas de sua insatisfação com a administração pública 15 PENA E AÇÃO PENAL A sanção penal para a figura simples é alternativa detenção de um a seis meses ou multa caput na injúria real é cumulativa detenção de três meses a um ano e multa além da pena correspondente à violência 2º finalmente a injúria por preconceito é sancionada cumulativamente com reclusão de um a três anos e multa 3º A ação penal a exemplo da calúnia e da difamação como regra geral é de exclusiva iniciativa privada art 145 será no entanto pública condicionada art 145 parágrafo único quando a praticada contra presidente da República ou contra chefe de governo estrangeiro com requisição do ministro da Justiça b contra funcionário público em razão de suas funções com representação do ofendido c tratarse de injúria preconceituosa 3º segundo a nova redação do parágrafo único do art 145 Lei n 20332009 A quarta exceção à regra geral segundo o texto legal ocorre quando na injúria real da violência resultar lesão corporal arts 140 2º e 145 caput 2ª parte Essa é uma peculiaridade exclusiva da injúria que os outros crimes contra a honra calúnia e difamação não têm No entanto a partir da Lei n 909995 essa previsão merece uma reflexão mais detida Na verdade o art 88 da referida lei estabelece que a lesão corporal leve ou culposa é de ação pública condicionada à representação Assim a nosso juízo é indispensável que se estabeleça uma distinção entre lesão corporal leve e lesão corporal grave ou gravíssima no caso da primeira a ação penal será pública condicionada à representação no caso das outras lesões será pública incondicionada Mas nesta hipótese há mais uma ressalva a fazer a ação penal será pública incondicionada somente em relação às lesões uma vez que em relação à injúria mantémse a exclusiva iniciativa privativa do ofendido ou seu representante legal140 Na realidade nessa hipótese havendo interesse do ofendido em propor a ação privada pelo crime de injúria cumulativa com a ação pública condicionada por lesões leves incondicionada por lesões graves ocorrerá um litisconsórcio ativo entre o ofendido e o Ministério Público Por fim a injúria nunca será crime de ação pública incondicionada mesmo quando da violência resultar lesão corporal grave DISPOSIÇÕES COMUNS AOS CRIMES CONTRA A HONRA XXI Sumário 1 Considerações preliminares 2 Formas majoradas dos crimes contra a honra 21 Contra o presidente da República ou contra chefe de governo estrangeiro 22 Contra funcionário público em razão de suas funções 23 Na presença de várias pessoas ou por meio que facilite a divulgação da calúnia da difamação ou da injúria 24 Contra pessoa maior de 60 anos ou portadora de deficiência 25 Mediante paga ou promessa de recompensa 3 Causas especiais de exclusão de crimes 31 Natureza jurídica das excludentes especiais 32 Excludentes especiais e elemento subjetivo 33 Espécies de excludentes especiais 331 Ofensa irrogada em juízo I imunidade judiciária 3311 Limites subjetivos da imunidade judiciária 332 Inviolabilidade profissional em juízo ou fora dele 3321 No exercício da atividade em juízo ou fora dele 333 Crítica literária artística ou científica II 334 Conceito desfavorável emitido por funcionário público III 4 Retratação 41 Efeitos da retratação 42 Forma conteúdo e momento processual da retratação 43 Retratação nos crimes de ação pública condicionada possibilidade 5 Pedido de explicações em juízo interpelação judicial 51 Competência para julgamento das explicações 6 Ação penal nos crimes contra a honra 61 Espécies de ação penal 611 Ação penal pública 612 Ação penal privada 62 Ação penal nos crimes de calúnia difamação e injúria Disposições comuns Art 141 As penas cominadas neste Capítulo aumentamse de um terço se qualquer dos crimes é cometido I contra o presidente da República ou contra chefe de governo estrangeiro II contra funcionário público em razão de suas funções III na presença de várias pessoas ou por meio que facilite a divulgação da calúnia da difamação ou da injúria IV contra pessoa maior de 60 sessenta anos ou portadora de deficiência exceto no caso de injúria Inciso IV acrescentado pela Lei n 10741 de 1º de outubro de 2003 Parágrafo único Se o crime é cometido mediante paga ou promessa de recompensa aplicase a pena em dobro141 Exclusão do crime Art 142 Não constituem injúria ou difamação punível I a ofensa irrogada em juízo na discussão da causa pela parte ou por seu procurador II a opinião desfavorável da crítica literária artística ou científica salvo quando inequívoca a intenção de injuriar ou difamar III o conceito desfavorável emitido por funcionário público em apreciação ou informação que preste no cumprimento de dever do ofício Parágrafo único Nos casos dos ns I e III responde pela injúria ou pela difamação quem lhe dá publicidade Retratação Art 143 O querelado que antes da sentença se retrata cabalmente da calúnia ou da difamação fica isento de pena Parágrafo único Nos casos em que o querelado tenha praticado a calúnia ou a difamação utilizandose de meios de comunicação a retratação darseá se assim desejar o ofendido pelos mesmos meios em que se praticou a ofensa NR Parágrafo único acrescido pela Lei n 13188 de 11 de novembro de 2015 Art 144 Se de referências alusões ou frases se infere calúnia difamação ou injúria quem se julga ofendido pode pedir explicações em juízo Aquele que se recusa a dálas ou a critério do juiz não as dá satisfatórias responde pela ofensa Art 145 Nos crimes previstos neste Capítulo somente se procede mediante queixa salvo quando no caso do art 140 2º da violência resulta lesão corporal Parágrafo único Procedese mediante requisição do Ministro da Justiça no caso do inciso I do caput do art 141 deste Código e mediante representação do ofendido no caso do inciso II do mesmo artigo bem como no caso do 3º do art 140 deste Código Parágrafo único com redação determinada pela Lei n 12033 de 29 de setembro de 2009 1 CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES Como se fosse um capítulo à parte ou pelo menos uma seção especial o Código prescreve disposições comuns aos crimes contra a honra nos arts 141 a 145 na realidade a rubrica do art 141 disposições comuns não faz justiça aos demais artigos pois estes também estabelecem regras especiais ou comuns a referidos crimes Por isso procurando resgatarlhes esse crédito preferimos tratar dos diversos temas disciplinados nesses dispositivos em capítulo próprio sob o título Disposições comuns aos crimes contra a honra 2 FORMAS MAJORADAS DOS CRIMES CONTRA A HONRA Os crimes contra a honra com exceção da injúria não têm figuras qualificadas como já afirmamos No entanto circunstâncias de especial gravidade relativas à condição ou qualidade do sujeito passivo ou mesmo em relação ao modo meio ou motivo da ação podem autorizar a elevação da pena aplicável Essas hipóteses relacionadas no art 141 que não se confundem com qualificadoras são majorantes também conhecidas como causas de aumento Referidas causas permitem a elevação da pena aplicada em um terço mas se o fato for cometido mediante paga ou promessa de recompensa o parágrafo único autoriza a duplicação da pena imposta Tratase na realidade das mesmas ações que violam o mesmo bem jurídico honra com a produção basicamente do mesmo evento No entanto o desvalor dessas ações em determinadas circunstâncias é consideravelmente maior e merecedor portanto de maior reprovação penal Com efeito a lesão ou exposição a perigo do bem ou interesse juridicamente protegido constitui o desvalor do resultado do fato já a forma de sua execução configura o desvalor da ação Este é constituído tanto pelas modalidades externas do comportamento do autor como pelas suas circunstâncias pessoais É indiscutível que o desvalor da ação hoje tem importância fundamental ao lado do desvalor do resultado Nesse particular o legislador brasileiro preferiu considerar a maior desvalia da ação ampliando em obediência à proporcionalidade a sanção correspondente quando a ofensa for proferida 21 CONTRA O PRESIDENTE DA REPÚBLICA OU CONTRA CHEFE DE GOVERNO ESTRANGEIRO Desnecessário destacar novamente a importância de proteger a honra do presidente da República como discorremos ao examinar a proibição da exceção da verdade Como sustentava Magalhães Noronha por sua qualidade pelas elevadas funções que exerce o Presidente pode dizerse que a ofensa a ele irrogada não deixa de refletir em todos os cidadãos142 Essa proteção reforçada da honorabilidade do presidente da República estendese expressamente a chefe de governo estrangeiro por razões não apenas de política criminal mas também de política diplomática que objetivam as boas relações internacionais Eventual ofensa dirigida contra a honra de um governante estrangeiro refletese diretamente sobre a nação por ele governada Enfim a alta relevância política da função exercida pelo presidente da República primeiro mandatário da Nação justifica essa majoração legal Questão importante é definir se essa majorante abrange também o chefe de Estado naqueles casos em que outra autoridade exerce a função de chefe de governo como normalmente ocorre nos sistemas parlamentaristas Nélson Hungria sustentava a admissibilidade dessa interpretação afirmando que a expressão chefe de governo compreende não só o soberano ou chefe de Estado como o primeiroministro ou presidente de conselho pois a este cabe também a alta direção governamental Basicamente as mesmas razões que impedem a utilização do instituto da exceção da verdade nos crimes praticados contra a honra do presidente da República e de chefe de governo estrangeiro justificam a majoração da pena considerandose a alta relevância política das funções que exercem Contudo a interpretação do sentido ou da abrangência da locução chefe de governo estrangeiro em se tratando de majorante não pode ter a mesma liberalidade interpretativa concedida quando funciona como causa de exclusão da exceção da verdade Ocorre que nesta hipótese tratase de norma permissiva enquanto naquela a norma que eleva a sanção penal é repressiva sendo inadmissível interpretação analógica ou extensiva sob pena de violarse o princípio da reserva legal Na verdade nesse caso não se discute a representatividade da autoridade do chefe de governo e do chefe de Estado nem sua importância no cenário internacional Questionamse simplesmente os limites das garantias históricas do Direito Penal que não podem ser violadas a nenhum título ou pretexto e sob nenhum fundamento político ou jurídico sem macular a própria Constituição Federal Modernamente ninguém discute a distinção entre chefe de governo e chefe de Estado que eventualmente podem fundirse em uma mesma autoridade mas quando exercidas por mandatários diferentes assumem características e atribuições completamente diversas Não se pode pretender agradar às nações amigas com a punição ilegal e arbitrária dos súditos brasileiros Ademais não poder agravar a pena de eventual ofensor da honra de chefe de Estado estrangeiro não significa nenhum desrespeito ou menosprezo a tal autoridade tanto que o ofensor será punido com rigor nos termos da lei e sob o império do Estado Democrático de Direito e exatamente por respeito ao ordenamento jurídico não lhe será permitida a exceção da verdade contudo somente será impossível agravarlhe a pena exatamente pela falta de previsão legal nullum crimen nulla poena sine lege Concluindo para impedir a exceção da verdade admitimos a ampliação do sentido da expressão chefe de governo para abranger chefe de Estado art 138 2º porque objetiva preservar a honorabilidade dessa autoridade mas essa ampliação interpretativa contudo será impossível para majorar a pena art 141 I por violar o princípio da reserva legal algo inadmissível em um Estado Democrático de Direito 22 CONTRA FUNCIONÁRIO PÚBLICO EM RAZÃO DE SUAS FUNÇÕES Na hipótese de o crime ser praticado contra funcionário público e em razão de suas funções considera o Código Penal igualmente que o desvalor da ação é mais grave e por isso cominalhe uma majorante penal objetivando preservar a integridade de seus órgãos e respectivas funções Na verdade a ofensa irrogada a funcionário público nessas condições desmerece toda a Administração Pública e o dano dela decorrente é superior à proferida ao cidadão comum repercutindo em toda a coletividade É indispensável que no momento do fato o ofendido ostente a qualidade de funcionário público e que a ofensa lhe tenha sido dirigida em razão de suas funções ou seja é necessária uma espécie de vínculo ou de relação entre o ato ofensivo e a função exercida pelo ofendido Deve enfim haver entre o exercício da função pública e a ofensa irrogada uma relação de causa e efeito sendo insuficiente a simples condição de funcionário público ou a simples oportunidade Quando a ofensa referirse à vida particular do funcionário público sem qualquer relação com a função pública que desempenha a agravante não existirá Igualmente quando a ofensa ocorrer após a demissão do cargo ou função pública não haverá que se falar na majorante pois não existe a atualidade da função exigida pela lei A ofensa ao funcionário público não atinge somente a sua dignidade pessoal mas também por extensão o prestígio da própria função pública que exerce Contudo não chegamos ao exagero de alguns doutrinadores segundo os quais o verdadeiro sujeito passivo do crime contra a honra nesses casos não seria o funcionário público mas o próprio Estado ou a Administração Pública Ao contrário o bem jurídico protegido é a honra pessoal no caso do funcionário público que por ostentar essa condição merece maior proteção e não do Estado que tampouco é o ofendido da história como demonstraremos abaixo quando sustentamos a admissibilidade de retratação nos crimes de ação pública condicionada Por outro lado não se pode desconhecer qual é o verdadeiro bem jurídico protegido pois este capítulo dos crimes contra a honra situase no título Dos crimes contra a pessoa ao passo que os crimes praticados contra o Estado são objeto do último capítulo do Código que trata dos crimes contra a Administração Pública Não se ignora porém que mediatamente a própria Administração acaba sendo atingida no seu prestígio e honorabilidade e só por isso justificase a majoração penal Tanto é verdade que se o funcionário público ofendido não desejar não será instaurada a ação penal pois este detém a legitimidade para representar e não o Estado Se por fim a ofensa é proferida na presença ou diretamente ao funcionário público no exercício da função ou em razão dela o crime deixa de ser contra a honra para tipificar o desacato art 331 que é crime contra a Administração Pública 23 NA PRESENÇA DE VÁRIAS PESSOAS OU POR MEIO QUE FACILITE A DIVULGAÇÃO DA CALÚNIA DA DIFAMAÇÃO OU DA INJÚRIA Este inciso prevê como majorante uma situação de perigo e não de dano que pode ser caracterizada de duas formas na presença de várias pessoas ou por meio que facilite a divulgação da ofensa Qualquer dessas formas possibilita a ocorrência de maior dano ao ofendido pela maior facilidade de divulgação da ofensa irrogada Não é necessário que a ofensa seja divulgada sendo suficiente que qualquer das formas empregadas seja idônea para divulgála pois como dissemos estas configuram situação de perigo e não de dano A primeira forma referese ao fato de a ofensa ser proferida na presença de várias pessoas o que significa um grupo indeterminado ilimitado no máximo e que contenha no mínimo três excluídos autores e vítima Na realidade toda vez que o Código Penal ao referirse à pluralidade de pessoas contentase com duas dilo expressamente por isso várias pessoas não podem ser menos de três Ademais é indispensável que as várias pessoas possam ouvir perceber entender ou presenciar a manifestação ofensiva Assim não integram o cômputo mínimo aquelas pessoas que por deficiência de sentidos forem incapazes de testemunhar a ofensa como por exemplo o cego o surdo o louco a criança inocente etc ou quando a ofensa é proferida em idioma que os presentes desconhecem143 Desnecessário afirmar evidentemente que o agente deve estar ciente da existência da pluralidade de pessoas presentes Se por qualquer razão mesmo em lugar público a diversidade de pessoas não foi nem poderia ser vista ou não era do conhecimento do agente a majorante não se configura pois não fora abrangida pelo dolo A segunda modalidade contida no inciso em exame é expressa através de fórmula genérica por meio que facilite a divulgação da ofensa À evidência meios de divulgação por excelência são aqueles que constituem a denominada imprensa também conhecidos como meios de comunicação a partir da decisão do STF na ADPF n 130DF estão também ao alcance do Código Penal São outros meios que facilitam a divulgação escritos e pichações em vias públicas e muros pintura escultura disco altofalante etc Para caracterizar a majorante é desnecessária a prova de que houve a divulgação efetiva da ofensa sendo suficiente que o meio empregado facilite a sua ocorrência Basta como já referimos que se configure a situação de perigo sendo irrelevante a sua concretização Desde que se crie o perigo de divulgação ou propagação pela natureza do meio desde que utilizado com idoneidade configurase a majorante Não é necessário que a divulgação tenha efetivamente ocorrido basta o emprego de meio capaz de facilitála Mas não se pode esquecer é preciso que o meio utilizado tenha condições de facilitar a divulgação ou seja deve ser usado de modo que crie o perigo da divulgação caso contrário a majorante é inaplicável 24 CONTRA PESSOA MAIOR DE 60 ANOS OU PORTADORA DE DEFICIÊNCIA O legislador apenas repete nesse dispositivo a mesma majorante que acrescentou para o crime de injúria É indispensável convém registrar que o sujeito ativo conheça as condições da vítima quer de pessoa idosa maior de 60 anos quer de portadora de deficiência O desconhecimento de tais condições afasta o dolo do agente Nesse dispositivo o legislador tomou o cuidado embora fosse tecnicamente desnecessário de ressalvar que na hipótese de injúria não incide a majorante ora examinada Com efeito a incidência no crime de injúria é afastada pelo princípio do ne bis in idem pois praticála contra pessoa idosa ou portadora de deficiência incorre nas novas elementares típicas da injúria qualificada 25 MEDIANTE PAGA OU PROMESSA DE RECOMPENSA Paga ou promessa de recompensa é prevista na Parte Geral do Código como agravante genérica art 62 VI e na Parte Especial assume a condição de qualificadora na hipótese do crime de homicídio Nos crimes contra a honra a paga ou promessa de recompensa é excepcionalmente elevada à condição de causa de aumento de pena Tratase do chamado crime mercenário que sempre revela maior torpeza do agente tornandoo merecedor de maior reprovação penal Nesse caso em que a pena aplicada deve ser dobrada mandante e executor respondem igualmente pelo crime com pena majorada Fundamenta a majoração de pena a vileza do comportamento mercenário dos agentes Essa majorante não exige habitualidade sendo suficiente a sua eventual ocorrência Pode apresentarse sob duas formas paga ou promessa na primeira há o recebimento efetivo na segunda há o compromisso de recompensar A recompensa normalmente é monetária nada impedindo porém que possa assumir outra natureza de vantagem economicamente apreciável 3 CAUSAS ESPECIAIS DE EXCLUSÃO DE CRIMES As causas excludentes da antijuridicidade não são desconhecidas dos crimes contra a honra Com efeito as excludentes gerais da antijuridicidade estado de necessidade legítima defesa estrito cumprimento de dever legal e exercício regular de direito podem ocorrer normalmente nos crimes contra a honra Mas além dessas causas justificantes comuns a outras infrações penais nestes crimes podem existir circunstâncias especiais capazes de excepcionalmente justificar a prática da conduta geralmente ofensiva Essas circunstâncias preferimos denominálas causas especiais de exclusão de crime e estão relacionadas no art 142 do CP Embora a honra como valor permanente da personalidade seja irrenunciável o ofendido pode circunstancialmente declinar do direito à sua defesa nesse sentido até se pode falar em disponibilidade do bem jurídico por seu caráter estritamente individual cabe a seu titular decidir da conveniência e oportunidade de preserválo Assim o consentimento do ofendido a despeito de algumas divergências exclui a própria tipicidade da conduta ofensiva alguns autores sustentam que é a antijuridicidade que fica excluída Mas somente o titular do bem lesado pode consentir e não seu representante legal A renúncia ou o perdão que não deixam de significar uma espécie de consentimento ainda que tardiamente manifestado excluem apenas a punibilidade porque o crime já se aperfeiçoou 31 NATUREZA JURÍDICA DAS EXCLUDENTES ESPECIAIS Há grande divergência na doutrina sobre a natureza jurídica das hipóteses relacionadas neste dispositivo sobre a imunidade penal ou excludentes de crime A doutrina temse referido à natureza dessas excludentes ora como causas de exclusão de pena subsistindo portanto a estrutura criminosa da conduta ora como causas de exclusão da antijuridicidade quando subsistiria a tipicidade do fato sendo excepcionalmente afastada somente a contrariedade ao direito em razão dessas circunstâncias que legitimariam a ação e finalmente como causas de exclusão da tipicidade ante a ausência do animus vel diffamandi que não ignora porém a possibilidade da exclusão da ilicitude do fato Na verdade as duas últimas acepções praticamente se confundem ou se complementam Os seguidores de Hungria entendem que se trata de exclusão ou isenção de pena persistindo a ofensa que não é punível por razões de política criminal Com efeito Hungria pontificando essa orientação sustentava A rubrica lateral correspondente ao art 142 seria mais fiel se ao invés de exclusão do crime dissesse exclusão de pena Segundo está expresso no texto desse artigo o que se dá nos casos por ele enumerados não é a exclusão da ilicitude objetiva mas da punibilidade Tratase de hipóteses de excepcional imunidade penal por presunção ora juris et de jure ora somente juris de ausência de dolo144 Para Aníbal Bruno no entanto embora pareçam causas que eliminam a culpabilidade tratase de genuínas excludentes de crime visto que o próprio fim que a ordem jurídica reconhece dá legitimidade à ação pois correspondente a particulares interesses de caráter público a que o Direito concede especial proteção sobrepondo a sua defesa à preservação da dignidade e da boa fama do indivíduo e assim eleva a hipótese a uma causa de exclusão do ilícito145 Examinandose todo o contexto constatase desde logo que a rubrica que acompanha o art 142 que define essas causas especiais classificaas como causas de exclusão de crime O fato de o texto do artigo dizer que nas circunstâncias a injúria e a difamação não são puníveis não é suficiente para afastar o conteúdo eloquente de sua rubrica que define a natureza das exceções elencadas146 Com efeito a exclusão é de crime e não de pena ou desaparece a tipicidade pela falta do animus ofendendi ou desaparece a antijuridicidade pela excepcional autorização da prática de uma conduta típica para preservar interesse social relevante As excludentes aqui relacionadas referemse somente à difamação e à injúria não abrangendo a calúnia como já referido Na verdade os preceitos contidos no art 142 do CP são constitutivos pois criam o fundamento das causas especiais de exclusão do crime Não são puramente declaratórios isto é não têm a finalidade exclusiva de lembrar ao julgador que a ofensa perde o caráter de antijurídica quando constitui meio adequado para atingir um fim permitido Ao fim e ao cabo é indiferente que sejam considerados como constitutivos ou puramente declaratórios desde que se reconheça que se trata de causas especiais de exclusão de crime seja pela eliminação da tipicidade seja pelo afastamento excepcional da antijuridicidade Seria paradoxal adjetivar de ilícito um meio justo utilizado para um fim justo para só finalmente afirmar que a pena é inaplicável ante a especial autorização legal da conduta 32 EXCLUDENTES ESPECIAIS E ELEMENTO SUBJETIVO A antijuridicidade entendida como relação de contrariedade entre o fato e a norma jurídica tem sido definida por um setor doutrinário como puramente objetiva sendo indiferente a relação anímica entre o agente e o fato justificado No entanto segundo o entendimento majoritário assim como há elementos objetivos e subjetivos no tipo originando a divisão em tipo objetivo e tipo subjetivo nas causas de justificação há igualmente componentes objetivos e subjetivos147 Por isso não basta que estejam presentes os pressupostos objetivos de uma causa de justificação sendo necessário que o agente tenha consciência de agir acobertado por uma excludente isto é com vontade de evitar um dano pessoal ou alheio Como destaca Jescheck para uma teoria pessoal do injusto que faz depender o injusto da ação da direção da vontade do autor é natural a exigência de que a intenção do autor dirijase em todas as descriminantes a uma meta socialmente valiosa pois somente assim desaparecerá no fato o desvalor da ação148 Em outros termos a partir do momento em que se adota uma concepção do injusto que distingue o desvalor da ação do desvalor do resultado é necessária a presença do elemento subjetivo em todas as causas de justificação isto é não basta que ocorra objetivamente a excludente de criminalidade mas é necessário que o autor saiba e tenha a vontade de atuar de forma autorizada isto é de forma juridicamente permitida Mutatis mutandis como se exige o dolo para a configuração do tipo exigese igualmente o mesmo dolo de agir autorizadamente Não estará por exemplo amparado em legítima defesa quem agir movido por vingança ainda que se comprove a seguir que a vítima estava prestes a sacar sua arma para matálo Em outras palavras só age em legítima defesa quem o faz com animus defendendi A presença do elemento subjetivo afasta o desvalor da ação pois na verdade age conforme ao Direito A exemplo das causas de justificação as chamadas excludentes especiais todas elas também exigem a presença do elemento subjetivo isto é não basta repitase que ocorra objetivamente a excludente de criminalidade mas é necessário que o autor saiba e tenha a vontade de atuar de forma autorizada de forma juridicamente permitida ou seja nos moldes em que lhe assegura o art 142 Quem por exemplo age movido por ódio vingança ou simplesmente com o propósito de ofender à evidência não pode acobertarse sob uma pretensa imunidade penal Como destacava Aníbal Bruno o animus injuriandi desnecessário para compor o dolo ou integrar o injusto típico impede entretanto que se tome a ação como dirigida à proteção de um legítimo interesse com o seu resultado eximente do crime149 33 ESPÉCIES DE EXCLUDENTES ESPECIAIS De plano percebese que a imunidade contida no dispositivo em exame referese somente à difamação e à injúria não abrangendo a calúnia Ocorre que quando a imputação referese a fato criminoso não se justifica qualquer obstáculo ao seu esclarecimento o interesse do Estado em investigar crimes e punir seus autores é superior a eventuais exceções que se possam atribuir ao ofensor além de tratarse também de crime bem mais grave que os outros dois O Código Penal dispensalhe no entanto um tratamento democrático não lhe concede imunidade mas permite a exceção da verdade É justo pois ou o ofensor prova a veracidade da acusação ou responde por ela sem imunidade São as seguintes as excludentes especiais que passamos a examinar três do Código Penal e uma da Lei n 890694 ofensa irrogada em juízo I imunidade judiciária crítica literária artística ou científica II conceito desfavorável emitido por funcionário público III e imunidade profissional Lei n 890694 331 OFENSA IRROGADA EM JUÍZO I IMUNIDADE JUDICIÁRIA Não constitui crime a injúria ou difamação proferida em juízo na discussão da causa pela parte ou seu procurador Para que haja a exclusão a ofensa deve relacionarse diretamente com a causa em questão ou seja somente incidirá a excludente se a ofensa irrogada em juízo tiver nexo com a discussão da causa Logo dois requisitos precisam fazerse presentes a que a ofensa seja irrogada em juízo b que se relacione com a causa em discussão Assim é indispensável uma relação causal entre o embate e a ofensa A excludente neste caso justificase por duas razões básicas de um lado para assegurar a mais ampla defesa dos interesses postos em juízo sem o receio de que determinado argumento ou determinada expressão possa ser objeto de imputação criminal de outro lado a veemência dos debates o ardor com que se defende esses direitos pode resultar eventualmente em alusões ofensivas à honra de outrem embora desprovidas do animus ofendendi A Constituição Federal de 1988 ampliou a imunidade do advogado à semelhança do parlamentar declarandoo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão nos limites da lei art 133 da CF Os limites e o conteúdo dessa inviolabilidade abordaremos em tópico especial sob a rubrica imunidade profissional 3311 Limites subjetivos da imunidade judiciária Ponto que precisa ser esclarecido referese aos limites subjetivos ativo e passivo da imunidade judiciária afinal qual é a abrangência dessa imunidade quem está protegido por ela e contra quem a ofensa imune pode ser proferida A imunidade judiciária abrangerá as ofensas irrogadas pela parte ou seu procurador contra pessoas estranhas à relação processual como por exemplo perito testemunha escrivão etc E a eventual ofensa destinada ao juiz da causa estaria acobertada pela imunidade Por outro lado o juiz e o órgão do Ministério Público estão protegidos pela excludente em exame Enfim são questões relacionadas aos limites subjetivos da imunidade judiciária que devemos examinar O texto legal menciona expressamente a parte ou seu procurador Parte é qualquer dos sujeitos da relação processual autor réu litisconsorte e interveniente etc procurador por sua vez é o representante legal da parte com capacidade postulatória ou seja o advogado que é indispensável à administração da justiça art 133 1ª parte da CF O Ministério Público é parte e se faz representar por um de seus órgãos Expressões ofensivas podem ser trocadas entre e pelas partes ou dirigidas por estas a qualquer outro mesmo estranho à relação processual desde que se relacionem com a causa em debate Outros agentes processuais como por exemplo juiz escrivão perito testemunha não estão acobertados pela imunidade judiciária podendo eventualmente resguardarse pelo inciso III na condição de funcionário público ou ainda pelo art 23 III 1ª parte desde que ajam no estrito cumprimento de dever legal Como o texto legal não diz que a injúria ou difamação deve ser dirigida contra a parte contrária ou seu procurador não exclui a imunidade mesmo quando a ofensa é dirigida contra alguém estranho à relação processual exemplo testemunha perito ou qualquer terceiro desde que haja conexão com a causa em discussão Essa ausência de restrição legal vem a adequarse ao princípio da ampla defesa A imunidade judiciária abrange inclusive a ofensa que é irrogada contra o juiz da causa150 O Poder Judiciário tem demonstrado ao longo do tempo grande dificuldade em absorver a inviolabilidade do advogado quando no exercício da profissão profere ofensa dirigida ao magistrado embora o Supremo Tribunal Federal tivesse recomendado tolerância dos juízes STF RTJ 8754 Damásio de Jesus admitindoa afirma que A interpretação da disposição ao contrário do que entende pacificamente a jurisprudência não conduz à conclusão de que a exclusão da ilicitude não alcança a hipótese de ofensa irrogada ao juiz na discussão da causa O tipo permissivo não faz nenhuma restrição à pessoa ofendida151 Trilhando o mesmo caminho o saudoso Heleno Cláudio Fragoso igualmente repudiava o entendimento jurisprudencial afirmando que Tratase de distinção inadmissível que cria uma exceção não prevista em lei152 A partir da Constituição de 1988 e da edição da Lei n 890694 finalmente esse ranço corporativo jurisprudencial que foi proscrito pela nova ordem constitucional não tem mais razão de ser Na realidade a Constituição Federal assegura ao advogado no exercício profissional não apenas a imunidade material contida no art 142 I do CP mas verdadeira inviolabilidade profissional em juízo ou fora dele153 Não há que se falar em imunidade no entanto quando a ofensa for proferida fora do processo ou da discussão da causa como por exemplo no recinto do fórum 332 INVIOLABILIDADE PROFISSIONAL EM JUÍZO OU FORA DELE Segundo a Constituição o advogado é inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão nos limites da lei art 133 E a lei determina que O advogado tem imunidade profissional não constituindo injúria difamação ou desacato puníveis qualquer manifestação de sua parte no exercício de sua atividade em juízo ou fora dele sem prejuízo das sanções disciplinares perante a OAB art 7º 2º da Lei n 890694 A partir desse diploma legal aquele entendimento jurisprudencial majoritário segundo o qual as ofensas irrogadas contra o juiz não eram abrangidas pela imunidade penal do art 142 encontrase completamente superado em relação ao advogado a despeito da reticente posição do Supremo Tribunal Federal A Constituição art 133 e a Lei n 890694 art 7º 2º estabelecem os limites que devem ser respeitados pelos nossos pretórios especialmente pela Corte Suprema que é o seu guardião Aquele entendimento superado a nosso juízo equivocado restringese à parte não podendo alcançar o advogado que passou a ter imunidade semelhante à do parlamentar Eventual excesso ressalva a Lei n 890694 estará sujeito às sanções disciplinares Nessa mesma linha para Damásio de Jesus referindo se à inviolabilidade profissional significa que não responde criminalmente pelos chamados delitos de opinião estendendose ao desacato desde que guardem relação com o exercício da profissão e a defesa de um direito Tratase de causa de isenção profissional de pena de natureza impeditiva da pretensão punitiva obstando o inquérito policial e a ação penal O preceito constitucional não faz nenhuma restrição quanto ao sujeito passivo da ofensa154 Assim constatados pelo Judiciário eventuais excessos devem ser encaminhados à comissão de ética da OAB para apurar responsabilidades administrativas mas nunca pretender impor a lei penal como tem ocorrido Ademais a imunidade atribuída ao advogado disciplinada pela Lei n 890694 que inclui o crime de desacato no exercício profissional em juízo ou fora dele é absolutamente constitucional155 e não há nenhuma ilegitimidade no fato de não ser estendida essa inviolabilidade aos demais sujeitos da relação processual especialmente às partes do processo Aliás o advogado não é parte mas procurador e a inviolabilidade profissional foi reconhecida somente a ele art 133 e não às partes pela própria Constituição Com efeito o constituinte brasileiro percebeu a dificuldade do mister exercido pelo advogado e do múnus público que assume no patrocínio da busca da Justiça reconhecendo a necessidade de assegurarlhe a inviolabilidade de suas manifestações quando no exercício desse múnus em juízo ou fora dele O Ministério Público e o juiz têm suas próprias garantias constitucionais que tampouco se estendem ao advogado e nem por isso são inconstitucionais Assim como aquelas vitaliciedade inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos são inerentes às atividades daquelas autoridades esta a inviolabilidade profissional agora assegurada pela Constituição Federal é igualmente inerente à atividade profissional do advogado aliás reconhecido pela própria Constituição Federal como indispensável à administração da justiça art 133 1ª parte Igualmente superado está aquele entendimento que foi inicialmente sustentado por Nélson Hungria segundo o qual as ofensas não podem ser proferidas às autoridades públicas em razão da importância da função que desempenham Nesse sentido o Promotor de Justiça Fábio Medina Osório analisando a inviolabilidade do advogado à luz da Constituição Federal e da Lei n 8906 com acerto sustenta Fora de dúvida que a atual legislação admite como alvo das manifestações dos advogados as autoridades públicas porque admite inclusive o delito de desacato cujo sujeito passivo é a própria Administração Pública O importante é verificar no caso concreto se houve necessidade de o advogado ofender o Juiz o membro do Ministério Público terceiros ou a parte contrária O núcleo da imunidade aí reside a necessidade das ofensas para o desempenho das funções156 3321 No exercício da atividade em juízo ou fora dele A imunidade profissional disciplinada no Estatuto da OAB Lei n 890697 representa a regulamentação do texto constitucional que elevou o advogado à condição de indispensável à administração da justiça e considerouo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão nos limites da lei art 133 da CF Na verdade a própria Carta Magna que reconheceu a indispensabilidade do advogado na administração da justiça atribuiulhe a inviolabilidade no exercício de sua atividade profissional e ela própria delineou os seus limites nos termos da lei Dessa orientação constitucional chegase a duas conclusões inarredáveis a indispensabilidade do advogado na administração da justiça e a sua inviolabilidade profissional Podese discutir evidentemente os limites da inviolabilidade estabelecidos na lei desde que não se chegue ao extremo de negála como já ocorreu em alguns julgados A Lei n 890694 inegavelmente ampliou a imunidade do advogado que pelo Código Penal limitavase às ofensas irrogadas em juízo isto é a imunidade profissional resumiase ao quotidiano forense no entanto a atividade postulatória é exercida em todos os pleitos em que alguém precise ou queira fazerse representar por advogado em juízo ou fora dele Contudo não se está sustentando inviolabilidade ilimitada ao contrário o seu limite está contido na própria lei qual seja no exercício da atividade profissional Claro está que não se trata de um privilégio especial para os advogados mas somente uma efetiva garantia constitucional indispensável para o bom desempenho do contraditório e da ampla defesa dos constituintes a exemplo das garantias constitucionalmente asseguradas aos membros da magistratura e do Ministério Público vitaliciedade inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos que tampouco representam privilégios pessoais ou especiais Buscase com a inviolabilidade profissional assegurar o exercício de uma advocacia ética e indispensável à administração da justiça que não se confunde com autorização para levianamente usar os meios de comunicação de massa para realizar verdadeiros debates processuais com linguagem desnecessária e inadequada resvalando não raro para ataques pessoais Nem os advogados nem magistrados e Ministério Público estão autorizados a abusar dos meios de comunicação deslocando o cerne do processo sob a falácia da publicidade dos atos processuais os primeiros para atingir seus adversários ou oponentes os outros para condenar perante a opinião pública quem ainda é presumidamente inocente pela Constituição Federal Talvez não seja necessária a desvirtuada Lei da Mordaça desde que todos se conscientizem de suas funções e dos limites da publicidade do processo que necessariamente estão conjugados com o princípio da presunção da inocência e do contraditório 333 CRÍTICA LITERÁRIA ARTÍSTICA OU CIENTÍFICA II Não comungamos do entendimento segundo o qual a ratio legis seja o interesse da cultura cujo aperfeiçoamento depende da liberdade de crítica como sustentam alguns Para nós essa avaliação crítica faz parte da liberdade de expressão que se encontra no mesmo nível da própria expressão literária artística e científica que hoje não está mais sujeita à censura oficial Obras literária artística ou científica estão naturalmente sujeitas a exame análise ou avaliação críticas das quais o autor não pode subtrairse a menos que prefira mantêlas inéditas Como dizia Nélson Hungria Quem sai da retrocena e surge na ribalta é para receber aplausos ou apupos O desfavor da crítica é aqui um risco profissional157 A crítica prudente fundamentada realizada com animus criticandi não traz em seu bojo conteúdo ilícito seja de natureza literária artística ou científica O fato é que o CP admite o exame crítico por mais severo que seja não apenas de determinada obra mas da produção geral e inclusive da capacidade do próprio autor desde que elaborada com a linguagem necessária e suficiente para exprimir o pensamento do crítico O próprio texto legal da excludente por fim ressalva que a imunidade não é aplicável quando for inequívoco o propósito de ofender ou seja é fundamental que a conduta seja orientada pelo elemento subjetivo sem animus ofendendi conforme demonstramos no tópico próprio Nesse sentido é muito significativo o exemplo que era citado por Magalhães Noronha Se se diz que um artista pintou seu quadro no escuro ou de olhos fechados não se injuria mas se se fala que aquilo é pintura de asno é visível o ânimo de injuriar158 Não seria ético nem justo permitir que o literato o artista ou o cientista ficassem expostos ao ataque irresponsável e impune à sua dignidade e reputação por parte de quem quer que desejasse criticálos 334 CONCEITO DESFAVORÁVEL EMITIDO POR FUNCIONÁRIO PÚBLICO III O inciso III destinase a funcionário público que por dever de ofício isto é no cumprimento de dever funcional emita conceito desfavorável em apreciação ou informação Por vezes o funcionário pode ser levado a usar termos ou expressões ofensivas mas necessárias ao fiel relato dos fatos ou argumentos É indispensável para o bom exercício da função pública conceder essa proteção ao servidor que tem o dever legal de informar ou relatar com seriedade e exatidão o que seu cargo ou função lhe atribui Essa imunidade aplicase somente quando o conceito for emitido no cumprimento de dever de ofício159 e ainda quando representar meio adequado ao exercício de um dever funcional caso contrário ultrapassará os limites do estrito dever legal Convém destacar desde logo porém que a imunidade funcional limitase ao objeto do relatório da informação da comunicação ou parecer e nos limites do necessário não há liberdade para ultrajar mesmo em nome do dever de ofício quando mostrarse desnecessário desarrazoado ou prepotente Em outros termos devese atentar para a adequação do meio ao fim pretendido Assim se a ofensa não tiver relação direta com o ato funcional mas com o propósito de ofender não se caracterizará a excludente especial como por exemplo aquele que ao relatar ou informar sobre determinado indivíduo aproveita a oportunidade para tecer considerações desairosas sobre terceiro ou mesmo relativas ao próprio relatado quando as considerações ultrajantes forem descontextualizadas deverá responder pela ofensa Com efeito em qualquer das excludentes inclusive da imunidade profissional quando há a inequívoca intenção de ofender é insustentável pretender que a conduta seja protegida pela imunidade do art 142 sendo irrelevante a inexistência nos incisos I e III da ressalva constante do inciso II conforme já demonstramos acima Responde pela injúria ou difamação quem dá publicidade nas hipóteses dos itens I e III isto é o parágrafo único do art 142 referese somente à ofensa irrogada em juízo e ao conceito desfavorável emitido por funcionário público no exercício de seu dever funcional A nosso juízo não se deve confundir a publicidade dos atos processuais com publicidade geral isto é com a divulgação seja através dos meios de comunicação de massa seja através dos meios comuns de divulgar no sentido que examinamos quando tratamos do crime de calúnia Se as duas formas de divulgação tivessem o mesmo significado não teria sentido a proibição da publicidade das ofensas irrogadas em juízo pois a regra é que os atos processuais sejam públicos segredo de justiça constitui exceção160 Ademais se pretendesse darlhe essa limitação o legislador certamente têloia dito expressamente A previsão do parágrafo único dar publicidade constitui crime autônomo com uma nova ação que exige o animus infamandi 4 RETRATAÇÃO A calúnia e a difamação admitem a retratação antes da sentença Retratação é o ato de desdizer de retirar o que se disse Retratação não se confunde com negação do fato ou negativa de autoria pois pressupõe o reconhecimento de uma afirmação confessadamente errada inverídica Negar o fato não é retratarse Afirmar que não houve a intenção de ofender tampouco caracteriza a retratação sendo indispensável que o agente se desdiga isto é retire expressamente o que afirmara Pela retratação o agente reconsidera a afirmação anterior e assim procura impedir o dano que poderia resultar da sua falsidade A retratação nos crimes contra a honra é admitida somente na calúnia e difamação sendo inadmitida na injúria Se contudo os crimes contra a honra fossem praticados através da imprensa a retratação era permitida nos três crimes art 26 da Lei n 525067 declarada inconstitucional pelo STF Na injúria como afirmava Aníbal Bruno há só a ofensa da palavra ou do gesto que ninguém pode retirar Na calúnia e difamação o dano resulta da arguição falsa de fatos criminosos ou não criminosos Se o acusador mesmo os nega a vítima pode considerarse desagravada e o seu crédito social livre de perigo e com isso a punibilidade de ação típica se extingue O direito atende ao gesto do ofensor que procura reparar o dano desdizendose Nos casos em que o querelado tenha praticado a calúnia ou a difamação utilizandose de meios de comunicação a retratação darseá se assim desejar o ofendido pelos mesmos meios em que se praticou a ofensa de acordo com o parágrafo único que a Lei n 131882015 acrescentou ao art 143 do Código Penal Nessa hipótese diferentemente da calúnia ou difamação praticada por outros meios dependerá do consentimento da vítima se assim desejar o ofendido isto é não poderá decorrer automaticamente da vontade e manifestação do ofensor Aliás a retratação até poderá ocorrer in concreto mas somente produzirá seus efeitos penais se for precedido da aquiescência do ofendido e ademais desde que o faça pelos mesmos meios em que se praticou a ofensa ou seja utilizandose de meios de comunicação Esse diploma legal Lei n 131882015 tem a finalidade de suprir lacuna decorrente da declaração de inconstitucionalidade da Lei n 525067 pelo STF relativa ao direito de resposta a ofensas praticadas pelos meios de comunicação Tratase de lei que disciplina basicamente matéria cível com exceção de dois tópicos impossibilidade de prova da verdade em caso de injúria e condicionar os efeitos da retratação na calúnia e difamação à aquiescência do ofendido A retratação ou declaração da verdade também exclui a punibilidade na falsa perícia ou no falso testemunho A declaração da verdade é o meio de corrigir o silêncio com o qual o agente a ocultou art 342 2º Nessa hipótese a retratação deve ser completa e ocorrer antes da publicação da sentença no processo em que ocorreu a falsidade A exemplo do que acontece com os crimes contra a honra neste caso a retratação não se comunica aos demais participantes161 41 EFEITOS DA RETRATAÇÃO Os efeitos decorrentes da retratação são limitados à área criminal não havendo nenhum reflexo no plano indenizatório por exemplo O próprio Código Penal encarregase de definir a natureza jurídica da retratação ao relacionála como causa extintiva da punibilidade art 107 VI Damásio de Jesus não muito conformado com essa opção do Código sustenta que A retratação deveria constituir causa de diminuição da pena e não de extinção da punibilidade Por mais cabal que seja a retratação nunca poderá alcançar todas as pessoas que tomaram conhecimento da imputação ofensiva Não havendo reparação total do dano à honra da vítima não deveria a retratação extinguir a punibilidade mas permitir a atenuação da pena162 Sem discordar dos judiciosos argumentos citados admitimos que foram razões puramente de política criminal que levaram o legislador de 1940 a optar por atribuir o efeito extintivo da punibilidade à retratação cabal e definitiva levada a efeito antes da sentença Nesse sentido admitimos o entendimento de Hungria segundo o qual A retratação é uma espécie de arrependimento eficaz art 13 que se opera após o eventus sceleris163 A punição efetivamente é a consequência natural da realização da ação típica antijurídica e culpável No entanto após a prática do fato delituoso podem ocorrer causas que impeçam a aplicação ou execução da sanção respectiva não é a ação porém que se extingue mas o ius puniendi do Estado ou em outros termos como dizia o Min Francisco Campos164 O que se extingue antes de tudo nos casos enumerados no art 108 do projeto é o próprio direito de punir por parte do Estado a doutrina alemã fala em Wegfall des staatlichen Staatsanspruchs Dáse como diz Maggiore uma renúncia uma abdicação uma derrelição do direito de punir do Estado Devese dizer portanto com acerto que o que cessa é a punibilidade do fato em razão de contingências ou por motivos vários de conveniência ou oportunidade De observarse porém que o crime como fato isto é como ilícito penal permanece gerando todos os demais efeitos civis pois uma causa posterior não pode apagar o que já se realizou no tempo e no espaço não impede por exemplo a propositura de ação reparatória cível art 67 II do CPP 42 FORMA CONTEÚDO E MOMENTO PROCESSUAL DA RETRATAÇÃO Não há exigência de qualquer formalidade para a validade da retratação É suficiente que seja por escrito nos autos deve ser completa cabal isto é abrangendo tudo o que o ofensor disse contra o ofendido e incondicional Sua incondicionalidade justificase por ser ato unilateral e produzir efeitos independentemente da aceitação da vítima Pode ser feita pelo próprio ofensor ou por seu procurador com poderes especiais para esse fim É uma circunstância subjetiva de caráter pessoal que não se comunica aos demais participantes na hipótese de concurso de pessoas Em se tratando de concurso de crimes calúnia e difamação a retratação produz seus efeitos somente em relação ao crime ou fato a que se refere isso significa que havendo dois crimes o agente pode retratarse em relação a um e manter a imputação em relação a outro sem que isso sirva para invalidar a retratação e essa individualização tampouco pode ser entendida como retratação parcial condicional ou incompleta pois esses atributos são exigíveis em relação a cada fato em particular capazes de configurar uma unidade delitiva A previsão legal enfatizando permite que a retratação possa ser feita somente até antes da publicação da sentença embora haja decisão admitindo sua realização até antes do julgamento do recurso Na verdade retratação proferida após a publicação da sentença mesmo recorrível é absolutamente ineficaz para fins de extinção da punibilidade Deverá no máximo ser considerada na dosimetria penal 43 RETRATAÇÃO NOS CRIMES DE AÇÃO PÚBLICA CONDICIONADA POSSIBILIDADE O art 143 do CP ao consagrar o instituto da retratação referese ao sujeito ativo da ofensa e passivo da relação processual penal como querelado A doutrina e a jurisprudência de modo geral sustentam que a retratação somente é admissível nos crimes de exclusiva iniciativa privada exatamente porque a lei se refere somente a querelado e este só existe nessa espécie de ação penal165 Mas os tribunais também já andaram admitindo que a retratação pode existir independentemente de tratarse de ação privada ou pública condicionada166 Não negamos a relevância dos argumentos que lembram a literalidade do texto legal que fala em querelado tampouco o forte interesse público em preservar a integridade dos órgãos estatais no exercício de suas funções como tem sustentado o Supremo Tribunal Federal167 Contudo preferimos revisar essa orientação na tentativa de trazêla para o atual contexto jurídicosocial alinhando alguns argumentos que esperamos sejam suficientemente convincentes para afastar essa injustificada exclusão dos crimes em que a ação penal é pública condicionada Em primeiro lugar devese ter presente que os crimes contra a honra ao contrário do que ocorre com todo o Código Penal são regra geral de exclusiva iniciativa privada art 145 caput enquanto em todos os demais capítulos do Código Penal os crimes são regra geral de ação pública art 100 caput Essa inversão da regra pode ter levado o legislador a equívoco falando em querelado como se esse pudesse ser o único sujeito ativo desses crimes quando teria pretendido referirse a acusado ou ofensor em segundo lugar como afirmava Hungria A retratação é mesmo mais útil ao ofendido do que a própria condenação penal do ofensor pois esta perante a opinião geral não possui tanto valor quanto a confissão feita pelo agente coram judice de que mentiu168 Ora se é tão útil na ação de exclusiva iniciativa privada não pode ser menos útil e proveitosa nos crimes de ação pública onde a repercussão na opinião pública é mais relevante exatamente pela importância do prestígio dos órgãos públicos em terceiro lugar finalmente não é verdadeiro o argumento de que quando a ofensa for irrogada a funcionário público em razão de suas funções o sujeito passivo não será o indivíduo mas o Estado ou Administração Pública e não se objetiva a proteção imediata de sua incolumidade pública mas a do Estado para preservar a integridade de seus órgãos e funções Se essa assertiva fosse verdadeira a ação penal não poderia ser pública condicionada à representação mas deveria ser pública incondicionada e ad argumentandum sendo condicionada a representação do funcionário público deveria ser sui generis isto é irretratável no entanto não há nenhuma ressalva nesse sentido Na verdade quem decide se deseja ou não responsabilizar criminalmente o ofensor é o indivíduo sujeito passivo da ofensa e não o Estado pois é aquele que decide se representa ou não contra o ofensor e como todos os demais ofendidos dos crimes de ação pública condicionada pode decidir enquanto não for oferecida denúncia se deseja ou não retratarse art 102 Afinal que ofendido é esse o Estado que não pode mesmo sendo o titular do ius puniendi decidir pela instauração da ação penal sem a representação do verdadeiro ofendido funcionário público e tampouco pode impedir que este mesmo após ter representado se desinteresse desistindo da representação Ora convenhamos continuar afirmando que nesses crimes o verdadeiro sujeito passivo é o Estado e não o indivíduo e que objetiva primacialmente proteger a função pública e não a honra daquele é forçar demais a barra é o cego que não quer ver é enxergar a floresta sem ver as árvores é enfim ignorar o verdadeiro bem jurídico protegido além de desconhecer que os crimes contra a Administração Pública estão disciplinados em outro capítulo Assim venia concessa sustentamos que a retratação pode existir nos crimes de calúnia e difamação quando preencher seus requisitos legais independentemente da natureza da ação penal privada ou pública condicionada 5 PEDIDO DE EXPLICAÇÕES EM JUÍZO INTERPELAÇÃO JUDICIAL Quando houver dúvida na manifestação de alguém quem se julgar ofendido pode pedir explicação em juízo nos precisos termos do art 144 Se de referências alusões ou frases se infere calúnia difamação ou injúria quem se julga ofendido pode pedir explicações em juízo Quem se recusa a dálas ou a critério do juiz não as dá satisfatoriamente responde pela ofensa A interpelação judicial é providência de natureza cautelar destinada a preparar a futura ação penal O ofendido ao formulála postula uma tutela penalcautelar objetivando esclarecer situações equívocas ambíguas ou dúbias buscando viabilizar o exercício de futura ação penal A segunda parte do dispositivo em exame quem se recusa a dálas ou a critério do juiz não as dá satisfatórias responde pela ofensa é obscura e tem sido objeto de justificados equívocos Com acerto manifestase a respeito Damásio de Jesus firmando que sua segunda parte dá a entender que se o pretenso ofensor se recusa a dar explicações em juízo ou as dá insatisfatórias o juiz pode condenálo no processo do pedido Isso porém não ocorre169 De fato isso não ocorre inclusive o interpelado pode recusarse a prestar explicações ou prestálas insatisfatoriamente e nem por isso poderá por si só ser considerado culpado caso contrário teríamos aí um novo tipo penal implícito Não prestar explicações em juízo ou prestá las de forma insatisfatória À evidência isso não existe pois deixar de prestar as explicações em juízo solicitadas ou prestálas de forma insatisfatória apenas autorizará o recebimento da preambular da ação penal queixa ou denúncia conforme o caso Só isso Durante a instrução criminal é que se deverá provar a existência ou inexistência de crime e dessa instrução é que se extrairá o resultado final condenatório ou absolutório 51 COMPETÊNCIA PARA JULGAMENTO DAS EXPLICAÇÕES O juiz que recebe o pedido de explicações que é uma interpelação judicial embora nosso Código não utilize essa terminologia não deve emitir qualquer juízo quer sobre a admissibilidade da interpelação quer sobre a eficácia ou natureza das explicações prestadas ou deixadas de prestar O juízo de equivocidade é do próprio ofendido e não do juiz que processa o pedido de explicação Aliás o juiz não julga nem a equivocidade das palavras que podem ter caráter ofensivo nem a recusa ou a natureza das explicações apresentadas A competência para avaliar julgar neste caso parecenos uma expressão muito forte a eficácia ou prestabilidade das explicações será do juiz da eventual ação penal quando esta for proposta e se for Na realidade o juiz não julga a natureza das explicações ou a sua recusa mas havendo o oferecimento da peça preambular da ação penal denúncia ou queixa num exame prévio sobre a inexistência de justa causa avaliará se as explicações atendem aos postulados do art 144 Concebendoas como satisfatórias rejeitará a queixa ou a denúncia o mesmo deverá ocorrer com eventual recusa do interpelado que silencia Os diplomas criminais Código Penal e Código de Processo Penal não disciplinam o rito do pedido de explicações em juízo Ante essa omissão o rito processual ou procedimento será o das notificações ou interpelações judiciais disciplinadas no Código de Processo Civil arts 867 a 873 6 AÇÃO PENAL NOS CRIMES CONTRA A HONRA O direito de ação penal consiste na faculdade de exigir a intervenção do poder jurisdicional para que se investigue a procedência da pretensão punitiva do EstadoAdministração nos casos concretos Ação é pois o direito de invocar a prestação jurisdicional isto é o direito de requerer em juízo a reparação de um direito violado Mas ao mesmo tempo que o Estado determina ao indivíduo que se abstenha da prática de ações delituosas asseguralhe também que só poderá punilo se violar aquela determinação dando origem ao ius puniendi Isso representa a consagração do princípio nullum crimen nulla poena sine praevia lege No entanto violada a proibição legal a sanção correspondente só poderá ser imposta através do devido processo legal que é a autolimitação que o próprio Estado se impõe para exercer o ius persequendi isto é o direito subjetivo de promover a persecução do autor do crime Cumpre lembrar no entanto que a ação penal constitui apenas uma fase da persecução penal que pode iniciar com as investigações policiais inquérito policial sindicância administrativa Comissão Parlamentar de Inquérito etc Essas investigações preliminares são meramente preparatórias de uma futura ação penal A ação penal propriamente somente nascerá em juízo com o oferecimento de denúncia pelo Ministério Público em caso de ação pública ou de queixa pelo particular quando se tratar de ação penal privada O recebimento de uma ou de outra marcará o início efetivo da ação penal 61 ESPÉCIES DE AÇÃO PENAL A ação penal quanto à legitimidade para a sua propositura classificase em ação penal pública e ação penal privada Ambas comportam no entanto uma subdivisão a ação penal pública pode ser incondicionada e condicionada e a ação privada pode ser exclusivamente privada e privada subsidiária da pública 611 AÇÃO PENAL PÚBLICA O Ministério Público é o dominus litis da ação penal pública art 129 I da CF que se inicia com o oferecimento da denúncia em juízo e deverá conter a narração do fato criminoso circunstanciadamente a qualificação do acusado a classificação do crime e o rol de testemunhas art 41 do CPP a Ação pública incondicionada A regra geral é a de que a ação penal seja pública incondicionada Assim de regra os crimes previstos na Parte Especial do Código Penal bem como na legislação especial são de ação pública incondicionada ou absoluta Isso quer dizer que o Ministério Público não necessita de autorização ou manifestação de vontade de quem quer que seja para iniciála Basta constatar que está caracterizada a prática do crime para promover a ação penal Nas mesmas circunstâncias a autoridade policial ao ter conhecimento da ocorrência de um crime de ação pública incondicionada deverá de ofício determinar a instauração de inquérito policial para apurar responsabilidades nos termos do art 5º I do CPP b Ação pública condicionada Continua sendo iniciada pelo Ministério Público mas dependerá para a sua propositura da satisfação de uma condição de procedibilidade sem a qual a ação penal não poderá ser instaurada representação do ofendido ou de quem tenha qualidade para representálo ou ainda requisição do ministro da Justiça Embora a ação continue pública em determinados crimes por considerar os efeitos mais gravosos aos interesses individuais o Estado atribui ao ofendido o direito de avaliar a oportunidade e a conveniência de promover a ação penal pois este poderá preferir suportar a lesão sofrida do que exporse nos tribunais Na ação penal pública condicionada há uma relação complexa de interesses do ofendido e do Estado De um lado o direito legítimo do ofendido de manter o crime ignorado de outro lado o interesse público do Estado em punilo assim não se move sem a representação do ofendido mas iniciada a ação pública pela denúncia prossegue até decisão final sob o comando do Ministério Público Em alguns casos o juízo de conveniência e oportunidade é cometido ao ministro da Justiça que na realidade faz um juízo político sobre tal conveniência Esses casos são restritos crimes praticados por estrangeiros contra brasileiros fora do Brasil art 7º 3º do CP e crimes praticados contra a honra do presidente ou contra chefe de governo estrangeiro art 145 parágrafo único 1ª parte Nessas hipóteses como afirma o Código somente se procederá mediante requisição do ministro da Justiça 612 AÇÃO PENAL PRIVADA Constitui exceção ao princípio publicístico da ação penal e por isso vem sempre expressa no texto legal como por exemplo no art 145 que determina que somente se procede mediante queixa A ação privada em qualquer de suas formas é iniciada sempre através da queixa que não se confunde com a notitia criminis realizada na polícia e vulgarmente denominada queixa A ação penal privada dividese em a ação penal de exclusiva iniciativa privada b ação privada subsidiária da pública a Ação de exclusiva iniciativa privada Naquelas hipóteses em que na avaliação do legislador o interesse do ofendido é superior ao da coletividade o Código atribui àquele o direito privativo de promover a ação penal Muitas vozes levantaramse contra a ação penal privada afirmando tratarse de resquícios da vindita privada alimentadora de sentimentos perversos Esses argumentos repetidos de tempos em tempos não procedem até porque na realidade a ação continua pública uma vez que administrada pelo Estado através da sua função jurisdicional E o que se permite ao particular é tão somente a iniciativa da ação a legitimidade para movimentar a máquina judiciária e nos estreitos limites do devido processo legal que é de natureza pública Essa iniciativa privada exaurese com a sentença condenatória A execução penal é atribuição exclusiva do Estado onde o particular não tem nenhuma intervenção Obtida a decisão condenatória esgotase o direito do particular de promover a ação penal A partir daí o Estado reintegrase na função de punir que é intransferível170 Referida espécie de ação inspirase em imperativos de foro íntimo e na colisão de interesses coletivos com interesses individuais que o ofendido prefere afastar do strepitus fori evitando a publicidade escandalosa que a divulgação processual provocaria por isso o Estado permite a subordinação do interesse público ao particular Essa orientação visa evitar novo e penoso sofrimento à vítima que pela inexpressiva ofensa desproporcional gravidade entre a lesão e a sanção estatal correspondente ou pela especialíssima natureza do crime lesando valores íntimos prefere amargar a sua dor silenciosamente já que a divulgação e a repercussão social podem causar ao ofendido ou a seus familiares dano maior do que a impunidade Como afirma Paganella Boschi171 se para a imposição da pena tivéssemos que destroçar ainda mais uma vida então o sistema jurídico seria uma iniquidade b Ação privada subsidiária da pública A inércia ministerial possibilita ao ofendido ou a quem tenha qualidade para representálo iniciar a ação penal através de queixa substituindo ao Ministério Público e à denúncia que iniciaria a ação penal Contudo o pedido de arquivamento de diligências de baixa dos autos a suscitação de conflito de atribuições etc não configuram inércia e consequentemente não legitimam a propositura subsidiária de ação privada Somente se o prazo de cinco dias para réus presos e de quinze para réus soltos escoar sem qualquer atividade ministerial aí sim haverá a possibilidade legal hoje constitucional art 5º LIX da CF de o ofendido propor ação penal Porém a ação penal não se transforma em privada mantendo a sua natureza de pública e por essa razão o querelante não pode dela desistir renunciar perdoar ou ensejar a perempção O Ministério Público poderá aditar a queixa oferecer denúncia substitutiva requerer diligências produzir provas recorrer e a qualquer momento se houver negligência do querelante retomar o prosseguimento da ação art 29 do CPP Por isso que na ação penal privada subsidiária mesmo após esgotado o prazo decadencial do ofendido o Ministério Público poderá intentar a ação penal desde que ainda não se tenha operado a prescrição Percebese que na ação privada subsidiária a decadência do direito de queixa não extingue a punibilidade permanecendo o ius puniendi estatal cuja titularidade pertence ao Ministério Público Finalmente alguns autores relacionam ainda como uma terceira modalidade a ação penal privada personalíssima para o crime de induzimento a erro essencial art 236 pela simples impossibilidade sucessória da legitimação ativa por tratarse de crime personalíssimo 62 AÇÃO PENAL NOS CRIMES DE CALÚNIA DIFAMAÇÃO E INJÚRIA A ação penal nos crimes contra a honra como regra geral é de exclusiva iniciativa privada art 145 ao contrário da acepção do Código Penal segundo a qual a ação penal pública incondicionada é a regra geral será no entanto pública condicionada art 145 parágrafo único quando a praticada contra presidente da República ou contra chefe de governo estrangeiro com requisição do ministro da Justiça b contra funcionário público em razão de suas funções com representação do ofendido c tratarse de injúria preconceituosa 3º segundo a nova redação do parágrafo único do art 145 Lei n 120332009 E finalmente a ação penal será pública incondicionada arts 140 2º e 145 caput 2ª parte quando na injúria real da violência resultar lesão corporal Essa é uma peculiaridade exclusiva da injúria que os outros crimes contra a honra calúnia e difamação não têm No entanto a ação penal será pública incondicionada somente em relação às lesões corporais pois em relação ao crime de injúria a ação penal continua de exclusiva iniciativa privada Ademais com o advento da Lei n 909995 que transformou a natureza da ação penal no crime de lesões corporais leves devese rever essa previsão no crime de injúria Assim quando da violência resultarem lesões corporais leves a ação penal será pública condicionada à representação e somente quando resultarem lesões graves a ação penal será pública incondicionada CONSTRANGIMENTO ILEGAL XXII Sumário 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado 3 Sujeitos ativo e passivo 4 Tipo objetivo adequação típica 41 Formas ou meios de execução 42 Crime de constrangimento ilegal e crime de tortura 5 Tipo subjetivo adequação típica 6 Consumação e tentativa 7 Concurso com crimes praticados com violência 8 Classificação doutrinária 9 Formas majoradas 1º 10 Natureza subsidiária 11 Exclusão de tipicidade 12 Pena e ação penal CAPÍTULO VI DOS CRIMES CONTRA A LIBERDADE INDIVIDUAL Seção I Dos Crimes contra a Liberdade Pessoal Constrangimento ilegal Art 146 Constranger alguém mediante violência ou grave ameaça ou depois de lhe haver reduzido por qualquer outro meio a capacidade de resistência a não fazer o que a lei permite ou a fazer o que ela não manda Pena detenção de 3 três meses a 1 um ano ou multa Aumento de pena 1º As penas aplicamse cumulativamente e em dobro quando para a execução do crime se reúnem mais de três pessoas ou há emprego de armas 2º Além das penas cominadas aplicamse as correspondentes à violência 3º Não se compreendem na disposição deste artigo I a intervenção médica ou cirúrgica sem o consentimento do paciente ou de seu representante legal se justificada por iminente perigo de vida II a coação exercida para impedir suicídio 1 CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES O antecedente mais remoto do crime de constrangimento ilegal foi o crime vis do Direito Romano que com uma concepção ampla abrangia toda a ação praticada por quaisquer meios violentos Assim a finalidade não era tutelar a liberdade em si mesma mas impedir o emprego da violência não autorizada em lei para obter qualquer coisa172 Somente a partir do movimento reformador iluminista do século XVIII começouse a proteger o direito de liberdade como um fim em si mesmo O nomen juris constrangimento ilegal uma criação germânica figurou no Direito brasileiro pela primeira vez no Projeto Sá Pereira sendo desconhecido dos dois Códigos anteriores 1830 e 1890 embora esses dois diplomas legais não deixassem tal proteção da liberdade a descoberto Com efeito o Código Criminal do Império 1830 embora sem a mesma terminologia já o incluía entre os crimes contra a liberdade individual punindo quem impedir que alguém faça o que a lei permite ou obrigar a fazer o que ela não manda O Código Penal republicano 1890 por sua vez o incluía entre os crimes contra a liberdade pessoal nos seguintes termos Privar alguém de sua liberdade pessoal já impedindo de fazer o que a lei permite já obrigando a fazer o que ela não manda 2 BEM JURÍDICO TUTELADO O bem jurídico protegido é a liberdade individual ou pessoal de autodeterminação ou seja a liberdade do indivíduo de fazer ou não fazer o que lhe aprouver dentro dos limites da ordem jurídica A liberdade que se protege é a psíquica livre formação da vontade isto é sem coação e a física ou seja liberdade de movimento A proteção desse bem jurídico liberdade ganhou assento constitucional nos seguintes termos ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei art 5º II da CF Assegurase assim ao indivíduo o direito de fazer tudo o que a lei não proibir não podendo ser obrigado a fazer senão aquilo que a lei lhe impuser Nesse sentido percuciente a afirmação de Flávio Augusto Monteiro de Barros de que a coação empregada para compelir a pessoa à prestação de ato ou abstenção de fato fora dos casos em que a lei autoriza constitui violação ao princípio da legalidade dando ensejo à configuração do delito de constrangimento ilegal173 O que se viola ou restringe no crime de constrangimento ilegal não é propriamente uma vontade juridicamente válida mas a liberdade e o direito de querer e atuar agir ou não agir de acordo com as condições pessoais e individuais de cada um 3 SUJEITOS ATIVO E PASSIVO O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa não requerendo nenhuma qualidade ou condição particular cuidase pois de crime comum Tratandose contudo de funcionário público desde que no exercício de suas funções o crime praticado poderá ser de acordo com as circunstâncias não este mas qualquer outro como por exemplo arts 322 e 350 do CP art 3º da Lei n 489865 etc A referida Lei n 489865 abuso de autoridade foi revogada pela Lei n 13869 de 5 de setembro de 2019 a vigorar 120 dias após a sua publicação vacatio legis Sujeito passivo pode ser qualquer pessoa desde que capaz de sentir a violência e motivarse com ela em outros termos é necessária a capacidade de autodeterminação ou seja a capacidade de conhecer e se autodeterminar de acordo com esse conhecimento Assim estão excluídos os enfermos mentais as crianças os loucos de todo o gênero etc Se no entanto o constrangimento for praticado contra seus representantes com a finalidade de permitirem que se faça algo com eles desautorizado em lei os incapazes serão nesse caso objeto do crime e seus responsáveis serão os sujeitos passivos174 A incapacidade física isto é a incapacidade operacional aleijados paralíticos etc do sujeito passivo não afasta a possibilidade de ser sujeito passivo do crime de constrangimento ilegal aliás poderá configurar uma agravante art 61 III h enfermo ou j desgraça particular do ofendido conforme o caso Quando o constrangimento for praticado contra criança constituirá o crime descrito no art 232 da Lei n 806990 Estatuto da Criança e do Adolescente desde que esta se encontre sob sua autoridade guarda ou vigilância Essa previsão minimiza aquele entendimento de que incapaz não pode ser sujeito passivo daquele crime Nada impede que a violência ou a grave ameaça sejam exercidas contra pessoa diversa daquela que se pretende constranger Nessa hipótese se a ameaça for irresistível e a conduta do ameaçado for tipificada criminalmente haverá autoria mediata O sujeito ativo será o autor mediato e o constrangido não será autor mas mero executor isto é simples instrumento nas mãos daquele autor mediato que tem o domínio final do fato Nesse caso não haverá concurso de pessoas coautoria ou participação pois o executor agiu sem culpabilidade na verdade faltoulhe o próprio dolo nem se podendo falar em ação que pressupõe voluntariedade e por extensão não se pode falar em tipicidade O autor mediato responderá por dois crimes em concurso material pelo constrangimento ilegal e mais o crime que o executor for obrigado a praticar Atentar contra a liberdade do presidente da República e dos presidentes dos demais Poderes Legislativo Senado e Câmara e Judiciário constitui crime contra a segurança nacional art 28 da Lei n 7170 de 1412 1983 São irrelevantes os motivos os fins mediato ou ulterior do agente não interessam à norma penal 4 TIPO OBJETIVO ADEQUAÇÃO TÍPICA O núcleo do tipo é constranger que significa obrigar forçar compelir coagir alguém a fazer ou deixar de fazer alguma coisa a que não está obrigado A finalidade pretendida pelo constrangimento ilegal pode ser qualquer prestação de ordem pessoal moral física psíquica social ou de qualquer natureza profissional econômica comercial jurídica etc desde que não constitua infração penal Se objetivar infração penal que o constrangimento sirva de meio ou seja sua elementar será por esta absorvido Se se tratar de outra infração penal poderá configurar o crime de tortura como adiante analisaremos A conduta típica pode apresentarse sob duas modalidades a fazer o que a lei não obriga b não fazer o que ela permite Na primeira hipótese a vítima é forçada a fazer alguma coisa um cruzeiro um passeio uma cirurgia etc Na segunda hipótese a conduta do agente impõe uma omissão da vítima em relação a alguma coisa sem exigência legal Com sua característica de generalidade esse tipo penal abrange todo constrangimento à livre determinação de vontade que não tenha recebido configuração legal específica Não há especificação legal sobre o que deve consistir o fazer ou o não fazer exigido pelo agente Se não for ilegítima a coação não haverá constrangimento ilegal podendo eventualmente caracterizarse outro crime Se o constrangimento visar pretensão legítima do sujeito ativo poderá caracterizar o crime do art 345 Na verdade se a finalidade pretendida pelo sujeito passivo pode ser obtida em juízo que preferiu conseguila coativamente a tipificação de sua conduta deslocase para os crimes contra a Administração da Justiça qual seja exercício arbitrário das próprias razões art 345 Ainda que a finalidade do constrangimento seja legítima pertencendo a terceiro constituirá o crime de constrangimento ilegal Se objetiva por outro lado evitar a prática de ato puramente imoral não proibido por lei haverá o crime de constrangimento ilegal como por exemplo impedir o incesto o exercício da prostituição etc Ora não sendo proibido nem ordenado por lei não pode ser legitimamente impedido ou imposto pela força No entanto se o constrangimento for empregado para impedir a prática de uma infração penal ou qualquer conduta ilícita não constituirá em tese crime pois ninguém tem o direito ou a liberdade de delinquir Evidentemente devese obedecer aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade sendo puníveis eventuais excessos Circunstâncias particulares que ocorrerem na realização do constrangimento estarão fora do tipo mas poderão integrar as majorantes ou até mesmo excluir a sua tipicidade Não é indispensável que o ofendido oponha resistência efetiva contra a coação ou procure superála através da fuga pedindo socorro ou empregando qualquer outro recurso é suficiente que mediante violência ou grave ameaça tenhase violentado a sua liberdade interna constrangendoo assim a realizar o que lhe foi imposto sem amparo legal A ilegitimidade da coação pode ser a absoluta quando o agente não tem qualquer direito a ação ou omissão constrangida b relativa há o direito mas a vítima não pode ser forçada como por exemplo constranger a vítima a pagar dívida de jogo É indispensável a relação de causalidade entre o emprego da violência ou grave ameaça ou qualquer outro meio e a submissão da vítima à vontade do coator O erro sobre a legitimidade da ação se for inevitável excluirá a responsabilidade penal a qualquer título se for evitável excluirá o dolo restando subsidiariamente a culpa art 20 caput que nesse crime é impunível salvo se houver lesão corporal que criminaliza a modalidade culposa 41 FORMAS OU MEIOS DE EXECUÇÃO A lei estabelece as seguintes formas de realização do constrangimento ilegal a mediante violência força física real b grave ameaça violência moral intimidação vis compulsiva ou c qualquer outro meio ingestão de álcool drogas hipnose etc reduzindolhe a capacidade de resistência Esses quaisquer outros meios precisam ter a capacidade de reduzir ou diminuir a resistência da vítima Há quem classifique esses meios de violência física violência moral violência imprópria algo semelhante ao que fazia Mezger175 a Mediante violência O termo violência empregado no texto legal significa a força física material a vis corporalis com a finalidade de vencer a resistência da vítima Essa violência pode ser produzida pela própria energia corporal do agente que no entanto poderá preferir utilizar outros meios como fogo água energia elétrica choque gases etc A violência pode ser empregada através de omissão como por exemplo submetendo o ofendido à fome ou sede com a finalidade de fazêlo ceder à vontade do agente A violência poderá ser imediata quando empregada diretamente contra o próprio ofendido e mediata quando utilizada contra terceiro ou coisa a que a vítima esteja diretamente vinculada Não é indispensável que a força empregada seja irresistível basta que seja idônea para coagir a vítima a fazer ou não fazer o que o sujeito ativo quer Se no entanto a força for resistível e o resultado da ação do coagido constituir crime o coagido também responderá por ele nos termos do art 22 do CP embora com pena atenuada art 65 III c b Mediante grave ameaça Constitui forma típica da violência moral é a vis compulsiva que exerce uma força intimidativa inibitória anulando ou minando a vontade e o querer do ofendido procurando assim inviabilizar eventual resistência da vítima Na verdade a ameaça também pode perturbar escravizar ou violentar a vontade da pessoa como a violência material A violência moral pode materializarse em gestos palavras atos escritos ou qualquer outro meio simbólico Mas somente a ameaça grave isto é aquela ameaça que efetivamente imponha medo receio temor na vítima e que lhe seja de capital importância opondose a sua liberdade de querer e de agir O mal prometido a título de ameaça além de futuro e imediato deve ser determinado sabendo o agente o que quer impor Nesse sentido referindose à natureza do mal prometido Magalhães Noronha pontificava Compreendese que o mal deva ser determinado pois indefinível e vago não terá grandes efeitos coativos verossímil também ou seja que se possa realizar e não fruto de mera fanfarronice ou bravata iminente isto é suspenso sobre o ofendido nem em passado nem em futuro longínquo quando respectivamente não teria força coatora ou esta seria destituída do vigor necessário inevitável pois caso contrário se o ofendido puder evitálo não se intimidará dependente via de regra da vontade do agente já que se depende da de outrem perderá muito de sua inevitabilidade176 Enfim esses são os requisitos que em tese a ameaça de mal ou dano deve apresentar Não são nem absoluto nem numerus clausus podendo no caso concreto apresentarse alguns e outros não sem desnaturar a gravidade da ameaça É indispensável que a ameaça tenha idoneidade intimidativa isto é que tenha condições efetivas de constranger a vítima Ao contrário do que ocorre com o crime de ameaça no crime de constrangimento ilegal não é necessário que o mal prometido seja injusto sendo suficiente que injusta seja a pretensão ou a forma de obtêla A injustiça do mal não se encerra em si mesma mas deverá relacionarse ao fim pretendido e à forma de conseguilo O mal pode ser justo mas o fundamento que leva o agente a prometêlo ou o método utilizado podem não sêlos c Qualquer outro meio reduzindolhe a capacidade de resistência Esses outros meios devem ser empregados subreptícia ou fraudulentamente isto é sem violência física ou grave ameaça caso contrário estariam incluídos nas outras duas alternativas Estão abrangidos pela expressão qualquer outro meio as ações químicas estranhas ameaças que restrinjam ou anulem a consciência como por exemplo o emprego de inebriantes entorpecentes ou similares ou até mesmo a máquina da verdade ou pílulas da confissão destinadas a violentar a vontade e a liberdade do ofendido levandoo a declarar o que pretendia calar Magalhães Noronha exemplificava como qualquer outro meio a ação dos narcóticos anestésicos álcool e mesmo da hipnose São processos físicopsíquicos porque atuam sobre o físico da pessoa mas produzem lhe anormalidade psíquica vedandolhe a resistência à ação do agente177 Como se tutela a liberdade pessoal em sentido amplo o agente empregando determinados meios como os acima citados impõe a sua vontade à da vítima eliminando a vontade desta de querer e de agir protegida por esse dispositivo Esses quaisquer outros meios precisam ter a capacidade de reduzir ou diminuir a resistência da vítima Aqui para descrever o meio possível de executar o constrangimento ilegal após relacionar as duas hipóteses casuísticas mediante violência ou grave ameaça o legislador adotou como em tantas outras oportunidades uma fórmula genérica que não deixa de ser uma espécie de interpretação analógica aliás admissível em sede de criminalização quando o próprio legislador a prevê para complementar hipóteses casuísticas A interpretação analógica é uma espécie de interpretação extensiva na medida em que decorre de determinação expressa da própria lei Ela não se confunde com a analogia que é um processo integrativo da norma lacunosa mas é uma interpretação por analogia isto é tratase de um processo interpretativo analógico previamente determinado pela própria lei ou seja um meio indicado para integrar o preceito normativo dentro da própria norma estendendoo a situações análogas como ocorre por exemplo no art 71 do CP quando determina pelas condições de tempo lugar maneira de execução e outras semelhantes Essa locução e outras semelhantes representa exatamente a autorização legal do uso da chamada interpretação analógica no processo interpretativo da lei penal incriminadora Não é nada incomum a lei dispor que além dos casos especificados o preceito se aplique a outros análogos ou semelhantes como ocorre no dispositivo sub examine que após relacionar mediante violência ou grave ameaça complementa com a locução genérica ou qualquer outro meio No entanto esse qualquer outro meio deve assemelharse aos dois enunciados expressamente pelo menos quanto aos seus efeitos quais sejam reduzir a capacidade de resistência da vítima Completase em outros termos o conteúdo da norma com um processo de interpretação extensiva aplicandose analogicamente aos casos semelhantes que se apresentem por determinação da própria norma178 Como destacava Jiménez de Asúa é a própria lei que a ordena e por isso não se trata de analogia mas de interpretação analógica posto que ela se vincula à própria vontade da lei179 grifos acrescentados A interpretação analógica utilizada em muitos dispositivos penais especialmente da Parte Especial do nosso Código Penal não deixa de ser uma espécie de interpretação extensiva conhecida como interpretação analógica em que a própria lei determina que se amplie seu conteúdo ou alcance e fornece critério específico para isso como ocorre por exemplo no art 146 A interpretação analógica repetindo é processo interpretativo distinguindose portanto da analogia que é processo integrativo e tem por objeto a aplicação de lei No mesmo sentido o penalista espanhol Polaino Navarrete afirma Por interpretação analógica devese entender a interpretação de um preceito por outro que prevê caso análogo quando no último aparece claro o sentido que no primeiro está obscuro com este entendimento se a considera como uma espécie de interpretação sistemática Distinta da interpretação analógica é a aplicação da lei por analogia que consiste em fazer aplicável a norma a um caso semelhante mas não compreendido na letra nem no pensamento da lei180 Por isso a interpretação analógica ao contrário da analogia pode ser e normalmente é aplicada às normas penais incriminadoras Estas em obediência ao princípio nullum crimen nulla poena sine lege não podem ter suas lacunas integradas ou colmatadas pela analogia em obediência exatamente ao princípio nullum crimen sine praevia lege Concluindo com o magistério de Asúa interpretação analógica e analogia são coisas distintas porque a interpretação é o descobrimento da vontade da lei em seus próprios textos ao passo que com a analogia não se interpreta uma disposição legal que em verdade não existe mas ao contrário aplicase ao caso concreto uma regra que disciplina um caso semelhante Naquela falta a expressão literal mas não a vontade da lei e na analogia falta também a vontade desta181 42 CRIME DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL E CRIME DE TORTURA Se a violência ou a grave ameaça visar a prática de crime configurará o crime de tortura previsto no art 1º I b da Lei n 945597 que estabelece constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça causandolhe sofrimento físico ou mental para provocar ação ou omissão de natureza criminosa Antes da vigência dessa lei a doutrina sustentava que nesses casos ou seja quando o constrangimento fosse para a prática de alguma conduta criminosa o agente responderia pelo crime de constrangimento ilegal e o crime que a vítima fora obrigada a praticar nesta hipótese como autor mediato em concurso material A partir dessa nova lei a situação mudou e podem ocorrer duas situações distintas o crime de tortura pode consumarse somente mas pode também se exaurir Esse tipo de crime de tortura tem a mesma natureza e estrutura do crime de extorsão mediante sequestro e assemelhados nos quais a consumação não se confunde com o exaurimento pois podem ocorrer em momentos distintos ou simplesmente não haver exaurimento a despeito de consumaremse Na verdade o crime de tortura nessa hipótese consuma se com a simples conduta de constranger na forma descrita no caput do art 1º e inciso I independentemente de a vítima praticar a conduta criminosa pretendida pelo sujeito ativo se no entanto o torturado não resistir e praticar o comportamento criminoso exigido pelo sujeito ativo ocorrerá somente o exaurimento do crime de tortura que já se havia consumado Na primeira hipótese quando o crime de tortura apenas se consumou o sujeito ativo responde somente pelo crime de tortura pois o constrangimento é elementar típica desse crime ficando por ele absorvido a exemplo do que ocorre com roubo extorsão estupro etc Na segunda hipótese no entanto havendo exaurimento do crime de tortura o sujeito ativo responderá cumulativamente pelo crime de tortura e pelo crime que o torturado coagido tiver praticado em relação a este como autor mediato O executor coagido não responderá por nada a menos que tenha agido com culpabilidade e nos limites de sua culpabilidade182 Assim por exemplo se a tortura for resistível não tipificará o crime de tortura pois um constrangimento resistível não teria gravidade suficiente para tipificar o crime de tortura e nesse caso ambos coator e coato responderão pelo crime que este praticou pois não haverá figura do simples executor Poderão ser coautores partícipe e autor etc segundo a funcionalidade da posição de cada um e de acordo com a autonomia de vontade que existir conforme procuramos demonstrar ao examinarmos a teoria do domínio do fato e a autoria mediata para onde remetemos o leitor183 5 TIPO SUBJETIVO ADEQUAÇÃO TÍPICA O elemento subjetivo geral é o dolo que é representado pela vontade e a consciência de constranger a vítima através de violência ou grave ameaça a fazer o que a lei não determina ou não fazer o que ela manda A consciência abrange a ilegitimidade da ação dos meios escolhidos violência ou grave ameaça e a relação de causalidade entre o constrangimento e a ação ou omissão do sujeito passivo sendo irrelevantes os motivos determinantes com exceção daqueles que excluem a antijuridicidade da conduta O dolo poderá ser direto ou eventual Se o constrangimento for praticado para satisfazer pretensão legítima ou se a violência for praticada no exercício da função ou em razão dela poderá configurar exercício arbitrário das próprias razões art 345 ou violência arbitrária art 322 de acordo com as demais circunstâncias E o elemento subjetivo especial do tipo é constituído pelo especial fim de agir qual seja o fim de constranger a vítima à ação ou omissão pretendida Não havendo a finalidade de constranger o ofendido a fazer ou não fazer algo ao desamparo da lei o crime não será o de constrangimento ilegal mas somente aquele que resultar da violência ou grave ameaça vias de fato ameaça lesões corporais etc e desde que objetive a prática de alguma infração penal pois nesse caso poderá configurar crime de tortura Lei n 945597 Não há constrangimento ilegal culposo 6 CONSUMAÇÃO E TENTATIVA Consumase o crime de constrangimento ilegal quando o ofendido faz ou deixa de fazer aquilo a que foi constrangido Devese ter presente que não se trata de crime de mera atividade que se consuma com a simples ação mas de crime de lesão que tem uma execução complexa exigindo duplicidade comportamental a ação coativa do sujeito ativo e a atividade coagida do sujeito passivo fazendo ou não fazendo aquilo a que foi constrangido Assim consumase o crime quando o constrangido em razão da violência ou grave ameaça sofrida começa a obedecer ou não obedecer a imposição do sujeito ativo Enquanto o coagido não ceder à vontade do sujeito ativo isto é enquanto não der início ao fazer ou não fazer a violência ou grave ameaça poderão configurar somente a tentativa Como crime material admite a tentativa184 que se verifica com o início da ação constrangedora que pode ser fracionada A exigência de uma execução complexa com a ação do sujeito ativo de um lado e a atividade do coagido de outro facilita a identificação do conatus Podem ocorrer também as hipóteses de desistência voluntária e arrependimento eficaz respondendo o agente é claro pelos atos já executados nos termos do art 15 7 CONCURSO COM CRIMES PRATICADOS COM VIOLÊNCIA Não nos convence o entendimento praticamente unânime da doutrina clássica segundo o qual o 2º deste artigo reconhece expressamente o concurso material185 O questionamento é inevitável afinal esse dispositivo estaria dando uma nova definição para o concurso material ou limitouse a cominar a soma de penas adotando o sistema do cúmulo material quando o crime de constrangimento ilegal for praticado com violência tipificada isto é que constitua em si mesma crime Com efeito o que caracteriza o concurso material de crimes não é a soma ou cumulação de penas como prevê o dispositivo em exame mas a pluralidade de condutas pois no concurso formal impróprio isto é naquele cuja conduta única produz dois ou mais crimes resultantes de desígnios autônomos as penas também são aplicadas cumulativamente186 Ora esse comando legal art 146 2º determinando a aplicação cumulativa de penas não autorizou o intérprete a confundir o concurso formal impróprio com o concurso material Na verdade concurso de crimes e sistema de aplicação de penas são institutos inconfundíveis o primeiro relacionase à teoria do delito e o segundo à teoria da pena por isso a confusão é injustificável Concluindo o 2º do art 146 não criou uma espécie sui generis de concurso material mas adotou tão somente o sistema do cúmulo material de aplicação de pena a exemplo do que fez em relação ao concurso formal impróprio art 70 2ª parte Assim quando a violência empregada na prática do crime de constrangimento ilegal constituir em si mesma outro crime havendo unidade de ação e pluralidade de crimes estaremos diante de concurso formal de crimes Aplicase nesse caso por expressa determinação legal o sistema de aplicação de pena do cúmulo material independentemente da existência ou não de desígnios autônomos A aplicação cumulativa de penas mesmo sem a presença de desígnios autônomos constitui uma exceção da aplicação de penas prevista para o concurso formal impróprio No entanto a despeito de tudo o que acabamos de expor nada impede que concretamente possa ocorrer concurso material como acontece com quaisquer outras infrações penais do crime de constrangimento ilegal com outros crimes violentos desde que é claro haja pluralidade de condutas e pluralidade de crimes187 mas aí observese já não será mais o caso de unidade de ação ou omissão caracterizadora do concurso formal 8 CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA Tratase de crime comum podendo ser praticado por qualquer pessoa pois não exige qualquer qualidade ou condição especial material somente se consuma com a produção do resultado representado pela atividade do ofendido que cumpre as exigências do sujeito ativo eventualmente subsidiário quando constitui meio de execução ou elementar de alguns tipos penais como já foi exemplificado doloso não havendo previsão da modalidade culposa 9 FORMAS MAJORADAS 1O Não há previsão de figuras qualificadas o que existe são figuras majoradas188 As penas serão aplicadas em dobro e cumulativamente se houver qualquer das duas majorantes utilização de armas ou reuniremse mais de três pessoas para a execução do crime Para configurarse a primeira majorante reunião de mais de três pessoas será necessário que no mínimo quatro pessoas tenham participado da fase executória do crime incluindose nesse número o próprio autor principal se houver menores e incapazes Se qualquer delas participou somente da preparação do crime sem intervir na execução ou limitouse à simples atividade de partícipe instigando ou induzindo não será computado no número mínimo necessário para caracterizar a majorante uma vez que o texto legal exige que tenham participado da execução do crime e o simples partícipe não intervém na execução propriamente da conduta típica segundo nosso entendimento189 ademais o fundamento da majoração da pena reside no maior desvalor da ação e especialmente no aumento do temor infundido à vítima diminuindo ou muitas vezes até eliminando a possibilidade de defesa Por isso a necessidade de o número mínimo dos participantes intervir diretamente na execução do crime A relação desses intervenientes é regida pelos princípios que orientam o instituto do concurso de pessoas para o qual não se exige o antigo acordo prévio sendo suficiente a existência do vínculo subjetivo representado pela consciência de colaborar na empresa comum A segunda majorante é o emprego de armas que segundo doutrina e jurisprudência referese ao gênero e não ao número de arma Parecenos contudo um pouco estranho que o legislador tão conhecedor do vernáculo adote um critério definidor do número plural para indicar o gênero Armas a nosso juízo é plural e significa mais de uma Para definirse o gênero ou se utilizaria o coletivo arsenal ou quem sabe arma branca arma de fogo armas proibidas etc E como a lei penal não emprega palavras inúteis ou desnecessárias e como o fundamento da majoração é a elevação do temor que o emprego de armas causaria à vítima acreditamos que o texto legal ao exigir a intervenção na execução do crime de mais de três pessoas não ignorou que a participação de até três também é idônea para impingir maior temor porém para fundamentar a majoração exigiu que pelo menos alguns deles estivessem armados por isso se referiu a armas Por outro lado dependendo da forma o emprego de uma arma poderá caracterizar somente a grave ameaça Mas enfim como Nélson Hungria um dos coautores do Projeto do Código Penal de 1940 foi o primeiro a sustentar que o plural armas não significa mais de uma mas somente gênero190 não se ousou contestálo e até hoje se repete a mesma coisa Assim deixamos pelo menos nossa provocação à reflexão sobre os limites do princípio da tipicidade sessenta anos após o emprego do vocábulo discutido As armas podem ser próprias ou impróprias a próprias são aquelas que têm a finalidade específica de ataque ou defesa As armas próprias podem ser de fogo como revólver espingarda bombas granadas etc ou ainda ser armas brancas como punhal faca facão etc b armas impróprias são aqueles instrumentos cuja finalidade natural não se destina a ataque ou defesa como as próprias embora apresentem potencialidade lesiva normalmente têm sua finalidade desvirtuada como por exemplo machado foice tesoura navalha etc Não podem porém ser equiparados a armas objetos como pedras madeiras sarrafos cordas móveis mesas cadeiras etc Somente haverá incidência da majorante se as armas forem efetivamente empregadas na execução do crime Emprego significa uso real efetivo concreto Assim o simples portar arma não o caracteriza desde que não seja ostensivo e com finalidade intimidatória pois o porte ostensivo com a finalidade de infundir medo pode ser uma forma de emprego de arma na execução do crime Finalmente a discussão mais atual e ao mesmo tempo mais despropositada é acerca da arma de brinquedo a partir da infeliz e equivocada Súmula 174 do STJ sobre a possibilidade de estender sua aplicação nessa majorante A súmula tinha o seguinte verbete Nos crimes de roubo a intimidação feita com arma de brinquedo autoriza o aumento da pena A despeito da paradoxal infelicidade dessa sumulação lá no crime de roubo houve quem sustentasse sua aplicação analógica no crime de constrangimento ilegal191 Essa orientação ignora os princípios mais comezinhos de Direito Penal adota a analogia in malam partem e viola o princípio da legalidade e da tipicidade estrita Curiosamente ao analisar a analogia in malam partem o próprio Flávio Augusto Monteiro de Barros afirma que é impossível empregar essa analogia no direito penal moderno que é pautado pelo princípio da reserva legal e quando aborda a Parte Especial do Código Penal sugere a aplicação da indigitada súmula no crime de constrangimento ilegal192 Nem mesmo se fizesse parte da prescrição legal definidora do crime de roubo ou de suas majorantes poderia ser estendida ao crime de constrangimento ilegal sem expressa previsão legal Certamente a edição da Súmula 174 em boa hora revogada quando do julgamento do REsp 213054SP não foi das mais felizes levada a efeito pelo Superior Tribunal de Justiça a mais elevada Corte no plano da jurisdição ordinária do nosso país Com efeito a inidoneidade lesiva da arma de brinquedo que é suficiente para caracterizar a ameaça tipificadora do crime de roubo não tem o condão de qualificálo ou majorálo Criticando a malsinada súmula nas edições anteriores deste trabalho portanto antes de sua revogação fizemos a seguinte afirmação Esperase que numa síndrome de humildade o Superior Tribunal de Justiça com a grandeza daqueles que crescem sobre um erro involuntário reparandoo quando dispõem dessa oportunidade que nem todos têm reveja a indigitada súmula revogandoa como o próprio Supremo Tribunal Federal fez recentemente com algumas das suas que se encontravam superadas Essa crítica contundente sobre a inconveniência do verbete sumulado não desmerece a Corte Superior nem atinge os seus membros cuja honorabilidade por todos reconhecida está acima de eventuais desinteligências científicodogmáticas discutíveis no plano acadêmico193 Finalmente a postura do STJ ao revogar a indigitada Súmula 174194 reconhecendo o equívoco que seu conteúdo representava é uma demonstração de grandeza que só enaltece essa respeitável Corte Superior de Justiça 10 NATUREZA SUBSIDIÁRIA Não é recomendável afirmar simplistamente que é um crime tipicamente subsidiário195 ao contrário o 2º determina que além das penas cominadas aplicam se as correspondentes à violência logo o constrangimento ilegal não é sempre absorvido pela violência Na verdade somente haverá a subsidiariedade naqueles crimes em que o constrangimento constituir meio de realização ou for seu elemento integrante tais como roubo extorsão estupro etc ficando o constrangimento ilegal absorvido Assim podese admitir que se trata de um crime eventualmente subsidiário Por isso parece mais adequado adotar a terminologia preferida por Manzini segundo o qual se trata de um meio repressivo suplementar que subsiste somente quando não é meio ou elemento constitutivo de outro crime Quando determinado comportamento mesmo tipificado como ocorre com constrangimento ilegal constitui meio executivo ou elemento constitutivo de outro crime integra a definição típica deste configurando fato único que é objeto de um único e mesmo dolo como por exemplo roubar extorquir estuprar etc Contudo o fim pretendido nesses crimes referidos não é somente o constrangimento de não fazer o que a lei não obriga ou abster do que a lei não proíbe mas vai além objetiva atingir outros bens jurídicos sendo o constrangimento nesses casos o meio normal e natural para a realização da conduta pretendida este é parte de um todo integrando o iter criminis já em sua fase executória O fim proposto efetivamente é maior mais abrangente mais danoso do qual o constrangimento apenas qualifica a natureza do modus operandi como ocorre nos antes referidos crimes de roubo extorsão estupro etc pois nesses crimes o constrangimento constitui elementar típica ficando subsumido como figura subsidiária Com efeito há relação de primariedade e subsidiariedade entre duas normas quando descrevem graus de violação de um mesmo bem jurídico196 de forma que a norma subsidiária é afastada pela aplicabilidade da norma principal O fundamento material da subsidiariedade reside no fato de distintas proposições jurídicopenais protegerem o mesmo bem jurídico em diferentes estádios de ataque Na verdade frequentemente se estabelece a punibilidade de determinado comportamento para ampliar ou reforçar a proteção jurídicopenal de certo bem jurídico sancionandose com graduações menos intensas diferentes níveis de desenvolvimento de uma mesma ação delitiva197 Essas graduações menos intensas são subsidiárias e desaparecem quando surgem comportamentos com mais intensidade que atingem o mesmo bem jurídico dando origem a outra figura delituosa Na lição de Hungria198 a diferença que existe entre especialidade e subsidiariedade é que nesta ao contrário do que ocorre naquela os fatos previstos em uma e outra norma não estão em relação de espécie e gênero e se a pena do tipo principal sempre mais grave que a do tipo subsidiário é excluída por qualquer causa a pena do tipo subsidiário pode apresentarse como soldado de reserva e aplicar se pelo residuum 11 EXCLUSÃO DE TIPICIDADE As intervenções médicas e cirúrgicas constituem em regra exercício regular de direito Nada impede é claro que excepcionalmente caracterizem estado de necessidade como ocorre por exemplo com situações semelhantes à prevista no art 146 3º I do CP embora nessa hipótese específica constitua exclusão da tipicidade A intervenção do médico sem consentimento ou a coação nas circunstâncias descritas estão excluídas da adequação típica contida no caput do art 146 ou seja a intervenção médica para evitar iminente perigo de vida ou a coação de qualquer pessoa para impedir o suicídio são atípicas A iminência de perigo de vida ou de suicídio constitui causa excludente de tipicidade No entanto havendo o consentimento do paciente ou de seu representante legal estará afastada a exclusão da tipicidade pela ausência da elementar sem consentimento mas o estado de necessidade permanecerá como fundamento da intervenção Em relação ao suicídio embora não constitua crime em si mesmo somente a participação o caracteriza não deixa de ser um comportamento antijurídico e impedir a sua prática ainda que mediante violência ou grave ameaça não constitui constrangimento ilegal mas legal diante da exceção aqui prevista Essa previsão afasta definitivamente a controvérsia acerca do direito de pôr fim à própria vida que é um bem jurídico indisponível e essa indisponibilidade justifica a intervenção do Estado Resumindo intervenções médicas ou cirúrgicas justificadas por iminente risco de vida ou a coação exercida para impedir o suicídio independem de consentimento de quem quer que seja 3º A presença dessas circunstâncias exclui a própria tipicidade do fato O fundamento da previsão legal é o estado de necessidade de terceiro mas a existência da previsão em si constitui causa de exclusão da adequação típica São digamos hipóteses em que o estado de necessidade funciona não como excludentes da antijuridicidade mas da tipicidade199 em razão de expressa previsão legal Ora se esses fatos não se compreendem na disposição que tipifica o crime de constrangimento ilegal constituem comportamentos atípicos Assim antes de serem antijurídicos são atípicos por não haver correspondência entre as situações excepcionadas e a norma incriminadora200 12 PENA E AÇÃO PENAL A pena é alternativa detenção de três meses a um ano ou multa No entanto aplicamse cumulativamente e em dobro se houver utilização de armas ou a reunião de mais de três pessoas para a execução do crime Convém destacar que configurandose qualquer das majorantes o magistrado não pode aplicar isoladamente a detenção ou a multa deverá necessariamente aplicar as duas penas e duplicálas A operação deverá ser procedida da seguinte forma primeiro se encontram as penas definitivas depois se as soma e finalmente duplicase A ação penal é pública incondicionada sendo desnecessária qualquer condição de procedibilidade devendo a autoridade competente proceder ex officio AMEAÇA XXIII Sumário 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado 3 Sujeitos ativo e passivo 4 Tipo objetivo adequação típica 5 Tipo subjetivo adequação típica 6 Consumação e tentativa 7 Classificação doutrinária 8 Natureza subsidiária 9 Pena e ação penal Ameaça Art 147 Ameaçar alguém por palavra escrito ou gesto ou qualquer outro meio simbólico de causarlhe mal injusto e grave Pena detenção de 1 um a 6 seis meses ou multa Parágrafo único Somente se procede mediante representação 1 CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES A ameaça que é meio de execução do crime de constrangimento ilegal e elementar de outros pode constituir em si mesma crime autônomo A Antiguidade e os tempos medievais não conheceram a ameaça como crime autônomo O Código Penal francês de 1810 previa a ameaça entre os crimes contra a pessoa art 305 mas somente quando fosse imperativa ou seja fosse acompanhada de ordem ou condição e desde que fosse praticada por escrito A iniciativa moderna de distinguir o crime de ameaça do crime de constrangimento ilegal foi uma iniciativa do direito positivo alemão O nosso Código Criminal do Império de 1830 seguindo essa orientação germânica disciplinava a ameaça entre os crimes contra a segurança individual O Código Penal de 1890 inspirandose no modelo italiano incluía a ameaça entre os crimes contra a liberdade pessoal mas a exemplo do modelo germânico em seu art 184 ao definir o crime de ameaça exigia a promessa de crime e limitava os meios da prática delituosa à palavra oral ou escrita Para o Código Penal de 1940 é suficiente que o mal seja injusto e grave e que a ameaça seja exteriorizada através de palavra escrito ou gesto ou qualquer outro meio simbólico sem repetir a exigência do diploma anterior que se trate de promessa de crime No crime de constrangimento ilegal a ameaça e a consequente submissão da vontade do ofendido são meios para atingir outro fim representado pelo fazer ou não fazer a que é constrangido Na ameaça ao contrário a finalidade do agente esgotase na própria intimidação e na perturbação da tranquilidade e paz espirituais do ofendido Como afirmava Aníbal Bruno é um constrangimento que se contenta só com o constranger O seu fim é realmente perturbar a paz do sujeito passivo e com este sentimento pessoal de insegurança restringese e muitas vezes se anula a sua liberdade de querer201 2 BEM JURÍDICO TUTELADO O bem jurídico protegido a exemplo do crime de constrangimento ilegal é a liberdade pessoal e individual de autodeterminação isto é a liberdade psíquica do indivíduo que será abalada pelo temor infundido pela ameaça Nesse sentido manifestavase Antolisei asseverando que a tranquilidade individual é sem possibilidade de contestação importante bem na pessoa ela é e deve ser considerada o verdadeiro objeto da tutela jurídica no delito de ameaça202 A distinção desses dois crimes consiste em que no constrangimento ilegal o sujeito ativo pretende uma conduta positiva ou negativa da vítima enquanto na ameaça deseja somente amedrontála atemorizála apavorála Além da liberdade psíquica livre formação da vontade o dispositivo protege também a liberdade física pois em razão da gravidade da ameaça produzse grande temor acompanhado de sensação de insegurança que tolhe a liberdade de movimento E como já afirmamos a liberdade enquanto bem jurídico está protegida pela atual Constituição art 5º II da CF A ameaça de um mal injusto e grave perturba a tranquilidade e a paz interior do ofendido203 que é corroída pelo medo causandolhe insegurança e desequilíbrio psíquico e emocional O que se viola ou restringe no crime de ameaça não é propriamente uma vontade determinada mas a liberdade de elaborar seus pensamentos suas elucubrações suas vontades e poder concretizálas destemidamente 3 SUJEITOS ATIVO E PASSIVO Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa não requerendo nenhuma qualidade ou condição particular tratandose pois de crime comum Tratandose de funcionário público no exercício de suas funções a ameaça poderá configurar o crime de abuso de autoridade art 3º da Lei n 489865 A referida lei foi revogada pela Lei n 13869 de 5 de setembro de 2019 a vigorar 120 dias após a sua publicação vacatio legis Sujeito passivo pode ser qualquer pessoa física desde que seja capaz de sentir a idoneidade da ameaça e motivarse com ela atemorizandose em outros termos é necessária a capacidade de conhecer e de se autodeterminar de acordo com esse conhecimento Essa exigência afasta os enfermos mentais as crianças de tenra idade os loucos de todo o gênero etc desde que não tenham capacidade de compreensão e entendimento que não se confunde com capacidade jurídica A falta de consciência de capacidade mental para entender a gravidade do mal ameaçado afasta a possibilidade do crime Nesses casos podese afirmar haverá crime impossível pela absoluta impropriedade do objeto art 17 do CP Se no entanto a incapacidade for relativa haverá o crime A pessoa jurídica não é dotada de capacidade de entender e não é portadora de liberdade psíquica Ademais não é intimidável e é incapaz de qualquer sentimento como por exemplo de insegurança medo etc Assim quando a ameaçada for uma pessoa jurídica recairá sobre as pessoas que a compõem e estas se se sentirem atemorizadas poderão ser os sujeitos passivos da ameaça Nesse caso haverá somente um crime o de ameaça contra os representantes do ente jurídico logicamente se forem mais de um os ofendidos a conduta unitária constituirá concurso formal em razão da pluralidade de crimes A despeito da unidade da conduta caracterizadora do concurso formal acreditamos que nessas hipóteses estarão bem configurados os desígnios autônomos justificandose a imposição cumulativa das penas Somente pessoas determinadas podem ser sujeito passivo do crime de ameaça Essa exigência não chega ao exagero de exigir rigorosa individualização da vítima sendo suficiente que o conteúdo da ameaça conduzase a determinada pessoa que possa ser individualizada com facilidade Enfim ante os termos do art 147 ameaçar alguém pessoa indeterminada não pode ser sujeito passivo desse crime 4 TIPO OBJETIVO ADEQUAÇÃO TÍPICA Ameaçar significa procurar intimidar meter medo em alguém e pode configurar crime em si mesmo como o previsto neste art 147 mas pode ser e geralmente é prevista como meio ou forma de comportamento para atingir determinado resultado ou como elementar de certas condutas ou seja a ameaça pode figurar como a violência em sentido instrumental Medo é um sentimento cuja valoração é extremamente subjetiva e pode variar de pessoa para pessoa de situação para situação por isso se tem dito que a essência é menos importante que a aparência Mas não se ignora que o temor pode ser de tal nível que cause uma perturbação da mente impedindo completamente a livre determinação da vontade pode a ameaça ser de tal forma aterradora e excluir totalmente a vontade agindo como verdadeira coação irresistível O crime de ameaça consiste na promessa feita pelo sujeito ativo de um mal injusto e grave feita a alguém violando sua liberdade psíquica O mal ameaçado deve ser injusto e grave Se o mal for justo ou não for grave não constituirá o crime A ameaça é a violência moral vis compulsiva que tem a finalidade de perturbar a liberdade psíquica e a tranquilidade do ofendido através da intimidação A ameaça para constituir o crime tem de ser idônea séria e concreta capaz de efetivamente impingir medo à vítima quando a vítima não lhe dá crédito faltalhe potencialidade lesiva não configura o crime consequentemente Se no entanto com esse comportamento intimidatório ineficaz o agente tinha efetivamente o propósito de ameaçar isto é de intimidar a vítima configurase crime impossível pela absoluta ineficácia do meio empregado É indiferente se o agente estava ou não disposto a cumprila nem que seja possível cumprila É suficiente que tenha idoneidade para constranger e que o agente tenha consciência dessa idoneidade Magalhães Noronha sustentava que a ameaça pode ser formulada diretamente o que ocorre quando o mal prometido visa à pessoa ou ao patrimônio do ameaçado Indiretamente quando recai sobre pessoa presa ao ofendido por laços de consanguinidade ou afeto intimidar a mãe por um mal ao filho a esposa por um dano ao cônjuge Explícita quando feita às claras abertamente sem subterfúgios dizer a alguém que vai matálo exibirlhe uma arma em tom ameaçador etc Implícita quando o sentido está subentendido ou incluso Costumo liquidar minhas questões com sangue etc Condicional quando dependente de um fato do sujeito passivo ou de outrem Se repetir o que disse eu lhe parto a cara Se fulano me denunciar eu matarei você etc204 Não se confundem a ameaça desse crime e a do constrangimento ilegal neste ela visa obrigar a vítima à prática de determinada ação ou omissão e naquele constitui um fim em si mesma A gravidade da ameaça é avaliada pela extensão do dano prometido e relacionase com o mal prometido que deve ser relevante e considerável diante das circunstâncias Os meios enumerados pela lei englobam praticamente todas as possíveis formas de sua realização a por palavra oral que pode ser diretamente por telefone ou até mesmo gravada b por escrito relativamente ao escrito é indiferente que seja assinado anônimo ou com pseudônimo c por gesto mímica determinados gestos ameaçadores podem simbolizar uma gravidade muito mais intensa da ameaça que as próprias palavras ou escrito como por exemplo descobrir uma arma de fogo ou apontála em direção à vítima etc d por qualquer outro meio simbólico simbolizada pode materializarse através da exibição de bonecos perfurados com agulha despachos etc Só a ameaça de mal futuro mas de realização próxima caracterizará o crime e não a que se exaure no próprio ato ou seja se o mal concretizarse no mesmo instante da ameaça alterase a sua natureza e o crime será outro e não este Por outro lado não o caracteriza a ameaça de mal para futuro remoto ou inverossímil isto é inconcretizável Não é injusta a ameaça de causar um mal autorizado pela ordem jurídica prender o infrator acionar judicialmente o infrator hipotecar bens do devedor etc No entanto a ameaça enquanto meio de execução do crime de constrangimento ilegal não precisa ser injusta A ameaça de causar mal justo constitui exercício regular de direito desforço imediato na defesa da posse art 502 intervenção cirúrgica protesto de títulos etc ou estrito cumprimento de dever legal executar a sentença de morte policial que prende o condenado carcereiro que recolhe criminoso à prisão etc conforme o caso205 Mas no crime de ameaça exercício regular de direito ou estrito cumprimento de dever legal não excluem a antijuridicidade como estabelece o art 23 em seu inciso III mas a tipicidade pois a injustiça do mal ameaçado constitui elemento normativo da conduta descrita206 Assim aquela análise sequencial do injusto típico não chega até a antijuridicidade encerrandose no juízo de tipicidade Temse afirmado que a ameaça condicional ou retributiva não configura o crime Discordamos no entanto dessa orientação207 a nosso juízo a ameaça feita sob a forma condicional subordinando a realização do mal à própria vontade ou conduta da pessoa ameaçada ou mesmo a conduta de terceiro ou a fato alheio não exclui o crime pois crime existe em razão da simples intimidação Nélson Hungria já se orientava nesse sentido afirmando que a ameaça pode ser condicional mas nem por isso se identifica com a tentativa e constrangimento ilegal nesta há o propósito de intimidação como meio compulsivo para uma determinada ação ou abstenção do paciente ao passo que na ameaça condicional o principal fim do agente não deixa de ser simples incutimento de medo208 O estado de ira de raiva ou de cólera não exclui a intenção de intimidar Ao contrário a ira é a força propulsora da vontade de intimidar Ademais é incorreta a afirmação de que a ameaça do homem irado não tem possibilidade de atemorizar pois exatamente por isso apresenta maior potencialidade de intimidação pelo desequilíbrio que o estado colérico pode produzir em determinadas pessoas Aliás não raro os crimes de ameaça são praticados nesses estados E exatamente o estado de ira ou de cólera é o que mais atemoriza o ameaçado Nesse sentido afirma Dante Busana com muita propriedade a assertiva de que o crime de ameaça é incompatível com a ira e o dolo de ímpeto deve ser recebida com prudência pois colide com o sistema legal vigente que não reconhece à emoção e à paixão a virtude de excluírem a responsabilidade penal209 Afirmação de que a ameaça proferida em estado de embriaguez não configura o crime igualmente deve ser recebida com reservas pois não se podem ignorar os vários estágios que o estado de embriaguez pode apresentar além dos mais diversificados efeitos que pode produzir nos mais variados indivíduos Por isso somente a análise casuística in concreto pode apresentar a solução mais adequada admitindose ou excluindose a tipificação do comportamento Aliás a nosso juízo a questão nem se resolve no exame da tipicidade mas como afirmamos ao examinarmos as excludentes de culpabilidade para nós ocorrendo a embriaguez não acidental voluntária ou culposa devese analisar in concreto se o agente nas circunstâncias é capaz de culpabilidade210 Mutatis mutandis para o exame da potencialidade lesiva da ameaça proferida em estado de embriaguez devese considerar o nível de capacidade de culpabilidade do agente aliado é claro quanto à idoneidade da ameaça no incutimento de medo no ofendido Se se mostrar suficientemente idônea para amedrontar a vítima ainda que concretamente esta não sinta medo a ameaça estará tipificada Como lembra Damásio de Jesus é possível que o estado de embriaguez seja tal que exclua a seriedade exigida pelo tipo É possível porém que a embriaguez do sujeito não exclua mas ao contrário torne sério o prenúncio de mal injusto e grave pelo que o crime deve subsistir211 Por fim a ameaça não se confunde com a simples advertência porque nesta a superveniência do mal está condicionada à vontade do agente não se confunde igualmente com a praga ou esconjuro por duas razões básicas primeiro porque o evento não depende da vontade do sujeito ativo ou de alguém que lhe seja submisso segundo porque representa simples desejo ou intenção e como dizia Welzel a vontade má como tal não se pune só se pune a vontade má realizada212 5 TIPO SUBJETIVO ADEQUAÇÃO TÍPICA O dolo que pode ser direto ou eventual representado pela vontade e a consciência de ameaçar alguém de mal injusto e grave constitui o elemento subjetivo A consciência atual da injustiça do mal e da sua gravidade é fundamental Ao contrário da consciência da ilicitude que pode ser potencial a consciência que representa o elemento intelectual do dolo deve ser atual pois como dizia Welzel afastarlhe a atualidade equivale a destruir a linha divisória entre dolo eventual e culpa consciente convertendo aquele em mera ficção inadmissível no moderno Direito Penal Assim se o agente na situação concreta imagina ou supõe equivocadamente que tem o direito de praticar contra a vítima o mal que ameaça incorre em erro que lhe afasta a responsabilidade penal Não é necessário que o dolo estendase à decisão de causar efetivamente o mal ameaçado até porque para caracterizarse o crime de ameaça não é necessário que o agente tenha a intenção de concretizála sendo suficiente a finalidade de infundir medo O animus jocandi exclui o dolo Mas a seriedade da ameaça comporta uma valoração subjetiva muitas vezes de difícil comprovação por isso mais que ser séria a ameaça importa parecer sêlo A idoneidade da ameaça não será avaliada segundo o grau de temor sentido pela vítima mas será valorada de acordo com o padrão do homem normal em circunstâncias igualmente normais de acordo com aquilo que naturalmente acontece na sociedade Além do dolo está implícito o elemento subjetivo especial do tipo que é constituído pelo especial fim de intimidar Esse elemento subjetivo especial do crime de ameaça só se identifica na perversa intenção de incutir medo exteriorizada seriamente e com ânimo frio pelo agente 6 CONSUMAÇÃO E TENTATIVA Consumase o crime no momento em que o teor da ameaça chega ao conhecimento do ameaçado Se este a desconhece não se pode dizer ameaçado Consumase com o resultado da ameaça isto é com a intimidação sofrida pelo sujeito passivo ou simplesmente com a idoneidade intimidativa da ação É desnecessário que a ameaça crie na vítima o temor da sua concretização ou que de qualquer forma perturbe a sua tranquilidade tratandose pois de crime formal É suficiente que tenha idoneidade para atemorizar para amedrontar isto é que tenha potencial intimidatório O medo não é fundamental à existência do crime de ameaça que se esgota no aspecto intelectual da previsão do dano como elemento determinante de um comportamento213 Aliás é igualmente desnecessária a presença do ofendido no momento em que a ameaça é exteriorizada pelo sujeito ativo A tentativa é de difícil configuração embora na forma escrita haja quem sustente sua viabilidade Como se trata de crime de ação pública condicionada isto é a que somente se procede mediante representação destaca Damásio de Jesus com muita precisão que se o sujeito exerce o direito de representação é porque tomou conhecimento do mal prenunciado Se isso ocorreu o crime é consumado e não tentado214 Na nossa opinião o extravio de carta ameaçadora sugerida por Carrara não passa de ato preparatório215 que é impunível salvo previsão expressa art 31 Nosso entendimento contrário à possibilidade de tentativa do crime de ameaça não reside na sua natureza formal até porque a nosso juízo a tentativa não é exclusividade do crime material pois o crime formal também contém na sua essência o resultado que apenas não precisa verificarse para que esse tipo se consuma Na verdade regra geral o crime de ameaça é unissubsistente ou seja não é passível de fracionamento 7 CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA Tratase de crime comum que pode ser praticado por qualquer pessoa pois não exigindo qualquer qualidade ou condição especial formal pois a vítima não precisa sentirse intimidada basta a ação do agente e a vontade de amedrontála A exemplo dos crimes materiais o tipo descreve um resultado mas este que no caso seria o medo sentido pela vítima não precisa verificar se para que o crime se consuma Nesse crime o legislador antecipa a consumação satisfazendose com o simples desvalor da ação216 subsidiário quando constitui meio de execução ou elementar de alguns tipos penais doloso não havendo previsão da modalidade culposa 8 NATUREZA SUBSIDIÁRIA Tratase efetivamente de um crime tipicamente subsidiário se a ameaça deixa de ser um fim em si mesmo já não se configura um crime autônomo passando a constituir elemento essencial ou acidental de outro crime a ameaça nesses casos é absorvida por esse outro crime A ameaça será absorvida quando for elemento ou meio de outro crime A finalidade de incutir medo na vítima caracteriza o crime de ameaça embora não se produza nesta a intimidação pretendida Mas a existência de determinado fim específico do agente pode com a mesma ação configurar outro crime como por exemplo constrangimento ilegal entre outros 9 PENA E AÇÃO PENAL A pena cominada ao crime de ameaça é alternativamente a de detenção de um a seis meses ou multa A regra é que esse crime se resolva na audiência preliminar do Juizado Especial Criminal art 74 da Lei n 909995 Em tese a pena de prisão não deverá ser aplicada ante a política criminal implantada com a referida lei reforçada pela Lei n 971499 A ação penal é pública condicionada à representação do ofendido A natureza da ação penal é pública mas a iniciativa da autoridade Polícia na fase investigatória e Ministério Público para iniciar a fase processual depende da provocação ou aquiescência da vítima O ameaçado deverá avaliar a conveniência de instaurarse o procedimento investigatório ou não SEQUESTRO E CÁRCERE PRIVADO XXIV Sumário 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado 3 Sujeitos ativo e passivo 4 Tipo objetivo adequação típica 5 Tipo subjetivo adequação típica 6 Consumação e tentativa 7 Classificação doutrinária 8 Formas qualificadas 81 Se a vítima é ascendente descendente cônjuge ou companheiro do agente ou maior de sessenta anos 1º I 82 Se o crime é praticado mediante internação da vítima em casa de saúde ou hospital 1º II 83 Se a privação da liberdade dura mais de quinze dias 1º III 84 Se o crime é praticado contra vítima menor de dezoito anos 1º IV 85 Se o sequestro ou cárcere privado é praticado com finalidade libidinosa 1º V 86 Se resulta à vítima em razão de maustratos ou da natureza da detenção grave sofrimento físico ou moral 2º 9 Concurso entre os crimes de sequestro e de roubo 10 Pena e ação penal Sequestro e cárcere privado Art 148 Privar alguém de sua liberdade mediante sequestro ou cárcere privado Pena reclusão de 1 um a 3 três anos 1º A pena é de reclusão de 2 dois a 5 cinco anos I se a vítima é ascendente descendente cônjuge ou companheiro do agente ou maior de 60 sessenta anos Inciso I com redação determinada pela Lei n 11106 de 28 de março de 2005 II se o crime é praticado mediante internação da vítima em casa de saúde ou hospital III se a privação da liberdade dura mais de 15 quinze dias IV se o crime é praticado contra menor de 18 dezoito anos V se o crime é praticado com fins libidinosos Incisos IV e V incluídos pela Lei n 11106 de 28 de março de 2005 2º Se resulta à vítima em razão de maustratos ou da natureza da detenção grave sofrimento físico ou moral Pena reclusão de 2 dois a 8 oito anos 1 CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES No Direito Romano a prisão arbitrária já era incriminada por meio da ampla definição de crimen vis punido pela Lex Julia D 48 655 A Constituição de Zenon ano 486 dC passou a considerar o cárcere privado como crime autônomo uma espécie de usurpação de poder do soberano que era o único que podia determinar o encarceramento de alguém Cód IX 51 justificandose a duríssima sanção pena capital pois caracterizava crime de lesamajestade Justiniano adepto da lei de Talião amenizou essa punição determinando o encarceramento do agente pelo mesmo tempo de duração do crime que praticara Nosso Código Criminal do Império de 1830 limitavase a criminalizar a figura do cárcere privado arts 189 e 190 que poderia inclusive ter como local do crime as próprias prisões públicas O Código Penal de 1890 inspirado no Código Penal português de 1852 ampliou essa tipificação para incluir o sequestro como forma alternativa do mesmo crime de cárcere privado art 181 Essa opção políticocriminal foi mantida pelo Código Penal de 1940 cuja Parte Especial continua em vigor art 148 2 BEM JURÍDICO TUTELADO O bem jurídico protegido neste tipo penal é a liberdade individual especialmente a liberdade de locomoção isto é a liberdade de movimento do direito de ir vir e ficar liberdade de escolher o local em que deseja permanecer Não deixa de ser em sentido amplo uma espécie de constrangimento ilegal apenas diferenciado pela especialidade Protegese na verdade o livre gozo da liberdade que não é destruída ou eliminada tanto com o cárcere privado quanto com o sequestro seu exercício ou livre gozo é que fica suprimido cessada a privação o sujeito passivo volta a gozála livremente em toda sua plenitude A liberdade no sentido em que é protegida nesse dispositivo consiste na possibilidade de mudança de lugar sempre e quando a pessoa queira sendo indiferente que a vontade desta dirijase a essa mudança É suficiente que a possibilidade exista sendo irrelevante a vontade de mudar Aliás a valoração da liberdade violada operase por meio de critério puramente objetivo sendo irrelevante que o ofendido tenha conhecimento de que a sua liberdade pessoal está sendo violada Como se trata de bem jurídico disponível o consentimento da vítima desde que validamente manifestado exclui o crime como tivemos oportunidade de afirmar o consentimento do titular de um bem jurídico disponível afasta a contrariedade à norma jurídica ainda que eventualmente a conduta consentida se adeque a um modelo abstrato de proibição Nesse caso o consentimento opera como causa justificante supralegal afastando a proibição da conduta como por exemplo nos crimes de cárcere privado art 148 furto art 155 dano art 163 etc217 Contudo tratandose de bem jurídico tão elementar como é o direito de liberdade convém destacar que o efeito excludente do consentimento da vítima não goza de um absolutismo pleno capaz de legitimar toda e qualquer supressão da liberdade do indivíduo O consentimento não terá valor se violar princípios fundamentais de Direito Público ou de alguma forma ferir a dignidade da pessoa humana como por exemplo tempo de privação de liberdade perpétua ou por muito tempo ou o modo de sua supressão p ex ligado o indivíduo a cadeias encerrado em lugar malsão etc ou o objetivo prestação servil ou de qualquer modo ilícita218 3 SUJEITOS ATIVO E PASSIVO Como se trata de crime comum sujeito ativo pode ser qualquer pessoa não requerendo nenhuma qualidade ou condição particular se no entanto apresentar a qualidade de funcionário público e praticar o fato no exercício de suas funções poderá configurar o crime de abuso de autoridade Lei n 489865 Igualmente quem receber eou recolher alguém à prisão sem ordem escrita da autoridade competente também incorrerá em crime de abuso de autoridade A referida Lei n 489865 abuso de autoridade foi revogada pela Lei n 13869 de 5 de setembro de 2019 a vigorar 120 dias após a sua publicação vacatio legis Sujeito passivo pode ser qualquer pessoa independentemente da capacidade de conhecer e de autodeterminarse de acordo com esse conhecimento incluindose portanto os enfermos mentais as crianças de tenra idade os loucos de todo o gênero etc ao contrário do que ocorre com os crimes anteriores Embora essas pessoas possam não ter capacidade de querer e de exercer o seu direito de liberdade o sequestro ou cárcere privado eliminalhes a possibilidade de serem auxiliados A despeito do entendimento contrário de alguns intérpretes pessoas impossibilitadas de locomoverse como por exemplo paralíticos aleijados paraplégicos ou tetraplégicos também podem ser sujeito passivo desse crime pois a proteção legal garante o direito à locomoção por qualquer meio e nesse direito incluise o direito de ir vir e ficar livremente E como destacava Magalhães Noronha a liberdade de movimento não deixa de existir quando se exerce à custa de aparelhos ou com auxílio de outrem Por outro lado não é menos certo que o incapaz na vida em sociedade goza dessa liberdade corpórea tutelada pela lei incondicional e objetivamente219 A pessoa jurídica não pode ser sujeito passivo desse tipo de crime assim como não pode ser aprisionada também não pode ser tolhida em sua liberdade de locomoção pois não dispõe dessa liberdade de movimento Se o sujeito passivo for criança poderá ocorrer um sequestro sui generis disciplinado no Estatuto da Criança e do Adolescente ECA em seus arts 230 234 e 235 Lei n 806990 4 TIPO OBJETIVO ADEQUAÇÃO TÍPICA Nosso Código Penal não define o que deva ser entendido por cárcere privado e da mesma forma não define sequestro limitandose a punilos igualmente utiliza as expressões sequestro ou cárcere privado com sentidos semelhantes embora estritamente se possa dizer que no cárcere privado há confinamento ou clausura220 enquanto no sequestro a supressão da liberdade não precisa ser confinada em limites tão estreitos Assim podese encarcerar alguém em um quarto em uma sala em uma casa etc e podese sequestrar retirandoo de determinado lugar e levando o para outro como para uma ilha um sítio etc Mas nada impede a nosso juízo que as duas figuras ocorram em um mesmo fato por exemplo sequestrar e encarcerar aliás nos dias atuais são a modalidade mais comum quem sequestra encarcera Embora não se trate de crime de ação múltipla o agente que sequestrar e encarcerar responderá por um único crime pois na verdade a conduta tipificada é privar alguém de sua liberdade e sequestrar e encarcerar representam tão somente o modus operandi Contudo essa circunstância comprova a maior censurabilidade da ação que deverá ser objeto de avaliação no momento da aplicação da pena O conteúdo material do crime nas suas modalidades é a impossibilidade de a vítima deslocarse ou afastarse livremente Não é necessária a absoluta impossibilidade de a vítima afastarse do local onde foi colocada ou retirada pelo agente sendo suficiente que não possa fazêlo sem grave risco pessoal A própria inexperiência ou ignorância da vítima sobre as condições do local que lhe possibilitariam fugir não desnatura o crime A conduta tipificada com efeito é privar alguém de liberdade sendo indiferente o meio escolhido pelo agente que poderá ser o mais diverso violência física ou moral fraude etc Os elementos constitutivos do crime de sequestro ou cárcere privado são a detenção ou retenção de alguém em determinado lugar dissentimento explícito ou implícito do sujeito passivo e a ilegitimidade objetiva da retenção ou detenção além é claro do dolo como elemento subjetivo Sequestro ou cárcere privado exige que a privação de liberdade tenha certa duração Uma privação rápida configuraria tentativa ou constrangimento ilegal Configurase o crime ainda que reste alguma liberdade de locomoverse dentro de certos limites221 Embora a ilegitimidade não constitua expressamente elemento normativo do tipo se a privação da liberdade for legítima não se poderá falar em crime como por exemplo alguém prende um delinquente em flagrante delito e o retém até a chegada da autoridade pública art 301 do CPP Qualquer do povo poderá prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito Configurará igualmente o crime de cárcere privado quando após a privação legítima da liberdade cessada a legitimidade prolonguese indevidamente a privação de liberdade ou quando por exemplo o paciente recebe alta mas é retido pela administração por falta de pagamento Pai que encarcera menor com finalidade corretiva pratica o crime de maustratos e não cárcere privado 5 TIPO SUBJETIVO ADEQUAÇÃO TÍPICA O elemento subjetivo é o dolo que consiste na vontade livre e consciente de privar alguém de sua liberdade desde que tenha conhecimento da sua ilegitimidade e que pode ser praticado tanto mediante sequestro como mediante cárcere privado Não se exige nenhum elemento subjetivo especial do injusto que se houver poderá configurar outro crime Por exemplo se a privação da liberdade objetivar a obtenção de vantagem ilícita caracterizará o crime de extorsão mediante sequestro art 159 Se no entanto a finalidade for atentar contra a segurança nacional constituirá crime especial tipificado no art 20 da Lei de Segurança Nacional Lei n 7170 de 14121983 Se for praticado por funcionário público constituirá o crime de violência arbitrária art 322 Se o sequestro for meio para a prática de outro crime será absorvido pelo delitofim Embora o crime em exame não exija nenhum elemento subjetivo especial do tipo a tipificação adequada da conduta será orientada sempre segundo o elemento subjetivo geral o dolo pois como em qualquer crime a mesma conduta física poderá configurar um ou outro crime de acordo com a sua finalidade isto é segundo a intenção com que fora praticada Assim por exemplo se a intenção do agente não é a de privar a criança de sua liberdade de locomoção mas ao contrário de têla para si e criála como se fora sua o crime não é de sequestro ou cárcere privado mas o de subtração de incapazes previsto no art 249 do CP se não houver a intenção de privação ou restrição de liberdade da vítima menor de dezoito anos ou interdito mas somente deixar de entregar sem justa causa a quem legitimamente o reclame o crime será o de sonegação de incapazes art 248 3ª figura O erro seja de tipo seja de proibição como em qualquer crime projeta seus efeitos sobre essa infração penal quer para afastar o dolo e por extensão a tipicidade ante a ausência da modalidade culposa quer para eliminar ou diminuir a culpabilidade 6 CONSUMAÇÃO E TENTATIVA Consumase com a efetiva restrição ou privação da liberdade de locomoção por tempo juridicamente relevante Afirmase que se a privação da liberdade for rápida instantânea ou momentânea não configurará o crime admitindose no máximo sua figura tentada ou quem sabe constrangimento ilegal Essa fase do iter criminis alongase no tempo perdurando enquanto a vítima permanecer privada de sua liberdade Enquanto a vítima não for restituída à liberdade não se encerrará a consumação podendo inclusive o sujeito ativo ser preso em flagrante Convém destacar que nesse crime ao contrário do que acontece no crime de extorsão mediante sequestro art 159 o exaurimento não ocorre em momento distinto da consumação há entre ambos uma identificação temporal coincidindo consumação e exaurimento Sequestro ou cárcere privado não se confunde com constrangimento ilegal enquanto naquele a privação de liberdade perdura no tempo neste a privação de liberdade é momentânea para obrigar a vítima a fazer ou deixar de fazer alguma coisa Se o ofendido mesmo em recinto aberto for privado da prática de uma série de atos ou fatos que desejava realizar e foi impedido estará configurado o crime de cárcere privado na medida em que esse tipo penal não exige uma prisão local fechado ou cercado para caracterizar o crime Como crime material admite a tentativa que se verifica com a prática de atos de execução sem chegar à restrição da liberdade da vítima como por exemplo quando o sujeito ativo está encerrando a vítima em um depósito é surpreendido e impedido de consumar seu intento Tratandose porém da forma omissiva a tentativa é de difícil ocorrência 7 CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA Tratase de crime comum que pode ser praticado por qualquer pessoa independentemente de qualquer condição especial material pois produz transformação no mundo exterior consumandose somente com a efetiva privação de liberdade da vítima permanente pois a ofensa do bem jurídico privação da liberdade prolongase no tempo e enquanto a vítima estiver privada de sua liberdade de locomoção a execução estará consumandose esse crime permite em razão da sua natureza permanente que o agente pratique o crime mesmo quando a vítima já se encontra privada de sua liberdade desde que aquele a reduza ainda mais como por exemplo alguém que já se encontra em cárcere privado e é acorrentado para impossibilitar sua fuga comissivo ou omissivo comissivo quando o sujeito ativo com a sua ação priva a vítima de sua liberdade omissivo quando por exemplo o carcereiro deixar de colocar em liberdade o condenado que já cumpriu a pena ou deixa de restituir a liberdade ao doente mental que recuperou a saúde etc doloso não havendo previsão da modalidade culposa Quanto ao primeiro exemplo há certa dúvida pois a cadeia ou penitenciária é pública e nesse local em tese não pode ocorrer cárcere privado No entanto fazse necessário estabelecer uma diferença se o carcereiro no exercício de suas funções retém ou deixa de liberar o recluso ou detento praticará outro crime no entanto se apenas se aproveita do estabelecimento ou da situação e por outras razões deixa de liberar o indivíduo parecenos perfeitamente possível responder pelo crime de cárcere privado pois não é o local da privação que define a espécie e a natureza do crime a conduta física e seu elemento subjetivo Vale lembrar ademais que o Código Criminal de 1830 admitia o crime de cárcere privado com a conduta de manter o indivíduo nas prisões públicas por quem não tiver autoridade para o fazer art 190 8 FORMAS QUALIFICADAS Os parágrafos do artigo em análise preveem determinadas circunstâncias que se ocorrerem qualificam o crime em razão da maior lesividade da conduta tipificada que poderá decorrer do maior desvalor da ação 1º ou desvalor do resultado 2º Para as hipóteses do 1º está prevista uma pena de reclusão de dois a cinco anos e para as circunstâncias do 2º a sanção prevista é de reclusão de dois a oito anos 81 SE A VÍTIMA É ASCENDENTE DESCENDENTE CÔNJUGE OU COMPANHEIRO DO AGENTE OU MAIOR DE SESSENTA ANOS 1º I A relação de parentesco entre ascendente descendente cônjuge ou companheiro pressupõe uma harmonia e respeitabilidade superior além de elevado grau de confiança por isso o crime praticado violando essa relação é consideravelmente mais censurável e produz um dano superior na medida em que fere o dever familiar A insensibilidade demonstrada pelo agente e o maior desvalor da ação pela desconsideração desses laços fraternos que em tese são fortalecidos no seio familiar fundamentam a elevação da sanção penal O Estatuto do Idoso incluiu mais uma vez inadequadamente no inciso I do 1º do art 148 a qualificadora pela idade da vítima que incidirá quando esta for maior de sessenta anos Com efeito considerandose que as demais figuras relacionadas no mesmo inciso I ora em exame referemse todas à relação de parentesco seria recomendável que o legislador tivesse incluído um novo inciso no 1º do art 148 do CP Convém repetir essa qualificadora igualmente somente se configurará se o agente no momento da ação tiver conhecimento dessa condição da vítima ou em outros termos é indispensável que a condição de idoso da vítima seja abrangida pelo dolo do agente A Lei n 11106 de 29 de março de 2005 seguindo a equivocada política adotada no Estatuto do Idoso acrescentou nesse parágrafo como vítima especial decorrente de parentesco a figura do companheiro sem sentido inovador procurando apenas adequar o texto penal ao reconhecimento jurídico da figura do companheiroa independentemente do gênero sexo A previsão legal é numerus clausus e como norma repressiva não admite nenhuma forma de extensão assim não se incluem pai ou filho adotivos genro nora padrasto ou madrasta A despeito da evolução éticosocial também estão excluídos os namorados amantes concubinos ou qualquer outra espécie resultante da moderna união estável Por outro lado ao contrário do que alguns sustentam222 a previsão do art 227 7º da Constituição Federal não autoriza a inclusão do filho adotivo como fundamento da qualificação da figura típica O Direito Penal orientase fundamentalmente pelo princípio da tipicidade e enquanto não houver norma legal criminalizando condutas e cominando as respectivas sanções os enunciados constitucionais funcionarão somente como matrizes orientadas da futura política criminal mas jamais poderão fundamentar a responsabilidade penal sem previsão legal expressa e específica Por fim ainda que a vítima reúna mais de uma das condições elencadas no inciso sub examen ascendente descendente cônjuge ou companheiro do agente ou maior de 60 anos isto não autoriza a soma de qualificadoras devendose aplicar o mesmo princípio do crime de ação múltipla ou de conteúdo variado O reconhecimento dessa qualificadora afasta as agravantes genéricas art 61 II e e h relativamente ao irmão embora não qualifique por falta de previsão legal configura a referida agravante genérica o mesmo se diga em relação à criança ao enfermo ou à mulher grávida 82 SE O CRIME É PRATICADO MEDIANTE INTERNAÇÃO DA VÍTIMA EM CASA DE SAÚDE OU HOSPITAL 1º II A internação da vítima indevidamente em casa de saúde ou hospital revestese de requintada maldade com a utilização de meio artificioso e fraudulento não raro abusando da boafé do ofendido Esse artifício na execução do crime revela determinado grau de periculosidade acima do normal Fato como esse somente poderá ocorrer em relação a pessoas de certa forma frágeis pois só quem esteja por alguma razão carente ou necessitado de cuidados médicos pode ser ludibriado com esse meio fraudulento E nesse estado qualquer pessoa tem suas defesas reduzidas e fica mais sujeita a manipulação dessa ordem Essas circunstâncias todas justificam a maior punição do autor É indiferente que a internação ocorra em casa de saúde ou em hospital pois não é a natureza do local que agrava o crime mas sua destinação de cura ou tratamento A anuência ou participação de qualquer profissional do estabelecimento de saúde responderá pelo mesmo crime segundo os preceitos do concurso de pessoas Se contudo o agente incorrer em erro seja de tipo seja de proibição receberá o tratamento segundo a natureza desse erro e a sua evitabilidade ou inevitabilidade 83 SE A PRIVAÇÃO DA LIBERDADE DURA MAIS DE QUINZE DIAS 1º III Se a privação da liberdade for superior a quinze dias também qualificará o crime O prolongamento dos chamados crimes permanentes embora não altere sua tipificação inicial aumenta consideravelmente o sofrimento da vítima e o dano geral que produz ao ordenamento jurídico em termos genéricos Quanto mais duradouro o cárcere ou o sequestro maior o sofrimento a angústia e a aflição da vítima e seus familiares A maior durabilidade do crime permanente reflete igualmente maior lesividade objetiva e maior insensibilidade moral que é um componente da periculosidade exacerbada Na contagem desse prazo que é material incluise o dia do começo art 10 Não nos parece porém que se trate do chamado crime a prazo pois o período referido representa somente um marco para além do qual o crime que já está consumado assume maior gravidade 84 SE O CRIME É PRATICADO CONTRA VÍTIMA MENOR DE DEZOITO ANOS 1º IV A despeito de não ser mencionado no texto legal a menoridade da vítima somente qualifica o crime se essa condição especial existir na data da prática ou execução ainda que a consumação venha a ocorrer algum tempo depois ou seja quando a vítima já tenha ultrapassado essa idade Recordese que o Código Penal adota a teoria da atividade art 4º É lamentável que a cada dia que passa o legislador esteja procurando novas motivações simplesmente para agravar aleatoriamente a sanção penal sem se preocupar com qualquer cientificidade ou pelo menos com algum fundamento políticocriminal nos limites do Estado Democrático de Direito que legitime essa fúria exasperadora da pena de prisão que ignora os princípios políticocriminais limitadores do poder repressivo estatal como os da proporcionalidade da lesividade da razoabilidade etc 85 SE O SEQUESTRO OU CÁRCERE PRIVADO É PRATICADO COM FINALIDADE LIBIDINOSA 1º V A figura normal antes da Lei n 111062005 se satisfazia simplesmente com o dolo tanto que a eventual presença de alguma finalidade especial poderia configurar outro crime No entanto de forma absolutamente inadequada e assistemática a nova lei incluiu uma qualificadora imprópria para os crimes contra a liberdade pessoal qual seja a finalidade libidinosa do sequestro ou cárcere privado deslocando essa qualificadora do Título Dos crimes contra a dignidade sexual para o dos Crimes contra a pessoa Antes dessa lei eventual existência de finalidade libidinosa deslocava o crime do art 148 para uma figura descrita nos capítulos dos chamados crimes sexuais 86 SE RESULTA À VÍTIMA EM RAZÃO DE MAUSTRATOS OU DA NATUREZA DA DETENÇÃO GRAVE SOFRIMENTO FÍSICO OU MORAL 2º O 2º em razão do maior desvalor do resultado que pode ir além da simples privação da liberdade produzindo grave sofrimento à vítima comina uma pena bem superior entre dois e oito anos de reclusão Há duas modalidades de causar grave sofrimento físico ou moral ao ofendido maustratos e natureza da detenção Maustratos podem ser produzidos sob as formas e através dos meios mais diversos possíveis poderá constituirse de por exemplo alimentação insuficiente agasalho deficiente designação de tarefas ou atividades vexatórias exposição ao ridículo etc Nélson Hungria exemplifica como maustratos contra determinada pessoa exercer contra ela violências privála de alimentos ou da possibilidade de asseio sujeitála a zombarias cruéis não lhe dar agasalho contra o frio etc223 A detenção pode por sua natureza ou condições objetivas acarretar sofrimento físico ou moral superior ao que normalmente produziria Nem toda e qualquer detenção é capaz de qualificar o crime pois é da essência do tipo penal a privação da liberdade cujo meio mais comum é a detenção Será necessário que as condições objetivas por si sós acarretem maiores sofrimentos à vítima como por exemplo pelas condições de higiene ventilação promiscuidade ou quem sabe para aquelas autoridades que preferem sempre e em qualquer circunstância mesmo quando absolutamente desnecessário manter a vítima algemada Desafortunadamente essas circunstâncias em regra não estão relacionadas com o crime sob análise não se estendendo a qualificadora àqueles casos Todas essas circunstâncias justificam o rigor punitivo em razão do maior sofrimento físico ou moral causado ao ofendido 9 CONCURSO ENTRE OS CRIMES DE SEQUESTRO E DE ROUBO Para o crime de roubo foi previsto como majorante o agente manter a vítima em seu poder restringindo a sua liberdade art 157 2º V acrescentado pela Lei n 9426 de 14 121966 Nesse dispositivo a lei fala em restrição de liberdade e naquele art 148 em privação logo há uma diferença de intensidade de duração restrição significa a turbação da liberdade algo momentâneo passageiro com a finalidade de assegurar a subtração da coisa mediante violência ou quem sabe de garantir somente a própria fuga privação da liberdade por sua vez tem um sentido de algo mais duradouro mais intenso mais abrangente ou seja suprime total ou parcialmente o exercício da liberdade Por isso se a privação da liberdade durar mais do que o tempo necessário para garantir o êxito da subtração da coisa alheia ou da fuga deixará de constituir simples majorante para configurar crime autônomo de sequestro em concurso material com o crime contra o patrimônio Se a vítima por exemplo após despojada de seu veículo for obrigada a nele permanecer do mesmo se utilizando os acusados não para assegurar a impunidade do crime cometido mas para a prática de novos roubos contra outras vítimas haverá o crime de sequestro ou cárcere privado art 148 em concurso material com o de roubo E não ocorre bis in idem porquanto são dois fatos distintos com elementos subjetivos igualmente distintos o roubo e o sequestro sendo que este foi além da simples garantia daquele Garantida a posse tranquila da res a privação da liberdade passa a ser orientada por novo elemento subjetivo distinto daquele da subtração e da garantia da sua posse Em sentido semelhante é a lição de Flávio Augusto Monteiro de Barros ao afirmar que De fato encerrase a restrição quando o agente obtém a posse pacífica ou assegura a fuga A partir de então persistindo o agente em manter a vítima em seu poder iniciase o delito de sequestro224 10 PENA E AÇÃO PENAL A pena é de reclusão de um a três anos na figura simples A sanção penal é de dois a cinco anos se a vítima for ascendente descendente cônjuge ou companheiro do agente ou maior de 60 anos se o crime é praticado mediante internação da vítima em casa de saúde ou hospital ou se a privação da liberdade dura mais de quinze dias se o crime é praticado contra menor de 18 anos ou se o crime é praticado com fins libidinosos 1º Se no entanto em razão dos maus tratos ou da natureza da detenção resultar para a vítima grave sofrimento físico ou moral a pena de reclusão será de dois a oito anos 2º A ação penal é pública incondicionada não sendo exigida nenhuma condição de procedibilidade REDUÇÃO A CONDIÇÃO ANÁLOGA À DE ESCRAVO XXV Sumário 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado 3 Sujeitos ativo e passivo 4 Tipo objetivo adequação típica 5 Tipo subjetivo adequação típica 6 Consumação e tentativa 7 Classificação doutrinária 8 Redução a condição análoga à de escravo e crimes afins 9 Pena e ação penal 10 As alterações procedidas pela Lei n 108032003 101 Considerações preliminares 102 As inovações conferidas pelo novo diploma legal 1021 Figuras assimiladas de redução a condição análoga à de escravo 103 Causas especiais de aumento as neomajorantes 104 As novas sanções penais pena de multa além da correspondente à violência Redução a condição análoga à de escravo Art 149 Reduzir alguém a condição análoga à de escravo quer submetendoo a trabalhos forçados ou a jornada exaustiva quer sujeitandoo a condições degradantes de trabalho quer restringindo por qualquer meio sua locomoção em razão de dívida contraída com o empregador ou preposto Pena reclusão de 2 dois a 8 oito anos e multa além da pena correspondente à violência 1º Nas mesmas penas incorre quem I cerceia o uso de qualquer meio de transporte por parte do trabalhador com o fim de retêlo no local de trabalho II mantém vigilância ostensiva no local de trabalho ou se apodera de documentos ou objetos pessoais do trabalhador com o fim de retêlo no local de trabalho 2º A pena é aumentada de metade se o crime é cometido I contra criança ou adolescente II por motivo de preconceito de raça cor etnia religião ou origem Artigo com redação determinada pela Lei n 10803 de 11 de dezembro de 2003 1 CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES Quando o Direito Romano proibia a condução da vítima indevidamente ao estado de escravidão cujo nomen iuris era plagium225 o bem jurídico tutelado não era propriamente a liberdade do indivíduo mas o direito de domínio que alguém poderia ter ou perder por meio dessa escravidão indevida226 O Direito Romano punia a escravização do homem livre e a comercialização de escravo alheio Há na verdade uma grande diferença entre o plagio dos romanos e a redução a condição análoga à de escravo do Direito moderno o bem jurídico protegido Modernamente não se reconhece a escravidão como lícita criandose então pela coação do agente uma situação de fato permanentemente ilegítima Nosso Código Penal de 1830 que punia a escravidão de homem livre definia esse crime nos seguintes termos Reduzir à escravidão pessoa livre que se achar em posse de sua liberdade Como se percebe referido Código cometia digamos uma impropriedade técnica confundindo uma situação jurídica que é a escravidão com a situação fática que é alguém ser reduzido a condição semelhante à de escravo O Código Penal de 1890 por sua vez desconhecia completamente essa figura delituosa não lhe fazendo qualquer referência a despeito de o Código Zanardelli um ano mais velho disciplinála art 145 O Código Penal de 1940 a exemplo do Código Rocco de 1930 retomou a criminalização dessa conduta com terminologia todavia mais adequada in verbis Reduzir alguém a condição análoga à de escravo art 149 Aníbal Bruno chegava a afirmar que a forma extrema dos crimes contra a liberdade é a redução de alguém a condição análoga à de escravo Pela sanção cominada dois a oito anos de reclusão constatase que efetivamente não era outro o entendimento do legislador de 1940 Com a Emenda Constitucional n 812014 a redução a condição análoga à de escravo obteve status constitucional a qual prevê a possibilidade de expropriar propriedades urbanas e rurais onde houver sua exploração Acreditase que com essa previsão constitucional possibilitando a aplicação de duríssimas penas aos grandes proprietários e investidores em mão de obra não especializada haverá retração nesse tipo de exploração do trabalhador brasileiro Nos últimos anos instituições governamentais e não governamentais organizações empresariais sindicatos de empregadores e de trabalhadores e a própria mídia foram despertados para a importância dessa temática municiando a comunidade brasileira com informações notícias e repercussão de eventos delituosos envolvendo crimes dessa natureza 2 BEM JURÍDICO TUTELADO O bem jurídico protegido nesse tipo penal é a liberdade individual isto é o status libertatis assegurado pela Carta Magna brasileira Na verdade protegese aqui a liberdade sob o aspecto éticosocial a própria dignidade do indivíduo também igualmente elevada ao nível de dogma constitucional Reduzir alguém a condição análoga à de escravo fere acima de tudo o princípio da dignidade humana despojandoo de todos os seus valores éticosociais transformandoo em res no sentido concebido pelos romanos E nesse particular a redução a condição análoga à de escravo difere do crime anterior sequestro ou cárcere privado pois naquele a liberdade consiste na possibilidade de mudança de lugar sempre e quando a pessoa queira sendo indiferente que a vontade desta dirijase a essa mudança enquanto neste embora também se proteja a liberdade de autolocomoverse do indivíduo ela vem acrescida de outro valor preponderante que é o amor próprio o orgulho pessoal a dignidade que todo indivíduo deve preservar enquanto ser feito à imagem e semelhança do Criador Em sentido semelhante manifestavase Aníbal Bruno227 afirmando que referido fato delituoso não suprime determinado aspecto da liberdade mas atinge esse bem jurídico integralmente destruindo o pressuposto da própria dignidade do homem que se opõe a que ele se veja sujeito ao poder incontrastável de outro homem e enfim anulando a sua personalidade e reduzindoo praticamente à condição de coisa como do escravo romano se dizia nos antigos textos Reduzir alguém a condição análoga à de escravo equivale a suprimirlhe o direito individual de liberdade deixandoo completamente submisso aos caprichos de outrem e exatamente aí reside a essência desse crime isto é na sujeição de uma pessoa a outra estabelecendo uma relação entre sujeito ativo e sujeito passivo análoga à da escravidão o sujeito ativo qual senhor e dono detém a liberdade do sujeito passivo em suas mãos Convém destacar contudo que ao referir se a condição análoga à de escravo fica muito claro que não se trata de redução à escravidão que é um conceito jurídico segundo o qual alguém pode ter o domínio sobre outrem No caso em exame se trata de reduzir a condição semelhante a isto é parecida equivalente à de escravo pois o status libertatis como direito permanece íntegro sendo de fato suprimido A partir da vigência da Lei n 108032003 DOU 12 dez 2003 tudo o que acabamos de afirmar aplicase à dignidade e à liberdade dois bens jurídicos do trabalhador em razão da restrição do alcance da nova configuração típica imposta por esse diploma legal conforme demonstraremos mais adiante Aliás o próprio Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário n 459510MT em voto impecável da relatoria do Ministro Dias Toffoli reconhece a amplitude dos bens jurídicos protegidos nos seguintes termos 1 O bem jurídico objeto de tutela pelo art 149 do Código Penal vai além da liberdade individual já que a prática da conduta em questão acaba por vilipendiar outros bens jurídicos protegidos constitucionalmente como a dignidade da pessoa humana os direitos trabalhistas e previdenciários indistintamente considerados 2 A referida conduta acaba por frustrar os direitos assegurados pela lei trabalhista atingindo sobremodo a organização do trabalho que visa exatamente a consubstanciar o sistema social trazido pela Constituição Federal em seus arts 7º e 8º em conjunto com os postulados do art 5º cujo escopo evidentemente é proteger o trabalhador em todos os sentidos evitando a usurpação de sua força de trabalho de forma vil 3 É dever do Estado lato sensu proteger a atividade laboral do trabalhador por meio de sua organização social e trabalhista bem como zelar pelo respeito à dignidade da pessoa humana CF art 1º III Recurso Extraordinário n 459510MT Rel Min Dias Toffoli Plenário vencido Min Peluso j 26112015 3 SUJEITOS ATIVO E PASSIVO Como se trata de crime comum sujeito ativo pode ser qualquer pessoa não requerendo nenhuma qualidade ou condição particular se no entanto apresentar a qualidade de funcionário público e praticar o fato no exercício de suas funções poderá configurar o crime de abuso de autoridade Lei n 489865 A relação que se estabelece entre os sujeitos do crime é como diz o texto legal análoga à existente entre o senhor e o escravo pois a liberdade deste paira sob o domínio do senhor e dono A referida Lei n 489865 abuso de autoridade foi revogada pela Lei n 13869 de 5 de setembro de 2019 a vigorar 120 dias após a sua publicação vacatio legis Sujeito passivo pode ser qualquer pessoa civilizada ou não sendo indiferente a idade raça sexo origem condição cultural capacidade jurídica etc especialmente agora que qualquer discriminação nesse sentido constitui crime de racismo art 5º XLII da CF e Lei n 845997 Determinados aspectos da liberdade são tão importantes que o próprio direito privado fora portanto do Direito Penal preocupouse em disciplinála Comentando a proibição pelo Código Civil de 1916 art 1220 que corresponde ao art 598 do Código de 2002 da locação de serviços por mais de quatro anos Clóvis Beviláqua sustentava O fundamento deste artigo é a inalienabilidade da liberdade humana Uma obrigação de prestar serviço por mais de quatro anos pareceu ao legislador escravização convencional ou o resultado de uma exploração do fraco pelo poderoso E para melhor defender a liberdade limitoua228 A pessoa jurídica não pode ser sujeito passivo também desse tipo de crime na medida em que somente a criatura humana pode ser escravizada A partir da vigência da Lei n 108032003 DOU 12 dez 2003 somente pode ser sujeito passivo desse crime quem se encontrar na condição de contratado empregado empreiteiro operário enfim trabalhador do sujeito ativo Para configurar esse crime é indispensável a relação ou vínculo trabalhista entre sujeito ativo e sujeito passivo A ausência dessa relação de prestação de serviço entre sujeito ativo e sujeito passivo impede que se configure essa infração penal ainda que haja a restrição da liberdade prevista no dispositivo Nesse caso deverá ser buscada a adequação típica em outro dispositivo penal 4 TIPO OBJETIVO ADEQUAÇÃO TÍPICA Reduzir significa sujeitar uma pessoa a outra em condição semelhante à de escravo isto é a condição degradante deprimente e indigna Consiste em submeter alguém a um estado de servidão de submissão absoluta semelhante comparável à de escravo É em termos bem esquemáticos a submissão total de alguém ao domínio do sujeito ativo que o reduz à condição de escravo como se fosse uma coisa um objeto completamente despido de liberdade de direitos de garantias A sujeição completa de uma pessoa ao poder da outra suprime de fato o status libertatis caracterizando a condição análoga à de escravo embora o status libertatis de direito permaneça inalterado Não se trata pois de simples encarceramento ou confinamento que constituiriam crimes menos graves já examinados nos artigos anteriores Como afirmava Aníbal Bruno229 com a expressão condição análoga à de escravo nosso Código ampliou o alcance do tipo abrangendo toda e qualquer situação em que se estabeleça praticamente a submissão da vítima à posse e dominação de outrem não se limitando à especificação de hipóteses como em outros Códigos Ademais a submissão a trabalhos forçados implica a ideia de compulsoriedade na sua execução que não se confunde com a obrigatoriedade contratual do trabalhador tradicional Esse aspecto por sua vez deve ser avaliado em um contexto de constrangimento físico ou moral do trabalhador segundo circunstâncias fáticas do caso concreto É irrelevante que a vítima tenha ou disponha de relativa liberdade pois esta não lhe será suficiente para libertarse do jugo do sujeito ativo Ademais a liberdade protegida pelo art 149 não se limita à autolocomoção mas principalmente procura impedir o estado de sujeição da vítima ao pleno domínio de alguém No entanto essa submissão não é caracterizada somente por eventuais infrações de alguns direitos do trabalhador ou a simples falta de alguma estrutura mais adequada para o melhor cumprimento da atividade laboral Em outros termos o descumprimento de alguns direitos trabalhistas não configura por si só a submissão a condição análoga à de escravo aliás como corretamente vem entendendo a melhor orientação jurisprudencial de nossos tribunais Esse cuidado deve ser ainda maior quando se tratar de trabalhos em fazendas exploratórias da atividade agropastoril não se podendo exigir nesses casos que tenham uma estrutura luxuosa que aliás o próprio trabalhador urbano não recebe tais como exigência de água encanada com chuveiro elétrico etc A ausência de uma estrutura sofisticada por si só não tem idoneidade suficiente para caracterizar o crime de redução a condição análoga à de escravo cuja prática enfatizamos devese combater diuturnamente em nosso país mas sem ideologismos exagerados para se evitar flagrantes injustiças como se tem constatado em algumas operações específicas Os meios ou modos para a prática do crime são os mais variados possíveis não havendo qualquer limitação legal nesse sentido o agente poderá praticá lo por exemplo retendo os salários pagandoos de forma irrisória mediante fraude fazendo descontos de alimentação e de habitação desproporcionais aos ganhos com violência ou grave ameaça etc Quase sempre a finalidade da conduta delitiva é a prestação de serviços ou seja a execução de trabalho em condições desumanas indignas ou sem remuneração adequada Em que pese a ignorância de Florian230 e a descrença de Bento de Faria231 ainda hoje esse crime ocorre com frequência em fazendas ou plantações distantes sem falar nos sertões nordestinos Se algum dos meios utilizados pelo sujeito ativo tipificar crime contra a liberdade individual como por exemplo ameaça sequestro entre outros será absorvido pelo crime de redução a condição análoga à de escravo se no entanto tipificar crimes de outra natureza haverá concurso com este que poderá ser formal ou material dependendo da unidade ou pluralidade de condutas Para caracterizálo não é necessário que a vítima seja transportada de um lugar para outro nem que fique enclausurada ou que lhe sejam infligidos maustratos Tipificase o crime por exemplo no caso de alguém forçar o trabalhador a serviços pesados e extraordinários com a proibição de deixar a propriedade agrícola sem liquidar os débitos pelos quais era responsável Não será contudo qualquer constrangimento gerado por eventuais irregularidades nas relações de trabalho que tipificará esse crime Por fim embora este crime viole também a dignidade da pessoa humana o seu objeto de proteção não é a organização do trabalho o que por si só deslocaria a competência de julgamento para a Justiça Federal art 109 VI Com efeito este crime não tem como objetivo assegurar o respeito e a integridade da organização do trabalho como sistema ou instituição mas impedir que o ser humano seja tratado ou rebaixado a condição análoga à de escravo como se fosse uma res a exemplo do que foi considerado o escravo 5 TIPO SUBJETIVO ADEQUAÇÃO TÍPICA O elemento subjetivo é representado pelo dolo que pode ser direto ou eventual consistindo na vontade livre e consciente de subjugar determinada pessoa suprimindolhe faticamente a liberdade embora esta remanesça de direito Não é exigido qualquer especial fim de agir Embora se reconheça que em tese a liberdade seja um bem jurídico disponível ao contrário do que ocorre com o crime de sequestro e cárcere privado o consentimento do ofendido mesmo que validamente manifestado não afasta a contrariedade ao ordenamento jurídico em razão dos bensvalores superiores concomitantes à liberdade a que acabamos de nos referir Ao admitirmos os efeitos excludentes do consentimento do ofendido relativamente ao crime anterior tivemos o cuidado de afirmar que tais efeitos não eram absolutos pois o consentimento seria inválido se violasse princípios fundamentais de Direito Público ou de qualquer sorte ferisse a dignidade da pessoa humana Logo a indisponibilidade nesse crime não se refere propriamente à liberdade mas ao status libertatis em sentido amplo que abrange aqueles valores dignidade amorpróprio etc Assim não há nenhuma contradição em considerar a liberdade individual como disponível lá no art 148 e indisponível aqui no art 149 do mesmo diploma legal No entanto recomendase cautela no exame do consentimento especialmente naquelas situações que podem parecer duvidosas como exemplificava Heleno Cláudio Fragoso referimonos à hipótese em que o sujeito passivo livremente se coloca e se mantém numa situação de sujeição total sem que haja qualquer iniciativa por parte da pessoa favorecida232 6 CONSUMAÇÃO E TENTATIVA Consumase o crime quando o agente reduz a vítima a condição semelhante à de escravo por tempo juridicamente relevante isto é quando a vítima tornase totalmente submissa ao poder de outrem Em razão da sua natureza de crime permanente este não se configurará se o estado a que for reduzido o ofendido for rápido instantâneo ou momentâneo admitindose no máximo dependendo das circunstâncias sua forma tentada Enquanto não for alterado o estado em que a vítima se encontra a consumação não se encerra Nesse crime a exemplo do anterior o exaurimento não ocorre em momento distinto da consumação há entre ambos uma identificação temporal coincidindo consumação e exaurimento Como crime material admite a tentativa que se verifica com a prática de atos de execução sem chegar à condição humilhante da vítima como por exemplo quando conhecido infrator desse tipo penal é preso em flagrante ao conduzir trabalhadores para sua distante fazenda onde o serviriam sem probabilidade de retornar 7 CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA Redução a condição análoga à de escravo é crime comum logo pode ser praticado por qualquer pessoa independentemente de qualquer condição especial material exigindo para consumarse a produção do resultado pretendido pelo agente qual seja a submissão da vítima ao seu jugo ou em termos típicos reduzindoa efetivamente a condição semelhante à de escravo comissivo sendo impossível praticálo através da omissão permanente pois a ofensa do bem jurídico a condição a que a vítima é reduzida prolongase no tempo e enquanto a vítima encontrarse nesse estado a execução estarseá consumando sendo viável a prisão em flagrante a qualquer tempo doloso não havendo previsão da modalidade culposa 8 REDUÇÃO A CONDIÇÃO ANÁLOGA À DE ESCRAVO E CRIMES AFINS O Estatuto da Criança e do Adolescente ECA preocupado em proteger a vida a liberdade e a integridade do menor disciplina dois tipos penais que não levam o mesmo nomen juris do tipo previsto no Código Penal mas que com outros elementos constitutivos têm basicamente a mesma finalidade justificandose por isso essa referência Com efeito a Lei n 806990 em seu art 238 criminaliza a conduta de Prometer ou efetivar a entrega de filho ou pupilo a terceiro mediante paga ou recompensa pena reclusão de 1 um a 4 quatro anos e multa Parágrafo único Incide nas mesmas penas quem oferece ou efetiva a paga ou recompensa Guardadas as proporções e sendo condescendente no exame da taxatividade da tipicidade referido dispositivo disciplina uma espécie sui generis do crime de reduzir a condição análoga à de escravo pois desde que a escravidão foi abolida no nosso país vender alguém como res é dispensarlhe tratamento semelhante ao que davam no seu tempo aos escravos Na verdade na dicção do artigo em exame filho ou pupilo são vendidos como mercadoria ora essa disponibilidade do filho ou pupilo incluindo a traditio é o exemplo mais eloquente de reduzir alguém a condição análoga à de escravo Esse dispositivo a nosso juízo deveria ser mais abrangente pois como se constata tratase de crime próprio isto é só podem praticálo o pai ou o tutor Quaisquer outras pessoas que realizem a mesma conduta descrita de prometer ou entregar criança a terceiro mediante paga ou recompensa não incidirá nas sanções ali cominadas Por fim para suprir pelo menos em parte a lacuna que acabamos de apontar a mesma Lei n 806990 em seu art 239 tipificando agora um crime comum isto é que pode ser praticado por qualquer pessoa estabelece Promover ou auxiliar a efetivação de ato destinado ao envio de criança ou adolescente para o exterior com inobservância das formalidades legais ou com o fito de obter lucro Cominalhe com justiça digase de passagem pena bem mais elevada reclusão de quatro a seis anos e multa Permanece contudo a lacuna a que nos referimos se a promoção ou o auxílio limitaremse ao envio de menores para locais que não extrapolem as fronteiras do território nacional O crime sob exame pode concorrer com outros como por exemplo lesão corporal estupro rapto etc No entanto não será possível o concurso com os crimes contra a liberdade pois estes serão absorvidos por ele No magistério de Florian233 é natural que a redução a condição análoga à de escravo absorva qualquer outro crime contra a liberdade pois ele se apresenta como uma privação sintética integral profunda da liberdade do indivíduo 9 PENA E AÇÃO PENAL A pena seguindo o princípio da proporcionalidade é de reclusão de dois a oito anos Não há previsão de figuras qualificadas ou majoradas A ação penal é pública incondicionada não sendo necessária qualquer condição de procedibilidade Como toda ação pública admite ação penal privada subsidiária nos termos da Constituição Federal desde que haja inércia do Ministério Público 10 AS ALTERAÇÕES PROCEDIDAS PELA LEI N 108032003 101 CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES Em 11 de dezembro de 2003 foi promulgada a Lei n 10803 DOU 12 dez 2003 que altera o art 149 do DecretoLei n 2848 de 7 de dezembro de 1940 Código Penal para agravar as penas ao crime nele tipificado e ampliar as hipóteses em que na ótica do legislador se configura a condição análoga à de escravo234 Com as alterações e os acréscimos da indigitada lei o art 149 do Código Penal brasileiro passou a ter a seguinte redação Art 149 Reduzir alguém a condição análoga à de escravo quer submetendoo a trabalhos forçados ou a jornada exaustiva quer sujeitandoo a condições degradantes de trabalho quer restringindo por qualquer meio sua locomoção em razão de dívida contraída com o empregador ou preposto Pena reclusão de 2 dois a 8 oito anos e multa além da pena correspondente à violência 1º Nas mesmas penas incorre quem I cerceia o uso de qualquer meio de transporte por parte do trabalhador com o fim de retêlo no local de trabalho II mantém vigilância ostensiva no local de trabalho ou se apodera de documentos ou objetos pessoais do trabalhador com o fim de retêlo no local de trabalho 2º A pena é aumentada de metade se o crime é cometido I contra criança ou adolescente II por motivo de preconceito de raça cor etnia religião ou origem Bastou a reportagem de 14 de dezembro de 2002 publicada no jornal Correio Braziliense que denunciava que o Ministério do Trabalho libertou nos últimos anos mais de 29000 trabalhadores do regime de escravidão em alguns Estados da Federação para justificar a edição de um novo diploma legal Desse total 11800 teriam voltado à escravidão por falta de oportunidade de emprego com um índice de reincidência que chega a 40 em alguns Estados O legislador brasileiro como sempre faz mais uma vez legisla sempre em cima de casos concretos basta acontecer um fato de repercussão social e imediatamente já se tem um projeto de lei no forno pronto para ser transformado em lei que independentemente da qualidade conveniência e oportunidade prolifera no parlamento brasileiro É mais fácil e mais barato para o Poder Público editar novas leis penais e aumentar as respectivas sanções do que adotar políticas públicas ou tentar criar novos empregos Nesse contexto editouse a Lei n 10803 de 11 de dezembro de 2003 que alterou radicalmente o conteúdo e a natureza do art 149 do Código Penal que tipifica o crime de redução a condição análoga à de escravo O texto legal anterior ao descrever a conduta incriminadora referiase apenas a reduzir alguém a condição análoga à de escravo que podia ser entendido como a ação de o sujeito transformar a vítima em pessoa totalmente submissa à sua vontade como se escravo fosse Com essa redação embora excessivamente aberta tipificavase um crime comum quanto ao sujeito e de forma livre quanto à sua execução Pretendendo ampliar a sua abrangência e reforçar a proteção penal dos bens jurídicos tutelados a Lei n 108032003 explicitou os meios e as formas pelos quais esse crime pode ser executado caracterizase nos estritos termos da nova lei quando a vítima for submetida a trabalhos forçados ou jornada exaustiva quer sujeitandoo a condições degradantes de trabalho quer restringindo por qualquer meio sua locomoção em razão de dívida contraída com o empregador ou preposto O legislador aproveitou a oportunidade para ampliar as figuras típicas prevendo que incorrerá nas mesmas penas quem a cercear o uso de qualquer meio de transporte por parte do trabalhador com o fim de retê lo no local de trabalho b mantiver vigilância ostensiva no local de trabalho ou se apoderar de documentos ou objetos pessoais do trabalhador com o fim de retêlo no local de trabalho Nessa linha bem ao gosto de lei e ordem criaramse também duas majorantes especificamente para esse tipo penal com efeito determinase o aumento da pena pela metade quando esse crime for cometido a contra criança ou adolescente ou b por motivo de preconceito de raça cor etnia religião ou origem Contudo como demonstraremos adiante o resultado decorrente da nova tipificação contraria as pretensões de seus autores na medida em que restringe o alcance do dispositivo sub examen a de crime comum que era não exigindo qualquer qualidade ou condição especial do sujeito ativo foi transformado em crime especial quanto ao sujeito passivo exigindo deste uma relação ou um vínculo trabalhista com o sujeito ativo b modo ou forma de execução que antes era livre agora somente pode ser praticado segundo as formas previstas no caput e seu 1º nos termos da nova redação atribuída ao art 149 102 AS INOVAÇÕES CONFERIDAS PELO NOVO DIPLOMA LEGAL No novo caput do art 149 o legislador especificou as condutas que passam a tipificar o crime de redução a condição análoga à de escravo estabelecendo os meios e as formas através dos quais se pode cometer essa infração penal Acreditamos no entanto que as interpretações díspares da doutrina sobre o conteúdo do tipo aberto anterior não justificam as alterações a nosso juízo não muito felizes concretizadas pelo novo diploma legal Com efeito para parte da doutrina consumavase o crime quando o sujeito ativo eliminasse completamente a liberdade da vítima reduzindoa a condição de res e exercendo sobre ela domínio completo235 para outra parte era admitida a configuração desse tipo penal na conduta de tratar alguém em uma fazenda como se escravo fosse impedindoo de deixála e privandoo de salários Finalmente outro setor doutrinário sustentava que podia configurarse o crime com a prestação de trabalhos forçados como ocorreu no período da escravidão Com a Lei n 108032003 alterouse profundamente a natureza dessa infração penal que de tipo aberto passou a ser um tipo fechado como convém a um Estado Democrático de Direito Como se constata o resultado da nova previsão é inversa à pretendida pelo legislador contemporâneo Com efeito pretendendo reforçar a proteção do trabalhador agravando as sanções cominadas ampliando as condutas tipificadas e identificando meios e formas de infringir a lei penal o legislador restringiu o alcance do tipo penal anterior de crime de forma livre passou a ser especial isto é crime de forma vinculada quer pela limitação do sujeito passivo quer pelos meios e formas de execução que passaram a ser específicos a sujeito passivo antes qualquer pessoa podia ser sujeito passivo desse crime agora somente o empregado ou trabalhador lato sensu b meio ou forma de execução antes era crime comum e sua execução era de forma livre agora somente pode ser praticado com os meios e segundo as formas previstas no caput e 1º na nova redação do art 149 crime de forma vinculada Na verdade o legislador teria atingido seu objetivo exasperador se por exemplo mantivesse a redação anterior do caput que era aberta e abrangente e incluísse as novas modalidades somente em parágrafos assim teria evitado a limitação do tipo penal básico transformandoo em tipo vinculado Felizmente ao menos para essa hipótese nosso legislador desconhece a boa técnica legislativa Convinha nesse sentido que a enumeração do art 149 do CP fosse exemplificativa permitindo como excepcionalmente permite o direito material repressivo o uso da interpretação analógica quando expressamente previsto Com efeito a opção por uma enumeração exaustiva inviabiliza uma interpretação extensiva e especialmente a aplicação de analogia236 art 5º XXXIX da CF Enfim a partir da Lei n 108032003 a redução a condição análoga à de escravo pode ser cometida através das seguintes condutas modos de execução a sujeição alheia a trabalhos forçados b sujeição alheia a jornada exaustiva c sujeição alheia a condições degradantes de trabalho d restrição por qualquer meio da locomoção alheia em razão de dívida contraída com o empregador ou preposto Nesse sentido manifestouse o digno Des Olindo Menezes destacando na ementa de seu julgado que O Código Penal incrimina as condutas consistentes em Reduzir alguém a condição análoga à de escravo quer submetendoo a trabalhos forçados ou a jornada exaustiva quer sujeitandoo a condições degradantes de trabalho quer restringindo por qualquer meio sua locomoção em razão de dívida contraída com o empregador ou preposto art 149 com a redação da Lei 10803 de 11122003237 Criase portanto um crime de forma vinculada alternativa antes era crime de forma livre Dessa forma a partir da vigência do novo diploma legal alterase aquela afirmação que fizemos no item 4º deste capítulo de que os meios ou modos para a prática do crime são os mais variados possíveis não havendo qualquer limitação legal nesse sentido Na verdade agora há limitação estrita aos modos de execução que estão vinculados e não os meios que continuam livres à tipificação das condutas elencadas exaustivamente no texto legal Com a adoção dessa técnica legislativa inegavelmente se produziu uma abolitio criminis em relação a todo e qualquer outro modo ou forma de conduta que não seja abrangido pela relação numerus clausus da nova definição legal Assim por exemplo no caso da jovem vendida a determinado harém oriental não se tipificará esse crime se não se adequar a pelo menos um dos modos de execução contido na nova redação do mesmo tipo penal igualmente não será redução a condição análoga à de escravo a realização de qualquer dessas condutas se não resultar a redução do status libertatis da vítima de tal forma que se assemelhe a estado análogo ao de escravo Enfim está aberta a porta da abolitio criminis para os fatos praticados antes da vigência da Lei n 108032003 1021 FIGURAS ASSIMILADAS DE REDUÇÃO A CONDIÇÃO ANÁLOGA À DE ESCRAVO Finalmente a Lei n 108032003 introduziu três hipóteses de redução a condição análoga à de escravo por assimilação art 149 1º I e II nos seguintes termos Nas mesmas penas incorre quem I cerceia o uso de qualquer meio de transporte por parte do trabalhador com o fim de retêlo no local de trabalho II mantém vigilância ostensiva no local de trabalho ou se apodera de documentos ou objetos pessoais do trabalhador com o fim de retêlo no local de trabalho As novas figuras típicas assimiladas ao caput exigem ao contrário das neste contidas elemento subjetivo especial do injusto representado pelo especial fim de reter as vítimas no local de trabalho motivando as condutas de cerceamento do uso de meios de transporte pelos trabalhadores a vigilância ostensiva do local de trabalho ou a posse dos documentos eou objetos pessoais dos trabalhadores 103 CAUSAS ESPECIAIS DE AUMENTO AS NEOMAJORANTES A partir da última década do século XX o legislador brasileiro descobriu novas fórmulas para exasperar toda e qualquer sanção criminal destacandose dentre elas I contra criança ou adolescente II por motivo de preconceito de raça cor etnia religião ou origem Considerando que ao contrário do que recomenda a melhor técnica legislativa o legislador brasileiro em sua histeria legiferante tem procurado conceituar acertada ou erradamente todos os institutos jurídicos pelos quais tem percorrido Nessa linha para o Estatuto da Criança e do Adolescente ECA são crianças as pessoas com até doze anos incompletos e adolescentes as pessoas de doze a dezoito anos art 2º da Lei n 806990 Surgindo como sujeito passivo do crime sub examen criança ou adolescente impõese de forma obrigatória essa causa especial de aumento que majora a pena aplicada de metade Na segunda majorante aparece a conduta redutora a condição análoga à de escravo por preconceito ou discriminação Nos estritos termos do texto legal configurase a causa de aumento se o crime for cometido por motivo de preconceito de raça cor etnia religião ou origem Parece que há necessidade congênita do legislador brasileiro em demonstrar que não é preconceituoso pulverizando com punições especiais não apenas o Código Penal como outros diplomas legais repressivos chegando a discriminar setores da minoria sob argumento de pretender beneficiálos Contudo para que essa majorante específica se faça presente é indispensável que seja orientada pelo especial fim de discriminar o ofendido por razão da raça cor etnia religião ou origem elemento subjetivo especial do injusto a exemplo do que acontece com a injúria preconceituosa ou discriminatória art 140 3º do CP 104 AS NOVAS SANÇÕES PENAIS PENA DE MULTA ALÉM DA CORRESPONDENTE À VIOLÊNCIA Surpreendentemente nesta oportunidade o legislador não se excedeu na cominação de penas à nova anatomia do crime de redução a condição análoga à de escravo ao contrário do que tem feito em todos os diplomas legais de natureza penal dos últimos tempos Limitouse a acrescer a pena de multa além de prever duas causas especiais de aumento majorantes mantendo cumulativamente a pena de reclusão de dois a oito anos Ressalva ademais a pena correspondente à violência quando esta constituir em si mesma infração penal Com efeito o crime pode ser praticado mediante violência grave ameaça ou fraude meios de execução que não se confundem com modo ou forma de execução estes são vinculados Tendo sido ressalvado o acréscimo da punição somente em relação à violência certamente a redução a condição análoga à de escravo absorve a ameaça e a fraude pelo princípio da consunção A pena privativa de liberdade foi mantida nos limites de dois a oito anos de reclusão como previa a redação anterior Foi acrescida no entanto a pena de multa além da correspondente à violência desde que convém que se registre citada violência constitua em si mesmo crime autônomo238 Nesse caso será adotado o sistema do cúmulo material de penas Repetindo a grave ameaça e a fraude se ocorrerem serão normalmente absorvidas pela infração disciplinada nesse dispositivo Configurandose qualquer das majorantes 2º a pena privativa de liberdade será elevada de metade Desnecessário lembrar que essas previsões são irretroativas com exceção do sujeito passivo especial que caracteriza uma espécie de abolitio criminis TRÁFICO DE PESSOAS XXVI Sumário 1 Considerações preliminares 2 Bens jurídicos tutelados 21 Bem jurídico tutelado no crime de redução a condição análoga à de escravo 22 Bens jurídicos tutelados no crime de tráfico de pessoas para fins sexuais 3 Sujeitos ativo e passivo 4 Tipo objetivo adequação típica 41 Elementares normativas da constituição típica 411 Mediante grave ameaça 412 Mediante violência 413 Mediante coação 414 Mediante fraude ou abuso 42 Elementares subjetivas do tipo penal finalidades específicas 421 Removerlhe órgãos tecidos ou partes do corpo 422 Submetê la a trabalho em condições análogas à de escravo ou a qualquer tipo de servidão 423 Adoção ilegal 424 Exploração sexual 5 Tipo subjetivo adequação típica 6 Consumação e tentativa 7 Classificação doutrinária 8 Sanção penal majorantes minorante e ação penal Tráfico de pessoas Art 149A Agenciar aliciar recrutar transportar transferir comprar alojar ou acolher pessoa mediante grave ameaça violência coação fraude ou abuso com a finalidade de I removerlhe órgãos tecidos ou partes do corpo II submetêla a trabalho em condições análogas à de escravo III submetêla a qualquer tipo de servidão IV adoção ilegal ou V exploração sexual Pena reclusão de 4 quatro a 8 oito anos e multa 1º A pena é aumentada de um terço até a metade se I o crime for cometido por funcionário público no exercício de suas funções ou a pretexto de exercêlas II o crime for cometido contra criança adolescente ou pessoa idosa ou com deficiência III o agente se prevalecer de relações de parentesco domésticas de coabitação de hospitalidade de dependência econômica de autoridade ou de superioridade hierárquica inerente ao exercício de emprego cargo ou função ou IV a vítima do tráfico de pessoas for retirada do território nacional 2º A pena é reduzida de um a dois terços se o agente for primário e não integrar organização criminosa Artigo incluído pela Lei n 13344 de 6 de outubro de 2016 1 CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES Em tempos de recessão de crise política econômica ética e até moral a única fonte que não diminui sua produção é a do parlamento nacional que edita leis penais criminalizadoras em quantidade absurda sem o correspondente aumento de vagas prisionais de melhoria nas condições do sistema penitenciário de melhora na qualidade de vida e segurança nas grandes cidades O legislador brasileiro como sempre faz mais uma vez legisla sempre em cima de casos concretos de episódios eventuais casuisticamente transformando o Código Penal em verdadeira colcha de retalhos basta acontecer um fato de repercussão social ou simplesmente que tenha repercussão midiática e imediatamente já se tem um projeto de lei no forno pronto para ser transformado em lei que independentemente da qualidade conveniência e oportunidade prolifera no parlamento brasileiro É mais fácil mais barato e mais cômodo para o Poder Público usar simbolicamente o Direito Penal como panaceia de todos os males editando novas leis penais e aumentando as respectivas sanções do que adotar políticas públicas ou tentar criar novos empregos mais escolas ampliar e qualificar a educação melhorar o atendimento à saúde enfim trabalhar com uma perspectiva a médiolongo prazo apostando na melhora da qualidade e das condições de vida para todos Em outros termos os poderes constituídos pretendem melhorar o País somente com a edição de mais leis penais muito mais rigorosas aprisionando centenas de milhares de pessoas inclusive antes do trânsito em julgado Ignoram o caos do sistema penitenciário brasileiro superlotado mantendo inclusive pessoas no interior das próprias viaturas policiais nessas hipóteses inúmeras delas ficam retidas sem poder desempenhar suas finalidades de transportar policiais rotineiramente pelas áreas conflituosas Alguns Estados estão autorizando a prisão de indivíduos condenados ou não em containers ante a superlotação dos presídios e nada se faz em termos de construir novas penitenciárias novos espaços menos desumanos que respeitem um mínimo da dignidade humana como exige o texto constitucional brasileiro O Estado do Rio Grande do Sul por sua vez passou a cogitar de prisões flutuantes em navios retroagindo à Idade Média como alternativa desesperada para suprir a crônica e notória falta de vagas Não faltará nessa linha quem sugira o retorno às galés com torturas e outros meios igualmente degradantes a despeito da proibição constitucional mas se o Poder Público atentasse para a Constituição Federal não obrigaria ao cumprimento de penas em presídios tão desumanos sucateados insalubres podres e contaminados por toda sorte de doenças infectocontagiosas violando o sagrado princípio elementar de respeitar a dignidade humana Nesse contexto eis que brota mais uma daquelas leis não apenas de má qualidade mas deficiente equivocada e em si mesma paradoxal a Lei n 133442016 que acrescentou o art 149A ao Código Penal criminalizando o tráfico de pessoas Na realidade a nova tipificação constante do art 149A é mais restrita que as previsões dos arts 149 231 e 231 A estes dois últimos revogados deixando a descoberto situações que antes eram melhor abrangidas pelos dois dispositivos revogados Tratase com efeito de uma forma de criminalização imprópria e assistemática desarmonizando mais uma vez o sistema adotado pelo legislador de 1940 que primou pela harmonia e sistematização do Código Penal de 1940 Com efeito tevese o cuidado de dividir a Parte Especial desse diploma legal em onze títulos quais sejam dos crimes contra a pessoa dos crimes contra o patrimônio dos crimes contra a propriedade imaterial dos crimes contra a organização do trabalho dos crimes contra o sentimento religioso e contra o respeito aos mortos dos crimes contra a dignidade sexual dos crimes contra a família dos crimes contra a incolumidade pública dos crimes contra a paz pública dos crimes contra a fé pública dos crimes contra a administração pública Referidos títulos foram classificados observandose a natureza da matéria a similaridade dos bens jurídicos tutelados enfim houve criteriosa sistematização em sua elaboração estrutural facilitando inclusive a localização temática dos institutos abordados Por outro lado o legislador contemporâneo determinado a ampliar a punição do crime de tráfico de pessoas com a nova lei deslocandoo para o capítulo que trata dos crimes contra a liberdade individual acabou esquecendo algumas causas especiais de aumento do mesmo crime que era tipificado nos arts 231 e 231A quais sejam 1 contra vítima menor de 18 anos ii vítima que por enfermidade ou deficiência mental não tem o necessário discernimento para a prática do ato iii emprego de violência grave ameaça ou fraude Ademais essas causas de aumento da lei revogada determinavam o aumento de metade da pena sem variação ao passo que as previstas na novatio legis autorizam o aumento variável de um terço até metade portanto em menor grau que a norma revogada previa A nova previsão legal cuja pretensão repetindo era ampliar a proteção e punição do crime de tráfico de pessoas incorre ainda em mais um erro grave pois contrariando a sua vontade ao revogar os arts 231 e 231A transforma referida infração penal em outra similar e menos grave com menor punição ainda que tenha cominado como penabase um ano acima da lei revogada Contudo essa punição superior é puramente ilusória pois se deixou de prever as majorantes especiais contidas nos incisos III e IV do art 234A as quais aumentavam a pena somente para as infrações constantes do VI Título da Parte Especial do Código Penal aliás onde se encontrava disciplinado o tráfico de pessoas interna e externamente para exploração sexual Essa majoração referida era a de metade se do crime resultar gravidez III b de um sexto até a metade se o agente transmite à vítima doença sexualmente transmissível de que sabe ou deveria saber ser portador IV Esta última previsão integra o capítulo das disposições gerais VII e é aplicável a todos os crimes do VI Título da Parte Especial quais sejam dos crimes contra a dignidade sexual não se estendendo a qualquer crime constante dos outros dez títulos do mesmo diploma legal Essas omissões revelam inegavelmente o desconhecimento da anatomia do Código Penal brasileiro não apenas por parte do legislador mas também do próprio Ministro da Justiça que subscreve o presente diploma legal Ora a omissão de todas essas causas especiais de aumento tanto aquelas constantes dos próprios artigos revogados como aquelas constantes das disposições gerais não previstas pela Lei n 133442016 torna a novel infração penal ao fim e ao cabo menos grave em relação aos dispositivos revogados A menor punição decorre não apenas do esquecimento dessas majorantes mas também da adoção de majorantes com previsão de menor punição além da inclusão da minorante constante do 2º que determina a redução de pena para primários e não integrantes de organização criminosa verbis A pena é reduzida de um a dois terços se o agente for primário e não integrar organização criminosa Nessa modalidade de crime dificilmente seus verdadeiros autores mandantes ou líderes são apanhados a maioria deles é primária e muitos não integram organização criminosa De notarse ademais que essa redução é imperativa isto é obrigatória não havendo portanto a possibilidade de o julgador deixar de aplicála quando se tratar de acusado primário e não integrante de organização criminosa 2 BENS JURÍDICOS TUTELADOS Bem jurídico relativamente a submeter a trabalho em condições análogas à de escravo inc II remete ao crime tipificado no art 149 deste Código Aliás trata se de nova previsão legal absolutamente desnecessária redundante e equivocada pois teria sido mais adequado e mais prudente simplesmente se fosse o caso acrescentar um parágrafo àquele dispositivo legal Com efeito o bem jurídico tutelado é o mesmo daquele contido no artigo anterior Nessa hipótese tutelase a liberdade individual isto é o status libertatis assegurado pela Constituição Federal Na verdade protegese a liberdade sob o aspecto éticosocial a própria dignidade do indivíduo que é igualmente elevada a dogma constitucional Reduzir alguém a condição análoga à de escravo fere acima de tudo o princípio da dignidade humana despojandoo de todos os seus valores éticosociais transformandoo em res no sentido concebido pelos romanos Relativamente à finalidade de servidão não há correspondente similar em nossa legislação penal Aliás embora não exista mais servidão por dívida podese considerar pela similitude como bens jurídicos tutelados os mesmos protegidos pelo crime de redução a condição análoga à de escravo Em relação à finalidade de adoção ilegal podese afirmar que esse fim especial mereceria um tipo penal específico quer por sua importância quer pela quantidade de sequestros que ocorrem no mundo todo com esse objetivo Tratase a rigor de norma penal em branco pois a adoção de menores é disciplinada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente ECA O objetivo dessa previsão legal é inegavelmente proteger os menores e as próprias famílias que resultam destruídas por esse tipo de criminalidade violenta desumana e tão frequente nos tempos atuais 21 BEM JURÍDICO TUTELADO NO CRIME DE REDUÇÃO A CONDIÇÃO ANÁLOGA À DE ESCRAVO O bem jurídico protegido nesse tipo penal é a liberdade individual isto é o status libertatis assegurado pela Carta Magna brasileira Na verdade protegese aqui a liberdade sob o aspecto éticosocial a própria dignidade do indivíduo também igualmente elevada ao nível de dogma constitucional Reduzir alguém a condição análoga à de escravo fere acima de tudo o princípio da dignidade humana despojandoo de todos os seus valores éticosociais transformandoo em res no sentido concebido pelos romanos Protegese igualmente a liberdade de autolocomoverse do indivíduo acrescida de outro valor preponderante que é o amorpróprio o orgulho pessoal a dignidade que todo indivíduo deve preservar enquanto ser feito à imagem e semelhança do Criador 22 BENS JURÍDICOS TUTELADOS NO CRIME DE TRÁFICO DE PESSOAS PARA FINS SEXUAIS Bem jurídico protegido relativamente ao crime de tráfico de pessoas é a moralidade pública sexual independentemente de tratarse de tráfico nacional ou internacional O bem jurídico protegido genericamente como ocorre com todos os crimes constantes do Título VI da Parte Especial do CP é a dignidade sexual do ser humano como parte integrante da personalidade do indivíduo que deve ser protegida dentro e fora do território nacional A despeito da inviabilidade de eliminar a prostituição e a exploração sexual mal que aflige a todos uns mais outros menos com a criminalização do tráfico de pessoas para essa finalidade se procura na impossibilidade de evitar a exploração sexual pelo menos restringir o seu exercício Com a Lei n 120152009 o legislador voltou a alterar o nomen juris do crime inserindo a finalidade do tráfico de pessoa qual seja para fim de exploração sexual Aliás na cabeça dos artigos revogados 231 e 231A inseriuse também a expressão ou outra forma de exploração sexual sem contudo excluir a prostituição aspectos que foram examinados naqueles dispositivos Por essa razão a sede adequada do crime de redução a condição análoga à de escravo é o capítulo que trata dos crimes que afetam a liberdade individual do cidadão dentro do I Título da Parte Especial do Código Criminal que agrupa os capítulos que tratam dos crimes contra a pessoa Ao passo que os crimes de tráfico de pessoas para fim de exploração sexual devem integrar como até então o VI Título da Parte Especial que disciplina exclusivamente os crimes contra a dignidade sexual Por isso a despeito de aqueles dois artigos terem sido revogados pela Lei n 133442016 decidimos manter o conteúdo de nossos comentários sobre eles lá no volume IV de nosso Tratado de Direito Penal na parte em que abordamos os crimes contra a dignidade sexual para onde remetemos o leitor 3 SUJEITOS ATIVO E PASSIVO Sujeito ativo do crime de tráfico de pessoa com a finalidade de submetêla a trabalho em condições análogas à de escravo ou mesmo submetêla a qualquer tipo de servidão remete à previsão do crime do artigo anterior qual seja redução a condição análoga à de escravo Nessas condições sujeito ativo pode ser qualquer pessoa não requerendo nenhuma qualidade ou condição particular se no entanto apresentar a qualidade de funcionário público e praticar o fato no exercício de suas funções poderá eventualmente configurar o crime de abuso de autoridade Lei n 489865 A relação que se estabelece entre os sujeitos do crime é como diz o texto legal análoga à existente entre o senhor e o escravo pois a liberdade deste paira sob o domínio do senhor e dono A referida Lei n 489865 abuso de autoridade foi revogada pela Lei n 13869 de 5 de setembro de 2019 a vigorar 120 dias após a sua publicação vacatio legis Sujeito passivo por sua vez também pode ser qualquer pessoa civilizada ou não sendo indiferente a idade raça sexo origem condição cultural ou capacidade jurídica especialmente na atualidade quando qualquer discriminação nesse sentido constitui crime de racismo art 5º XLII da CF e Lei n 945997 Determinados aspectos da liberdade são tão importantes que o próprio direito privado fora portanto do Direito Penal preocupouse em discipliná la Contudo a pessoa jurídica não pode ser sujeito passivo também desse tipo de crime na medida em que somente a criatura humana pode ser escravizada Sujeito ativo no tráfico de pessoas para fins de exploração sexual também pode ser qualquer pessoa independentemente do sexo embora geralmente seja praticado por homem e regra geral por mais de uma pessoa No dizer de Rogério Sanches Cunha qualquer pessoa pode praticar o delito em estudo seja atuando como empresário ou funcionário do comércio do sexo seja como consumidor do produto traficado239 Sujeito passivo igualmente no tráfico de pessoas para fins de exploração sexual pode ser tanto o homem quanto a mulher independentemente de sua honestidade sexual prostituídos ou não podendo inclusive tratarse de criança ou adolescente brasileiros ou estrangeiros No entanto Rogério Sanches Cunha lembra que antes da Lei n 120152009 havia doutrina exigindo que o ofendido apresentasse a condição de prostituta240 o que convenhamos era um grande equívoco 4 TIPO OBJETIVO ADEQUAÇÃO TÍPICA As condutas incriminadas no caput do art 149A são agenciar aliciar recrutar transportar transferir comprar alojar ou acolher pessoa como vítima do tráfico aqui criminalizado ou seja com a finalidade de obter qualquer das finalidades contidas nos seus cinco incisos Tratase por óbvio de crimes de ação múltipla ou de conteúdo variado ou seja se o agente praticar cumulativamente as condutas descritas no caput deste art 149A incorrerá em crime único Em outros termos estamos diante de um tipo penal misto alternativo não cumulativo Vejamos o significado de cada uma dessas condutas embora algumas delas não passem de sinônimos de outras a Agenciar significa intermediar servir de elo para conquistar adeptos ao objetivo proposto negociar com interessados etc b aliciar por outro lado significa atrair a simpatia envolver seduzir buscar a adesão de pessoas fazêlas interessarse pelo tráfico de pessoas e subrepticiamente conquistarlhes para se engajarem no projeto delituoso c recrutar tem o significado de selecionar pessoas reunilas agrupálas convocar interessados enfim para submeterse à prática desses crimes d transportar significa conduzir levar deslocar de um local para outro possíveis vítimas e transferir significa remover deslocar mudar de um lugar para outro nesse sentido não passa de sinônimo de transportar ou mesmo alterar a titularidade a posse ou a propriedade de algo f comprar por sua vez significa adquirir mediante pagamento subornar ou corromper alguém com dinheiro ou com favores para obter sua posse g alojar tem o sentido de hospedar abrigar dar abrigo acolher instalar em determinado lugar vítimas dessa infração penal e finalmente h acolher pessoas tem o sentido de aconchegar recepcionálas como vítimas do tráfico aqui criminalizado mediante grave ameaça violência coação fraude ou abuso com finalidades descritas nos incisos do caput do presente artigo Todas essas condutas tipificadas no art 149A não podem retroagir para alcançar fatos praticados antes de sua entrada em vigor ou seja antes do dia 20 de novembro de 2016 É indispensável por outro lado que o sujeito ativo de tais condutas tenha consciência de que se trata de pessoa traficada para um dos fins descritos nos incisos desse artigo Não se pode logicamente olvidar que todas as condutas são dolosas e sem a consciência de todos os elementos constitutivos do tipo penal o dolo não se aperfeiçoa Curiosamente o ato de vender a alguém para as mesmas finalidades equivocadamente não foi criminalizado na novel infração penal constituindo grande lacuna que não pode ser suprida por analogia tampouco por interpretação analógica Por fim a estrutura do presente tipo penal cria uma dificuldade interpretativa de sua constituição típica na medida em que transforma a essência da proibição legal que deveria ser o núcleo do tipo em finalidade especial deste representada pelos seus cinco incisos I removerlhe órgãos tecidos ou partes do corpo II submetêla a trabalho em condições análogas à de escravo III submetêla a qualquer tipo de servidão IV adoção ilegal ou V exploração sexual Dessa forma as examinaremos no âmbito da tipicidade objetiva como elementares subjetivas do tipo sem prejuízo de voltar ao tema sucintamente quando tratarmos da tipicidade subjetiva 41 ELEMENTARES NORMATIVAS DA CONSTITUIÇÃO TÍPICA Com a inclusão das elementares normativas na constituição típica mediante grave ameaça violência coação fraude restringese consideravelmente a abrangência típica das condutas descritas no caput na medida em que a ausência delas impede sua adequação típica ainda que de tráfico se trate As formas ou modos executórios acima mencionados são taxativos e não admitem interpretação analógica ou extensiva sob pena de violarse o princípio da taxatividade estrita da tipicidade e o da reserva legal A rigor o desconhecimento técnicodogmático do legislador e sua assessoria leva a inadmissíveis erros dessa natureza quando pretendendo agravar o tipo penal por qualquer razão v g atender as convenções e tratados internacionais acaba restringindo o seu alcance com a inclusão dessa espécie de elementares no tipo penal Quanto mais enriquecido de elementares normativosubjetivas na descrição típica mais limitada fica sua abrangência em razão de a conduta praticada não utilizar por exemplo esse tipo de violência A rigor não se pode nunca perder de vista a exigência legaldogmática da tipicidade estrita que exige que a execução da conduta incriminadapraticada abranja todas as suas elementares objetivas normativas e subjetivas constitutivas do tipo penal A lei utilizando as elementares normativas antes referidas estabelece as formas ou modos de realização do crime de tráfico de pessoas mediante grave ameaça violência coação fraude ou abuso Vejamos sinteticamente o significado de cada uma delas 411 MEDIANTE GRAVE AMEAÇA Constitui forma típica da violência moral é a vis compulsiva que exerce uma força intimidativa inibitória anulando ou minando a vontade e o querer do ofendido procurando assim inviabilizar eventual resistência da vítima Na verdade a ameaça também pode perturbar escravizar ou violentar a vontade da pessoa como a violência material A violência moral pode materializarse em gestos palavras atos escritos ou qualquer outro meio simbólico Mas a ameaça terá de ser grave isto é aquela ameaça que efetivamente imponha medo receio temor na vítima e que lhe seja de capital importância opondose a sua liberdade de querer e de agir O mal prometido a título de ameaça além de futuro e imediato deve ser determinado sabendo o agente o que quer impor Nesse sentido referindose à natureza do mal prometido Magalhães Noronha pontificava Compreendese que o mal deva ser determinado pois indefinível e vago não terá grandes efeitos coativos verossímil também ou seja que se possa realizar e não fruto de mera fanfarronice ou bravata iminente isto é suspenso sobre o ofendido nem em passado nem em futuro longínquo quando respectivamente não teria força coatora ou esta seria destituída do vigor necessário inevitável pois caso contrário se o ofendido puder evitálo não se intimidará dependente via de regra da vontade do agente já que se depende da de outrem perderá muito de sua inevitabilidade241 Enfim esses são os requisitos que em tese a ameaça de mal ou dano deve apresentar Não se trata de rol taxativo ou numerus clausus podendo no caso concreto apresentarse alguns e outros não sem desnaturar a gravidade da ameaça É indispensável que a ameaça tenha idoneidade intimidativa isto é que tenha condições efetivas de constranger a vítima Ao contrário do que ocorre com o crime de ameaça no crime de tráfico de pessoas não é necessário que o mal prometido seja injusto sendo suficiente que injusta seja a pretensão ou a forma de obtêla A injustiça do mal não se encerra em si mesma mas deverá relacionarse ao fim pretendido e à forma de consegui lo O mal pode ser justo não é o caso mas o fundamento que leva o agente a prometêlo ou o método utilizado podem não sêlo e na hipótese não o é 412 MEDIANTE VIOLÊNCIA O termo violência tecnicamente pode abranger tanto a violência física como a violência moral grave ameaça mas a impropriedade técnicolegislativa levou à divisão de seu tradicional significado separando a violência física da violência moral O termo violência portanto da forma que é empregado no texto legal que tratou separadamente da grave ameaça significa a força física a força material a vis corporalis com a finalidade de vencer a resistência da vítima Essa violência física pode ser produzida pela própria energia corporal do agente que no entanto poderá preferir utilizar outros meios como fogo água energia elétrica choque gases etc A violência pode inclusive ser empregada através de omissão como por exemplo submetendo o ofendido à fome ou sede deixando de alimentálo ou darlhe de beber com a finalidade de fazêlo ceder à vontade do agente 413 MEDIANTE COAÇÃO A coação a que se refere este artigo só pode ser a coação irresistível que é por sua vez a coação moral pois não pode ser a coação física na medida em que também se utilizou a locução mediante violência que não deixa de ser uma espécie de coação física Coação moral por sua vez é a conhecida grave ameaça que igualmente foi prevista no tipo penal Constatase portanto que a inclusão da elementar coação antecedida das elementares grave ameaça e violência é absolutamente desnecessária por sua arrogante redundância que agride de forma reprovável o nosso vernáculo Enfim coação irresistível é tudo o que pressiona a vontade impondo determinado comportamento eliminando ou reduzindo o poder de escolha do coagido Consequentemente tratase da coação moral Na coação moral irresistível existe vontade embora seja viciada ou seja não é livremente formada pelo agente Nas circunstâncias em que a ameaça é irresistível não é exigível que o agente se oponha a essa ameaça que tem de ser grave para se manter em conformidade com o Direito Não é indispensável que a força empregada seja irresistível basta que seja idônea para coagir a vítima a fazer ou não fazer o que o sujeito ativo quer Por fim repetindo esta modalidade ou forma de execução do crime mediante coação é absolutamente desnecessária inócua e redundante pois já está absorvida tanto pela violência como pela ameaça igualmente prevista no texto legal Nesse sentido subscrevemos venia concessa a concepção sempre lúcida de Rogério Sanches242 verbis A coação constante no tipo penal ficou redundante pois se ajusta ou à grave ameaça coação moral ou à violência coação física Se a intenção era ampliar para alcançar a chantagem emocional o legislador deveria terse valido da elementar qualquer forma de coação 414 MEDIANTE FRAUDE OU ABUSO Por fim o legislador contemporâneo adota ainda como forma ou modo da prática do crime de tráfico de pessoas a utilização ou fraude ou abuso a qual passamos a examinar Fraudar é usar de meio ou modo fraudulento isto é ardiloso insidioso artificioso na realização de qualquer ato do procedimento licitatório Fraude é o engodo o ardil o artifício que engana que ludibria e que desorienta qualquer ser humano Mas para que a fraude se caracterize como tal deve ter idoneidade para enganar alguém interessado em relacionarse com o agente ou acordar qualquer negociação da qual este possa aproveitarse e transformar em tráfico de pessoas Fazse necessário o emprego de artifícios e estratagemas idôneos que criem uma situação de fato ou uma disposição de circunstâncias que torne insuperável o erro de pretensa vítima que em razão do comportamento fraudulento seja levada a interpretar erradamente o relacionamento negociação ou qualquer forma de contato com o sujeito ativo que a transforme em vítima do tráfico de pessoas Em outros termos é indispensável que a conduta fraudulenta seja capaz de enganar ou de ludibriar a provável vítima sob pena de não se configurar a dita fraude Por fim em clara e nova redundância o legislador adota ainda como forma ou modo de execução das condutas tipificadas o abuso mesmo como sinônimo ou equivalente à fraude como a ação de prevalecerse da inexperiência paixão ou necessidade do interessado para induzilo a erro pela persuasão ou pela fraude à prática de ato suscetível de produzir efeitos prático jurídicos quais sejam concretizar a finalidade de submetêlo a algum dos fins declinados no tipo penal 42 ELEMENTARES SUBJETIVAS DO TIPO PENAL FINALIDADES ESPECÍFICAS O rol dos cinco incisos do art 149A é taxativo quanto às finalidades das condutas incriminadas em seu caput e não admite interpretação analógica ou extensiva para darlhes abrangência maior em respeito à tipicidade estrita e ao princípio da reserva legal No entanto convém destacar que referidas finalidades todas constituem normas penais em branco necessitandose recorrer a outras previsões legais que as complementem 421 REMOVERLHE ÓRGÃOS TECIDOS OU PARTES DO CORPO Tratase de norma penal em branco pois não define nada a respeito da remoção de órgãos tecidos ou partes do corpo dependendo consequentemente de norma complementar contida em outro diploma legal Com efeito a Lei n 943497 disciplina cuidadosamente a remoção de órgãos tecidos ou partes do corpo inclusive criminalizando condutas que desrespeitem essa normativa243 Referida lei autoriza essa remoção em algumas hipóteses como por exemplo post mortem para transplante ou tratamento desde que devidamente diagnosticada a morte encefálica por dois médicos não integrantes da equipe transplantadora art 3º A mesma lei autoriza pessoas capazes maiores ou emancipadas a dispor gratuitamente de órgãos tecidos ou partes do corpo para as mesmas finalidades acima244 mencionadas quais sejam para fins terapêuticos ou transplantes em cônjuge ou parentes consanguíneos até o quarto grau inclusive Contudo a disposição de órgãos ou partes do corpo enquanto vivo necessita de autorização circunstanciada ou seja especificando o local de retirada de tecido quais os órgãos ou parte do corpo objeto da doação e preferencialmente por escrito diante de testemunhas Permitese ainda essa mesma disposição em favor de terceiros mas nesse caso depende de autorização judicial e em se tratando de pessoa viva limitase à doação de órgãos duplos de parte de órgãos tecidos ou parte do corpo cuja retirada não impeça o organismo do doador de continuar vivendo sem risco para a sua integridade e não represente grave comprometimento de suas aptidões vitais e saúde mental e ademais não lhe cause mutilação ou deformação inaceitável além de corresponder a uma necessidade terapêutica comprovadamente indispensável à pessoa receptora art 9º 3º 422 SUBMETÊLA A TRABALHO EM CONDIÇÕES ANÁLOGAS À DE ESCRAVO OU A QUALQUER TIPO DE SERVIDÃO Igualmente na nossa concepção estamos diante de outra norma penal em branco ou seja essa finalidade do novel crime de tráfico de pessoas remete intencionalmente ou não ao crime descrito no artigo anterior art 149 que se ocupa do crime de redução a condição análoga à de escravo O Código Penal de 1830 que vigorou no período da escravidão no Brasil punia a escravidão de homem livre e definia esse crime nos seguintes termos Reduzir à escravidão pessoa livre que se achar em posse de sua liberdade Como se percebe referido Código cometia digamos uma impropriedade técnica confundindo uma situação jurídica que é a escravidão com uma situação fática que é alguém ser reduzido a condição semelhante à de escravo O Código Penal de 1890 por sua vez desconheceu a escravidão fora revogada havia dois anos completamente essa figura delituosa não lhe fazendo qualquer referência a despeito de o Código Zanardelli um ano mais velho disciplinála art 145 O Código Penal de 1940 a exemplo do Código Rocco de 1930 retomou a criminalização dessa conduta com terminologia todavia mais adequada in verbis Reduzir alguém a condição análoga à de escravo art 149 No entanto convém destacar com o advento da Lei n 108032003 enumeraramse taxativamente os comportamentos que caracterizam o crime de redução a condição análoga à de escravo vinculandoo às modalidades de conduta descritas no próprio tipo penal Com efeito a partir dessa lei a redução a condição análoga à de escravo pode ser cometida através das seguintes condutas modos de execução a sujeitar a vítima a trabalhos forçados b submetêla a jornada exaustiva c submetêla a condições degradantes de trabalho d restringir por qualquer meio sua locomoção em razão de dívida contraída com o empregador ou preposto E ainda o 1º acrescenta outras duas condutas e cercear o uso de qualquer meio de transporte por parte do trabalhador com o fim de retêlo no local de trabalho f manter vigilância ostensiva no local de trabalho ou se apoderar de documentos ou objetos pessoais do trabalhador com o fim de retêlo no local de trabalho Criase portanto um crime de forma vinculada alternativa antes era crime de forma livre Na verdade há limitação estrita aos modos de execução que estão vinculados e não aos meios que continuam livres lá no art 149 e portanto limitados aqui no crime de tráfico de pessoas como demonstramos em outro tópico à tipificação das condutas elencadas exaustivamente no texto legal no art 149 do mesmo Código Penal Essa é uma questão interessante e certamente haverá muito debate na doutrina e na jurisprudência sobre os modos ou formas de execução do tráfico de pessoa quanto à finalidade de submetêla a trabalho em condições análogas à de escravo Considerando a lacunosa previsão do art 149A e a consequente remissão ao artigo anterior afinal estará igualmente vinculado aos modos de execução previstos nesse dispositivo antigo ou violando a tipicidade estrita admitiria uma modalidade de execução livre Ou seja importaria apenas uma parte da previsão daquele dispositivo e se ignoraria sua parte restritiva limitação do modus operandi Ademais também convém lembrar que a novel infração a despeito de utilizar oito verbos nucleares olvidouse do vender cuja execução se houver será atípica Assim por exemplo no caso hipotético de uma jovem vendida a determinado harém oriental não se tipificará o crime de redução a condição análoga à de escravo se não se adequar a pelo menos um dos modos de execução contidos naquele dispositivo legal tampouco na nova redação do mesmo tipo penal tampouco se tipificará esse crime de tráfico de pessoas pela ausência do verbo vender em seu rol exaustivo e exaustante de verbos nucleares Por essas razões numa primeira reflexão parecenos que à míngua de previsão legal o modus operandi do novo tráfico de pessoas para fins de submissão a trabalho em condições análogas à de escravo deve observar a limitação constante do art 149 deste Código E relativamente à conduta de vender a vítima para todas as hipóteses dos cinco incisos esbarra na atipicidade dessa ação pela ausência de previsão legal Este tipo penal prevê ainda como uma das finalidades submeter a qualquer tipo de servidão inc III No entanto o Brasil aboliu a escravidão lá no final século XIX e portanto a existência de qualquer restrição à liberdade similar à escravidão ou tratamento análogo a esta v g servidão importará em redução a condição análoga à de escravo E nessas circunstâncias não vemos razão para distinguir escravidão ou servidão no ordenamento jurídico brasileiro Em sentido semelhante assevera Rogério Sanches Cunha245 verbis Se todavia cotejarmos as formas como o delito do art 149 pode ser cometido com as definições de servidão acima transcritas art 1º da Convenção veremos que as hipóteses de servidão estão inseridas no âmbito da redução a condição análoga à de escravo Apesar da Convenção no art 7º distinguir para os seus próprios efeitos a escravidão da servidão devemos ter em mente que suas disposições são destinadas também a países que contemplam a escravidão como situação de direito ou seja que admitam a existência efetiva de escravos tratados como propriedade alheia Como já destacamos no entanto não há no Brasil a condição de escravo razão pela qual pensamos não ser cabível a distinção Por essas razões não há a menor necessidade de desenvolvermos longos comentários sobre esse instituto repetido sem qualquer sentido em nosso ordenamento jurídico 423 ADOÇÃO ILEGAL Certamente a pretensão das condutas incriminadas neste dispositivo legal ao elencar entre elas a adoção ilegal não é referirse somente à adoção ilegal de menores embora estes sejam os principais destinatários dessa modalidade da conduta criminosa Nesse sentido com acerto destaca Rogério Sanches verbis Não se há de negar porém que a adoção ilegal de menores mediante tráfico de pessoa representaria a esmagadora maioria dos casos Isso em virtude do complexo processo de adoção de crianças e adolescentes permeado por regras que visam à proteção do adotado regras estas que não se repetem na adoção de adultos a não ser no que se refere a diretrizes como a diferença mínima de idade entre adotante e adotado e a proibição de adoção de descendentes por ascendentes e entre irmãos246 O formalismo burocratizante do direito de família em especial quanto à filiação e principalmente quanto à adoção de menores bem como a necessária precaução e a indispensável investigação comparativa sobre as condições e reais interesses dos adotantes têm criado grandes dificuldades na concretização do ato de adotar legalmente menores em nosso país Com essa indesejável mas de certa forma inevitável burocracia para a adoção de menores os grandes prejudicados são indiscutivelmente os próprios menores que esperam por uma adoção legítima e a conquista de um lar e uma família que muitos deles nunca tiveram e por vezes a maioria deles também acaba não conseguindo via adoção O resultado mais negativo e indesejável decorrente em grande parte dessa realidade burocratizante é o surgimento ou ampliação do mercado negro da adoção irregular e ilegal de menores patrocinada não raro por organizações criminosas inclusive internacionais Ainda que timidamente podese afirmar este tipo penal ao criminalizar como uma das finalidades proibidas por este dispositivo penal a adoção ilegal de menores reforça a proteção que o Estatuto da Criança e do Adolescente ECA Lei n 806990 dispensa a essa temática Referido estatuto preocupado em proteger a vida a liberdade e a integridade do menor disciplina dois tipos penais que não levam o mesmo nomen juris deste tipo penal mas que com outros elementos constitutivos têm basicamente a mesma finalidade justificandose por isso essa referência Com efeito a Lei n 806990 em seu art 238 criminaliza a conduta de Prometer ou efetivar a entrega de filho ou pupilo a terceiro mediante paga ou recompensa Pena reclusão de 1 um a 4 quatro anos e multa Parágrafo único Incide nas mesmas penas quem oferece ou efetiva a paga ou recompensa Guardadas as proporções e sendo condescendente no exame da taxatividade da tipicidade referido dispositivo disciplina uma espécie sui generis do crime de reduzir a condição análoga à de escravo pois desde que a escravidão foi abolida em nosso país vender alguém como res é dispensarlhe tratamento semelhante ao que davam no seu tempo aos escravos Na verdade na dicção do artigo em exame filho ou pupilo são vendidos como mercadoria ora essa disponibilidade do filho ou pupilo incluindo a traditio é o exemplo mais eloquente de reduzir alguém a condição análoga à de escravo Esse dispositivo a nosso juízo deveria ser mais abrangente pois como se constata tratase de crime próprio isto é só podem praticálo o pai ou o tutor Quaisquer outras pessoas que realizem a mesma conduta descrita de prometer ou entregar criança a terceiro mediante paga ou recompensa não incidirá nas sanções ali cominadas Por fim para suprir pelo menos em parte a lacuna que acabamos de apontar a mesma Lei n 806990 em seu art 239 tipificando agora um crime comum isto é que pode ser praticado por qualquer pessoa estabelece Promover ou auxiliar a efetivação de ato destinado ao envio de criança ou adolescente para o exterior com inobservância das formalidades legais ou com o fito de obter lucro Cominalhe com justiça digase de passagem pena bem mais elevada reclusão de quatro a seis anos e multa Permanece contudo a lacuna a que nos referimos se a promoção ou o auxílio limitaremse ao envio de menores para locais que não extrapolem as fronteiras do território nacional O crime sob exame pode concorrer com outros como por exemplo lesão corporal estupro rapto etc No entanto não será possível o concurso com os crimes contra a liberdade pois estes serão absorvidos por ele No magistério de Florian247 é natural que a redução a condição análoga à de escravo absorva qualquer outro crime contra a liberdade pois se apresenta como uma privação sintética integral profunda da liberdade do indivíduo 424 EXPLORAÇÃO SEXUAL A Lei n 133442016 não define qual o sentido que pretende dar à locução exploração sexual e dessa forma remete inevitavelmente para o Título VI da Parte Especial o qual cuida dos crimes contra a dignidade sexual onde disciplina em alguns dispositivos dentre outros temas também a exploração sexual A grande questão passa a ser afinal qual o sentido que o legislador quis atribuir ao vocábulo exploração sexual especialmente sem sequer tocar no termo prostituição Como destaca Luiz Flávio Gomes o comércio que tem como objeto o sexo privado entre maiores que conta com conotação positiva em razão da segurança da higiene etc não é a mesma coisa que exploração sexual que tem conotação negativa e aproveitamento fruição de uma debilidade etc248 No entanto neste art 229 do Código Penal o legislador utiliza exploração sexual repetindo com o mesmo significado de prostituição que nada mais é que o comércio carnal exercido livremente pela prostituta ou pelo prostituído especialmente quando se observa que o próprio tipo penal admite que essa prática configura o crime mesmo que não haja intuito de lucro Logo exploração sexual neste dispositivo legal tem o mesmo significado que manter local para o exercício da prostituição alheia Nada mais Ou é assim ou o exercício de prostituição não configura exploração sexual e consequentemente sua exploração está liberada A situação contudo é diferente nos demais dispositivos que utilizam a locução prostituição ou outra forma de exploração sexual deixando claro que se trata de exploração sexual distinta da prostituição tal como tradicionalmente conhecida dandolhe por conseguinte conotação mais abrangente É curioso observar que o legislador penal cheio de pruridos neste dispositivo evitou usar o termo prostituição embora trate especificamente dela no entanto libertou se desse deliberado preconceito moralista e o utilizou normalmente no artigo seguinte no qual criminaliza o rufianismo O legislador na verdade abusou da utilização do vocábulo exploração sexual empregandoo em sentidos distintos arts 218B 228 229 231 231A embora não tenha declinado com alguma clareza qual o significado que lhe atribui em cada hipótese Pelo menos neste art 229 emprega a expressão exploração sexual com o significado de prostituição comércio carnal ou sexual e esta não mudou seu sentido ao longo dos últimos dois milênios A conotação enfim nos demais dispositivos legais mencionados com a locução ou outra forma de exploração sexual atribui à exploração sexual um significado distinto de prostituição outra forma para abranger situações em que o paciente não se entrega livremente à prostituição mas por alguma razão ou de alguma forma é levado ou constrangido a entregarse à prática de atos de libidinagem descaracterizando pelo menos em sentido estrito o exercício da conhecida prostituição em sua concepção tradicional Dito de outra forma em uma visão mais abrangente reconhece situação em que a vítima é submetida à prática de atos de libidinagem independentemente de caracterizarem se como prostituição em seu sentido estrito Busca o legislador com essa forma distinta impedir que qualquer prática de libidinagem desde que explorada isto é contrariando a vontade da vítima possa ser abrangida por essa proibição legal Enfim como a Lei n 133442016 foi lacônica na invocação da elementar exploração sexual adota o sentido dado pelo art 229 do CP isto é abrangendo toda e qualquer espécie de exploração sexual inclusive prostituição e pedofilia 5 TIPO SUBJETIVO ADEQUAÇÃO TÍPICA Tratase a rigor de uma tipificação de crime sui generis anormal inadequada e imprópria pois além de incluir uma série de condutas típicas centrais por si sós suficientemente idôneas para serem o núcleo central do tipo penal é complementada com a descrição de cinco finalidades específicas alternativas as quais na estrutura típica tradicional representariam somente o especial fim de agir qual seja o elemento subjetivo especial do injusto que não se confunde como o dolo embora o complemente e o aperfeiçoe A rigor da forma como está posta a descrição constitutiva do tipo penal os especiais fins de agir confundemse com a própria essência do tipo penal constituindo uma dupla função qual seja de elementares subjetivas do tipo e ao mesmo tempo representando o especial fim de agir integrando o elemento subjetivo especial do injusto Por isso é dessa forma que devem ser analisadas O elemento subjetivo orientador das condutas descritas como nucleares neste tipo penal agenciar aliciar recrutar transportar transferir comprar alojar ou acolher pessoa como vítima do tráfico aqui criminalizado é o dolo constituído pela vontade dirigida à prática de qualquer delas e com a consciência de que a pessoa traficada vai exercer uma das finalidades relacionadas nos cinco incisos que acompanham o caput deste artigo Referidas finalidades são alternativas e não cumulativas O eventual exercício futuro de mais de uma dessas finalidades não o transforma em tipo misto cumulativo Contudo é indispensável que o sujeito ativo tenha consciência da finalidade do tráfico de pessoa sob pena de incorrer em erro de tipo A nosso juízo o elemento subjetivo especial do tipo pode ser objeto de longa discussão diante da redação utilizada pelo legislador que não se insere naquelas fórmulas tradicionais conhecidas de todos Contudo a sustentação de que tal elemento subjetivo se faz presente no tipo penal em exame não é desarrazoada e em nossa concepção está representada pelas elementares contidas nos respectivos incisos quais sejam com a finalidade de I removerlhe órgãos tecidos ou partes do corpo II submetêla a trabalho em condições análogas à de escravo III submetêla a qualquer tipo de servidão IV adoção ilegal ou V exploração sexual cujos significados já examinamos acima Enfim o resultado das condutas praticadas deve ser abrangido pelo dolo do agente enquanto o elemento subjetivo especial do injusto existe ao lado do dolo como momento geral pessoalsubjetivo daquele que dão colorido num determinado sentido ao conteúdo éticosocial da ação Nessa linha examinando o elemento subjetivo especial do injusto tivemos oportunidade de afirmar na realidade o especial fim ou motivo de agir embora amplie o aspecto subjetivo do tipo não integra o dolo nem com ele se confunde uma vez que como vimos o dolo esgotase com a consciência e a vontade de realizar a ação com a finalidade de obter o resultado delituoso ou na assunção do risco de produzilo O especial fim de agir que integra determinadas definições de delitos condiciona ou fundamenta a ilicitude do fato constituindo assim elemento subjetivo do tipo de ilícito de forma autônoma e independente do dolo A denominação correta por isso é elemento subjetivo especial do tipo ou elemento subjetivo especial do injusto que se equivalem porque pertencem à ilicitude e ao tipo que a ela corresponde249 Não teria sentido criminalizar o tráfico de pessoas e exigir que o crime somente se configurasse após decorrido tempo suficiente para se comprovar que as vítimas efetivamente passaram a ser exploradas sexualmente ou exercer a prostituição Assim considerando que as elementares contidas no final do caput cinco incisos configuram elemento subjetivo especial do tipo com a simples realização de qualquer das oito condutas representadas pelos verbos nucleares agenciar aliciar recrutar transportar transferir comprar alojar ou acolher pessoa com o fim especial descrito em qualquer dos cinco incisos estará consumado o crime independentemente de as vítimas serem exploradas ou não 6 CONSUMAÇÃO E TENTATIVA Consumase o crime de tráfico de pessoas mediante qualquer dos meios enunciados grave ameaça violência coação fraude ou abuso com a prática de uma ou mais das condutas descritas no caput deste artigo agenciar aliciar recrutar transportar transferir comprar alojar ou acolher pessoa com a finalidade de I removerlhe órgãos tecidos ou partes do corpo II submetêla a trabalho em condições análogas à de escravo III submetêla a qualquer tipo de servidão IV adoção ilegal ou V exploração sexual Para a ocorrência da consumação é desnecessário o exercício efetivo de qualquer dessas finalidades que se ocorrer constituirá apenas o exaurimento do crime A tentativa é pelo menos em tese admissível a despeito da dificuldade prática de comprovála especialmente ante a existência do elemento subjetivo especial do injusto como afirmamos acima 7 CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA Tratase de crime comum não exige qualquer condição ou qualidade especial do sujeito ativo formal na medida em que se consuma com a simples conduta nuclear independentemente de a finalidade pretendida concretizarse bastando que essa tenha sido a finalidade do tráfico de forma vinculada só pode ser praticado pelas formas descritas no tipo penal quais sejam mediante grave ameaça violência coação fraude ou abuso Por isso na execução de tráfico de pessoas sem a utilização de alguma dessas formas haverá inadequação típica Tratase a rigor de uma limitação típica imposta pela equivocada composição descritiva da conduta incriminada deficiência técnica do legislador comissivo todas as oito condutas nucleares implicam ação positiva do agente instantâneo ação e resultado encontramse próximos um do outro muitas vezes praticamente concomitantes permanente nas modalidades de transportar transferir acolher e alojar cuja consumação se protrai no tempo possibilitando a prisão em flagrante enquanto perdurar a ação plurissubsistente tratase de condutas que podem ter sua fase executória interrompida implicando não raro um certo caráter de habitualidade embora não possa ser definido como crime habitual 8 SANÇÃO PENAL MAJORANTES MINORANTE E AÇÃO PENAL A pena cominada ao novel crime de tráfico de pessoas é reclusão de quatro a oito anos e multa As qualificadoras que já haviam sido substituídas por majorantes foram novamente alteradas pela Lei n 133442016 e resultaram no seguinte segundo o 1º a pena é aumentada de um terço até a metade se I o crime for cometido por funcionário público no exercício de suas funções ou a pretexto de exercêlas II o crime for cometido contra criança adolescente ou pessoa idosa ou com deficiência III o agente se prevalecer de relações de parentesco domésticas de coabitação de hospitalidade de dependência econômica de autoridade ou de superioridade hierárquica inerente ao exercício de emprego cargo ou função ou IV a vítima do tráfico de pessoas for retirada do território nacional No entanto o legislador que açodadamente revogou os arts 231 e 231A esqueceuse de incluir as seguintes causas de aumento majorantes as quais constavam dos dispositivos revogados 2º aplicáveis quando I a vítima é menor de dezoito anos II a vítima por enfermidade ou deficiência mental não tem o necessário discernimento para a prática do ato III se o agente é ascendente padrasto madrasta irmão enteado cônjuge companheiro tutor ou curador preceptor ou empregador da vítima ou se assumiu por lei ou outra forma obrigação de cuidado proteção ou vigilância Por outro lado a quarta causa de aumento que constava nos dois artigos revogados IV há emprego de violência grave ameaça ou fraude foi deslocada equivocadamente para a própria definição do crime caput perdendo sua natureza ou característica de majorar a penabase para integrála desde logo Além da própria restrição que esse movimento anatômico cria pois reduz a abrangência da conduta tipificada condutas praticadas sem violência ou grave ameaça não serão mais típicas diminui sua punição pois deixa de incidir sobre a pena original para majorála Por fim a nova previsão legal cuja pretensão era ampliar a proteção e punição do crime de tráfico de pessoas equivocase novamente pois contrariando a sua vontade ao revogar os arts 231 e 231A transforma referida infração penal em outra similar e menos grave com menor punição ainda que tenha cominado como penabase um ano acima da lei revogada Contudo essa cominação superior é puramente ilusória pois deixou de prever as majorantes especiais contidas nos incisos III e IV do art 234A as quais aumentavam a pena a de metade se do crime resultar gravidez III b de um sexto até a metade se o agente transmite à vítima doença sexualmente transmissível de que sabe ou deveria saber ser portador IV Esta última previsão integra o capítulo das disposições gerais VII e é aplicável a todos os crimes do VI Título da Parte Especial quais sejam dos crimes contra a dignidade sexual não se estendendo a qualquer crime constante dos outros dez Títulos desse diploma legal Essas omissões revelam inegavelmente o desconhecimento da anatomia do Código Penal brasileiro não apenas por parte do legislador mas também do próprio Ministro da Justiça que subscreve o presente diploma legal Ora a omissão de todas essas causas especiais de aumento tanto aquelas constantes dos próprios artigos revogados como aquelas constantes das disposições gerais não previstas pela Lei n 133442016 torna a novel infração penal ao fim e ao cabo menos grave em relação aos dispositivos revogados A menor punição decorre não apenas do esquecimento dessas majorantes mas também pela adoção de majorantes com previsão de menor punição além da inclusão da minorante constante do 2º deste artigo que determina a redução de pena para primários e não integrantes de organização criminosa A ação penal finalmente é pública incondicionada isto é não depende de qualquer condição ou manifestação da vítima ou de seu representante legal para a sua instauração Como qualquer ação penal pública admite queixa subsidiária da denúncia se houver inércia do Ministério Público em oferecêla no prazo legal VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO XXVII Sumário 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado 21 Definição jurídicopenal de domicílio 22 Definição jurídicopenal de casa 3 Sujeitos ativo e passivo 4 Tipo objetivo adequação típica 41 Formas de entrada ou permanência francas astuciosas ou clandestinas 5 Tipo subjetivo adequação típica 6 Consumação e tentativa 7 Classificação doutrinária 8 Formas qualificadas tipos derivados 9 Formas majoradas causas de aumento 10 Invasão de domicílio e conflito aparente de normas subsidiariedade 11 Causas de exclusão da antijuridicidade 111 Excludentes especiais 112 Novas excludentes constitucionais 113 Excludentes gerais 12 Pena e ação penal Seção II Dos Crimes contra a Inviolabilidade do Domicílio Violação de domicílio Art 150 Entrar ou permanecer clandestina ou astuciosamente ou contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito em casa alheia ou em suas dependências Pena detenção de 1 um a 3 três meses ou multa 1º Se o crime é cometido durante a noite ou em lugar ermo ou com o emprego de violência ou de arma ou por duas ou mais pessoas Pena detenção de 6 seis meses a 2 dois anos além da pena correspondente à violência 2º Aumentase a pena de um terço se o fato é cometido por funcionário público fora dos casos legais ou com inobservância das formalidades estabelecidas em lei ou com abuso do poder 3º Não constitui crime a entrada ou permanência em casa alheia ou em suas dependências I durante o dia com observância das formalidades legais para efetuar prisão ou outra diligência II a qualquer hora do dia ou da noite quando algum crime está sendo ali praticado ou na iminência de o ser 4º A expressão casa compreende I qualquer compartimento habitado II aposento ocupado de habitação coletiva III compartimento não aberto ao público onde alguém exerce profissão ou atividade 5º Não se compreendem na expressão casa I hospedaria estalagem ou qualquer outra habitação coletiva enquanto aberta salvo a restrição do n II do parágrafo anterior II taverna casa de jogo e outras do mesmo gênero 1 CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES O Código Criminal do Império 1830 foi dos primeiros diplomas legais a criminalizar a entrada na casa alheia com critério extensivo nos moldes em que afinal veio a ser prevista nas legislações modernas O Código Penal de 1890 em linhas gerais adotou a orientação do diploma anterior mas a exemplo do Código Zanardelli de 1889 incluiuo entre os crimes contra a liberdade individual O atual Código não discrepou do anterior adotando porém fórmulas mais explícitas e com conteúdos mais profundos além de tecnicamente ser mais preciso Embora a segunda seção do capítulo dos crimes contra a liberdade individual ao referirse a Dos crimes contra a inviolabilidade do domicílio sugira uma pluralidade de infrações acaba tipificando somente uma infração penal sob a rubrica violação de domicílio com uma forma simples e outra qualificada nos seguintes termos Entrar ou permanecer clandestina ou astuciosamente ou contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito em casa alheia ou em suas dependências A figura qualificada é a seguinte Se o crime é cometido durante a noite ou em lugar ermo ou com o emprego de violência ou de arma ou por duas ou mais pessoas 2 BEM JURÍDICO TUTELADO O bem jurídico protegido nesse tipo penal continua sendo a liberdade individual ou seja o status libertatis na sua expressão mais elementar que é a inviolabilidade domiciliar a invulnerabilidade do lar que é o lugar mais recôndito que todo ser humano deve possuir para encontrar paz tranquilidade e segurança junto aos seus familiares A intimidade e a privacidade que são aspectos da liberdade individual assumem dimensão superior no recesso do lar e aí mais que em qualquer outro lugar necessitam de irrestrita tutela legal justificandose inclusive a proteção constitucional art 5º X Em sentido semelhante manifestase Cleunice Valentim afirmando Assim inexistindo na nossa atual legislação a conduta penal de violação da intimidade melhor aceitar que em conjunto com outros preceitos legais a inviolabilidade da casa o respeito à intimidade à vida privada e à integridade física e moral visam a proteger a intimidade pessoal e a vida privada250 A variedade terminológica para definir o bem jurídico tutelado inviolabilidade da casa da liberdade individual da tranquilidade doméstica não tem o condão de alterar a natureza do bem tutelado que é a proteção da liberdade da paz e da segurança da célula familiar ou na feliz expressão da Constituição Federal do asilo inviolável A criminalização da violação de domicílio objetiva proteger a moradia isto é o lugar que o indivíduo escolheu para a sua morada para o seu repouso e de sua família o bem jurídico é a liberdade e a privacidade individualfamiliar a que todo indivíduo tem direito e é dever do Estado garantirlhe essa inviolabilidade ou seja o direito de cada um viver livre de qualquer intromissão no seu lar na sua casa na sua morada Aliás nesse sentido domicílio casa ou suas dependências é a emanação da própria personalidade do indivíduo e instrumento necessário para a completa manifestação da liberdade individual Como advertia Hungria na violação de domicílio o que ressai como momento característico é que o agente se põe ilicitamente em contraste com a vontade do sujeito passivo ofendendolhe a liberdade ou direito de estar imune da perturbação de estranho no delimitado âmbito sic de sua vida privada251 Na verdade o Código Penal aqui não protege a posse detenção ou propriedade mas a privacidade doméstica caso contrário teria de criminalizar também a violação de casa desabitada252 Isso não significa contudo que casa desabitada seja res nullius e que não tenha proteção jurídicopenal não a mesma proteção que se dá à casa habitada enquanto asilo inviolável do cidadão mas a invasão daquela dependendo das circunstâncias poderá constituir algum crime contra o patrimônio No entanto se houver invasão de casa habitada cujos moradores encontremse ausentes tipificará o crime de invasão de domicílio pois a despeito da ausência dos moradores o lugar permanece como habitado e repositório da intimidade e privacidade que caracterizam a vida doméstica daqueles Na esteira do Código Penal a Constituição Federal de 1988 garante essa invulnerabilidade nos seguintes termos a casa é o asilo inviolável do indivíduo ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador salvo em caso de flagrante delito ou desastre ou para prestar socorro ou durante o dia por determinação judicial art 5º XI Essa previsão constitucional considerando que é em casa no lar onde o indivíduo procura proteger a sua família é reforçada pelo disposto em seu art 226 in verbis a família base da sociedade tem especial proteção do Estado Durante a noite ninguém nenhuma autoridade mesmo com ordem judicial pode entrar ou permanecer no recinto do lar nos termos do Texto Constitucional havendo ordem judicial as autoridades deverão aguardar o amanhecer para só então observando as formalidades legais arts 241 a 248 e 293 todos do CPP poderem adentrar o recinto que independentemente de sua natureza ou condição constitua o domicílio ou morada de alguém A ressalva constitucional constatase permite o ingresso na casa durante a noite somente em caso de flagrante delito ou desastre ou para prestar socorro art 5º XI in fine Essa ressalva constitucional no entanto ampliou a exceção que o Código Penal de 1940 admitia que se limitava à existência de flagrante delito nos termos seguintes a qualquer hora do dia ou da noite quando algum crime está sendo ali praticado ou na iminência de o ser art 150 3º II do CP 21 DEFINIÇÃO JURÍDICOPENAL DE DOMICÍLIO A expressão domicílio ganha distintos significados em um mesmo ordenamento jurídico podendo eventualmente levar a algum equívoco o conceito que o legislador do Código Civil concebeu a domicílio não é o mesmo que o legislador penal lhe atribuiu deixando claro que este tinha o significado de casa e para afastar qualquer dúvida definiu expressamente o sentido de casa como a qualquer compartimento habitado b aposento ocupado de habitação coletiva c compartimento não aberto ao público onde alguém exerce profissão ou atividade art 150 4º do CP Caprichosamente afastou aqueles locais que não devem ser considerados casa para efeitos penais a hospedaria estalagem ou qualquer outra habitação coletiva enquanto aberta salvo a restrição do n II do parágrafo anterior b taverna casa de jogo e outras do mesmo gênero art 150 5º Para o Código Civil de 2002 por outro lado o domicílio da pessoa natural é o lugar onde ela estabelece a sua residência com ânimo definitivo art 70 O que caracteriza fundamentalmente o domicílio na ótica do diploma privado é o lugar de residência com ânimo definitivo ao passo que para o Código Penal domicílio é a casa de moradia o local reservado à intimidade do indivíduo ou à sua atividade privada coincidindo ou não com a definição de domicílio civil Nesse sentido é absolutamente improcedente a afirmação crítica de que o nomen juris do delito violação de domicílio ressentese de defeito porque não está em sintonia com o conceito civilístico que corresponde à residência com ânimo definitivo ou ao centro de ocupações habituais ou ao ponto central de negócios arts 31 a 33 do CC253 Na verdade com a definição minuciosa do que é compreendido pela expressão casa e excluindo expressamente aquilo que não a integra constitui digase de passagem uma preocupação legítima do legislador penal deixar claro que as definições do Código Civil embora não as ignorem não são adotadas pelo estatuto repressivo penal que tem institutos próprios e estabelece seus próprios conceitos Assim violação de domicílio para o Código Penal consiste em Entrar ou permanecer clandestina ou astuciosamente ou contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito em casa alheia ou em suas dependências Com efeito domicílio significa não apenas a casa ou cômodo de habitação mas qualquer lugar reservado ao repouso ou ao exercício da atividade privada art 150 4º 22 DEFINIÇÃO JURÍDICOPENAL DE CASA Assentado que a expressão domicílio é utilizada para efeitos penais com sentido equivalente a casa convém por razões didáticas examinarmos o que deve ser entendido por casa Segundo o texto legal a expressão casa abrange I qualquer compartimento habitado II aposento ocupado de habitação coletiva III compartimento não aberto ao público onde alguém exerce profissão ou atividade 4º Vejamos em que consiste cada um desses enunciados a Qualquer compartimento habitado tem a abrangência suficiente para evitar qualquer dúvida relativamente a moradias eventuais ou transitórias Para configurar casa no sentido de qualquer compartimento habitado não é necessário que esteja fixa ou afixada em determinado local pode ser móvel flutuante errante como por exemplo barco trailer motorhome cabina de um trem velho vagão de metrô abandonado abrigo embaixo de ponte ou viaduto etc além de abranger evidentemente quarto de hotel de pensão de pensionato etc b Aposento ocupado de habitação coletiva para Damásio de Jesus essa previsão é redundante pois segundo pensa é evidente que o aposento ocupado de habitação coletiva se inclui na expressão qualquer compartimento habitado254 No entanto como o próprio Damásio reconhece objetiva evitar dúvidas interpretativas em relação a determinados compartimentos quartos de hotéis barracas pensionatos orfanatos etc Essa previsão abrange com efeito o cômodo onde o indivíduo mora em local destinado a várias pessoas esse cômodo é a sua casa o seu lar protegido pela inviolabilidade constitucional Pela clareza meridiana do texto legal podese afirmar com segurança que hotel motel pensão ou similares não são objeto dessa proteção penal na sua parte aberta ao público embora não ocorra o mesmo com as partes ocupadas seja o quarto com hóspede seja a parte interna da administração ou mesmo de serviços como cozinha lavanderia etc c Compartimento não aberto ao público onde alguém exerce profissão ou atividade referese aqui não à morada ou lar mas ao local onde o ser humano desenvolve sua profissão atividade ou seus negócios tais como escritório de advogado engenheiro economista contabilista administrador de empresas ou consultório médico dentário psiquiátrico psicanalítico etc Quem ingressar nesses locais sem consentimento de quem de direito pratica o crime de invasão de domicílio255 Mas aquelas dependências desses compartimentos que forem abertas ao público como salas de recepções ou de espera onde as pessoas podem entrar e sair livremente não são abrangidas pela proteção legal para fins penais A contrario sensu porém devese concluir que compartimento aberto ao público não está abrangido pela definição casa como por exemplo bar cinema teatro restaurante loja etc As dependências de casa para integrarem o conceito jurídicopenal de casa devem ser cercadas gradeadas ou muradas e são espaços acessórios ou complementares da morada ou habitação entendemse como tais dependências os anexos ou compartimentos conjugados como jardim quintal pátio garagem pomar adega etc Os grandes jardins de grandes residências quando não são cercados não caracterizam dependência da residência e ademais neles não se entra pois são abertos O que caracteriza a dependência da morada é a sua proximidade e interdependência e as atividades ali desenvolvidas são intimamente necessárias aos seus moradores O próprio Código Penal no entanto preocupado com aspectos semânticos que poderiam desvirtuar sua definição de casa preferiu extremar também o que não é abrangido pela expressão casa nos seguintes termos I hospedaria estalagem ou qualquer outra habitação coletiva enquanto aberta salvo a restrição do n II do parágrafo anterior II taverna casa de jogo e outras do mesmo gênero 5º A explicativa do inciso I destaca que as próprias hospedarias estalagens ou similares não são ignoradas pela ordem jurídica e que o livre acesso nesses locais somente está autorizado aos lugares de uso comum e enquanto estiverem abertos ao público isto é enquanto não vedarem o acesso a estranhos Nesses termos o hotel ou pensão enquanto aberto ao público e na parte acessível a não pode ser objeto material do crime de violação de domicílio Contudo o mesmo não ocorre com o quarto ocupado por alguém com as dependências de serviços e quando estiver fechado para o público em geral Nas definições de Nélson Hungria Taverna é a casa de pasto ou botequim ordinários com livre acesso a promíscua clientela É o restaurante do bas fond a bodega atasca a vendinha o buteco e Casa de jogo é aquela onde habitualmente se praticam jogos de azar com livre acesso ao público256 Com pequena variação conceitual algumas décadas após essas concepções mantêmse atualizadas A Lei das Contravenções Penais para fins de jogo de azar equipara a lugar acessível ao público os seguintes a a casa particular em que se realizam jogos de azar quando deles habitualmente participam pessoas que não sejam da família de quem a ocupa b o hotel ou casa de habitação coletiva a cujos hóspedes e moradores se proporciona jogo de azar c a sede ou dependência de sociedade ou associação em que se realiza jogo de azar d o estabelecimento destinado à exploração de jogo de azar ainda que se dissimule esse destino art 50 4º LCP poderiam equipararse atualmente os cassinos clandestinos oficialmente inexistentes no País e os famigerados bingos salvadores do esporte nacional Com a expressão final e outras do mesmo gênero referese a todo local em que para os mais variados fins é permitida livremente a entrada de qualquer um sem nenhuma seletividade aliás difícil de fazer hoje nos termos da Constituição Federal art 5º caput 3 SUJEITOS ATIVO E PASSIVO Qualquer pessoa pode ser sujeito ativo inclusive o proprietário pois não são a posse e a propriedade os objetos da proteção legal mas a intimidade e a privacidade domésticas como um corolário do direito de liberdade A expressão casa pela conotação que o Código Penal lhe atribui vai muito além da simples propriedade hoje a própria Constituição exige que se respeite a sua destinação social para abranger além do seu aspecto material especialmente a sua finalidade e conteúdo éticosocial o status de morador que integram os direitos naturais da personalidade humana O cônjuge separado ou divorciado que invade a residência do outro pratica em tese o crime de invasão de domicílio salvo se sua conduta for orientada por alguma outra finalidade específica podendo receber nesse caso outra definição jurídica Não se tratando de crime próprio ou especial não se exige nenhuma condição especial do sujeito ativo É irrelevante que se trate de proprietário locatário credor hipotecário ou reúna qualquer outro título semelhante para entrar ou permanecer em casa habitada depende de consentimento do morador O proprietário de casa alugada também pode ser sujeito ativo do crime de violação de domicílio se por exemplo adentrálo contra a vontade do locatário O inquilino nesse caso o sujeito passivo não sofre violação na posse embora a exerça diretamente mas na sua tranquilidade doméstica na inviolabilidade do seu domicílio que a lei protege até mesmo contra o proprietário do imóvel Sujeito passivo é o morador que pode impedir ou anuir à entrada ou permanência na casa é nos termos da lei quem de direito Não é o patrimônio domínio ou posse o objeto da proteção legal mas a liberdade doméstica é o morador a qualquer título proprietário inquilino arrendatário posseiro usufrutuário hóspede etc É ele quem tem o direito de admitir ou excluir outrem no interior da sua morada Esse direito pode ser exercido até mesmo contra o proprietário ou sublocador do imóvel em que o sujeito passivo reside Na ausência do morador o direito de exclusão ou admissão transferese ao cônjuge ascendentes descendentes empregados ou quaisquer outras pessoas que com ele convivam Teoricamente predomina a vontade do chefe da família ou cabeça do casal posições ou status hoje bastante questionados para permitir ou impedir a entrada de estranhos havendo divergência normalmente deve prevalecer a vontade daquele desde que desse consentimento não fique ofendido ou exposto a perigo o direito de liberdade doméstica correspondente a cada um dos conviventes257 Em se tratando de cônjuges ou para sermos mais abrangentes casais casados amantes companheiros parceiros namorados etc esse direito é partilhado em igualdade de condições havendo dissenso porém a harmonia conjugal recomenda que prevaleça a negativa sob pena de haver violação de domicílio em relação ao dissente ou seja admitimos em outras palavras o direito de veto a qualquer dos parceiros Nessa mesma linha o sujeito passivo que ingressa em um lar autorizado pelo cônjuge infiel o art 226 5º da CF estabelece igualdade jurídica entre os cônjuges não pratica o crime de violação de domicílio na verdade há violação do dever de fidelidade mas por parte do cônjuge infiel e não do terceiro estranho à relação Quando se trata de habitação coletiva colégio convento orfanato etc o direito de impedir ou admitir normalmente é atribuição do chefe ou diretor cuja ausência é suprida por um substituto natural e assim sucessivamente Por fim a própria prostituta pode ser sujeito passivo do crime de violação de domicílio quando por exemplo o seu cômodo seja casa quarto ou aposento estiver fechado ao público Ela como qualquer cidadão goza de um mínimo de privacidade tanto no lugar onde mora como no seu local de trabalho isto é compartimento onde exerce profissão ou atividade art 150 4º I e III e 5º I 4 TIPO OBJETIVO ADEQUAÇÃO TÍPICA Os núcleos do tipo estão representados pelos verbos entrar ou permanecer entrar significa introduzirse penetrar ingressar ou até mesmo invadir permanecer significa ficar continuar conservarse dentro A permanência pressupõe a entrada lícita incriminando se a recusa em sair o sujeito ativo entra licitamente nesse caso mas insiste em ficar contra a vontade de quem de direito Nada impede porém que o sujeito ativo entre astuciosa ou clandestinamente isto é de forma ilícita e descoberto o crime já consumado na modalidade de entrar recusese a sair contrariando a vontade e determinação de quem de direito Nesse caso não pratica dois crimes pois se trata de crime de ação múltipla ou como refere Damásio de Jesus de conduta alternativa258 Qualquer das duas figuras entrar ou permanecer deve ser clandestina oculta furtiva às escondidas astuciosa fraude ardil artifício ou contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito o sujeito ativo afronta a vontade do sujeito passivo opondose ao seu querer tácito ou expresso Tanto a entrada quanto a permanência somente configurarão o crime se afrontarem a vontade de quem detém o direito de exclusão ou de permissão Essa contrariedade pode ser presumida expressa ou tácita É irrelevante o motivo do dissenso da entrada ou permanência em casa alheia basta que ele exista Excluídas as exceções legais constitucionais o direito de admitir ou de excluir qualquer pessoa ou autoridade fica ao inteiro arbítrio de quem de direito que esteja em condição para ser o sujeito passivo nos termos que examinamos Entrar ou permanecer em casa desabitada ou abandonada não tipifica a conduta descrita como invasão de domicílio embora dependendo das circunstâncias possa configurar outra infração penal particularmente contra o patrimônio por isso não é recomendável afirmar simplesmente que a conduta é atípica Convém ademais ter presente que a ausência eventual de moradores não caracteriza casa desabitada ou abandonada 41 FORMAS DE ENTRADA OU PERMANÊNCIA FRANCAS ASTUCIOSAS OU CLANDESTINAS A entrada ou permanência qualquer das duas pode ser franca astuciosa ou clandestina quando for franca o dissentimento do ofendido pode ser expresso ou tácito quando a entrada ou permanência for astuciosa ou clandestina o dissentimento é presumido Nas modalidades em que são utilizadas astúcia ou clandestinidade há a presunção de que elas não são consentidas Aliás a astúcia e a clandestinidade deixam clara essa presunção caso contrário não seria necessário esse ardil quando a forma de entrada adotada for a franca ou seja na ausência de astúcia ou clandestinidade a contrariedade da vítima deve ser expressa ou tácita podendose perceber desde logo que presumida não se confunde com tácita Se houver consentimento expresso ou tácito a adequação típica será afastada logicamente O dissenso de quem de direito será presumido na astúcia ou clandestinidade em razão da natureza ou da forma pela qual a conduta foi realizada com fraude ardil artifício na primeira hipótese ou oculta furtiva às escondidas na segunda dificultando a percepção do ofendido que sem saber da presença do invasor não pode ser contra a sua entrada ou permanência não se pode contrariar o que não se conhece é impossível dissentir de algo que se ignora E ademais o agente que se utiliza de expediente como astúcia e clandestinidade além da máfé sabe que sua entrada ou permanência não seria tolerada Logo a presunção é decorrência lógica da própria forma sorrateira da invasão Quando a entrada ou permanência for franca a contrariedade tácita ou expressa como elementares do crime deve ser inequívoca há manifestação de vontade expressa quando o sujeito passivo manifesta seu desejo de forma inconfundível pela retirada imediata do invasor podendo materializarse por meio de palavras gestos escritos e qualquer ato eloquente há o dissenso tácito por sua vez quando resultar da prática de atos incompatíveis com a vontade de permitir a entrada ou permanência do sujeito ativo no recinto O dissenso tácito não se confunde com o presumido o primeiro decorre da postura comportamental do sujeito passivo diante da realidade fática materializada com a presença do invasor enquanto o segundo decorre da própria natureza da conduta do sujeito ativo ardilosa sorrateira dissimulada Naquele há a exteriorização da vontade de quem de direito ainda que mediante uma linguagem não escrita nem falada mas suficientemente clara para transmitir a contrariedade neste a presunção decorre da falta de assentimento na conduta do sujeito ativo representado pelo comportamento astuto e clandestino esse comportamento somente é adotado porque o agente sabe que há a contrariedade da vítima caso contrário não agiria dessa forma 5 TIPO SUBJETIVO ADEQUAÇÃO TÍPICA O elemento subjetivo desse crime é o dolo representado pela vontade livre e consciente de entrar ou permanecer em casa alheia contra a vontade do morador Fazse necessário convém reforçar que o agente tenha conhecimento do dissenso de quem de direito e de que se trata de casa alheia O sujeito que imprudente ou negligentemente entra em casa alheia confundindoa com a sua não pratica crime algum por faltarlhe os elementos volitivos e cognitivos caracterizadores do dolo Quando o crime for praticado por funcionário público uma espécie de crime próprio o dolo deve ser integrado pelo conhecimento de que abusa dos poderes inerentes à função pública exercida ou que não observa as formalidades prescritas em lei ou ainda que abusa de poder para entrar ou permanecer em casa alheia Assim não se configura o crime de invasão de domicílio se o agente logo após a prática de outra infração penal ingressa sem consentimento em casa alheia para homiziarse de perseguidores No entanto tratandose de agente policial que adentre por equívoco a casa da vítima em busca do criminoso não sendo a diligência domiciliar legitimada por mandado judicial configurase em tese o crime previsto no art 150 2º do CP O erro independentemente de sua natureza se de tipo ou de proibição espargirá seus efeitos excludentes como em qualquer crime Assim se o agente entra em casa alheia ignorando ou desconhecendo que se trata de casa alheia não comete crime pois se trata de erro de tipo que lhe exclui o dolo e por extensão a tipicidade ante a ausência de previsão da modalidade culposa desnecessário questionarse sobre a evitabilidade ou inevitabilidade do erro no entanto se desfeito o engano e sendo manifestada a contrariedade do morador permanece em seu interior ou recusase a sair pratica o crime nos termos da segunda figura típica permanecer Não há exigência de qualquer elemento subjetivo especial do tipo ou do injusto 6 CONSUMAÇÃO E TENTATIVA Consumase o crime de invasão de domicílio com a entrada ou permanência em casa alheia contrariadas por quem de direito na primeira hipótese consumase tão logo o sujeito ativo se tenha introduzido completamente na casa alheia independentemente do meio empregado na segunda hipótese no exato momento em que a conduta do agente demonstra sua efetiva intenção de permanecer no interior do aposento a despeito do dissenso de quem de direito ou quando o agente fica no interior da casa além do necessário apesar de solicitada a sua retirada Se o agente entra licitamente em casa alheia não comete crime algum se no entanto convidado a retirarse permanece contra a vontade do morador comete o crime que se consuma com essa segunda conduta aliás em princípio a modalidade criminosa de permanecer só ocorre quando a entrada é lícita caso contrário o crime já estará consumado com a simples entrada ilícita seja astuciosa clandestina ou contra a vontade expressa de quem de direito Contudo se ambas entrada e permanência são ilícitas o agente não responde por dois crimes pois se trata de crime de ação múltipla A tentativa embora de difícil configuração é teoricamente admissível Há tentativa quando o agente pretendendo entrar na casa da vítima é impedido por esta ou quando o agente convidado a retirarse pretendendo permanecer no interior da casa alheia é retirado259 Magalhães Noronha sugere ainda os seguintes exemplos o sujeito ativo é detido ao escalar uma janela que dê para a rua quando é preso no umbral da casa e na segunda hipótese quando manifestada a vontade de ficar a permanência por circunstâncias alheias à sua vontade não atinge limite de tempo para que se diga consumado o crime260 7 CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA Crime comum podendo ser praticado por qualquer pessoa não sendo exigida nenhuma condição ou qualidade especial do sujeito ativo de mera conduta pois a descrição típica não vislumbra qualquer resultado não há previsão de qualquer consequência da entrada ou permanência em casa alheia instantâneo 1ª figura consumase no momento em que o agente entra em casa alheia esgotandose aí a lesão jurídica permanente 2ª figura embora pareça redundância não pode ser outro o sentido de permanecer de conteúdo variado pois mesmo que o agente entre e permaneça não pratica dois crimes mas apenas um comissivo na modalidade entrar e omissivo na de permanecer doloso não havendo previsão de modalidade culposa 8 FORMAS QUALIFICADAS TIPOS DERIVADOS As qualificadoras do crime de violação de domicílio estão relacionadas no 1º quais sejam cometido durante a noite ou em lugar ermo ou com o emprego de violência ou de arma ou por duas ou mais pessoas Vejamos sucintamente o significado de cada uma a Durante a noite as estações do ano produzem grande variação relativamente ao início da noite e seu fim a própria localização geográfica do lugar do crime altera o horário em que a noite se inicia especialmente em um país de dimensões continentais como o Brasil Noite é o período do dia em que há naturalmente a ausência de luz solar e normalmente iniciase após pouco mais de uma hora de o sol se pôr e findase com o seu nascimento ou nas definições líricas de Bento de Faria noite devese entender o tempo compreendido entre o ocaso do Sol isto é o desaparecimento no horizonte e o seu nascimento e ainda É o espaço de tempo que vai desde o crepúsculo da tarde até o crepúsculo da manhã261 Durante a noite não se confunde com durante o repouso noturno elementar temporal contida no 1º do art 155 que é o horário em que a cidade ou o local encontrase repousando ao passo que durante a noite pode abranger períodos anteriores e posteriores ao repouso noturno desde que esteja compreendido entre o início da noite e o crepúsculo da aurora O fundamento da qualificadora do crime praticado durante a noite reside na sua maior facilidade e no aumento de dificuldade de defesa da vítima especialmente nesse tipo de crime que provavelmente no período noturno surpreende quem está dormindo b Lugar ermo é aquele distante afastado de difícil acesso isolado habitualmente abandonado onde a possibilidade de socorro é muito remota é o local geograficamente considerado habitualmente solitário não basta que eventualmente o lugar se encontre isolado ou não frequentado Essa circunstância territorial torna mais desvaliosa a ação delituosa justificando consequentemente a sua maior punição por meio da qualificadora O isolamento do local aumenta a probabilidade de dano e intensifica a situação de perigo Tratandose de um elemento normativo deve ser analisado com cautela pois as circunstâncias fáticas temporais e espaciais é que deverão indicar se o lugar pode ser tido como ermo O fundamento da qualificadora em se tratando de lugar ermo reside na maior dificuldade ou quem sabe até impossibilidade de a vítima encontrar socorro c Emprego de violência o texto legal é omisso quanto à natureza e espécie de violência exigida para configurar a qualificadora afinal será somente a violência empregada contra a pessoa ou também contra a coisa Será somente a violência física vis corporalis ou também a violência moral a grave ameaça vis compulsiva Normalmente quando o legislador referese à violência usa a expressão violência e grave ameaça como ocorre quando define alguns crimes contra o patrimônio e contra a liberdade sexual entre outros ou seja sempre que quer abranger a violência moral o legislador o faz expressamente Nesse dispositivo no entanto ao referirse tão somente à violência teria excluído a grave ameaça Bento de Faria entendia que no silêncio da lei estaria incluída a violência moral isto é a grave ameaça não encontrando razão alguma para excluir esta última forma de vencer a resistência da vítima262 No entanto sustentamos que a exclusão no dispositivo em exame é a manifestação clara de que a grave ameaça não tem o condão de qualificar o crime Como o legislador fala em violência sem especificar contra quem ou contra o quê não caberá ao intérprete restringir seu alcance quando o próprio legislador não o restringiu abrange a violência tanto contra a coisa como contra a pessoa Se da violência à pessoa resultar algum crime haverá concurso de crimes cuja natureza formal ou material somente diante do casuísmo se poderá definir d Emprego de arma o emprego de arma igualmente fundamenta a qualificação da invasão domiciliar embora o texto legal não defina o que deve ser entendido por arma acreditamos que tanto as próprias quanto as impróprias desde que sejam idôneas para impingir medo na vítima serão suficientes para caracterizar a qualificadora São armas 1º próprias aquelas que têm a finalidade específica de ataque ou defesa As armas próprias podem ser de fogo como revólver espingarda bombas granadas etc ou ainda ser armas brancas como punhal faca facão etc 2º impróprios são aqueles instrumentos cuja finalidade natural não se destina a ataque ou defesa como as próprias embora apresentem potencialidade lesiva normalmente têm sua finalidade desvirtuada como por exemplo machado foice tesoura navalha etc Não podem porém ser equiparados a armas objetos como pedras madeiras sarrafos cordas móveis mesas cadeiras etc Somente haverá incidência da qualificadora se as armas forem efetivamente empregadas na execução do crime Emprego significa uso real efetivo concreto Assim o simples portar arma não a caracteriza desde que não seja ostensivo e com finalidade intimidatória pois o porte ostensivo com a finalidade de infundir medo pode ser uma forma de emprego de arma na execução do crime Sobre a inadmissibilidade de arma de brinquedo para qualificar o crime vejase o que dissemos a respeito quando examinamos o crime de constrangimento ilegal e Duas ou mais pessoas o concurso de pessoas por si só dificulta quando não elimina as possibilidades de resistência da vítima torna muito mais grave o desvalor da ação praticada em concurso independentemente da natureza da participação de cada um se coautoria ou participação em sentido estrito Quando o Código exige participação efetiva na execução do crime fálo expressamente como ocorre no art 146 1º logo a contribuição do partícipe também é computada Essa desproporcionalidade de forças e de probabilidades de vantagens entre sujeitos ativos e vítima fundamentam e justificam essa qualificadora 9 FORMAS MAJORADAS CAUSAS DE AUMENTO O 2º por sua vez prevê uma majorante especial para quando o fato for cometido por funcionário público fora dos casos legais ou com inobservância das formalidades estabelecidas em lei ou com abuso de poder Essa majorante ou como preferem alguns causa de aumento de pena não se confunde com qualificadora uma vez que não estabelece novos limites mínimo e máximo como exige o tipo derivado Ademais a majorante é obrigatoriamente aplicável tanto no tipo básico ou originário caput quanto no qualificado ou derivado 1º algo que não poderia ocorrer se se tratasse de efetiva qualificadora Em se tratando de trabalho que se destina fundamentalmente aos neófitos em Direito Penal preferimos insistir no respeito à precisão terminológica e conceitual263 A acepção de abuso de poder que não se confunde com abuso de autoridade referese ao exercício abusivo de autoridade pública não necessariamente policial Abuso é o exercício imoderado do poder o uso do poder além dos limites legais Não há abuso de poder sem violação de dever mas pode haver violação de dever sem abuso de poder O abuso de poder aqui neste 2º referese claramente à autoridade pública em geral e não apenas à autoridade policial tanto que se refere a funcionário público fora dos casos legais ou com inobservância das formalidades estabelecidas em lei Enfim para que se considere configurada esta majorante fazse necessário que o funcionário público ultrapasse os limites autorizados com abuso de poder ou o exerça fora dos casos legais ou com inobservância das formalidades estabelecidas em lei Apesar de essa majorante destinarse exclusivamente a funcionário público não se justifica o entendimento de alguns segundo os quais estaria mais bem situada entre os crimes contra a Administração Pública ocorre que o dispositivo encerra apenas uma simples causa de aumento de pena num crime contra a liberdade individual que não exige qualquer condição especial do sujeito ativo tanto no tipo básico quanto no qualificado Logo houvese com acerto o legislador sendo improcedentes os argumentos contrários No exame dessa condicionante de elevação da punibilidade não se pode ignorar que a inviolabilidade domiciliar foi elevada à condição de dogma constitucional art 5º inciso XI e as exceções são somente aquelas que estão expressamente previstas no texto da Carta Magna quais sejam em caso de flagrante delito ou desastre ou para prestar socorro ou durante o dia por determinação judicial art 5º XI Todos têm o dever constitucional de respeitar a inviolabilidade da casa alheia ou de suas dependências mormente os funcionários do Estado que antes de tudo devem protegêla assim quando estes funcionários públicos infringem o art 150 violam também um dever funcional justificandose a especial agravação da pena As exceções conferidas pela Lei Maior para maior garantia vêm devidamente estabelecidas em lei e enriquecidas de formalidades e o desatendimento de quaisquer delas fundamenta a elevação da pena ocorrendo isso quando a invasão de domicílio praticada por funcionário público ocorrer fora dos casos legais ou com inobservância das formalidades estabelecidas em lei ou com abuso de poder Vejamos em que consiste cada uma dessas exceções a Fora dos casos legais as exceções para ingressar em casa alheia ou em suas dependências independentemente da vontade de quem de direito como já referimos são restritivas e numerus clausus264 configurandose qualquer dessas exceções diz a lei não constitui crime a entrada ou permanência Enfim o Código Penal de 1940 estabelecia no 3º do art 150 as seguintes hipóteses I durante o dia com observância das formalidades legais para efetuar prisão ou outra diligência II a qualquer hora do dia ou da noite quando algum crime está sendo ali praticado ou na iminência de o ser A Constituição Federal de 1988 ampliou essas exceções indiretamente restringiu a proteção do asilo inviolável encerrando um aparente paradoxo acrescentando para prestar socorro e ao mesmo tempo restringiu a aplicabilidade ao exigir necessariamente que seja através de ordem judicial Esses são os únicos casos legais em que a invasão de domicílio não constitui crime e o acréscimo das novas condições constitucionais encerra um aparente paradoxo porque corretamente restringiu as exceções diurnas condicionandoas à autorização judicial e ampliou as noturnas ou a qualquer hora acrescendo para prestar socorro Em qualquer outra circunstância que não se enquadre nos dois incisos citados do CP ou nas duas novidades trazidas pela CF em que funcionário público violar o domicílio de alguém praticará o crime e estando presente qualquer das formas previstas como majorante terá sua pena elevada em um terço Convém destacar por fim que para se configurar a majorante a lei não exige que o funcionário pratique a invasão de domicílio no exercício de função pública ou em razão dela logo basta a condição de funcionário público b Com inobservância das formalidades estabelecidas em lei essa circunstância parte da presunção de que há previsão legal para a entrada em domicílio alheio ou seja tratase de um dos casos legais previstos mas apesar da previsão legal o funcionário não observa as condições formalmente exigidas pela lei que representam o mínimo de garantia para permitir a excepcional violação do asilo inviolável do indivíduo Deveria ser suficiente recomendarse a observação do Código de Processo Penal para se constatar as formalidades legais exigidas para ingressar em casa alheia ou em suas dependências Contudo convém registrar que o velho Código Processual está em grande parte superado especialmente no que se refere às garantias individuais embora muitos tribunais brasileiros insistam em aplicálo irrestritamente ignorando o Texto Constitucional como ocorre por exemplo quando determinam o cumprimento da pena antes do trânsito em julgado art 5º LVII para acusados que não necessitaram de prisão processual Nesse particular especificamente estão revogados pela atual Constituição Federal os arts 240 1º letra f art 5º XII 1ª parte 241 no que se refere à autoridade policial pois esta sempre dependerá de mandado judicial art 5º XI especialmente a parte final 243 2º 2ª parte salvo quando constituir elemento do corpo de delito art 5º XII265 Pode haver além da busca e apreensão disciplinada no Código de Processo Penal fora da seara criminal outras circunstâncias que eventualmente podem legitimar a ação de funcionário público oficial de justiça perito avaliador etc como por exemplo penhora arresto sequestro etc desde que satisfeitas as formalidades legais Nesses casos como naqueles contidos no Código de Processo Penal arts 240 a 248 293 e 294 se realizados sem observar as formalidades impostas pela legislação responderão pelo crime de violação de domicílio com pena majorada art 150 2º do CP Convém completar este exame afirmandose que a partir da vigência da atual Constituição Federal art 5º XI somente a autoridade judicial pode expedir mandado de busca e apreensão domiciliar mas a própria autoridade judiciária sofre restrições pois o mandado judicial somente poderá ser cumprido durante o dia Durante a noite ninguém nenhuma autoridade mesmo com ordem judicial pode entrar ou permanecer no recinto do lar havendo ordem judicial as autoridades ou seus agentes deverão aguardar o amanhecer para só então observando as formalidades legais arts 241 a 248 e 293 todos do CPP poderem adentrar o recinto que independente de sua natureza ou condição constitua o domicílio ou morada de alguém c Com abuso de poder significa executar tarefas previstas em lei excedendose no seu exercício quer em quantidade quer em intensidade Há abuso de poder quando por exemplo o funcionário ao realizar o ato que a lei lhe autoriza aproveita para tirar vantagem pessoal vingarse humilhar a vítima fazer exigências superiores àquelas autorizadas pelo ordenamento jurídico etc Bento de Faria lembrava que se caracteriza o abuso de poder ainda quando se aproveite da tolerância passiva do titular da habitação determinada pelo temor reverencial ou por outra qualquer causa266 Se o sujeito ativo for funcionário público no exercício da função responde pelo crime de violação de domicílio sem a pena majorada em um terço Na verdade as duas primeiras formas de majorantes fora dos casos legais e com inobservância das formalidades estabelecidas em lei podem ser praticadas por qualquer funcionário público fora do exercício de suas funções isto é a invasão domiciliar não precisa ter nenhuma relação com a sua função pública ao passo que a terceira com abuso do poder necessariamente deverá estar vinculada à função pública pois somente assim poderá abusar do poder que esta teoricamente lhe confere É um grande equívoco imaginar que a parte final do 2º ou com abuso de poder possa ter sido revogada ou derrogada pelo art 3º b da revogada Lei n 489865 cujo objetivo específico foi regular o direito de representação e o processo de responsabilidade administrativa civil e penal nos casos de abuso de autoridade Tratase a rigor de um diploma legal que na época mais que proteger o cidadão visava proteger a própria autoridade pública criando óbice para a sua aplicabilidade Suas excessivas exigências formais e principalmente a imposição da necessidade de representação do ofendido em prazo exíguo atribuem a esse crime a ação penal pública condicionada a representação Por outro lado o crime de invasão de domicílio previsto no art 150 do Código Penal é de ação pública incondicionada não exigindo nenhuma manifestação da vítima Por essa razão neste crime as vítimas ou ofendidos nunca utilizam representação criminal porque é desnecessária e na decisão final não seria justo deixar de aplicar a majorante do 2º in fine por falta de tal representação Salvo melhor juízo aquele diploma legal do período da ditadura não revogou nem derrogou essa previsão do Código Penal Por isso achamos melhor aplicar a majorante em questão mesmo na hipótese de autoridade pública 10 INVASÃO DE DOMICÍLIO E CONFLITO APARENTE DE NORMAS SUBSIDIARIEDADE A doutrina de modo geral tem afirmado que se trata de um crime tipicamente subsidiário que se a entrada ou permanência em casa alheia deixa de ser um fim em si mesmo já não se configura um crime autônomo passando a constituir elemento essencial ou acidental de outro crime Analisando o caráter subsidiário da violação de domicílio Carrara pontificava Cumpre advertir antes de tudo que a violação de domicílio não se apresenta como título autônomo senão quando não dirigida a servir ou não haja efetivamente servido de meio à prática de outro crime Assim a noção do crime em questão tem necessidade de ser construído primacialmente com este critério negativo Toda vez que a invasão de domicílio possa punirse como meio dirigido à consumação de um malefício mais grave o título menor desaparece inteiramente para ceder o posto ao mais grave No entanto para Damásio de Jesus não se trata de crime subsidiário uma vez que entre a violação de domicílio e os delitos que a absorvem não há subsidiariedade nem expressa nem implícita Cuidase no conflito aparente de normas de crime consunto i e delito que pela aplicação do princípio da consunção fica absorvido por outro de maior gravidade a quem serve como meio de execução ou normal fase de realização267 Essa orientação contrária demonstra no mínimo que a questão não é tão simples quanto pode parecer aliás o problema de conflito aparente de normas nunca é simples demandando um exame mais aprofundado do tema Não se questiona dogmaticamente que o crime de violação de domicílio eventualmente é uma infração subsidiária o que não o torna natural e essencialmente subsidiário Na verdade há relação de primariedade e subsidiariedade entre duas normas quando descrevem graus de violação de um mesmo bem jurídico268 de forma que a norma subsidiária é afastada pela aplicabilidade da norma principal O fundamento material da subsidiariedade reside no fato de distintas proposições jurídicopenais protegerem o mesmo bem jurídico em diferentes estádios de ataque Ora na hipótese que estamos examinando o bem jurídico protegido pelo crime de violação de domicílio é como longamente expusemos a liberdade individual sob os aspectos da intimidade e da privacidade familiar Assim eventualmente referido crime poderá ser não necessariamente será subsidiário de outro quando coincidirem na proteção do mesmo bem jurídico e haja diversidade de graus de proteção desse bem tutelado como ocorre por exemplo nos crimes de furto com rompimento de obstáculo ou escalada do interior de residências roubo em circunstâncias semelhantes dano qualificado no interior de casa alheia ou suas dependências etc Com efeito não raro estabelecese a punibilidade de determinado comportamento para ampliar ou reforçar a proteção jurídicopenal de certo bem jurídico sancionandose com graduações menos intensas diferentes níveis de desenvolvimento de uma mesma ação delitiva269 Pois essas graduações menos intensas são subsidiárias e desaparecem quando surgem comportamentos com mais intensidade que atingem o mesmo bem jurídico dando origem a outra figura delituosa Na lição de Hungria270 a diferença que existe entre especialidade e subsidiariedade é que nesta ao contrário do que ocorre naquela os fatos previstos em uma e outra norma não estão em relação de espécie e gênero e se a pena do tipo principal sempre mais grave que a do tipo subsidiário é excluída por qualquer causa a pena do tipo subsidiário pode apresentarse como soldado de reserva e aplicar se pelo residuum A violação de domicílio com efeito somente se caracteriza como crime autônomo quando a constituir fim em si mesma b seu fim não for criminoso ou no mínimo houver dúvida sobre o verdadeiro fim pretendido pelo agente c houver desistência do agente quanto ao crimefim d o crimefim é punido menos duramente como por exemplo invasão para ameaçar o morador Quando o crime de invasão de domicílio concorrer com fato menos grave por outro lado o princípio que permitirá a solução do conflito afastandoo não será com certeza o da subsidiariedade Afinal só pode haver subsidiariedade de algo maior mais grave mais abrangente e nunca o inverso É contraditório e paradoxal pretender com um fato maior e mais grave subsidiar um fato menor e de gravidade inferior além de constituir uma afronta a todos os princípios da lógica Nesse sentido pontificava Aníbal Bruno afirmando que a norma subsidiária é a menos grave para a qual decai o fato se não se ajusta tipicamente sic à norma principal271 Assim o afastamento do crime de violação de domicílio qualificado art 150 1º punível com detenção de seis meses a dois anos além da pena correspondente à violência para admitir a configuração de crimes menos graves como por exemplo adultério ameaça ou exercício arbitrário das próprias razões puníveis com sanções menores não decorre do princípio da subsidiariedade como procuramos demonstrar Afastado o princípio da subsidiariedade em relação a determinados crimes devese analisar o entendimento citado de Damásio de Jesus qual seja o princípio da consunção ou da absorção embora devese registrar a sugestão de Damásio refirase somente à relação com crime mais grave tendo inclusive exemplificado com o de furto Pelo princípio da consunção ou absorção a norma definidora de um crime constitui meio necessário ou fase normal de preparação ou execução de outro crime Em termos bem esquemáticos há consunção quando o fato previsto em determinada norma é compreendido em outra mais abrangente aplicandose somente esta Na relação consuntiva os fatos não se apresentam em relação de gênero e espécie mas de minus e plus de continente e conteúdo de todo e parte de inteiro e fração272 A norma consuntiva constitui fase mais avançada na realização da ofensa a um bem jurídico aplicandose o princípio major absorbet minorem273 Por isso o crime consumado absorve o crime tentado o crime de perigo é absorvido pelo crime de dano Assim as lesões corporais que determinam a morte são absorvidas pela tipificação do homicídio etc A norma consuntiva exclui a aplicação da norma consunta por abranger o delito definido por esta Mas esse princípio repetindo somente é aplicável quando a violação constituir em tese meio necessário ou fase normal de execução de outro crime mais grave isto é quando for norma consunta Nesses casos quando a violação de domicílio relacionarse a crimes mais graves poderá ser aplicável o princípio da subsidiariedade ou o da consunção dependendo das circunstâncias Resta analisar nesse contexto o princípio da especialidade que a nosso juízo é o mais adequado para solucionar o conflito aparente entre violação de domicílio e outra infração menos grave Considerase especial uma norma penal em relação a outra geral quando reúne todos os elementos desta acrescidos de mais alguns denominados especializantes Ou seja a norma especial acrescenta elemento próprio à descrição típica prevista na norma geral A regulamentação especial tem a finalidade precisamente de excluir a lei geral e por isso deve precedêla O princípio da especialidade evita o bis in idem determinando a prevalência da norma especial em comparação com a geral que pode ser estabelecida in abstracto enquanto os outros princípios exigem o confronto in concreto das leis que definem o mesmo fato Por fim a nosso juízo para se definir se determinada conduta concretizada vem a adequarse ao tipo do Código Penal ou ao da lei extravagante a rigor não depende fundamentalmente das regras do conflito aparente de normas Com efeito essa situação resolve se com tranquilidade adotandose o princípio da tipicidade coisa que o velho Beling já fazia Assim por exemplo quando o sujeito ativo entra em dependências de casa alheia rapidamente e ameaça o morador de mal injusto e grave afastandose imediatamente quando o estranho ingressa no lar do casal para manter conjunção carnal com o cônjuge infiel não pratica crime de invasão de domicílio e o princípio adotado será o da tipicidade para concluirse que os crimes foram de ameaça e de adultério Com efeito para concluir o princípio fundamental para a solução do conflito aparente de normas é o princípio da especialidade que por ser o de maior rigor científico é o mais adotado pela doutrina Os demais princípios são secundários e somente devem ser lembrados quando o primeiro não resolver satisfatoriamente o conflito No entanto a definição de qual norma incide em qualquer dessas condutas pode naturalmente ser encontrada através da tipicidade Enfim convém destacar que o decisivo para tipificar a conduta em um ou em outro dispositivo são exatamente as elementares típicas isto é em outros termos a tipicidade 11 CAUSAS DE EXCLUSÃO DA ANTIJURIDICIDADE Seguindo o entendimento de que não há direitos absolutos especialmente contra a ordem pública devendo todos sujeitarse às exigências e necessidades da coletividade quando preponderantes também a inviolabilidade do asilo individual submetese às restrições especialmente previstas pelo ordenamento jurídico As excludentes de antijuridicidade nesse crime apresentamse em maior número do que normalmente ocorre com outras infrações penais Na verdade essas excludentes podem ser as especiais previstas exclusivamente para esse tipo penal art 150 3º podem ser as gerais fixadas na Parte Geral do Código Penal art 23 e ainda as constitucionais acrescidas pela nova Carta de 1988 art 5º XI 111 EXCLUDENTES ESPECIAIS Em que pese a importância desse aspecto da proteção da liberdade individual a inviolabilidade do domicílio não é absoluta como convém a uma sociedade pluralista e democrática pois interesses superiores devem autorizar a intervenção do Estado que deve garantir a liberdade a segurança e a paz também da coletividade Por isso como a inviolabilidade domiciliar constitui dogma constitucional a própria Constituição encarregase de estabelecer as exceções que eventualmente podem autorizar a necessidade de intervenção no recesso do lar independentemente da vontade de quem de direito desde que logicamente sejam cumpridas as formalidades legais e constitucionais Seguindo essa orientação o 3º do art 150 do CP prescreve duas hipóteses em que a ação de entrar ou permanecer em casa alheia ou em suas dependências não constitui crime I durante o dia com observância das formalidades legais para efetuar prisão ou outra diligência II a qualquer hora do dia ou da noite quando algum crime está sendo praticado ou na iminência de o ser As circunstâncias previstas na disposição transcrita afastam a ilicitude do fato pois segundo a dicção legal não constituem crime São causas especiais que excluem a antijuridicidade a primeira somente durante o dia e a segunda tanto durante o dia quanto à noite ambas observando sempre as formalidades legais O primeiro caso referese à entrada ou permanência como já afirmamos somente durante o dia Quanto à observância das formalidades legais já a abordamos no item n 9 ao tratarmos da majorante contida no 2º para onde remetemos o leitor Quanto a efetuar diligências abrange não apenas as judiciais como busca e apreensão penhora sequestro etc como as policiais busca e apreensão domiciliar administrativas inspeção da saúde ou fiscais autuação ou lançamento de tributos art 5º XI in fine Devese observar no entanto que em qualquer das hipóteses ventiladas a partir da Constituição de 1988 é indispensável mandado judicial Nesses casos haveria cumprimento de dever legal mas para que seja estrito necessariamente deverá revestirse das formalidades legais caso contrário caracterizará o crime de violação de domicílio com a majorante do 2º Assim será sempre ilícita vale dizer criminosa a entrada ou permanência em casa alheia ou em suas dependências durante a noite tanto para efetuar prisão quanto para realizar qualquer outra diligência mesmo com ordem judicial salvo se houver consentimento expresso do morador Na verdade o consentimento do morador como se trata de bem jurídico disponível excluiria a própria tipicidade Além da disponibilidade do bem jurídico o dissenso de quem de direito é elementar do tipo penal por isso o consentimento exclui a tipicidade independentemente de ordem judicial Concluindo durante o dia é lícita a violação domiciliar em todas as hipóteses em que é permitida no período noturno mas sempre por determinação judicial e satisfazendo as formalidades legais O segundo caso item II do 3º autoriza a entrada ou permanência em casa alheia ou em suas dependências a qualquer hora do dia ou da noite quando algum crime está sendo ali praticado ou na iminência de o ser Afinal a aplicação analógica e a interpretação extensiva vedadas em Direito Penal repressivo admitem exceção in malam partem ou não Essa vexata quaestio apresentase referente à excludente de flagrante delito contida na ressalva do Texto Constitucional A maioria da doutrina tem admitido sua extensão ao flagrante de contravenção penal Essa é a orientação dentre outros de Damásio de Jesus segundo o qual o Código Penal se refere à prisão em flagrante por prática de crime ou de contravenção Diante da CF é legítima a entrada do agente da autoridade ou do particular em casa alheia contra a vontade do morador para efetuar prisão em caso de flagrante delito seja por prática de crime ou contravenção a qualquer hora do dia ou da noite274 Não nos convence contudo essa concessão doutrinária na medida em que afronta os princípios mais elementares de Direito Penal275 Para interpretar o direito criminal nem sempre os estrangeirismos constituem fundamentos dogmaticamente admissíveis uma vez que é indispensável contextualizar paradigma e paradigmado para se chegar a um resultado satisfatório Na verdade estamos querendo destacar que na doutrina e no ordenamento jurídico nacionais contrariamente a muitos países europeus as expressões crime e delito são empregadas invariavelmente como sinônimos isto é com um único e mesmo sentido crime e sempre que o legislador brasileiro pretende englobar crime e contravenção dilo expressamente ou então utiliza a expressão infração penal que abrange as duas espécies Ademais quem estabelece os limites das matrizes típicas é o Código Penal ou excepcionalmente a lei ordinária na chamada legislação extravagante que nem é tão excepcional assim pois o Código Penal que estabelece os contornos típicos da conduta incriminada ao referirse à excludente em exame diz expressamente quando algum crime art 150 3º II e pelo menos no Brasil nunca ninguém afirmou que a expressão crime pode ser entendida como contravenção Por outro lado as contravenções segundo as políticas criminais modernas devem ser descriminalizadas pois o pequeno desvalor que de regra seu injusto contém não justifica os estigmas que o processo criminal produz Na realidade como o Código Penal referese especificamente a algum crime é absolutamente impossível dar interpretação extensiva para abranger a contravenção penal conforme já sustentamos a despeito de respeitável entendimento contrário É um grande equívoco afirmar a nosso juízo que no tema da prisão em flagrante a expressão é empregada em sentido amplo compreendendo também as contravenções art 302 I do CPP276 Acrescentamos somente dois dados ao que já dissemos a respeito primeiro o Código Penal que define a moldura típica referese especificamente a crime que na doutrina e no ordenamento jurídico pátrio tem sentido e significado muito específico inconfundível segundo o Código de Processo Penal ao referirse a flagrante delito tomou a cautela de explicar que aquela locução com o sentido em que ali estava sendo utilizada abrangeria a infração penal aliás repetiu nos quatro incisos a palavra infração art 302 Ademais o Código de Processo Penal admite interpretação extensiva e aplicação analógica art 3º o Código Penal não Temos ainda relativamente ao segundo caso 3º II um questionamento a fazer o Código Penal exclui o crime quando algum crime está sendo ali praticado ou na iminência de o ser grifo acrescentado A Constituição Federal de 1988 por sua vez referese à mesma circunstância em outros termos salvo em caso de flagrante delito De plano percebese que há uma desconformidade entre o texto do antigo Código Penal cuja Parte Especial permanece em vigor e a nova ordem constitucional Como a Constituição limita a autorização para a hipótese quando houver flagrante delito devese analisar se ou na iminência de o ser também constitui situação ou estado de flagrância e esse exame somente pode ser feito à luz do que dispõe o Código de Processo Penal que é o diploma que define o que é flagrante delito E para interpretálo nada melhor que o magistério de Tourinho Filho segundo o qual Flagrante do latim flagrans flagrantis do verbo flagrare queimar significa ardente que está em chamas que arde que está crepitando Daí a expressão flagrante delito para significar o delito no instante mesmo da sua perpetração o delito que está sendo cometido que ainda está ardendo o delito surpreendido em plena crepitação277 Nessa linha o próprio Código de Processo Penal na definição de flagrante delito não incluiu momentos antes do início propriamente da ação tais como prestes a acontecer na iminência de o ser ou de ocorrer ou coisa do gênero nem mesmo nas chamadas espécies de flagrante impróprio quase flagrante ou flagrante presumido art 302 e incisos Como a atual Constituição referese no particular a flagrante delito sendo posterior ao Código Penal não recepcionou a locução ou na iminência de o ser como autorizadora da violação legítima de domicílio Logo a excludente especial iminência de prática de crime prevista no Código Penal é eivada de inconstitucionalidade O argumento funcionalista de que essa interpretação deixaria a sociedade desprotegida não serve para restringir a liberdade individual e ampliar a intervenção do Estado O máximo que se poderá conceder numa interpretação sistemática sem ferir as garantias fundamentais de ninguém é no caso de na iminência da prática de crime grave considerar as hipóteses de desastre ou o que é mais apropriado para prestar socorro 112 NOVAS EXCLUDENTES CONSTITUCIONAIS O 3º deve ser analisado em harmonia com o disposto no art 5º XI da Constituição Federal A casa é asilo inviolável do indivíduo ninguém nela podendo penetrar sem o consentimento do morador salvo em caso de flagrante delito ou desastre ou para prestar socorro ou durante o dia por determinação judicial Na verdade o novo Texto Constitucional trouxe profundas modificações relativamente à tutela da inviolabilidade domiciliar que não podem ser ignoradas algumas delas por nós já referidas Além de não recepcionar a iminente prática de crime e de excluir a possibilidade de a autoridade policial entrar ou permanecer em casa alheia ou em suas dependências ou expedir mandado para tanto atribuindoa exclusivamente à autoridade judiciária incluiu a finalidade quando necessária de prestar socorro A Emenda Constitucional n 169 disciplinando o mesmo tema admitia a excludente somente em caso de crime ou desastre art 153 10 É difícil afirmar que nesse particular o novo Texto Constitucional ampliou ou reduziu as garantias ou as exceções Na verdade restringiu ao não recepcionar a alternativa do Código Penal ou na iminência de o ser mas por outro lado ampliou ao incluir a hipótese da necessidade de prestar socorro Nesse aspecto não ampliou nem reduziu apenas modificou dando novo tratamento a essas exceções da inviolabilidade domiciliar Embora à primeira vista não pareça tão relevante a inclusão da hipótese da necessidade de prestar socorro ela assume importância na medida em que supre a exclusão da iminência de crime quando este se prenunciar efetivamente grave e recomendar a intervenção imediata de pronto antes mesmo que se inicie sob pena de perecer o bem jurídico que se pretende proteger com graves danos ao ofendido A diferença reside em que não é a iminência de qualquer infração penal que autoriza penetrar ou permanecer em casa alheia mas somente quando se fizer necessária a prestação de socorro funcionando aqui também o princípio da proporcionalidade A grande transformação inegavelmente referese à exigência com exclusividade de ordem judicial eliminando em tese as constantes arbitrariedades praticadas no passado por agentes policiais especialmente os conhecidos esquentamentos de invasões com mandados expedidos a posteriori Eliminou em tese porque eventualmente o Judiciário ainda pode ser e muitas vezes é induzido a erro expedindo mandados para acobertar diligências já realizadas ou em casos em que não é necessária ou não é legítima a busca domiciliar ou prisão pretendidas 113 EXCLUDENTES GERAIS Despiciendo determonos no exame das excludentes gerais definidas na Parte Geral do Código Penal a partir do seu art 23 que à evidência também exclui a antijuridicidade da entrada ou permanência em casa alheia Com efeito o estado de necessidade a legítima defesa o estrito cumprimento de dever legal e o exercício regular de direito afastam a ilicitude de eventual invasão domiciliar logicamente as duas primeiras exigem a presença de seus requisitos formais e materiais e as duas últimas além desses requisitos não dispensam a necessidade das formalidades legais sob pena de responderem pelo crime a despeito da existência de dever legal e do direito ao exercício pois o cumprimento do dever legal não teria sido estrito e o exercício do direito não teria sido regular Para aprofundar o exame dessas excludentes recomendase consultar obras que tratam da Parte Geral do Código Penal278 12 PENA E AÇÃO PENAL A sanção penal cominada é alternativa na figura simples detenção de um a três meses ou multa caput Na figura qualificada 1º ou seja se o crime é praticado durante a noite em lugar ermo com emprego de violência ou de arma ou por duas ou mais pessoas a pena é detenção de seis meses a dois anos além da pena correspondente à violência O concurso de crimes até pode ser formal se for o caso de unidade de conduta mas o sistema de aplicação de pena é o do cúmulo material a exemplo do que ocorre com o concurso formal impróprio Na figura majorada 2º a pena é aumentada em um terço quando praticado por funcionário público fora dos casos legais ou com inobservância das formalidades legais ou com abuso de poder A ação penal é pública incondicionada sendo dispensável qualquer manifestação do ofendido tanto para a sua instauração quanto para as providências investigatórias preliminares VIOLAÇÃO DE CORRESPONDÊNCIA XXVIII Sumário 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado 3 Sujeitos ativo e passivo 4 Tipo objetivo adequação típica 41 Violação de correspondência 411 Elemento normativo do tipo indevidamente Inconstitucionalidade das exceções legais 42 Apossamento de correspondência 43 Violação de comunicação telegráfica radioelétrica ou telefônica 44 Interceptação de comunicação telefônica 45 Impedimento de comunicação ou conversação 46 Instalação ou utilização ilegal de estação ou aparelho radioelétrico 5 Tipo subjetivo adequação típica 6 Consumação e tentativa 7 Classificação doutrinária 8 Ilegitimidade da devassa de correspondência pelo cônjuge do destinatário 9 Formas majoradas e qualificadas 10 Subsidiariedade 11 Exclusão de ilicitude 12 Pena e ação penal Seção III Dos Crimes contra a Inviolabilidade de Correspondência Violação de correspondência Art 151 Devassar indevidamente o conteúdo de correspondência fechada dirigida a outrem Pena detenção de 1 um a 6 seis meses ou multa Sonegação ou destruição de correspondência 1º Na mesma pena incorre I quem se apossa indevidamente de correspondência alheia embora não fechada e no todo ou em parte a sonega ou destrói Violação de comunicação telegráfica radioelétrica ou telefônica II quem indevidamente divulga transmite a outrem ou utiliza abusivamente comunicação telegráfica ou radioelétrica dirigida a terceiro ou conversação telefônica entre outras pessoas III quem impede a comunicação ou a conversação referidas no número anterior IV quem instala ou utiliza estação ou aparelho radioelétrico sem observância de disposição legal 2º As penas aumentamse de metade se há dano para outrem 3º Se o agente comete o crime com abuso de função em serviço postal telegráfico radioelétrico ou telefônico Pena detenção de 1 um a 3 três anos 4º Somente se procede mediante representação salvo nos casos do 1º IV e do 3º 1 CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES A despeito dos precedentes longínquos o princípio da inviolabilidade da correspondência somente foi reconhecido com a Revolução Francesa como um dos aspectos fundamentais da manifestação da liberdade individual No século XIX a inviolabilidade de correspondência foi elevada à condição de garantia constitucional A Constituição brasileira de 1824 passou a garantir ao indivíduo essa inviolabilidade art 179 27 sendo logo depois criminalizada pelo Código Criminal de 1830 a conduta que a infringisse arts 129 6º 215 e 216 O Código Penal da República de 1890 continuou com a mesma orientação dispensando mais de um dispositivo a criminalizar eventuais violações desse direito fundamental arts 189 190 e 191 A Lei n 6538 de 22 de junho de 1978 que disciplinou os serviços postais revogou tacitamente o caput do art 151 e seu 1º I do CP introduzindo o crime de quebra de segredo profissional relativo à correspondência e os arts 293 I e II e 303 ambos do CP O crime antes definido como de sonegação ou destruição de correspondência deixou de ser um crime de conteúdo variado com a supressão das condutas sonegar ou destruir passando a ser um crime de conduta única apossarse as outras duas condutas suprimidas constituem o elemento subjetivo especial do tipo para sonegála ou destruíla art 40 1º I da Lei n 653878 Assim seria mais adequado definir essa infração penal como crime de apossamento de correspondência terminologia que adotamos 2 BEM JURÍDICO TUTELADO Cautelosa e prudentemente o Código Penal disciplina em seções distintas a violação de correspondência e a violação de segredo cujos bens jurídicos protegidos são igualmente inconfundíveis O bem jurídico protegido neste artigo é a inviolabilidade do sigilo da correspondência das comunicações telegráficas e das comunicações telefônicas A importância desse bem jurídico na garantia da liberdade de expressão fundamentou inclusive a necessidade de garantilo constitucionalmente elevandoo à condição de garantia constitucional individual art 5º X e XII a violação desse preceito constitucional que já era criminalizado pelo Código Penal de 1940 recebeu nova disciplina penal através da Lei n 653878 e mais recentemente a Lei n 9296 de 24 de julho de 1996 que disciplina o inciso XII parte final do art 5º da Constituição Federal criminalizou outras condutas Genericamente podese afirmar protegese a liberdade individual sob o aspecto mais especificamente da liberdade de manifestação do pensamento garantese na verdade a inviolabilidade do sigilo particularmente o sigilo da comunicação cujo desrespeito atingiria mortalmente a essência da privacidade individual que é o direito de viver com o mínimo de interferência de terceiros O ser humano tem por vezes mais que o direito a necessidade de resguardarse na sua intimidade de preservarse da curiosidade dos olhares comentários ou ouvidos ávidos por deslindar o interior e a privacidade do semelhante O direito à intimidade ou privacidade que é espécie do gênero direitos da personalidade279 necessita e recebe a imediata proteção jurídicoconstitucional280 E a violação do sigilo da correspondência das comunicações telefônicas e telegráficas na era da informática é o ápice da transgressão desse direito que justifica a sua criminalização Se o crime for praticado com abuso de função ou prevalecendose do cargo em serviço postal ou telegráfico radioelétrico ou telefônico o crime será qualificado e a pena cominada é de um a três anos de detenção 3º 3 SUJEITOS ATIVO E PASSIVO Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa não requerendo nenhuma condição particular Somente não podem praticar esse crime o remetente e o destinatário ante a impossibilidade de se autoviolar o sigilo da própria correspondência Será qualificado o crime se for praticado com abuso de função em serviço postal telegráfico radioelétrico ou telefônico cuja pena será de um a três anos de detenção 3º Fora das hipóteses qualificadoras se o crime for praticado com abuso de função ou prevalecendose do cargo em serviço postal ou telegráfico radioelétrico ou telefônico incidirá a agravante prevista no art 43 da Lei n 653878 Como agravante genérica a exemplo daquelas do Código Penal art 61 não é fixada a quantidade de agravação da pena devendose respeitar os critérios especiais estabelecidos pelo Código Penal para a dosimetria da pena Sujeitos passivos duplo por sua vez são os dois excluídos da possibilidade de serem sujeito ativo isto é o remetente e o destinatário da correspondência Esses dois são os que sofrem o dano com a violação do sigilo da comunicação não protegido pela lei como assegurado pela Constituição Federal como garantia individual do cidadão Enquanto a correspondência não chega às mãos do destinatário pertence ao remetente Determinado segmento da doutrina alemã sustenta que enquanto a correspondência não chegar ao destinatário somente o remetente é o titular do bem jurídico tutelado o destinatário somente passa a ser o titular quando recebe a correspondência A prescrição do art 11 da Lei n 653878 aproximase do entendimento adotado pela doutrina alemã Referido artigo estabelece que Os objetos postais pertencem ao remetente até a sua entrega a quem de direito Quando a entrega não tenha sido possível em virtude de erro ou insuficiência de endereço o objeto permanecerá à disposição do destinatário na forma prevista nos regulamentos Assim qualquer conduta atentatória praticada pelo remetente antes da entrega ao destinatário constitui no máximo mero ilícito administrativo ou dependendo das circunstâncias crime de divulgação de segredo O eventual anonimato do remetente não terá idoneidade para descaracterizar o crime definido no dispositivo em exame 4 TIPO OBJETIVO ADEQUAÇÃO TÍPICA O art 151 prevê as seguintes formas de condutas tipificadoras de crimes distintos a violação de correspondência caput b apossamento de correspondência 1º I c violação de comunicação telegráfica radioelétrica ou telefônica 1º II d impedimento de comunicação ou conversação 1º III e instalação ou utilização de estação ou aparelhos radioelétricos 1º IV Vamos examinálas individualmente 41 VIOLAÇÃO DE CORRESPONDÊNCIA O núcleo do caput que protege a inviolabilidade do sigilo da correspondência é devassar que significa descobrir olhar perscrutar indevidamente correspondência alheia fechada total ou parcialmente É desnecessária a abertura da correspondência basta por qualquer meio tomar conhecimento do seu conteúdo O devassamento sempre constitui crime independentemente do conteúdo da correspondência se relevante ou irrelevante O elemento normativo indevidamente exige que a devassa seja ilegítima sem autorização conforme exame que faremos no tópico seguinte É necessário que a correspondência seja fechada isto é que não tenha sido violada ou devassada por alguém Se não estiver fechada não significa que a conduta seja atípica pois poderá eventualmente tipificar a conduta descrita no 1º inciso I desse mesmo artigo desde que os demais elementos estejam presentes Se contudo o agente limitarse a ler correspondência aberta sem apossarse sonegar ou destruíla não cometerá crime algum desde que não tenha concorrido para a abertura do recipiente onde a correspondência estava acondicionada Não é imprescindível que o sujeito ativo leia sendo escrita a correspondência alheia é suficiente que tome conhecimento do seu conteúdo ou seja o sujeito ativo comete o crime tanto quando abre a correspondência como quando faz sua leitura utilizandose de aparelhagem técnica especial Caso contrário lembra Damásio de Jesus o cego e o analfabeto não poderiam praticar esse crime a despeito de acrescentamos abrirem e terem ciência do seu conteúdo A lei não estabelece os meios ou formas pelos quais a correspondência pode ser violada logo estamos diante de crime de forma livre e ante o avanço tecnológico a devassa de correspondência pode ser realizada das mais diversas maneiras inclusive sem abrir o invólucro onde aquela se encontra com raios de luz raio laser etc O Código Penal não define o que deve ser entendido por correspondência No entanto na era das comunicações é natural que sua compreensão seja suficientemente abrangente para abarcar todo e qualquer meio de comunicação Assim pode ser carta bilhete fax fonograma telex telegrama fita de vídeo fita cassete videolaser etc Fundamental mais que o meio ou tipo de correspondência é que esteja fechada demonstrando o seu caráter sigiloso e o desejo de que seu conteúdo seja conhecido somente pelo seu destinatário281 411 ELEMENTO NORMATIVO DO TIPO INDEVIDAMENTE INCONSTITUCIONALIDADE DAS EXCEÇÕES LEGAIS Os tipos penais desde a contribuição de Mayer282 não raro trazem no seu bojo determinados elementos normativos que encerram um juízo de valor Convém destacar no entanto como tivemos oportunidade de afirmar os elementos normativos do tipo não se confundem com os elementos jurídicos normativos da ilicitude Enquanto aqueles são elementos constitutivos do tipo penal estes embora integrem a descrição do crime referemse à ilicitude assim sendo constituem elementos sui generis do fato típico na medida em que são ao mesmo tempo caracterizadores da ilicitude283 Afinal nesse tipo penal apresentase exatamente um desses elementos normativos especiais da ilicitude que é indevidamente A Constituição Federal protege a inviolabilidade do sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas de dados e das comunicações telefônicas salvo no último caso por ordem judicial nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal art 5º inciso XII Convém destacar que ao contrário do que fazia a Constituição anterior art 153 9º a atual afirma que é inviolável o sigilo da correspondência sem estabelecer qualquer exceção Na verdade o atual Texto Constitucional excepciona somente em relação ao sigilo das comunicações telefônicas nos limites estabelecidos no próprio Texto Constitucional e posteriormente disciplinado pela Lei n 929696284 Por isso podese afirmar com segurança todas as exceções ou autorizações legais relativas à inviolabilidade do sigilo de correspondência são inconstitucionais Nesse sentido são absolutamente inconstitucionais os arts 240 1º letra f e 243 2º do Código de Processo Penal Sob o império da nova ordem constitucional nenhuma espécie de fundadas razões autoriza legitimamente a apreender cartas abertas ou não destinadas ao acusado ou em seu poder art 240 1º f independente da natureza da suspeita ou mesmo certeza ou do conteúdo da correspondência Na verdade esse dispositivo foi derrogado pela Constituição Federal de 1988 art 5º inciso XII 1ª parte Assim toda e qualquer apreensão de correspondência com fundamento nesse dispositivo é inconstitucional e como tal constitui prova ilícita como ocorreu no famoso caso do expresidente do Banco Central Prof Francisco Lopes independentemente de os poderes constituídos reconhecerem essa aleivosia Por outro lado a previsão do art 243 2º do CPP é duplamente inconstitucional primeiro porque fere o princípio da ampla defesa art 5º inciso LV e segundo porque afronta a inviolabilidade do advogado no exercício profissional art 133 Como afirmamos anteriormente a finalidade de investigação criminal ou instrução processual penal mesmo por ordem judicial só foi excepcionada para autorizar a quebra do sigilo das comunicações telefônicas Essa exceção específica reforça ainda mais o argumento de que para as demais formas de comunicação correspondência comunicações telegráficas e de dados nem mesmo fins investigatórios penais autorizam a violação do sigilo constitucionalmente assegurado O constituinte brasileiro a contrario sensu reforçou essa garantia constitucional que assume a condição de dogma não admite nenhuma exceção No entanto nesse particular convém destacar desafortunadamente os guardiões oficiais da Constituição Federal não têm sido muito diligentes nesse mister segundo nos demonstra o quotidiano forense Nessa mesma linha é absolutamente inconstitucional a devassa do conteúdo da correspondência destinada ao preso realizada pelas autoridades penitenciárias O preso não é res e a própria Lei de Execução Penal asseguralhe todos os direitos que não forem atingidos pela sentença ou pela lei art 3º dentre os quais destacase a inviolabilidade da correspondência 42 APOSSAMENTO DE CORRESPONDÊNCIA O 1º inciso I com a redação alterada tacitamente pelo art 40 1º da Lei n 653878 aplica a mesma pena a quem se apossa indevidamente de correspondência alheia mesmo não fechada para sonegála ou destruíla total ou parcialmente Esse dispositivo equipara a sonegação de correspondência à sua violação Na hipótese de sonegação ao contrário da violação caput é irrelevante que a correspondência seja aberta ou fechada e que o sujeito ativo tenha ou não conhecimento do seu conteúdo As ações nucleares antes da Lei n 653878 eram representadas pelos verbos apossarse sonegar e destruir Apossarse significa apoderarse da correspondência alheia indevidamente sonegar tem o significado de ocultar desviar omitir a correspondência de outrem destruir tem o sentido de inutilizar rasgar queimar tornála imprestável para o fim a que se destina Qualquer das condutas devia ser praticada indevidamente isto é sem justa causa sem fundamento legal sobre esse elemento normativo convém observar o que dissemos no item n 411 deste capítulo Tratase de um tipo aberto tido como anormal exigindo um juízo de valor No entanto a referida Lei n 6538 em seu art 40 1º alterou tacitamente a redação do Código Penal e transformou as duas condutas nucleares alternativas sonegar e destruir convertendoas em especial fim do agir isto é da conduta de apossarse Assim a redação do art 151 1º I do Código Penal a partir de 1978 pode ser interpretada desse modo Incorre nas mesmas penas quem se apossa indevidamente de correspondência alheia embora não fechada para sonegála ou destruíla no todo ou em parte art 40 1º Logo se o agente sem se apossar de correspondência alheia a sonega ou a destrói não pratica esse crime pois a conduta incriminada é somente apossarse de correspondência alheia Como veremos oportunamente a finalidade do apossamento é sonegar ou destruir que para a consumação do crime não precisa ocorrer basta que exista na mente do agente Apossarse significa apoderarse reter tomar posse da correspondência mas o apossamento deve ser indevido É indiferente que a correspondência esteja fechada ou aberta Como crime de forma livre pode ser praticado com os mais variados meios ou formas com violência real ou moral fraude por erro do carteiro etc Para se configurar o crime é suficiente o apossamento parcial de correspondência de parte dela de algum documento anexo etc Antes da atual redação desse tipo penal estávamos diante de um crime de conteúdo variado ou de ação múltipla e se o agente praticasse mais de uma das condutas tipificadas não incorreria em mais de um crime Se a correspondência tiver valor econômico teoricamente a subtração poderá constituir crime de furto e a destruição crime de dano285 43 VIOLAÇÃO DE COMUNICAÇÃO TELEGRÁFICA RADIOELÉTRICA OU TELEFÔNICA Embora o texto legal trate englobadamente como figuras distintas do mesmo crime de violação de comunicação para facilitar a compreensão abordaremos separadamente os incisos II e III do 1º do art 151 do CP Nos termos do inciso II pratica o crime de violação de comunicação quem indevidamente divulga transmite a outrem ou utiliza abusivamente comunicação telegráfica ou radioelétrica dirigida a terceiro ou conversação telefônica entre outras pessoas As condutas tipificadas são divulgar transmitir ou utilizar Divulgar significa dar publicidade tornar público propagar difundir o conteúdo da comunicação indevidamente transmitir é comunicar fazer chegar transferir em tese a um número indeterminado de pessoas Nesse caso específico no entanto não é necessário que uma pluralidade de pessoas tome conhecimento da comunicação pois o tipo penal pune a transmissão a outrem logo é suficiente que uma só pessoa tome conhecimento da comunicação para que se configure o crime utilizar é fazer uso empregar tirar proveito explorar no caso abusivamente comunicação telegráfica radioelétrica ou comunicação telefônica Podese dizer que na definição desse fato delituoso o legislador abusou do direito de usar elementos normativos na descrição típica essa anormalidade amplia o espectro da definição típica diminui a garantia do tipo fechado dificulta a defesa e implicitamente viola o princípio da taxatividade da tipicidade pois implica juízos de valores que demandam a intervenção de outras áreas do conhecimento humano para encontrar o verdadeiro sentido de referidas elementares Com efeito além de tipificar um crime de conteúdo variado inclui dois elementos jurídicos normativos da ilicitude286 que como sustentamos são elementos definidores do dever jurídico e não se confundem com os elementos normativos do tipo287 São eles indevidamente e abusivamente Sobre a elementar indevidamente reportamonos ao que dissemos a respeito em tópico à parte neste mesmo capítulo Abusivamente por sua vez é aquilo que é praticado com abuso contrariando o regramento com excesso etc Nas condutas de divulgar e transmitir o elemento normativo exigido é tão somente o indevidamente Na de utilizar a nosso juízo incide não só a elementar abusivamente como também indevidamente ou seja na conduta de utilizar abusivamente as comunicações que o tipo nomina faz se necessário que essa utilização também seja indevida isto é injusta não autorizada 44 INTERCEPTAÇÃO DE COMUNICAÇÃO TELEFÔNICA Como já nos referimos anteriormente a comunicação telefônica é a única a que a atual Constituição Federal permite exceção eventualmente ao princípio da inviolabilidade do sigilo das comunicações desde que por ordem judicial nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal art 5º XII Atendendo a esse postulado constitucional a Lei n 929696 veio disciplinar as hipóteses arts 1º e 2º em que a interceptação telefônica judicialmente autorizada nos limites da Constituição está excluída da tipificação criminal O mesmo diploma legal em seu art 10 faz a seguinte incriminação Constitui crime realizar interceptação de comunicações telefônicas de informática ou telemática ou quebrar segredo da Justiça sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei Pena reclusão de 2 dois a 4 quatro anos e multa O primeiro registro que se deve fazer é que o crime de interceptação telefônica não está mais tipificado no art 151 1º inciso II parte final do CP mas no dispositivo que acabamos de transcrever Como situação excepcional é natural que a admissibilidade da interceptação telefônica seja enriquecida de exigências que representam as cautelas necessárias para com prudência permitir a violação excepcional do sigilo da comunicação telefônica Por isso não será admitida a interceptação telefônica nos seguintes casos a quando não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal b quando a prova puder ser feita por outros meios disponíveis c quando o fato investigado constituir infração penal punida no máximo com pena de detenção art 2º da Lei n 929696 O juiz cível não pode autorizar a interceptação telefônica e o próprio juiz criminal somente poderá fazêlo quando estiverem presentes os pressupostos contidos na Lei n 929696 Para aprofundar a análise deste crime recomendamos que se busquem as monografias específicas288 45 IMPEDIMENTO DE COMUNICAÇÃO OU CONVERSAÇÃO Segundo o inciso III do referido 1º do art 151 do CP igualmente incorre na mesma pena quem impede a comunicação ou a conversação referidas no número anterior Impedir significa barrar não permitir oporse a interromper por qualquer meio a comunicação ou conversação referidas no tipo penal Ao contrário de todas as outras hipóteses do 1º em exame esta é a única em que não há exigência expressa de elemento normativo embora Damásio de Jesus sustente a necessidade de o impedimento ser indevido ou abusivo289 Na verdade não há no tipo penal em exame a exigência de nenhum elemento normativo especial Contudo ninguém pode impedir a comunicação referida no dispositivo se não houver previsão legal mas essa circunstância decorre da regra geral segundo a qual ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei art 5º II da CF Assim mesmo que não houvesse a previsão legal em análise o impedimento de comunicação ou conversação poderia tipificar o crime de constrangimento ilegal previsto no art 146 do CP 46 INSTALAÇÃO OU UTILIZAÇÃO ILEGAL DE ESTAÇÃO OU APARELHO RADIOELÉTRICO O inciso IV do mesmo parágrafo comina a mesma pena do caput a quem instala ou utiliza estação ou aparelho radioelétrico sem observância de disposição legal Esse dispositivo no entanto foi revogado tacitamente pela Lei n 4117 de 27 de agosto de 1962 Código de Telecomunicações que em seu art 70 dispõe Constitui crime punível com a pena de detenção de 1 a 2 anos aumentada da metade se houver dano a terceiro a instalação ou utilização de telecomunicações sem observância do disposto nesta lei e nos regulamentos redação dada pelo DecretoLei n 236 de 2821967 embora normalmente conste em todos os Códigos Penais comuns e anotados das principais editoras brasileiras o texto revogado do Código Penal Os verbosnúcleos do tipo penal contudo mantiveramse os mesmos instalar e utilizar Instalar significa alojar acomodar montar utilizar é empregar utilmente fazer uso servirse tirar vantagem etc Como se trata de crime de ação múltipla ainda que o sujeito instale telecomunicações e a seguir as utilize pratica crime único O elemento normativo do tipo consiste em instalar ou utilizar telecomunicações sem observância do disposto nesta lei e nos regulamentos Em outros termos somente a instalação ou utilização sem a devida licença constituirá o crime 5 TIPO SUBJETIVO ADEQUAÇÃO TÍPICA O elemento subjetivo é o dolo que se constitui da vontade livre e consciente de violar o conteúdo de correspondência fechada na hipótese do caput dirigida a terceiro É indispensável que o sujeito ativo tenha consciência de que a correspondência destinase a outrem e que ainda assim tenha a vontade de devassála A consciência atual do agente deve abranger a ação os meios utilizados o conhecimento de que essa devassa é indevida isto é sem justa causa que se trata de correspondência destinada a outrem A ausência dessa consciência ou da sua atualidade afasta o dolo e por extensão a tipicidade Está excluída desse elemento cognitivo do dolo somente a consciência da ilicitude que não precisa ser atual e está contida na culpabilidade Desnecessário dizer depois do afirmado que o erro de tipo a exemplo do que ocorre com as demais infrações penais exclui o dolo Na hipótese de sonegação de correspondência há o elemento subjetivo especial do tipo constituído pelo especial fim de sonegála ou destruíla que não precisa concretizarse sendo suficiente que tenha sido o móvel da ação Indevidamente como demonstramos acima constitui um elemento normativo especial do tipo representando uma característica especial do dever jurídico nessas circunstâncias como o dolo deve abranger todos os elementos que compõem a descrição da figura típica à evidência que o sujeito ativo deve ter consciência desse elemento normativo que é fundamental na determinação da tipicidade concreta Nas hipóteses dos incisos III e IV do 1º não há o elemento normativo típico indevidamente 6 CONSUMAÇÃO E TENTATIVA Consumase o crime de violação de correspondência com o conhecimento do conteúdo da correspondência 1ª figura Enfim consumase o crime com o devassamento da correspondência ou seja com o conhecimento do seu conteúdo que não precisa ser total nem ser na sua essência segredo Na dita figura de sonegação ou destruição o crime consumase com o efetivo apossamento tratandose de crime formal é desnecessário que o agente atinja a eventual finalidade da conduta que pode ou não ocorrer Esse crime que preferimos denominar apossamento de correspondência teve seu momento consumativo alterado em relação à versão original do Código Penal nesse diploma legal o crime somente se consumava com a efetiva sonegação ou destruição da correspondência era crime material agora com a transformação operada pela Lei n 653878 como o crime passou a ser formal consumase com o simples apossamento pois sonegar ou destruir passou a constituir simples elemento subjetivo especial do tipo que pode inclusive não ocorrer sendo suficiente que exista na mente do sujeito ativo como fim especial se ocorrer a efetiva sonegação ou destruição representará somente o exaurimento do crime que já estava consumado A tentativa é admissível verificandose quando por exemplo alguém é interrompido por terceiro quando está procurando violar o lacre de uma correspondência para descobrir seu conteúdo290 embora não seja necessária a abertura do envelope para devassála caracteriza igualmente a tentativa quando o agente não consegue apossarse de correspondência por circunstâncias alheias à sua vontade 7 CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA A violação da correspondência é crime comum logo pode ser praticado por qualquer pessoa independentemente de qualquer condição especial de dupla subjetividade passiva pois tanto remetente quanto destinatário são sujeitos passivos dessa infração penal instantâneo consumase no momento em que o agente recebe a correspondência esgotandose aí a lesão jurídica nada mais podendo ser feito para evitar a sua ocorrência comissivo sendo impossível praticálo através da omissão doloso não havendo previsão da modalidade culposa 8 ILEGITIMIDADE DA DEVASSA DE CORRESPONDÊNCIA PELO CÔNJUGE DO DESTINATÁRIO Questão que tem sido objeto de divergência é relativa à eventual legitimidade da devassa da correspondência pelo cônjuge do destinatário A convolação de núpcias a nosso juízo não confere a qualquer dos cônjuges o direito de violar o sigilo da correspondência do outro Aníbal Bruno mais contemporizador admitia que em condições normais de convivência é de presumirse entre os cônjuges um consentimento tácito que justificaria o fato291 contudo não passa de mera presunção que cede quando o outro cônjuge não consentir a violabilidade do sigilo de sua correspondência nesse caso será vedado o devassamento pelo outro No entanto a despeito de não admitirmos o direito de qualquer dos cônjuges devassar a correspondência do outro não chegamos ao extremo de considerála crime Acreditamos que se trata de um desvio de ordem éticosocial censurável nesse aspecto mas não chega a tipificar infração penal embora esteja sujeito à obrigação de reparar eventuais danos morais eou materiais que podem ser objeto de demandas judiciais futuras as relações conjugais não são mais eternas Esse mau hábito de bisbilhotar a correspondência do outro cônjuge longe de revelar harmonia cumplicidade e identidade de propósito isto é a affectio maritalis destaca comportamento contraditório com esses objetivos e ao contrário do que alguns autores afirmam não está abrangido pelos deveres conjugais estabelecidos no art 1566 e incisos do Código Civil É só uma questão de formação de caráter vem de berço alguns têm outros procuram 9 FORMAS MAJORADAS E QUALIFICADAS O 2º do art 151 do CP prevê uma majorante especial ou como preferem alguns causa especial de aumento que se ocorrer eleva a pena em quantidade fixa aumentase de metade a pena provisoriamente fixada que pode ser a penabase se não existir agravante ou atenuante Essa elevação que é obrigatória é aplicável se houver dano para alguém A natureza do dano que configura tipo aberto pode ser material ou moral mas acima de tudo tem de ser relevante e devidamente comprovada nos autos caso contrário a majoração é inaplicável O 3º por sua vez prevê uma qualificadora segundo a qual a pena será de um a três anos de detenção se o crime for praticado com abuso de função em serviço postal telegráfico radioelétrico ou telefônico Neste caso o agente deve praticar o crime com infringência a dever funcional Essa qualificadora somente poderá incidir em funcionário de empresa postal telegráfica radioelétrica Qualquer outro agente mesmo funcionário de outros setores das comunicações não incidirá nessa qualificadora Ademais não basta tratarse de funcionário é necessário que o agente tenha abusado da função para praticar o crime é uma espécie de vínculo causal Não responderá pela qualificadora se a despeito de ser funcionário da empresa sua função não for usada com infringência de dever funcional ou não lhe facilitar a prática do crime como por exemplo um motorista faxineiro officeboy enfim mais que a condição de funcionário é fundamental a violação de dever funcional por parte do sujeito ativo 10 SUBSIDIARIEDADE É crime subsidiário quando não constituir meio ou elemento de crime mais grave Se a devassa deixa de ser um fim em si mesmo já não se configura um crime autônomo passando a constituir elemento essencial ou acidental de outro crime como por exemplo o sujeito ativo viola correspondência para praticar o crime de extorsão art 158 somente responderá por esse crime Pode inclusive constituir espionagem contra interesses protegidos pela Lei de Segurança Nacional arts 13 e 14 da Lei n 717083 11 EXCLUSÃO DE ILICITUDE As excludentes de criminalidade relacionadas no art 23 do Código Penal não se limitam aos crimes definidos nesse diploma legal sendo aplicadas por extensão do seu art 12 a todas as infrações penais disciplinadas em outros textos legais desde que especificamente não disciplinem o assunto de forma diversa Além das excludentes tradicionais art 23 do CP o art 10 da Lei n 653878 estabelece que não constitui violação a abertura de correspondência nas hipóteses que relaciona Diante da atual Constituição Federal art 5º inciso XII que não admite exceção à inviolabilidade da correspondência temos seriíssimas dúvidas quanto à constitucionalidade dessa previsão legal 12 PENA E AÇÃO PENAL Nas figuras simples a pena é alternativa de detenção de até seis meses ou multa Essa forma de cominar a sanção penal sem fixar o limite mínimo divorciase do sistema tradicional do ordenamento jurídico brasileiro independentemente de determonos na análise sobre vantagens e desvantagens de um e outro sistema de certa forma é mais um exemplo de desarmonia que o excesso de leis extravagantes vem causando na codificação penal nacional Na ausência desse mínimo legal que tradicionalmente os tipos penais cominam é possível que na condenação seja fixada a pena mínima em um dia aliás se as operadoras do art 59 forem todas favoráveis ao acusado esse quantitativo deverá ser fixado como penabase Justificase esse entendimento porque a lei não pode ser interpretada restritivamente Esse limite só não poderá ser inferior porque atingiria frações de dia e segundo a previsão do art 11 do Código Penal frações de dia devem ser desprezadas Claro convém registrar somente a título de ilustração a Lei n 653878 foi publicada durante a longa e interminável vacatio legis do natimorto Código Penal de 1969 que em seu art 37 1º prescrevia O mínimo da pena de detenção é de quinze dias Mas como esse diploma legal nunca entrou em vigor jamais chegou a existir Para a figura do crime de interceptação telefônica a pena é de reclusão de dois a quatro anos e multa o crime de instalação ou utilização ilegal de estação ou aparelho radioelétrico é punível com a pena de detenção de um a dois anos aumentada da metade se houver dano a terceiro Na figura qualificada 3º detenção de um a três anos Na forma majorada 2º a pena é aumentada de metade A ação penal é pública condicionada à representação com exceção dos casos dos 1º IV e 3º cuja ação penal é pública incondicionada Titular do direito de representar será tanto o remetente quanto o destinatário pois o que se protege não é o direito de propriedade da correspondência mas a liberdade pessoal ou mais especificamente a privacidade individual que é atingida pela violação do sigilo da correspondência A desinteligência entre remetente e destinatário quanto a exercer o direito de representar não impede que apenas um represente Tratase de crime de dupla subjetividade Enfim podem representar conjunta ou separadamente Se qualquer dos dois morrer antes ou depois da entrega da correspondência a titularidade da representação deverá obedecer à ordem elencada no art 24 do CPP A representação referida no art 45 da Lei n 653878 da autoridade administrativa ao Ministério Público Federal constitui apenas uma impropriedade técnica não passando de simples forma de notitia criminis puramente administrativa e pode ser atribuída ao desconhecimento jurídicopenal do legislador de leis extravagantes Contudo essa previsão legal deixa claro que as infrações de violação da correspondência definidas em leis especiais são de ação penal pública incondicionada ao contrário daquelas previstas no Código Penal com redação da Lei n 653878 CORRESPONDÊNCIA COMERCIAL XXIX Sumário 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado 3 Sujeitos ativo e passivo 4 Tipo objetivo adequação típica 5 Tipo subjetivo adequação típica 6 Consumação e tentativa 7 Classificação doutrinária 8 Pena e ação penal Correspondência comercial Art 152 Abusar da condição de sócio ou empregado de estabelecimento comercial ou industrial para no todo ou em parte desviar sonegar subtrair ou suprimir correspondência ou revelar a estranho seu conteúdo Pena detenção de 3 três meses a 2 dois anos Parágrafo único Somente se procede mediante representação 1 CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES Neste dispositivo o legislador preferiu dar um tratamento diferenciado à violação de correspondência no âmbito comercial a despeito da longa e minuciosa disciplina de diversas formas de violação ao sigilo das comunicações contida no art 151 Com efeito o disposto no art 152 constitui especial extensão dos conceitos emitidos no dispositivo anterior aplicandose especificamente à correspondência comercial Todos os conceitos que emitimos no capítulo anterior apenas são complementados naquilo em que os elementos especializantes o exigirem quer por limitarem quer por ampliarem ou simplesmente modificarem as figuras analisadas no referido capítulo 2 BEM JURÍDICO TUTELADO O bem jurídico protegido aqui também é a inviolabilidade do sigilo da correspondência acrescida de duas condições especiais não exigidas no artigo anterior uma relativa ao sujeito ativo que só pode ser sócio ou empregado outra referente à natureza do destinatário da correspondência que é limitado a estabelecimento comercial ou industrial Apesar de a tutela penal destinarse exclusivamente ao sigilo de correspondência comercial não se limita àquela que contenha segredos especiais292 embora essa preocupação esteja implícita na opção político criminal de proteger em tese o mesmo bem jurídico inviolabilidade da correspondência e cominarlhe sanção muito superior é suficiente que o conteúdo dessas correspondências seja relevante pois a tutela penal de segredos é objeto da próxima seção deste mesmo capítulo do Código Penal arts 153 e 154 Curiosamente no entanto na ótica do legislador sigilos e segredos comerciais invenções e novas tecnologias constituem interesses superiores aos protegidos no art 151 pois somente essa avaliação justifica tamanha elevação da sanção penal Embora o tipo penal não se limite à proteção desses interesses como acabamos de afirmar devemos reconhecer que não raro podem ser objeto do conteúdo dessas correspondências 3 SUJEITOS ATIVO E PASSIVO Em razão de tratarse de crime próprio somente poderá ser sujeito ativo quem reunir as qualidades ou condições especialmente exigidas pelo tipo penal no caso o sócio ou empregado de estabelecimento comercial ou industrial Nenhum outro indivíduo acionista investidor colaborador vendedor autônomo ou representante comercial poderá ser sujeito ativo desse crime por faltarlhe a condição especial de sócio ou empregado a não ser que aja ao abrigo do concurso de pessoas293 igualmente sócio ou empregado de qualquer outro estabelecimento que não seja comercial ou industrial como por exemplo prestadores de serviços cooperativas sociedades civis etc ainda que execute qualquer das condutas descritas no tipo não infringirá a proibição nele contida o legislador ao nominar expressamente estabelecimentos comerciais ou industriais exclui ipso facto todos os demais estabelecimentos não contidos nessa classificação Para que o sujeito ativo incorra na proibição deste artigo é indispensável que a conduta seja praticada com abuso da condição de sócio ou de empregado como o tipo penal não exige que haja abuso de função é desnecessário que o sócio ou o empregado seja o encarregado de cuidar da correspondência do estabelecimento sendo suficiente sua qualidade de sócio ou empregado e que indevidamente se aproveite dessa condição para desviar sonegar subtrair ou suprimir correspondência ou revelar a estranho seu conteúdo no todo ou em parte Sujeito passivo por sua vez é o estabelecimento comercial ou industrial e os respectivos sócios ou o estabelecimento e os demais sócios na hipótese de um deles ser o sujeito ativo Não têm legitimidade para ser sujeito passivo desse crime estabelecimentos prestadores de serviços cooperativas sociedades civis etc294 por faltarlhes a elementar típica comercial ou industrial 4 TIPO OBJETIVO ADEQUAÇÃO TÍPICA O núcleo do tipo é alternativo desviar desencaminhar sonegar esconder não entregar subtrair tirar suprimir fazer desaparecer ou revelar divulgar a estranho o conteúdo de correspondência Além de crime próprio as condutas descritas no dispositivo em exame caracterizam o chamado crime de ação múltipla O crime se caracteriza ainda que a conduta do agente atinja parcialmente o conteúdo da correspondência ou somente documentos anexos A tipificação das condutas está limitada ao uso abusivo da condição de sócio ou empregado Abusar significa praticar qualquer daquelas condutas indevidamente sem justa causa ou em condições inadequadas isto é em desacordo com a condição atribuições direitos ou deveres de sócio ou de empregado Se no entanto na prática de quaisquer daquelas condutas não houver abuso da especial condição do sujeito ativo sócio ou empregado isto é agir nos limites do que lhe é permitido não haverá o crime Somente a correspondência comercial encontra amparo no art 152 não sendo comercial a tutela da inviolabilidade do seu sigilo será abrangida pelo disposto no art 151 Essa correspondência comercial pode assumir as mais variadas formas tais como cartas ofícios requerimentos fax notas avisos memorandos contas faturas duplicatas dossiês instruções perícias balancetes levantamentos etc O estranho a quem pode ser revelado o conteúdo de correspondência comercial pode ser qualquer um sem necessidade de condição especial funcionário da empresa ou não que saiba do que se trata ou não que tenha interesse no conteúdo ou não Se tiver conhecimento poderá dependendo das circunstâncias e da natureza da sua participação responder pelo crime como coautor ou partícipe Se no entanto a despeito do interesse que tiver não houver concorrido de nenhuma forma para a revelação do conteúdo da correspondência não responderá por esse crime 5 TIPO SUBJETIVO ADEQUAÇÃO TÍPICA O elemento subjetivo é o dolo constituído pela vontade livre e consciente de violar o sigilo da correspondência comercial por meio das condutas descritas no tipo penal O sujeito ativo deve necessariamente ter conhecimento de que a correspondência destinase ao estabelecimento comercial ou industrial e que tem o dever de zelar pela sua inviolabilidade e não revelar a estranho o seu conteúdo O dolo pode apresentarse sob a forma direta ou eventual Não há previsão de modalidade culposa a eventual ocorrência de erro essencial a exemplo dos demais crimes opera naturalmente os efeitos próprios segundo a natureza do erro de tipo de proibição ou provocado por terceiro295 6 CONSUMAÇÃO E TENTATIVA Consumase o crime com a prática efetiva das ações de desviar sonegar subtrair ou suprimir a correspondência ou na segunda modalidade revelar a estranho seu conteúdo A prática de mais de uma das condutas nucleares não configura concurso de crimes respondendo o agente por uma única figura delitiva pois como já referimos tratase de crime de conteúdo variado também conhecido como de ação múltipla A tentativa é admissível na medida em que as condutas descritas admitem fracionamento possibilitando a identificação com relativa facilidade da interrupção da fase executória enfim estamos diante de um crime plurissubsistente 7 CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA A violação de correspondência comercial é crime próprio pois só pode ser praticado por sócio ou empregado de estabelecimento comercial ou industrial dupla subjetividade ativa representada pelas duas espécies de sujeitos ativos sócio ou empregado instantâneo pois se consuma no momento em que o agente pratica qualquer das condutas nucleares do tipo comissivo sendo impossível praticálo através da omissão doloso não havendo previsão da modalidade culposa 8 PENA E AÇÃO PENAL A pena é a privativa de liberdade de detenção de três meses a dois anos Como se constata a sanção penal com exceção das formas qualificadas é consideravelmente superior àquela cominada ao crime de violação de correspondência descrita no artigo anterior Para o legislador as ações tipificadas neste dispositivo são mais desvaliosas que aquela descrita no art 151 e a lesão produzida por essas condutas é igualmente mais grave Mas onde se localizam essas diferenças ou quais são os fundamentos da maior danosidade do crime descrito neste art 152 comparativamente àqueles do art 151 se teoricamente se trata do mesmo bem jurídico Parecenos que a razão dessa aparente desproporcionalidade repousa na pretensa diferença de importância que o sigilo da pessoa individual tem em relação ao sigilo da pessoa jurídica Não deixa de ser paradoxal depois de tudo o que se disse sobre privacidade intimidade e direitos da personalidade merecedores inclusive de proteção constitucional Curiosamente no entanto na ótica do legislador sigilos e segredos comerciais invenções e novas tecnologias representam interesses superiores aos protegidos no art 151 Pode ser decepcionante para quem acreditava que valores pessoais e individuais relacionados à personalidade deveriam preponderar comparativamente aos bens patrimoniais mas não foi essa a ótica do legislador de 1940 A ação penal é pública condicionada à representação Titulares do direito de representar serão tanto a pessoa jurídica quanto os sócios quando o sujeito ativo houver sido um empregado quando porém o sujeito ativo tiver sido um dos sócios serão a própria pessoa jurídica e os demais sócios Sócios e pessoa jurídica podem representar conjunta ou separadamente A renúncia de qualquer deles não prejudica o direito dos demais DIVULGAÇÃO DE SEGREDO XXX Sumário 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado 3 Sujeitos ativo e passivo 4 Tipo objetivo adequação típica 41 Definição de documento particular ou correspondência confidencial 42 Elemento normativo do tipo sem justa causa 43 Natureza do segredo tutelado tipo aberto 5 Tipo subjetivo adequação típica 6 Consumação e tentativa 7 Classificação doutrinária 8 Nova figura penal acrescentada pela Lei n 99832000 9 Pena e ação penal Seção IV Dos Crimes contra a Inviolabilidade dos Segredos Divulgação de segredo Art 153 Divulgar alguém sem justa causa conteúdo de documento particular ou de correspondência confidencial de que é destinatário ou detentor e cuja divulgação possa produzir dano a outrem Pena detenção de 1 um a 6 seis meses ou multa 1ºA Divulgar sem justa causa informações sigilosas ou reservadas assim definidas em lei contidas ou não nos sistemas de informações ou banco de dados da Administração Pública Pena detenção de 1 um a 4 quatro anos e multa 1ºA acrescentado pela Lei n 9983 de 14 de julho de 2000 1º Somente se procede mediante representação Primitivo parágrafo único renumerado pela Lei n 9983 de 14 de julho de 2000 2º Quando resultar prejuízo para a Administração Pública a ação penal será incondicionada 2º acrescentado pela Lei n 9983 de 14 de julho de 2000 1 CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES O Código Criminal do Império punia quem revelasse algum segredo que conhecesse em razão de ofício art 164 O Código Penal de 1890 por sua vez punia o destinatário de correspondência que publicasse seu conteúdo sem consentimento do remetente e que lhe causasse dano art 191 Em termos genéricos podese afirmar que os referidos diplomas legais somente criminalizavam a revelação ou divulgação arbitrária do conteúdo de correspondência alheia O atual Código Penal de 1940 foi que ampliou a tutela penal para abranger a revelação de documento particular Após tutelar a liberdade sob o aspecto da inviolabilidade da correspondência nesta seção o Código Penal de 1940 continua protegendo a liberdade agora sob o aspecto dos segredos e confidências A proteção da liberdade não seria completa se não fosse assegurado ao indivíduo o direito de manter em sigilo determinados atos fatos ou aspectos de sua vida particular e profissional cuja divulgação possa produzir dano pessoal ou a terceiros Esse direito integra o direito de privacidade a que nos referimos ao abordar o crime de violação de correspondência art 151 isto é o direito de liberdade de todos em sentido amplo Nesta seção o Código Penal disciplina somente a violação de segredos que atingem aspectos da liberdade individual Protege no entanto a inviolabilidade de segredos que importe ofensa a outros interesses quiçá mais relevantes ou mais diretamente atingidos em outros dispositivos como nos arts 325 violação de sigilo funcional e 326 violação do sigilo de proposta de concorrência além de outros diplomas legais extravagantes que também tutelam segredos cujos interesses no entanto são diversos quer pela sua natureza quer pela pessoa atingida 2 BEM JURÍDICO TUTELADO O bem jurídico protegido é a preservação do sigilo de atos ou fatos secretos ou confidenciais cuja divulgação pode causar dano a outrem é em termos esquemáticos a inviolabilidade dos segredos que como nos dois artigos anteriores representa um aspecto da liberdade individual Nesse sentido somente para ilustrar justificase a invocação da Exposição de Motivos do atual Código Penal italiano que afirma temse aqui também uma violação da liberdade individual um ataque ao interesse de conservar na própria esfera de disponibilidade ato ou documentos em que se transpôs o próprio pensamento que não se deseja ver conhecido de outros ou a outros revelados embora referido Código não contenha crime semelhante Todo indivíduo tem o direito de se preservar da indevida indiscrição de outrem sobre fatos ou peculiaridades de sua vida privada que deseje manter secretos ou ocultos caso contrário sua liberdade sofreria seriíssimas restrições prejudicando gravemente as relações sociais A proteção penal porém limitase a documentos particulares ou correspondências confidenciais 3 SUJEITOS ATIVO E PASSIVO Sujeito ativo será somente o destinatário ou detentor de documento particular ou de correspondência confidencial que contiver segredo ou conteúdo confidencial cuja revelação possa causar dano a alguém Logo é não só aquele a quem o documento ou correspondência se destina como também quem legítima ou ilegitimamente o possui ou detém Embora o destinatário seja o proprietário do documento ou da correspondência confidencial desde o dia em que a recebe não pode darlhe publicidade sem autorização do seu autor ou remetente caso contrário responderá pelo crime Na hipótese da figura do detentor nosso Código Penal não exige que a detenção seja ilegítima ao contrário do que faz o Código Penal Rocco art 621 Assim é indiferente a natureza da detenção do documento ou da correspondência se legítima ou ilegítima importa tão somente que a revelação seja injusta isto é sem justa causa Se a detenção for ilegítima porém poderá tipificarse em concurso o crime previsto no art 151 o sujeito ativo apropriouse da correspondência devassoua e depois ainda divulgou seu conteúdo296 No entanto estando presente a relação crimemeio crimefim recomendase a punição somente do crimefim no caso a divulgação de segredo que aliás coincidentemente comina a mesma pena Não pratica o crime quem não sendo destinatário ou detentor recebe a informação ou vem a ter conhecimento do segredo em razão da divulgação feita pelo agente ainda que saiba de sua origem ilícita a menos que tenha concorrido de algum modo para a prática do crime art 29 do CP Igualmente não o comete quem o propala por ouvir dizer ou ter visto o documento ou correspondência Sujeito passivo é o titular do segredo isto é a pessoa cuja divulgação do conteúdo confidencial pode causar lhe dano ainda que não seja o autor do documento ou o remetente da correspondência é em outros termos quem tem legítimo interesse em que se mantenha em segredo o conteúdo do documento particular ou da correspondência confidencial Aliás o próprio destinatário pode ser sujeito passivo na hipótese de o detentor divulgar o segredo O sujeito passivo nem sempre é quem transmite o segredo ao destinatário ou detentor Nesse sentido Monteiro de Barros exemplifica com muita propriedade se por exemplo a esposa transmite ao médico a doença do marido vindo aquele a revelála este é quem figurará como sujeito passivo do delito297 Convém ter presente que sujeito passivo não se confunde com prejudicado embora de regra coincidam na mesma pessoa as condições de sujeito passivo e prejudicado podem recair em sujeitos distintos Aquele é o titular do bem jurídico protegido e na hipótese lesado enquanto este é qualquer pessoa que em razão do crime sofre prejuízo ou dano material ou moral o primeiro será a vítima da relação processualcriminal e o segundo será testemunha embora interessada Damásio de Jesus no entanto não faz essa distinção ao afirmar que é preciso que a divulgação possa produzir dano a outrem Esse outrem é o sujeito passivo do delito Pode ser o remetente o destinatário ou terceiro qualquer grifos do original298 A relevância da distinção repousa nos direitos decorrentes dessa condição que cada um tem o sujeito passivo é o titular do direito de representar criminalmente contra o sujeito ativo detém a faculdade de autorizar a revelação do segredo além de ter o direito da reparação ex delicto ao prejudicado por outro lado restalhe o direito de postular a reparação do dano sofrido 4 TIPO OBJETIVO ADEQUAÇÃO TÍPICA Divulgar sem justa causa conteúdo de documento particular ou de correspondência confidencial isto é tornar público ou do conhecimento de um número indeterminado de pessoas A divulgação pode produzirse através de qualquer meio imprensa rádio televisão Internet exposição ao público obras literárias etc Enfim sempre que haja comunicação a um número indeterminado de pessoas Objetiva a proteção da vida privada mantendo secretos fatos relevantes que não se deseja sejam divulgados O tipo penal compõese dos seguintes elementos a documento particular ou correspondência confidencial b divulgação do seu conteúdo pelo destinatário ou detentor c ausência de justa causa d possibilidade de dano a terceiro e dolo como seu elemento subjetivo O documento particular deve ter natureza sigilosa no entanto o caráter sigiloso por si só é insuficiente para tipificar o crime sendo necessário que se vincule ao dano efetivo ou potencial que a divulgação possa produzir Documento e correspondência devem ter interesse moral ou material uma vez que fatos inócuos não podem converterse em segredos protegidos pelo Direito Penal pela simples vontade do remetente 41 DEFINIÇÃO DE DOCUMENTO PARTICULAR OU CORRESPONDÊNCIA CONFIDENCIAL Documento segundo Hungria é todo escrito de que resulte a prova de fato juridicamente relevante tenha ou não caráter econômico299 Documento nos termos a que se refere este artigo tem acepção restrita mais ou menos nos limites em que é definido pelo Código de Processo Penal arts 232 e s desde que não seja público Documento enfim é qualquer escrito instrumento ou papel Referindose o texto legal expressamente a documento particular ou correspondência confidencial fácil é concluir que não é objeto dessa proteção penal o documento público mesmo aqueles que trazem em seu bojo segredos v g testamento cerrado Sobre a inviolabilidade ou devassa de documento público secreto ou não o Código disciplina em outros capítulos Magalhães Noronha destacava que o documento deve ter natureza sigilosa isto é conter um segredo entendendose como tal o que se quer que permaneça oculto não seja revelado ou publicado300 Segredo é algo que não deve ser revelado sendo necessária a preservação do sigilo não podendo sair da esfera da privacidade pessoal É indispensável que o documento contenha um segredo cuja revelação tenha idoneidade para produzir dano a alguém Logo a simples chancela de secreto ou confidencial que determinados documentos recebem não é suficiente para caracterizar o documento secreto ou a correspondência confidencial definida nesse tipo penal O sigilo ademais deve recair sobre o conteúdo da correspondência ou documento e não sob o seu aspecto formal Assim documentos ou correspondências irrelevantes inócuos ou por qualquer razão incapazes de produzir dano ao sujeito passivo não são objetos da proteção legal do art 153 No entanto isso não significa que enquanto correspondências não tenham a proteção legal pois a inviolabilidade do seu sigilo continua bem jurídico penalmente protegido mas já então à luz do art 151 Mas no atual estágio da evolução tecnológica poder seá sustentar como se fazia até pouco tempo que documento ou correspondência somente podem ser escritos À evidência que não embora admitamos que não possa ser considerada documento ou correspondência a informação ou transmissão de dados oralmente contudo ninguém pode ignorar que na atualidade podese receber documento ou correspondência confidencial das mais variadas formas como por exemplo via email gravações em fitas cassete fitas de vídeo etc Ao justificar a não inclusão de crime semelhante no Código Penal italiano de 1930 interpretandoo como um ilícito civil Rocco já se referia à distinção entre segredo confiado oralmente e o confiado por escrito questionando sob o ponto de vista penal a possibilidade de o remetente impor segredo ao destinatário ante a inexistência de diferença essencial entre um e outro como aquele não é punido não se compreende por que este o seria considerandose que a diferença é somente de meio301 Acreditamos que Rocco não tinha razão na sua argumentação retórica pois os efeitos e a perenidade de confidências ou segredos orais e escritos são completamente distintos a escolha do meio de transmissão de fatos ou dados sigilosos ou secretos já implica graus de distinta importância inseremse em documentos aqueles que se deseja permaneçam sejam facilmente comprovados ou vinculem compromissos assumidos etc ao passo que confidências ou segredos transmitidos oralmente de regra não têm a mesma importância não são documentos e não têm idoneidade para comprometer ninguém afora o fato da dificuldade probatória que in concreto apresentam302 Hungria lembrava ainda que a traição da confiança no caso de documento ou correspondência é muito mais grave do que na confidência verbal e sua impunidade representaria grave desamparo da liberdade na vida de relações Quanto à definição de correspondência reportamo nos ao que dissemos ao analisar o art 151 A adjetivação de confidencial significa que deve ter um conteúdo realmente secreto isto é que deve chegar ao conhecimento de determinada pessoa ou de limitado número delas coisa que se deve manter em sigilo respeitandose a vontade e o interesse legítimo de alguém 42 ELEMENTO NORMATIVO DO TIPO SEM JUSTA CAUSA Não se trata de crime comum com descrição tradicional puramente objetiva mas de tipo anormal contendo um elemento normativo da antijuridicidade sem justa causa Assim o tipo penal é aberto e exige um juízo de valor para complementar a análise da tipicidade Sem justa causa a exemplo de outras expressões semelhantes tais como indevidamente injustamente sem licença da autoridade são elementos jurídicos normativos da ilicitude ou antijuridicidade embora também constem da descrição típica não se confundem com os elementos normativos do tipo tais como coisa alheia mulher honesta etc Na verdade a despeito de integrarem o tipo penal são elementos do dever jurídico e por conseguinte da ilicitude303 Justa causa que normalmente se relaciona à antijuridicidade nesse caso exclui a tipicidade e não aquela E isso acontece somente porque o legislador incluiu a antijuridicidade entre os elementos integrantes do próprio tipo penal Para o exame do erro que incidir sobre esses elementos normativos especiais do tipo se caracterizam erro de tipo ou erro de proibição remetemos o leitor para o capítulo em que abordamos o erro de tipo e o erro de proibição em nosso Manual na Parte Geral304 Assim somente a divulgação injusta contra legis caracterizará o crime Poderão justificar a divulgação de segredo por exemplo entre outras as seguintes condições delatio criminis art 5º 3º do CPP exercício de um direito exibição de uma correspondência para comprovar judicialmente a inocência de alguém não há infração na conduta de quem na defesa de interesse legítimo junta aos autos de interdição documento médico de natureza confidencial estrito cumprimento de dever legal apreensão de documento em poder de alguém art 240 1º letra f do CPP o dever de testemunhar em juízo art 206 do CPP consentimento do ofendido tratase de direito disponível ou qualquer excludente de criminalidade ou mesmo dirimentes de culpabilidade Concluindo havendo justa causa para divulgação de segredo o fato é atípico constitui constrangimento ilegal o indiciamento do agente em inquérito policial sendo passível de habeas corpus 43 NATUREZA DO SEGREDO TUTELADO TIPO ABERTO Tratase inegavelmente de tipo aberto afinal a que segredo se protege Aliás segredo só consta do nomen iuris e não do preceito O nomen iuris não é elementar do tipo embora sirva para orientar o intérprete Segredo como afirmamos é algo que não deve ser revelado ou que se tem razão fundamento ou interesse para ocultar Pode resultar de manifestação expressa ou tácita da vontade do interessado Segundo a Exposição de Motivos do Código Penal de 1940 ao incriminar a violação arbitrária de segredos o Projeto mantémse fiel aos moldes do Código em vigor salvo uma ou outra modificação Deixa à margem da proteção penal somente os segredos obtidos por confidência oral e não necessária n 54 Logo estão excluídas da proteção penal as confidências obtidas verbalmente isto é através da fala oralmente Em sentido semelhante manifestavase Nélson Hungria afirmando que no tocante às confidências orais e sem cunho de necessidade ficam por conta e risco de quem as faz sem precatarse contra intrusos e sacosrotos Por outro lado são protegidos unicamente os segredos cuja violação acarrete ou possa acarretar dano a outrem a quem os confiou ou a terceiros305 Assim é indispensável que o agente tenha sido destinatário ou detentor de dados ou informações recebidas por meio de documentos Magalhães Noronha falava que o segredo podia ser condicionado ou seja oculto até certa data ou acontecimento A antecipação do conhecimento integrará o delito306 Em sentido semelhante manifestavase Hungria segundo o qual não importa que o vínculo de segredo seja temporário ou condicionado ao advento de determinado fato ainda em tal hipótese seu rompimento antecipado é crime307 Logo podese concluir a temporariedade ou condicionalidade por si só não exclui a proteção legal do segredo 5 TIPO SUBJETIVO ADEQUAÇÃO TÍPICA Elemento subjetivo é o dolo representado pela vontade livre e consciente de divulgar o conteúdo de documento particular ou correspondência confidencial tendo consciência de tratarse de conteúdo sigiloso e que pode produzir dano a alguém Ademais é necessário que o agente tenha consciência que a sua conduta é ilegítima isto é sem justa causa Não há exigência de nenhum elemento subjetivo especial do injusto nem mesmo a finalidade de obter qualquer vantagem com a divulgação 6 CONSUMAÇÃO E TENTATIVA Consumase o crime com o ato de divulgar independentemente da ocorrência efetiva de dano pois o próprio tipo exige somente que a conduta tenha a potencialidade para produzir dano sendo desnecessário que este se efetive tratandose pois de crime formal É insuficiente a comunicação a uma só pessoa ou a um número restrito de pessoas fazse necessária uma difusão extensiva algo que torne possível o conhecimento de um número indeterminado de pessoas A tentativa é de difícil configuração mas teoricamente possível pois não se trata de crime de ato único e o fato de prever a potencialidade de dano decorrente da conduta de divulgar por si só não a torna impossível Procedente nesse particular o exemplo sugerido por Magalhães Noronha que questiona Se o possuidor de um documento que contém segredo o está afixando em logradouro público e é interrompido ou obstado por terceiro não realizou atos de execução não tentou divulgar não realizou parcialmente o tipo308 A necessidade de o ofendido representar contra o sujeito passivo tampouco obstaculiza a tentativa O exercício desse direito não tem nenhuma relação com a consumação do crime tentar ou consumar relacionase à atividade do sujeito ativo e o fato de o ofendido representar e com isso levar ao conhecimento de terceiro não altera a natureza da conduta do agente que por razões estranhas à sua vontade foi impedido de consumar a divulgação do segredo 7 CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA Crime próprio que exige sujeito ativo especial quem não tiver a condição de destinatário ou detentor mesmo que revele o segredo de que tem conhecimento não responde por esse crime a não ser nas hipóteses de concurso de pessoas art 29 e parágrafos formal pois se consuma com a simples conduta de divulgar sendo antecipado o resultado instantâneo consumase no momento em que o agente divulga o segredo esgotandose aí a lesão jurídica comissivo pois é impossível praticálo mediante omissão doloso não havendo previsão da modalidade culposa 8 NOVA FIGURA PENAL ACRESCENTADA PELA LEI N 99832000 A Lei n 9983 de 14 de julho de 2000 que entrou em vigor noventa dias após a publicação incluiu nova figura do crime de divulgação de segredo alterando inclusive a natureza da ação penal que se resultar prejuízo para a Administração Pública passa a ser incondicionada O novo texto legal é o seguinte Art 153 1ºA Divulgar sem justa causa informações sigilosas ou reservadas assim definidas em lei contidas ou não nos sistemas de informações ou banco de dados da Administração Pública Pena detenção de 1 um a 4 quatro anos e multa 1º Somente se procede mediante representação 2º Quando resultar prejuízo para a Administração Pública a ação penal será incondicionada Se a nova previsão legal contida no 1º tem algum mérito seria o ter atualizado o tipo penal à era informatizada ao referirse aos sistemas de informações ou bancos de dados da Administração Pública algo inexistente nos idos de 1940 por ocasião do advento do Código Penal em vigor No entanto convém registrar a nova previsão legal cria grande desarmonia na estrutura e topografia do velho Código Penal ao confundir bens jurídicos distintos privados e públicos Com efeito no Primeiro Título da Parte Especial disciplinamse os crimes contra a pessoa onde se inclui a divulgação de segredo prevista no art 153 ao passo que no Título XI localizamse os crimes contra a Administração Pública dentre os quais se tipifica o de violação de sigilo funcional art 325 Assim a inclusão no tipo penal em exame da divulgação de informações contidas ou não nos sistemas de informações ou banco de dados da Administração Pública destrói todo o sistema metodicamente estruturado do Código Penal dificultando inclusive a identificação dos bens jurídicos tutelados e a própria tipicidade das condutas eventualmente praticadas na medida em que aqueles bens jurídicos são protegidos em mais de um dispositivo legal arts 153 1º e 325 por exemplo Postas essas considerações façamos uma análise sucinta dos elementos que compõem a nova figura penal Tudo o que dissemos sobre divulgar e sem justa causa relativamente ao caput itens 4 e 42 aplicase inteiramente às mesmas locuções constantes do 1ºA razão pela qual deixamos de reproduzilas A previsão constante do caput referese a conteúdo de documento particular ou de correspondência confidencial ao passo que o novo 1ºA referese a informações sigilosas ou reservadas que evidentemente são coisas distintas aqueles definimos linhas atrás estas definiremos a seguir Informações são dados detalhes referências sobre alguma coisa ou alguém Sigiloso é algo que não deve ser revelado confidencial limitado a conhecimento restrito não podendo sair da esfera de privacidade de quem o detém Reservado por sua vez é dado ou informação que exige discrição e reserva das pessoas que dele tomam conhecimento Por fim é indispensável que a natureza sigilosa ou reservada das informações divulgadas indevidamente seja objeto de lei e lei em sentido estrito sendo inadmissível sua equiparação a resoluções portarias regulamentos etc Quando examinamos o caput do art 153 na 1ª edição desta obra sustentamos que é indispensável que o documento contenha um segredo cuja revelação tenha idoneidade para produzir dano a alguém Logo a simples chancela de secreto ou confidencial que determinados documentos recebem não é suficiente para caracterizar o documento secreto ou a correspondência confidencial definida nesse tipo penal Essa assertiva porém embora verdadeira em relação a documento ou correspondência não tem aplicação à nova previsão legal qual seja informações sigilosas ou reservadas por duas ordens de razões 1ª porque a nova previsão legal não exige que a divulgação de informações sigilosas ou reservadas possa produzir dano a outrem como prescreve o caput 2ª a prescrição do 1º refere que a natureza sigilosa ou reservada das informações deve ser definida em lei circunstância que tampouco consta do caput do art 153 Documentos ou correspondências irrelevantes inócuos ou por qualquer razão incapazes de produzir dano ao sujeito passivo não são objeto da proteção legal contida no caput do art 153 como afirmamos No entanto a divulgação sem justa causa de informações sigilosas ou reservadas ao contrário desde que sejam definidas em lei como tal é suficiente para configurar o crime descrito no 1º A Na verdade a previsão dessa nova figura delituosa não exige a exemplo do que faz o caput que a divulgação possa produzir dano a outrem 9 PENA E AÇÃO PENAL A pena cominada é alternativa detenção de um a seis meses ou multa Crimes como este nunca deverão afastarse da competência dos Juizados Especiais Criminais e dificilmente poderão ter in concreto outra sanção que não uma alternativa e em regra pena de multa Leis n 909995 e 971498 A ação penal é pública condicionada à representação tratase de direito disponível e como tal o início da ação penal depende de provocação do ofendido Em razão da disponibilidade do bem jurídico tutelado o consentimento do ofendido exclui a própria adequação típica309 No entanto a partir de 29 de agosto de 2001 se houver prejuízo para a Administração Pública a ação penal será pública incondicionada VIOLAÇÃO DO SEGREDO PROFISSIONAL XXXI Sumário 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado 3 Sujeitos ativo e passivo 4 Tipo objetivo adequação típica 5 Tipo subjetivo adequação típica 6 Consumação e tentativa 7 Elemento normativo da descrição típica sem justa causa 8 Classificação doutrinária 9 Pena e ação penal Violação do segredo profissional Art 154 Revelar alguém sem justa causa segredo de que tem ciência em razão de função ministério ofício ou profissão e cuja revelação possa produzir dano a outrem Pena detenção de 3 três meses a 1 um ano ou multa Parágrafo único Somente se procede mediante representação 1 CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES As Ordenações Filipinas eram omissas relativamente à violação de segredos na seara da atividade privada limitandose a criminalizar a violação de segredos da Casa Real O Código Penal francês de 1810 criminalizou a violação de segredo profissional sendo seguido a partir de então por outros diplomas legais O Código Criminal brasileiro de 1830 sem distanciarse demasiadamente das Ordenações criminalizava somente a revelação do segredo praticada por funcionário público arts 164 e 165 Foi o Código Penal de 1890 o pioneiro na punição de qualquer pessoa que divulgasse segredo profissional cujo conhecimento fora obtido em razão de ofício emprego ou profissão art 192 Os arts 153 e 154 ocupamse somente dos segredos relativos ao exercício de atividades da vida privada pois a proteção do sigilo ou segredo da função pública operase através dos arts 325 e 326 do CP 2 BEM JURÍDICO TUTELADO As antigas discussões a respeito de qual bem jurídico a previsão deste crime protege não têm razão de ser perante a opção políticocriminal do Código Penal de 1940 que optou por incluílo no capítulo dos crimes contra a liberdade individual Essa opção afasta completamente qualquer tentativa de identificálo com os crimes contra a honra como o enquadrava a maioria dos Códigos do século XIX Com efeito o bem jurídico protegido continua sendo também neste artigo a liberdade individual agora sob o aspecto da inviolabilidade do segredo profissional é como realça o nomen iuris o sigilo de segredo profissional cuja divulgação pode causar dano a outrem O sigilo profissional é exigência fundamental da vida social que deve ser respeitada como princípio de ordem pública razão pela qual o Poder Judiciário não dispõe de força cogente para impor a sua revelação Excepcionalmente no entanto poderá haver lei que formalmente autorize sua quebra para alguma finalidade específica como por exemplo quando o médico recusase a fornecer prontuário do paciente para examinar a rotina médica adotada no procedimento cirúrgico inexitoso De notarse que na hipótese a quebra do sigilo não se destina a revelar segredo do paciente mas a esclarecer as causas que levaram a vítima a óbito Tudo o que dissemos no capítulo anterior relativamente à divulgação de segredo aplicase aqui acrescido é verdade da relevantíssima circunstância de o segredo ser conhecido em razão de função ministério ofício ou profissão Convém registrar no entanto que esse dispositivo incrimina somente a divulgação de segredo relativo ao exercício de atividade privada porquanto o sigilo relacionado à função pública é protegido pelos arts 325 e 326 ambos do CP Na verdade o sigilo profissional decorre do fato de constituir elemento essencial à existência e à dignidade de determinadas categorias profissionais sendo mais relevante à cidadania do que ao próprio profissional Com efeito o sigilo reforça a confiança que o cidadão deposita em determinada categoria profissional e revelase verdadeira garantia da privacidade individual bem como da segurança e da paz social Assim por exemplo o sigilo profissional do advogado assume a condição de garantia fundamental e não pode ser quebrada mesmo quando liberado por seu constituinte O advogado não pode em hipótese alguma ser constrangido a prestar declarações compromissado ou não em inquérito ação penal ou administrativa de qualquer natureza O advogado tem o dever legal e ético de manter absoluto sigilo de tudo o que soube nessa condição de seu cliente 3 SUJEITOS ATIVO E PASSIVO Sujeito ativo somente pode ser quem tem ciência de segredo em razão de função ministério ofício ou profissão Tratase de uma modalidade muito peculiar de crime próprio uma vez que a condição especial não se encontra no sujeito ativo mas na natureza da atividade que lhe possibilita ter ciência do segredo profissional Sujeito ativo costumase afirmar são os confidentes necessários aqueles a quem são confiados segredos em razão do seu mister no caso em apreço função ministério ofício ou profissão A terminologia utilizada confidentes necessários fundamentase na essência de determinadas atividades em que a relação profissional cliente encerra confidências sigilos segredos cuja revelação indevida fere no mínimo a ética profissional Pela importância que certas relações encerram e a gravidade do dano ou prejuízo que a divulgação sem justa causa pode causar ao ofendido o Código Penal preferiu eleválas à condição de crime Essas atividades podem ser exemplificadas como as exercidas por médicos dentistas advogados engenheiros sacerdotes etc Nessas circunstâncias como afirma Feu Rosa o segredo deve ser guardado da forma mais rigorosa e compenetrada possível confundindose com a própria honra e dignidade do profissional310 Podem igualmente praticar esse crime os auxiliares ou ajudantes das pessoas obrigadas ao sigilo profissional desde que tenham conhecimento do segredo no exercício de suas atividades de auxiliares ou ajudantes Sujeito passivo é o titular do segredo que pode ser pessoa física ou jurídica a quem pertencem os dados secretos Aplicase aqui o que dissemos ao examinar o crime de divulgação de segredo quanto à distinção entre sujeito passivo e prejudicado aquele é o titular do bem jurídico protegido e este é qualquer pessoa que em razão do fato delituoso sofra prejuízo ou dano material ou moral Essa distinção não é uma questão meramente acadêmica despicienda de interesse prático como pode parecer à primeira vista Na verdade o sujeito passivo além do direito de representar contra o sujeito ativo pode habilitarse como assistente do Ministério Público no processo criminal art 268 do CPP ao passo que ao prejudicado resta somente a possibilidade de buscar a reparação do dano na esfera cível Nesse particular estamos retificando a orientação que adotávamos quando anotamos nosso Código Penal em coautoria com Luiz Regis Prado 4 TIPO OBJETIVO ADEQUAÇÃO TÍPICA A conduta tipificada é revelar que significa contar a alguém segredo profissional Revelar tem uma abrangência mais restrita do que divulgar aqui implica um número indeterminado de pessoas lá é suficiente alguém Essa matriz típica objetiva a proteção do segredo profissional específico da criação e da invenção mantendo secretos fatos relevantes punindo além da violação dos segredos de que se tem conhecimento no exercício de certas atividades profissionais a espionagem industrial comercial e artística A proteção inclui o segredo oral e não apenas o documental É indispensável uma relação causal entre o conhecimento do segredo e a especial qualidade do sujeito ativo em razão de função ministério ofício ou profissão isto é um nexo causal entre o exercício da atividade e o conhecimento do segredo É indiferente o modo ou a forma como o sujeito ativo teve conhecimento do segredo por escrito oralmente compulsando documentos etc desde que esteja relacionado à função ministério ofício ou profissão do sujeito ativo A justa causa que torna atípica a conduta deve ser legal isto é deve encontrar fundamento direto ou indireto em norma jurídica Nosso Código Penal filiase à orientação que dá proteção absoluta ao segredo profissional Advogado por exemplo que revela segredo de seu cliente à parte contrária em prejuízo daquele pratica crime de patrocínio infiel art 355 A violação de sigilo profissional advogado médico etc também constitui falta éticoadministrativa No entanto não é qualquer segredo que merece a proteção penal vontade caprichosa ou vaidades intimistas estão fora da esfera criminal embora havendo o vínculo ou nexo causal entre a relação profissionalofendido permaneça a proteção no campo éticoprofissional Para que o segredo justifique a proteção penal é necessário que reúna dois elementos um negativo ausência de notoriedade isto é que não seja de conhecimento público outro positivo vontade decisiva do titular de preserválo Não deixa de ser secreto um fato sobre o qual corre boato incerto Em sentido semelhante é lapidar a definição de Ebermayer Por segredos privados se entendem os fatos que somente são conhecidos de um limitado círculo de pessoas e que estas não querem deixar que sejam conhecidos de outrem311 Ademais é indispensável que com a violação do segredo surja a possibilidade concreta de dano para o sujeito acrescida da vontade de preservar o segredo Na verdade a lei penal ao proteger o sigilo do segredo profissional assegura um interesse de ordem pública que é a tranquilidade de recorrer às profissões que devem gozar da mais absoluta confiança da população em geral Como professava Nélson Hungria Se fosse lícita a indiscrição aos que em razão do próprio ofício ou profissão recebessem segredos alheios estaria evidentemente criado um entrave muitas vezes insuperável e com grave detrimento do próprio interesse social à debelação de males individuais ou à conservação e segurança da pessoa312 5 TIPO SUBJETIVO ADEQUAÇÃO TÍPICA Elemento subjetivo é o dolo representado pela vontade livre e consciente de revelar segredo de que teve conhecimento em razão de função ministério ofício ou profissão tendo consciência de que se trata de segredo profissional e que pode produzir dano a alguém Ademais é necessário que o agente tenha consciência de que a revelação é ilegítima isto é sem justa causa Não há exigência de nenhum elemento subjetivo especial do injusto nem mesmo a finalidade de obter qualquer vantagem com a revelação Tampouco há previsão de modalidade culposa por mais escancarada que seja a culpa do sujeito ativo 6 CONSUMAÇÃO E TENTATIVA Consumase o crime no momento em que o sujeito ativo revela a terceiro conteúdo de segredo de que teve ciência nas circunstâncias definidas no tipo penal consumase com o simples ato de revelar independentemente da ocorrência efetiva de dano pois é suficiente que a revelação tenha potencialidade para produzir a lesão que se ocorrer constituirá o exaurimento do crime313 Mais importante que eventual dano é a necessidade de a revelação ser injusta ou nos termos legais sem justa causa É suficiente a comunicação a uma só pessoa ao contrário do que ocorre com o crime de divulgação de segredo que necessita ser difundido extensivamente para um número indeterminado de pessoas Em síntese revelar pode ser somente para uma pessoa enquanto divulgar implica naturalmente um número indeterminado delas Revelar é menos que divulgar A tentativa é de difícil configuração mas teoricamente possível especialmente através de meio escrito pois não se trata de crime de ato único e o fato de prever a potencialidade de dano decorrente da conduta de revelar por si só não a torna impossível O dano potencial pode ser de qualquer natureza patrimonial moral público ou privado pessoal ou familiar A necessidade de o ofendido representar contra o sujeito ativo tampouco obstaculiza a tentativa O exercício desse direito como afirmamos no capítulo anterior não tem nenhuma relação com a consumação do crime tentar ou consumar relacionase à atividade do sujeito ativo e o fato de ofendido representar e com isso levar ao conhecimento de terceiro não altera a natureza da conduta do agente que por razões estranhas à sua vontade é impedido de consumar a divulgação do segredo 7 ELEMENTO NORMATIVO DA DESCRIÇÃO TÍPICA SEM JUSTA CAUSA O simples dever moral é insuficiente em tese para constituir justa causa capaz de autorizar a revelação de segredo As justas causas por excelência decorrem de lei Tratandose de bem jurídico disponível o consentimento do ofendido exclui a adequação típica da conduta de revelar segredos profissionais O consentimento afasta a elementar sem justa causa Se vários forem os sujeitos passivos isto é interessados na manutenção do segredo subsistirá o crime em relação aos que não consentiram As excludentes de criminalidade e as dirimentes de culpabilidade constituem causas justas para a revelação afastando assim o elemento normativo da descrição típica O próprio ordenamento jurídico brasileiro reconhece a importância dos segredos profissionais tanto que protege a sua inviolabilidade inclusive excluindo os profissionais da obrigação de depor que é um dever de todos art 206 1ª parte do CPP aliás os profissionais a quem são confiados segredos nas circunstâncias referidas no tipo penal em exame são proibidos de depor salvo se desobrigados pela parte interessada quiserem dar o seu testemunho art 207 do CPP Convém destacar contudo que mesmo sendo desobrigados do sigilo do segredo pela parte referidos profissionais continuam desobrigados de depor fálo ão somente se quiserem diz o art 207 do Código de Processo Penal Importa dizer que a proteção legal do segredo protege tanto o titular do segredo quanto o seu destinatário mesmo sendo liberado pelo titular do segredo razões éticas justificam a recusa do profissional em depor acerca de segredos de que tenha tido ciência em razão de função ministério ofício ou profissão Nenhum profissional pode ser obrigado a violentar seus princípios éticos aliás em nome dos quais as pessoas são levadas a confiarlhes suas intimidades Esses profissionais na verdade não são obrigados a depor nem prestar informações ou esclarecimentos que não passam de eufemismos utilizados por determinadas autoridades com visível abuso de autoridade para burlar a proteção legal A título de ilustração destacamos a prescrição do Código de Ética Médica aprovado pela Lei n 3268 de 30 de setembro de 1957 que dispõe O médico está obrigado pela ética e pela lei a guardar segredo sobre fatos de que tenha conhecimento por ter visto ouvido ou deduzido no exercício de sua atividade profissional ficando na mesma obrigação todos os auxiliares art 36 O próprio Código de Ética encarregase de disciplinar eventual exceção na hipótese de crime nos seguintes termos Quando se tratar de fato delituoso previsto em lei e a gravidade de suas consequências sobre terceiros crie para o médico o imperativo de consciência de denunciálo à autoridade competente art 38 letra c Na verdade referido diploma legal cria para o médico uma faculdade e não um dever de revelar um segredo profissional quando a tratarse de fato delituoso b capaz de produzir consequências graves a terceiros c crie um imperativo de consciência de denunciar à autoridade Assim a nosso juízo a denunciação de crime não constitui justa causa para a revelação de segredo contrariamente ao que pensava Heleno Cláudio Fragoso314 e nesse particular é muito elucidativa a citação que transcrevemos do Código de Ética Médica O crime de violação de segredo profissional por sua própria natureza é um dos mais propícios às duas espécies de erro tanto o de tipo quanto o de proibição Assim por exemplo se o profissional revelar um segredo de um cliente ou paciente acreditando sinceramente que não lhe causará nenhum dano mas que a despeito dessa convicção se produz Nessa hipótese erra sobre uma condição do tipo possibilidade de dano logo incorre em erro de tipo Se no entanto acredita piamente que a revelação que faz realizaa corretamente como por exemplo para cobrar honorários nem pensa que age com justa causa acredita apenas que tem o direito de fazêlo nessa hipótese não erra sobre uma elementar do tipo sem justa causa mas sobre a ilicitude da conduta logo incorre em erro de proibição 8 CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA Crime próprio que exige sujeito ativo especial somente profissional daquelas profissões especiais que tiver ciência do segredo em razão da função ministério ofício ou profissão pode responder por esse crime a não ser nas hipóteses de concurso de pessoas art 29 e parágrafos formal pois se consuma com a simples conduta de revelar o segredo sendo pois antecipado o resultado Aliás o dano nem precisa ocorrer basta a potencialidade lesiva da conduta instantâneo consumase no momento em que o agente divulga o segredo esgotandose aí a lesão jurídica comissivo pois é impossível praticálo mediante omissão doloso não havendo previsão da modalidade culposa 9 PENA E AÇÃO PENAL A pena cominada é alternativa detenção de um mês a um ano ou multa A ação penal é pública condicionada à representação tratase de direito disponível e como tal o início da ação penal depende de provocação do ofendido Se o titular do segredo for menor de dezoito anos ou interdito o direito de representar deve ser exercido pelo seu representante legal Em razão da disponibilidade do bem jurídico tutelado o consentimento do ofendido exclui a própria adequação típica INVASÃO DE DISPOSITIVO INFORMÁTICO XXXII Sumário 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado 3 Sujeitos ativo e passivo 4 Tipo objetivo adequação típica 41 Mediante violação indevida de mecanismo de segurança 42 Definição de documento particular 43 Com o fim de obter adulterar ou destruir dados ou informações sem autorização expressa ou tácita do titular do dispositivo 44 Com o fim de instalar vulnerabilidades para obter vantagem ilícita 5 Figuras equiparadas produção oferta distribuição venda ou difusão de dispositivo ou programa de computador 51 Com o intuito de permitir a prática da conduta definida no caput 52 Majorante aplicável somente às figuras descritas no caput e no 1º ocorrência de prejuízo econômico 2º 6 Figuras qualificadas violação de comunicações eletrônicas privadas segredo e informações sigilosas 61 Obtenção de conteúdo de comunicações eletrônicas privadas 62 Obtenção de segredos comerciais ou industriais 63 Obtenção de informações sigilosas assim definidas em lei 64 Obtenção de controle remoto não autorizado do dispositivo invadido 7 Majorantes aplicáveis à figura qualificada constante do 3º 71 Se houver divulgação 72 Se houver comercialização 73 Se houver transmissão a terceiros 8 Tipo subjetivo adequação típica 9 Consumação e tentativa 10 Classificação doutrinária 11 Pena e ação penal Invasão de dispositivo informático Art 154A Invadir dispositivo informático alheio conectado ou não à rede de computadores mediante violação indevida de mecanismo de segurança e com o fim de obter adulterar ou destruir dados ou informações sem autorização expressa ou tácita do titular do dispositivo ou instalar vulnerabilidades para obter vantagem ilícita Pena detenção de 3 três meses a 1 um ano e multa 1º Na mesma pena incorre quem produz oferece distribui vende ou difunde dispositivo ou programa de computador com o intuito de permitir a prática da conduta definida no caput 2º Aumentase a pena de um sexto a um terço se da invasão resulta prejuízo econômico 3º Se da invasão resultar a obtenção de conteúdo de comunicações eletrônicas privadas segredos comerciais ou industriais informações sigilosas assim definidas em lei ou o controle remoto não autorizado do dispositivo invadido Pena reclusão de 6 seis meses a 2 dois anos e multa se a conduta não constitui crime mais grave 4º Na hipótese do 3º aumentase a pena de um a dois terços se houver divulgação comercialização ou transmissão a terceiro a qualquer título dos dados ou informações obtidos 5º Aumentase a pena de um terço à metade se o crime for praticado contra I Presidente da República governadores e prefeitos II Presidente do Supremo Tribunal Federal III Presidente da Câmara dos Deputados do Senado Federal de Assembleia Legislativa de Estado da Câmara Legislativa do Distrito Federal ou de Câmara Municipal ou IV dirigente máximo da administração direta e indireta federal estadual municipal ou do Distrito Federal Ação penal Art 154B Nos crimes definidos no art 154A somente se procede mediante representação salvo se o crime é cometido contra a administração pública direta ou indireta de qualquer dos Poderes da União Estados Distrito Federal ou Municípios ou contra empresas concessionárias de serviços públicos Artigos acrescentados pela Lei n 12737 de 30 de novembro de 2012 publicada no DO do dia 3 de dezembro de 2012 com vacância de 120 dias 1 CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES Após tutelar a liberdade sob o aspecto da inviolabilidade da correspondência nesta última seção do último capítulo do Título I da Parte Especial o Código Penal de 1940 continua protegendo a liberdade agora sob o aspecto dos segredos e confidências arts 153 e 154 isto é da privacidade que nos é tão cara A proteção da liberdade não seria completa se não fosse assegurado ao indivíduo o direito de manter em sigilo determinados atos fatos ou aspectos de sua vida particular e profissional cuja divulgação pode produzir dano pessoal ou a terceiros de monta considerável Esse direito integra o direito de privacidade a que nos referimos ao abordar o crime de violação de correspondência art 151 isto é o direito de liberdade de todos em sentido amplo Nesta seção o Código Penal disciplina somente a violação de segredos que atingem aspectos da liberdade individual Protege no entanto a inviolabilidade de segredos que importe em ofensa a outros interesses quiçá mais relevantes ou mais diretamente atingidos em outros dispositivos como nos arts 325 violação de sigilo funcional e 326 violação do sigilo de proposta de concorrência além de outros diplomas legais extravagantes que também tutelam segredos cujos interesses no entanto são diversos quer pela sua natureza quer pela pessoa atingida A evolução dos tempos levounos à era cibernética com todas as vantagens e desvantagens que essa evolução tecnológica pode proporcionar Tem havido em todo o mundo a criação de novos crimes cibernéticos decorrentes da necessidade de ordenar disciplinar e limitar o uso indevido da moderna e avançada tecnologia cibernética Há muito o Brasil vem necessitando criminalizar a invasão da privacidade por meios informáticos prática que tem acontecido diariamente com maior ou menor repercussão por isso recusamonos a vincular a este ou àquele escândalo como é muito do gosto brasileiro O Projeto de Lei n 352012 de autoria do Deputado Paulo Teixeira PTSP acabou aproveitando uma avalanche de projetos e logrou transformarse em lei Esse diploma legal altera alguns dispositivos do Código Penal e também acrescenta estes novos artigos 154A e 154B disciplinando um crime informático Dois foram os projetos de lei que deram origem aos novos crimes Antecediao um Projeto do Senador Eduardo Azeredo que já era por sua vez um substitutivo ao Projeto de Lei n 841999 A despeito de o Brasil não ser signatário da Convenção de Cibercrimes conhecida como Convenção de Budapeste constatase que os crimes cibernéticos recémcriados pelo Brasil estão em consonância com algumas das recomendações do referido Tratado Internacional de Direito Penal e Processual Penal criado em 2001 na Hungria pelo Conselho da Europa e em vigor desde 2004 2 BEM JURÍDICO TUTELADO O bem jurídico protegido sob o aspecto genérico continua sendo também neste novo artigo a liberdade individual aliás está inserto exatamente no capítulo que trata dos crimes contra a liberdade individual arts 146 a 154 mas mais especificamente na seção que trata dos crimes contra a inviolabilidade dos segredos seção IV Cuidava referida seção da divulgação de segredo e da violação do segredo profissional sendo acrescida agora da incriminação de condutas que violam dados ou dispositivos informáticos e implicitamente protege segredos ou sigilos pessoais e profissionais cuja divulgação pode causar dano a outrem A proteção de dados e dispositivos informáticos e especialmente dos conteúdos que armazenam é uma exigência fundamental da atual vida social informatizada que deve ser respeitada como princípio de ordem pública Em outros termos a proteção penal contudo não é da rede mundial de computadores mas da privacidade individual pessoal ou profissional do ofendido Excepcionalmente no entanto poderá haver autorização para essa invasão tanto que o dispositivo destaca a elementar normativa mediante violação indevida de mecanismo de segurança O que dissemos nos capítulos anteriores relativamente à divulgação de segredo e à violação de segredo profissional pode ser aqui aplicado com as ressalvas devidas que a própria tipicidade exigir 3 SUJEITOS ATIVO E PASSIVO Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa independentemente de qualquer qualidade especial ou condição pessoal tratandose por conseguinte de crime comum Pode ser sujeito ativo inclusive o funcionário público Admitese sem dificuldades a figura do concurso eventual de pessoas Sujeito passivo é o proprietário ou dono do dispositivo informático que foi violado ou invadido pelo sujeito ativo do crime será igualmente o titular do conteúdo constante do dispositivo violado ou invadido mesmo que se trate de pessoa diversa Por outro lado também será sujeito passivo o titular do conteúdo de comunicações eletrônicas privadas dos segredos comerciais ou industriais informações sigilosas do dispositivo invadido ou violado 3º Por fim podem ser igualmente sujeito passivo desse crime a administração pública direta ou indireta da União dos Estados do Distrito Federal ou dos Municípios bem como as empresas concessionárias de serviços públicos de qualquer dessas unidades federativas Convém ter presente que sujeito passivo não se confunde com prejudicado embora de regra coincidam na mesma pessoa as condições de sujeito passivo e prejudicado podem recair em sujeitos distintos Aquele é o titular do bem jurídico protegido e na hipótese lesado enquanto este é qualquer pessoa que em razão do crime sofre prejuízo ou dano material ou moral o primeiro será a vítima da relação processualcriminal e o segundo será testemunha embora interessada A relevância da distinção repousa nos direitos decorrentes dessa condição que cada um tem o sujeito passivo é o titular do direito de representar criminalmente contra o sujeito ativo além de ter o direito da reparação ex delicto ao prejudicado por outro lado restalhe o direito de postular a reparação do dano sofrido 4 TIPO OBJETIVO ADEQUAÇÃO TÍPICA O objeto material desta figura típica é dispositivo informático alheio conectado ou não à rede de computadores Dispositivos informáticos são os conhecidos computadores pessoais ou industriais os pessoais mais comuns seriam os notebook netbook tablet smartphones etc enfim todos eles com capacidade de armazenar dados informações documentos etc que agora também estão recebendo a proteção penal no cenário brasileiro O disposto no art 154A do Código Penal criminaliza condutas que objetivam devassar dispositivo informático alheio conectado ou não à rede de computadores violando indevidamente mecanismos de segurança com o fim de obter adulterar ou destruir dados ou informações sem autorização expressa ou tácita do titular do dispositivo ou instalar vulnerabilidades para obter vantagem ilícita Essa previsão legal assemelhase à prevista na Convenção de Budapeste que em seu art 4º sugere a criminalização da denominada interferência de dados ou seja aquele que de maneira intencional e ilegítima danifique apague deteriore altere ou elimine dados informáticos315 Tratase de um tipo penal complexo que conta com um elemento normativo especial da antijuridicidade mediante violação indevida de mecanismo de segurança e com dois elementos subjetivos especiais do injusto i com o fim de obter adulterar ou destruir dados ou informações sem autorização expressa ou tácita do titular do dispositivo ou ii instalar vulnerabilidades para obter vantagem ilícita cuja análise faremos em tópicos individuais decompondo se assim o seu exame para maior clareza de suas funções dogmáticas Contém no entanto apenas uma conduta nuclear no caput qual seja invadir que tem o significado de entrar à força ou de forma arbitrária ou hostil sem o consentimento de quem de direito A invasão tem a finalidade em regra de impedir ou embaraçar o curso normal de um trabalho Nesta hipótese contudo o objetivo é outro como veremos em tópico apartado fim especial bem como o próprio significado de invadir que nesta figura típica não significa o ingresso forçado ou arbitrário de extraneus em espaço não autorizado Na verdade invadir neste caso tem o significado de violar ou ingressar clandestinamente isto é sem autorização ou permissão de quem de direito sem o consentimento do proprietário ou titular do dispositivo informático A finalidade dessa invasão como afirmamos acima não é apenas impedir ou embaraçar o curso normal de um trabalho como seria normalmente mas tem objetivos bem mais complexos e mais pretensiosos como o próprio tipo prevê Com efeito a conduta é executada segundo o próprio tipo penal com o fim de obter adulterar ou destruir dados ou informações sem autorização expressa ou tácita do titular do dispositivo ou instalar vulnerabilidades para obter vantagem ilícita Mas essas duas finalidades expressas no caput serão examinadas em tópicos específicos adiante No entanto a criminalização dessa conduta mesmo com as finalidades ilegítimas descritas no caput tem um pressuposto a satisfazer qual seja que o dispositivo informático invadido esteja com um mecanismo de segurança acionado que está representado por uma elementar normativa qual seja que a invasão ao dispositivo informático ocorra mediante violação indevida de mecanismo de segurança Logo a ausência de dispositivo semelhante ou o seu não acionamento impede a configuração típica Por fim para a configuração do crime é irrelevante que o dispositivo violado encontrese conectado à rede mundial de computadores conhecida como internet Em outros termos a proteção penal não é da rede mundial de computadores mas da privacidade individual pessoal ou profissional do ofendido 41 MEDIANTE VIOLAÇÃO INDEVIDA DE MECANISMO DE SEGURANÇA Não se trata de crime comum com descrição tradicional puramente objetiva mas de tipo anormal contendo um elemento normativo especial da antijuridicidade qual seja mediante violação indevida de mecanismo de segurança316 Assim o tipo penal é aberto e exige um juízo de valor para complementar a análise da tipicidade Aliás é um tipo semiaberto ou seja nem aberto nem fechado pois ao mesmo tempo que abre com a locução mediante violação indevida fecha com a complementação de mecanismo de segurança limitando portanto o âmbito da violação Em outros termos qualquer outra violação que não se refira a mecanismo de segurança não tipificará a conduta descrita no caput que ora examinamos Ou dito de outra forma ainda que haja a violação ou invasão de dispositivo informático alheio conectado ou não à rede de computadores se não houver mecanismo de segurança ou caso haja não estando acionado que seja violado a conduta não se adequará a esta descrição típica Poderá eventualmente adequar se a outro dispositivo penal mas não a este sob pena de violarse a tipicidade estrita A nosso juízo teria sido mais correto e suficiente se a elementar normativa tivesse se limitado à locução mediante violação indevida porque assim abrangeria qualquer violação não autorizada dos computadores ou como diz o texto legal a violação de todo e qualquer dispositivo informático independentemente de haver ou não dispositivo de segurança independentemente de ter sido violado ou não eventual mecanismo de segurança etc A rigor muitos computadores telefones e Ipads não dispõem de mecanismos de segurança e outras vezes embora disponham não se encontram ligados Tanto numa quanto noutra hipótese referidos instrumentos ou dispositivos informáticos não estarão protegidos por este dispositivo penal E enfim dispositivo de segurança desligado não oferece nenhuma segurança e tampouco pode ser violado indevidamente Mediante violação indevida a exemplo de outras expressões semelhantes tais como indevidamente injustamente sem licença da autoridade sem justa causa são elementos jurídicos normativos especiais da ilicitude ou antijuridicidade Embora também constem da descrição típica não se confundem com os elementos normativos do tipo tais como coisa alheia mulher honesta etc Na verdade a despeito de integrarem o tipo penal são elementos do dever jurídico e por conseguinte da ilicitude317 Violação indevida que normalmente se relaciona à antijuridicidade nesse caso exclui a própria tipicidade e não aquela E isso acontece somente porque o legislador incluiu a antijuridicidade entre os elementos integrantes do tipo penal ou seja da própria tipicidade Para o exame do erro que incidir sobre esses elementos normativos especiais do tipo se caracterizam erro de tipo ou erro de proibição remetemos o leitor para o capítulo em que abordamos o erro de tipo e o erro de proibição em nosso Tratado de Direito Penal Parte Geral318 Assim somente a violação injusta indevida isto é não autorizada ou contra legis caracterizará o crime Poderão justificar a violação por exemplo entre outras as seguintes condições delatio criminis art 5º 3º do CPP exercício de um direito estrito cumprimento de dever legal apreensão de documento em poder de alguém art 240 1º letra f do CPP consentimento do ofendido tratase de direito disponível ou qualquer excludente de criminalidade ou mesmo dirimentes de culpabilidade Concluindo havendo justa causa para a violação isto é sendo devida legal ou autorizada o fato é atípico constitui constrangimento ilegal o indiciamento do agente em inquérito policial sendo passível de habeas corpus 42 DEFINIÇÃO DE DOCUMENTO PARTICULAR O documento particular deve ter natureza sigilosa ou no mínimo reservado ou privativo para receber a tutela penal no entanto o caráter sigiloso por si só é insuficiente para tipificar o crime sendo necessário que se vincule ao dano efetivo ou potencial que a divulgação possa produzir Documento e correspondência devem ter interesse moral ou material uma vez que fatos inócuos não podem converterse em segredos protegidos pelo Direito Penal pela simples vontade do remetente Nesse sentido o conteúdo de um dispositivo informático que é privativo individual e reservado não deixa de ser para efeitos desta proteção penal um documento ainda que a lei não se refira a esse título A rigor não se pode esquecer que na era dos computadores esse instrumento informático virou uma espécie de depósito repositório ou até mesmo podese admitir uma modalidade de cofre eletrônico onde as pessoas depositam toda a tua vida sua história seus documentos seus compromissos e deveres seus direitos e obrigações e fundamentalmente os seus segredos ou aquela parte de sua vida que não deseja compartilhar com ninguém Esses aspectos fundamentam a necessidade da proteção penal que de certa forma se encontra respaldada neste dispositivo legal Documento segundo Hungria é todo escrito de que resulte a prova de fato juridicamente relevante tenha ou não caráter econômico319 Documento nos termos a que se refere o art 153 do CP tem acepção restrita mais ou menos nos limites em que é definido pelo Código de Processo Penal arts 232 e s desde que não seja público Documento enfim é qualquer escrito instrumento ou papel Referindose o texto legal expressamente a documento particular fácil é concluir que não é objeto dessa proteção penal o documento público mesmo aquele que traz em seu bojo segredos v g testamento cerrado Convém destacar que o parágrafo terceiro prevê a possibilidade de em razão da invasão de dispositivo informático resultar na obtenção de conteúdo de comunicações eletrônicas privadas segredos comerciais ou industriais informações sigilosas assim definidas em lei ou o controle remoto não autorizado do dispositivo invadido 3º Ora esses dados todos e principalmente os segredos e sigilos encontravam proteção nos arts 153 e 154 Magalhães Noronha referindose ao art 153 destacava que o documento deve ter natureza sigilosa isto é conter um segredo entendendose como tal o que se quer que permaneça oculto não seja revelado ou publicado320 Segredo é algo que não deve ser revelado sendo necessária a preservação do sigilo não podendo sair da esfera da privacidade pessoal É indispensável que o documento contenha um segredo cuja revelação tenha idoneidade para produzir dano a alguém Logo a simples chancela de secreto ou confidencial que determinados documentos recebem não é suficiente para caracterizar o documento secreto O sigilo ademais deve recair sobre o conteúdo da correspondência ou documento e não sob o seu aspecto formal Assim documentos ou correspondências irrelevantes inócuos ou por qualquer razão incapazes de produzir dano ao sujeito passivo não são objetos da proteção legal art 153 Mas no atual estágio da evolução tecnológica poder seá sustentar como se fazia até pouco tempo que documento ou correspondência somente podem ser escritos em papel À evidência que não embora admitamos que não possa ser considerada documento ou correspondência a informação ou transmissão de dados oralmente contudo ninguém pode ignorar que na atualidade podese receber documento ou correspondência confidencial das mais variadas formas como por exemplo via email gravações em fitas cassete fitas de vídeo CDs DVDs etc E nessa linha de nossa reflexão a Lei n 12737 de 30 de novembro de 2012 equiparou os cartões de crédito a documento particular acrescentando um parágrafo único ao art 298 do Código Penal Examinando esse acréscimo legal isto é comentando essa previsão legal tivemos a oportunidade de afirmar que referida lei não criou nenhuma nova figura penal limitandose tão somente a equiparar o conhecido cartão de crédito ou débito a documento particular independentemente da natureza da instituição emissora Temse a vantagem de evitar discussões sobre sua natureza quebrando inclusive um certo tabu pois conhecíamos apenas os documentos impressos em papel ou material equivalente Agora o denominado papelplástico ou dinheiro de plástico também recebe por força de lei a qualificação de documento por equiparação Com essa equiparação a falsificação de referidos cartões passa a configurar o crime de falsificação de documento particular321 previsto no art 298 de nosso Código Penal Ao justificar a não inclusão de crime semelhante no Código Penal italiano de 1930 interpretandoo como um ilícito civil Rocco já se referia à distinção entre segredo confiado oralmente e o confiado por escrito questionando sob o ponto de vista penal a possibilidade de o remetente impor segredo ao destinatário ante a inexistência de diferença essencial entre um e outro como aquele não é punido não se compreende por que este o seria considerandose que a diferença é somente de meio322 Acreditamos que Rocco não tinha razão na sua argumentação retórica pois os efeitos e a perenidade de confidências ou segredos orais e escritos são completamente distintos a escolha do meio de transmissão de fatos ou dados sigilosos ou secretos já implica graus de distinta importância inseremse em documentos aqueles que se deseja permaneçam sejam facilmente comprovados ou vinculem compromissos assumidos etc ao passo que confidências ou segredos transmitidos oralmente de regra não têm a mesma importância não são documentos e não têm idoneidade para comprometer ninguém afora o fato da dificuldade probatória que in concreto apresentam323 Hungria lembrava ainda que a traição da confiança no caso de documento ou correspondência é muito mais grave do que na confidência verbal e sua impunidade representaria grave desamparo da liberdade na vida de relações Quanto à definição de correspondência reportamo nos ao que dissemos ao analisar o art 151 A adjetivação de confidencial significa que deve ter um conteúdo realmente secreto isto é que deve chegar ao conhecimento de determinada pessoa ou de limitado número delas coisa que se deve manter em sigilo respeitandose a vontade e o interesse legítimo de alguém 43 COM O FIM DE OBTER ADULTERAR OU DESTRUIR DADOS OU INFORMAÇÕES SEM AUTORIZAÇÃO EXPRESSA OU TÁCITA DO TITULAR DO DISPOSITIVO As locuções obter adulterar ou destruir não são verbos nucleares definidores de condutas criminosas como pode parecer mas representam apenas o elemento subjetivo especial do injusto que é uma espécie de limitação da abrangência típica Limita a abrangência exatamente por que a falta dessa finalidade torna a conduta atípica exatamente pela ausência desse fim especial Assim ainda que a conduta seja praticada e que as demais elementares se façam presentes não havendo o fim especial exigido pelo tipo o crime não se configura Em outros termos a conduta incriminada no caput de invadir dispositivo informático alheio deve ser necessariamente praticada com o fim de obter adulterar ou destruir dados ou informações sem autorização expressa ou tácita do titular do dispositivo violado A ausência dessa finalidade especial afasta a adequação típica Se a finalidade dessa conduta for outra se crime existir certamente não será este 44 COM O FIM DE INSTALAR VULNERABILIDADES PARA OBTER VANTAGEM ILÍCITA A complexidade deste tipo caracterizase também por conter dois elementos subjetivos especiais do tipo sendo o segundo alternativo qual seja com o fim de instalar vulnerabilidades para obter vantagem ilícita Então vejamos o primeiro fim especial é obter adulterar ou destruir dados ou informações sem autorização do titular do dispositivo violado o segundo fim especial por sua vez é instalar vulnerabilidades para obter vantagem ilícita Parece nos que o tipo penal encerra um certo paradoxo absolutamente desnecessário e dogmaticamente incompreensível pois poderia o legislador ficar elencando finalidades sem fim nos tipos penais distorcendo a estrutura tipológica construída ao longo da evolução da teoria do delito Mas de qualquer sorte o importante a destacar é que se tratam de fins especiais alternativos significa dizer que não é necessário que ambos tenham que existir simultaneamente Basta que um deles se faça presente para que a estrutura típica possa se completar 5 FIGURAS EQUIPARADAS PRODUÇÃO OFERTA DISTRIBUIÇÃO VENDA OU DIFUSÃO DE DISPOSITIVO OU PROGRAMA DE COMPUTADOR Na definição das condutas elencadas no 1º estamos diante realmente de crime vinculado isto é vinculado à conduta originária aquela constante do caput qual seja invadir dispositivo informático alheio O meio dessa invasão também está descrito no caput ou seja mediante violação indevida de mecanismo de segurança Não há outra forma de o agente praticar essa invasão incriminada a não ser violando mecanismo de segurança pois não havendo tal mecanismo o dispositivo informático estará aberto escancarado com a porta aberta e sem proteção inclusive a penal Os fins ou objetivos dessa invasão igualmente estão no caput e são os seguintes conseguir alterar ou destruir os dados ou informações constantes no dispositivo informático ou instalar mecanismos que permitam o controle à distância para obter vantagem ilícita Mas todos esses aspectos elementos normativos e subjetivos especiais já foram analisados em tópicos próprios Além de tudo isso o texto legal traz extenso rol de condutas no 1º que trata como crimes equivalentes os quais veremos sucintamente a seguir Tais condutas são produzir oferecer distribuir vender ou difundir dispositivo ou programa de computador com o intuito de permitir a prática da conduta definida no caput Produzir significa fazer criar gerar realizar ou construir algo no caso dispositivo ou programa de computador oferecer tem o sentido de mostrar dar dedicar a propor mostrar algo a alguém distribuir significa repartir ou entregar a diversas pessoas dispor colocar em diversos lugares vender tem o sentido de negociar alienar trocar por dinheiro ou outro valor fazer comércio ou comerciar difundir tem o significado de divulgar espalhar propagar ou expor o produto objeto material deste crime Tratase de crime de ação múltipla ou de conteúdo variado isto é se o agente que produzir o material for quem distribui vende ou o difunde o crime será único Em outros termos ainda que o agente pratique mais de uma das condutas elencadas não caracterizará nenhum concurso de crimes responderá somente por um crime Constatase que todas essas condutas têm um objetivo comum qual seja possibilitar a prática da conduta definida no caput Mas a criminalização de todas se justifica porque se visa coibir a utilização de dispositivo ou programa de computador com o intuito de permitir a prática da conduta definida no caput Logo não só a invasão do dispositivo informático constitui crime como previsto no caput mas também todos os comportamentos mencionados porque têm o objetivo de facilitar essa invasão e de uma forma mais sofisticada isto é com a utilização de dispositivo ou programa de computador que logicamente facilita a invasão criminalizada Com um olhar mais agudo percebese que o legislador procurou elencar aquelas que seriam as formas comuns de cooperação criminosa que poderiam eventualmente ser alcançadas pelo concurso eventual de pessoas Assim transformou em condutas típicas aquelas que eventualmente só poderiam ser alcançadas por obra do concurso de pessoas O texto legal consegue de certa forma coibir todos os meios ou modos que permitam o agente invadir dispositivo informático alheio 51 COM O INTUITO DE PERMITIR A PRÁTICA DA CONDUTA DEFINIDA NO CAPUT Estes crimes equiparados constantes do 1º também trazem em sua definição típica a previsão de um elemento subjetivo especial do injusto representado pela elementar subjetiva com o intuito de permitir a prática da conduta definida no caput Com efeito o objeto das ações incriminadas neste parágrafo produzindo distribuindo vendendo ou difundindo dispositivo ou programa de computador não é a invasão de dispositivo informático caput diretamente mas permitir ou possibilitar que tal invasão possa ocorrer Em outros termos o autor dessas condutas não é autor direto da invasão de dispositivo informático mas um colaborador sui generis isto é expressamente previsto em lei como tal independentemente de ser alcançado pelo concurso de pessoas como normalmente ocorreria pois pratica condutas declaradamente acessórias para permitir a execução da invasão Logicamente a tipicidade de sua conduta não é abrangida pela norma secundária de ampliação constante do art 29 do CP mas decorre do próprio texto legal 1º 52 MAJORANTE APLICÁVEL SOMENTE ÀS FIGURAS DESCRITAS NO CAPUT E NO 1O OCORRÊNCIA DE PREJUÍZO ECONÔMICO 2O Esta majorante prevista no 2º aplicase somente às condutas descritas no caput e no 1º pois a figura qualificada descrita no 3º tem suas próprias majorantes definidas na sequência imediata a esse dispositivo legal Com efeito de acordo com o 2º aumentase a pena de um sexto a um terço se da invasão resulta prejuízo econômico Visivelmente referido dispositivo limitou a natureza do prejuízo que majora a pena aplicada a nosso juízo com razão pois por exemplo o prejuízo moral afetivo e íntimo é decorrência natural das condutas incriminadas representando sua própria consequência Logo qualquer outro prejuízo de outra natureza que não tenha conotação econômicofinanceira não estará abrangido pela presente majorante 6 FIGURAS QUALIFICADAS VIOLAÇÃO DE COMUNICAÇÕES ELETRÔNICAS PRIVADAS SEGREDO E INFORMAÇÕES SIGILOSAS A conduta descrita no caput resulta qualificada de acordo com o resultado que produzir Com efeito segundo o 3º se da invasão resultar a a obtenção de conteúdo de comunicações eletrônicas privadas b segredos comerciais ou industriais c informações sigilosas assim definidas em lei ou d o controle remoto não autorizado do dispositivo invadido Trata se enfim de uma forma sui generis de crime qualificado pelo resultado Constatase que referido parágrafo consagra quatro figuras distintas que demandam análise individualizada A primeira a e a última figura d aparentemente não apresentam a mesma gravidade das outras duas posto que estas envolvem a violação de segredos comerciais e industriais e informações sigilosas Quer nos parecer que a ofensa a esses bens jurídicos protegidos pelo manto do segredo e do sigilo apresentam maior idoneidade material jurídica representando uma invasão mais grave e produtora de um desvalor superior se comparados as outras duas figuras as quais não apresentam ao menos em tese a mesma importância para os seus titulares sujeitos passivos Vejamos a seguir cada uma dessas hipóteses 61 OBTENÇÃO DE CONTEÚDO DE COMUNICAÇÕES ELETRÔNICAS PRIVADAS O 3º do artigo sub examine proíbe igualmente a obtenção de conteúdo de comunicações eletrônicas privadas de segredos comerciais ou industriais de informações sigilosas assim definidas em lei bem como a obtenção do controle remoto não autorizado do dispositivo invadido como qualificadora dobrando a sanção penal Tratase inegavelmente de tipo penal aberto afinal a que conteúdo ou a que comunicações eletrônicas se refere este dispositivo legal Quer nos parecer que se refere a qualquer conteúdo e de qualquer comunicação eletrônica independentemente de sua relevância ou natureza desde que distinto das demais hipóteses elencadas isto é desde que não se refira a segredos comerciais ou industriais informações sigilosas assim definidas em lei ou a controle remoto não autorizado do dispositivo invadido Pois estes outros conteúdos já estão nominados expressamente Em outros termos estamos sustentando que é indiferente a maior ou menor relevância do conteúdo da comunicação eletrônica violada pois sua relevância está na violação em si que retira a segurança individual de seus interesses segredos sigilos ou negócios vulnera enfim totalmente a intimidade e a privacidade do titular desses interesses Ademais essa conclusão encontra respaldo na ausência de previsão similar a constante no final dos arts 153 e 154 os quais exigem que da divulgação resulte em dano a outrem Com efeito o dano ou prejuízo neste dispositivo legal consiste na própria invasão em si vulnerando a privacidade e a intimidade do seu titular A obtenção desses dados são o verdadeiro dano a esses valores privacidade e intimidade que são violadas pela ação do agente sendo desnecessário qualquer outro prejuízo ou dano que se ocorrer não passará de simples exaurimento 62 OBTENÇÃO DE SEGREDOS COMERCIAIS OU INDUSTRIAIS Que segredo se protege Certamente não é qualquer um estando excluídos desta locução os segredos particulares pessoais individuais os quais no entanto são abrangidos pelo enunciado anterior qual seja o conteúdo de comunicações eletrônicas privadas Neste caso envolve somente os segredos comerciais ou industriais Segredo é algo que não deve ser revelado ou que se tem razão fundamento ou interesse para ocultar e mantêlo preservado do conhecimento de outrem Só estão protegidos por esta previsão legal aqueles segredos comerciais ou industriais que forem encontrados no interior de dispositivo informático de terceiros sem a sua permissão Neste caso não se questiona se esses segredos constam de documento escrito ou se são orais isto é gravação de voz o importante é que se encontrem armazenados no dispositivo informático A sua natureza escrita oral ou mesmo desenhado é irrelevante Tampouco importa se são capazes de produzir ou se produziram dano ou prejuízo a alguém que se ocorrer representará somente o exaurimento do crime Aliás resultar da invasão prejuízo econômico é a majorante constante do 2º aplicável somente às figuras do caput e do 1º podendo elevar a pena de um sexto a um terço Essa previsão reforça o argumento de que efetivamente a prática desses crimes previstos no caput e no parágrafo primeiro não exige a ocorrência de prejuízo É irrelevante que se trate de segredo temporário ou condicionado ao advento de determinado fato mesmo assim sua invasão ou violação de dispositivo informático caracteriza a qualificadora do presente dispositivo Nesses termos podese concluir que a temporariedade ou condicionalidade por si só não exclui a proteção legal do segredo industrial ou comercial 63 OBTENÇÃO DE INFORMAÇÕES SIGILOSAS ASSIM DEFINIDAS EM LEI Informações são dados detalhes referências sobre alguma coisa ou alguém Sigiloso é algo que não deve ser revelado confidencial limitado a conhecimento restrito não podendo sair da esfera de privacidade de quem o detém Reservado por sua vez que é uma modalidade menos rígida de sigilo muito usada nos tempos da ditadura é dado ou informação que exige discrição e reserva das pessoas que dele tomam conhecimento Mas na nossa concepção também integra aquilo que a lei penal fala em sigiloso é só uma questão de terminologia Por fim é indispensável que a natureza sigilosa ou reservada das informações indevidamente divulgadas seja determinada por lei e lei em sentido estrito ou como diz o texto legal assim definidas em lei sendo inadmissível sua equiparação a resoluções portarias regulamentos etc Em outros termos estas não suprem a necessidade da definição legal Nesta locução não se fala em documento público ou particular mas tão somente em informações que podem assumir as mais variadas formas inclusive de documentos ou correspondências independentemente de serem irrelevantes inócuos ou por qualquer razão incapazes de produzir dano ou prejuízos específicos a outrem ao contrário da previsão contida no art 153 desse mesmo Código Penal Com efeito a violação ou invasão de informações sigilosas desde que sejam definidas em lei como tal é suficiente para configurar a qualificadora que ora se examina Na verdade essa previsão repetindo não exige que a conduta incriminada possa produzir dano a outrem 64 OBTENÇÃO DE CONTROLE REMOTO NÃO AUTORIZADO DO DISPOSITIVO INVADIDO Esta última qualificadora obtenção de controle remoto não autorizado do dispositivo invadido está em consonância com a previsão final do caput qual seja a finalidade de instalar vulnerabilidades para obter vantagem ilícita no dispositivo violado Essa finalidade constante no final do caput como elemento subjetivo especial do injusto temos dito reiteradamente não precisa concretizarse e quando isso ocorre normalmente não passa de simples exaurimento da ação incriminada Contudo a técnica adotada neste artigo e seus parágrafos é diferente destaca determinadas consequências da ação incriminada aquelas que considera mais graves cuja concretização configura por determinação expressa qualificadoras da ação Logo quaisquer outras consequências que porventura ocorram representarão efetivamente apenas exaurimento do crime Pois nesta hipótese sub examine obter o controle remoto não autorizado do dispositivo invadido configura exatamente a concretização do fim da ação incriminada no caput qual seja instalar vulnerabilidades para obter vantagem ilícita Em outros termos com a instalação de vulnerabilidade e agora com a obtenção do controle remoto do dispositivo informático invadido o sujeito passivo fica nas mãos do autor do crime que à distância controla todos os movimentos todos os dados todos os segredos e sigilos dele O maior desvalor desta conduta reside na permanência dos efeitos nocivos da conduta do agente que mantém sob o seu controle as ações da vítima observando controlando e lesando à distância os bens jurídicos tutelados dela Por fim o controle remoto é apenas um meio de o sujeito ativo ter acesso às informações do dispositivo informático invadido pois tais dados e informações também podem ser obtidos sem a utilização desse meio mas nesse caso não configura a qualificadora que ora se examina 7 MAJORANTES APLICÁVEIS À FIGURA QUALIFICADA CONSTANTE DO 3O Na hipótese do 3o aumentase a pena de um a dois terços se houver divulgação comercialização ou transmissão a terceiro a qualquer título dos dados ou informações obtidos Com efeito o 4º está igualmente majorando a pena por algo que normalmente representaria o simples exaurimento do crime qualificado descrito no 3º ou seja divulgar comercializar ou transmitir a terceiro os dados ou informações obtidos pelo sujeito ativo Vejamos sucintamente cada uma dessas três hipóteses 71 SE HOUVER DIVULGAÇÃO Divulgar sem justa causa conteúdo de dispositivo informático isto é tornar público ou do conhecimento de um número indeterminado de pessoas esse conteúdo que foi obtido criminosamente e por conseguinte desautorizado por seu titular A divulgação pode produzirse por qualquer meio legítimo ou ilegítimo imprensa rádio televisão internet exposição ao público obras literárias etc Enfim sempre que haja comunicação informação ou por qualquer meio seja dado a conhecer a um número indeterminado de pessoas os dados ou informações obtidos estará consumada a divulgação Logicamente a repercussão que a divulgação pode adquirir amplia consideravelmente o desvalor do resultado danoso experimentado pela vítima da invasão Essa majorante objetiva assegurar a proteção da privacidade e da intimidade do titular do dispositivo informático violado mantendo secretos fatos ou dados particulares os quais não se deseja que sejam divulgados ou conhecidos por terceiros Nesta figura em momento algum o tipo requer que se trate de dados ou fatos relevantes pois relevante é a privacidade da integralidade do conteúdo constante do dispositivo informático ao contrário da previsão do art 153 na medida em que não exige que a divulgação cause dano ou prejuízo a outrem O dano e o prejuízo estão na própria violação ao conteúdo armazenado no dispositivo informático que não raro assume a mais variada natureza na medida em que se trata de um repositório de interesses privados armazenados guardados no que se poderia denominar numa linguagem figurada uma espécie de cofre eletrônico Assim esse acervo particular ganha finalmente proteção penal pois em tese pode assumir proporções inimagináveis de valores éticos morais financeiros comerciais ou industriais ou mesmo de qualquer outra natureza 72 SE HOUVER COMERCIALIZAÇÃO Comercializar significa vender negociar transferir onerosamente trocar por bens economicamente apreciáveis os dados ou informações obtidos A comercialização do produto do crime que tenha valor comercial é basicamente natural aliás em regra a finalidade de comercializálo é podese afirmar o móvel do crime Essa finalidade transcendente constitui normalmente post factum impunível No entanto ante a previsão constante neste 4º não há como deixar de punir esse post factum mesmo correndo o risco de incidir em bis in idem pois aparentemente as qualificadoras descritas no 3º passariam a ser uma espécie sui generis de crimemeio Assim contrariando princípios básicos do direito penal da culpabilidade ignorase o conflito aparente de normas e punese cumulativamente crimemeio e crimefim que na verdade não é bem isso mas o aproveitamento do resultado da conduta criminosa dandolhe uma daquelas destinações mencionadas no 4º Contudo esta majorante incide somente nas figuras qualificadas descritas no 3º sendo portanto inaplicáveis na figura simples descrita no caput deste art 154A 73 SE HOUVER TRANSMISSÃO A TERCEIROS Na nossa concepção comercialização e transmissão a terceiros representam uma flagrante e desnecessária redundância pois comercializar é uma forma de transmitir a terceiros e a transmissão a terceiros não deixa de ser uma modalidade de comercializar Embora seja verdade que a transmissão pode ser um pouco mais abrangente pois essa modalidade de transferência pode ser onerosa como na comercialização mas também gratuita esta não abrangida pela comercialização logicamente Nesta modalidade na forma gratuita transferência sem ônus ao adquirente ou dito de forma mais aberta ao destinatário da transmissão não é tecnicamente abrangida pela comercialização pois esta por sua própria natureza é onerosa ou seja concretizase mediante pagamento ou troca de valores Aliás esse aspecto é reforçado expressamente no texto legal que afirma a qualquer título dos dados ou informações obtidos Mutatis mutandis tudo o que dissemos relativamente à comercialização aplicase a esta modalidade qual seja transmissão a terceiros pois a comercialização será sempre com terceiros isto é com o público em geral Além desses limites sobra pouco espaço para alguma divergência sendo desnecessário a nosso sentir ampliar este comentário Por fim o 5o prevê mais uma majorante destacando que Aumentase a pena de um terço à metade se o crime for praticado contra I Presidente da República governadores e prefeitos II Presidente do Supremo Tribunal Federal III Presidente da Câmara dos Deputados do Senado Federal de Assembleia Legislativa de Estado da Câmara Legislativa do Distrito Federal ou de Câmara Municipal ou IV dirigente máximo da administração direta e indireta federal estadual municipal ou do Distrito Federal Essa majorante a nosso sentir também deve ser aplicada somente ao tipo penal qualificado e não sobre a pena já majorada pela incidência do conteúdo previsto no 4º mas diretamente na pena resultante do 3º 8 TIPO SUBJETIVO ADEQUAÇÃO TÍPICA O elemento subjetivo geral é o dolo representado pela vontade livre e consciente de invadir dispositivo informático alheio desautorizadamente tendo consciência que se trata de conteúdo privativo pessoal reservado e porventura sigiloso cuja violação lesa esses direitos sagrados do seu titular Ademais é necessário que o agente tenha consciência de que a sua conduta é ilegítima isto é sem justa causa A única conduta descrita no caput invadir é contemplada com dois elementos subjetivos especiais do tipo quais sejam com o fim de obter adulterar ou destruir dados ou informações sem autorização expressa ou tácita do titular do dispositivo ou instalar vulnerabilidades para obter vantagem ilícita No entanto por razões didáticas examinamos esses elementos subjetivos especiais do tipo vinculados ao enquadramento típico por se tratarem de elementares do tipo nos pareceu que essa metodologia facilitaria uma melhor compreensão do leitor Por outro lado as condutas descritas no 1º também reclamam um elemento subjetivo especial do tipo qual seja que elas sejam praticadas com o intuito de permitir a prática da conduta definida no caput Mas pelas mesmas razões adotamos metodologia idêntica e examinamos seu conteúdo em tópico especial acima Não há por outro lado previsão para a modalidade culposa sendo criminalizada somente a conduta dolosa 9 CONSUMAÇÃO E TENTATIVA Consumase o crime com o ato livre de invadir dispositivo informático alheio violando indevidamente mecanismo de segurança com consciência de que o faz ilegitimamente independentemente da ocorrência efetiva de dano ou prejuízo a alguém pois o próprio tipo exige somente que a conduta tenha a potencialidade para produzir dano sendo desnecessário que este se efetive tratando se pois de crime formal na modalidade do caput O móvel dessa invasão é atingir de qualquer modo os dados e informações armazenados no referido objeto da ação ou instalar vulnerabilidades para obter vantagem ilícita Igualmente as condutas descritas no 1º também constituem crimes formais que se consumam com a simples execução independentemente da obtenção do resultado pretendido como demonstramos ao examinarmos o elemento subjetivo respectivo As condutas elencadas neste parágrafo não objetivam a invasão do dispositivo informático diretamente mas sim facilitar que tal invasão possa ocorrer através de outrem Com efeito se porventura o sujeito ativo obtiver êxito em sua ação isto é segundo o 3º se da invasão resultar a obtenção de conteúdo de comunicações eletrônicas privadas segredos comerciais ou industriais informações sigilosas assim definidas em lei ou o controle remoto não autorizado do dispositivo invadido consumarseá o crime em sua forma qualificada Como consideramos esse êxito como resultado material da ação empreendida avaliamos que se pode qualificar esse crime como material A tentativa embora de difícil configuração é teoricamente possível em todas as modalidades pois não se trata de crime de ato único e o fato de prever a potencialidade de dano decorrente de alguma conduta por si só não a torna impossível 10 CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA Crime comum que não exige do sujeito ativo especial qualidade ou condição para a sua prática formal pois se consuma com a simples prática das condutas de invadir produzir oferecer distribuir vender ou difundir o objeto material do crime sendo antecipado o resultado material nas figuras qualificadas instantâneo consumase no momento em que o agente pratica qualquer das ações esgotandose aí a lesão jurídica comissivo pois é impossível praticálo mediante omissão doloso não havendo previsão da modalidade culposa unissubjetivo que pode ser praticado por alguém individualmente plurissubsistente crimes que podem ser desdobrados em mais de um ato admitindo em tese a figura tentada 11 PENA E AÇÃO PENAL As penas cominadas nos crimes definidos neste artigo são cumulativas detenção de 3 três meses a 1 um ano e multa para as hipóteses do caput e do 1º as quais serão aumentadas de um sexto a um terço se da invasão resultar prejuízo econômico Essa majorante é aplicável somente às figuras descritas no caput e no respectivo 1º sendo portanto inaplicáveis para as hipóteses qualificadas Nas hipóteses das figuras qualificadas 3º as penas serão reclusão de 6 seis meses a 2 dois anos e multa se a conduta não constituir crime mais grave Constatase que está consagrada expressamente sua natureza subsidiária Nessas figuras qualificadas aumentase a pena de um a dois terços se houver divulgação comercialização ou transmissão a terceiro a qualquer título dos dados ou informações obtidos Por expressa disposição legal essas majorantes não são aplicáveis aos crimes descritos no caput e no 1º 4º Finalmente segundo o disposto no 5º aumenta se a pena de um terço à metade se o crime for praticado contra I Presidente da República governadores e prefeitos II Presidente do Supremo Tribunal Federal III Presidente da Câmara dos Deputados do Senado Federal de Assembleia Legislativa de Estado da Câmara Legislativa do Distrito Federal ou de Câmara Municipal ou IV dirigente máximo da administração direta e indireta federal estadual municipal ou do Distrito Federal Por derradeiro as majorantes previstas nos 4º e 5º não devem incidir em cascata isto é não devem ser aplicadas umas sobre as outras pois se criaria um artifício não autorizado de elevação demasiada e injustificável sobre a mesma conduta tornando a pena aplicada desproporcional não apenas ao crime em si como com a própria sanção cominada Crimes como estes não deverão ser afastados da competência dos Juizados Especiais Criminais e dificilmente poderão ter in concreto outra sanção que não uma alternativa Leis n 909995 e n 971498 A ação penal é pública condicionada à representação Tratase de direito disponível e como tal o início da ação penal depende de provocação do ofendido Em razão da disponibilidade do bem jurídico tutelado o consentimento do ofendido exclui a própria adequação típica No entanto a ação penal será pública incondicionada se o crime for cometido contra a administração pública direta ou indireta de qualquer dos Poderes da União Estados Distrito Federal ou Municípios ou contra empresas concessionárias de serviços públicos art 154B Essa ressalva é parece nos absolutamente procedente pois afinal o bem jurídico deixa de ser disponível BIBLIOGRAFIA ALLEGRETTI Carlos Artidório Revisão crítica do crime de aborto a busca de um consenso possível In SCHMIDT Andrei Zenkner Org Novos rumos do direito penal contemporâneo Livro em homenagem ao Prof Dr Cezar Roberto Bitencourt Rio de Janeiro Lumen Juris 2006 ALTAVILLA Enrico La psicologia del suicidio Napoli 1910 Trattato di Diritto Penale E Florian 1934 Delitti contro la persona Milano 1934 ANTOLISEI Francesco Manuale di Diritto Penale Parte Speciale Milano 1954 e 1977 BACIGALUPO Silvina La responsabilidad penal de las personas jurídicas Barcelona Bosch 1998 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Proyecto de Código Penal español de 1994 Revista Brasileira de Ciências Criminais número especial n 11 1995 p 11 34 Reinhart Maurach e Heinz Zipf Derecho Penal Buenos Aires Ed Astrea 1994 v 1 p 238 35 H H Jescheck Tratado de Derecho Penal Barcelona Bosch 1981 p 300 36 Muñoz Conde Derecho Penal Parte Especial Valencia Tirant lo Blanch 2010 p 630 37 Muñoz Conde e García Arán Derecho Penal 8 ed 2010 p 631 38 Para aprofundar o exame sobre a responsabilidade penal da pessoa jurídica ver Luiz Regis Prado Responsabilidade penal da pessoa jurídica modelo francês Boletim do IBCCrim n 46 set 1996 Crime ambiental responsabilidade penal da pessoa jurídica Boletim do IBCCrim n 65 1998 Ataídes Kist Responsabilidade penal da pessoa jurídica São Paulo Led Editora 1999 Sérgio Salomão Shecaira Responsabilidade penal da pessoa jurídica São Paulo Revista dos Tribunais 1998 Luiz Flávio Gomes org Responsabilidade penal da pessoa jurídica e medidas provisórias em matéria penal São Paulo Revista dos Tribunais 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Leçons de Droit Naturel v 4 1937 p 13 49 Arturo Rocco Loggetto del reato 1932 p 16 50 Hungria Comentários ao Código Penal v 5 p 227 51 José Frederico Marques Tratado de Direito Penal São Paulo Saraiva 1961 v 4 p 62 52 Eusebio Gomez Tratado de Derecho Penal 1939 v 2 p 22 53 Alfonso Serrano Gomez Derecho Penal Parte Especial Madrid Dykinson 1997 p 6 54 Aníbal Bruno Crimes contra a pessoa p 64 55 Foderré A vida não consiste no exercício de todas as funções mas em algumas delas entre as quais a do coração é essencial para o feto apud Magalhães Noronha Direito Penal p 55 56 Nélson Hungria Comentários v 5 p 258 57 Apud Nélson Hungria Comentários p 367 58 Cezar Roberto Bitencourt Tratado de Direito Penal Parte Geral 25 ed São Paulo Saraiva 2019 v 1 p 871 Mas o concurso formal também pode ser impróprio imperfeito Nesse tipo de concurso o agente deseja a realização de mais de um crime tem consciência e vontade em relação a cada um deles Ocorre aqui o que o Código Penal chama de desígnios autônomos que se caracteriza pela unidade de ação e multiplicidade de determinação de vontade com diversas individualizações Os vários eventos nesse caso não são apenas um perante a consciência e a vontade embora sejam objeto de uma única ação Por isso enquanto no concurso formal próprio adotouse o sistema de exasperação da pena pela unidade de desígnios no concurso formal impróprio aplicase o sistema do cúmulo material como se fosse concurso material diante da diversidade de intuitos do agente art 70 2º Enfim o que caracteriza o crime formal é a unidade de conduta mas o que justifica o tratamento penal mais brando é a unidade do elemento subjetivo que impulsiona a ação 59 José Luis Díez Ripollés e Luis Gracia Martín Delitos contra bienes jurídicos fundamentales vida humana independiente y libertad Valencia Tirant lo Blanch 1993 p 40 60 Aníbal Bruno Crimes contra a pessoa 5 ed Rio de Janeiro Ed Rio 1979 p 63 61 Alfonso Serrano Gomez Derecho Penal Parte especial p 14 62 Fernando da Costa Tourinho Filho Código de Processo Penal comentado São Paulo Saraiva 1996 v 1 p 329 63 Eduardo Espínola Filho Código de Processo Penal brasileiro anotado edição histórica Rio de Janeiro Ed Rio 1990 v 1 p 465 64 E Magalhães Noronha Curso de Direito Processual Penal 21 ed São Paulo Saraiva 1992 p 105 65 Hélio Tornaghi Curso de Processo Penal 4 ed São Paulo Saraiva 1987 v 1 p 319 66 Hélio Tornaghi Curso de Processo Penal p 320 67 Fernando da Costa Tourinho Filho O processo penal 2 ed São Paulo Jalovi 1977 v 3 p 142 68 Fernando da Costa Tourinho Filho Código de Processo Penal comentado p 321 69 Hélio Tornaghi Curso de Processo Penal p 319 70 Hélio Tornaghi Curso de Processo Penal p 320 71 Hans Welzel Derecho Penal alemán trad Juan Bustos Ramírez e Sergio Yáñez Pérez Santiago 1970 p 95 72 Welzel Derecho Penal alemán p 96 73 Luiz Regis Prado e Cezar Roberto Bitencourt Elementos de Direito Penal São Paulo Revista dos Tribunais 1995 v 1 p 86 74 Welzel Derecho Penal alemán p 95 O dolo como simples resolução é penalmente irrelevante visto que o Direito Penal não pode atingir o puro ânimo Somente nos casos em que conduza a um fato real e o governe passa a ser penalmente relevante 75 Apud Nélson Hungria Comentários ao Código Penal v 1 t 2 p 115 76 Juarez Tavares Espécies de dolo e outros elementos subjetivos do tipo Revista de Direito Penal n 6 Rio de Janeiro Borsoi 1972 p 22 77 Aníbal Bruno Direito Penal p 73 78 Nélson Hungria Comentários ao Código Penal v 1 t 2 p 122 79 Alberto Silva Franco et alii Código Penal e sua interpretação jurisprudencial 6 ed São Paulo Revista dos Tribunais 1997 p 284 80 Welzel Derecho Penal alemán p 97 81 Aníbal Bruno Direito Penal 3 ed Rio de Janeiro Forense 1967 v 2 p 254 82 Magalhães Noronha Direito Penal p 26 83 Aníbal Bruno Crimes contra a pessoa p 84 84 Cezar Roberto Bitencourt Tratado de Direito Penal Parte Geral 25 ed São Paulo Saraiva 2019 v 1 p 546 85 Como tivemos oportunidade de afirmar em nosso Tratado de Direito Penal 25 ed v 1 p 838 Alguns doutrinadores não fazem distinção entre as majorantes e minorantes e as qualificadoras No entanto as qualificadoras constituem verdadeiros tipos penais tipos derivados com novos limites mínimo e máximo enquanto as majorantes e minorantes como simples causas modificadoras da pena somente estabelecem a sua variação Ademais as majorantes e minorantes funcionam como modificadoras na terceira fase do cálculo da pena o que não ocorre com as qualificadoras que estabelecem limites mais elevados dentro dos quais será calculada a penabase Assim por exemplo enquanto a previsão do art 121 2º caracteriza uma qualificadora a do art 155 1º configura uma majorante 86 Enrico Ferri Princípios de Direito Criminal trad Lemos dOliveira 1931 p 300 87 Nélson Hungria O arbítrio judicial na medida da pena Revista Forense n 90 jan 1943 p 66 88 A nosso juízo o verdadeiro homicídio privilegiado é o infanticídio que recebe um tipo especial o outro não passa de um homicídio simples com pena minorada 89 Eutanásia é o auxílio piedoso para que alguém que esteja sofrendo encontre a morte desejada Um intenso sentimento de piedade leva alguém bom e caridoso à violência de suprimir a vida de um semelhante para minorarlhe ou abreviarlhe um sofrimento insuportável Esse é um autêntico motivo de relevante valor moral que justifica o abrandamento da pena no homicídio dito privilegiado 90 Paulo José da Costa Jr Comentários ao Código Penal Parte Especial São Paulo Saraiva 1988 v 2 p 7 91 Heleno Cláudio Fragoso Lições de Direito Penal Parte Geral 2 ed São Paulo Bushatsky 1962 v 1 p 43 92 Nélson Hungria Comentários ao Código Penal 3 ed Rio de Janeiro Forense 1955 v 5 p 150 93 Nesse sentido ver Antonio Quintano Ripollés Curso de Derecho Penal Madrid Revista de Derecho Privado 1963 t 1 p 420 En el requisito de inmediatez el criterio cronológico a menudo demasiado fielmente seguido por la jurisprudencia no siempre hay de ser el decisivo debiéndose coordinar en todo caso con el de la adecuación de donde se infere que una gravísima provocación o amenaza puede dar mayor margen de tiempo a su réplica y otra que no lo sea tanto puede suplir su menor gravedad por la prontitud No hay que olvidar sobre todo si se insiste en el subjetivismo de la atenuante que la provocación no opera de modo matemático y cronométrico igual en todas las personas por lo que el relativismo hay de ser norma a tener muy en cuenta 94 Márcio Bártoli e André Panzeri in Alberto Silva Franco e Rui Stoco coord Código Penal e sua interpretação jurisprudencial 95 Márcio Bártoli e André Panzeri in Alberto Silva Franco e Rui Stoco coord Código Penal e sua interpretação jurisprudencial p 630 96 Apud Alberto Silva Franco Crimes hediondos 6 ed São Paulo Revista dos Tribunais 2007 p 357 97 STJ RE 84729 rel Min Félix Fischer j 1821997 98 Fernando de Almeida Pedroso Homicídio participação em suicídio infanticídio e aborto São Paulo Aide 1995 p 114 99 STJ HC 5356 rel Min Félix Fischer 100 As causas justificadoras do crime encontramse relacionadas no art 23 do CP são as chamadas excludentes 101 Roberto Lyra Noções de Direito Penal Parte Especial 1944 v 1 p 54 102 Damásio de Jesus Direito Penal p 68 103 Nélson Hungria Comentários p 166 104 Damásio de Jesus Direito Penal p 69 105 Fernando de Almeida Pedroso Homicídio p 119 106 José Frederico Marques Tratado de Direito Penal Parte Especial São Paulo Saraiva 1961 p 105 107 Nélson Hungria Comentários p 168 108 Nélson Hungria Comentários p 168 109 Cezar Roberto Bitencourt Tratado de Direito Penal 25 ed São Paulo Saraiva 2019 v 1 p 798 110 Alice Bianchini O feminicídio Disponível em httpwwwprofessoraalicejusbrasilcombrartigos1713355 51ofeminicidio Acesso em 10 maio 2015 111 Alice Bianchini O feminicídio Disponível em httpwwwprofessoraalicejusbrasilcombrartigos1713355 51ofeminicidio Acesso em 10 maio 2015 112 Estimase que no Brasil entre 2001 e 2011 ocorreram mais de 50 mil assassinatos de mulheres ou seja em média 5664 mortes de mulheres por causas violentas a cada ano 472 a cada mês 1552 a cada dia ou uma morte a cada 1h30 Esses dados foram divulgados pelo Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada Ipea em uma pesquisa inédita que reforçou as recomendações realizadas pela CPMI Comissão Parlamentar Mista de Inquérito que avaliou a situação da violência contra mulheres no Brasil 113 Cezar Roberto Bitencourt Tratado de Direito Penal Dos crimes contra a pessoa Parte Especial 19 ed São Paulo Saraiva 2019 v 2 p 61 114 Alice Bianchini O feminicídio Disponível em httpwwwprofessoraalicejusbrasilcombrartigos1713355 51ofeminicidio Acesso em 17 maio 2015 115 Rogério Sanches Cunha Lei do Feminicídio breves comentários Disponível em httprogeriosanches2jusbrasilcombrartigos172946388le idofeminicidiobrevescomentarios Acesso em 18 maio 2015 116 Rogério Greco Feminicídio Comentários sobre a Lei n 13104 de 9 de março de 2015 Disponível em httprogeriogrecojusbrasilcombrartigos173950062femi nicidiocomentariossobrealein13104de9demarcode 2015 Acesso em 18 maio 2015 117 2ºA Considerase que há razões de condição de sexo feminino quando o crime envolve I violência doméstica e familiar II menosprezo ou discriminação à condição de mulher 118 Genival Lacerda Veloso de França Fundamentos de Medicina Legal Rio de Janeiro Guanabara Koogan p 142 119 Cezar Roberto Bitencourt Tratado de Direito Penal Dos crimes contra a pessoa Parte Especial 19 ed São Paulo Saraiva 2019 v 2 p 283291 120 Luiz Flávio Gomes e Alice Bianchini Feminicídio entenda as questões controvertidas da Lei 131042015 Disponível em httpprofessorlfgjusbrasilcombrartigos173139525femi nicidioentendaasquestoescontrovertidasdalei13104 2015reftopicfeed Acesso em 18 maio 2015 121 Rogério Sanches Cunha Lei do Feminicídio breves comentários 122 Cezar Roberto Bitencourt Direito Penal Dos crimes contra a pessoa Parte Especial 15 ed São Paulo Saraiva 2015 v 2 p 169 123 Rogério Sanches Cunha Lei do Feminicídio breves comentários 124 A Lei n 131422015 acrescentou o inciso VII ao 2º do art 121 do CP prevendo o seguinte Art 121 Matar alguém Pena reclusão de seis a vinte anos Homicídio qualificado 2º Se o homicídio é cometido VII contra autoridade ou agente descrito nos arts 142 e 144 da Constituição Federal integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública no exercício da função ou em decorrência dela ou contra seu cônjuge companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau em razão dessa condição Pena reclusão de doze a trinta anos 125 Afirmase que há três espécies de parentesco no Direito Civil a parentesco consanguíneo ou natural decorrente do vínculo biológico b parentesco por afinidade decorrente do casamento ou da união estável c parentesco civil decorrente de uma outra origem que não seja biológica nem por afinidade 126 Disponível em httpwwwportalcarreirajuridicacombrnoticiasnovalei 1314215brevescomentariosporrogeriosanchescunha Acesso em 20 jul 2015 127 Art 227 6º da Constituição Federal de 1988 128 Cezar Roberto Bitencourt Tratado de Direito Penal Parte Geral 25 ed São Paulo Saraiva 2019 v 1 p 55 129 Francisco Muñoz Conde Derecho Penal Parte Especial 12 ed Valencia Tirant lo Blanch 1999 p 38 130 José Cerezo Mir Curso de Derecho Penal español Parte General p 279 131 Juarez Tavares Direito Penal da negligência p 172 132 Nélson Hungria Comentários v 2 p 188 133 José Cerezo Mir Curso de Derecho Penal p 279 134 Fabio Roberto DAvila Lineamentos estruturais do crime culposo in Crime e sociedade obra coletiva Curitiba Ed Juruá 1999 135 Welzel Culpa e delitos de circulação p 38 136 Welzel Derecho Penal alemán p 187 137 Juarez Tavares Direito Penal da negligência p 134 No mesmo sentido Heitor da Costa Junior Teoria dos delitos culposos p 69 138 Muñoz Conde Teoria geral do delito p 70 139 Cezar Roberto Bitencourt Lições de Direito Penal 3 ed Porto Alegre Livr do Advogado Ed 1995 p 80 140 Heitor da Costa Junior Teoria dos delitos culposos Rio Janeiro Lumen Juris 1988 p 66 141 Cerezo Mir Curso p 280 142 Jescheck Tratado p 636 n 34 143 Gallas La struttura del concetto di illecito penale Rivista de Diritto e Procedura Penale ano 25 1982 p 463 144 Graf Zu Dohna La estructura p 76 145 Paul Logoz Commentaire du Code Pénal suisse 2 ed Paris Delachaux Niestlé 1976 p 66 146 Wessels Direito Penal Parte Geral p 53 147 Francisco Muñoz Conde Derecho Penal Parte Especial 12 ed Valencia Tirant lo Blanch 1999 p 37 148 José Luis Díez Ripollés e Luis Gracia Martín Delitos contra bienes jurídicos fundamentales vida humana independiente y libertad Valencia Tirant lo Blanch 1993 p 63 149 Muñoz Conde Derecho Penal Parte Especial p 43 José Luis Díez Ripollés e Luis Gracia Martín Delitos contra bienes jurídicos fundamentales p 645 150 Nélson Hungria O arbítrio judicial na medida da pena Revista Forense n 90 jan 1943 p 66 151 Welzel Derecho Penal alemán p 145 152 H H Jescheck Tratado de Derecho Penal trad Santiago Mir Puig e Francisco Muñoz Conde Barcelona Bosch 1981 p 940 153 Santiago Mir Puig Derecho Penal Parte General Barcelona PPU 1985 p 336 154 Giuseppe Bettiol Direito Penal trad Paulo José da Costa Jr e Alberto Silva Franco São Paulo Revista dos Tribunais 1977 v 1 155 Por todos Damásio de Jesus Direito Penal Parte Geral 20 ed São Paulo Saraiva v 1 p 417 156 Welzel Derecho Penal alemán p 158 157 Santiago Mir Puig Derecho Penal p 336 158 Damásio de Jesus Direito Penal 20 ed v 1 p 4178 159 Rui Stoco Código de Trânsito Brasileiro disposições penais e suas incongruências Sérgio Salomão Shecaira Primeiras perplexidades sobre a nova lei de trânsito Boletim do IBCCrim n 61 dez 1997 p 9 e 3 respectivamente 160 Rui Stoco Código de Trânsito Boletim cit p 9 161 Jescheck Tratado de Derecho Penal trad Mir Puig e Muñoz Conde Barcelona Bosch 1981 p 322 162 Gonzalo Rodriguez Mourullo Derecho Penal Madrid Civitas 1978 p 332 163 Rui Stoco Código de Trânsito Boletim cit 164 Cezar Roberto Bitencourt Tratado de Direito Penal Parte Geral 25 ed São Paulo Saraiva 2019 v 1 p 708 165 Basileu Garcia Instituições de Direito Penal São Paulo Max Limonad 1982 p 521 166 Welzel Derecho Penal alemán Santiago Ed Jurídica de Chile 1970 p 183 167 Welzel Derecho Penal alemán p 92 168 Jescheck Tratado de Derecho Penal p 322 Rodriguez Mourullo Derecho Penal p 332 169 Rodriguez Mourullo Derecho Penal p 332 170 Cezar Roberto Bitencourt Tratado de Direito Penal v 1 Capítulo XVIII Tipo de injusto doloso 171 Francisco Muñoz Conde e Mercedez Garcia Arán Derecho Penal Valencia Tirant lo Blanch 1996 p 322 172 Cezar Roberto Bitencourt Juizados Especiais e alternativas à pena privativa de liberdade 3 ed Porto Alegre Livr do Advogado Ed 1997 p 4350 173 Cezar Roberto Bitencourt Juizados Especiais e alternativas à pena privativa de liberdade p 100 174 Sérgio Salomão Shecaira Primeiras perplexidades Boletim cit p 3 William Terra de Oliveira CTB controvertido natimorto tumultuado Boletim do IBCCrim n 61 dez 1997 p 5 175 William Terra de Oliveira CTB controvertido natimorto tumultuado Boletim do IBCCrim n 61 p 5 176 Luiz Otavio de Oliveira Rocha Código de Trânsito Brasileiro primeiras impressões Boletim do IBCCrim n 61 dez 1997 p 7 177 Damásio de Jesus Dois temas da parte penal do Código de Trânsito Brasileiro Boletim do IBCCrim n 61 dez 1997 p 10 178 Cezar Roberto Bitencourt Penas pecuniárias Revista dos Tribunais v 619 1987 Lições de Direito Penal 3 ed Porto Alegre Livr do Advogado Ed 1995 p 186 Tratado de Direito Penal 25 ed São Paulo Saraiva 2019 v 1 p 772 179 Cezar Roberto Bitencourt Juizados Especiais Criminais e alternativas à pena de prisão p 77 180 Cezar Roberto Bitencourt Tratado de Direito Penal Parte Geral 25 ed v 1 p 773 181 Cezar Roberto Bitencourt Juizados Especiais Criminais p 114 182 Antonio Scarance Fernandes O papel da vítima no processo criminal São Paulo Malheiros Ed 1995 p 171 183 Luiz Otavio de Oliveira Rocha Código de Trânsito Brasileiro primeiras impressões Boletim cit p 7 184 Contra RTJ 56695 185 Nesse sentido TARS AC rel Tupinambá Pinto de Azevedo RT 731643 186 Heleno Fragoso Lições de Direito Penal Parte Especial v 1 p 47 187 Julio Fabbrini Mirabete Manual de Direito Penal 25 ed São Paulo Atlas 2007 p 48 188 Jefferson Ninno e Jefferson Aparecido Dias in Alberto Silva Franco e Rui Stoco coords Código Penal e sua interpretação doutrinária e jurisprudencial p 650 189 Cezar Roberto Bitencourt Tratado de Direito Penal Parte Geral 25 ed São Paulo Saraiva 2019 v 1 p 325 190 Cezar Roberto Bitencourt Tratado de Direito Penal Parte Geral v 1 p 326 191 Cezar Roberto Bitencourt Tratado de Direito Penal Parte Geral v 1 p 542 192 Guillermo Sauer Derecho Penal Barcelona Bosch 1956 p 156 193 José Frederico Marques Tratado de Direito Penal v 3 p 262 264 e 276 194 Damásio de Jesus Direito Penal 16 ed v 1 p 598 Ver Súmula 18 do STJ 195 Alberto Silva Franco e Rui Stoco coord Código Penal e sua interpretação doutrinária e jurisprudencial 8 ed São Paulo Revista dos Tribunais 2007 p 654 196 Ernest von Beling Esquema de Derecho Penal La doctrina del delito tipo trad Sebastian Soler Buenos Aires Depalma 1944 24 III a 197 Antonio Quintano Ripollés Compendio de Derecho Penal Madrid Revista de Derecho Privado 1958 p 207 198 Damásio de Jesus Direito Penal 16 ed 1992 v 1 p 277 199 Exposição de Motivos do Código Penal de 1940 item 4 último parágrafo 200 V estiver sob a influência de álcool ou substância tóxica ou entorpecente de efeitos análogos incluído pela Lei n 11275 de 2006 e revogado pela Lei n 11705 de 2008 201 Rogério Sanches Cunha Lei 1354617 Altera disposições do Código de Trânsito Brasileiro Disponível em httpmeusitejuridicocombr20171220lei1354617 alteradisposicoescodigodetransitobrasileiro Acesso em 20 fev 2018 202 Arturo Rocco Loggetto del reato e della tutela giuridica penale Roma Società Editrice del Foro Italiano 1932 p 16 203 Nélson Hungria Comentários ao Código Penal Rio de Janeiro Forense 1958 v V p 227 204 José Frederico Marques Tratado de Direito Penal São Paulo Saraiva 1961 v 4 p 62 205 Cezar Roberto Bitencourt Tratado de Direito Penal Parte Especial 19 ed São Paulo Saraiva 2019 v 2 p 197 206 Eusebio Gómez Tratado de Derecho Penal v 2 p 22 207 Alfonso Serrano Gómez Derecho Penal Parte Especial Madrid Dykinson 1996 p 6 208 Aníbal Bruno Crimes contra a pessoa 5 ed Rio de Janeiro Editora Rio 1979 p 64 209 Rui Stoco Código de Trânsito brasileiro disposições penais e suas incongruências Boletim do IBCCrim n 61 dez 1997 p 9 210 Sérgio Salomão Shecaira Primeiras perplexidades sobre a nova lei de trânsito Boletim do IBCCrim n 61 dez 1997 p 3 211 Rui Stoco Código de Trânsito brasileiro disposições penais e suas incongruências cit p 9 212 H H Jescheck Tratado de Derecho Penal trad Santiago Mir Puig e Francisco Muñoz Conde Barcelona Bosch 1981 p 322 213 Gonzalo Rodríguez Mourullo Derecho Penal Madrid Civitas 1978 p 332 214 Rui Stoco Código de Trânsito brasileiro disposições penais e suas incongruências cit p 9 215 Cezar Roberto Bitencourt Tratado de Direito Penal Parte Geral 25 ed v 1 p 708 216 Basileu Garcia Instituições de Direito Penal São Paulo Max Limonad 1982 p 521 217 Hans Welzel Derecho Penal alemán edición castellana traducción de la 12ª edición alemana Juan Bustos Ramírez e Sergio Yáñez Pérez Santiago Ed Jurídica de Chile 1970 p 183 218 Hans Welzel Derecho Penal alemán 1970 p 92 219 H H Jescheck Tratado de Derecho Penal p 322 220 Gonzalo Rodríguez Mourullo Derecho Penal p 332 221 Gonzalo Rodríguez Mourullo Derecho Penal p 332 222 Francisco Muñoz Conde e Mercedes García Arán Derecho Penal Parte General Valencia Tirant lo Blanch 1996 p 322 223 Rogerio Sanches Cunha Lei 1354617 Altera disposições do Código de Trânsito Brasileiro Disponível em httpmeusitejuridicocombr20171220lei1354617 alteradisposicoescodigodetransitobrasileiro Acesso em 22 fev 2018 224 Cezar Roberto Bitencourt Tratado de Direito Penal Parte Geral 25 ed v 1 p 708 225 Cezar Roberto Bitencourt Tratado de Direito Penal Parte Especial São Paulo Saraiva v 2 em todas as edições 226 Claus Roxin Derecho Penal Fundamento La estructura de la teoría del delito trad DiegoManuel Luzón Peña Miguel Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente Remesal Madrid Civitas 1997 t I p 363 e s Para conhecer os principais postulados da teoria da imputação objetiva confira Cezar Roberto Bitencourt Tratado de Direito Penal Parte Geral 25 ed v 1 p 340350 227 José Cerezo Mir Curso de Derecho Penal español Parte General 4 ed Madrid Civitas 1995 p 279 228 Fabio Roberto DAvila Lineamentos estruturais do crime culposo in Cezar Roberto Bitencourt Org Crime e sociedade Curitiba Juruá 1998 v 1 p 113141 229 Hans Welzel Culpa e delitos culposos Revista de Direito Penal Rio de Janeiro n 3 1971 p 38 230 Hans Welzel Derecho Penal alemán 3 ed castellana traducción de la 12ª edición alemana Juan Bustos Ramírez e Sergio Yáñez Pérez Santiago Ed Jurídica de Chile 1987 p 187 231 Juarez Tavares Direito Penal da negligência São Paulo RT 1985 p 134 No mesmo sentido Heitor da Costa Junior Teoria dos delitos culposos Rio de Janeiro Lumen Juris 1988 p 69 232 Nélson Hungria Comentários ao Código Penal Rio de Janeiro Forense 1942 v II p 188 233 Paulo Logoz Commentarie du Code Pénal suisse 2 ed Paris Delachaux Niestlé 1976 p 66 234 Juarez Cirino dos Santos Direito Penal Parte Geral 5 ed Florianópolis ICPC 2012 p 181 235 Johannes Wessels Direito Penal Parte Geral trad Juarez Tavares Porto Alegre Sérgio A Fabris Editor 1976 p 53 236 Alberto Silva Franco et al Código Penal e sua interpretação jurisprudencial 6 ed São Paulo Revista dos Tribunais 1997 p 284 237 Rogerio Sanches Cunha Lei 1354617 Altera disposições do Código de Trânsito Brasileiro Disponível em httpmeusitejuridicocombr20171220lei1354617 alteradisposicoescodigodetransitobrasileiro Acesso em 23 fev 2018 238 Rogerio Sanches Cunha Lei 1354617 Altera disposições do Código de Trânsito Brasileiro Disponível em httpmeusitejuridicocombr20171220lei1354617 alteradisposicoescodigodetransitobrasileiro Acesso em 23 fev 2018 239 Hans Welzel Derecho Penal alemán 1970 p 145 240 H H Jescheck Tratado de Derecho Penal p 940 241 Santiago Mir Puig Derecho Penal Parte General Barcelona PPU 1985 p 336 242 Giuseppe Bettiol Direito penal trad Paulo José da Costa Jr e Alberto Silva Franco São Paulo Revista dos Tribunais 1977 v 1 243 Por todos Damásio de Jesus Direito Penal Parte Geral 20 ed São Paulo Saraiva 1997 v 1 p 417 244 Hans Welzel Derecho Penal alemán 1970 p 158 245 Santiago Mir Puig Derecho Penal Parte General p 336 246 Damásio de Jesus Direito Penal Parte Geral v 1 p 417418 247 Confira Fernando Capez e Vitor Eduardo Rios Gonçalves Aspectos criminais do Código de Trânsito brasileiro p 36 Maurício Antonio Ribeiro Lopes Crimes de trânsito p 210 Marcelo Cunha de Araújo Crimes de trânsito Atualizado com a Lei n 102592001 p 72 Marcellus Polastri Lima Crimes de trânsito Aspectos penais e processuais p 183185 248 De maneira similar também se manifestam entre outros Fernando Capez e Vitor Eduardo Rios Gonçalves Aspectos criminais do Código de Trânsito brasileiro p 38 Marcellus Polastri Lima Crimes de trânsito Aspectos penais e processuais p 187 249 José Frederico Marques Tratado de Direito Penal São Paulo Saraiva 1961 v 3 p 262 264 e 276 250 Damásio de Jesus Direito Penal Parte Geral v 1 p 598 251 Alberto Silva Franco e Rui Stoco coord Código Penal e sua interpretação doutrinária e jurisprudencial 8 ed São Paulo Revista dos Tribunais 2007 p 654 252 Cezar Roberto Bitencourt Tratado de Direito Penal Parte Geral 25 ed São Paulo Saraiva 2019 v 1 p 685 253 Cezar Roberto Bitencourt Tratado de Direito Penal v 1 p 685 Novas penas alternativas São Paulo Saraiva 1999 p 85 Penas alternativas 4 ed São Paulo Saraiva 2013 p 105 254 H H Jescheck Tratado de Derecho Penal p 1155 255 Claus Roxin Derecho Penal Fundamentos La estructura de la teoría del delito trad Diego Manuel Luzón Peña Miguel Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente Remesal Madrid Civitas 1997 t 1 p 9598 256 Gonzalo Rodríguez Mourullo Derecho Penal p 332 257 Cezar Roberto Bitencourt Tratado de Direito Penal v 1 p 384 258 Winfried Hassemer Fundamentos del Derecho Penal trad Francisco Muñoz Conde e Luis Arroyo Zapatero Barcelona Bosch 1984 p 279 259 Winfried Hassemer Fundamentos del Derecho Penal p 279 260 Winfried Hassemer Los fines de la pena in Três temas de Direito Penal Porto Alegre Escola Superior do Ministério Púbico 1993 p 136 261 Bernardo Feijóo Sánchez Retribución y prevención general Un estudio sobre la teoría de la pena y las funciones del Derecho Penal MontevideoBuenos Aires B de F 2007 p 516 262 Bitencourt Tratado de Direito Penal v 1 p 829 263 Alberto Silva Franco e Rui Stoco coord Código Penal e sua interpretação doutrinária e jurisprudencial p 346347 Destaques meus 264 Aníbal Bruno Direito Penal 3 ed Rio de Janeiro Forense 1967 t 3 p 67 265 Sentença p 29 266 Sentença p 47 grifamos 267 Aníbal Bruno Crimes contra a pessoa 5 ed Rio de Janeiro Ed Rio 1979 p 1334 268 Cezar Roberto Bitencourt Manual de Direito Penal Parte Geral 5 ed São Paulo Revista dos Tribunais p 441 269 Enrico Ferri Lomicidiosuicidio p 527 apud Nélson Hungria Comentários ao Código Penal 5 ed Rio de Janeiro Forense 1979 v 5 p 226 270 Heleno Cláudio Fragoso Lições de Direito Penal Parte Especial 11 ed Rio de Janeiro Forense 1995 v 1 p 70 271 Hungria Comentários p 227 272 Arturo Rocco Loggetto del reato p 167 273 No caso das testemunhas de Jeová especialmente nas transfusões de sangue a intervenção médica compulsória está protegida pelo art 146 3º do Código Penal uma hipótese sui generis de estado de necessidade 274 Hungria Comentários p 236 No mesmo sentido Aníbal Bruno Crimes contra a pessoa cit p 137 275 Luiz Regis Prado Curso de Direito Penal brasileiro Parte Geral São Paulo Revista dos Tribunais 1999 p 481 276 Curso cit p 482 277 Luís Jiménez de Asúa La ley y el delito 1954 p 456 278 Fernando de A Pedroso Homicídio participação em suicídio infanticídio e aborto Rio de Janeiro Aide 1995 p 217 279 Damásio E de Jesus Direito Penal Parte Especial São Paulo Saraiva 1979 v 2 p 90 No mesmo sentido Heleno Cláudio Fragoso Lições v 1 p 723 280 Flávio Augusto Monteiro de Barros Crimes contra a pessoa São Paulo Saraiva 1997 p 46 281 Enrico Altavilla fala em três modalidades de suicídio segundo as causas que o originam ocasionais passionais e anormais La psicologia del suicidio Napoli 1910 282 Magalhães Noronha Direito Penal p 43 283 Alfonso Serrano Gomes Derecho Penal Parte Especial Madrid Dykinson 1997 p 43 Relativamente à indução ao suicídio ainda muito interessante a seguinte afirmação de Alfonso Serrano Gomes que a considera um verdadeiro homicídio in verbis Estamos diante de um homicídio pelo que esta figura não tem razão de ser Devia desaparecer do Código Penal e condenarse como homicida quem consegue que outro se suicide ao induzilo eficazmente a isso Derecho Penal cit p 45 284 Cezar Roberto Bitencourt Manual de Direito Penal Parte Geral p 436 285 Hungria Comentários p 232 286 Em sentido semelhante Serrano Gomes Derecho Penal p 47 287 Cezar Roberto Bitencourt Manual de Direito Penal Parte Geral 5 ed p 249 288 Fragoso Lições p 745 289 Veja em sentido contrário Magalhães Noronha Direito Penal p 48 Paulo José da Costa Junior Comentários p 23 Damásio de Jesus Direito Penal p 94 290 Hungria Comentários p 235 291 Nélson Hungria Comentários p 2367 Aníbal Bruno Crimes contra a pessoa p 1445 Magalhães Noronha Direito Penal p 489 Damásio de Jesus Direito Penal p 95 Paulo José da Costa Jr Comentários p 24 Julio Fabbrini Mirabete Manual de Direito Penal Parte Especial São Paulo Atlas 1987 v 2 p 66 Flávio Augusto Monteiro de Barros Crimes contra a pessoa p 50 292 Cezar Roberto Bitencourt Manual de Direito Penal p 183 293 Hungria Comentários p 237 294 Hungria Comentários p 236 295 Cezar Roberto Bitencourt Manual de Direito Penal p 409 Damásio de Jesus Direito Penal p 287 296 Flávio Augusto Monteiro de Barros Crimes contra a pessoa p 49 297 Magalhães Noronha Direito Penal p 49 298 Fernando de Almeida Pedroso Homicídio participação em suicídio infanticídio e aborto São Paulo Aide 1995 p 114 299 STJ HC 5356 rel Min Félix Fischer 300 As causas justificadoras do crime encontramse relacionadas no art 23 do CP são as chamadas excludentes 301 Flávio Augusto Monteiro de Barros Crimes contra a pessoa p 46 302 Cezar Roberto Bitencourt Tratado de Direito Penal Parte Geral 25ª ed São Paulo Saraiva 2019 vol 1 p 390 303 Cezar Roberto Bitencourt Tratado de Direito Penal Parte Especial 13ª ed São Paulo Editora Saraiva 2019 vol 4º 304 Jescheck Tratado cit p 919 305 Caracterizando os casos de domínio da vontade através da coação referido por Claus Roxin Autoria y domínio del hecho p 167 e s 306 Caracterizando os casos de domínio da vontade através da utilização de inimputáveis referido por Claus Roxin Autoria y domínio del hecho p 259 e s 307 A favor Soler Derecho Penal argentino cit v 2 p 247 e 248 Mir Puig Derecho Penal cit p 325 308 Hans Welzel Derecho Penal alemán cit p 145 309 Jescheck Tratado cit p 898 310 Claus Roxin Autoria y domínio del hecho en Derecho Penal cit p 147 311 Serrano Gomes Derecho Penal p 49 312 Serrano Gomes Derecho Penal p 52 313 Díez Ripollés y Gracia Martin Delitos contra bienes jurídicos fundamentales p 249 314 Damásio de Jesus Direito Penal p 967 315 menor de 14 quatorze anos ou contra quem por enfermidade ou deficiência mental não tem o necessário discernimento para a prática do ato ou que por qualquer outra causa não pode oferecer resistência 316 José Henrique Pierangelli Códigos Penais do Brasil evolução histórica São Paulo Jalovi 1980 317 Foderré A vida não consiste no exercício de todas as funções mas em algumas delas entre as quais a do coração é essencial para o feto apud Magalhães Noronha Direito Penal p 55 318 Nélson Hungria Comentários ao Código Penal v 5 p 258 319 Edgard Magalhães Noronha Direito Penal p 50 320 Giuseppe Maggiore Diritto Penale Bologna 1953 p 7478 De fato o feto nascente não é mais um feto mas um homem uma pessoa 321 Nélson Hungria Comentários p 257 322 Frederico Marques Tratado de Direito Penal São Paulo Saraiva 1961 v 4 p 142 323 Frederico Marques Tratado cit 324 Roberto Lyra Noções de Direito Criminal 1944 v 1 n 128 325 Heleno Cláudio Fragoso Lições de Direito Penal p 55 326 Flamínio Fávero Medicina Legal 1938 p 696 327 Heleno Fragoso Lições p 56 328 Fernando da Costa Tourinho Filho Processo penal 2 ed São Paulo Jalovi 1977 v 3 p 303 329 Nélson Hungria Comentários p 264 Não lhe pode ser dada uma interpretação judaica mas suficientemente ampla de modo a abranger o variável período do choque puerperal no mesmo sentido manifestamse ainda José Frederico Marques Tratado cit v 4 p 143 Romeu de Almeida Salles Jr Código Penal interpretado São Paulo Saraiva 1996 p 326 Flávio Augusto Monteiro de Barros Crimes contra a pessoa p 58 330 Magalhães Noronha Direito Penal p 54 331 Nélson Hungria Comentários p 265 332 Nélson Hungria Comentários p 264 333 Heleno Cláudio Fragoso Lições p 54 334 Magalhães Noronha Direito Penal p 57 Se v uma mulher já assaltada pelas dores do parto porém não convicta de serem as da délivrance dá repentinamente à luz há casos registrados em ônibus bondes e trens vindo o neonato a fraturar o crânio e morrer deverá ser imputada por homicídio culposo No mesmo sentido Nélson Hungria Comentários p 266 335 Por todos José Frederico Marques Tratado v 4 p 144 Damásio de Jesus Direito Penal p 104 336 Magalhães Noronha Direito Penal p 55 337 Magalhães Noronha Direito Penal p 58 No mesmo sentido é o entendimento de Damásio de Jesus Direito Penal p 109 338 Damásio de Jesus Direito Penal p 108 339 Damásio de Jesus Direito Penal p 108 340 Flávio Augusto Monteiro de Barros Crimes contra a pessoa p 56 341 Cezar Roberto Bitencourt Manual de Direito Penal Parte Geral p 385 342 Cezar Roberto Bitencourt Manual Parte Geral p 396 343 Heleno Cláudio Fragoso Lições de Direito Penal Parte Especial 11 ed Rio de Janeiro Forense 1995 v 1 p 80 344 Aníbal Bruno Crimes contra a pessoa p 160 345 Cezar Roberto Bitencourt Manual de Direito Penal Parte Geral 6 ed São Paulo Saraiva 2000 v 1 p 148 Damásio de Jesus Direito Penal p 186 346 No mesmo sentido Flávio Augusto Monteiro de Barros Crimes contra a pessoa p 73 347 F Antolisei Manual de Derecho Penal Buenos Aires UTEHA 1960 p 395 348 Santiago Mir Puig Derecho Penal p 309 349 Julio Fabbrini Mirabete Manual de Direito Penal p 223 350 Paulo José da Costa Jr Comentários ao Código Penal São Paulo Saraiva 1986 v 1 p 232 351 Cezar Roberto Bitencourt Manual de Direito Penal 6 ed p 248 352 No mesmo sentido Flávio Augusto Monteiro de Barros Crimes contra a pessoa p 76 353 Cezar Roberto Bitencourt Manual de Direito Penal Parte Geral 6 ed São Paulo Saraiva 2000 v 1 p 526 354 Heleno Fragoso Lições de Direito Penal p 82 355 Cezar Roberto Bitencourt Manual de Direito Penal Parte Geral p 520 356 Damásio de Jesus Direito Penal p 124 357 Flávio Augusto Monteiro de Barros Crimes contra a pessoa p 79 358 Damásio de Jesus Direito Penal p 124 359 Nesse sentido Paulo José da Costa Jr Comentários ao Código Penal São Paulo Saraiva 1988 v 2 p 37 Não têm razão aqueles que pensam o contrário porque o aborto necessário não depende do consentimento da gestante seja com fundamento no art 128 I seja com fundamento no art 24 ou até mesmo com base no art 146 3º 360 Damásio de Jesus Direito Penal p 124 361 Cezar Roberto Bitencourt Manual de Direito Penal Parte Geral 6 ed São Paulo Saraiva 2000 v 1 p 390 362 Nélson Hungria Comentários ao Código Penal Rio de Janeiro Forense 1958 v 5 p 2978 363 Luis Jiménez de Asúa El criminalista Buenos Aires TEA 1949 t III p 139 364 Nélson Hungria Comentários ao Código Penal Rio de Janeiro Forense 1958 v I p 314 365 Alberto Silva Franco Aborto por indicação eugênica RJTJSP 1329 366 Débora Diniz e Marcos de Almeida Bioética e aborto in Sérgio Ibiapina Ferreira Costa Gabriel Oselka e Volnei Garrafa coordenadores Iniciação à Bioética Brasília Conselho Federal de Medicina 1998 apud Carlos Artidório Allegretti Considerações sobre o aborto inédito p 6 do artigo 367 A quem se interessar por esse aspecto recomendamos a leitura do artigo do Prof Allegretti aqui amplamente citado que faz percuciente e autorizada análise desse tema 368 Carlos Artidório Allegretti Revisão crítica do crime de aborto a busca de um consenso possível in Livro homenagem o bem jurídico tutelado no caso do aborto é a vida ou o direito à vida A resposta a essa pergunta deve ser precedida de profunda reflexão A lei pátria não protege a vida em seu valor intrínseco ou sagrado mas o direito do feto de viver e de continuar vivendo O tratamento legal indica que o embrião é um sujeito de direito pois tem vida própria e recebe tratamento autônomo da ordem jurídica além de que a lei põe a salvo desde a concepção os direitos do nascituro A discussão é importante na medida em que alcança o cerne do positivismo jurídico quem concorda que o embrião é um sujeito de direitos e portanto seus interesses devem ser protegidos adotará o projeto positivista que não admite a imbricação do direito com a moral e com a política e cujo primado é a lei quem concorda com a proteção do feto porque a vida é inviolável e tem valor intrínseco e sagrado orientase sobre princípios e concorda via de regra que o direito é valor social e portanto aceita a interação direitomoral e direitopolítica 369 Marco Antonio Becker Anencefalia e possibilidade de interrupção da gravidez Revista Medicina Conselho Federal de Medicina n 155 maiojul 2005 p 10 370 Marco Antonio Becker Anencefalia e possibilidade de interrupção da gravidez p 10 371 Apud Nélson Hungria Comentários ao Código Penal cit p 3637 372 Cezar Roberto Bitencourt Tratado de Direito Penal 25 ed São Paulo Saraiva 2019 v 1 p 463464 373 Hans Welzel Derecho Penal alemán p 197198 374 Hans Welzel El nuevo sistema del Derecho Penal p 125 375 Welzel El nuevo sistema del Derecho Penal p 125 126 376 Marco Antonio Becker Anencefalia e possibilidade de interrupção da gravidez p 10 377 Carlos Artidório Allegretti Revisão crítica do conceito do crime de aborto 378 Carlos A Allegretti Revisão crítica do conceito do crime de aborto O direito à saúde da mulher incluindo se a saúde sexual e reprodutiva temse constituído em componente essencial dos direitos humanos concepção refletida em diversos documentos produzidos nas conferências internacionais das Nações Unidas nas últimas décadas A Conferência de Teerã de 1968 Primeira Conferência Mundial sobre os Direitos Humanos reconheceu o direito humano fundamental de pais e mães de determinarem livremente o número de filhos ou filhas e os intervalos de seus nascimentos A partir das Conferências do Cairo Conferência Internacional sobre População em Desenvolvimento 1994 e de Pequim IV Conferência Mundial sobre a Mulher 1995 a comunidade internacional passou a reconhecer expressamente o aborto inseguro como um grave problema de saúde pública e recomendou aos governos que considerem a possibilidade de reformar as leis que estabelecem medidas punitivas contra as mulheres que tenham sido submetidas a abortos ilegais bem como que garantam às mulheres em todos os casos o acesso a serviços de qualidade para tratar complicações derivadas do aborto Vale lembrar que o Brasil assinou os documentos das conferências acima e assumiu perante a comunidade internacional o compromisso político e moral de revisar as leis internas que punem as mulheres submetidas a aborto ilegal Aliás o Brasil é signatário dos principais tratados internacionais de proteção aos direitos humanos tais como a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Contra a Mulher Convenção da Mulher ONU 1979 e a Convenção Interamericana para Prevenir Punir e Erradicar a Violência Contra a Mulher Convenção de Belém do Pará OEA 1994 É essa matéria constitucional que tem permitido ao judiciário brasileiro tomar em relação ao aborto algumas decisões mais arrojadas como tem feito nos últimos tempos 379 HC 840256RJ rel Min Joaquim Barbosa O objeto desse habeas corpus era exatamente a antecipação do parto de feto anencefálico Desafortunadamente antes que o julgamento pudesse ocorrer a gravidez chegou a seu termo final e o feto como era previsível morreu sete minutos após o parto O digno relator no entanto com acerto divulgou o seu elogiável voto 380 Flávia Piovesan Direitos humanos e o Direito Constitucional Internacional São Paulo Max Limonad 1996 p 83 381 Carlos A Allegretti Revisão crítica do conceito do crime de aborto 382 Ernest von Beling Esquema de Derecho Penal La doctrina del delito tipo trad Sebastian Soler Buenos Aires Depalma 1944 p 77 383 Cezar Roberto Bitencourt Manual de Direito Penal Parte Geral p 185 384 Heleno Cláudio Fragoso Lições de Direito Penal Parte Especial 11 ed Rio de Janeiro Forense 1995 v 1 p 92 385 Cezar Roberto Bitencourt Manual de Direito Penal 6 ed p 248 386 Aníbal Bruno Crimes contra a pessoa p 185 387 Claus Roxin Política criminal y sistema del Derecho Penal Barcelona Bosch 1972 p 53 388 Nélson Hungria Comentários ao Código Penal p 326 389 Cezar Roberto Bitencourt Manual de Direito Penal 6 ed p 526 390 Sebastian Soler Derecho Penal argentino Buenos Aires TEA 1970 v 3 p 1323 391 Cezar Roberto Bitencourt Manual de Direito Penal 6 ed p 210 392 Magalhães Noronha Direito Penal p 7980 393 Nélson Hungria Comentários ao Código Penal p 334 394 Nélson Hungria Comentários p 335 395 Flávio Augusto Monteiro de Barros Crimes contra a pessoa p 100 396 Paulo José da Costa Jr Comentários ao Código Penal p 47 397 Frederico Marques Tratado de Direito Penal Parte Especial São Paulo Saraiva 1961 v 4 p 215 A incapacidade tem de ser para o trabalho em geral e não apenas para o trabalho próprio e pessoal da vítima Se a debilitação permanente que um violinista sofre em um dos dedos lhe pode tornar impossível a volta à profissão de músico mas não impede de entregarse a outro gênero de trabalho não se enquadra a figura delituosa na espécie descrita no art 129 2 n I Paulo José da Costa Jr acrescenta contudo com acerto que se se tratasse de um grande virtuose do violino que se visse de um momento para outro impossibilitado de dar concertos onde auferia grandes receitas sujeitandose a um trabalho qualquer devendo começar tudo de novo a lesão é gravíssima Comentários ao Código Penal p 47 398 Nélson Hungria Comentários ao Código Penal p 336 399 Roberto Lyra Noções de Direito Criminal Parte Especial v 1 1944 400 Frederico Marques Tratado de Direito Penal p 216 401 Apud Enrico Altavilla Dei delitti contro la persona 1934 p 74 402 Damásio de Jesus Direito Penal p 138 403 Nosso Pretório Excelso já se manifestou nesse sentido RTJ 97197 404 Nélson Hungria Comentários ao Código Penal p 341 405 Parágrafo 7º com redação determinada pela Lei n 127202012 que tipificou o crime de constituição de milícia privada e acrescentou uma majorante ao homicídio e também à lesão corporal 406 Antonio Quintano Ripollés Curso de Derecho Penal Madrid Revista de Derecho Privado 1963 t 1 p 420 407 Rogério Sanches Cunha Direito Penal Parte Especial 1 ed 2 tir São Paulo Revista dos Tribunais 2008 v 3 p 52 408 Por todos Heleno Cláudio Fragoso Lições de Direito Penal v 1 p 401 e Magalhães Noronha Direito Penal v 2 p 327 409 Na violência praticada contra os sujeitos passivos mencionados no parágrafo em exame é irrelevante a comprovação de que o sujeito ativo tenhase prevalecido das relações domésticas de coabitação ou de hospitalidade 410 Rogério Sanches Cunha Direito Penal p 52 411 Sanches Cunha Direito Penal p 53 412 Relator Min MARCO AURÉLIO Tribunal Pleno julgado em 09022012 Processo eletrônico DJe148 Div em 31072014 Pub em 01082014 413 Heleno Cláudio Fragoso Lições de Direito Penal Parte Especial 11 ed Rio de Janeiro Forense 1995 v 1 p 92 414 Cezar Roberto Bitencourt Tratado de Direito Penal Parte Geral 25 ed v 1 p 58 e s 415 De maneira similar também se manifestam entre outros Fernando Capez e Vitor Eduardo Rios Gonçalves Aspectos criminais do Código de Trânsito brasileiro p 38 Marcellus Polastri Lima Crimes de trânsito Aspectos penais e processuais p 187 416 Eduardo Luiz Santos Cabette Francisco Sannini Neto Embriaguez ao volante morte e a incansável busca do legislador pela adequação típica da conduta Disponível em httpscanalcienciascriminaiscombrembriaguezvolante mortelegislador Acesso em 22 fev 2018 p 1 Rogério Sanches Cunha Lei 1354617 Altera disposições do Código de Trânsito Brasileiro Disponível em httpmeusitejuridicocombr20171220lei1354617 alteradisposicoescodigodetransitobrasileiro Acesso em 23 fev 2018 417 Magalhães Noronha Direito Penal p 7980 418 Nélson Hungria Comentários ao Código Penal p 334 419 Nélson Hungria Comentários p 335 420 Flávio Augusto Monteiro de Barros Crimes contra a pessoa p 100 421 Paulo José da Costa Jr Comentários ao Código Penal p 47 422 Frederico Marques Tratado de Direito Penal Parte Especial São Paulo Saraiva 1961 v 4 p 215 A incapacidade tem de ser para o trabalho em geral e não apenas para o trabalho próprio e pessoal da vítima Se a debilitação permanente que um violinista sofre em um dos dedos lhe pode tornar impossível a volta à profissão de músico mas não impede de entregarse a outro gênero de trabalho não se enquadra a figura delituosa na espécie descrita no art 129 2 n I Paulo José da Costa Jr acrescenta contudo com acerto que se se tratasse de um grande virtuose do violino que se visse de um momento para outro impossibilitado de dar concertos onde auferia grandes receitas sujeitandose a um trabalho qualquer devendo começar tudo de novo a lesão é gravíssima Comentários ao Código Penal p 47 423 Nélson Hungria Comentários ao Código Penal p 336 424 Roberto Lyra Noções de Direito Criminal Parte Especial v 1 1944 425 Frederico Marques Tratado de Direito Penal p 216 426 Apud Enrico Altavilla Dei delitti contro la persona 1934 p 74 427 Damásio de Jesus Direito Penal p 138 428 Nosso Pretório Excelso já se manifestou nesse sentido RTJ 97197 429 Nélson Hungria Comentários ao Código Penal p 341 430 Heleno Cláudio Fragoso Lições de Direito Penal Parte Especial 11 ed Rio de Janeiro Forense 1995 v 1 431 Aníbal Bruno Crimes contra a pessoa p 217 432 Flávio Augusto Monteiro de Barros Crimes contra a pessoa p 114 433 Nélson Hungria Comentários p 409 434 Magalhães Noronha Direito Penal p 90 435 Nélson Hungria Comentários p 405 436 Damásio E de Jesus Direito Penal p 97 437 Damásio E de Jesus Direito Penal cit v 3 p 97 438 Cezar Roberto Bitencourt Novas penas alternativas São Paulo Saraiva 1999 p 57 439 Manuel Vidaurri Aréchiga La culpabilidad en la doctrina jurídicopenal española tese de doutorado inédita Sevilla 1989 p 116 440 Muñoz Conde El error en Derecho Penal Valencia Tirant lo Blanch 1989 p 26 e 31 Para maior aprofundamento das teorias do dolo e da culpabilidade ver Francisco de Assis Toledo Teorias do dolo e teorias da culpabilidade Revista dos Tribunais v 566 1982 Jorge de Figueiredo Dias O problema da consciência da ilicitude em Direito Penal 3 ed Coimbra Coimbra Ed 1987 p 150 441 Hans Welzel El nuevo sistema del Derecho Penal una introducción a la doctrina de la acción finalista trad José Cerezo Mir Barcelona Ed Ariel p 106 442 Mezger em edições posteriores explicou que a hostilidade ao direito é equiparável ao dolo em suas consequências jurídicas e não no seu conceito como entenderam alguns Edmund Mezger Derecho Penal Parte General México Cardenas Editor y Distribuidor 1985 p 251 443 Mezger fez essa sugestão em 1952 segundo Juan Córdoba Roda El conocimiento de la antijuridicidad p 62 444 Cezar Roberto Bitencourt Manual de Direito Penal Parte Geral A teoria limitada da culpabilidade tem muitos pontos em comum com a teoria extremada da culpabilidade Ambas situam o dolo no tipo e a consciência da ilicitude na culpabilidade adotam o erro de tipo como excludente do dolo e admitem quando for o caso o crime culposo defendem o erro de proibição inevitável como causa de exclusão da culpabilidade sem possibilidade de punição a qualquer título dolo ou culpa Diferem somente no tratamento do erro que incidir sobre as causas de justificação 445 Muñoz Conde El error p 33 Para mais detalhes veja se Welzel El nuevo sistema p 112 e s 446 Welzel Derecho Penal alemán p 96 447 Welzel Derecho Penal alemán p 96 No mesmo sentido Gomez Benitez o momento cognoscitivo compreende o conhecimento real ou atual não somente potencial da realização dos elementos descritivos e normativos do tipo Teoría jurídica del delito Derecho Penal Parte General Madrid Ed Civitas 1988 p 205 448 Cezar Roberto Bitencourt Manual 6 ed p 235 449 Heleno Cláudio Fragoso Lições v 1 Nélson Hungria Comentários v 5 p 405 Damásio de Jesus Direito Penal v 2 p 148 todos analisando o art 130 do Código Penal 450 Damásio de Jesus em recente artigo publicado no Boletim do IBCCrim n 52 mar 1997 p 57 451 Muñoz Conde e Mercedes García Arán Derecho Penal Parte General 2 ed Valencia Tirant lo Blanch 1996 p 285 452 Cezar Roberto Bitencourt Manual 6 ed p 350 Teoria geral do delito p 205 453 Cezar Roberto Bitencourt Manual 6 ed p 294 Teoria geral do delito p 152 454 Nélson Hungria Comentários p 402 455 Cezar Roberto Bitencourt Manual 6 ed p 249 Enfim quando se trata do fim diretamente desejado pelo agente denominase dolo direto de primeiro grau e quando o resultado é desejado como consequência necessária do meio escolhido ou da natureza do fim proposto denominase dolo direto de segundo grau ou dolo de consequências necessárias p 24950 456 Wessels Direito Penal p 53 457 Nélson Hungria Comentários p 4056 458 Cezar Roberto Bitencourt Manual Parte Geral 459 Nélson Hungria Comentários p 406 460 Nesse sentido Heleno Fragoso que sustentava tratarse sempre de crime subsidiário devendo o agente responder pelas lesões que sobrevierem a despeito do dolo de perigo Lições p 106 461 Heleno Cláudio Fragoso Lições p 105 462 Cezar Roberto Bitencourt Manual de Direito Penal Parte Geral São Paulo Saraiva 2000 p 213 463 Por todos Magalhães Noronha Direito Penal p 90 Heleno Fragoso Lições p 106 464 Frederico Marques Tratado de Direito Penal p 288 465 Victor Eduardo Rios Gonçalves Dos crimes contra a pessoa São Paulo Saraiva 1998 p 65 Col Sinopses Jurídicas v 8 Damásio de Jesus Direito Penal p 149 466 Heleno Cláudio Fragoso Lições de Direito Penal p 106 Frederico Marques chega a afirmar que a transmissão efetiva da moléstia constitui delito de lesão corporal Tratado de Direito Penal p 300 467 Heleno Cláudio Fragoso Lições p 107 468 Damásio de Jesus inclui a vida como objetividade jurídica desse dispositivo Direito Penal p 155 469 Nélson Hungria Comentários ao Código Penal p 412 470 Sustentam tratarse de norma penal em branco entre outros Magalhães Noronha Direito Penal p 94 Mirabete Manual de Direito Penal p 106 471 Neste particular mudamos a orientação que sucintamente anotamos em nosso Código Penal anotado coautoria com Luiz Regis Prado p 489 No mesmo sentido do texto Flávio Augusto Monteiro de Barros Crimes contra a pessoa p 123 472 Nélson Hungria Comentários ao Código Penal p 411 473 Flávio Augusto Monteiro de Barros Crimes contra a pessoa p 123 474 Victor Eduardo Rios Gonçalves Crimes contra a pessoa p 65 475 Heleno Cláudio Fragoso Lições cit p 180 476 Cezar Roberto Bitencourt Manual Parte Geral 477 Welzel Derecho Penal trad F Balestra p 83 478 Fragoso Lições p 175 479 Juarez Cirino dos Santos Direito Penal p 80 480 Cezar R Bitencourt Manual 6 ed p 2123 481 Luiz Regis Prado e Cezar Roberto Bitencourt Elementos de Direito Penal p 88 em sentido semelhante ver Bustos Ramirez Manual de Derecho Penal p 186 482 Para Damásio de Jesus o perigo de contágio de moléstia grave é crime de dano Direito Penal 22 ed São Paulo 1999 v 2 p 155 483 Cezar Roberto Bitencourt Manual Parte Geral 484 Hans Welzel El nuevo sistema del Derecho Penal una introducción a la doctrina finalista Barcelona Ed Ariel 1961 p 123 485 O exemplo é de Flávio Augusto Monteiro de Barros Crimes contra a pessoa p 122 486 Magalhães Noronha Direito Penal p 95 487 Em sentido semelhante manifestavase Roberto Lyra in verbis Tal dispositivo como que suturando o sistema protetor da vida e da saúde da pessoa e satisfazendo os escrúpulos contrários à analogia compreende tôdas sic as figuras incompletas ou qualquer outra análoga às previstas Temos assim norma penal em branco com função subsidiária que é um recurso para as falhas e inconvenientes da proibição da analogia Noções de Direito Criminal 1944 v 1 p 154 488 Magalhães Noronha Direito Penal 15 ed São Paulo Saraiva 1979 v 2 p 95 489 Heleno Cláudio Fragoso Lições de Direito Penal Parte Especial 10 ed Rio de Janeiro Forense 1988 v 1 p 180 490 Paul Logoz Commentaire du Code Pénal suisse 1954 p 70 491 Discordamos contudo do entendimento que era adotado por Frederico Marques para quem essa hipótese poderia ocorrer quando alguém por exemplo mantivesse conjunção carnal com outrem estando contaminado com moléstia contagiosa de natureza não venérea Nesse caso para Frederico Marques como a moléstia não era de natureza venérea embora grave o perigo de contágio enquadrarseia na figura descrita no art 132 A nosso juízo essa hipótese configuraria o crime tipificado no art 131 do CP 492 Nélson Hungria Comentários ao Código Penal 5 ed p 420 493 Nélson Hungria Comentários p 415 494 Frederico Marques Tratado de Direito Penal p 308 A progressão criminosa no iter delicti do mundo físico não encontra correspondência na esfera normativa pois que maior rigor existe na punição do crime de perigo para a saúde de outrem que no de lesão corporal culposa simples Por essa razão a lex consumens no caso é o art 132 enquanto que o art 129 6º figura como lex consunta 495 Magalhães Noronha Direito Penal p 95 496 Discordamos do exemplo trazido por Flávio Augusto de Barros Monteiro do equilibrista que é impedido pela polícia de exibirse sem a rede de proteção devendo o dono do circo responder por tentativa A nosso juízo constituiria simples atos preparatórios que são impuníveis Crimes contra a pessoa p 128 497 Nélson Hungria Comentários p 414 498 Art 15 Disparar arma de fogo ou acionar munição em lugar habitado ou em suas adjacências em via pública ou em direção a ela desde que essa conduta não tenha como finalidade a prática de outro crime Pena reclusão de 2 dois a 4 quatro anos e multa 499 Cezar Roberto Bitencourt Manual de Direito Penal 5 ed p 239 o dolo direto compõese de três aspectos a a representação do resultado dos meios necessários e das consequências secundárias b o querer o resultado bem como os meios escolhidos para a sua consecução c o anuir na realização das consequências previstas como certas necessárias ou possíveis decorrentes do uso dos meios escolhidos para atingir o fim proposto ou da forma de utilização desses meios 500 Preferimos adotar a terminologia conflito em vez de concurso como mais uma forma de evitar a confusão desse instituto conflito aparente de normas com o concurso de crimes 501 Luiz Flávio Gomes e William Terra de Oliveira Lei das Armas de Fogo São Paulo Revista dos Tribunais 1998 p 185 502 Aníbal Bruno Direito Penal t 1 p 263 503 Luiz Flávio Gomes e William Terra de Oliveira Lei das Armas de Fogo p 180 504 Cezar Roberto Bitencourt Manual Parte Geral 505 Hungria Comentários v 1 p 147 506 Luiz Flávio Gomes e William Terra de Oliveira Lei das Armas de Fogo p 1845 507 Aníbal Bruno Direito Penal p 263 508 Oscar Stevenson Concurso aparente de normas penais in Estudos de Direito e processo penal em homenagem a Nélson Hungria Rio de Janeiro Forense 1962 p 41 509 Damásio Direito Penal p 99 510 Sobre a impunibilidade do antefato e pósfato ver Aníbal Bruno Direito Penal p 263 também Oscar Stevenson Concurso aparente de normas penais in Estudos cit p 42 511 Aníbal Bruno Crimes contra a pessoa 5 ed Rio de Janeiro Ed Rio 1979 p 225 512 Damásio de Jesus Direito Penal p 163 513 Damásio de Jesus Direito Penal p 228 514 Para ampliar o exame da função do tipo penal vejase nosso Manual de Direito Penal Parte Geral 515 Silvio Ranieri Manuale di Diritto Penale Parte Speciale Milano 1952 v 3 p 29 Enrico Altavilla Delitti contro la persona Milano 1934 p 209 516 Cezar Roberto Bitencourt Manual 5 ed 517 Hans Welzel Derecho Penal alemán p 145 518 Jescheck Tratado de Derecho Penal p 919 519 Welzel Derecho Penal p 146 520 A favor Soler Derecho Penal argentino p 247 e 248 Mir Puig Derecho Penal p 325 Welzel Derecho Penal alemán p 150 Contra Jescheck Tratado de Derecho Penal p 920 e 921 521 H H Jescheck Tratado de Derecho Penal p 920 No entanto segundo Welzel a participação é possível nos crimes de mão própria como em qualquer outro 522 Frederico Marques Tratado de Direito Penal p 311 523 Frederico Marques Tratado de Direito Penal p 311 524 Aníbal Bruno Crimes contra a pessoa p 228 Essa incapacidade de defenderse deve ser julgada não só conforme as condições pessoais da vítima mas ainda segundo as circunstâncias em que se encontra Pode tratarse mesmo de adulto válido que se vê exposto em situação de perigo da qual não pode por si próprio libertarse Assim por exemplo o turista que o guia alpino conduziu e abandonou na montanha ou o jovem auxiliar que o lenhador levou à floresta frequentada de animais perigosos e lá deixou sabendo que ele não conhecia os caminhos 525 Hungria Comentários ao Código Penal v 5 p 429 30 526 Frederico Marques Tratado de Direito Penal p 311 527 Aníbal Bruno Crimes contra a pessoa p 228 528 Nélson Hungria Comentários ao Código Penal p 429 529 O antigo Código de Menores foi substituído pelo ECA Estatuto da Criança e do Adolescente 530 Frederico Marques Tratado de Direito Penal p 311 531 Welzel Derecho Penal alemán p 96 532 Claus Roxin Teoría del tipo penal Buenos Aires Depalma 1979 p 171 533 O entendimento de Nélson Hungria sobre o tema não é nada claro pois quando elenca os elementos constitutivos do crime inclui entre eles e o dolo específico No entanto quando passa a examinar o elemento subjetivo defineo como dolo de perigo representado pela vontade e consciência de expor a perigo com o abandono contrário ao especial dever de assistência a vida ou a saúde do sujeito passivo E acrescenta É irrelevante o fim do agente Comentários ao Código Penal p 428 e 433 534 Aníbal Bruno Crimes contra a pessoa p 227 535 Enrico Altavilla Trattato di Diritto Penale E Florian 1934 p 216 536 Francesco Carrara Programa de Derecho Criminal 1381 537 Nélson Hungria Comentários p 435 Heleno Cláudio Fragoso Lições de Direito Penal p 111 Frederico Marques Tratado de Direito Penal p 315 fala em figuras típicas qualificadas e Magalhães Noronha Direito Penal p 101 referese corretamente a aumento de pena para em seguida dizer que são circunstâncias agravantes 538 Cezar Roberto Bitencourt Tratado de Direito Penal v 1 539 Nélson Hungria Comentários p 436 540 Nélson Hungria Comentários p 436 Heleno Fragoso Lições p 112 541 Frederico Marques Tratado p 316 1 Heleno Cláudio Fragoso Lições de Direito Penal p 113 2 Nélson Hungria Comentários ao Código Penal p 427 e 436 3 Frederico Marques Tratado de Direito Penal p 320 Roberto Lyra Noções de Direito Criminal Parte Especial 1944 v 1 n 279 p 168 afirmava A exposição é uma forma tradicional e inconfundível de abandono que deveria ser como foi expressamente nomeada para evitar dúvidas pois do silêncio poderia parecer excluída e não modificada a previsão do direito anterior Os casos de exposição e de abandono de infante que não o recémnascido ou mesmo de recém nascido sem causa honorária estão compreendidos no art 133 4 Magalhães Noronha Direito Penal p 103 5 Heleno Cláudio Fragoso Lições p 113 Nélson Hungria Comentários p 427 6 Paul Logoz Commentaire du Code Pénal suisse Partie Spéciale NeuchâtelParis 1955 v 1 p 61 e 62 7 Damásio de Jesus Direito Penal p 170 Heleno Cláudio Fragoso Lições p 113 Frederico Marques Tratado p 33 Magalhães Noronha Direito Penal p 102 Nélson Hungria Comentários p 437 mais recentemente Flávio Augusto Monteiro de Barros Crimes contra a pessoa p 138 Victor Eduardo Rios Gonçalves Dos crimes contra a pessoa p 70 8 Aníbal Bruno Crimes contra a pessoa p 230 9 Aníbal Bruno Crimes contra a vida p 2301 10 Nélson Hungria Comentários p 437 11 Vincenzo Manzini Trattato di Diritto Penale italiano 1947 v 3 p 295 neonato subito dopo la nascita art 592 12 Nélson Hungria Comentários p 438 13 Magalhães Noronha Direito Penal p 103 Frederico Marques fez coro com as críticas de Magalhães Noronha acrescentando Claro que o entendimento preconizado por Nélson Hungria não pode ser aceito por inadequado ao problema uma vez que se relaciona antes com circunstâncias ligadas à causa finalis do abandono deixando por isso mesmo sem limites o espaço de tempo em que possa considerarse como recente a concepção ou nascimento da vítima Frederico Marques Tratado p 322 Frederico Marques preferia acompanhar Ari Franco que limitava à queda do cordão umbilical apud Frederico Marques Tratado cit 14 Damásio de Jesus Direito Penal p 170 15 Heleno Cláudio Fragoso Lições p 113 16 Heleno Cláudio Fragoso Lições p 113 Flávio Augusto Monteiro de Barros Crimes contra a pessoa p 140 17 Aníbal Bruno Crimes contra a pessoa 18 Magalhães Noronha Direito Penal p 102 Heleno Cláudio Fragoso Lições p 113 A honra que aqui se cogita seria a relativa aos bons costumes em matéria sexual Damásio de Jesus Direito Penal p 171 Flávio Augusto Monteiro de Barros Crimes contra a pessoa p 141 19 Cezar Roberto Bitencourt Tratado de Direito Penal Parte Geral 25 ed São Paulo Saraiva 2019 v 1 p 518 20 Damásio de Jesus Direito Penal p 172 21 Flávio Augusto Monteiro de Barros Crimes contra a pessoa p 141 22 Aníbal Bruno Crimes contra a pessoa p 227 23 Enrico Altavilla Trattato di Diritto Penale E Florian 1934 p 216 24 Muñoz Conde e García Arán Derecho Penal p 253 25 Juarez Tavares As controvérsias em torno dos crimes omissivos Rio de Janeiro ILACP 1996 p 701 26 Muñoz Conde e García Arán Derecho Penal p 253 Juarez Tavares As controvérsias p 43 27 Nélson Hungria Comentários ao Código Penal p 440 28 Sebastian Soler Derecho Penal argentino v 3 p 218 Eugenio Cuello Calón Derecho Penal Parte Especial Madrid 1955 p 735 29 Magalhães Noronha Direito Penal p 105 30 Paulo José da Costa Jr Comentários ao Código Penal p 63 Flávio Augusto Monteiro de Barros Crimes contra a pessoa p 144 31 Damásio de Jesus Direito Penal p 175 32 Em sentido contrário vejase Damásio de Jesus Direito Penal p 179 33 Magalhães Noronha Direito Penal p 105 34 Victor Eduardo Rios Gonçalves Dos crimes contra a pessoa p 73 35 Aníbal Bruno Crimes contra a pessoa p 257 36 Nesse sentido Heleno Cláudio Fragoso Lições de Direito Penal p 115 João Bernardino Gonzaga O crime de omissão de socorro São Paulo Max Limonad p 121 Frederico Marques Tratado de Direito Penal p 331 Bento de Faria Código Penal brasileiro comentado Rio de Janeiro Record Ed 1961 v 4 p 139 Damásio de Jesus Direito Penal p 177 Flávio Augusto Monteiro de Barros Crimes contra a pessoa p 149 37 João Bernardino Gonzaga O crime de omissão de socorro São Paulo Max Limonad 1957 p 121 38 Para aprofundar o estudo dos crimes omissivos vejase entre outros Sheila de Albuquerque Bierrenbach Crimes omissivos impróprios Belo Horizonte Del Rey 1996 Juarez Tavares As controvérsias em torno dos crimes omissivos 39 Juarez Tavares As controvérsias p 75 40 João Bernardino Gonzaga O crime de omissão de socorro p 8592 41 Flávio Augusto Monteiro de Barros Crimes contra a pessoa p 150 42 Damásio de Jesus Direito Penal p 180 43 Juan Bustos Ramirez não é possível uma instigação omissiva quem não faz nada enquanto outro comete um fato delitivo não instiga Manual de Derecho Penal p 296 Santiago Mir Puig Derecho Penal p 345 Jescheck Tratado de Derecho Penal p 961 e 967 Everardo da Cunha Luna admite a possibilidade da participação por omissão e exemplifica com o pai que impassível assiste à esposa matar o filho comum por inanição Na nossa concepção essa hipótese caracteriza autoria do pai ou se anuir à ação da mãe coautoria pois ambos têm o dever de assistência ao filho comum O crime de omissão e a responsabilidade penal por omissão Revista de Direito Penal e Criminologia n 33 1982 p 56 44 Contra Mirabete Manual de Direito Penal p 86 45 Delmanto só admite a participação nos crimes omissivos impróprios se o partícipe tiver o dever jurídico de impedir o resultado Código Penal comentado p 56 46 Frederico Marques Tratado p 171 47 Recomendase a análise da esdrúxula omissão de socorro tipificada como crime autônomo no Código de Trânsito Brasileiro Lei n 950397 48 Rogério Sanches Novo art 135A condicionamento de atendimento médico hospitalar emergencial 49 Nélson Hungria Comentários ao Código Penal p 440 50 Heleno Cláudio Fragoso Lições de Direito Penal 51 Heleno Cláudio Fragoso Lições 52 José Henrique Pierangelli Códigos Penais do Brasil São Paulo Ed Jalovi 1980 53 Washington de Barros Monteiro Curso de Direito Civil Direito de Família São Paulo Saraiva 1984 p 276 54 Nélson Hungria Comentários ao Código Penal p 451 Magalhães Noronha Direito Penal p 109 55 Frederico Marques Tratado de Direito Penal p 338 56 Nélson Hungria Comentários p 450 57 Flávio Augusto Monteiro de Barros Crimes contra a pessoa p 158 58 Nélson Hungria Comentários p 451 59 Euclides Custódio da Silveira Crimes contra a pessoa 1959 p 202 e 203 Custódio da Silveira adotava esse entendimento porque confundia essa consciência com dolo específico sem razão evidentemente 60 RT 725613 61 Digesto 48 8 17 62 Nélson Hungria Comentários ao Código Penal 5 ed Rio de Janeiro Forense 1980 v 6 p 101 63 Para aprofundar os estudos desses crimes vejase Sheila Jorge Selim de Sales Dos tipos plurissubjetivos Belo Horizonte Del Rey 1997 64 Antonio Magarinos Torres Autoria incerta Rio de Janeiro 1936 65 Flávio Queiroz de Moraes Delito de rixa São Paulo 1946 p 35 66 Maggiore Diritto Penale Parte Speciale Bologna 1958 v 1 t 2 p 794 67 Cezar Roberto Bitencourt Tratado de Direito Penal Parte Geral 25 ed São Paulo Saraiva 2019 v 1 p 574 68 Nélson Hungria Comentários p 22 69 Euclides Custódio da Silveira Crimes contra a pessoa p 2178 70 Damásio de Jesus Direito Penal p 194 Aníbal Bruno Crimes contra a pessoa p 260 Magalhães Noronha Direito Penal p 1178 71 Ariosvaldo Alves de Figueiredo Comentários ao Código Penal São Paulo 1986 v 2 p 88 72 Antolisei Manuale di Diritto Penale Parte Speciale Milano 1977 p 100 73 Nélson Hungria Comentários 5 ed v 6 p 201 74 Magalhães Noronha Direito Penal p 117 75 Nélson Hungria Comentários p 28 Heleno Fragoso Lições de Direito Penal p 124 Magalhães Noronha Direito Penal p 117 Damásio de Jesus Direito Penal p 192 76 Romeu de Almeida Salles Jr Código Penal interpretado São Paulo Saraiva 1996 p 382 77 Contra Victor Eduardo Rios Gonçalves Dos crimes contra a pessoa p 82 a favor Aníbal Bruno Crimes contra a pessoa p 260 Damásio de Jesus Direito Penal p 1923 Flávio Augusto Monteiro de Barros Crimes contra a pessoa p 1701 78 Nélson Hungria Comentários p 23 79 Heleno Cláudio Fragoso Lições p 124 80 Aníbal Bruno Crimes contra a pessoa p 260 81 Magalhães Noronha Direito Penal p 122 82 Heleno Cláudio Fragoso Lições de Direito Penal p 130 83 Luiz Carlos Rodrigues Duarte chega a sustentar que a Constituição Federal de 1988 excluiu a responsabilidade penal por ofensa à honra alheia nos seguintes termos Na realidade o Direito Criminal foi alijado da disciplinação dessa matéria a qual foi transferida para a égide do Direito Civil O moderno Constituinte Brasileiro decidiu eliminar as Ciências Penais desse campo por entender que as violações à honra pessoal possuem natureza privada consistindo em ultrajes personalíssimos que só interessam aos titulares da honra objetiva ou subjetiva ultrajada Só os diretamente ofendidos possuem legitimidade para exigir a devida reparação da ilicitude mesmo porque um mesmo fato pode significar insustentável ofensa grave para uma determinada vítima e nada representar de ofensivo a outra pessoa Desejando as vítimas devem impulsionar o Poder Judiciário não mais na busca da imposição de uma sanção penal privativa da liberdade todavia perseguindo indenizações que possam reparar e ressarcir os danos materiais os danos morais os danos à imagem os danos à vida privada e os danos à intimidade causados pela ofensa irrogada Por isso houve evidente transformação dos ilícitos penais em ilícitos civis Crimes contra a honra e descriminalização Porto Alegre Universidade Federal do Rio Grande do Sul 1998 p 8 84 Para Damásio de Jesus em sentido contrário Por isso nossa posição é a de que os doentes mentais podem ser caluniados Direito Penal p 201 85 Para observar nossa crítica a essa definição de crime vejase o Cap XXII do nosso Tratado de Direito Penal Parte Geral v 1 no qual examinamos a culpabilidade como predicado do crime 86 Damásio de Jesus Direito Penal p 201 87 Aníbal Bruno Crimes contra a pessoa p 272 88 Heleno Cláudio Fragoso Lições de Direito Penal p 132 89 Flávio Augusto Monteiro de Barros Crimes contra a honra p 179 90 Cezar Roberto Bitencourt Tratado de Direito Penal Parte Geral 25 ed 2019 v 1 p 317 René Ariel Dotti A incapacidade criminal da pessoa jurídica Revista Brasileira de Ciências Criminais 1995 v 11 p 201 91 Silvina Bacigalupo La responsabilidad penal de las personas jurídicas Madrid p 151 92 Luiz Regis Prado Responsabilidade penal da pessoa jurídica Boletim do IBCCrim n 65 abr 1998 93 Euclides Custódio da Silveira Direito Penal crimes contra a honra São Paulo Max Limonad 1959 p 91 94 Nélson Hungria Comentários p 67 95 Magalhães Noronha Direito Penal p 124 96 Magalhães Noronha Direito Penal p 124 97 Nélson Hungria Comentários p 74 98 Aníbal Bruno Crimes contra a pessoa p 295 99 Fernando da Costa Tourinho Filho Código de Processo Penal comentado São Paulo Saraiva 1996 p 200 100 Fernando da Costa Tourinho Filho Código de Processo Penal comentado cit p 201 101 Nélson Hungria Comentários ao Código Penal Rio de Janeiro Forense 1980 v 6 p 64 102 Magalhães Noronha Direito Penal p 124 103 Mirabete Manual de Direito Penal p 138 104 Damásio de Jesus Direito Penal p 210 105 Nélson Hungria Comentários p 77 106 Nesse sentido já se manifestou o STJ em acórdão relatado pelo Min Assis Toledo STJ RHC rel Min Assis Toledo RT 692326 107 Gabriel Nettuzzi Perez Crime de difamação São Paulo Resenha Universitária 1976 p 188 108 Tourinho Filho Código de Processo Penal comentado São Paulo Saraiva 1996 p 158 109 Nélson Hungria Comentários ao Código Penal p 89 110 Heleno Cláudio Fragoso Lições de Direito Penal p 1378 Magalhães Noronha Direito Penal p 134 111 Bento de Faria Código Penal brasileiro comentado p 167 Não exige a lei que o funcionário público esteja no exercício da função mas tão somente que a ofensa seja relativa ao seu exercício Assim sendo pouco importa que já tenha deixado a atividade funcional a prova da verdade será admissível se a imputação fôr sic referente à antiga função 112 Nesse sentido com absoluto acerto Flávio Augusto Monteiro de Barros Crimes contra a pessoa p 189 113 Fernando da Costa Tourinho Filho Código de Processo Penal comentado cit v 2 p 158 114 Campos Maia Delitos da linguagem contra a honra São Paulo 1921 p 138 115 Heleno Cláudio Fragoso Lições p 132 116 Damásio de Jesus Direito Penal 117 Ver nesse sentido nosso Tratado de Direito Penal Parte Geral 25 ed São Paulo Saraiva 2019 v 1 p 315 118 Aníbal Bruno Crimes contra a honra p 275 Sobre os loucos Aníbal Bruno sustentava Observese que ainda entre loucos há os capazes de sentir a ofensa e mesmo de exagerar essa sensibilidade até o extremo do sofrimento Mais ainda podem ser atingidos pela difamação com dano real sobre a sua vida atual ou futura E o Direito Penal não pode negar lhes proteção 119 Florian no entanto a seu tempo já sustentava essa possibilidade in verbis A pessoa jurídica possui no mundo contemporâneo uma consistência própria e tende cada vez mais a consolidála e ampliála Tornase cada vez mais necessária e florescem copiosamente as formas de atividade associada E como subsiste independentemente das pessoas que a compõem manifestandose com modos especiais de atividade pode ser sujeito passivo de difamação e injúria A pessoa jurídica não é uma fictio juris mas sim uma realidade palpitante um elemento integrativo da vida social especialmente da vida econômica revestindose de dignidade civil cercandose de reputação Esta última lhe é incontestável e pode tornarse um fator propício se boa ou um fator prejudicial se má Eugenio Florian Ingiuria e diffamazione 1939 p 133 120 Nélson Hungria Comentários ao Código Penal p 92 121 Magalhães Noronha Direito Penal p 139 122 Nélson Hungria Comentários p 52 Se por exemplo jocandi animo chamo velhaco a um amigo íntimo ou lhe atribuo a paternidade de uma criança abandonada o fato na sua objetividade constitui uma injúria ou uma difamação mas subjetivamente não passa de um gracejo Não me faltou a consciência do caráter lesivo da afirmação nem a vontade de fazer a afirmação e no entanto seria rematado despautério reconhecerse no caso um crime contra a honra por isso mesmo que inexistente o pravus animus o animus delinquendi o animus injuriandi vel diffamandi 123 Flávio Augusto Monteiro de Barros seguindo a orientação de Magalhães Noronha posicionase em sentido contrário afirmando que A provocação pode consistir num crime de calúnia ou difamação ameaça lesão corporal etc exceto injúria Vejase o seguinte exemplo certa pessoa imputa a outra fato difamatório Esta reage imputandolhe uma injúria Se ambos vierem a ser processados o difamador será condenado e o injuriador beneficiado pelo perdão judicial Crimes contra a pessoa p 197 Magalhães Noronha Direito Penal p 141 124 Magalhães Noronha Direito Penal p 141 125 Apud Nélson Hungria Comentários ao Código Penal p 100 126 Cezar Roberto Bitencourt Tratado de Direito Penal 19 ed v 2 p 288 127 Manoel Pedro Pimentel Contravenções penais 2 ed São Paulo Revista dos Tribunais 1978 p 155 128 Nélson Hungria Comentários p 109 129 Magalhães Noronha Direito Penal p 143 130 Nélson Hungria relaciona os seguintes exemplos a bofetada o corte ou puxão de barba a apalpação de certas partes do corpo sem fim libidinoso o levantar as saias a uma mulher ou rasgarlhe as vestes cavalgar o ofendido pintarlhe a cara com piche virarlhe o paletó pelo avesso etc e como exemplos da segunda hipótese o bater em alguém com chicote ou rebenque ou darlhe palmatoadas ou atirarlhe excremento ou outra imundície Lembrava ainda Hungria que o emprego de instrumento aviltante não constituirá injúria real se o agente lançou mão dele acidentalmente porque não tinha outro a seu alcance e deixando manifesta a só intenção da ofensa física Comentários p 109 131 O rosto é a parte mais nobre do corpo humano inclusive esbofetear o rosto de alguém era considerado pelo Direito Romano uma injúria atroz 132 Damásio de Jesus Direito Penal p 224 Por violência se entende a lesão corporal tentada ou consumada em qualquer de suas formas leve grave ou gravíssima CP art 129 133 Luiz Regis Prado Curso de Direito Penal brasileiro Parte Geral São Paulo Revista dos Tribunais 1999 p 138 134 Cezar Roberto Bitencourt Tratado de Direito Penal Parte Geral v 1 Capítulo XX A antijuridicidade 135 Damásio de Jesus Direito Penal p 2256 no qual prossegue com seu extenso rol de exemplos 136 Cezar Roberto Bitencourt Tratado de Direito Penal Parte Geral 25 ed São Paulo Saraiva 2019 v 1 p 260 263 137 STF RE 466343 Rel Min Cezar Peluso DJe 56 2009 138 Vige no plano intermediário entre as leis ordinárias e a Constituição Federal 139 Valerio de Oliveira Mazzuoli O controle jurisdicional da convencionalidade das leis 2 ed São Paulo Revista dos Tribunais 2011 p 147 140 Nélson Hungria Comentários p 131 141 Obs o texto original da Lei n 13964 de 24 dezembro de 2019 aprovada pelo Congresso Nacional previa um 2º renumerando o parágrafo único o qual foi vetado 2º Se o crime é cometido ou divulgado em quaisquer modalidades das redes sociais da rede mundial de computadores aplicase em triplo a penaNR 142 Magalhães Noronha Direito Penal p 145 143 Aníbal Bruno Crimes contra a pessoa p 321 144 Nélson Hungria Comentários ao Código Penal p 116 145 Aníbal Bruno Crimes contra a honra p 318 146 Nesse sentido Aníbal Bruno Crimes contra a pessoa p 318 147 Jescheck Tratado de Derecho Penal p 447 Welzel Derecho Penal p 121 Cerezo Mir Curso de Derecho Penal p 451 Juarez Tavares Teorias do delito p 69 148 Jescheck Tratado de Derecho Penal p 448 149 Aníbal Bruno Crimes contra a pessoa p 3145 150 Heleno Cláudio Fragoso cita a respeito duas passagens que por sua pertinência merecem ser transcritas in verbis O grande juiz Rafael Magalhães um dos maiores que o Brasil já teve quando presidente do Tribunal de Minas Gerais numa decisão que se tornou antológica salientava Apontar os erros do julgador profligarlhe os deslizes os abusos as injustiças em linguagem veemente é direito sagrado do pleiteante O calor da expressão há de ser proporcionado à injustiça que a parte julgue ter sofrido Nada mais humano do que a revolta do litigante derrotado Seria uma tirania exigir que o vencido se referisse com meiguice e doçura ao ato judiciário e à pessoa do julgador que lhe desconheceu o direito O protesto há de ser por força em temperatura alta O juiz é quem tem de se revestir de couraça e da insensibilidade profissional necessária para não perder a calma e não cometer excessos Em belíssima oração proferida na solenidade de abertura do ano judiciário afirmava o grande juiz e mestre Oscar Tenório Não se deve inquietar o magistrado com as asperezas de linguagem do advogado com o clamor de supostos injustiçados com a crítica mesmo virulenta a suas decisões Deve ser tolerante Na história das instituições judiciárias o advogado exerce missão que torna igual em grandeza à do juiz Classe viril Em todas as frentes de defesa da liberdade da honra e do patrimônio nós o encontramos Lições de Direito Penal Parte Especial 10 ed 1988 v 1 p 240 151 Damásio de Jesus Direito Penal p 229 no mesmo sentido Flávio Augusto Monteiro de Barros Crimes contra a pessoa p 206 152 Heleno Cláudio Fragoso Lições p 143 153 Em sentido semelhante vejamse os seguintes acórdãos Os excessos de linguagem vivaz para com o magistrado ocorridos na discussão da causa e que mantêm um liame com o objeto do litígio estão acobertados pela imunidade judiciária não configurando na espécie o delito de injúria Inteligência do art 142 I do CP TRF 3ª Região HC rel Domingos Braune RT 728674 É direito do advogado no exercício de sua atividade a utilização de linguagem vivaz para com o juiz não havendo falar em tal caso de injúria TACrimSP HC rel David Haddad RT 612347 No mesmo sentido STF RTJ 87854 RT 484301 Tem o advogado o direito impostergável de criticar ainda que veementemente os atos judiciais demonstrando seus erros e falhas Não será o receio de desgostar o juiz de irritar seus melindres de magoar seu amorpróprio que irá impedir o causídico de exercer suas funções e expor os desacertos do magistrado TACrimSP HC rel Clineu Ferreira JTACrimSP 91402 154 Damásio de Jesus Direito Penal p 229 155 Flávio Augusto Monteiro de Barros Crimes contra a pessoa p 207 156 Fábio Medina Osório A imunidade penal do advogado na Lei 8906 de 4794 Estatuto da OAB Revista Brasileira de Ciências Criminais n 9 janmar 1995 p 98 Nesse sentido já se manifestou o STJ Havendo o advogado no estrito exercício profissional do animus defendendi pronunciado exacerbadas palavras contra o representante do MP sem que se vislumbre o animus calumniandi ou injuriandi não há como enquadrálo nas condutas típicas dos arts 138 140 e 141 II do CP como pretende a denúncia posto que acobertado pela imunidade judiciária prevista na Carta Magna Recurso provido para que seja trancada a ação penal por falta de justa causa STJ RHC rel Flaquer Scartezzini RT 705379 157 Nélson Hungria Comentários p 123 158 Magalhães Noronha Direito Penal p 144 Nélson Hungria Comentários p 123 O pravus animus de atassalhar a honra alheia não pode afivelar a máscara da liberdade de crítica A presunção de ausência de dolo cede aqui à evidência em contrário Se digo por exemplo a propósito de um livro que é um atestado de ignorância do seu autor não incorro na sanção penal mas já não será assim se afirmo que o livro revela um mísero plagiário 159 Heleno Cláudio Fragoso Lições p 145 É indispensável que se trate de ato praticado no cumprimento de dever funcional ou seja no desempenho de suas funções legais dentro das atribuições do funcionário 160 Em sentido contrário Flávio Augusto Monteiro de Barros Crimes contra a pessoa p 208 161 Luiz Regis Prado Falso testemunho e falsa perícia São Paulo Revista dos Tribunais 1994 p 143 162 Damásio de Jesus Direito Penal p 231 163 Nélson Hungria Comentários p 26 164 Exposição de Motivos do Código Penal de 1940 165 Damásio de Jesus Direito Penal p 230 Magalhães Noronha Direito Penal p 135 Flávio Augusto Monteiro de Barros Crimes contra a pessoa p 209 166 A retratação nos delitos contra a honra calúnia e difamação em sendo inequívoca reveladora de erro e arrependimento admitese independentemente de o ser na ação privada ou pública condicionada isto é praticada a ofensa contra funcionário público em razão de suas funções TAMG AC rel Paulo Medina RT 646318 167 STF RHC rel Min Rafael Mayer in Alberto Silva Franco et alii Código Penal e sua interpretação jurisprudencial 6 ed São Paulo Revista dos Tribunais 1997 v 1 t 2 p 2281 168 Nélson Hungria Comentários p 126 169 Damásio de Jesus Direito Penal p 2312 170 Aníbal Bruno Direito Penal 3 ed Rio de Janeiro Forense 1967 v 3 p 237 171 José Antonio Paganella Boschi Ação penal Rio de Janeiro Aide 1993 p 119 172 Heleno Cláudio Fragoso Lições de Direito Penal p 151 173 Flávio Augusto Monteiro de Barros Crimes contra a pessoa São Paulo Saraiva 1997 p 222 174 Heleno Cláudio Fragoso Lições p 152 175 Flávio Augusto Monteiro de Barros Crimes contra a pessoa p 225 176 Magalhães Noronha Direito Penal p 163 177 Magalhães Noronha Direito Penal p 1634 178 Aníbal Bruno Direito Penal 3ª ed Rio de Janeiro Forense 1967 t 1 p 213 179 Luiz Jiménez de Asúa Principios de Derecho Penal cit p 140 180 Miguel Polaino Navarrete Derecho Penal fundamentos científicos del Derecho Penal Barcelona Bosch 1996 v 1 p 416 181 Luiz Jiménez de Asúa Principios de Derecho Penal cit p 122 182 Para melhor esclarecimento vejase o que escrevemos a respeito de autoria mediata e teoria do domínio do fato em nosso Tratado de Direito Penal Parte Geral v 1 no capítulo sobre concurso de pessoas Capítulo XXVII 183 Tratado de Direito Penal Parte Geral v 1 Capítulo XXVII 184 Vincenzo Manzini Istituzioni di Diritto Penale italiano Parte Speciale 3 ed Padova CEDAM 1955 v 2 p 339 185 Nélson Hungria Comentários ao Código Penal p 156 Aníbal Bruno Crimes contra a pessoa p 348 Damásio de Jesus Direito Penal p 246 Flávio Augusto Monteiro de Barros Crimes contra a pessoa p 230 Victor Eduardo Rios Gonçalves Dos crimes contra a pessoa p 104 186 Consultese nesse sentido nosso Tratado de Direito Penal Parte Geral v 1 Capítulo XXXVII onde analisamos o concurso de crimes 187 Cezar Roberto Bitencourt Tratado de Direito Penal Parte Geral 25 ed 2019 v 1 p 871 188 Vejase a distinção que fazemos entre qualificadoras e majorantes em nosso Tratado de Direito Penal Parte Geral 25 ed 2019 v 1 p 794 e s 189 Cezar Roberto Bitencourt Tratado de Direito Penal Parte Geral v 1 Capítulo XXVII Concurso de pessoas 190 Nélson Hungria Comentários p 1612 191 Flávio Augusto Monteiro de Barros Crimes contra a pessoa p 229 Victor Eduardo Rios Gonçalves Dos crimes contra a pessoa p 105 192 Flávio Augusto Monteiro de Barros Direito Penal Parte Geral p 21 e Crimes contra a pessoa p 229 193 Cezar Roberto Bitencourt Tratado de Direito Penal Parte Especial 3 ed São Paulo Saraiva 2003 v 2 p 434 194 Cancelada pela Terceira Seção na sessão ordinária de 24102001 conforme publicação no DJU 6 nov 2001 195 Por todos Julio Fabbrini Mirabete Manual de Direito Penal Parte Especial 196 Aníbal Bruno Direito Penal t 1 p 263 197 Cezar Roberto Bitencourt Tratado de Direito Penal Parte Geral 25 ed São Paulo Saraiva 2019 v 1 p 267 198 Hungria Comentários v 1 p 147 199 Flávio Augusto Monteiro de Barros Crimes contra a pessoa p 231 200 No mesmo sentido Damásio de Jesus Direito Penal p 246 201 Aníbal Bruno Direito Penal p 350 202 Francesco Antolisei Manuale di Diritto Penale Parte Speciale Milano 1954 p 118 203 Aníbal Bruno Crimes contra a pessoa p 350 204 Magalhães Noronha Direito Penal p 170 205 Cezar Roberto Bitencourt Tratado de Direito Penal Parte Geral v 1 Capítulo XXI Causas de justificação item 7 Outras excludentes de criminalidade 206 Flávio Augusto Monteiro de Barros Crimes contra a pessoa p 235 207 Nesse particular estamos mudando a orientação que adotamos em nosso Código Penal anotado 2 ed elaborado em coautoria com Luiz Regis Prado 208 Nélson Hungria Comentários ao Código Penal p 186 209 TACrimSP AC rel Dante Busana RT 607313 210 Cezar Roberto Bitencourt Tratado de Direito Penal Parte Geral 25 ed 2019 v 1 p 508 211 Damásio de Jesus Direito Penal p 253 212 Hans Welzel Derecho Penal alemán p 259 213 Heleno Cláudio Fragoso Lições de Direito Penal p 21 214 Damásio de Jesus Direito Penal p 251 215 Magalhães Noronha o considerava tentativa Direito Penal p 171 216 Cezar Roberto Bitencourt Tratado de Direito Penal Parte Geral 25 ed 2019 v 1 p 294 217 Cezar Roberto Bitencourt Tratado de Direito Penal Parte Geral 25 ed 2019 v 1 p 419 218 Magalhães Noronha Direito Penal p 174 219 Magalhães Noronha Direito Penal p 174 220 Euclides Custódio da Silveira adotava outra orientação Consiste a diferença em que no cárcere privado ao contrário do sequestro há clausura encerramento em recinto fechado no sequestro a detenção ou retenção que impossibilita a vítima de se afastar do local em que o agente a colocou se realiza em aberto ou com enclausuramento Nesse caso há enclausuramento e no outro confinamento Crimes contra a pessoa p 2812 221 Magalhães Noronha Direito Penal p 173 222 Flávio Augusto Monteiro de Barros Crimes contra a pessoa p 248 223 Nélson Hungria Comentários ao Código Penal p 197 224 Flávio Augusto Monteiro de Barros Crimes contra a pessoa p 250 225 Os práticos conheceram ainda o plágio literário e o plágio político alistar pessoa no exército de outro Estado Plágio na atualidade tem o sentido mais comum de usurpação da autoria de obra intelectual que pode ser musical ou literária 226 Nélson Hungria Comentários ao Código Penal p 198 227 Aníbal Bruno Direito Penal e Crimes contra a pessoa p 369 228 Clóvis Beviláqua Código Civil 1934 v 4 p 422 229 Aníbal Bruno Crimes contra a pessoa p 369 230 Eugenio Florian Delitti contro la libertà individuale 1936 p 299 231 Bento de Faria Tratado de Direito Penal v 3 p 335 232 Heleno Cláudio Fragoso Lições de Direito Penal p 161 233 Florian Trattato di Diritto Penale 1936 p 301 234 Importante e ao mesmo tempo elucidativa a definição de escravidão conferida pelo art 7º 2c do Estatuto de Roma Decreto n 4388 de 2592002 o exercício relativamente a uma pessoa de um poder ou de um conjunto de poderes que traduzam um direito de propriedade sobre uma pessoa incluindo o exercício desse poder no âmbito do tráfico de pessoas em particular mulheres e crianças 235 Paulo José da Costa Jr Direito Penal curso completo 7 ed São Paulo Saraiva 2000 p 303 236 Ver nesse sentido o que dissemos no capítulo em que abordamos A norma penal in Tratado de Direito Penal 25 ed São Paulo Saraiva 2019 v 1 237 Rel Des Olindo Menezes AC n 0013717 9520114013600MT 238 Sobre este tema para não sermos repetitivos recomendamos que o leitor consulte neste mesmo volume o que escrevemos quando abordamos o crime de constrangimento ilegal art 146 2º sob o tópico 7 Concurso com crimes praticados com violência 239 Rogério Sanches Cunha Direito penal Parte Especial p 275 240 Rogério Sanches Cunha Direito penal Parte Especial p 275 241 Magalhães Noronha Direito Penal p 163 242 Rogério Sanches Cunha Ronaldo Batista Pinto Tráfico de pessoas Lei 1334416 comentada por artigos Salvador JusPodivm 2016 p 144 243 Referida lei tipifica crimes de várias condutas arts 14 a 20 que se dediquem à remoção de órgãos tecidos ou partes do corpo em desacordo com as normativas constantes da Lei n 943497 244 Nesse sentido Rogério Sanches Cunha Ronaldo Batista Pinto Tráfico de pessoas p 144 245 Rogério Sanches Cunha Ronaldo Batista Pinto Tráfico de pessoas p 148 246 Rogério Sanches Cunha Ronaldo Batista Pinto Tráfico de pessoas p 1489 247 Florian Trattato di Diritto Penale 1936 p 301 248 Luiz Flávio Gomes disponível em httpwwwjusbrasilcombrnoticias1872027crimes contraadignidadesexualeoutrasreformaspenais 249 Fragoso Lições de Direito Penal Rio de Janeiro Forense 1985 p 175 In Cezar Roberto Bitencourt Tratado de Direito Penal 25 ed São Paulo Saraiva 2019 v 1 p 376 250 Cleunice A Valentim Bastos Pitombo Da busca e da apreensão no processo penal São Paulo Revista dos Tribunais 1999 p 812 251 Nélson Hungria Comentários ao Código Penal p 209 252 Aníbal Bruno Crimes contra a pessoa p 380 253 Flávio Augusto Monteiro de Barros Crimes contra a pessoa p 260 254 Damásio de Jesus Direito Penal p 264 255 Não se pode considerar casa a sala de aula ainda que pela extensão do art 150 4º III do CP A ideia da proteção extensiva está ligada à privacidade ao trabalho privado numa oficina escritório ou gabinete não à sala de aula de uma universidade em que um professor fala a número indeterminado de estudantes TACrimSP AC rel Dyrceu Cintra RT 718432 256 Nélson Hungria Comentários p 225 257 Vincenzo Manzini Istituzioni di Diritto Penale italiano Parte Speciale Padova CEDAM 1955 v 2 p 3434 258 Damásio de Jesus Direito Penal p 265 259 Para Ariosvaldo de Campos Pires no entanto como o permanecer identifica uma omissão não se admite a tentativa por impossibilidade de fracionamento da atividade executiva Compêndio de Direito Penal Parte Especial Rio de Janeiro Forense 1990 v 2 p 131 260 Magalhães Noronha Direito Penal p 187 261 Bento de Faria Código Penal brasileiro 3 ed Rio de Janeiro Record Ed 1961 v 4 p 268 Bento de Faria traz ainda a seguinte citação absolutamente procedente de Dias de Toledo A razão é óbvia porque conforme já tivemos ocasião de dizer a propósito o isolamento e as trevas dão ao delinquente uma probabilidade de impunidade e mais segurança na realização do crime privando por outra parte o ofendido da facilidade de ser socorrido aquêle sic que procura a solidão e a noite para perpetrar o crime demonstra tal ou qual premeditação e maior perversidade é o que Bentham chama clandestinidade no crime Vêde sic Dias de Toledo Lições Acadêmicas sobre Artigos do Código Criminal pág 307 262 Bento de Faria Código Penal p 270 263 Para melhor compreensão da distinção entre qualificadora e majorante causa de aumento recomendamos uma rápida leitura do que dissemos a respeito no Capítulo XXXV Aplicação de pena em nosso Tratado de Direito Penal Parte Geral v 1 264 Cleunice A V B Pitombo Da busca e da apreensão no processo penal 265 Nesse particular vejase o que dissemos no capítulo em que examinamos o crime de violação de correspondência item 411 a previsão do art 243 2º do CPP é duplamente inconstitucional primeiro porque fere o princípio da ampla defesa art 5º inciso LV e segundo porque afronta a inviolabilidade do advogado no exercício profissional art 133 266 Bento de Faria Código Penal p 270 267 Damásio de Jesus Direito Penal p 267 268 Aníbal Bruno Direito Penal t 1 p 263 269 Cezar Roberto Bitencourt Tratado de Direito Penal Parte Geral 25 ed 2019 v 1 p 268 270 Hungria Comentários v 1 p 147 271 Aníbal Bruno Direito Penal p 263 272 Oscar Stevenson Concurso aparente de normas penais in Estudos de Direito e processo penal em homenagem a Nélson Hungria Rio de Janeiro Forense 1962 p 41 273 Damásio Direito Penal p 99 274 Damásio de Jesus Direito Penal p 270 no mesmo sentido Nélson Hungria Comentários p 2245 Magalhães Noronha Direito Penal p 189 Aníbal Bruno Crimes contra a pessoa p 383 Flávio Augusto Monteiro de Barros Crimes contra a pessoa p 267 275 No mesmo sentido Heleno Cláudio Fragoso Lições de Direito Penal p 164 Paulo José da Costa Junior Comentários ao Código Penal p 108 Álvaro Mayrink da Costa Direito Penal Parte Especial 3 ed Rio de Janeiro Forense 1990 v 2 t 1 p 484 276 Flávio Augusto Monteiro de Barros Crimes contra a pessoa p 267 277 Fernando da Costa Tourinho Filho O processo penal 2 ed São Paulo Jalovi 1977 v 3 p 293 278 Cezar Roberto Bitencourt Tratado de Direito Penal Parte Geral v 1 Damásio de Jesus Direito Penal v 1 Heleno Cláudio Fragoso Lições Parte Geral Francisco de Assis Toledo Princípios básicos de Direito Penal 4 ed São Paulo Saraiva 1991 Juarez Cirino dos Santos Direito Penal Parte Geral Rio de Janeiro Forense 1985 Jair Leonardo Lopes Curso de Direito Penal 3 ed São Paulo Revista dos Tribunais 1997 Flávio Augusto Monteiro de Barros Direito Penal Parte Geral São Paulo Saraiva 1999 279 Edoardo Giannoti A tutela constitucional da intimidade Rio de Janeiro Forense 1987 p 37 Maria Gilmaíse de Oliveira Mendes Direito à intimidade e interceptações telefônicas São Paulo Malheiros Ed 1999 p 44 280 Paulo José da Costa Jr O direito de estar só tutela penal da intimidade São Paulo Revista dos Tribunais 1995 p 12 281 Antonio José Miguel Feu Rosa Direito Penal p 301 282 Luis Jiménez de Asúa Principios de Derecho Penal p 238 283 Cezar Roberto Bitencourt Tratado de Direito Penal Parte Geral 25 ed São Paulo Saraiva 2019 v 1 p 528 284 Sobre o tema vejase entre outros Lenio Luiz Streck As interceptações telefônicas e os direitos fundamentais Constituição cidadania violência Porto Alegre Livr do Advogado Ed 1997 Maria Gilmaíse de Oliveira Mendes Direito à intimidade e interceptações telefônicas 285 No mesmo sentido vejase Victor Eduardo Rios Gonçalves Dos crimes contra a pessoa p 117 286 Para Damásio de Jesus no entanto abusivamente constitui elemento subjetivo do tipo Direito Penal Parte Especial 22 ed São Paulo Saraiva 1999 v 1 p 282 287 Vejase nosso Erro de tipo e erro de proibição 2 ed São Paulo Saraiva 2000 288 Lenio Luiz Streck As interceptações telefônicas e os direitos fundamentais Maria Gilmaíse de Oliveira Mendes Direito à intimidade e interceptações telefônicas Vicente Greco Filho Interceptação telefônica São Paulo Saraiva 1996 entre outras obras 289 Damásio de Jesus Direito Penal p 287 290 Magalhães Noronha Direito Penal p 195 291 Aníbal Bruno Crimes contra a pessoa p 3934 292 Em sentido contrário Antonio José Miguel Feu Rosa Direito Penal Parte Especial São Paulo Revista dos Tribunais 1995 p 306 293 Vejase o que dissemos sobre concurso de pessoas em Tratado de Direito Penal Parte Geral v 1 Capítulo XXVII 294 Antonio José Miguel Feu Rosa Direito Penal p 307 295 Para aprofundar o estudo sobre o erro jurídicopenal consulte as seguintes obras Cezar Roberto Bitencourt Erro de tipo e erro de proibição 2 ed São Paulo Saraiva 2000 Luiz Flávio Gomes Erro de tipo e erro de proibição 3 ed São Paulo Revista dos Tribunais 1998 Francisco Muñoz Conde El error en Derecho Valencia Tirant lo Blanch 1989 296 Magalhães Noronha Direito Penal p 201 297 Flávio Augusto Monteiro de Barros Crimes contra a pessoa p 307 298 Damásio E de Jesus Direito Penal p 292 no mesmo sentido Victor Eduardo Rios Gonçalves Dos crimes contra a pessoa p 123 Flávio Augusto Monteiro de Barros Crimes contra a pessoa p 295 299 Nélson Hungria Comentários ao Código Penal p 250 300 Magalhães Noronha Direito Penal p 201 301 Arturo Rocco Relazione misteriale in Lavori preparatori v 5 p 429 apud Magalhães Noronha Direito Penal p 201 302 Nélson Hungria manifestavase em sentido semelhante afirmando que Não é convincente porém o argumento Há enorme diferença entre divulgar confidência que outrem nos faz verbalmente e a que recebemos por escrito no primeiro caso a veracidade do fato divulgado pode ser posta em dúvida dada a ausência de comprovação material e a própria indelicadeza moral do divulgador torna precária a sua credibilidade Ao passo que no segundo caso há um corpus que impõe à credulidade geral e que publicado exporá irremissivelmente o dono do segredo Comentários p 252 303 Hans Welzel Derecho Penal alemán p 234 304 Ver igualmente nosso Erro de tipo e erro de proibição 2 ed São Paulo Saraiva 2000 305 Nélson Hungria Comentários p 248 306 Magalhães Noronha Direito Penal p 201 307 Nélson Hungria Comentários p 251 308 Magalhães Noronha Direito Penal p 202 309 Para aprofundar o estudo sobre segredo privacidade e intimidade ver Paulo José da Costa Jr O direito de estar só tutela penal da intimidade São Paulo Saraiva 1998 310 Antonio José Miguel Feu Rosa Direito Penal Parte Especial p 310 311 Apud Nélson Hungria Comentários ao Código Penal p 260 312 Nélson Hungria Comentários p 254 313 Damásio de Jesus Direito Penal p 298 314 Heleno Cláudio Fragoso Lições de Direito Penal p 179 À parte a situação especial de médicos e advogados a denunciação de crime constitui justa causa para a revelação de segredo Tratase de faculdade outorgada a qualquer cidadão art 5º 3º CPP e dever imposto aos funcionários públicos art 66 LCP 315 Article 4 Data interference Each Party shall adopt such legislative and other measures as may be necessary to establish as criminal offences under its domestic law when committed intentionally the damaging deletion deterioration alteration or suppression of computer data without right 316 Ver a natureza do erro que incide sobre esse tipo de elementar normativa especial do tipo em nosso Tratado de Direito Penal Parte Geral 25 ed São Paulo Saraiva 2019 v 1 Capítulo XXV Erro de tipo e erro de proibição 317 Cezar Roberto Bitencourt Tratado de Direito Penal Parte Geral 25 ed São Paulo Saraiva 2019 v 1 p 528 318 Cezar Roberto Bitencourt Tratado de Direito Penal Parte Geral 25 ed São Paulo Saraiva 2019 v 1 Capítulo XXV Erro de tipo e erro de proibição 319 Nélson Hungria Comentários ao Código Penal 5 ed Rio de Janeiro Forense 1980 v 6 p 250 320 Edgar Magalhães Noronha Direito Penal Parte Especial 15 ed São Paulo Saraiva 1979 v 2 p 201 321 Cezar Roberto Bitencourt Tratado de Direito Penal Parte Especial 13 ed São Paulo Saraiva 2019 v 4 p 652 322 Arturo Rocco Relazione Ministeriale in Lavori preparatori v 5 p 429 apud Magalhães Noronha p 201 323 Nélson Hungria manifestavase em sentido semelhante afirmando que Não é convincente porém o argumento Há enorme diferença entre divulgar confidência que outrem nos faz verbalmente e a que recebemos por escrito no primeiro caso a veracidade do fato divulgado pode ser posta em dúvida dada a ausência de comprovação material e a própria indelicadeza do divulgador torna precária a sua credibilidade Ao passo que no segundo caso há um corpus que impõe à credibilidade geral e que publicado exporá irremissivelmente o dono do segredo Comentários ao Código Penal p 234 Guilherme de Souza Nucci Curso de Direito Penal vol 3 Parte Especial Arts 213 a 361 do Código Penal De acordo com Prioridade no exame de corpo de delito Lei 137212018 Alteração nos Crimes Sexuais Lei 137182018 Perda do Poder Familiar Lei 137152018 Crime por Descumprimento de Medidas Protetivas Lei 136412018 Sala de Aula Virtual GUILHERME NUCCI 3ª edição revista atualizada e ampliada gen Editora FORENSE Curso de Direito Penal abdir Respeite o direito autoral O GEN Grupo Editorial Nacional maior plataforma editorial brasileira no segmento científico técnico e profissional publica conteúdos nas áreas de concursos ciências jurídicas humanas exatas da saúde e sociais aplicadas além de prover serviços direcionados à educação continuada As editoras que integram o GEN das mais respeitadas no mercado editorial construíram catálogos inigualáveis com obras decisivas para a formação acadêmica e o aperfeiçoamento de várias gerações de profissionais e estudantes tendo se tornado sinônimo de qualidade e seriedade A missão do GEN e dos núcleos de conteúdo que o compõem é prover a melhor informação científica e distribuíla de maneira flexível e conveniente a preços justos gerando benefícios e servindo a autores docentes livreiros funcionários colaboradores e acionistas Nosso comportamento ético incondicional e nossa responsabilidade social e ambiental são reforçados pela natureza educacional de nossa atividade e dão sustentabilidade ao crescimento contínuo e à rentabilidade do grupo Guilherme de Souza Nucci Curso de Direito Penal vol 3 Parte Especial Arts 213 a 361 do Código Penal 3ª edição revista atualizada e ampliada A EDITORA FORENSE se responsabiliza pelos vícios do produto no que concerne à sua edição impressão e apresentação a fim de possibilitar ao consumidor bem manuseálo e lêlo Nem a editora nem o autor assumem qualquer responsabilidade por eventuais danos ou perdas a pessoa ou bens decorrentes do uso da presente obra Nas obras em que há material suplementar online o acesso a esse material será disponibilizado somente durante a vigência da respectiva edição Não obstante a editora poderá franquear o acesso a ele por mais uma edição Todos os direitos reservados Nos termos da Lei que resguarda os direitos autorais é proibida a reprodução total ou parcial de qualquer forma ou por qualquer meio eletrônico ou mecânico inclusive através de processos xerográficos fotocópia e gravação sem permissão por escrito do 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exterior art 104 da Lei n 961098 Capa Danilo Oliveira Produção digital Geethik Data de fechamento 23102018 CIP BRASIL CATALOGAÇÃO NA FONTE SINDICATO NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS RJ N876c Nucci Guilherme de Souza Curso de direito parte especial arts 213 a 361 do código penal Guilherme de Souza Nucci 3 ed Rio de Janeiro Forense 2019 Inclui bibliografia ISBN 9788530983222 1 Direito penal Brasil I Título 1851808 CDU 34381 Vanessa Mafra Xavier Salgado Bibliotecária CRB76644 A segunda edição deste Curso de Direito Penal esgotouse ainda em 2018 uma vez que foi lançada em janeiro do corrente ano o que nos proporciona a sensação de dever cumprido A obra foi idealizada com afinco dedicação e responsabilidade pela constituição de linhas didáticas e ao mesmo tempo profundas o suficiente para transmitir a essência do Direito Penal tal como extraído do Código Penal vigente da doutrina que o comenta e da jurisprudência que o interpreta Tivemos a oportunidade de unir o conhecimento auferido e cumulado ao longo dos anos de judicatura na área criminal ao estudo do direito penal Dessa forma antes produzimos o Código Penal comentado que foi bemvindo pelos leitores desse ramo do ordenamento jurídico Na sequência publicamos o Manual de Direito Penal que continua a ser editado cuidando da temática penal com mais objetividade e concentração Mesmo assim destacamos vários pontos relevantes para debate em sala de aula e criamos os quadrosresumo ao final dos capítulos Em paralelo monografias foram construídas ora como frutos de teses acadêmicas ora como estudos independentes Em suma após anos de empenho nos estudos das ciências criminais situação que permanece e jamais deverá encerrarse atingimos a maturidade para a constituição de um Curso de Direito Penal completo em três volumes tal como sugerido por vários leitores e alunos Houve aceitação da obra e chegamos hoje à terceira edição Como proposta feita desde a primeira versão concretizamos a cada nova edição uma atualização do conteúdo acompanhada do acréscimo doutrinário e jurisprudencial de modo a permitir uma consulta bem informada com as recentes alterações legislativas e as modificações relevantes de julgados dos Tribunais Superiores Os três volumes foram adequados às novidades legislativas ocorridas em 2018 além de experimentarem outros acréscimos que reputamos positivos para o enriquecimento do trabalho Agradecemos ao leitor pelas sugestões construtivas que temos recebido muitas delas implementadas Novamente reconhecemos o escorreito acompanhamento dos profissionais da Editora Forense para o aprimoramento final da obra São Paulo outubro de 2018 O Autor O Direito Penal no Brasil precisa ser atualizado para incorporar os princípios penais constantes da Constituição Federal de 1988 em especial o que se refere à intervenção mínima também conhecido como princípio da subsidiariedade ou da fragmentariedade A meta é afastar do âmbito penal vários tipos incriminadores sem utilidade de raríssima aplicação em casos concretos além de apresentarem mínima ofensividade aos bens jurídicos tutelados Enquanto a reforma legislativa não se torna concreta temos acompanhado movimentações na jurisprudência no sentido de conferir mais coerência ao sistema penal No entanto sob outro aspecto o lado referente à efetivação da pena continua defasado e retrógrado permitindo seguidas violações dos direitos individuais de pessoas presas Não bastasse a Lei de Execução Penal igualmente antiquada já não atende os reclamos sociais de um cumprimento real da pena que possa representar a ressocialização e a reeducação dos sentenciados O ordenamento jurídicopenal nem mesmo atende aos anseios da sociedade no que concerne à segurança pública pois o cenário penitenciário é caótico não atingindo os objetivos de segregar o preso até o momento em que se encontre preparado para o retorno ao convívio social Há várias fugas bem como o frequente contato entre chefes de organizações criminosas e seus comparsas uns presos e outros soltos fomentando uma aproximação inadequada Apesar de tudo continuamos em permanente estudo das leis penais propondo soluções e tecendo as críticas merecidas às normas existentes Nesse cenário atingimos a 2ª edição do Curso de Direito Penal certos de que podemos colaborar de algum modo para o aperfeiçoamento da aplicação concreta da lei penal em relação aos delitos praticados Esta nova edição conta com a nossa pessoal atualização contendo aprimoramentos nos campos doutrinário e jurisprudencial Esperamos que o leitor continue satisfeito além de participar das obras enviandonos suas sugestões e críticas construtivas Agradecemos à Editora Forense pelo suporte indispensável à publicação dos nossos trabalhos São Paulo janeiro de 2018 O Autor Apresentar ao leitor uma obra inédita idealizada e concretizada com muito cuidado e zelo é sempre uma satisfação Porém envolve igualmente compromissos assumidos e metas a alcançar Somos autores do Código Penal comentado já na 16ª edição bem como do Manual de Direito Penal atingindo a 13ª edição A primeira obra foi lançada em 2000 a segunda em 2005 Aquela resultou de um idealismo da nossa parte procurando algo inédito no cenário dos Códigos comentados os quais consultávamos desde os tempos de estudante passando pela prática profissional e pelos concursos públicos Cremos ter feito diferença no mercado editorial pois a obra fixouse servindo hoje de referência a inúmeros operadores do direito O Manual de Direito Penal adveio do expresso pedido dos alunos de graduação e dos bacharéis em fase de preparação para concurso que não teriam tempo ou valor econômico suficiente em mãos para adquirir obras similares com vários volumes Diante disso providenciamos a criação do Manual concentrando os nossos esforços na Parte Geral que é realmente o estudo fundamental do direito penal Reservamos à Parte Especial um formato diferenciado esquemático de fácil compreensão porém fazendo um importante alerta logo na abertura da referida Parte seria fundamental o dedicado estudo à Parte Geral para que então utilizando os conhecimentos ali auferidos pudesse ser captado todo o conteúdo bem direto da Parte Especial A obra se fez estimada pelos leitores consagrandose com suas muitas edições Ao longo do tempo dedicamos os nossos estudos à área de Processo Penal igualmente resultando disso o Código de Processo Penal comentado na 15ª edição bem como o Manual de Processo Penal e Execução Penal na sua 13ª edição Além disso publicamos as monografias advindas de nossos trabalhos acadêmicos todas sempre com mais de uma edição obras vivas até o momento Outras pesquisas foram realizadas originando livros independentes com assuntos específicos Nesse longo percurso nasceram os pleitos para que não ficássemos sem uma obra acadêmica simbolizando o meiotermo vale dizer enquanto o Código Penal comentado dirigese em grande parte ao operador do direito o Manual de Direito Penal voltase a quem pretende estudar de maneira condensada a matéria Eis que surge o denominado meiotermo na forma de um Curso de Direito Penal em três volumes procurando atingir o gosto do leitor mais detalhista que prefere a exposição dos temas de modo mais profundo Buscamos manter a nossa coerência e a obra foi constituída em etapas sólidas sempre acompanhada por nossas críticas doutrinárias e posição pessoal Cuidase de um selo de qualidade ao qual nos submetemos explicando institutos desde os mais complexos aos mais simples de maneira didática sem linguagem acadêmica pedante e sem invocar textos rebuscados de terceiros muitos dos quais incompreensíveis ao leitor comum enfim tratando os leitores como se ainda fossem alunos Nunca nos esquecemos da famosa afirmação de Albert Einstein se você não consegue explicar algo de forma simples você não entendeu suficientemente bem A partir disso passamos a notar o excesso de verborragia de inúmeros trabalhos na área do direito mais destinados a mostrar o conhecimento amplo do autor será que existe mesmo do que a explicar de modo simples os institutos penais Abstraímos de nossos livros o que se poderia chamar de reserva de conhecimento eou inteligência significando que qualquer aluno ou operador do direito possui plena capacidade de captação dos nossos escritos e com isso das ideias expostas O volume 1 dedicase à Parte Geral que poderia merecer muito mais embora tenhamos que manter os pés no chão buscando atingir objetivamente o leitor na sua ânsia por conhecimento na medida certa Os outros dois volumes concentram a Parte Especial agora com muito mais detalhes do que há no Manual de Direito Penal O Curso de Direito Penal tem o propósito de eliminar o Manual ou o Código Penal comentado Em hipótese alguma pois a sua missão é ocupar um espaço lacunoso entre as nossas obras O leitor pode valerse do Manual de Direito Penal em volume único com todos os aspectos essenciais da Parte Geral e com uma Parte Especial condensada Pode ocuparse do Código Penal comentado que além de doutrina contém vários acórdãos atualizados facilitando o entrosamento da explicação teórica de um instituto junto à visualização de um julgado A meta do Curso de Direito Penal é ousar mais e estar sempre à frente em detalhes e discussões mais profundas no campo doutrinário motivo pelo qual foi o livro editado em três volumes Segue a ordem de um curso de graduação em direito aproximandose no que for possível do desenvolvimento dado pelo Código Penal Optamos por inserir vários quadros esquemáticos a pedido dos leitores das outras obras para facilitar a compreensão e importamos também quadros comparativos de crimes de outros livros Coleção Esquemas Sistemas A fim de facilitar para o estudante há o texto legal nos capítulos de doutrina e para finalizar muitos deles selecionamos um acórdão interessante para comentar Alguns trazem assuntos extremamente relevantes como o julgado do STF acerca do aborto do anencéfalo outros temas do cotidiano ou assuntos raros de se localizar na jurisprudência O objetivo é acostumar o leitor a unir a visão teórica a alguns aspectos práticos emanados dos tribunais brasileiros Se não houver jurisprudência selecionada em algum capítulo significa não ter sido localizado nada útil Os julgados eleitos não se concentram na data recente da sua publicação mas no relevo do seu conteúdo Finalmente como há também no Manual de Direito Penal tendo sido considerado útil pelos leitores existe o resumo do capítulo na Parte Geral enquanto na Parte Especial há os quadros abreviados e comparativos dos institutos estudados Tentamos ser originais sem preocupação com o ineditismo de certos temas calcamos as nossas pesquisas fundamentalmente na doutrina nacional que possui excelentes autores No entanto dispusemonos a estudar também autores estrangeiros pretendendo a união de ideias adaptadas à nossa realidade Não podemos nos olvidar do alerta percuciente formulado por Virgílio Afonso da Silva na sua área de direito constitucional adaptandoo ao campo penal no sentido de que citar os mestres brasileiros do direito penal passa a ser atraso o bom é citar juristas alemães de preferência conhecendo o idioma para a leitura ser feita no original trazendo teses mirabolantes para o ordenamento brasileiro sem a menor realização prática e destinada a uma sociedade integralmente diversa daquela para a qual o mestre alemão escreveu Precisamos dizer mais Cremos que não Alguns penalistas brasileiros de rara inteligência poderiam nos brindar com excelentes concepções e soluções para temas delicados e relevantes mas preferem auferir conhecimentos alienígenas ao tocarem o solo estrangeiro ingressando em faculdade ou universidade estrangeira seja ela qual for deslumbramse Uns perdem o amorpróprio e não conseguem mais enxergar as suas belas teses pois já aprenderam rapidamente a sugar do professor de fora as bases para um direito penal brasileiro diferenciado Nada contra o estudo em outros países já o fizemos há bons anos passados mas é uma pena a perda de valorização do operador do direito ou acadêmico brasileiro com boas teses enterradas à custa da falsa impressão de que os estrangeiros sempre sabem mais e melhor Outro vértice do Curso de Direito Penal é ser uma obra completa para todos os leitores inclusive para os concurseiros aqueles que se encontram na fase intermediária entre o fim da graduação e o ingresso em uma carreira jurídica Porém não nos atrevemos a brincar com o estudo alheio inventando termos ou criando classificações completamente inéditas e inúteis somente para obrigar o estudante a consultar o nosso livro Ao contrário devemos criticar veementemente quem parte para essa meta porque esvazia o estudo científico para cair na tentação de obrigar o leitor a decorar certos termos e seus significados pois ciente do temor do concurseiro espalha a ideia de que aquilo pode cair na prova Fomos professores de cursos preparatórios para concursos por quase 20 anos e jamais agimos dessa forma vale dizer inventando frases conceitos ou soluções bizarras para provocar o estudo forçado do aluno Há uma certeza de caráter absoluto os concursos sérios com examinadores experientes conhecedores da matéria e honestos trabalham com questões normais vale dizer sem pegadinhas com o intuito singelo de derrubar o candidato Não é a pergunta que quase ninguém consegue responder num certame público um sinal de inteligência do examinador muito pelo contrário pode ser a marca da sua perfeita ignorância sobre a matéria arguida Um dos nossos focos em todas as nossas obras é manter a coerência e a lógica das ideias expostas e explicadas Durante os estudos para compor o Curso o que desejamos compartilhar com o nosso leitor percebemos inúmeras contradições nas linhas formuladas por outros autores cópias quase integrais de boa parcela da obra de outrem ou das suas ideias o que se chama plágio notamos exemplos completamente incongruentes quando confrontados com a teoria exposta etc Observamos outra tendência marcante que é a do autor que não se posiciona em face da existência de duas ou mais correntes de pensamento a respeito de um assunto qualquer Enfim fogem da polêmica Eles expõem as antagônicas visões existentes sobre algo e pronto O leitor que escolha a versão que bem quiser Há uma explicação para isso não querem se comprometer ou quem sabe optar por uma corrente minoritária Outra justificativa deveras egoísta diríamos é lecionar em cursos preparatórios e não pretender frustrar o concurseiro que afinal pode adquirir seu livro quase uma apostila Quando o professor do cursinho escreve um livro apresenta várias correntes de pensamentos alheios e não fornece a sua segundo a crença de que desse modo consegue produzir uma obra perfeita pois ela tem todo o conteúdo da matéria e nenhuma polêmica para o seu autor como polemizar com quem não tem ideia própria Mas a grande vantagem é que os estudantes os concurseiros e os operadores do direito percebem essa falha e terminam por não levar a sério determinados trabalhos Como não poderia deixar de ser há os que se posicionam mas dentro de parênteses sem maiores explicações Dizem que há duas correntes sobre certo tema corrente A nesse sentido corrente B que adoto naquele sentido A sua reflexão sobre a polêmica existente limitase a um concordo com esta Por quê Isso não interessa pois o leitor confia tanto nesse autor que vai adotar a corrente por ele indicada será Desde os tempos de estudante jamais acreditamos que isso fosse doutrina Afinal doutrinar significa instruir e ensinar alguém incutir um ponto de vista uma opinião um raciocínio em alguém Em suma a doutrina não é algo neutro pois demanda valores para se fazer como tal Além disso visualizamos autores finalistas citando exemplos extraídos do causalismo funcionalistas servindose das ilustrações feitas por finalistas causalistas citando trechos funcionalistas enfim não há rigor científico algum na maioria dos livros Cremos inclusive nem deva mesmo haver pois uma só teoria não soluciona de maneira satisfatória todos os problemas concretos do direito penal No entanto alguns penalistas batem no peito e se autoproclamam de certa corrente de pensamento desprezando as demais Esquecemse de que terminam por utilizar os exemplos que aquela equivocada corrente já usou Errar é humano sabemos todos O importante é reconhecer o erro consertar refazer e reconstruir seguindo em frente Temos alterado o nosso entendimento sobre certos institutos conforme o tempo passa e novos estudos são apreendidos Demonstramos isso na obra em que a modificação de posição foi inaugurada e depois corrigimos nas demais Julgamos ser esta uma postura honesta diante do leitor em vez de insistir no erro e passar uma falsa noção ao menos uma noção na qual já não acreditamos De nossa parte modelar o conhecimento para que se torne cada vez mais lógico e coerente é muito importante visto estarmos em atividade como desembargador na Seção Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo Isso significa que aplicamos na prática o que desenvolvemos em teoria Não pode haver dois pesos e duas medidas Teorizase algo e por outro lado decidese um caso concreto de modo completamente diverso Não se trata de automatizar a justiça pois cada caso é diferente de outro cuidase de não contrariar integralmente a sua própria doutrina sem fornecer qualquer explicação plausível O nosso propósito é construir um Curso de Direito Penal com permanentes atualizações correções e aperfeiçoamentos como ademais já fizemos com as nossas outras obras Vamos criticar e seremos criticados Ouviremos as boas críticas e sobre elas refletiremos Porém uma das supostas críticas que já nos fizeram é no sentido de que o Nucci é minoritário na doutrina O objetivo desse tipo de crítico é afastar o leitor dos nossos livros Uma meta puramente comercial enfim No entanto esse crítico se esquece de dizer que muitas posições minoritárias do Nucci se tornaram majoritárias nos tribunais brasileiros Esse crítico com sua obra encaixada junto à maioria da doutrina não pode dizer o mesmo Ele não tem condições de fazer o mesmo pois sempre se filia à corrente majoritária para não errar ou para evitar explicações A ignorância muitas vezes chora o seu lugar ao lado da maioria para evitar a demonstração de seu imenso vazio intelectual Há que se ressaltar ainda o autor que fundamenta todas as suas teses nos escritos alheios citando a fonte sem dúvida para no final adotar a posição de um dos penalistas que mais chamou a sua atenção Lendo alguns trabalhos percebi que deveria percorrer várias páginas de conforme ensina Fulano segundo a acertada posição de Sicrano na esteira do entendimento de Beltrano até atingir o parágrafo que nos interessava a posição do autor pareceme melhor a posição de Beltrano Esse autor é um pouco mais avançado do que aquele que define a sua postura dentro de singelos parênteses No entanto ainda não consegue emitir opinião própria Nunca nos incomodou ser majoritário ou minoritário pois essa é uma avaliação sempre fraca subjetiva e sem lastro científico Ademais quando se transporta a ideia para o campo dos julgados nunca se conseguirá saber qual tese os milhares de juízes estão seguindo e as centenas de desembargadores e ministros estão acolhendo de maneira eficaz Ademais a função da doutrina não é copiar trabalhos alheios sem nada produzir mas criar algo novo e fornecer soluções inéditas a dilemas antigos Pelo meio acadêmicoeditorial ainda circulam obras consideradas de relevo que nem mesmo apresentam bibliografia não poderiam ser consideradas nem um singelo TCC há outras com bibliografia completamente desatualizada e frágil existem as que copiam bibliografia alheia etc Enfim o ideal é procurar mostrar ao leitor a fonte de estudo do autor segundo nos parece da maneira mais extensa possível Em nossos trabalhos como prometemos há anos servimonos de jurisprudência atualizada a cada edição nova Não podemos concordar em fazer volume ou seja citar julgados antiquados sem nem mesmo indicar quem é o relator a data do julgamento e o tribunal Os compromissos assumidos desde a edição do Código Penal comentado em 2000 vêm sendo cumpridos A nossa dedicação às obras é pessoal e responsável Não trabalhamos com escritoresfantasmas Não delegamos escritos Não utilizamos trabalhos de alunos para aumentar as páginas dos nossos textos Não obrigamos orientandos a escrever e pesquisar certos temas para depois caírem nas páginas dos nossos livros Não copiamos ideias de terceiros sem dar o devido crédito Se com isso nos tornarmos minoritários é esse o caminho honrado Agradeço às equipes do Grupo GEN pelo empenho e pela dedicação na produção desta obra e ao leitor pelo incentivo dado a constituir estas linhas São Paulo novembro de 2016 O Autor 2 1 Com o objetivo de disponibilizar o melhor conteúdo científico técnico e profissional e com a visão de ser o maior mais eficiente e mais completo grupo provedor de conteúdo educacional do País o GEN Grupo Editorial Nacional reúne os autores mais capacitados e prestigiados do mercado voltados para a elaboração de conteúdo direcionado a estudantes e profissionais Nesse sentido a Editora Forense selo tradicional e conceituado na literatura jurídica nacional traz um dos maiores nomes das ciências criminais GUILHERME DE SOUZA NUCCI O prestigiado autor busca incessantemente o ideal de inovação acreditando em constante evolução progresso e aprimoramento Pensando no trabalho de elaboração de planos de aulas o autor disponibiliza conteúdo exclusivo para os professores que adotarem este Curso Esse material oferece variadas ferramentas como esquemas gráficos e sínteses que os docentes podem utilizar em suas explicações Para aproveitar esses recursos o professor deve seguir os passos Acesse o site httpwwwgrupogencombr Se já tem cadastro entre com seu login e senha caso não tenha deverá fazêlo 3 4 5 6 neste momento Após realizar seu login localize o Ambiente de Aprendizagem disponível no canto superior direito e clique nele Você será redirecionado para o Ambiente Virtual de Aprendizagem AVA do Grupo GEN Na área Materiais Complementares localize o material referente ao seu livro e clique nele Pronto Seu material já estará disponível para acesso na área Meus Conteúdos Em caso de dúvidas envie email para gendigitalgrupogencombr Além disso abrese um canal direto entre o autor e o professor para a extração de dúvidas e troca de ideias na página wwwguilhermenuccicombrcontatocanal professor Com mais essa possibilidade o GEN Editora Forense espera que os professores explorem esses novos recursos da melhor forma possível e deseja uma ótima leitura 1 11 2 21 22 23 24 25 26 261 262 PARTE 1 CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL Capítulo I Crimes contra a Liberdade Sexual Crimes contra a dignidade sexual Instinto sexual Estupro Crime hediondo Estrutura do tipo penal incriminador Estupro como crime único de condutas alternativas Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Particularidades do crime de estupro Estupro de prostituta O cônjuge como sujeito ativo 263 264 265 266 267 268 269 2610 2611 2612 2613 2614 2615 2616 2617 2618 2619 2620 2621 2622 27 28 281 29 210 211 212 Dificuldade de prova do estupro cometido pelo cônjuge Participação e coautoria Autoria mediata Concurso de pessoas a distância Conjunção carnal Ato libidinoso e o beijo lascivo Consumação Estupro por inseminação artificial Impotência sexual e estupro Violência exercida contra pessoa diversa da vítima Violência exercida contra coisa Injustiça da ameaça Grau de resistência da vítima Duração do dissenso da vítima Concurso com o atentado violento ao pudor Exame de corpo de delito Ausência de lesões à vítima Condenação por estupro baseada na palavra da vítima Apoio à vítima de violência sexual Declarações de crianças e adolescentes Causa de aumento de pena trazida pela Lei dos Crimes Hediondos Estupro e importunação sexual Aproveitamento de situação em local apertado ou lotado Distinção entre estupro e constrangimento ilegal Concurso de crimes no contexto do estupro Objetos material e jurídico Classificação 213 214 215 216 217 3 31 311 32 33 34 35 36 37 4 41 42 43 44 45 46 5 51 511 52 53 54 55 Crime qualificado pelo resultado lesão grave Aplicação fiel do art 19 do Código Penal dolo e culpa no resultado Qualificadora Crime qualificado pelo resultado morte Quadroresumo Violação sexual mediante fraude Estrutura do tipo penal incriminador Confusão com o art 217A e cautela na aplicação do art 215 Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Aplicação da multa Quadroresumo Importunação sexual Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Quadroresumo Assédio sexual Estrutura do tipo penal incriminador Crítica à figura penal Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Seriedade da ameaça Injustiça da ameaça 56 57 58 581 582 583 584 59 510 511 5111 512 1 11 111 12 13 14 141 142 143 15 16 17 18 Objetos material e jurídico Classificação Particularidades do crime de assédio sexual Relação entre docente e aluno Relação entre ministro religioso e fiel Relação entre patrão e empregada doméstica Paixão do agente pela vítima Causas de aumento da pena Veto ao parágrafo único Causa específica de aumento de pena Aumento de até um terço Quadroresumo Resumo do capítulo Capítulo II Crimes Sexuais contra Vulnerável Estupro de vulnerável Vulnerabilidade Crime hediondo Vulnerabilidade absoluta e vulnerabilidade relativa Precedente jurisprudencial sobre presunção de violência Estrutura do tipo penal incriminador Erro de tipo União estável da ofendida com o agressor Pedofilia Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação 19 110 111 112 113 114 115 116 117 2 21 22 23 24 25 26 27 3 31 32 33 34 35 36 37 4 41 Outras pessoas vulneráveis Conflito aparente de normas Enfoque especial para a pessoa incapaz de oferecer resistência Crime qualificado pelo resultado lesão grave Crime qualificado pelo resultado morte Erro de tipo e erro de proibição Lei mais gravosa e retroatividade benéfica Infiltração de agentes Quadroresumo Estupro de vulnerável por indução Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Corrupção de menores Quadroresumo Satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Distinção com o delito previsto no art 241D da Lei 806990 Quadroresumo Favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração sexual de criança ou adolescente ou de vulnerável Estrutura do tipo penal incriminador 411 412 42 43 44 45 46 47 48 49 410 5 51 52 53 54 55 56 57 58 1 11 12 Exploração sexual Confronto com o art 244A do Estatuto da Criança e do Adolescente Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Finalidade de obtenção de vantagem econômica Partícipe do favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual Outra possibilidade de participação do favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual Efeito da condenação Quadroresumo Divulgação de cena de estupro ou de cena de estupro de vulnerável de cena de sexo ou de pornografia Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Causa de aumento Exclusão da ilicitude Quadroresumo Resumo do capítulo Capítulo III Ação Penal e Aumento de Pena Ação penal Ação penal pública A Súmula 608 do STF 2 1 2 21 22 23 24 25 26 27 28 29 3 31 311 312 32 33 34 35 36 37 38 39 Aumento de pena Resumo do capítulo Capítulo IV Lenocínio e Tráfico de Pessoa para Prostituição ou Outra Forma de Exploração Sexual Conceito de lenocínio e sua decadência como controle moral Mediação para servir a lascívia de outrem Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Figura qualificada do 1º Figura qualificada pelo emprego de violência grave ameaça ou fraude do 2º Finalidade de lucro Quadroresumo Favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual Estrutura do tipo penal incriminador Prostituição Exploração sexual Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Pena pecuniária Figura qualificada do 1º Figura qualificada pelo emprego de violência grave ameaça fraude ou meio similar do 2º Quadroresumo 4 41 411 412 413 42 421 43 44 441 45 451 46 5 51 52 53 54 55 56 57 58 59 6 7 Local de exploração sexual Estrutura do tipo penal incriminador Prostituição e exploração sexual Estabelecimento em que ocorra exploração sexual Ofensa ao princípio constitucional da intervenção mínima Sujeitos ativo e passivo Diferença entre proxeneta e rufião Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Casas de massagem motéis hotéis de alta rotatividade saunas bares ou cafés drivein boates casas de relaxamento relax for men Classificação Conflito entre habitualidade e permanência e inviabilidade da prisão em flagrante Quadroresumo Rufianismo Conceito de rufianismo Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Figura qualificada por conta da vítima ou do agente do 1º Figura qualificada por conta do meio empregado do 2º Quadroresumo Tráfico internacional de pessoa para fim de exploração sexual Tráfico interno de pessoa para fim de exploração sexual 8 81 82 83 84 85 86 87 88 89 1 2 21 22 23 24 25 26 27 28 3 31 32 33 34 35 Promoção de migração ilegal Aspectos gerais Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Causas de aumento de pena Sistema da acumulação material Quadroresumo Resumo do capítulo Capítulo V Ultraje Público ao Pudor Conceito de ultraje público ao pudor Ato obsceno Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Crime impossível A questão do beijo lascivo Quadroresumo Escrito ou objeto obsceno Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Inconstitucionalidade do art 36 37 371 3711 3712 3713 3714 3715 372 3721 3722 3723 3724 3725 373 3731 3732 3733 3734 3735 38 1 2 3 Classificação Figuras equiparadas do parágrafo único Venda distribuição ou exposição de objeto obsceno Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Representação teatral ou exibição cinematográfica de caráter obsceno Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Audição ou recitação de caráter obsceno Estrutura do tipo incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Quadroresumo Resumo do capítulo Capítulo VI Causas de Aumento e Segredo de Justiça Causa de aumento de pena em razão de gravidez Causa de aumento em face de doença sexualmente transmissível Segredo de justiça 1 2 21 22 221 23 24 25 26 27 28 29 210 211 212 213 214 3 31 32 33 34 35 36 PARTE 2 CRIMES CONTRA A FAMÍLIA Capítulo I Crimes contra o Casamento Proteção constitucional Bigamia Conceito de bigamia Estrutura do tipo penal incriminador Exceção pluralística à teoria monística Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Prescrição Concurso de crimes Bigamia e erro de proibição Pena alternativa Concurso de pessoas Causa específica de exclusão da tipicidade Princípio da intervenção mínima Quadroresumo Induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Erro essencial Impedimento matrimonial Objetos material e jurídico 37 38 39 310 4 41 42 43 44 45 46 47 5 51 52 53 54 55 56 6 61 62 63 64 65 66 Classificação Ação penal privada personalíssima Condição de procedibilidade e objetiva de punibilidade Quadroresumo Conhecimento prévio de impedimento Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Impedimento que lhe cause a nulidade absoluta Objetos material e jurídico Classificação Quadroresumo Simulação de autoridade para celebração de casamento Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Quadroresumo Simulação de casamento Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Quadroresumo Resumo do capítulo Capítulo II Crimes contra o Estado de Filiação 1 11 12 13 14 15 16 17 2 21 22 23 24 25 26 27 28 3 31 32 33 34 35 36 1 2 Registro de nascimento inexistente Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Prescrição Quadroresumo Parto suposto Supressão ou alteração de direito inerente ao estado civil de recémnascido Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Figura privilegiada ou perdão judicial Prescrição Quadroresumo Sonegação de estado de filiação Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Quadroresumo Resumo do capítulo Capítulo III Crimes contra a Assistência Familiar Proteção constitucional Abandono material 21 22 23 24 25 26 27 271 272 273 274 28 3 31 32 33 34 35 36 37 371 372 373 38 4 41 Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Pena de multa fixada em salário mínimo Figura equiparada Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Qualquer modo Abandono injustificado de emprego ou função Quadroresumo Entrega de filho menor a pessoa inidônea Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Confronto com o art 238 da Lei 806990 Estatuto da Criança e do Adolescente Figuras qualificadas Elemento subjetivo Classificação Confronto com o art 239 da Lei 806990 Estatuto da Criança e do Adolescente Quadroresumo Abandono intelectual Estrutura do tipo penal incriminador 42 43 44 45 46 5 51 52 53 54 55 56 57 1 11 12 13 14 15 16 2 21 22 23 24 25 Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Quadroresumo Abandono moral Estrutura do tipo penal incriminador Critério da especialidade Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Quadroresumo Resumo do capítulo Capítulo IV Crimes contra o Pátrio Poder Tutela ou Curatela Induzimento a fuga entrega arbitrária ou sonegação de incapazes Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Quadroresumo Subtração de incapazes Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação 26 27 28 29 1 11 12 121 13 14 15 16 17 18 181 182 1821 1822 1823 1824 Confronto com o art 237 da Lei 806990 Estatuto da Criança e do Adolescente Norma explicativa Perdão judicial Quadroresumo Resumo do capítulo PARTE 3 CRIMES CONTRA A INCOLUMIDADE PÚBLICA Capítulo I Crimes de Perigo Comum Incêndio Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Concurso de pessoas Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Exame pericial Concurso de crimes Causas de aumento da pena Finalidade específica Razão do aumento no caso das hipóteses previstas no inciso II Casa habitada ou destinada a habitação Edifício público ou destinado ao público Embarcação aeronave comboio ou veículo de transporte coletivo Estação ferroviária ou aeródromo 1825 1826 1827 1828 19 110 111 2 21 22 23 24 25 26 27 28 29 3 31 32 33 34 35 36 37 4 41 42 Estaleiro fábrica ou oficina Depósito de explosivo combustível ou inflamável Poço petrolífero ou galeria de mineração Lavoura pastagem mata ou floresta Figura culposa Queimada Quadroresumo Explosão Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Tipo privilegiado Causa de aumento Figura culposa Quadroresumo Uso de gás tóxico ou asfixiante Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Tipo culposo Quadroresumo Fabrico fornecimento aquisição posse ou transporte de explosivos ou gás tóxico ou asfixiante Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo 43 44 45 46 5 51 52 53 54 55 56 6 61 62 63 64 65 66 7 71 72 73 731 74 75 76 77 8 Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Quadroresumo Inundação Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Quadroresumo Perigo de inundação Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Quadroresumo Desabamento ou desmoronamento Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Concurso de crimes pela alteração do elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Figura culposa Quadroresumo Subtração ocultação ou inutilização de material de salvamento 81 82 83 84 85 86 9 91 10 101 102 1 11 12 13 14 15 16 17 18 19 2 21 211 22 Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Quadroresumo Formas qualificadas de crime de perigo comum Quadroresumo Difusão de doença ou praga Confronto com o art 61 da Lei 960598 Quadroresumo Resumo do capítulo Capítulo II Crimes contra a Segurança dos Meios de Comunicação e Transporte e Outros Serviços Públicos Perigo de desastre ferroviário Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Concurso com furto Crime qualificado pelo resultado do 1º Crime qualificado pelo resultado com culpa do 2º Quadroresumo Atentado contra a segurança de transporte marítimo fluvial ou aéreo Estrutura do tipo penal incriminador Itens prejudiciais à navegação aérea Sujeitos ativo e passivo 23 24 25 26 27 28 29 3 31 32 33 34 35 36 37 38 4 41 5 51 52 53 54 55 56 57 6 61 Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Crime qualificado pelo resultado do 1º Figura qualificada do 2º Crime qualificado pelo resultado do 3º Quadroresumo Atentado contra a segurança de outro meio de transporte Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Crime qualificado pelo resultado do 1º Crime qualificado pelo resultado do 2º Quadroresumo Forma qualificada remetida Quadroresumo Arremesso de projétil Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Crime qualificado pelo resultado do parágrafo único Quadroresumo Atentado contra a segurança de serviço de utilidade pública Estrutura do tipo penal incriminador 62 63 64 65 66 67 7 71 72 73 74 75 76 761 762 763 764 765 77 1 11 12 13 14 15 Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Crime qualificado pelo resultado Quadroresumo Interrupção ou perturbação de serviço telegráfico telefônico informático telemático ou de informação de utilidade pública Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Figura similar do 1º Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Figura qualificada do 2º Quadroresumo Resumo do capítulo Capítulo III Crimes contra a Saúde Pública Epidemia Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação 16 17 18 2 21 22 23 24 25 26 27 3 31 32 33 34 35 36 4 41 411 42 43 44 45 451 46 47 Crime qualificado pelo resultado do 1º Forma culposa e qualificada pelo resultado Quadroresumo Infração de medida sanitária preventiva Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Causa de aumento da pena do parágrafo único Quadroresumo Omissão de notificação de doença Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Quadroresumo Envenenamento de água potável ou de substância alimentícia ou medicinal Estrutura do tipo penal incriminador Desproporcionalidade da pena Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Delito que era considerado hediondo Figura equiparada do 1º Elemento subjetivo 48 49 5 51 52 53 54 55 56 57 6 61 62 63 64 65 66 67 671 672 673 674 68 69 610 7 71 72 Figura culposa Quadroresumo Corrupção ou poluição de água potável Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Forma culposa Quadroresumo Falsificação corrupção adulteração ou alteração de substância ou produtos alimentícios Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Crítica à pena excessiva e desproporcional Figura equiparada do 1ºA Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Extensão às bebidas Figura culposa Quadroresumo Falsificação corrupção adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo 73 74 75 76 77 78 781 782 783 784 79 710 711 712 8 81 82 83 84 85 86 9 91 92 93 94 95 Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Crime hediondo Pena desproporcional Figura equiparada do 1º Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Extensão do objeto e eventual lesão ao princípio da proporcionalidade Outra extensão relativa aos produtos Forma culposa Quadroresumo Emprego de processo proibido ou de substância não permitida Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Quadroresumo Invólucro ou recipiente com falsa indicação Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação 96 10 101 102 103 104 105 106 11 111 112 113 114 115 116 12 121 122 123 124 125 126 127 13 131 132 133 134 Quadroresumo Produto ou substância nas condições dos dois artigos anteriores Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Quadroresumo Substância destinada à falsificação Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Quadroresumo Outras substâncias nocivas à saúde pública Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Figura culposa Quadroresumo Medicamento em desacordo com receita médica Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico 135 136 137 138 14 141 142 143 144 145 146 15 151 152 153 154 155 156 16 161 162 163 164 165 166 167 168 Classificação Forma culposa Falha legislativa Quadroresumo Exercício ilegal da medicina arte dentária ou farmacêutica Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Quadroresumo Charlatanismo Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Quadroresumo Curandeirismo Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Diferença do charlatanismo e do curandeirismo Forma qualificada Quadroresumo Resumo do capítulo 1 11 12 13 14 15 16 17 2 21 22 23 24 25 26 27 3 31 311 312 32 33 34 35 PARTE 4 CRIMES CONTRA A PAZ PÚBLICA Capítulo I Crimes contra a Paz Pública Incitação ao crime Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Concurso de pessoas Quadroresumo Apologia de crime ou criminoso Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Marchas protestos passeatas e outras manifestações Quadroresumo Associação criminosa Estrutura do tipo penal incriminador Quadrilha ou bando Finalidade específica Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação 36 37 38 39 310 311 312 4 41 42 43 44 45 46 47 1 2 3 31 32 33 34 Prática de crime continuado Concurso de pessoas Concurso do crime de associação criminosa com outro delito qualificado pela mesma circunstância Pena diferenciada Prova autônoma dos crimes Causa de aumento de pena do parágrafo único Quadroresumo Constituição de milícia privada Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Penas elevadas Quadroresumo Resumo do capítulo PARTE 5 CRIMES CONTRA A FÉ PÚBLICA Capítulo I Da Moeda Falsa Conceito de fé pública Proteção internacional Moeda falsa Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico 35 36 37 371 3711 372 373 374 375 38 381 382 383 384 385 39 391 392 393 394 395 310 3101 3102 3103 3104 3105 Aplicação do princípio da insignificância Classificação Figuras correlatas do 1º Estrutura do tipo penal incriminador Falsificação grosseira Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Figura correlata do 2º Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Figura qualificada do 3º Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Figura equiparada ao 3º prevista no 4º Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação 311 4 41 42 43 44 45 46 47 5 51 52 53 54 55 56 57 6 61 62 63 64 65 66 661 662 663 664 Quadroresumo Crimes assimilados ao de moeda falsa Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Figura qualificada prevista no parágrafo único Quadroresumo Petrechos para falsificação de moeda Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Delito subsidiário Quadroresumo Emissão de título ao portador sem permissão legal Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Figura privilegiada do parágrafo único Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico 665 67 1 11 12 13 14 15 16 161 1611 1612 1613 1614 1615 162 1621 1622 1623 1624 1625 163 1631 1632 1633 Classificação Quadroresumo Resumo do capítulo Capítulo II Falsidade de Títulos e Outros Papéis Públicos Falsificação de papéis públicos Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Figuras de equiparação previstas no 1º Inciso I Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Inciso II Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Inciso III Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos do crime Elemento subjetivo 1634 1635 1636 17 171 172 173 174 175 176 18 181 182 19 191 192 193 194 195 196 110 111 2 21 22 23 24 Classificação Excessiva cautela legislativa Crime contra a ordem tributária Figura prevista no 2º Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Confronto com figura típica mais recente Figura prevista no 3º Estrutura do tipo penal incriminador Confronto com figura típica mais recente Figura prevista no 4º Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Confronto com figura típica mais recente Comércio irregular ou clandestino Quadroresumo Petrechos de falsificação Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico 25 251 26 27 28 1 11 12 13 14 15 16 161 162 163 164 165 17 18 2 21 22 221 222 Classificação Fato anterior não punível Confronto com lei especial Causa de aumento da pena Quadroresumo Resumo do capítulo Capítulo III Falsidade Documental Falsificação de selo ou sinal público Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Figura equiparada do 1º Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Causa de aumento de pena Quadroresumo Falsificação de documento público Maior proteção aos documentos públicos Estrutura do tipo penal incriminador Documento formal e substancialmente público e formalmente público e substancialmente privado Relevância jurídica do documento 223 224 23 24 25 26 27 28 29 210 211 212 213 214 2141 215 2151 21511 216 217 3 31 32 33 34 Fotocópias sem autenticação Falsidade grosseira Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Crime de perigo abstrato Exame de corpo de delito Concurso de estelionato e falsidade Concurso de falsificação e uso de documento falso Concurso da falsidade com apropriação indébita ou outro crime patrimonial Falsificação de certidão ou atestado emitido por escola Causa de aumento de pena do 1º Documento público por equiparação do 2º Entidade paraestatal Figuras equiparadas do 3º Estrutura do tipo penal incriminador Falsidade ideológica no contexto da falsidade material Figura omissiva do 4º Quadroresumo Falsificação de documento particular Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Potencialidade da falsidade para causar prejuízo 35 36 361 362 37 4 41 411 412 413 414 415 416 417 418 42 43 44 45 46 47 48 49 410 411 Objetos material e jurídico Classificação Crime de perigo abstrato Documento particular por equiparação conforme parágrafo único Quadroresumo Falsidade ideológica Estrutura do tipo penal incriminador Documento sem assinatura Contrato com laranjas Petição de advogado Declaração de pobreza para obter os benefícios da justiça gratuita Procuração ad judicia Declaração cadastral para qualquer fim Laudo médico Declaração particular prestada em cartório de notas Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Diferenças entre falsidade material e ideológica Exame pericial Falsificação de Carteira de Trabalho e Previdência Social Falsificação em folha de papel em branco Causa de aumento de pena Segunda causa de aumento de pena 412 413 5 51 52 53 54 55 56 6 61 62 63 64 65 66 661 662 663 664 665 666 667 67 68 7 71 72 Assentamento de registro civil Quadroresumo Falso reconhecimento de firma ou letra Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Quadroresumo Certidão ou atestado ideologicamente falso Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Falsidade material de atestado ou certidão Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Habilitação de terceira pessoa e não do próprio agente Objetos material e jurídico Classificação Crítica à brandura da pena Figura qualificada Quadroresumo Falsidade de atestado médico Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo 73 74 75 76 77 78 8 81 82 9 91 92 93 94 941 95 951 96 97 98 99 910 911 912 913 10 101 102 Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Crítica à brandura da pena Figura qualificada Quadroresumo Reprodução ou adulteração de selo ou peça filatélica Substituição Quadroresumo Uso de documento falso Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Papéis constantes nos arts 297 a Exame de corpo de delito Dúvida quanto à falsidade Carteira de habilitação falsa Objetos material e jurídico Classificação Apresentação espontânea exigência e apreensão pela autoridade Exigência de apresentação por autoridade incompetente Documento falso para escapar da prisão Desistência voluntária Concurso com o crime de falsidade Quadroresumo Supressão de documento Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo 103 104 105 106 107 108 109 1 11 12 13 14 15 16 17 2 21 211 22 23 24 25 26 27 Elemento subjetivo Autenticidade do documento Objetos material e jurídico Classificação Diferença entre supressão do documento dano e furto Diferença entre os crimes de supressão de documento e sonegação de papel ou objeto de valor probatório Quadroresumo Resumo do capítulo Capítulo IV Outras Falsidades Falsificação do sinal empregado no contraste de metal precioso ou na fiscalização alfandegária ou para outros fins Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Figura privilegiada do parágrafo único Quadroresumo Falsa identidade Estrutura do tipo penal incriminador Autodefesa Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Delito subsidiário Confronto com a contravenção penal do art 68 do Decretolei 368841 28 281 2811 282 283 284 285 286 29 3 31 32 33 34 35 36 361 362 363 364 365 37 371 372 373 374 Outra forma de falsa identidade Estrutura do tipo penal incriminador Alteração de fotografia do documento Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Delito subsidiário Quadroresumo Fraude de lei sobre estrangeiros Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Forma qualificada prevista no parágrafo único do art Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Outra forma de fraude de lei sobre estrangeiros prevista no art 310 do CP Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico 375 38 4 41 411 412 42 43 44 45 46 47 48 1 2 3 4 41 411 42 43 44 45 46 461 462 Classificação Quadroresumo Adulteração de sinal identificador de veículo automotor Estrutura do tipo penal incriminador Placa fria fornecida pelo órgão de trânsito Falsidade grosseira com fita adesiva Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Causa de aumento Hipótese de participação material Quadroresumo Resumo do capítulo Capítulo V Fraudes em Certames de Interesse Público Indevida inserção no Título X dos crimes contra a fé pública Titulação equivocada Rubrica do crime Fraudes em certames de interesse público Estrutura do tipo penal incriminador Cola eletrônica Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Forma similar prevista no 1º Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo 463 464 465 47 48 1 2 21 211 22 23 231 24 25 26 27 28 29 291 210 2101 211 Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Forma qualificada pelo resultado prevista no 2º Causa de aumento de pena prevista no 3º Resumo do capítulo PARTE 6 CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Capítulo I Crimes Praticados por Funcionário Público contra a Administração em Geral Conceito de Administração Pública Peculato Estrutura do tipo penal incriminador Funcionário que recebe dinheiro ou outro valor de particular e aplica na própria repartição Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Peculato de uso Objetos material e jurídico Classificação Concurso de pessoas Aplicação da defesa preliminar Estado de necessidade Figura equiparada prevista no 1º Estrutura do tipo penal incriminador Peculato culposo Causa de extinção da punibilidade ou de redução da pena Quadroresumo 3 31 32 33 34 35 36 37 4 41 42 43 44 45 46 47 48 5 51 52 53 54 55 56 57 58 6 61 Peculato mediante erro de outrem Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Defesa preliminar Quadroresumo Inserção de dados falsos em sistema de informações Figura semelhante ao peculato impróprio Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Defesa preliminar Quadroresumo Modificação ou alteração não autorizada de sistema de informações Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Defesa preliminar Causa de aumento de pena do parágrafo único Quadroresumo Extravio sonegação ou inutilização de livro ou documento Estrutura do tipo penal incriminador 62 63 64 65 66 67 68 7 71 72 73 74 75 76 77 8 81 82 83 84 85 86 861 87 88 89 891 Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Delito subsidiário Defesa preliminar Quadroresumo Emprego irregular de verbas ou rendas públicas Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Defesa preliminar Quadroresumo Concussão Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Prisão em flagrante Flagrante e crime impossível Defesa preliminar Conceito de exação Figura equiparada art 316 1º Estrutura do tipo penal incriminador 892 893 894 895 896 810 8101 8102 8103 8104 8105 8106 811 9 91 92 921 922 923 924 925 93 94 95 96 97 98 Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Defesa preliminar Excesso de exação qualificado art 316 2º Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Defesa preliminar Quadroresumo Corrupção passiva Introdução Estrutura do tipo penal incriminador Ausência de menção à expressão ato de ofício Princípio da insignificância Vantagem indevida idônea Aspectos da consumação e a cifra negra da corrupção Alinhamentos históricos Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Concurso de pessoas Defesa preliminar 99 910 911 10 101 102 103 104 105 106 107 11 111 112 113 114 115 116 117 12 121 122 123 124 125 126 127 13 Causa de aumento da pena o 1º Figura privilegiada Quadroresumo Facilitação de contrabando ou descaminho Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Defesa preliminar Quadroresumo Prevaricação Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Defesa preliminar Quadroresumo Prevaricação em presídio do art 319A Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Defesa preliminar Quadroresumo Condescendência criminosa 131 132 133 134 135 136 137 14 141 142 143 144 145 146 147 148 15 151 152 153 154 155 156 157 158 159 16 161 Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Defesa preliminar Quadroresumo Advocacia administrativa Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Figura qualificada Defesa preliminar Quadroresumo Violência arbitrária Revogação do art 322 pela Lei de Abuso de Autoridade Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Concurso de crimes Defesa preliminar Quadroresumo Abandono de função Estrutura do tipo penal incriminador 162 163 164 165 166 167 168 169 17 171 172 173 174 175 176 177 18 181 182 183 184 185 186 187 188 1881 1882 Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Figura qualificada pelo resultado do 1º Figura qualificada pelo local do 2º Defesa preliminar Quadroresumo Exercício funcional ilegalmente antecipado ou prolongado Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Defesa preliminar Quadroresumo Violação de sigilo funcional Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Delito subsidiário Confronto com outros tipos especiais Figuras equiparadas previstas no 1º inciso I Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo 1883 1884 189 1891 1892 1893 1894 1810 1811 1812 19 20 201 202 203 2031 204 205 206 207 208 209 1 11 12 Objetos material e jurídico Classificação Figura equiparada prevista no 1º inciso II Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Crime qualificado pelo resultado Defesa preliminar Quadroresumo Violação do sigilo de proposta de concorrência Funcionário público Efeitos penais Conceitos de cargo emprego ou função pública Podem ser considerados funcionários públicos Defensor dativo em convênio com órgão estatal Não são considerados funcionários públicos Entidade paraestatal Equiparação restrita ao sujeito ativo Empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública Causa de aumento de pena do 2º Quadroresumo Resumo do capítulo Capítulo II Crimes Praticados por Particular contra a Administração em Geral Usurpação de função pública Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo 13 14 15 16 17 2 21 211 212 213 22 23 24 25 26 27 28 29 3 31 32 33 34 35 36 361 Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Figura qualificada do parágrafo único Quadroresumo Resistência Estrutura do tipo penal incriminador Roubo e resistência Resistência ativa vis corporalis ou vis compulsiva e resistência passiva vis civilis Embriaguez Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Figura qualificada do 1º Sistema da acumulação material Absorção do desacato e da desobediência Quadroresumo Desobediência Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Pontos particulares do crime de desobediência Proibição de venda e uso de bebida alcoólica em dia de eleição 362 363 364 365 366 367 368 369 3610 3611 3612 3613 3614 3615 37 4 41 42 421 43 44 45 Ordem emanada de juiz impedido Inexistência de outro tipo de punição Descumprimento das condições impostas na suspensão condicional do processo Descumprimento das imposições feitas ao usuário de drogas Descumprimento de medida imposta com fundamento na Lei Maria da Penha Descumprimento de convocação de militar para depor Dever da vítima de colaborar com a investigação ou processo criminal Autoacusação Ordem dada por autoridade juiz criminal delegado ou CPI à testemunha ou ao indiciado ou réu para depor Sigilo médico e recusa em fornecer dados sobre o paciente Sigilo do advogado Identificação dactiloscópica Distinção do delito de desobediência e da contravenção de recusa de dados sobre a própria identidade ou qualificação Embriaguez Quadroresumo Desacato Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Pluralidade de funcionários ofendidos Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação 46 47 48 5 51 52 53 54 55 56 57 6 61 611 62 63 64 65 66 67 68 69 7 71 72 73 74 75 Concurso de crimes Indiferença do ofendido Quadroresumo Tráfico de influência Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Causa de aumento da pena nos termos do parágrafo único Quadroresumo Corrupção ativa Estrutura do tipo penal incriminador A questão referente à conduta dar Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Crime bilateral Aumento de pena do parágrafo único Princípio da insignificância Quadroresumo Descaminho Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação 76 761 77 78 79 791 792 793 794 795 7951 7952 7953 7954 7955 710 7101 711 712 713 714 715 8 81 82 83 Princípio da insignificância Intervenção mínima Habitualidade delitiva Descaminho e violação de direitos autorais Figuras típicas correlatas do 1º Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Diferença entre introdução clandestina e importação fraudulenta Classificação Inciso IV do 1º Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Confronto com a receptação Objetos material e jurídico Classificação Figura de equiparação do 2º Habitualidade Causa de aumento do 3º Procedimento administrativo e ação penal Prova pericial Crime impossível Quadroresumo Contrabando Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo 84 85 86 87 88 89 810 811 9 91 92 10 101 102 103 104 105 106 11 111 112 113 114 115 116 117 12 121 Objetos material e jurídico Classificação Princípio da insignificância no contrabando Figuras equiparadas do 1º Confronto com a receptação Figura de equiparação Causa de aumento Quadroresumo Impedimento perturbação ou fraude de concorrência Revogação deste tipo penal pela Lei 866693 Quadroresumo Inutilização de edital ou de sinal Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Quadroresumo Subtração ou inutilização de livro ou documento Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Crime subsidiário Quadroresumo Sonegação de contribuição previdenciária Estrutura do tipo penal incriminador 1211 122 123 124 125 126 127 1271 1272 1273 128 1281 1282 1283 129 1210 1211 1212 1213 1214 1215 1216 1217 1 2 Condição objetiva de punibilidade Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Estrutura do tipo penal incriminador do inciso I Objetos material e jurídico Classificação Figura prevista no inciso II Estrutura do tipo penal incriminador Objetos material e jurídico Classificação Figura prevista no inciso III Estrutura do tipo penal incriminador Objetos material e jurídico Classificação Competência Causa de extinção da punibilidade Não aplicação do art 34 da Lei 924995 Perdão judicial ou figura privilegiada Valor devido de pouca monta Critério para a escolha do juiz Causa de diminuição da pena ou privilégio Reajuste do valor de referência da folha de pagamento 4º Quadroresumo Resumo do capítulo Capítulo III Crimes Praticados por Particular contra a Administração Pública Estrangeira Origem das figuras típicas Corrupção Ativa em Transação Comercial Internacional 21 22 23 24 241 242 25 26 27 28 29 210 3 31 32 33 34 35 36 37 38 4 41 42 43 44 Figura típica similar Estrutura do tipo penal incriminador Tipo misto alternativo Sujeitos ativo e passivo Pessoa jurídica como sujeito ativo Participação Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Não configuração de crime bilateral Causa de aumento de pena do parágrafo único Quadroresumo Tráfico de influência em transação comercial internacional Figura similar Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Causa de aumento de pena do parágrafo único Quadroresumo Funcionário público estrangeiro Conceito de funcionário público estrangeiro Cargo emprego e função pública Equiparações feitas pelo parágrafo único Quadroresumo Resumo do capítulo 1 11 12 13 14 15 16 17 2 21 22 23 231 232 233 234 2341 235 236 237 238 239 2310 2311 2312 24 Capítulo IV Crimes contra a Administração da Justiça Reingresso de estrangeiro expulso Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Diferenças entre repatriação deportação expulsão e extradição Objetos material e jurídico Classificação Quadroresumo Denunciação caluniosa Crime complexo Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Autoridade que age de ofício Término da investigação ou ação Confronto da denunciação caluniosa com o delito previsto no art 19 da Lei 842992 Elemento subjetivo Inocência do imputado Crime impossível Autodefesa de réu em processo ou indiciado em inquérito O silêncio como forma de imputação Conhecimento posterior da inocência do acusado Objetos material e jurídico Classificação Causa de aumento de pena do 1º Causa de diminuição da pena do 2º Quadroresumo 3 31 32 33 34 35 36 37 38 4 41 42 43 44 45 46 47 5 51 52 53 54 55 56 57 58 59 510 Comunicação falsa de crime ou de contravenção Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Ocorrência de crime diverso Crime impossível Objetos material e jurídico Classificação Quadroresumo Autoacusação falsa Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Direito de mentir do réu Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Quadroresumo Falso testemunho ou falsa perícia Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Recusa da testemunha em depor Qualificação da testemunha Opinião da testemunha Direito de se calar da testemunha Compromisso da testemunha de dizer a verdade 511 512 513 514 515 5151 5152 5153 516 517 518 519 6 61 62 63 64 65 66 67 7 71 72 73 74 75 76 Concurso de pessoas no crime de falso Crime de bagatela Competência para apurar o crime de falso Causa de aumento de pena do 1º Condição negativa de punibilidade do 2º Comunicabilidade aos coautores e partícipes Sentença Retratação no procedimento do júri Condição para instauração do inquérito ou da ação pelo crime de falso Atipicidade do falso dependente do caso concreto Extinção da punibilidade por meio de habeas corpus de ofício Quadroresumo Suborno Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Causa de aumento da pena do parágrafo único Quadroresumo Coação no curso do processo Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Sistema da acumulação material 77 8 81 82 83 84 85 86 87 88 9 91 92 93 94 95 96 10 101 102 103 104 105 106 107 108 109 11 Quadroresumo Exercício arbitrário das próprias razões Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Delito de caráter subsidiário Crime de ação pública ou privada Quadroresumo Outra forma de exercício arbitrário das próprias razões Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Quadroresumo Fraude processual Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Causa de aumento de pena do parágrafo único Autodefesa do acusado Absorção por crime mais grave Quadroresumo Favorecimento pessoal 111 112 113 114 115 116 117 118 119 1110 1111 12 121 122 123 124 125 126 13 131 132 133 134 135 136 137 14 141 Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Diferença entre o favorecimento e a participação Viabilidade do crime anterior Exercício regular de direito Figura privilegiada do 1º Escusa absolutória imunidade absoluta Quadroresumo Favorecimento real Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Quadroresumo Favorecimento real em presídio Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Particularidades Quadroresumo Exercício arbitrário ou abuso de poder Estrutura do tipo penal incriminador 142 143 144 145 146 147 148 149 1410 15 151 152 153 154 155 156 157 158 159 1510 16 161 162 163 164 165 166 17 Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Recebimento ou recolhimento ilegal de preso Prolongar a execução de pena ou medida de segurança Submissão a vexame ou constrangimento Efetuar qualquer diligência abusiva Quadroresumo Fuga de pessoa presa ou submetida a medida de segurança Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Figura qualificada do 1º Concurso de crimes e sistema da acumulação material Figura qualificada do 3º Forma culposa Quadroresumo Evasão mediante violência contra pessoa Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Quadroresumo Arrebatamento de preso 171 172 173 174 175 176 18 181 182 183 184 185 186 19 191 192 193 194 195 196 197 1971 1972 1973 1974 198 20 201 Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Quadroresumo Motim de presos Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Quadroresumo Patrocínio infiel Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Consentimento do ofendido Objetos material e jurídico Classificação Patrocínio simultâneo ou tergiversação Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Classificação Quadroresumo Sonegação de papel ou objeto de valor probatório Estrutura do tipo penal incriminador 202 203 204 205 206 207 21 211 212 213 214 215 216 217 22 221 222 223 224 225 226 227 23 231 232 233 234 Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Restituição dos autos documento ou objeto antes de a denúncia ser oferecida Objetos material e jurídico Classificação Quadroresumo Exploração de prestígio Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Causa de aumento da pena do parágrafo único Quadroresumo Violência ou fraude em arrematação judicial Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Concurso de crimes e sistema de acumulação material Quadroresumo Desobediência a decisão judicial sobre perda ou suspensão de direito Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico 235 236 237 238 239 2310 1 2 21 22 221 222 23 24 25 26 27 28 29 3 31 32 33 34 35 36 Classificação Descumprimento de pena alternativa Suspensão condicional do processo Afastamento do cônjuge do lar Suspensão ou proibição de dirigir veículos Quadroresumo Resumo do capítulo Capítulo V Crimes contra as Finanças Públicas Fundamento constitucional Contratação de operação de crédito Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Presidente da República Prefeito Municipal Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Figuras equiparadas do parágrafo único Norma penal em branco Dívida consolidada cujo montante ultrapassa o limite legal Quadroresumo Inscrição de despesas não empenhadas em restos a pagar Estrutura do tipo penal incriminado Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Quadroresumo 4 41 42 43 44 45 46 47 5 51 52 53 54 55 56 6 61 62 63 64 65 66 7 71 72 73 74 75 Assunção de obrigação no último ano do mandato ou legislatura Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Exclusão de responsabilidade Quadroresumo Ordenação de despesa não autorizada Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Quadroresumo Prestação de garantia graciosa Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Quadroresumo Não cancelamento de restos a pagar Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação 76 8 81 82 83 84 85 86 9 91 92 93 94 95 96 Quadroresumo Aumento de despesa total com pessoal no último ano do mandato ou legislatura Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Quadroresumo Oferta pública ou colocação de títulos no mercado Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Quadroresumo Resumo do capítulo Referências Bibliográficas Obras do Autor PARTE 1 CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL 1 CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL A Lei 120152009 provocou a alteração da nomenclatura do Título VI substituindo a expressão Dos crimes contra os costumes pela atual dando relevo à dignidade sexual que é corolário natural da dignidade da pessoa humana bem jurídico tutelado nos termos do art 1º III da Constituição Federal Houve patente evolução na legislação penal em consonância com a modernização dos costumes na sociedade Somente para ilustrar notese como era definido o vocábulo costumes nas palavras de NÉLSON HUNGRIA hábitos da vida sexual aprovados pela moral prática ou o que vale o mesmo a conduta sexual adaptada à conveniência e disciplina sociais O que a lei penal se propõe a tutelar in subjecta materia é o interesse jurídico concernente à preservação do mínimo ético reclamado pela experiência social em torno dos fatos sexuais1 E acrescenta NORONHA costumes aqui deve ser entendido como a conduta sexual determinada pelas necessidades ou conveniências sociais Os crimes capitulados pela lei representam infrações ao mínimo ético exigido do indivíduo nesse setor de sua vida de relação2 Há muito tempo defendíamos que não mais se concretizam no seio social tais sentimentos ou princípios denominados éticos no tocante à sexualidade A sociedade evoluiu e houve uma autêntica liberação dos apregoados costumes de modo que o Código Penal estava a merecer uma autêntica reforma nesse contexto O que o legislador deve policiar à luz da Constituição Federal de 1988 é a dignidade da pessoa humana e não os hábitos sexuais que porventura os membros da sociedade resolvam adotar livremente sem qualquer constrangimento e sem ofender direito alheio ainda que para alguns possam ser imorais ou inadequados Foise o tempo em que a mulher era vista como um símbolo ambulante de castidade e recato no fundo autêntico objeto sexual do homem Registrese a opinião de HUNGRIA acerca da mulher desgraçadamente porém nos dias que correm final dos anos 50 verificase uma espécie de crise do pudor decorrente de causas várias Despercebe a mulher que o seu maior encanto e a sua melhor defesa estão no seu próprio recato Com a sua crescente deficiência de reserva a mulher está contribuindo para abolir a espiritualização do amor Com a decadência do pudor a mulher perdeu muito do seu prestígio e charme Atualmente meio palmo de coxa desnuda tão comum com as saias modernas já deixa indiferente o transeunte mais tropical enquanto outrora um tornozelo feminino à mostra provocava sensação e versos líricos As moças de hoje em regra madrugam na posse dos segredos da vida sexual e sua falta de modéstia permite aos namorados liberdades excessivas Toleram os contatos mais indiscretos e comprazemse com anedotas e boutades picantes quando não chegam a ter a iniciativa delas escusandose para tanto inescrúpulo com o argumento de que a mãe Eva não usou folha de parreira na boca3 Pela simples leitura do texto percebese nitidamente o interesse em manter nessa época a mulher alheia à vida sexual sendo sempre o objeto nunca a condutora dos interesses ou desejos razão pela qual era nesse prisma difícil ou impossível conceber o estupro do homem pela mulher o que é perfeitamente possível de ocorrer tanto assim que há também incriminação em outros países Argentina Itália Uruguai Venezuela e México4 O Código Penal estava a merecer nesse contexto reforma urgente compreendendose a realidade do mundo moderno sem que isso represente atentado à moralidade ou à ética mesmo porque tais conceitos são mutáveis e acompanham a evolução social Na atualidade há nítida liberação saudável da sexualidade e não poderia o legislador ficar alheio ao mundo real Portanto merece aplauso o advento da Lei 121052009 inserindo mudanças estruturais no Título VI da Parte Especial do Código Penal Ao mencionar a dignidade sexual como bem jurídico protegido ingressase em cenário moderno e harmônico com o texto constitucional afinal dignidade possui a noção de decência compostura e respeitabilidade atributos ligados à honra Associandose ao termo sexual inserese no campo da satisfação da lascívia ou da sensualidade Ora considerandose o direito à intimidade à vida privada e à honra art 5º X CF nada mais natural do que garantir a satisfação dos desejos sexuais do ser humano de forma digna e respeitada com liberdade de escolha porém vedando se qualquer tipo de exploração violência ou grave ameaça Ainda assim poderia a referida lei ter sido mais ousada extirpando figuras como mediação para satisfazer a lascívia de outrem lugar para exploração sexual ou ato obsceno ver notas a respeito que poderiam ser resolvidas de outra maneira se efetivamente abusivas sem a necessidade de se valer do direito penal para tanto Como já tivemos oportunidade de expor o respeito à dignidade humana conduz e orquestra a sintonia das liberdades fundamentais pois estas são os instrumentos essenciais para alicerçar a autoestima do indivíduo permitindolhe criar seu particular mundo no qual se desenvolve estabelece laços afetivos conquista conhecimento emite opiniões expressa seu pensamento cultiva seu lar forma família educa filhos mantém atividade sexual satisfaz suas necessidades físicas e intelectuais e se sente enfim imerso em seu próprio casulo5 Decorre pois do princípio regente da dignidade da pessoa humana o novo Título VI da Parte Especial do Código Penal a dignidade sexual6 11 Instinto sexual Na evolução dos seres humanos desde os primórdios a libido sempre foi causa de problemas de relacionamento agressões da toda ordem disputas entre tribos e clãs e por evidente origem de vários tipos de crimes Como bem esclarece CHRYSOLITO DE GUSMÃO a função sexual como a da alimentação decorre dum instinto de significação profunda primordial em toda a infinita seriação dos seres vivos monocelulares ou pluricelulares É a sinfonia da vida buscando pela alimentação conservar o indivíduo e pela função sexual continuar a espécie através da reprodução Essa a causalidade finalística ou a sua finalidade causal7 É inequívoco possuir o prazer sexual o caráter estimulante para as relações sexuais entre homem e mulher a fim de proporcionar a reprodução humana Sem o prazer ou havendo dor em seu lugar o número de nascimentos cairia e muito No entanto o instinto sexual desperta o ser humano não somente para o ato de reprodução mas o conforta dandolhe satisfação como outras funções orgânicas e fisiológicas Eis o ponto marcante para que os insaciáveis ou incontroláveis trilhem o caminho criminoso da libido prejudicando a autodeterminação de terceiros a voluntariedade para o sexo e a dignidade da pessoa humana Há inclusive quem sustente constituir vg o estupro o pior crime previsto na legislação penal colocandoo acima até mesmo do homicídio Os traumas deixados na vítima especialmente quando infante ou jovem são imensos podendo gerar a partir dali estragos incomensuráveis na formação da sua personalidade Lidando na área criminal percebese o grande número de estupradores que na infância ou adolescência foram vítimas de abuso sexual de um adulto Nada acontece por acaso no campo da violência sexual Devese ter atenção para o fato de existirem desvios sexuais de naturezas diversas alguns deles gerando o instinto perverso ou sádico no agente Por isso afirmar que o estupro pode ser cometido apenas por vingança sem libido é um dos 2 21 maiores equívocos doutrinários A excitação tendente à punição da vítima é característica da anormalidade psíquica do agente Obter ereção para o coito anal simplesmente pelo desejo de vingança é fato surreal A ereção advém do instinto sexual perverso que elege como fator vingativo justamente a agressão sexual que gera humilhação e trauma GUSMÃO lembra que os atos sexuais que estão ligados intimamente a todo o sistema orgânico e particularmente ao sistema nervoso podem sofrer desvios que assumem o caráter ou de mera anormalidade ou de feição mórbida podendo quanto ao primeiro aspecto assumir a feição ou de regressão atávica ou de vícios adquiridos distinções essas que nem sempre se fazem com a necessária técnica de modo a surgirem a respeito deploráveis confusões8 Por que ocorrem estupros provocados por agentes jovens em mulheres septuagenárias ou mais velhas Não se trata de atração sexual normal mas geralmente de alguma espécie de psicose sexual Uma delas o satirismo ou satiríase excitação muito intensa nos homens pode levar um indivíduo a estuprar uma senhora muito idosa apenas para satisfação fisiológica Enfim o instinto sexual provoca em muitos uma série de anomalias sexuais algumas delas verdadeiras aberrações sexuais constituindo inclusive enfermidade mental É preciso portanto cautela ao julgar delitos sexuais para conferir se o agente não padece de alguma enfermidade justificadora de medida de segurança em lugar de pena ESTUPRO Crime hediondo Preceitua a Lei 807290 art 1º V ser o estupro um delito hediondo trazendo por consequência todas as privações impostas pela referida lei entre as quais o cumprimento da pena inicialmente em regime fechado há decisão do STF proclamando a inconstitucionalidade da obrigatoriedade do início em regime fechado 22 consultar o HC 111840ES a impossibilidade de obtenção de liberdade provisória com fiança o considerável aumento de prazo para a obtenção do livramento condicional bem como para a progressão de regime a impossibilidade de concessão de indulto graça ou anistia entre outros9 Havia posição considerando que o estupro e o atentado violento ao pudor hoje unificados na figura do art 213 na forma simples não eram delitos hediondos Levavase em conta que assim não estaria previsto no art 1º V e VI este inciso cuidava do atentado violento ao pudor da Lei 807290 tendo em vista a menção feita estupro art 213 e sua combinação com o art 223 caput e parágrafo único e atentado violento ao pudor art 214 e sua combinação com o art 223 caput e parágrafo único Pretendiase indicar que somente os referidos crimes na forma qualificada pelo resultado poderiam ser hediondos Não era a posição majoritária na doutrina nem na jurisprudência uma vez que o texto legal apontava nitidamente serem o estupro art 213 e também a sua combinação com o art 223 isto é quando qualificado pelo resultado lesão grave ou morte hediondos A questão foi superada pela nova redação dada ao art 1º V da Lei 807290 considerando hediondo o estupro art 213 caput e 1º e 2º logo a sua forma simples e as suas formas qualificadas pelo resultado Estrutura do tipo penal incriminador Constranger significa tolher a liberdade forçar ou coagir Nesse caso o cerceamento destinase a obter a conjunção carnal ou outro ato libidinoso No entanto no passado o termo possuía outros significados Stuprum no sentido próprio significa desonra vergonha Envolvia na realidade atos impudicos praticados com homens ou mulheres com violência cujo resultado é a desonra10 No direito romano a violência carnal era punida com a pena de morte pela Lex Julia de vi publica Era considerada crimen vis porque se tinha mais em vista a violência empregada do que o fim do agente Não se lhe aplicava também a denominação de estupro Stuprum na Lex Julia de adulteriis era a conjunção carnal ilícita com virgem ou viúva honesta cometida sem violência11 É o conteúdo do art 213 do CP Na definição de CHRYSOLITO DE GUSMÃO em visão mais atual é o ato pelo qual o indivíduo abusa de seus recursos físicos ou mentais para por meio de violência conseguir ter conjunção carnal com a sua vítima qualquer que seja o seu sexo12 A reforma trazida pela Lei 120152009 unificou numa só figura típica o estupro e o atentado violento ao pudor fazendo desaparecer este último como rubrica autônoma inserindoo no contexto do estupro que passa a comportar condutas alternativas13 O objeto do constrangimento é qualquer pessoa pois o termo usado é alguém No mais o referido constrangimento a alguém mediante violência ou grave ameaça pode ter as seguintes finalidades complementares a ter conjunção carnal b praticar outro ato libidinoso c permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso Outro ponto quando houver estupro contra vulnerável mesmo que violento utilizase a figura especial do art 217A A pena para quem comete o crime previsto no caput do art 213 do Código Penal é de reclusão de 6 a 10 anos Se da conduta resultar lesão corporal de natureza grave ou se a vítima possui menos de 18 anos de idade ou mais de 14 anos de idade a pena será de reclusão de 8 a 12 anos art 213 1º CP Se da conduta resultar morte a pena será de reclusão de 12 a 30 anos art 213 2º CP JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA ABOLITIO CRIMINIS DO ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR TJDF A Lei 120152009 não descriminalizou a conduta anteriormente prevista no artigo 214 do Código Penal Houve tão somente a incorporação do delito de atentado violento ao pudor ao artigo 213 do mesmo diploma legal Ap 20060110852546 DF 1ª T C rel João Egmont 28092010 vu Comentário do autor não é a primeira vez que o legislador durante uma reforma da legislação penal mescla tipos ou faz um determinado tipo incorporar outro Quando esse fenômeno acontece sempre surge a voz de algum operador do direito geralmente do defensor do réu ou condenado para apresentar seu pedido de extinção da punibilidade por ter havido a abolição de uma figura incriminadora Isso aconteceu em 2005 quando o rapto violento foi revogado mas o seu conteúdo transportouse para o art 148 sequestro ou cárcere privado 1º inciso V do CP Veio a ideia de ter ocorrido a abolitio criminis quanto ao rapto quando em verdade ele foi deslocado para o lugar certo afinal o rapto nada mais era do que um sequestro para fins libidinosos O mesmo fenômeno realizouse em 2009 quando o legislador optou por unir as figuras do estupro art 213 e do atentado violento ao pudor art 214 revogando este último Ora um olhar apressado encontrará no Código Penal abaixo do art 214 o aviso revogado pela Lei 120152009 De pronto defensores ingressaram com pedidos de extinção da punibilidade de réus cujo processo está em andamento bem como de condenados cumprindo pena Nada houve nesse sentido Os dois delitos sexuais violentos foram unidos num só tipo nada mais Não deixou de haver atentado violento ao pudor ele apenas alterou seu título para ser agora denominado estupro Pode haver o pedido de adequação de penas mas não o de extinção de punibilidade 23 Estupro como crime único de condutas alternativas A atual redação do crime de estupro unificado ao atentado violento ao pudor tornouse muito semelhante ao tipo do art 146 constrangimento ilegal do qual aliás emerge como uma figura especial princípio da especialidade Constranger alguém mediante violência ou grave ameaça a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso é a figura do art 213 É constituída de verbos em associação a constranger alguém a ter conjunção carnal b constranger alguém a praticar outro ato libidinoso c constranger alguém a permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso14 Violência é a coação física enquanto a grave ameaça é a violência moral consistente numa intimidação séria e grave A ameaça deve ser analisada objetiva e subjetivamente sob o aspecto da suficiência Há certos tipos de ameaça que por si sós nos dão a certeza de provocarem no espírito da vítima séria perturbação Nessa ordem as ameaças de morte expressas de forma real ou simbólica como enviar uma coroa de flores fazer uma cruz à porta etc Nesses casos presente o requisito da seriedade nenhuma dúvida haverá sobre o poder inibidor de tal promessa Nos outros casos vários cuidados são exigidos Muita vez o exame puramente objetivo da ameaça não será suficiente Fazse imprescindível uma valoração senão perfeita ao menos aproximada da impressão causada à paciente Não poucas vezes os Tribunais se têm detido no exame dos reflexos íntimos do mal subjetivamente grave A idoneidade objetiva será analisada conjuntamente com o aspecto subjetivo para determinarse fora de dúvidas a impossibilidade ou a relevante inconveniência em resistir15 São três possibilidades de realização do estupro de forma alternativa ou seja o agente pode realizar uma das condutas ou as três desde que contra a mesma vítima no mesmo local e horário constituindo um só delito Constranger alguém mediante violência ou grave ameaça ou depois de lhe haver reduzido por qualquer outro meio a capacidade de resistência a não fazer o que a lei permite ou a fazer o que ela não manda é a figura do art 146 Notese a mesma estrutura a constranger alguém a não fazer o que a lei permite b constranger alguém a fazer o que ela não manda Se o agente desenvolver ambas as condutas contra a mesma vítima no mesmo cenário comete um só delito de constrangimento ilegal16 Há quem sustente tratarse a nova figura típica do art 213 de um tipo misto cumulativo devendose separar as condutas ao menos duas delas a constranger alguém à conjunção carnal b constranger alguém à prática de outro ato libidinoso Se o agente desenvolver as duas ainda que contra a mesma vítima no mesmo cenário deveria responder por dois delitos em concurso material somandose as penas Essa posição nos parece injustificável Basta conhecer o tipo cumulativo autêntico para perceber a nítida diferença entre as situações Verifiquemos o disposto no art 208 Escarnecer de alguém publicamente por motivo de crença ou função religiosa impedir ou perturbar cerimônia ou prática de culto religioso vilipendiar publicamente ato ou objeto de culto religioso Observamse com clareza três episódios distintos a a conduta de escarnecer de alguém b a conduta de impedir ou perturbar alternativa nesse ponto cerimônia ou culto c a conduta de vilipendiar ato ou objeto de culto Todas essas condutas são ofensivas ao bem jurídico liberdade de culto e crença porém são totalmente distintas Caso o agente cometa as três deve responder por três delitos cumulados Acrescentese que o autor nem mesmo conseguirá agir contra a mesma vítima no mesmo cenário Eis a cumulação que não se pode nem em tese aplicar ao delito do art 213 de constituição visivelmente diversa Por isso a modificação introduzida pela Lei 120152009 no cenário do estupro e do atentado violento ao pudor foi produto de política criminal legislativa legítima pois não há crime sem lei que o defina cabendo ao Poder Legislativo a sua composição Ao Judiciário cabe interpretar a lei criticála até mas não pode deixar de cumprila a pretexto de não ser a norma ideal Cabe ainda deixar de aplicála se ofender a Constituição Federal Assim não sendo respeitase o fruto proveniente do Legislativo Em primeiro lugar devese deixar bem claro não ter havido a revogação do art 214 do CP atentado violento ao pudor como forma de abolitio criminis extinção do delito Houve uma mera novatio legis provocandose a integração de dois crimes numa única figura delitiva o que é natural e possível pois similares Hoje temse o estupro congregando todos os atos libidinosos dos quais a conjunção carnal é apenas uma espécie no tipo penal do art 213 Esse modelo foi construído de forma alternativa o que também não deve causar nenhum choque pois o que havia antes provocando o concurso material fazia parte de um excesso punitivo não encontrado em outros cenários de tutela penal a bens jurídicos igualmente relevantes A dignidade da pessoa humana está acima da dignidade sexual pois esta é apenas uma espécie da primeira que constitui o bem maior art 1º III CF Logo pretender alavancar a dignidade sexual acima de todo e qualquer outro bem jurídico significa desprestigiar o valor autêntico da pessoa humana que ficaria circunscrita à sua existência sexual O agente do crime sexual portanto deve ter todos os direitos respeitados tal como o autor de qualquer outro delito grave Particularmente não se podem olvidar os princípiosgarantia constitucionalmente previstos em nome de um subjetivismo individualista e por vezes conservador para a interpretação do novo art 213 Visualizar dois ou mais crimes em concurso material extraídos das condutas alternativas do crime de estupro cometido contra a mesma vítima na mesma hora em idêntico cenário significa afrontar o princípio da legalidade a lei define o crime e o princípio da proporcionalidade uma vez que se permite dobrar triplicar quadruplicar etc tantas vezes quantos atos libidinosos forem detectados na execução de um único estupro Ilustrando se o agente dominar a vítima e sequencialmente obrigála a masturbálo enquanto lhe dá um beijo lascivo para em continuidade alisar todo o seu corpo nu com as mãos São computados até o momento três atos libidinosos Inseremse então o sexo oral após a conjunção carnal e finalmente o sexo anal Eis o cômputo de outros três atos libidinosos um deles a conjunção carnal apenas espécie do gênero libidinagem Finalizando seu propósito de satisfação da lascívia o agente obriga a vítima a manterse deitada enquanto ele ejacula sobre o seu corpo constituindose o derradeiro ato libidinoso Toda a cena transcorre num único local contra a mesma vítima em menos de uma hora Afastandose a alternatividade das condutas privilegiando a tese da cumulatividade ou dos tipos penais conjuntos constituindo cada conduta um delito distinto temos a prática de sete atos libidinosos compondo o universo de sete estupros em concurso material para os mais exigentes totalizando no mínimo 42 anos de reclusão cuidandose de delitos hediondos Lembremos por fim que estamos exemplificando com a pena mínima Se o magistrado individualizar realmente cada reprimenda a pena pode ultrapassar e muito os 42 anos de reclusão Nem o mais cruel homicídio de uma pessoa atingiria pena tão elevada Se tal medida não for ofensiva à legalidade e à proporcionalidade parecenos ao menos lesão ao bom senso Ademais antes que se possa criticar a pretensa brandura da nova lei relativa à punição do delito de estupro conferindolhe pena de seis a dez anos torna se indispensável registrar a existência do princípio constitucional da individualização da pena Não se deveria debater esse tema valendose unicamente da pena mínima Afinal o agente que atuar contra a vítima obrigandoa à conjunção carnal e a outros atos libidinosos jamais deveria ser apenado com meros seis anos A pena pode ser elevada até o patamar de dez anos dependendo do caso concreto Lembremos ainda que inúmeras outras situações uma vez rompida a tese do tipo misto alternativo poderão vir à tona em outros cenários Aliás a contar do crime de tráfico ilícito de entorpecentes art 33 Lei 113432006 Seus 18 verbos constantes do tipo permitem a realização em lugares diferentes horários diversos mas ainda assim são considerados alternativos Ora por que não os transformar em cumulativos pois são condutas graves e de interesse da sociedade que sejam bem punidas Porque o direito penal é calcado na legalidade e a redação do tipo adotou como o fez o estupro a forma alternativa indicada pela partícula ou Tanto faz uma conduta como duas ou mais pois o delito é único Evidente por certo que a mudança da história do cenário e do período de tempo altera a consequência jurídica da avaliação Se alguém mantiver em cativeiro uma mulher por anos a fio e durante dias seguidos a estuprar cometerá vários estupros provavelmente em continuidade delitiva São vários estupros porque o agente investiu contra a mesma vítima em dias sucessivos mas bem diferenciados na linha do tempo Contudo se em cada um desses dias o agente teve conjunção carnal e praticou beijo lascivo com a vítima não cometeu dois estupros mas um único por dia Essa é a visão do art 213 que não deve comportar tergiversação Outra comparação plausível quando agente se volta contra uma vítima e lhe retira com violência vários pertences pratica um roubo pois o patrimônio foi lesado de uma só vez em ação única Ora do mesmo modo quando o agente obriga uma vítima a praticar dois atos libidinosos com violência de uma só vez comete um único estupro pois a liberdade sexual foi lesada em ação única Sob outro prisma ambos os agentes retornam e o primeiro rouba de novo a vítima no dia seguinte bem como o segundo estupra novamente a vítima no dia posterior surgindo então dois novos crimes outro roubo e outro estupro Podem ser crimes continuados ou não dependendo da análise das condições do art 71 do Código Penal A única argumentação harmônica à ideia de cumulatividade do tipo penal do art 213 seria defender que conjunção carnal não é um ato libidinoso17 Logo o legislador estaria tutelando num único tipo dois bens diferentes Seria o fundamento para se extrair a cumulação pois o agente tendo conjunção carnal e praticando ato libidinoso teria ferido dois objetos distintos embora ambos sob o manto da liberdade sexual Entretanto parecenos impossível tal defesa seja no cenário do direito penal seja no âmbito de qualquer outra ciência A penetração do pênis na cavidade vagínica é somente uma forma de libidinagem leiase ato capaz de provocar prazer sexual Outras penetrações têm o mesmo sentido e produzem o mesmo prazer É verdade que a conjunção carnal pode produzir filhos mas o estupro não é crime contra o casamento nem contra o estado de filiação Cuidase de delito contra a liberdade sexual do indivíduo que pode ter qualquer relacionamento sexual com quem quiser desde que no pleno gozo do seu discernimento e maturidade Qualquer lesão violenta a essa liberdade de que forma for constitui a justa medida para a punição do estuprador A nova redação do art 213 adotou a conhecida fórmula do tipo misto alternativo que em nome da legalidade e em respeito à proporcionalidade garantias constitucionais fundamentais deve ser respeitado A submissão à lei é justamente o escudo protetor do indivíduo caracterizando o Estado Democrático de Direito cuja principal missão é tutelar a dignidade da pessoa humana JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA ESTUPRO CRIME DE CONDUTAS MISTAS ALTERNATIVAS STF Destarte a jurisprudência desta Corte anteriormente ao advento da referida Lei 12015 de 07082009 refutava o reconhecimento da continuidade delitiva nos crimes de estupro e atentado violento ao pudor sob o fundamento de configurarem delitos de espécies distintas entendimento que há de ser revisto ante a inserção dos núcleos definidores do crime de atentado violento ao pudor na descrição típica do crime de estupro passando a configurar delitos da mesma espécie HC 108181RS 1ª T rel Luiz Fux 21082012 vu Comentário do autor os tipos penais em geral podem ser constituídos por uma única conduta um verbo como o homicídio matar alguém ou podem conter várias condutas vários verbos como o estupro Constranger alguém mediante violência ou grave ameaça a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso Quando o tipo possui várias condutas resta saber se elas são alternativas pratica uma ou mais de uma implica um só crime ou cumulativas praticar mais de uma gera mais de um crime Assim que o delito do art 213 foi reescrito absorvendo o art 214 passouse a debater se eram condutas alternativas ou cumulativas Desde o princípio 24 pusemonos ao lado da tese de que seriam condutas alternativas pois nada indicava o contrário Quando as condutas são cumulativas observamse o sujeito o verbo e o objeto depois novamente o sujeito o verbo e o objeto No caso do art 213 o verbo principal constranger conjugase com outras três condutas todas alternativas separadas por ou Enfim essa é a posição praticamente unânime na jurisprudência pátria Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa do mesmo modo que o sujeito passivo A alteração provocada pela Lei 120152009 transformou o delito de estupro em crime comum Há variadas formas de realização e os envolvidos no delito podem ser homemmulher mulherhomem homemhomem mulhermulher enfim qualquer contato libidinoso entre pessoas humanas Assim sendo deixase de falar em crime próprio É importante ressaltar que a cópula pênisvagina caracterizadora da conjunção carnal demanda apenas a existência de homem e mulher mas pouco interessa quem é o sujeito ativo e o passivo A mulher que mediante ameaça obrigue o homem a com ela ter conjunção carnal comete o crime de estupro O fato de ela ser o sujeito ativo não eliminou o fato vale dizer a concreta existência de uma conjunção carnal cópula pênisvagina Há os que duvidam dessa situação alegando ser impossível que a mulher constranja o homem à conjunção carnal Abstraída a posição nitidamente machista em outros países que há muito convivem com o estupro da forma como hoje temos no Código Penal existem vários registros a esse respeito Alguns chegam a mencionar ser crime impossível pois se o homem for ameaçado não seria capaz de obter a ereção necessária para a conjunção carnal Ora há vários tipos de ameaça grave não 25 necessariamente exercida com emprego de armas no local do delito Ademais existem inúmeros medicamentos dispostos a fomentar a ereção masculina na atualidade E por derradeiro quem está ameaçado pode perfeitamente fazer valer a sua lascívia que depende unicamente de comando mental No mais ainda que se possa dizer rara a hipótese está bem distante de ser impossível Além disso qualquer toque lascivo da mulher no corpo do homem valendose de violência ou grave ameaça hoje também é capaz de configurar o estupro independentemente da cópula carnal Quanto ao sujeito passivo devese considerar qualquer pessoa independentemente de suas qualidades honesta ou desonesta recatada ou promíscua virgem ou não casada ou solteira velha ou moça Salientese que nem sempre foi assim O Código Penal de 1830 fazia distinção entre o estupro cometido contra mulher honesta notese que honestidade era requisito essencial para a mulher poder ser vítima do crime e a violência sexual praticada contra prostituta O primeiro tinha pena variável de três a doze anos enquanto o segundo previa pena de um mês a dois anos No Código Penal de 1890 manteve o legislador a discriminação mencionando que o estupro havia de ter como sujeito passivo a mulher honesta ainda que não fosse virgem A pena era de um a seis anos Se fosse mulher pública ou prostituta a pena seria de seis meses a dois anos O Código Penal de 1940 manteve apenas a discriminação no tocante ao homem afastandoo do contexto do estupro mas deixou de considerar a honestidade da mulher A Lei 120152009 igualou homem e mulher desprezando qualquer qualidade especial que possam ter aliás o mínimo que se espera de uma lei justa Elemento subjetivo É o dolo Não existe a forma culposa Há também a presença do elemento subjetivo específico consistente na finalidade de obter a conjunção carnal ou outro ato libidinoso satisfazendo a lascívia18 Aliás tal objetivo é que diferencia o estupro do constrangimento ilegal 26 Na análise do elemento subjetivo vale relembrar o destaque formulado por MESTIERI A crença sincera de que a vítima apresenta oposição ao congresso carnal apenas por recato ou para tornar o jogo do amor mais difícil ou interessante vis haud ingrata deve sempre de ser entendida em favor do agente19 Embora exista a possibilidade de o estupro ocorrer com a finalidade de vingança ou mesmo para humilhar e constranger moralmente a vítima tal situação em nosso entender não elimina o elemento subjetivo específico de satisfação da lascívia até porque nessas situações encontrase a satisfação mórbida do prazer sexual incorporada pelo desejo de vingança ou outros sentimentos correlatos Estímulos sexuais pervertidos podem levar alguém a se valer dessa forma de crime para ferir a vítima inexistindo incompatibilidade entre tal desiderato e a finalidade lasciva do delito do art 213 Conferir o item 11 supra Acrescentese ainda que somente os sexualmente pervertidos utilizam esse meio para a vingança Portanto ilustrando introduzir um objeto no ânus ou na vagina de alguém a pretexto de se vingar não passa de uma perversão apta a gerar prazer sexual ao agente mesmo que intimamente sem exteriorização PATRÍCIA EASTEAL chega a mencionar que o estupro não é um ato sexual É um ato de violência que usa o sexo como arma O estupro é motivado pela agressão e pelo desejo de exercer poder e humilhação20 No mesmo sentido segue o pensamento de MAGALHÃES NORONHA ao dizer que um indivíduo que tendo ódio acirrado a um inimigo e a toda família obriga de revólver em punho a esposa desse à fellatio in ore sexo oral ou tem com o filho menor coito inter femora ainda que nenhum prazer ou volúpia sinta mas antes seja impulsionado pelo ódio cego destituído de qualquer prazer sexual e só tenha em mira vingarse do adversário não terá praticado atos caracteristicamente libidinosos Não nos parece possível a negativa Já se têm registrado casos de estupro de tentativa de estupro e atentado ao pudor sendo o réu impelido pelo ódio21 Particularidades do crime de estupro 261 Estupro de prostituta Certamente pode a pessoa prostituída ser sujeito passivo do delito de estupro mas a prova do ocorrido com a segurança exigida para configurar o crime é muito difícil Afinal se o estupro for cometido mediante o emprego de grave ameaça portanto sem deixar vestígios materiais geralmente o que se tem é a palavra do autor contra a palavra da vítima Muitas vezes dizse ter havido discordância quanto ao preço estabelecido tornandose muito difícil haver condenação afinal na dúvida decidese em favor do réu Nem sempre foi assim NORONHA ensina que houve três fases a primeiro não se punia o estupro de meretriz b depois puniase o estupro contra a prostituta e a mulher honesta lastreandose no ódio ao pecado c finalmente mitigavase a pena do estupro à prostituta Hoje não há diferença entre a meretriz e a mulher honesta mas o autor é contrário a tal posição A meretriz estuprada além da violência que sofreu não sofre qualquer outro dano Sem reputação e sem honra nada tem a temer como consequência do crime A mulher honesta entretanto arrastará por todo o sempre a mancha indelével com que a poluiu o estuprador máxime se for virgem caso que assume em nosso meio proporções de dano irreparável22 Outros tempos estamos vivendo hoje Não mais se menciona na lei a expressão mulher honesta eliminada em 2005 do cenário dos crimes sexuais Logo a prostituta tem exatamente a mesma proteção que qualquer mulher no tocante a ser vitimizada pelo estupro No entanto remanesce a questão por nós levantada linhas atrás O difícil para quem comercializa o corpo é provar o estupro a menos que haja violência real e alguma testemunha Afinal a relação sexual mediante pagamento já corta o ponto relativo ao consentimento inicial diante disso havendo somente grave ameaça a prova do constrangimento tornase complexa nem sempre com resultado positivo para a condenação do agente JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA PROSTITUTA COMO SUJEITO PASSIVO DO ESTUPRO TJSP em juízo a vítima afirmou que é garota de programa e nessa condição entrou no veículo do réu um Pálio prata ou creme não podendo afirmar exatamente então partiram para um motel Aduziu que no caminho o réu declarou que estaria armado e a obrigou à prática de sexo oral Declarou que após isso de maneira violenta puxando seu cabelo obrigoua a ficar na posição de quatro e praticou sexo vaginal partiu com o veículo e ficou dando voltas então a vítima teria lhe perguntado o que mais o agressor desejava então ele mandou que abrisse sua bolsa para ver se tinha dinheiro Consignou que ao ver a perua do jornaleiro puxou sua bolsa e saiu do carro Disse que o réu não pagou pelo programa mas não registrou a ocorrência porque o réu transou com camisinha e não a agrediu Esclareceu que manteve contato com o réu somente nessa data Falou que tanto o sexo oral como o sexo vaginal ocorreram contra a sua vontade tanto pelo local quanto pela agressividade demonstrada pelo acusado Pelo relato da vítima não restou provado o crime de estupro ou de atentado violento ao pudor pois não é possível constatar a partir de que momento a relação passou a ser contra a sua vontade uma vez que afirma ter entrado no carro do réu com o fim de fazer um programa sexual A suposta vítima se limitou a dizer que o ato foi contra sua vontade pelo local e agressividade do réu e logo em seguida afirma que não registrou boletim de ocorrência porque o réu não a agrediu Ao que parece V tinha o hábito de contratar prostitutas e após consumar o ato sexual não efetuava o pagamento Assim várias delas teriam se reunido para registrar a ocorrência Analisando o conjunto probatório produzido nos autos observo que da prova oral colhida não se extrai a necessária certeza da autoria do crime Isso pois o réu negou a prática de estupro e de atentado violento ao pudor revelando que contratou algumas garotas de programa e após consumar o ato sexual não efetuou o pagamento por isso estaria sendo acusado de tais crimes Vejase que em relação a toda e qualquer acusação como ponto de partida temse que o status libertatis é a regra no nosso sistema jurídico cuja inocência devese presumir e a restrição a qualquer direito de uma pessoa entre os quais a liberdade sempre deve ser precedida do devido processo legal este com todas as garantias que lhe são inerentes em particular à vista do contraditório e decisão fundamentada Em outras palavras o acusado é sempre inocente até prova inequívoca em sentido contrário analisada por sentença e após seu trânsito em julgado Apelação Criminal 0366454 4020108260000 1ª C Extraordinária rel Amable Lopez Soto vu Comentário do autor qualquer pessoa pode ser sujeito passivo do crime de estupro inclusive ao garotao de programa que faz da relação sexual uma forma de auferir lucro No entanto o grande problema nesse cenário é a prova Duas pessoas cliente e prostituta dentro de um quarto de hotel ou motel sem violência praticam um ato sexual depois 262 a prostituta diz ter sido estuprada e o cliente nega Como saber quem fala a verdade Como obter prova concreta de veracidade Diante disso negar a possibilidade de estupro é legalmente inviável afirmar ser fácil essa prova por outro lado também é inviável Contase com a sorte em cada caso concreto O cônjuge como sujeito ativo Devese incluir o marido ou a esposa uma vez que o cônjuge não é objeto sexual cada qual possuindo iguais direitos no contexto da sociedade conjugal como lhe assegura a Constituição Federal de 1988 art 226 5º23 Antigamente tinha o homem o direito de subjugar a mulher à conjunção carnal com o emprego de violência ou grave ameaça somente porque o direito civil assegura a ambos o débito conjugal Alegavase exercício regular de direito Comentando os crimes sexuais na década de 1940 NORONHA dizia que as relações sexuais são pertinentes à vida conjugal constituindo direito e dever recíprocos dos que casaram O marido tem o direito à posse sexual da mulher direito ao qual ela não se pode opor Casandose dormindo sob o mesmo teto aceitando a vida em comum a mulher não pode furtarse ao congresso sexual cujo fim mais nobre é a perpetuação da espécie Qualquer violência da parte do marido não constituirá em princípio crime de estupro desde que a razão da esposa para se furtar à união sexual seja um mero capricho ou um fútil motivo podendo entretanto ele responder pelo excesso cometido24 Admite o autor que a mulher se recuse à relação sexual se for anormal sexo anal ou o marido estiver acometido de doença venérea No mesmo caminho CHRYSOLITO DE GUSMÃO reconhecia que as relações sexuais eram um dos deveres do casamento portanto se o marido usasse violência para obter a submissão da esposa ao ato sexual normal poderia ofender a ética matrimonial mas não havia ilícito penal25 No entanto hoje a recusa da mulher à relação sexual não cria o direito de estuprar a esposa mas sim o de exigir se for o caso o término da sociedade conjugal na esfera civil por infração a um dos deveres do casamento26 O que aproxima os cônjuges é o amor ou se quisermos o desejo sexual jamais uma regra jurídica27 Os direitos à incolumidade física e à liberdade sexual estão muito além do simples desejo sexual que um cônjuge possa ter em relação ao outro pois acima da sua condição de parte na relação conjugal prevalece a condição de ser humano possuidor por natural consequência do direito inviolável à vida à liberdade à igualdade e à segurança art 5º caput CF além do que homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações art 5º I CF Infelizmente a mulher sempre foi considerada objeto sexual do homem e por isso o estupro tinha por sujeito passivo somente pessoas do sexo feminino A situação alterouse com a nova redação do art 213 de forma que ambos homem e mulher são protegidos no cenário da liberdade sexual Não se desconhece por certo a dificuldade probatória que advém de um estupro cometido no recanto doméstico inexistindo muitas vezes testemunhas da violência ou da grave ameaça mas também porque a singela alegação da mulher ou do homem de ter sido estupradao peloa maridoesposa pode dar margem a uma vindita de ordem pessoal originária de conflitos familiares Entretanto a complexidade da prova nessas situações jamais poderá servir de pretexto para o Judiciário fechar as portas à mulher violentada pelo marido ou ao marido estuprado pela esposa sob o vetusto argumento de ter havido exercício regular de direito Havia penalistas que sustentavam a possibilidade de a mulher não consentir na relação sexual apenas no caso de ter justo motivo Tal assertiva não se sustenta e vamos além pois ela pode recusarse sempre que quiser Se o marido não suportar tal situação o caminho é a separação judicial mas jamais o estupro O mesmo se diga em relação ao homem quando não quiser a relação sexual Finalizamos com NILO BATISTA A posição predominante pode assim ser sintetizada o marido não pode cometer violência contra a mulher salvo se for para obrigála à conjunção carnal Se isto faz algum sentido é o sentido de que a bestialidade e o desrespeito só 263 264 265 266 encontram guarida no matrimônio28 Dificuldade de prova do estupro cometido pelo cônjuge Admitida a possibilidade de haver estupro por parte do cônjuge afastandose a indevida aplicação do exercício regular de direito devese destacar a imensa dificuldade de produzir prova a esse respeito pois o constrangimento se passa no recôndito do lar normalmente sem testemunhas sendo insuficiente a palavra da vítima contra a palavra da parte agressora Por isso é indispensável que existam provas sólidas a fim de não se justificarem abusos de toda ordem originários de meras brigas domésticas Participação e coautoria Admitemse tanto a participação quanto a coautoria Exemplos a enquanto uma mulher segura outra praticando pois parte do tipo penal o homem mantém com a vítima a conjunção carnal Há coautoria entre a mulher e o homem agressores b quando a mulher instiga um homem a estuprar a vítima há participação Autoria mediata Há ainda a possibilidade de qualquer pessoa ser autora mediata do crime de estupro situação que pode ocorrer por exemplo quando uma mulher convencer um homem doente mental a manter conjunção carnal mediante violência com outra mulher Concurso de pessoas a distância Há possibilidade Para haver concurso de agentes por ocasião da prática de estupro não é exigível que todos estejam no mesmo ambiente constrangendo ao mesmo tempo a vítima bastando que se apresentem no mesmo cenário dando apoio 267 268 um à prática delituosa do outro Conjunção carnal É uma expressão específica dependente de apreciação particularizada que significa a introdução do pênis na vagina Restritivo é o critério pelo qual apenas se admite como conjunção carnal a cópula secundum naturam amplo o compreensivo da cópula normal e da anal e amplíssimo o que engloba o ato sexual e qualquer equivalente do mesmo assim a cópula vaginal a anal e a fellatio in ore29 O critério prevalente no Brasil é o restritivo Tal interpretação advém entre outros motivos do fato de o legislador ter utilizado no mesmo art 213 a expressão outro ato libidinoso dando mostras de que afora a união pênisvagina todas as demais formas de libidinagem estão compreendidas nesse tipo penal Não importa para a configuração do estupro se houve ou não ejaculação por parte do homem e muito menos se o hímen rompeuse no caso da mulher virgem Ato libidinoso e o beijo lascivo É o ato voluptuoso lascivo que tem por finalidade satisfazer o prazer sexual tais como o sexo oral ou anal o toque em partes íntimas a masturbação o beijo lascivo a introdução na vagina dos dedos ou de outros objetos entre outros Quanto ao beijo excluemse os castos furtivos ou brevíssimos tais como os dados na face ou rapidamente nos lábios selinho30 Incluemse os beijos voluptuosos com longa e intensa descarga de libido nas palavras de HUNGRIA dados na boca com a introdução da língua No entanto anota CHRYSOLITO DE GUSMÃO que quanto ao beijo obtido de modo violento a doutrina estrangeira se divide alguns entendendo tratarse de um atentado ao pudor hoje estupro e outros refutando o caráter criminoso Houve época inclusive em que o beijo arrancado à força chegou a provocar a pena de morte fato ocorrido em 1562 na Itália31 269 Consumação Na forma da conjunção carnal não se exige a introdução completa do pênis na vagina bastando que ela seja incompleta Como já se mencionou na nota 12 não se exigem ainda a ejaculação tampouco a satisfação do desejo sexual do agente No tocante aos outros atos libidinosos basta o toque físico eficiente para gerar a lascívia ou o constrangimento efetivo da vítima que se expõe sexualmente ao autor do delito de modo que este busque a obtenção do prazer sexual Entretanto o iter criminis deve ser analisado caso a caso pois existem inúmeras formas de satisfação da lascívia por meio do constrangimento de alguém Para FABIO AGNE FAYET é preferível a consumação independente da forma escolhida pelo agente se conjunção carnal ou ato libidinoso na medida em que o primeiro ato de libidinagem praticado mediante violência ou grave ameaça capaz de constranger a liberdade sexual individual é suficiente para lesionar o bem jurídico tutelado32 JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA A CONTROVERSA TENTATIVA DE ESTUPRO TJRS Com relação à tipicidade do fato é certo que o réu tentou beijar a vítima Pela forma de abordagem concluise que pretendia um beijo lascivo que constitui ato libidinoso diverso da conjunção carnal Iniciou a execução do crime colocando a mão na virilha da garota No entanto o relato da vítima não foi claro se aquele toque foi por si só um ato lascivo ou se apenas o réu colocou a mão em sua perna como mera insinuação constituindo ato preparatório para seu intento principal a obtenção do beijo Assim tenho que o delito foi tentado uma vez que o réu não consumou seu intento por circunstância alheia à sua vontade em razão da fuga da vítima Ap 70016618597 Tramandaí 7ª C rel Sylvio Baptista Neto 05102006 vu STJ A Turma entendeu que no crime de atentado violento ao pudor atualmente estupro a conduta concupiscente evidenciase pelos efetivos e reiterados contatos físicos do agressor com a vítima menor caracterizandose assim crime consumado e não apenas tentativa arts 214 atualmente incorporado ao art 213 pela Lei 120152009 e 14 I e II do CP Precedentes citados REsp 889833RS DJ 29062007 REsp 841810RS DJ 18122006 e REsp 732989AC DJ 07112005 REsp 1048003 RS 5ª T rel Laurita Vaz 1410200833 Comentário do autor a sutil passagem da tentativa de um crime sexual como o estupro para a forma consumada faz parte da complexa estrutura do iter criminis o percurso criminoso Notase pela leitura dos dois acórdãos supra a aceitação da tentativa no primeiro passar a mão na perna e dar um beijo e a consumação no segundo contatos físicos sem especificar quais o que apenas demonstra a dificuldade no caso concreto de saber quando o delito está consumado e quando se deve punir somente a forma tentada Admitimos que em quase três décadas no exercício da magistratura nunca condenamos o estupro na sua modalidade tentada Por vezes é preferível absolver o réu por falta de provas de cometimento de estupro ou até desclassificar a conduta para a contravenção penal de importunação ofensiva 2610 2611 ao pudor Até mesmo para avaliar o que é tentativa e o que é consumação em matéria de atos libidinosos forçados ingressam o senso de cada um e sua percepção dos fatos nesse nível subjetiva Estupro por inseminação artificial Há impossibilidade O tipo penal exige para a sua configuração a conjunção carnal que é a introdução do pênis na cavidade vaginal ou outro ato libidinoso entre agente e vítima Logo se houver inseminação artificial forçada deve o autor responder somente por constrangimento ilegal34 Impotência sexual e estupro A atual figura do estupro contempla a possibilidade de realização do delito por meio da conjunção carnal cópula entre pênis e vagina e outros atos libidinosos atos sexuais aptos a satisfazer a libido Por isso é preciso compreender como se dá a ereção no tocante ao pênis para que se possa concluir algo seguro em relação à impotência sexual masculina Aliás existe ainda a denominada impotência sexual feminina caracterizada pela coitofobia vaginismo e dispareunia No entanto qualquer dessas manifestações representa repulsa da mulher pelo coito seja por dor excessiva seja por fatores psicológicos Entretanto o homem pode forçála à conjunção carnal mediante violência ou grave ameaça Resta a discussão acerca da impotência sexual masculina pois em tese sem ereção não há conjunção carnal possível e sem prazer sexual inexistiria a possibilidade de concretização do estupro Mencionese explicação proposta por DRAUZIO VARELLA sobre o tema Leonardo da Vinci célebre mestre do Renascimento baseado no fato de que acontecem ereções noturnas involuntárias concluiu que o cérebro não controlava a função do pênis que para ele tinha mente própria Ao dissecar cadáveres de pessoas enforcadas da Vinci observou que o pênis endurecia quando se enchia de sangue e descreveu o mecanismo da ereção No que se refere à sua autonomia no entanto ele estava enganado O cérebro tem integração fundamental com o mecanismo da ereção O pênis é enervado por dois grupos de fibras nervosas Uma carrega sinais inibitórios que impedem a ereção a outra sinais excitantes que a facilitam Esses dois sinais integramse na medula localizada no centro da coluna vertebral Para ser mais preciso na parte inferior da coluna Por isso o pênis pode enrijecer sem a participação direta do cérebro praticamente por reflexo nessa região da coluna Entretanto por comunicação estabelecida através de nervos esses sinais entram em contato com a região mais central e profunda do cérebro especialmente ligada às emoções e à memória a qual por sua vez articulase com o chamado cérebro pensante isto é o lobo frontal localizado na frente e na camada mais superficial do cérebro onde se processam o arrazoamento e as tomadas de decisão Esses mecanismos cerebrais totalmente integrados permitem que o cérebro através de circuitos de neurônios provoque sinais inibitórios e excitativos a fim de que o sangue conduzido pelas artérias penetre nos corpos cavernosos e retido dentro deles por compressão promova a ereção Quando o sangue reflui isto é quando volta para a circulação geral o pênis fica flácido e a ereção desaparece Desarranjos nesse mecanismo podem ser a causa das disfunções eréteis Até 10 ou 20 anos atrás pouco se conhecia a respeito da fisiologia sexual masculina e da fisiologia da ereção Nos últimos anos porém extensa variedade de estudos provocou uma revolução nessa área possibilitando melhor entendimento da fisiologia peniana e consequentemente a descoberta de novos métodos cirúrgicos e farmacológicos para o tratamento da impotência35 Em suma a ereção pode ter origem involuntária um mero reflexo advindo da região da coluna tal como ocorre na ereção noturna como pode ser voluntária e nesse caso depende de estímulos cerebrais provocadores de sinais excitativos Afora essa excitação não há possibilidade de haver ereção pois o sangue não será conduzido pelas artérias aos corpos cavernosos do pênis Como primeira conclusão devese manter o elemento subjetivo específico determinante para a ereção como integrante do tipo penal do estupro Ainda que atue por vingança pretendendo o coito para humilhar a vítima há o fator excitante envolvido ainda que perverso ou mórbido No mais o termo impotência pode relacionarse a várias manifestações sexuais masculinas como a falta de desejo de orgasmo ou à ejaculação precoce ou retardada Tratandose de ausência de ereção incapacitando o homem para a cópula denominase disfunção erétil Na maior parte das vezes a disfunção erétil está associada a problemas psicológicos estresse falta de dinheiro ansiedade etc logo pode ser contornada Em menor abrangência existe a disfunção erétil de causa orgânica como a denominada fuga venosa a má circulação do sangue não permite que a ereção se mantenha Diante disso podese afirmar ter a disfunção erétil um aspecto relativo origens psicológicas logo contornável e outro absoluto origem orgânica embora contornável em alguns casos mais complexa e dependente de auxílio médico Para a consumação do delito de estupro na modalidade conjunção carnal tornase preciso que o sujeito consiga a ereção Padecendo de disfunção erétil para melhor enquadramento da conduta no tipo penal do art 213 parecenos depender de um laudo médico a fim de se concluir ser relativa ou absoluta Portanto conforme o caso a conjunção carnal será impossível Ainda assim não se pode dizer tratarse de crime impossível art 17 CP Afinal mesmo que flácido o pênis pode obter contato com a vagina da mulher ou outras partes do corpo O mesmo acontece no âmbito de relações exclusivamente masculinas Somente essa situação já é suficiente para configurar o estupro na modalidade ato libidinoso Afinal sabese que o prazer sexual também é viável sem ereção podendo inclusive haver ejaculação O orgasmo pode ser obtido pelo estímulo cerebral diante de situação excitante independentemente até de contato físico Por isso é viável o estupro sem contato físico ou mesmo com o pênis flácido Há casos de pacientes paraplégicos com lesão na medula que processam no cérebro experiências sexuais anteriores e conseguem atingir o orgasmo sem ereção e sem ejaculação36 Concluindo o estupro da forma como o tipo encontrase redigido pode 2612 2613 configurarse mesmo em caso de pessoa com disfunção erétil desde que se trate da prática de ato libidinoso No mais para haver ereção é preciso estímulo cerebral de excitação o que ratifica o entendimento de ser fundamental a avaliação do elemento subjetivo específico Finalmente atos violentos em matéria sexual como a introdução de objetos na vagina ou no ânus da vítima pouco interessando a finalidade imediata tortura vingança etc advêm certamente da perversão sexual do autor finalidade mediata Não tendo coragem ou ambiente para realizar o ato diretamente valendose do seu corpo satisfaz a sua libido interiormente em nível psicológico podendo até vivenciar um orgasmo mediante tais ações Não se pode ser ingênuo a ponto de supor que existindo milhares de formas violentas para se torturar ou se vingar de alguém o agente escolha justamente aquelas ligadas a atos sexuais para atingir seu intento A sexualidade é por demais complexa dando ensejo a diversas formas de satisfação da libido Violência exercida contra pessoa diversa da vítima É viável para configurar o crime dependendo das circunstâncias do caso concreto Acolhemos o magistério de JOÃO MESTIERI no sentido de que essa espécie de violência exercitada sobre terceira pessoa com o fim de obrigar a vítima à conjunção carnal ou outro ato libidinoso seja válida e eficaz e assim deva ser considerada como elemento do estupro É inegável constituir a ameaça de dano físico ou moral a pessoas especialmente caras terrível arma de constrangimento37 Violência exercida contra coisa Em tese é possível que a situação possa configurarse como grave ameaça Imaginese que o agente do estupro intimide a vítima para que ceda à relação sexual ameaçando destruir coisa que lhe é extremamente cara e relevante Naturalmente dependendo da análise particularizada da situação podese chegar à conclusão de ter havido violência moral logo constrangimento ilegal Não se trata de tutela da coisa destruída mas de elemento constrangedor à pessoa38 2614 Injustiça da ameaça Tem sido posição dominante pouco importar a justiça da ameaça Diz HUNGRIA O agente pode ter a faculdade ou mesmo o dever de ocasionar o mal mas não pode prevalecerse de uma ou outro para obter a posse sexual da vítima contra a vontade desta Não se eximiria à acusação de estupro por exemplo o agente de polícia que anulasse a resistência da vítima sob ameaça de denunciar crime que saiba tenha ela praticado art 66 I da Lei das Contravenções Penais hipótese que muito difere daquela em que a mulher para evitar a denúncia transige amigavelmente de sua própria iniciativa com o ameaçante dispondose à prestação de um favor em troca de outro39 Embora em tese seja possível concordar com tal postura é preciso destacar que a prova desse congresso sexual forçado é das mais difíceis não se podendo em hipótese alguma utilizar presunções para a condenação Não é incomum de fato poder haver transigência à ameaça que teve início com a proposta de relação sexual para evitar uma denúncia Pode ser conveniente à mulher no caso supramencionado manter a cópula de modo a garantir a impunidade do seu crime O simples fato de a proposta ter partido do agente policial não afasta a incidência da pronta concordância da vítima Portanto não se deve exigir nesses casos como diz HUNGRIA que a mulher deva ter a iniciativa da troca de um favor por outro sendo suficiente que ela aquiesça à referida troca Justamente por isso tornase muito difícil provar tal constrangimento à conjunção carnal efetuado por ameaça consistente na prática de um mal justo O mesmo se diga no contexto do ato libidinoso obtido de idêntica maneira Notese a posição oposta de NORONHA a ameaça deve ter por objeto um dano grave e injusto Cremos que ainda ele seja grave se lhe faltar o caráter de injusto de ilegal não haverá ameaça Cita o exemplo de MANCI referindose ao credor que obtendo sentença favorável ameaça a devedora ou a filha do devedor de executar a sentença reduzindoa à miséria se com ele não casar Podese até substituir o casamento pela relação sexual NORONHA avaliando o referido exemplo diz que não 2615 há dúvida que em casos como esse não se pode falar em coação ou constrangimento O que houve foi uma transação vendendose a mulher e recebendo em pagamento a liberalização da dívida Desde que assim nos parece a ameaça não tenha por objeto um mal injusto apesar de indigno e baixo o ato do delinquente ela não existirá no sentido legal40 Sob outro prisma CHRYSOLITO DE GUSMÃO anota deva ser a ameaça um mal sério e grave presente e irreparável mas é de se notar que tudo depende do temperamento da vítima da sua idade pois convém não esquecer a impossibilidade de a respeito da violência moral em geral fixar regras como já fizemos sentir41 Grau de resistência da vítima Ensinam SCARANCE FERNANDES e DUEK MARQUES tratando da mulher como vítima que a tendência contudo é a de não se exigir da ofendida a atitude de mártir ou seja de quem em defesa de sua honra deva arriscar a própria vida só consentindo no ato após ter se esgotado toda a sua capacidade de reação É importante em cada caso concreto avaliar a superioridade de forças do agente apta a configurar o constrangimento através da violência42 com o que concordamos plenamente Tornase importante entretanto verificar se a vítima demonstrou dissenso durante todo o ato sexual Oportuno o alerta de JOÃO MESTIERI O dissenso precisa estar presente durante todo o processo executivo não assim a resistência O principal requisito da resistência é o de ser verdadeira Sua intensidade não precisa ser tal que se deva chamar de heroica ou desesperada43 No mesmo prisma MAGALHÃES NORONHA diz que a lei entretanto não pode exigir que ela vá ao extremo da sua resistência até ao risco da própria vida Seria exigir que ela fosse mártir da sua virtude Ela exige que a resistência da ofendida seja sincera mas não pode impor se prolongue até o instante do desfalecimento ou do trauma psíquico É necessário considerar também que a agressão produz geralmente na vítima medo de um mal maior Uma tímida e fraca donzela em lugar ermo após 2616 debaterse e lugar com o ofensor pode ainda com forças para resistir aterrarse antes a sua disposição e entregarse por temer perder a vida Neste caso ninguém certamente afirmará tratarse de coito lícito e não ter sido ela estuprada44 Cuidandose da vítima com a atual redação do art 213 tanto a mulher quanto o homem não precisam ser heróis para resistirem bravamente colocando em risco a vida ou a integridade física quando obrigados à prática sexual Demandase apenas um dissenso visível e detectável dentro dos limites da razoabilidade Duração do dissenso da vítima Segundo nos parece deve acompanhar todo o desenvolvimento do ato sexual Se houver concordância em alguma fase posterior ao início mas antes do final permitindo concluir que a relação terminou de maneira consentida desfazse a figura criminosa do estupro Por outro lado em consequência lógica do que acabamos de expor se a mulher ou o homem durante o ato sexual inicialmente consentido manifestar a sua discordância quanto à continuidade é de se exigir que a outra parte cesse a sua atuação Se persistir forçando a vítima física ou moralmente permite o surgimento do crime de estupro Em contrário está a posição de MESTIERI tratando à época somente da mulher como vítima O consentimento da mulher durante o ato sexual é irrelevante para o tipo o momento consumativo do delito é o da efetiva penetração Na mesma linha o caso de a mulher consentir na cópula e durante ela por sentir dores muito agudas solicitar sua imediata interrupção Se o agente prossegue no ato sexual não se pode falar em dolo de estupro e nem mesmo na tipicidade objetiva desse crime45 A visão adotada pelo referido autor é oposta à nossa A anuência da mulher no exemplo apresentado é extremamente relevante mormente no contexto do estupro em que há natural dificuldade de se produzir prova acerca da existência ou não de verdadeira resistência em especial quando não há violência física mas somente grave ameaça Por isso se a relação sexual tem início de maneira forçada portanto contra a vontade da mulher é evidente que ela deva manterse em dissenso até o final 2617 lembrese dissenso é diverso de resistência conforme exposto na nota anterior Uma vez que durante o ato sexual termine concordando com a sua prática torna írrita eventual punição do agente Seria evidentemente paradoxal ouvir o depoimento da vítima afirmando ao magistrado por exemplo que a relação sexual foi uma das melhores que já experimentou embora se tenha iniciado a contragosto Ainda assim somente para argumentar haveria condenação do autor por estupro O mesmo vale para o caso de ser vítima o homem Por outro lado respeitada a vontade da mulher ou do homem iniciado o ato sexual desejando que este cesse sua manifestação há de ser acatada A partir do momento em que surge o dissenso ocorrendo insistência por parte do agente emerge o constrangimento ilegal configurador do estupro Em suma a conjunção carnal ou outro ato libidinoso não pode ser equiparada à assinatura de um contrato que se dá de maneira instantânea Há um desenvolvimento em vários atos que se arrastam por algum tempo situação suficiente para avaliar autenticamente a vontade da pessoa potencialmente vítima do crime Concurso com o atentado violento ao pudor Na anterior redação do Código Penal os crimes dos arts 213 e 214 eram considerados de espécies diferentes segundo doutrina e jurisprudência majoritárias de forma que poderia haver concurso material entre as infrações Se o agente exemplificando mantivesse conjunção carnal e em seguida coito anal com a vítima configurados estariam dois crimes hediondos em concurso material O advento da Lei 120152009 unificando o estupro e o atentado violento ao pudor na figura do art 213 faz desaparecer o concurso material entre a conjunção carnal forçada e outro ato libidinoso igualmente forçado contra a mesma vítima no mesmo local e hora O tipo é misto alternativo constituindo crime único a prática de qualquer sequência de atos libidinosos incluindo por óbvio a conjunção carnal No entanto se a conjunção carnal for praticada em um determinado dia e em outra data contra vítima diversa ocorrer um ato libidinoso ambos violentos é de se admitir o crime continuado pois estaríamos diante de dois estupros logo crimes da mesma 2618 espécie Se os delitos foram cometidos antes do advento da Lei 120152009 configurando concurso material entre estupro e atentado violento ao pudor cabe ao juiz da execução penal em face da lei penal benéfica ora existente unificar as penas reconhecendo se presentes os requisitos do art 71 o crime continuado Sobre o pudor citando HAVELOCK ELLIS NORONHA diz que ele nasceu na mulher para evitar o coito violento com o homem quando ainda ela não havia chegado à fase do congresso sexual em época em que a força era a única lei Originouse também o pudor do desejo de ocultar as secreções menstruais para não se tornar repugnante ao homem Foram ainda fatores do pudor o temor do fenômeno sexual celebrado em ritos e cerimônias que depois se tornaram regras de conduta e decoro o desenvolvimento de adornos e da indumentária que o estimulando reprimia e ao mesmo tempo excitava o desejo do homem finalmente o sentimento da mulher ser propriedade deste46 Exame de corpo de delito É prescindível Podese demonstrar a ocorrência do estupro por outras provas inclusive pela palavra da vítima quando convincente e segura É o que ocorre quando o estupro é praticado mediante grave ameaça Porém havendo o emprego de violência contra a pessoa tornase viável a realização do exame pericial Nesse contexto devese lembrar da edição da Lei 137212018 alterando o art 158 do Código de Processo Penal para inserir o parágrafo único nos seguintes termos dar seá prioridade à realização do exame de corpo de delito quando se tratar de crime que envolva I violência doméstica e familiar contra mulher II violência contra criança adolescente idoso ou pessoa com deficiência JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA IMPORTÂNCIA DO EXAME PERICIAL TJCE Ademais ainda que o laudo de exame de corpo de delito fl 48 não tenha constatado ofensa à integridade sexual da vítima convém relembrar que o réu foi condenado por apalpar as partes íntimas da mesma ejaculando em sua presença e não por ter praticado conjunção carnal Assim temse que a ação do acusado não deixa vestígios e por isso tal não seria constatado em exame de corpo de delito Por esta razão a jurisprudência vem entendendo acerca da prescindibilidade do referido exame se o ato libidinoso restar comprovado por outros meios de prova como os depoimentos da própria vítima que detêm elevada eficácia probatória em casos como este Precedentes Além disso ainda que o laudo pericial seja um importante instrumento de convicção do juiz não só desse recurso está munido o magistrado para formar o seu convencimento Ante a existência dos demais elementos probatórios angariados durante todo o decorrer da persecução penal o juiz de instância inferior concluiu sobre a materialidade do crime e a autoria do apelante usando acertadamente o princípio do livre convencimento motivado do juiz Ap 00000936120108060036CE 1ª C Crim rel Mario Parente Teófilo Neto 21072015 vu Comentário do autor o exame de corpo de delito no crime de estupro tem validade relativa e demanda alguns requisitos por exemplo ter havido violência real contra a vítima conjunção carnal e ejaculação dentro da cavidade vaginal Logicamente o mesmo se dá se houver coito anal com ejaculação Entretanto fora dessas hipóteses o estupro pode 2619 2620 caracterizarse de inúmeras outras formas e não há vestígios nem rastro O estupro praticado com emprego de grave ameaça raramente deixa algo concreto para o perito encontrar Além disso existem inúmeros outros atos libidinosos igualmente sem vestígios felação por exemplo Notese no acórdão supra que o estuprador apalpou as partes íntimas da vítima e ejaculou na sua presença É evidente que qualquer exame pericial seria negativo ou inconclusivo Portanto quando o exame é positivo ajuda e muito a formar a convicção do juiz porém sendo negativo hão de ser buscadas outras provas Ausência de lesões à vítima É irrelevante pois o estupro pode ocorrer pelas vias de fato que não deixam marcas visíveis e passíveis de constatação por exame de corpo de delito Além disso pode se dar por meio da grave ameaça que também não deixa vestígios Condenação por estupro baseada na palavra da vítima Existe a possibilidade de condenação mas devem ser considerados todos os aspectos que constituem a personalidade do ofendido seus hábitos seu relacionamento anterior com o agente entre outros fatores Cremos ser fundamental ainda confrontar as declarações prestadas pela parte ofendida com as demais provas existentes nos autos A aceitação isolada da palavra da vítima pode ser tão perigosa em função da certeza exigida para a condenação quanto uma confissão do réu Por isso a cautela se impõe redobrada JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA CONDENAÇÃO COM BASE NA VOZ DA VÍTIMA TJAM Em se tratando de crimes contra a dignidade sexual devido a sua natureza clandestina cometidos em geral às escondidas sem deixar testemunhas presenciais a palavra da ofendida tem especial relevo constituindo base para a sustentação da estrutura probatória devendo a sua versão ser considerada de valor inestimável quando coerente e corroborada com os elementos probatórios contidos nos autos II Consoante análise percuciente verificase que as provas colacionadas aos autos são mais do que suficientes para demonstrar a materialidade e autoria delitiva precipuamente quanto aos depoimentos prestados pela vítima III Recurso conhecido e improvido Ap Crim 0014882 2820138040000AM 2ª C Crim rel Encarnação das Graças Sampaio Salgado 04052015 vu Comentário do autor além de outras esta é uma das questões mais intrincadas no cenário do estupro Esse crime ocorre na maioria das vezes em local privado ou ermo longe das vistas de terceiros Resta a palavra da vítima contra a do acusado Como condenar uma pessoa com base na voz exclusiva da vítima No entanto como desprezar a palavra da ofendida única existente no momento do delito Todo juiz criminal já deve ter enfrentado essa delicada questão Outro crime similar é o roubo embora neste seja 2621 mais fácil encontrar testemunhas Contudo se a vítima é assaltada em lugar ermo resta a sua palavra contra a do agente Têmse utilizado alguns critérios a réu e vítima se conheciam previamente Em que nível de intimidade b a vítima teria algum motivo especial para mentir c onde se deu a agressão sexual Local ermo Havia alguém por perto São exemplos de indagações que auxiliam o julgador a formar a sua convicção Dificilmente alguém acusa uma pessoa que nunca viu na vida de um crime tão grave quanto o estupro Não obstante vinganças pessoais existem entre ex namorados excônjuges excompanheiros Inexiste uma regra É preciso realmente colacionar todos os depoimentos colhidos e ponderar os de maior credibilidade Apoio à vítima de violência sexual Um dos delitos que mais trauma gera à pessoa ofendida é o estupro razão pela qual o Estado precisa assumir uma postura mais atenta e efetiva no tocante a ela Editouse a Lei 128452013 com esse objetivo In verbis Art 1º Os hospitais devem oferecer às vítimas de violência sexual atendimento emergencial integral e multidisciplinar visando ao controle e ao tratamento dos agravos físicos e psíquicos decorrentes de violência sexual e encaminhamento se for o caso aos serviços de assistência social Art 2º Considerase violência sexual para os efeitos desta Lei qualquer forma de atividade sexual não consentida Art 3º O atendimento imediato obrigatório em todos os hospitais integrantes da rede do SUS compreende os seguintes serviços I diagnóstico e tratamento das lesões físicas no aparelho genital e nas demais áreas afetadas II amparo médico psicológico e social imediatos III facilitação do registro da ocorrência e encaminhamento ao órgão de medicina legal e às delegacias especializadas com informações que possam ser úteis à identificação do 2622 agressor e à comprovação da violência sexual IV profilaxia da gravidez V profilaxia das Doenças Sexualmente Transmissíveis DST VI coleta de material para realização do exame de HIV para posterior acompanhamento e terapia VII fornecimento de informações às vítimas sobre os direitos legais e sobre todos os serviços sanitários disponíveis 1º Os serviços de que trata esta Lei são prestados de forma gratuita aos que deles necessitarem 2º No tratamento das lesões caberá ao médico preservar materiais que possam ser coletados no exame médicolegal 3º Cabe ao órgão de medicina legal o exame de DNA para identificação do agressor Declarações de crianças e adolescentes O ideal é buscar o denominado depoimento sem dano quando se ouve a criança por meio de profissionais especializados psicólogos com o acompanhamento do juiz e das partes a distância No entanto nem sempre é viável tal método Quando o magistrado faz a inquirição do menor de 18 anos deve ter a cautela de extrair os fatos de maneira simples e objetiva Por outro lado é sabido que crianças fantasiam e também são facilmente manipuláveis por adultos Tal situação não significa o completo descrédito das declarações infantojuvenis mas a integral credibilidade não é igualmente uma realidade Depende do caso concreto A composição dos fatos conforme as provas colhidas nos autos fará com que o julgador forme o seu convencimento JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA RELEVÂNCIA DAS DECLARAÇÕES DE CRIANÇAS E JOVENS TJMA Depoimentos de vítimas menores de idade não são destituídos de força probante em razão apenas da imaturidade natural dessa condição pueril Cabe ao magistrado sopesar com cautela o aspecto qualitativo das palavras da vítima infante no momento de valorar o conjunto probatório Se o acervo probatório do delito de estupro de vulnerável é composto por declarações firmes e seguras de quatro vítimas todas irmãs corroboradas por outros depoimentos testemunhais inviável acolher o pleito absolutório Ap Crim 0554972014MA 2ª C Crim rel José Luiz Oliveira de Almeida 09042015 vu Comentário do autor o depoimento sem dano mencionado no item 2622 ainda é uma hipótese distante de concretização no Brasil por vários motivos mas o principal falta de estrutura e de profissionais psicólogos Logo a maior parte das declarações de vítimas infantojuvenis é tomada diretamente pelo juiz De qualquer modo de um jeito ou de outro até que ponto crianças e jovens não fantasiam e colocam nas costas de alguém situações irreais Por outro lado os infantes e os adolescentes mais as crianças tendem a falar a verdade e não sabem mentir direito Um adulto pode captar eventuais inverdades Fundados em nossa experiência como juiz criminal e agora como desembargador na área criminal para se julgar um caso de agressão sexual a crianças e jovens é preciso muita cautela e atenção Ler e reler declarações e depoimentos assistir ao vídeo quando colhidos desse modo com atenção aos detalhes Ilustrando certa vez assistindo a um vídeo de depoimento de vítima uma menina com seus 8 anos notava ao fundo a voz da mãe dizendo para ela falar isso ou aquilo contra o réu É uma declaração 27 28 questionável e nem sei a razão de o juiz ter permitido isso Em suma cada caso apresenta suas peculiaridades Credibilidade é a sensação de segurança que a declarante ou a testemunha passa ao julgador É com isso que se procura fazer justiça Há erros judiciários Não duvido que existam muitos Causa de aumento de pena trazida pela Lei dos Crimes Hediondos Não mais subsiste o aumento de metade da pena constante do art 9º da Lei 807290 Na realidade esse artigo faz referência ao art 224 do Código Penal que foi revogado pela Lei 120152009 Eliminada a fonte de referência perde o sentido a aplicação do mencionado art 9º Quando o aumento previsto no art 9º da Lei 807290 tiver sido aplicado a casos anteriores ao advento da Lei 120152009 que eliminou a referência ao art 224 impedindo a concretização do mencionado aumento tornase imperiosa a aplicação retroativa da lei penal benéfica Em outros termos se atualmente como exemplo quem praticar uma extorsão mediante sequestro contra pessoa vulnerável não mais terá o aumento de metade em sua pena é evidente que os condenados anteriormente devem ser beneficiados pela novel lei Cumprese afinal o disposto no art 5º XL da Constituição Federal Estupro e importunação sexual Tratandose de crime hediondo sujeito a uma pena mínima de seis anos não se pode dar uma interpretação muito aberta ao tipo do art 213 Portanto atos ofensivos ao pudor como passar a mão nas pernas ou nos seios da vítima devem ser considerados uma infração penal de menor intensidade Durante vários anos a doutrina nacional sustentou a indispensabilidade de se criar um tipo penal intermediário entre o estupro e a contravenção penal de importunação ofensiva ao pudor art 61 Lei das Contravenções Penais O primeiro é 281 29 210 muito grave com penalidade elevada a segunda muito branda com sanção iníqua Finalmente com a edição da Lei 137182018 emerge o tipo penal intermediário do art 215A titulado como Importunação Sexual Essa mesma Lei revogou a contravenção penal do art 61 supramencionada Comentaremos o novel tipo em tópico próprio Aproveitamento de situação em local apertado ou lotado Tratase do típico evento ocorrido em vagões de trem ou metrô ônibus locais repletos de pessoas em aglomerações onde se nota que o agente passa a mão em genitália alheia ou encostase demais de maneira a lhe dar prazer sexual Inequivocamente é uma situação muito desagradável para a vítima dessa atitude mas não se pode chegar a uma condenação por estupro considerando esse ato como violento É preferível tipificar na importunação ofensiva ao pudor contravenção penal Conforme o caso o abuso é nítido Eis a lacuna existente prevendo um formato de estupro privilegiado Enquanto isso não se der ainda é preferível a contravenção do que partir para um crime hediondo com pena elevada como o estupro Distinção entre estupro e constrangimento ilegal O tipo penal do estupro é considerado complexo em sentido amplo pois é formado pela união do constrangimento ilegal art 146 CP associado à finalidade libidinosa Portanto quando não se prova a referida finalidade resta a aplicação do tipo de reserva o constrangimento ilegal Concurso de crimes no contexto do estupro Em princípio os atos sexuais violentos conjunção carnal ou outro ato libidinoso cometidos contra a mesma vítima no mesmo contexto configuram crime único Há um 211 212 só bem jurídico lesado a liberdade sexual da pessoa ofendida Surge o delito continuado quando se puder detectar a sucessividade das ações no tempo podendo se também captar mais de uma lesão ao bem jurídico tutelado O crime continuado é uma ficção criada em favor do réu buscando uma justa aplicação da pena quando se observa a prática de várias ações separadas no tempo mas com proximidade suficiente para se supor serem umas continuações das outras Pode darse no contexto do estupro O agente estupra uma mulher em determinado dia lesão à sua liberdade sexual retorna na semana seguinte e repete a ação sob outro contexto novamente fere a sua liberdade sexual Podese sustentar o crime continuado Inexiste crime único pois a ação de constranger alguém com violência ou grave ameaça à prática sexual fechouse no tempo por duas vezes distintas Houve dois constrangimentos em datas diversas O crime único demanda um constrangimento cujo objeto final podem ser tanto a conjunção carnal quanto outro ato libidinoso ou ambos O concurso material poderá ser aplicado entre estupros cometidos reiteradamente quando os requisitos do art 71 do CP não estiverem presentes Finalmente o concurso formal somente tem sentido quando no mesmo cenário o agente constrange duas pessoas a lhe satisfazerem a libido ao mesmo tempo Podese debater se houve ou não desígnios autônomos aplicandose a primeira ou a segunda parte do art 71 caput do CP Objetos material e jurídico O objeto material é a pessoa que sofre o constrangimento O objeto jurídico é a liberdade sexual Classificação Tratase de crime comum aquele que não demanda sujeito ativo qualificado ou especial material delito que exige resultado naturalístico consistente no efetivo tolhimento da liberdade sexual da vítima Há quem entenda ser crime de mera conduta com o que não podemos concordar pois o legislador não pune unicamente 213 uma conduta que não possui resultado naturalístico A pessoa violentada pode sofrer lesões de ordem física se houver violência e invariavelmente sofre graves abalos de ordem psíquica constituindo com nitidez um resultado detectável no plano da realidade É ainda delito de forma livre pode ser cometido por meio de qualquer ato libidinoso comissivo constranger implica ação e excepcionalmente comissivo por omissão omissivo impróprio ou seja é a aplicação do art 13 2º do Código Penal instantâneo cujo resultado se dá de maneira instantânea não se prolongando no tempo de dano consumase apenas com efetiva lesão a um bem jurídico tutelado unissubjetivo que pode ser praticado por um só agente plurissubsistente como regra vários atos integram a conduta admite tentativa embora de difícil comprovação47 Crime qualificado pelo resultado lesão grave A Lei 120152009 transferiu do art 223 hoje revogado para os parágrafos do art 213 e do art 217A as figuras denominadas crimes qualificados pelo resultado Alterouse a redação aprimorandoa Anteriormente o art 223 caput mencionava se da violência resulta lesão corporal de natureza grave enquanto o parágrafo único destacava se do fato resulta morte Somente pela diversidade de elementos surgia a discussão se afinal era a violência o fator a desencadear o resultado qualificador ou o fato abrangidas neste tanto a violência quanto a grave ameaça Posições diversas surgiram mas foram sepultadas pela nova redação dada aos parágrafos dos arts 213 e 217A Consta pois o seguinte se da conduta resulta Mais adequada certamente a colocação referente à conduta do agente pois abrange a ação exercida com violência e a praticada com grave ameaça No caso do art 217 A a violência ou grave ameaça é uma presunção oculta atualmente inserida no conceito de vulnerabilidade De todo modo tanto a violência quanto a grave ameaça podem gerar o resultado qualificador lesão grave ou morte O delito qualificado pelo resultado pode ocorrer com dolo na conduta antecedente violência sexual e dolo ou culpa quanto ao resultado qualificador lesão 214 grave Logo são as seguintes hipóteses a lesão grave consumada estupro consumado estupro qualificado pelo resultado lesão grave b lesão grave consumada tentativa de estupro estupro consumado qualificado pelo resultado lesão grave dandose a mesma solução do latrocínio Súmula 610 do STF O crime é hediondo art 1º V da Lei 807290 Aplicação fiel do art 19 do Código Penal dolo e culpa no resultado Cuidando dos delitos qualificados pelo resultado o art 19 menciona que o resultado qualificador deve advir no mínimo por culpa Com isso querse obviamente acolher que também o dolo é elemento subjetivo capaz de permear o resultado mais grave E afastase a aplicação da responsabilidade objetiva ou seja se o resultado agravante advier de caso fortuito sem dolo e sem culpa do agente a ele não será debitado No entanto devese cessar de uma vez por todas a posição doutrinária e jurisprudencial que enxerga no tipo penal do estupro quando ocorre lesão grave ou morte um delito estritamente preterdoloso ou seja deve haver dolo do agente na conduta antecedente estupro e culpa na conduta consequente geradora da lesão grave ou morte Se houver dolo na antecedente e culpa na consequente haverá a quebra do tipo penal em dois outros estupro e lesão grave ou estupro e homicídio Qual a razão científica para que tal medida se implemente Com a devida vênia inexiste Devemse considerar o estupro e suas formas qualificadas pelo resultado nos mesmos termos em que se confere tratamento ao roubo e suas formas qualificadas afinal na essência são idênticas modalidades de crimes compostos por duas fases contendo dois resultados Assim sendo exigemse dolo na conduta antecedente violência ou grave ameaça gerando o constrangimento e dolo ou culpa no tocante ao resultado qualificador lesão grave ou morte Justamente por existirem como possíveis dois resultados constrangimento violento lesão ou morte previu o legislador um crime único com penalidade própria 1º ou 2º do art 213 CP Não está autorizado o juiz a quebrar essa unidade visualizado concurso material estupro homicídio por exemplo em que não existem duas ações completamente distintas Da conduta violenta no cenário sexual advém a morte da vítima Inexiste concurso de delitos mas um crime qualificado pelo resultado Aplicase literalmente o disposto pelo art 19 do Código Penal vale dizer o resultado qualificador deve ocorrer ao menos culposamente E por derradeiro vale frisar que o delito autenticamente preterdoloso na criação da doutrina italiana é aquele que somente pode realizarse com dolo na conduta antecedente e culpa na conduta subsequente Não porque o magistrado assim quer mas pelo fato de ser impossível ocorrer de outra forma Exemplo disso é a lesão corporal seguida de morte Somente existe essa modalidade caso haja dolo quanto à lesão e culpa quanto à morte Afinal se houver dolo quanto à lesão e dolo quanto à morte desaparecerá o tipo penal de lesão corporal e emergirá do tipo penal de homicídio Não é o caso do estupro seguido de lesão grave ou morte Finalizemos com a lição de ESTHER DE FIGUEIREDO FERRAZ à qual aderimos O agente impulsionado pelo desejo de satisfazer sua sexualidade o criminoso sexual para satisfazer sua lascívia pode deixarse possuir pelo animus laedendi ou necandi pode querer pelo menos eventualmente matar ou ferir a vítima quando ela oponha resistência aos seus propósitos libidinosos Resistência cuja duração e intensidade são capazes de leválo a redobrar a intensidade da violência inicial já contida nos atos de estupro e atentado violento ao pudor até que ela atinja os limites da lesão corporal de natureza grave ou a morte As crônicas policiais e judiciárias contêm às centenas ou milhares exemplos de casos em que o sujeito ativo contrariado em seus propósitos lascivos não hesita ante a necessidade ou a eventualidade de ferir ou matar a vítima O que demonstra a possibilidade de coexistirem em boa harmonia o animus laedendi ou necandi de um lado com a vontade de estuprar ou de praticar violentamente atos libidinosos Para que as figuras contempladas nos arts 213 e 214 combinados com o art 223 e seu parágrafo único anteriormente à Lei 120152009 excluíssem o dolo direto ou eventual em relação aos eventos morte e lesão corporal seria necessário pois que o legislador à semelhança do que fez em relação ao 3º do art 129 lesão corporal 215 216 seguida de morte afastasse essa modalidade de elemento subjetivo valendose da fórmula empregada nesse último dispositivo se resulta morte ou lesão corporal de natureza grave e as circunstâncias evidenciam que o agente não quis o resultado nem assumiu o risco de produzilo Não o tendo feito é de se admitir que a lesão à vida ou à integridade pessoal possa assumir nessas hipóteses tanto a forma culposa quanto a dolosa Tanto mais que a própria redação dos dispositivos que definem e apenam essas figuras qualificadas é idêntica à dos artigos que contemplam o crime de latrocínio art 157 3º e ninguém poderá negar em boa doutrina que no latrocínio sejam dolosos os delitos de homicídio ou lesão corporal que acompanham o crime de roubo48 Qualificadora A circunstância de ser a vítima menor de 18 anos e a partícula ou foi mal colocada no 1º do art 213 maior de 14 anos portanto adolescente confere maior ênfase à tutela penal Se houver estupro com violência ou grave ameaça nesses casos a pena será elevada para o patamar de 8 a 12 anos Crime qualificado pelo resultado morte Além das observações constantes dos itens 213 e 214 aplicáveis nessa hipótese convém destacar que o delito pode ser cometido com dolo na conduta antecedente violência sexual e dolo ou culpa quanto ao resultado qualificador morte Portanto afiguramse as seguintes hipóteses a estupro consumado morte consumada estupro consumado com resultado morte b estupro consumado homicídio tentado tentativa de estupro seguido de morte c estupro tentado homicídio tentado tentativa de estupro seguido de morte d estupro tentado homicídio consumado estupro consumado seguido de morte Tecnicamente dáse uma tentativa de estupro seguido de morte pois o delito sexual não atingiu a consumação Entretanto temse entendido possuir a vida humana valor tão superior à liberdade sexual que uma vez atingida fatalmente deve levar à 217 forma consumada do delito qualificado pelo resultado É o que ocorre no cenário do latrocínio cuja base é a Súmula 610 do STF Há crime de latrocínio quando o homicídio se consuma ainda que não realize o agente a subtração de bens da vítima É importante observar que o resultado morte nem sempre é causado pela violência provocada pelo agente para vencer a resistência da vítima ao ato sexual NORONHA narra situações nas quais o coito anal pode provocar a morte Ilustrou com um caso no qual ele mesmo atuou como promotor de justiça em comarca onde exercemos nosso cargo tivemos ocasião de acusar um indivíduo que matou uma mulher introduzindolhe os dedos no ânus produzindolhe uma dilaceração na ampola retal e consequente hemorragia que a vitimou49 Quadroresumo Previsão legal Estupro Art 213 Constranger alguém mediante violência ou grave ameaça a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso Pena reclusão de 6 seis a 10 dez anos 1 Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é menor de 18 dezoito ou maior de 14 catorze anos Pena reclusão de 8 oito a 12 doze anos 2 Se da conduta resulta morte Pena reclusão de 12 doze a 30 trinta anos Sujeito ativo Qualquer pessoa 3 31 Sujeito passivo Qualquer pessoa Objeto material Pessoa que sofre o constrangimento Objeto jurídico Liberdade sexual Elemento subjetivo Dolo elemento subjetivo específico Classificação Comum Material Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite Circunstâncias especiais Qualificadora Resultado qualificador VIOLAÇÃO SEXUAL MEDIANTE FRAUDE Estrutura do tipo penal incriminador Esse delito não encontra precedente na legislação penal brasileira surgindo apenas no Código Penal de 1940 Em nosso entendimento tratase de ilícito penal desnecessário a são raros os casos ofertados aos juízos e tribunais b muitos desses casos poderiam ser resolvidos com perfeita adequação na esfera civil com danos materiais eou morais c não segue o princípio penal da intervenção mínima50 Trata se do art 215 do CP Ter é conseguir alcançar ou obter sendo o objeto a conjunção carnal ou outro ato libidinoso nos termos do art 215 do CP O mecanismo para atingir o resultado pretendido é a fraude utilização do ardil do engodo do engano ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima Quanto a este último mecanismo pode tratarse de qualquer um disposto a conturbar o tirocínio da vítima Naturalmente não se refere o tipo penal a qualquer forma de violência ou grave ameaça51 Ligase o mencionado meio a artifícios semelhantes à fraude Por isso exemplificando a vítima relativamente alcoolizada pode aquiescer à relação sexual sem estar na plenitude do seu raciocínio O tipo é misto alternativo podendo o agente ter conjunção carnal e praticar ato libidinoso contra a mesma vítima no mesmo local e hora para se configurar crime único Conjunção carnal é a cópula vagínica ou seja a introdução do pênis na cavidade vaginal Ato libidinoso é o ato capaz de gerar prazer sexual satisfazendo a lascívia ex coito anal sexo oral beijo lascivo CARMO ANTÔNIO DE SOUZA desembargador do Tribunal de Justiça do Amapá narra o seguinte no exercício da atividade judicial por mais de vinte anos nunca havia me deparado com um caso concreto Contudo recentemente coubeme a relatoria de um fato inusitado a noiva dormia em um dos quartos da casa do noivo e este comunicou a ela que sairia mas voltaria em minutos A noiva sonolenta concordou e voltou a dormir Logo depois acordou com alguém lhe tocando e pensando tratarse do noivo aquiesceu com a relação sexual Em certo momento percebendo a diferença anatômica do corpo que a possuía com o do noivo acendeu a luz Para sua surpresa era um desconhecido que saiu correndo52 311 Com a devida vênia se a noiva estava dormindo e foi possuída cuidase de estupro de vulnerável art 217A 1º CP Se estava sonolenta o mínimo que se imagina é que tivesse noção da pessoa com quem tinha ato libidinoso se não teve esse bom senso sentindose traída parecenos boa causa para uma ação civil por danos morais O contexto penal não nos parece conveniente A pena prevista para este crime é de reclusão de 2 a 6 anos Se o crime for cometido com a finalidade de obter vantagem econômica aplicase também multa art 215 parágrafo único do CP Confusão com o art 217A e cautela na aplicação do art 215 É preciso precaução para não misturar os elementos do tipo previstos no art 217 A com os elementos do art 215 Afinal no cenário do estupro de vulnerável há referência a quem por enfermidade ou deficiência mental não tiver o necessário discernimento para o ato bem como aquele que por qualquer outra causa não possa oferecer resistência São similares os elementos dos dois tipos penais mas é preciso vislumbrar as diferenças existentes a no contexto do art 217A em qualquer das duas hipóteses buscase uma ausência de discernimento para a prática do ato ou uma completa falta de resistência b no art 215 estáse diante de aspectos relativos da livre manifestação ou seja a vítima mesmo enferma ou deficiente tem condições mínimas para perceber o que se passa e manifestar a sua vontade O mesmo se diga acerca da resistência quando esta for relativa inserese a conduta no art 215 mas quando for absoluta utilizase o art 217A Ainda assim tornase necessário agir com cuidado pois há várias pessoas que têm relação sexual em estado de embriaguez não se podendo dizer automaticamente ter havido um crime art 215 ou art 217A É fundamental verificar os fatos antecedentes a tal relação bem como o que houve depois Em outros termos tratandose de pessoas que se conhecem já mantiveram relações noutra data bem como continuam a se comunicar normalmente após o ato sexual não há que falar na figura do art 215 Reservase esse tipo penal para o caso 32 33 34 35 de pessoas estranhas como regra em que uma sóbria leva outra embriagada para a cama mantendo qualquer ato libidinoso do qual a pessoa ofendida não tinha plena capacidade de entender Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa assim como o sujeito passivo A relação mantida com menor de 14 anos configura estupro de vulnerável art 217A mesmo que seja com fraude ou outro mecanismo similar Antes da reforma penal introduzida pelas Leis 111062005 e 120152009 exigiase como sujeito passivo a mulher honesta uma nítida manifestação machista da sociedade da época de edição do Código de 1940 Dizia MAGALHÃES NORONHA ser mulher honesta a mulher honrada a mulher de decoro decência e compostura53 No fundo era aquela que se preservava sexualmente até o casamento Elemento subjetivo É o dolo Não existe a forma culposa Há elemento subjetivo específico consistente em satisfazer a lascívia por meio da conjunção carnal ou do ato libidinoso Objetos material e jurídico O objeto material é a pessoa que sofre a violação O jurídico é a liberdade sexual Classificação Tratase de crime comum aquele que não demanda sujeito ativo qualificado ou especial material delito que exige resultado naturalístico consistente na conjunção carnal ou na prática de ato libidinoso de forma livre pode ser cometido por 36 qualquer meio eleito pelo agente comissivo ter implica ação instantâneo cujo resultado se dá de maneira instantânea não se prolongando no tempo de dano consumase apenas com efetiva lesão a um bem jurídico tutelado unissubjetivo que pode ser praticado por um só agente plurissubsistente como regra vários atos integram a conduta admite tentativa Aplicação da multa Havendo por parte do agente a finalidade de obtenção de vantagem econômica deve o magistrado aplicar também a pena de multa art 215 parágrafo único CP Entretanto parecenos muito rara uma hipótese em que o autor tenha finalidade de lucro no cenário da violação sexual mediante fraude Podese eventualmente imaginar a mulher que deseje engravidar de um milionário motivo pelo qual embriagandoo não completamente termina por manter a relação sexual sem preservativo buscando sem dúvida vantagem econômica ainda que por meio da criança pensão alimentícia ou herança JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA CARACTERIZAÇÃO DA FRAUDE TJRS Réu que oferece carona a vítima e durante o trajeto até a residência desta pega na sua mão passa a mão nas pernas da mesma tenta beijála e propõe relacionamento Fraude não caracterizada A fraude exigida pela lei penal não se resume ao simples abuso de confiança ou ao mero prevalecimento da relação de parentesco existente entre o réu a vítima Para estar caracterizada a fraude deveria o réu ter usado de subterfúgio capaz de convencer a vítima à prática dos atos que pretendia o que não se verifica Sentença 37 reformada Réu absolvido Ap 70041208786 6ª CC rel Cláudio Baldino Maciel 30062011 Comentário do autor o crime do art 215 em nosso entendimento nem mesmo deveria existir resolvendo se problemas similares na esfera civil com a reparação de danos materiais eou morais No entanto existindo o tipo incriminador do referido art 215 é fundamental que a violação sexual mediante fraude seja realmente praticada mediante ardil artifício e logro capaz de iludir a vítima No exemplo dado pelo acórdão supra há uma proposta de relação sexual embora aberta e clara Inexiste nesse caso a fraude conduta de quem age de modo camuflado visando a iludir a vítima potencial Quadroresumo Previsão legal Violação Sexual Mediante Fraude Art 215 Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com alguém mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima Pena reclusão de 2 dois a 6 seis anos Parágrafo único Se o crime é cometido com o fim de obter vantagem econômica aplicase também multa Sujeito ativo Qualquer pessoa 4 41 Sujeito passivo Qualquer pessoa Objeto material Pessoa que sofre a violação Objeto jurídico Liberdade sexual Elemento subjetivo Dolo elemento subjetivo específico Classificação Comum Material Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite Circunstâncias especiais Ampliação do tipo Multa IMPORTUNAÇÃO SEXUAL Estrutura do tipo penal incriminador O tipo penal é constituído pelo verbo principal praticar que significa realizar executar algo ou exercitar em suas formas básicas A realização referese a um ato libidinoso ato voluptuoso lascivo apto à satisfação do prazer sexual Para deixar clara a existência de uma vítima direta e não algo voltado à coletividade como é o caso da prática de ato obsceno art 233 CP inseriuse a expressão contra alguém contra qualquer pessoa humana sem distinção de gênero Mesmo sendo desnecessário ingressouse com elementos pertinentes à ilicitude moldando a expressão sem a sua anuência sem autorização sem consentimento válido E finalizando o tipo penal indica a finalidade específica do ato libidinoso que é praticamente óbvia satisfação da própria lascívia prazer sexual ou de terceiro A redação desse tipo penal igualouse àquela criticada referente ao art 302 do Código de Trânsito Brasileiro praticar homicídio culposo na direção de veículo automotor Ora praticar homicídio em termos mais apurados equivale a matar alguém fórmula esta muito mais compatível com a teoria do tipo pois mais clara ao destinatário da norma Poderia o novo tipo penal ter sido redigido de modo a evidenciar em primeiro lugar a conduta principal e depois o ato praticado para garantila Observese a título de ilustração satisfazer a própria lascívia ou de terceiro praticando ato libidinoso contra alguém A conduta incriminada é a satisfação da lascívia mediante a prática de ato libidinoso Esta última leva àquela subordinase à principal Enfim apesar de defeituoso em nosso entendimento o tipo penal permite a compreensão da conduta a ser punida Qualquer um que realize ato libidinoso com relação a outra pessoa com ou sem contato físico mas visível e identificável satisfazendo seu prazer sexual sem que haja concordância válida das partes envolvidas supondose a anuência de adultos Em cenário sexual pessoas acima de 14 anos podem dar consentimento válido para o contato sexual Por outro lado sem o consentimento inúmeras condutas podem ser inseridas no contexto do novo crime masturbarse na frente de alguém de maneira persecutória ejacular em alguém ou próximo à pessoa de modo que esta se constranja exibir o pênis a alguém de maneira persecutória tirar a roupa diante de alguém igualmente de maneira persecutória entre outros atos envolvendo libidinagem desde que se comprove a finalidade específica de satisfação da 42 43 44 45 lascívia ao mesmo tempo que constranja a liberdade sexual da vítima Afinal quem faz xixi na rua pode até exibir o pênis mas a sua finalidade não tem nenhum liame com prazer sexual O mesmo se diga do ato de tirar a roupa pode ter conotação artística naturista necessária para algo mas sempre desprovida de libidinagem A pena é de reclusão de 1 a 5 anos se não constituir crime mais grave como o estupro Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo é o autor do ato libidinoso logo qualquer pessoa O sujeito passivo é o alvo do ato libidinoso podendo ser qualquer pessoa Lembrese de que cuidandose de menor de 14 anos conforme o caso concreto pode configurarse o estupro de vulnerável nos termos do art 217A Elemento subjetivo É o dolo Existe o elemento subjetivo específico consistente em satisfazer a própria lascívia ou a de terceiro Não há a forma culposa Objetos material e jurídico O objeto material é a pessoa contra a qual o ato libidinoso é dirigido O objeto jurídico é a liberdade sexual Classificação Tratase de crime comum pode ser cometido por qualquer pessoa material delito que exige um resultado naturalístico consistente na efetiva prática do ato libidinoso visível e certo para a vítima acarretandose lesão à sua liberdade sexual de forma livre a libidinagem pode ser realizada de qualquer maneira comissivo tratase de crime de ação conforme evidencia o verbo nuclear do tipo instantâneo 46 o resultado se dá de modo determinado na linha do tempo de dano consumase com a lesão à liberdade sexual de alguém unissubjetivo pode ser cometido por uma só pessoa plurissubsistente a regra é que a prática libidinosa envolva vários atos admite tentativa Quadroresumo Previsão Legal Importunação sexual Art 215A Praticar contra alguém e sem a sua anuência ato libidinoso com o objetivo de satisfazer a própria lascívia ou a de terceiro Pena reclusão de 1 um a 5 cinco anos se o ato não constitui crime mais grave Atentado ao Pudor Mediante Fraude Art 216 Revogado pela Lei 120152009 Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo Qualquer pessoa Objeto material Pessoa a quem o ato libidinoso é dirigido Objeto jurídico Liberdade sexual Elemento subjetivo Dolo elemento subjetivo específico Comum Material Forma livre 5 51 Classificação Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite ASSÉDIO SEXUAL Estrutura do tipo penal incriminador Constranger tem significados variados tolher a liberdade impedir os movimentos cercear forçar vexar oprimir embora prevaleça quando integra tipos penais incriminadores o sentido de forçar alguém a fazer alguma coisa No caso presente no entanto a construção do tipo penal não foi bem feita54 Notase que o verbo constranger exige um complemento Constrangese alguém a alguma coisa Assim no caso do constrangimento ilegal art 146 CP forçase alguém a não fazer o que a lei permite ou a fazer o que ela não manda No contexto do crime sexual previsto no art 213 do Código Penal obrigase pessoa a manter conjunção carnal ou outro ato libidinoso estupro Logo há sentido na construção do tipo penal a ponto de se poder sustentar ser o delito de estupro complexo em sentido amplo isto é aquele que se forma pela junção de um tipo incriminador com outra conduta qualquer O estupro por exemplo é a união do constrangimento ilegal associado à conjunção carnal ou outro ato libidinoso Por isso tratase de um constrangimento ilegal específico voltandose a ofensa à liberdade sexual O tipo penal do art 216A no entanto menciona apenas o verbo constranger sem qualquer complementação dando a entender que está incompleto Afinal a previsão com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual é somente elemento subjetivo específico dizendo respeito à vontade sem qualquer ligação com a conduta retratada pelo constrangimento Queremos crer que a única maneira viável de se compatibilizar essa redação defeituosa com o intuito legislativo ao criar a figura criminosa do assédio sexual é interpretar que se trata de um constrangimento ilegal específico assim como ocorre no delito de estupro com a diferença de que no caso do assédio não há violência ou grave ameaça55 Assim devese entender que a intenção do autor do assédio é forçar a vítima a fazer algo que a lei não manda ou não fazer o que ela permite desde que ligado a vantagens e favores sexuais Quer o agente obter em última análise satisfação da sua libido por isso o favorecimento é sexual de qualquer forma A concessão de vantagem sexual não é por si ilegal mas ao contrário tratase de fruto da liberdade de qualquer pessoa Por isso somente quando o superior força o subordinado a lhe prestar tais favores sem a sua concordância livre e espontânea termina constrangendo a vítima a fazer o que a lei não manda Buscando explicar o tipo ALUÍZIO BEZERRA FILHO menciona que a primeira fase da execução o seu começo pois está dentro do próprio tipo é a proposição indecente na forma de ameaça ou chantagem pois traz consigo alguma retaliação se a pessoa negarse a prestála A integração do delito consubstanciase com a efetiva realização dos fatos projetados de forma positiva ou negativa afetando diretamente o bem jurídico tutelado a liberdade sexual a dignidade e a não discriminação laboral56 Em síntese qualquer conduta opressora tendo por fim obrigar a parte subalterna na relação laborativa à prestação de qualquer favor sexual configura o assédio sexual Aliás melhor teria sido descrever o crime em comento com os significados verdadeiramente pertinentes ao contexto para o qual o delito foi idealizado Assediar significa perseguir com propostas sugerir com insistência ser importuno ao tentar obter algo molestar57 E na mesma obra cuidase do assédio sexual nos seguintes termos Insistência importuna de alguém em posição privilegiada que usa dessa vantagem para obter favores sexuais de um subalterno58 Ora o que se pretendeu atingir foi o superior na relação empregatícia que persegue os funcionários insistentemente com propostas sexuais importunandoos Atingelhes a liberdade sexual em última análise a dignidade sexual Essa deveria pois ter sido a descrição feita no tipo penal incriminador e jamais a utilização inoportuna do verbo constranger que é algo mais sério e vinculado a um objeto certo o que não figurou no art 216A Finalmente acrescentese que o verbo central deve ser conjugado com a figura secundária prevalecerse levar vantagem tirar proveito O constrangimento associase à condição de tirar vantagem de alguém em razão da condição de superior hierárquico ou ascendência no exercício de cargo função ou emprego Quanto à expressão vantagem quer dizer ganho ou proveito favorecimento significa benefício ou agrado Na essência são termos correlatos e teria sido suficiente utilizar apenas um deles na construção do tipo penal pois na prática é impossível diferenciálos com segurança59 O agente do crime deve valerse de sua superioridade perante a vítima O tipo penal lança duas possibilidades superior hierárquico ou ascendência ambas inerentes ao exercício do emprego cargo ou função Superior hierárquico é uma expressão utilizada para designar o funcionário possuidor de maior autoridade na estrutura administrativa pública civil ou militar que possui poder de mando sobre outros Não se admite nesse contexto a relação de subordinação existente na esfera civil Aliás tal interpretação está em consonância com o entendimento dominante a respeito da obediência hierárquica excludente de culpabilidade somente utilizável na esfera do direito público Não se configura o crime de assédio sexual caso os funcionários possuam o mesmo nível tampouco quando o de menor poder de mando assedia o chefe ou superior Ascendência significa superioridade ou preponderância No caso presente refere se ao maior poder de mando que possui um indivíduo na relação de emprego no tocante a outro Ligase ao setor privado podendo tratarse tanto do dono da empresa quanto do gerente ou outro chefe também empregado Não há qualquer possibilidade 511 de haver assédio sexual quando envolver empregados de igual escalão tampouco quando o de menor autoridade assediar o de maior poder de mando Exercício de emprego cargo ou função unese à superioridade hierárquica e à ascendência Emprego é a relação trabalhista estabelecida entre aquele que emprega pagando remuneração pelo serviço prestado e o empregado aquele que presta serviços de natureza não eventual mediante salário e sob ordem do primeiro Refere se nesse caso às relações empregatícias na esfera civil Cargo para os fins deste artigo é o público que significa o posto criado por lei na estrutura hierárquica da Administração Pública com denominação e padrão de vencimentos próprios Função para os fins deste crime é a pública significando o conjunto de atribuições inerentes ao serviço público não correspondentes a um cargo ou emprego60 O crime de assédio sexual somente se aperfeiçoa se o sujeito ativo constranger a vítima sua subordinada por conta de relação de emprego ou estrutura hierárquica da administração valendose do cargo função ou emprego Caso o assédio se realize por exemplo num local de lazer como um clube desvinculado da relação patrão empregado ou superiorsubordinado o tipo penal do art 216A não se concretiza Em igual ótica define LAERTE I MARZAGÃO JR no Direito pátrio a figura do assédio sexual restringese ao constrangimento criminoso manifestado única e tão somente em um contexto laboral por parte do chefe patrão ou superior hierárquico contra o empregado ou subordinado com o objetivo de se auferir vantagem de natureza sexual61 Crítica à figura penal Cremos ser totalmente inadequada e inoportuna a criação do delito de assédio sexual no Brasil Primeiramente devese ressaltar que são poucos os casos noticiados de importunações graves no cenário das relações de trabalho que não foram devidamente solucionados com justiça nas esferas cível e trabalhista ou mesmo administrativa quando se cuidar de funcionário público Em segundo lugar é preciso considerar que para o nascimento de uma nova figura típica incriminadora seria indispensável levar em conta o conceito material de crime isto é o fiel sentimento popular de que uma conduta merecesse ser sancionada com uma pena o que não ocorre Tratase de um delito natimorto sem qualquer utilidade prática o que o tempo irá demonstrar Não se desconhece que o assédio sexual é uma realidade em todo o mundo merecendo punição além de ser nitidamente ilícito antiético e imoral mas não se trata de assunto para o direito penal Historicamente ANDRÉ BOIANI E AZEVEDO narra que o caso Willims v Saxbe deu início ao que doutrinariamente se passou a chamar de assédio sexual quid pro quo ou something for something isto por aquilo assédio por chantagem Salienta o autor que o número de ações por assédio sexual cresceu muito entre 1991 e 1993 abrangendo inclusive a acusação de Anita Hill ao Magistrado da Suprema Corte Americana Clarence Thomas Na sequência o assunto repercutiu na Europa e em 27 de novembro de 1991 a Comissão da União Europeia aprovou uma recomendação relativa à proteção da integridade da mulher e do homem no trabalho reconhecendo a existência do assédio sexual62 Podemos insistir que em vez de descriminalização observamos o fenômeno inverso consistente no surgimento de mais uma figura típica incriminadora desconsiderandose ser o direito penal a ultima ratio ou seja a última cartada do legislador para a punição de condutas verdadeiramente sérias e comprometedoras da tranquilidade social Não é o caso do assédio sexual fruto da importação de normas de outros sistemas legislativos inadequados à realidade brasileira63 BOIANI E AZEVEDO aquiesce em face da imensa dificuldade de se estabelecer um limite seguro entre o assédio sexual ilícito e a normal liberdade de expressão voltada a relacionamentos amorosos ou sexuais64 Enfim melhor teria sido a previsão se fosse o caso de maior rigidez na punição de empregadores e funcionários nos campos civil trabalhista e administrativo do que ter criado outro tipo penal cuja margem de aplicação será diminuta quando não for geradora de erros judiciários consideráveis até mesmo porque a prova de sua existência será extremamente complexa Se para a condenação de estupradores por 52 exemplo já se encontra imensa dificuldade por vezes sendo o juiz levado a acreditar unicamente na palavra da vítima o que dizer do assédio sexual Poderia alguém demitido injustamente vingarse do seu superior denunciandoo à autoridade pela prática de assédio sexual possibilitando o indiciamento e até o processocrime fundado na palavra da parte ofendida Ainda que haja absolvição por insuficiência de provas lastreada a decisão no princípio da prevalência do interesse do réu in dubio pro reo o prejuízo é evidente e o constrangimento gerado também Em suma a solução legislativa para os casos de assédio sexual tipificandoa não foi acertada em nosso entender A pena para quem comete o crime previsto no caput do art 216A do CP é de detenção de 1 a 2 anos Se a vítima é menor de 18 anos a pena será aumentada em até 13 art 216A 2º do CP Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo somente pode ser pessoa que seja superior ou tenha ascendência em relação laborativa sobre o sujeito passivo Este por sua vez só pode ser o subordinado ou empregado de menor escalão Por se tratar de delito sexual é importante mencionar que a figura típica não faz qualquer distinção relativamente ao sexo dos sujeitos envolvidos podendo ser sujeito ativo tanto o homem quanto a mulher o mesmo valendo para o sujeito passivo Pouco importa ainda se o interesse é heterossexual ou homossexual Pessoas de vida libertina como prostitutas podem ser sujeitos passivos do crime embora seja ainda mais difícil comprovar a existência da infração penal Como demonstra LAERTE I MARZAGÃO JR inegável o fato de as mulheres serem as principais vítimas do assédio sexual nos dias de hoje porém importa asseverar que não se identifica no texto legal qualquer restrição ao sexo da vítima para configuração do crime Homens e mulheres podem indistintamente figurar como sujeitos passivos da conduta criminosa praticada por pessoa do sexo oposto ou do mesmo sexo assédio sexual heterossexual ou homossexual65 53 54 55 Elemento subjetivo É o dolo Exigese elemento subjetivo específico consistente no intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual Não há a forma culposa Seriedade da ameaça Embora não se exija no tipo penal que exista uma ameaça grave é preciso considerar que a obtenção de favor sexual do subordinado não deve prescindir de uma ameaça desse tipo capaz de comprometer a tranquilidade da vítima podendo ser de qualquer espécie desemprego ou preterição na promoção por exemplo A fragilidade da ameaça porque inconsistente o gesto do autor ou por conta do tom de gracejo do superior não é capaz de configurar o delito Do contrário qualquer tipo de abordagem estaria vetado coibindose a prática milenar de flerte entre as pessoas motivada por desejos sexuais Não é naturalmente esse o objetivo da norma penal criada Por outro lado havendo a utilização da prática de mal injusto e grave que configuraria o delito do art 147 ameaça está este absorvido pelo assédio sexual pois a ameaça seja de mal injusto ou justo faz parte do tipo penal O crime meio pode ser a ameaça art 147 para atingir o crimefim art 216A Injustiça da ameaça Não é exigida Para a caracterização do delito basta que o agente prevalecendo se de seu poder de mando constranja a vítima por meio de gestos ameaçadores com finalidade de obter favor sexual Se o fizer invocando ameaça justa ex preterir o empregado na próxima promoção o que iria mesmo ocorrer porque outro funcionário mais bem preparado está à sua frente o crime está identicamente concretizado O cerne é infundir temor ao empregado pouco interessando se há justiça ou injustiça na ameaça velada transmitida pelo superior para conseguir favorecimento sexual 56 57 58 581 Objetos material e jurídico O objeto material do crime é a pessoa que sofre o constrangimento O objeto jurídico é a liberdade sexual Outras legislações penais estrangeiras consideram o bem jurídico tutelado a dignidade humana a honestidade a integridade moral entre outros66 Classificação Tratase de crime próprio aquele que só pode ser cometido por sujeito qualificado no caso é o superior hierárquico ou chefe da vítima formal crime que não exige para sua consumação resultado naturalístico consistente em obter o agente o favor sexual almejado Caso consiga o benefício sexual o delito atinge o exaurimento de forma livre aquele que pode ser cometido de qualquer forma eleita pelo agente comissivo o verbo constranger implica ação instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito unissubsistente praticado num único ato ou plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento conforme o caso concreto admite tentativa na forma plurissubsistente embora seja de difícil configuração Particularidades do crime de assédio sexual Relação entre docente e aluno Não configura o delito O tipo penal foi bem claro ao estabelecer que o constrangimento necessita envolver superioridade hierárquica ou ascendência inerentes ao exercício de emprego cargo ou função Ora o aluno não exerce emprego cargo ou função na escola que frequenta de modo que na relação entre professor e aluno embora possa ser considerada de ascendência do primeiro no tocante ao segundo não se trata de vínculo de trabalho Mencionando ser também a posição de CEZAR ROBERTO BITENCOURT ANDRÉ BOIANI E AZEVEDO conclui ser essa 582 583 584 a posição mais coerente apesar de não haver dúvida de que o professor pode assediar sexualmente seus alunos fato que não autoriza suplantarse o princípio da legalidade ou seja não se pode suprir eventuais falhas da lei interpretandoas extensivamente67 Não vemos problema em utilizar a interpretação extensiva no direito penal para beneficiar ou prejudicar o acusado pois não se trata de integração de lacuna como se faz com a analogia mas somente a extração do real significado da norma No entanto na hipótese retratada neste item não se vislumbra campo para a utilização de interpretação extensiva Embora o tipo contenha vários defeitos foi claro ao indicar uma relação hierárquica ou de ascendência no tocante a quem exerce emprego cargo ou função Ora o aluno não se encaixa em nenhuma dessas situações Não há espaço nem mesmo interpretação extensiva Relação entre ministro religioso e fiel Não se configura o crime de assédio sexual pelas mesmas razões já expostas na nota anterior O padre por exemplo não tem relação laborativa caracterizadora de poder de mando estando fora da figura típica Não deveria estar alheio a esse delito pois há possibilidade fática de existir assédio sexual nesse contexto ainda que motivada a subserviência pela fé visto existir o liame de ascendência de um sacerdote sobre outro fiel Relação entre patrão e empregada doméstica Pode configurar o crime pois existe a relação de emprego e há ascendência de um patrão sobre a outra doméstica Paixão do agente pela vítima Não serve para excluir o delito O art 28 I do Código Penal é claro ao dispor que a emoção e a paixão não afastam a responsabilidade penal Assim ainda que o 59 autor do delito esteja realmente apaixonado pela vítima exigindo dela favores sexuais valendose da condição de superior na relação empregatícia o crime está configurado Entretanto pode a paixão justificar uma perseguição mais contundente do superior à vítima sem que isso configure assédio sexual desde que a intenção do agente fique nitidamente demonstrada ou seja não se trata de atingir um mero favorecimento sexual mas uma relação estável e duradoura Faltaria nessa hipótese o elemento subjetivo específico que é a obtenção de vantagem ou favor sexual algo incompatível com a busca de um relacionamento sólido O que é inadmissível no entanto é valerse da condição de superior para exigir um contato sexual a fim de garantir uma proximidade maior com a parte ofendida mesmo que seja para posterior comprometimento sério Em outras palavras se o superior ficar atrás de uma funcionária por exemplo propondolhe namoro ou casamento mas sem ameaçála não há assédio Se propuser em nome do sentimento contato sexual sem qualquer ameaça também não há crime É o que defende ALUÍZIO BEZERRA FILHO a paquera a cantada ou até mesmo a busca por um relacionamento amoroso ou sexual não configura a conduta típica de assédio sexual no ambiente de trabalho O galanteio ou o elogio proporcionadores de elevação da autoestima das pessoas massageando seus egos e contribuindo para o bemestar não caracterizam assédio sexual porquanto não envolvem o uso funcional como instrumento de sua finalidade68 Entretanto se em nome da paixão constranger a vítima a concederlhe favores sexuais certo de que dessa forma conseguirá conquistála termina incidindo na figura do assédio sexual Causas de aumento da pena Aplicamse a esse delito as causas de aumento da pena um quarto até metade previstas no art 226 do Código Penal com alguns reparos Se o crime for cometido por duas ou mais pessoas inciso I não há problema algum Entretanto se for ascendente pai adotivo padrasto irmão tutor ou curador tornase preciso que seja também empregador ou superior hierárquico do filho enteado irmão tutelado ou curatelado 510 Não é possível aplicar a causa de aumento referente a preceptor pois se refere ao professor não abrangido pelo crime de assédio sexual Quanto a ser empregador também não se aplica a causa de aumento pois já faz parte do tipo penal do art 216 A não se prestando ao bis in idem Pode não ser aplicável ainda a circunstância de ter por qualquer outro título autoridade sobre a vítima desde que essa autoridade seja proveniente da relação de superioridade ou ascendência da relação laboral pois característica do tipo básico Veto ao parágrafo único Dizia o dispositivo que incorre na mesma pena quem cometer o crime I prevalecendose de relações domésticas de coabitação ou de hospitalidade II com abuso ou violação de dever inerente a ofício ou ministério A razão do veto embora incompreensível foi a seguinte No tocante ao parágrafo único projetado para o art 216A cumpre observar que a norma que dele consta ao sancionar com a mesma pena do caput o crime de assédio sexual cometido nas situações que descreve implica inegável quebra do sistema punitivo adotado pelo Código Penal e indevido benefício que se institui em favor do agente ativo daquele delito É que o art 226 do Código Penal institui de forma expressa causas especiais de aumento de pena aplicáveis genericamente a todos os crimes contra os costumes dentre as quais constam as situações descritas nos incisos do parágrafo único projetado para o art 216A Assim no caso de o parágrafo único projetado vir a integrar o ordenamento jurídico o assédio sexual praticado nas situações nele previstas não poderia receber o aumento de pena do art 226 hipótese que evidentemente contraria o interesse público em face da maior gravidade daquele delito quando praticado por agente que se prevalece de relações domésticas de coabitação ou de hospitalidade O veto é injustificado pois o art 226 menciona hipóteses perfeitamente compatíveis com as relações domésticas de coabitação ou de hospitalidade Trata do aumento de pena para quem agir em concurso de duas ou mais pessoas ou quando o 511 5111 agente for ascendente pai adotivo padrasto irmão tutor ou curador preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tenha autoridade sobre ela bem como se for casado Ora o assédio sexual tal como previsto no caput ocorre nas relações empregatícias não se referindo a relações domésticas nem de coabitação e muito menos de hospitalidade Tampouco o art 226 se refere a elas Logo ainda que o art 216A tivesse o parágrafo único seria possível aplicar quando compatível o art 226 Talvez tivesse o Poder Executivo fixado as vistas apenas no tocante à relação entre pai e filho que ao mesmo tempo em que pode ser de coabitação ou doméstica também está prevista como causa de aumento no art 226 Do modo como ficou no entanto se o pai assediar sexualmente a filha por exemplo não será punido salvo se constituir outro crime sexual qualquer Causa específica de aumento de pena Voltase à figura do adolescente vítima de assédio sexual no seu ambiente de trabalho Conforme previsão constitucional aptos a exercer atividade laborativa regularmente estão os menores com 16 e 17 anos art 7º XXXIII CF Abrange ainda o aprendiz com 14 e 15 anos No mais se houver assédio em relação a menor de 14 anos ainda que este esteja trabalhando irregularmente configurase estupro de vulnerável ou tentativa dependendo do caso concreto Aumento de até um terço Prevêse o aumento de até um terço o que constitui nítida inovação no cenário da aplicação da pena Entretanto segundo nos parece uma novidade infeliz A fixação dos valores mínimo e máximo para as causas de aumento cabe ao legislador Do contrário o magistrado pode estabelecer o aumento de um dia não deixa de ser quantidade que não ultrapassa um terço na pena o que frustraria a ideia de existência de causa de aumento da pena O erro legislativo parecenos claro Exemplificando o assédio sexual cometido contra menor de 18 anos poderia ser apenado em um ano e um dia de detenção como pena mínima O aumento seria pífio logo desnecessário e inútil JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA SUPERIORIDADE HIERÁRQUICA TJRS Para a configuração do delito de assédio sexual é necessário que o réu tenha se prevalecido de sua superioridade hierárquica para constranger a vítima no intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual Prova insuficiente sobre os elementos constitutivos do tipo Dúvida que diz respeito à tipificação da conduta delituosa Aplicação do princípio do in dubio pro reo Recurso desprovido Absolvição mantida RC 71002102325 Turma Recursal Criminal Rel Laís Ethel Corrêa Pias j 08062009 Comentário do autor a relação de superioridade hierárquica se volta a quem exerce emprego cargo ou função constando expressamente do tipo penal incriminador Portanto é fundamental tenha o agente utilizado essa vantagem de mando sobre a vítima para buscar o atendimento de favores sexuais atos libidinosos capazes de satisfazer a lascívia Assim tornase essencial uma relação empregatícia pública ou privada Serviria uma subordinação de emprego informal Depende das provas amealhadas pois como espelha o próprio acórdão supracitado havendo dúvida é mais indicado absolver o réu 512 Quadroresumo Previsão Legal Assédio Sexual Art 216A Constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual prevalecendose o agente de sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego cargo ou função Pena detenção de 1 um a 2 dois anos Parágrafo único Vetado 2 A pena é aumentada em até um terço se a vítima é menor de 18 dezoito anos Sujeito ativo Pessoa superior ou com ascendência laborativa sobre sujeito passivo Sujeito passivo Subordinado ou empregado de menor escalão Objeto material Pessoa que sofre o constrangimento Objeto jurídico Liberdade sexual Elemento subjetivo Dolo elemento subjetivo específico Classificação Próprio Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Tentativa Admite na forma plurissubsistente RESUMO DO CAPÍTULO Estupro Art 213 Violação sexual mediante fraude Art 215 Importunação sexual Art 215A Assédio sexual Art 216A Sujeito ativo Qualquer pessoa Qualquer pessoa Qualquer pessoa Pessoa superior ou com ascendência laborativa sobre sujeito passivo Sujeito passivo Qualquer pessoa Qualquer pessoa Qualquer pessoa Subordinado ou empregado de menor escalão Objeto material Pessoa que sofre o constrangimento Pessoa que sofre a violação Pessoa a quem o ato libidinoso é dirigido Pessoa que sofre o constrangimento Objeto jurídico Liberdade sexual Liberdade sexual Liberdade sexual Liberdade sexual Elemento subjetivo Dolo elemento subjetivo específico Dolo elemento subjetivo específico Dolo elemento subjetivo específico Dolo elemento subjetivo específico Classificação Comum Material Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Comum Material Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Comum Material Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Próprio Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Tentativa Admite Admite Comum Admite na forma plurissubsistente Circunstâncias especiais Qualificadora Resultado qualificador Ampliação do tipo Multa 6 9 10 13 1 2 3 4 5 7 8 11 12 Comentários ao Código Penal v 8 p 103104 Direito penal v 3 p 112 Comentários ao Código Penal v 8 p 9293 SCARANCE FERNANDES e DUEK MARQUES Estupro Enfoque vitimológico p 269 NUCCI Crimes contra a dignidade sexual p 23 Há outros sistemas penais estrangeiros que continuam a valorar como bem jurídico nos casos de violência sexual a liberdade sexual o pudor individual a liberdade e a honra sexuais entre outros JOSÉ MARÍA PALACIOS MEJÍA Um caso particular de violación impropia en la realidad hondureña In MANUEL JAÉN VALLEJO Dir LUIS REYNA ALFARO Coord Sistemas penales iberoamericanos Libro homenaje al Profesor Dr D Enrique Bacigalupo en su 65 aniversario p 964965 Segundo GUSTAVO EDUARDO ABOSO na Argentina o denominado direito penal sexual tutela os seguintes bens jurídicos a o pudor pessoal e o social b a fidelidade a decência pública e a ordem familiar c a liberdade ou reserva sexual em seu sentido negativo d a autodeterminação sexual e a segurança sexual dos menores e incapazes Derecho penal sexual p 2462 Dos crimes sexuais p 13 Dos crimes sexuais p 29 Como diz NORONHA de todos os delitos carnais é o estupro certamente um dos que mais demonstram a temibilidade do delinquente Crimes contra os costumes p 11 JOÃO MESTIERI Do delito de estupro p 3 No entanto a mulher livre romana estava moralmente obrigada a não ter contato sexual com ninguém antes do matrimônio e não fazêlo durante este a não ser com seu marido Pelo contrário o homem somente se submetia a esta prescrição moral até certo ponto a saber enquanto não devia causar ofensa à honestidade das donzelas nem das esposas de outros homens Mommsen Derecho penal romano p 160 tradução livre NORONHA Crimes contra os costumes p 14 Dos crimes sexuais p 89 E fez bem pois as confusões entre as duas anteriores figuras eram comuns há muito tempo como demonstra CHRYSOLITO DE GUSMÃO a distinção feita entre o 14 17 18 15 16 19 20 21 22 estupro consumado a tentativa de estupro e o atentado ao pudor tem constituído porém um dos escolhos delicados da criminalidade sexual e que tem dado lugar a deploráveis confusões em alguns escritores de nota o que se justifica de certa forma dados os pontos de contato e aproximação dos contornos de uma e outra figura penológica Dos crimes sexuais p 150 Igualmente FABIO AGNE FAYET o crime de estupro com a redação que lhe foi dada pela Lei n 120152009 passou a ser crime de ação múltipla de conduta variável não mais permitindo a possibilidade de concurso material entre o estupro e a prática de atos libidinosos quaisquer no mesmo contexto de ação como bem ocorria na vigência da antiga tipificação O delito de estupro p 116 JOÃO MESTIERI Do delito de estupro p 77 Como defendemos PIERANGELI e CARMO ANTÔNIO DE SOUZA Crimes sexuais p 6 VICENTE GRECO FILHO citado por ALESSANDRA GRECO e JOÃO RASSI escreve Neste momento nacional de violência de todas as formas de preocupação de respeito à dignidade da pessoa humana de combate à pedofilia e violência sexual em especial a reforma empreendida pela lei somente pode ser interpretada com esses componentes Ameaçase contudo uma interpretação que os nega e prestigia a violência sexual compromete a dignidade da criança e da mulher especialmente e mais que tudo afronta o bom senso e o princípio do respeito à proporcionalidade e preventividade do Direito Penal Crimes contra a dignidade sexual p 142 Acompanha o entendimento RICARDO ANTONIO ANDREUCCI Manual de direito penal p 369 Hoje é posição minoritária tanto na doutrina como na jurisprudência É o que FABIO AGNE FAYET denomina de tipo penal de tendência São delitos em que o sujeito expressa um ânimo lúbrico sensual lascivo libidinoso consistindo na finalidade de excitar ou satisfazer o impulso sexual O delito de estupro p 71 O mesmo pensamento expõe MAGALHÃES NORONHA exigindo o dolo específico que é a satisfação da lascívia Crimes contra os costumes p 33 A essas opiniões juntase ALUÍZIO BEZERRA FILHO Crimes sexuais p 27 Do delito de estupro p 92 Voices of Survivors apud SHEILA JEFFREYS The idea of prostitution p 244 Crimes contra os costumes p 81 Crimes contra os costumes p 36 25 26 30 33 35 36 23 24 27 28 29 31 32 34 37 38 39 40 41 42 43 No mesmo sentido FABIO AGNE FAYET O delito de estupro p 53 Crimes contra os costumes p 4344 Dos crimes sexuais p 162 No mesmo sentido VIVEIROS DE CASTRO Os delictos contra a honra da mulher p 124125 No mesmo prisma WALTER PERRON El reciente desarrollo de los delitos sexuales en el derecho pena alemán Delitos contra la libertad sexual p 60 JOÃO MESTIERI Do delito de estupro p 58 Estupro O marido como sujeito ativo Decisões criminais comentadas p 71 JOÃO MESTIERI Do delito de estupro p 59 No mesmo sentido RENATO MARCÃO E PLÍNIO GENTIL Crimes contra a dignidade sexual p 101 Dos crimes sexuais p 161 O delito de estupro p 73 Os acórdãos utilizados para a ilustração são antigos porém é muito raro encontrar julgados de tentativa de estupro justamente pela dificuldade probatória Nessa ótica também a lição de RENÉ ARIEL DOTTI O incesto p 9092 VARELLA Dráuzio GLINA Sidney REIS José Mário Médicos especializados Disponíveis em drauziovarellauolcombrentrevistas2impotenciasexual drauziovarellauolcombrhomem2ejaculacaoprecoce2 Acesso em 27 jul 2018 VARELLA Dráuzio GLINA Sidney REIS José Mário Médicos especializados Disponíveis em drauziovarellauolcombrentrevistas2impotenciasexual drauziovarellauolcombrhomem2ejaculacaoprecoce2 Acesso em 27 jul 2018 Do delito de estupro p 74 JOÃO MESTIERI Do delito de estupro p 75 Comentários ao Código Penal v 8 p 122 Crimes contra os costumes p 32 Dos crimes sexuais p 109 Estupro Enfoque vitimológico p 268 Do delito de estupro p 8283 46 47 48 50 51 54 55 44 45 49 52 53 Crimes contra os costumes p 2627 Do delito de estupro p 93 Crimes contra os costumes p 5556 II violência contra criança adolescente idoso ou pessoa com deficiência Tratandose de ato libidinoso BENTO DE FARIA não admite a possibilidade de haver tentativa Código Penal brasileiro comentado v VI p 26 Igualmente VICENTE SABINO JUNIOR Direito penal v 3 p 868 Os delitos qualificados pelo resultado no regime do Código Penal de 1940 p 89 90 Crimes contra os costumes p 78 Em igual prisma RENATO MELLO JORGE SILVEIRA não parece que o elemento fraude possa em dias atuais justificar a manutenção de algo tão hipotético quanto quem venha a manter relações sexuais por engano com um terceiro imaginando tratarse de um seu parceiro ou marido Crimes sexuais p 364 Entretanto NORONHA traça um paralelo entre a fraude empregada pelo agente e a violência presumida Diz o agente usou de fraude foi porque sabia da oposição da vítima ao ato se lho revelasse e quisesse consumálo com o seu conhecimento e assim faltando a resistência e a oposição da vítima o seu dissenso é presumido Crimes contra os costumes p 98 Crimes sexuais p 31 Crimes contra os costumes p 99 Havia possibilidade de se descrever de maneira mais simples e menos confusa o assédio sexual Ilustrase com o art 220A do CP panamenho quem por motivações sexuais e abusando de sua posição assedie uma pessoa de um ou outro sexo será sancionado com pena de prisão de 1 a 3 anos traduzimos Pode não ser a melhor fórmula mas já é mais clara que o art 216A do nosso CP VIRGINIA ARANGO DURLING Il delito de acoso sexual In MANUEL JAÉN VALLEJO Dir LUIS REYNA ALFARO Coord Sistemas penales iberoamericanos Libro homenaje al Profesor Dr D Enrique Bacigalupo en su 65 aniversario p 979 ANDRÉ BOIANI E AZEVEDO no mesmo sentido narra que o verbo constranger com o sentido de coagir é transitivo direto e indireto ou seja transita direta e indiretamente para o seu complemento Em outras palavras o agente constrange alguém a alguma coisa Assédio sexual Aspectos penais p 89 Na mesma 59 63 66 56 57 58 60 61 62 64 65 67 68 ótica PIERANGELI e CARMO DE SOUZA Crimes sexuais p 3637 Crimes sexuais p 71 Dicionário Houaiss da língua portuguesa p 319 Dicionário Houaiss da língua portuguesa p 319 Com razão ANDRÉ BOIANI E AZEVEDO expressa que melhor seria então que o legislador tivesse utilizado as já consagradas expressões conjunção carnal ou ato libidinoso diverso desta pois embora seja verdade que tais expressões também trazem problemas de interpretação beijo lascivo contemplação lasciva etc já foram estes exaustivamente estudados e solidificados na doutrina e jurisprudência Assédio sexual Aspectos penais p 9697 MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO Direito administrativo p 420421 Assédio sexual e seu tratamento no direito penal p 66 Assédio sexual Aspectos penais p 40 4445 No mesmo prisma parcela considerável da doutrina espanhola critica a tipificação do assédio sexual pois não foi respeitada a intervenção mínima ultima ratio do direito penal como se pode ler nas palavras de ANDRÉS MARTÍNEZ ARRIETA Acoso sexual Delitos contra la libertad sexual p 9697 Assédio sexual Aspectos penais p 48 Assédio sexual p 150151 VIRGINIA ARANGO DURLING El delito de acoso sexual In MANUEL JAÉN VALLEJO Dir LUIS REYNA ALFARO Coord Sistemas penales iberoamericanos Libro homenaje al Profesor Dr D Enrique Bacigalupo en su 65 aniversario p 980981 Assédio sexual Aspectos penais p 109 Crimes sexuais p 77 1 11 ESTUPRO DE VULNERÁVEL Vulnerabilidade Uma das modificações introduzidas pela Lei 120152009 teve por fim eliminar a antiga denominação acerca da presunção de violência e sua classificação valendose de situações fáticas Revogouse o art 224 e criouse o art 217A para consolidar tal alteração que em verdade foi positiva Mencionava o art 224 Presumese a violência se a vítima a não é maior de 14 catorze anos b é alienada ou débil mental e o agente conhecia esta circunstância c não pode por qualquer outra causa oferecer resistência O fulcro da questão era simplesmente demonstrar que tais vítimas enumeradas nas alíneas a b e c não possuíam consentimento válido para ter qualquer tipo de relacionamento sexual conjunção carnal ou outro ato libidinoso A partir dessa premissa estabeleceu o legislador a chamada presunção de violência ou seja se tais pessoas naquelas situações retratadas no art 224 não tinham como aceitar a relação sexual pois incapazes para tanto naturalmente era de se presumir tivessem sido obrigadas ao ato Logo a conduta do agente teria sido violenta ainda que de forma indireta Muita polêmica gerou essa expressão pois em direito penal tornase difícil aceitar qualquer tipo de presunção contra os interesses do réu que é inocente até sentença condenatória definitiva Mesmo assim desde o início da vigência do art 224 do Código Penal de 1940 a doutrina questionou o critério de se inserir na lei uma idade fixa para o consentimento sexual pois o amadurecimento varia de pessoa para pessoa No entanto a maior parte das legislações penais estrangeiras optou por uma idade fixa evitando a apreciação do juiz caso a caso inexistindo tanta variação de decisões O mesmo fez o Brasil elegendo os 14 anos em 1940 E depois repetindo a mesma idade em 2009 como se nada tivesse mudado no comportamento dos jovens de lá para cá A mudança na terminologia configurase adequada retirandose a expressão presunção de violência Emerge o estado de vulnerabilidade e desaparece qualquer tipo de presunção1 São consideradas pessoas vulneráveis despidas de proteção passível de sofrer lesão no campo sexual os menores de 14 anos os enfermos e deficientes mentais quando não tiverem o necessário discernimento para a prática do ato bem como aqueles que por qualquer causa não possam oferecer resistência à prática sexual Independentemente de se falar em violência considera a lei inviável logo proibida a relação sexual mantida com tais vítimas hoje enumeradas no art 217A do Código Penal Não deixa de haver uma presunção nesse caso baseado em certas probabilidades supõese algo E a suposição diz respeito à falta de capacidade para compreender a gravidade da relação sexual É bem verdade que a proteção construída pelo legislador eleva o ato sexual à categoria de ato pernicioso ao menos quando exercido sem consentimento aliás justamente por isso punese severamente o estupro De uma relação sexual podem advir consequências negativas sem dúvida gravidez não desejada transmissão de doenças lesão à honra e à dignidade entre outras Atualmente portanto lidase com um novo conceito introduzido no Código Penal qual seja o da vulnerabilidade Os pontos polêmicos em relação ao novel termo serão explorados em notas específicas 111 12 Crime hediondo Preceitua a Lei 807290 art 1º VI ser o estupro de vulnerável um delito hediondo trazendo por consequência todas as privações impostas pela referida lei dentre as quais o cumprimento da pena inicialmente em regime fechado há decisão do STF proclamando a inconstitucionalidade da obrigatoriedade do início em regime fechado consultar o HC 111840ES a impossibilidade de obtenção de liberdade provisória com fiança o considerável aumento de prazo para a obtenção do livramento condicional bem como para a progressão de regime a impossibilidade de concessão de indulto graça ou anistia entre outros fatores Vulnerabilidade absoluta e vulnerabilidade relativa Ao longo de anos sem haver um consenso definitivo debateram a doutrina e a jurisprudência se a presunção de violência prevista no art 224 do CP revogado pela Lei 120152009 em particular no tocante à pessoa menor de 14 anos seria absoluta não comportando prova em contrário ou relativa comportando prova em contrário Em outros termos poderia haver algum caso concreto em que o menor de 14 anos tivesse a perfeita noção do que significaria a relação sexual de modo que estaria afastada a presunção de violência Muitas decisões de tribunais pátrios mormente quando analisavam situações envolvendo menores de 14 anos já prostituídos terminavam por afastar a presunção de violência absolvendo o réu Seria então uma presunção relativa A modificação introduzida pela Lei 120152009 eliminando a terminologia relativa à presunção de violência e inserindo o conceito de vulnerabilidade parece ter colocado um fim a tal debate apontando para a vulnerabilidade absoluta Entretanto assim não nos soa razoável Somente pelo fato de a lei ter assumido outra roupagem na descrição da presunção de violência passaria a vulnerabilidade a ser considerada absoluta Ter relação sexual com menor de 14 anos seria sempre estupro art 217A A cautela nessa interpretação impõese levandose em consideração o princípio da razoabilidade A Lei 137182018 introduziu o 5º no art 217A As penas previstas no caput e nos 1º 3º e 4º deste artigo aplicamse independentemente do consentimento da vítima ou do fato de ela ter mantido relações sexuais anteriormente ao crime ratifica o entendimento de que a vulnerabilidade é sempre absoluta A inclusão desse parágrafo possui o nítido objetivo de tornar claro o caminho escolhido pelo Parlamento buscando colocar um fim à divergência doutrinária e jurisprudencial no tocante à vulnerabilidade da pessoa menor de 14 anos Elegese a vulnerabilidade absoluta ao deixar nítido que é punível a conjunção carnal ou o ato libidinoso com menor de 14 anos independentemente de seu consentimento ou do fato de ela já ter tido relações sexuais anteriormente ao crime Em primeiro lugar há de se concluir que qualquer pessoa com menos de 14 anos podendo consentir ou não de modo válido leiase mesmo compreendendo o significado e os efeitos de uma relação sexual está proibida por lei de se relacionar sexualmente Descumprido o preceito seu sua parceiroa será punidoa maior de 18 estupro de vulnerável menor de 18 ato infracional similar ao estupro de vulnerável Cai por força de lei a vulnerabilidade relativa de menores de 14 anos Associase a lei ao entendimento esposado pelo Superior Tribunal de Justiça Súmula 593 A segunda parte está enfocando primordialmente a prostituição infantojuvenil afinal a norma penal referese de propósito a relações sexuais no plural pretendendo apontar para a irrelevância da experiência sexual da vítima Essa experiência como regra advém da prostituição O legislador na área penal continua retrógrado e incapaz de acompanhar as mudanças de comportamento reais na sociedade brasileira inclusive no campo da definição de criança ou adolescente Perdemos uma oportunidade ímpar de equiparar os conceitos com o Estatuto da Criança e do Adolescente ou seja criança é a pessoa menor de 12 anos adolescente quem é maior de 12 anos Logo a idade de 14 anos deveria ser eliminada desse cenário A tutela do direito penal no campo dos crimes sexuais deve ser absoluta quando se tratar de criança menor de 12 anos mas deveria ser relativa ao cuidar do adolescente maior de 12 anos É o que demanda a lógica do sistema legislativo se analisado em conjunto A despeito de ter a lei optado pela vulnerabilidade absoluta há em nossa visão uma exceção à regra visto que o Brasil é um país de natureza continental com costumes e valores diferenciados em suas regiões Sabese da existência de casais em união estável com filhos possuindo a mãe seus 12 ou 13 anos por vezes até menos Formouse uma família cuja proteção advém da Constituição Federal não podendo prevalecer a lei ordinária Preceitua o art 226 caput da CF a família base da sociedade tem especial proteção do Estado Para efeito de proteção estatal reconhecese a união estável Além disso é uma entidade familiar toda comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes No art 227 da Constituição conferese particular tutela à criança e ao adolescente garantindolhe entre outros direitos a convivência familiar Podese dizer que a adolescente que tenha tido relação sexual dando à luz um filho deve ser protegida punindose o seu marido imaginese maior de 18 No entanto as tensões entre as normas constitucionais e entre estas e as ordinárias tornamse evidentes Estabelecida a família pela união estável com filhos parecenos inconstitucional retirar o companheiro desse convívio com base em vulnerabilidade absoluta reconhecida em lei ordinária Acima de tudo encontramse a entidade familiar e o direito da criança nascida de conviver com seus pais em ambiente adequado Punir o jovem pai com uma pena mínima de oito anos de reclusão não se coaduna com a tutela da família base da sociedade merecedora da proteção estatal Diante disso a única hipótese na qual se deve privilegiando o texto constitucional em prol da família e da criança nascida absolver o pai da acusação de estupro de vulnerável é esta A supremacia do bem jurídico entidade familiar e a do bem jurídico prioridade de proteção à criança são suficientes para afastar a aplicação do 5º do art 217A Em outro prisma devese analisar o grau de enfermidade ou deficiência mental para verificar se a vulnerabilidade é absoluta ou relativa Considerandoa relativa estáse sinalizando para um discernimento mínimo para a relação sexual desativando o comando existente no art 217A 1º não tiver o necessário discernimento para a prática do ato Ver o tópico 110 infra Finalmente a vulnerabilidade pode ser relativa conforme a causa a gerar o estado de incapacidade de resistência A completa incapacidade torna absoluta a vulnerabilidade a pouca mas existente capacidade de resistir faz nascer a relativa vulnerabilidade Em todas as situações descritas acerca da vulnerabilidade relativa podese desclassificar a infração penal do art 217A para a figura do art 215 E conforme o caso considerar a conduta atípica Ver o item 111 infra Retornando à temática da relação sexual doa menor de 14 anos temos acompanhado julgados condenando jovens namorados geralmente porque a garota já tem relação sexual com o rapaz este com 18 aos e aquela com menos de 14 No entanto existe no Brasil especialmente no interior de Estados menos desenvolvidos o nascimento precoce da atividade sexual até porque também passam a existir os deveres muito cedo E a situação muito mais social do que penal ocorre em países cujo interior apresenta características similares ao nosso país como é o caso de Honduras Palacio Mejía narra que crianças de 9 10 anos já estão ajudando seus pais nos afazeres domésticos e nos trabalhos agrícolas As acomodações são simples e geralmente toda a família reside num só cômodo Muito cedo nasce o desejo de formar um casal e essas crianças se unem para constituir uma família Namoram e unemse com o propósito de viver juntos criar seus filhos até que a morte os separe Veemse com frequência vários desses casais chegar à maturidade e à velhice ainda juntos Completa então que nesse cenário não se pode atribuir nenhuma relevância jurídicopenal Tratase de um comportamento natural para as pessoas da região Ninguém se importa com fatos dessa natureza2 No Brasil conforme o local a situação não é muito diferente Chegase a acompanhar desde artigos até programas feitos pela televisão com enfoque específico a gravidez de meninas de 9 10 11 12 e 13 anos portanto todas abaixo dos 14 Elas não são prostitutas formam família e seus companheiros podem ser igualmente jovens mas há muitos que já ultrapassaram os 18 anos É desumano separar o casal porque se vislumbra tecnicamente a vulnerabilidade absoluta da vítima Estaria o rapaz destinado a cumprir uma pena mínima de reclusão de oito anos classificado como autor de crime hediondo Não se deve jamais virar as costas para a realidade aplicandose o direito mormente o penal de maneira automática Por essas e outras razões preferimos defender a vulnerabilidade relativa em casos excepcionais JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA VULNERABILIDADE RELATIVA OU ABSOLUTA Relativa TJSP Estupro Vítima menor de 14 anos Fato ocorrido em agosto de 2006 Análise sobre a legislação vigente à época dos fatos Violência presumida decorrente da idade Presunção de violência que não é absoluta Menor que à época dos fatos possuía plena consciência sobre assuntos relacionados ao sexo Conhecimento e consentimento da família para manter namoro anterior Quadro probatório que autoriza afastar a presunção absoluta de violência Absolvição Recurso provido voto n 12899 AP 993080358680 16ª C rel Newton Neves 25102011 vu Absoluta STJ A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que a anterior experiência sexual ou o consentimento da vítima menor de 14 quatorze anos são irrelevantes para a configuração do delito de estupro devendo a presunção de violência antes disciplinada no artigo 224 alínea a do Código Penal ser considerada de natureza absoluta HC 224174 5ª T rel Jorge Mussi 18102012 vu Comentário do autor houve um nítido retrocesso no campo do consentimento da vítima quando menor de 14 anos para relações sexuais em face do que havia antes da reforma de 2009 Tratavase anteriormente da chamada presunção de violência Quem tinha menos que 14 anos era presumidamente incapaz de consentir logo qualquer ato libidinoso com essa pessoa era tido por violento logo estupro ou atentado violento ao pudor Hoje unificado o estupro e o atentado violento ao pudor criouse o art 217A do CP apenas dizendo ter qualquer relação sexual com menor de 14 anos pena de reclusão de 8 a 15 anos Assim sendo os tribunais em sua maioria passaram a refutar o que antes se admitia a vulnerabilidade relativa da vítima Por vezes pessoas com 12 ou 13 anos já adolescentes têm perfeito conhecimento do sexo e o praticam nem sempre como profissionais do sexo mas com namorados ou companheiros Hoje tem prevalecido o caráter absoluto da idade menos de 14 é estupro No entanto já tivemos ocasião de absolver um rapaz com 18 que namorava há alguns anos uma garota e aos 13 anos ela engravidou Havia o consentimento das duas famílias para o namoro e sabiam dos atos sexuais No entanto a contragosto de todos foi instaurado inquérito o juiz o condenou a oito anos de reclusão e no Tribunal nós o absolvemos Sem dúvida quando se trata de uma criança abaixo de 12 anos é preciso muito cuidado e como regra há estupro Contudo generalizar a vulnerabilidade absoluta entra em choque com a atual criação dada aos jovens 13 Precedente jurisprudencial sobre presunção de violência Confirase debate no Supremo Tribunal Federal nesse sentido em decisão que se tornou histórica à sua época Voto do Min Marco Aurélio relator O quadro revelase estarrecedor porquanto se constata que menor contando com apenas doze anos levava vida promíscua tudo conduzindo à procedência do que articulado pela defesa sobre a aparência de idade superior aos citados doze anos A presunção de violência prevista no art 224 do Código Penal atualmente revogado pela Lei 120152009 cede à realidade Até porque não há como deixar de reconhecer a modificação de costumes havido de maneira assustadoramente vertiginosa nas últimas décadas mormente na atual quadra Os meios de comunicação de um modo geral e particularmente a televisão são responsáveis pela divulgação maciça de informações não as selecionando sequer de acordo com medianos e saudáveis critérios que pudessem atender às menores exigências de uma sociedade marcada pela dessemelhança Assim é que sendo irrestrito o acesso à mídia não se mostra incomum repararse a precocidade com que as crianças de hoje lidam sem embaraços quaisquer com assuntos concernentes à sexualidade tudo de uma forma espontânea quase natural Tanto não se diria nos idos dos anos 40 época em que exsurgia glorioso e como símbolo da modernidade e liberalismo o nosso vetusto e ainda vigente Código Penal Àquela altura uma pessoa que contasse doze anos de idade era de fato considerada criança e como tal indefesa e despreparada para os sustos da vida Ora passados mais de cinquenta anos e que anos a meu ver correspondem na história da humanidade a algumas dezenas de séculos bem vividos não se há de igualar por absolutamente inconcebível as duas situações Nos nossos dias não há crianças mas moças de doze anos Precocemente amadurecidas a maioria delas já conta com discernimento bastante para reagir ante eventuais adversidades ainda que não possuam escala de valores definida a ponto de vislumbrarem toda a sorte de consequências que lhes podem advir Tal lucidez é que de fato só virá com o tempo ainda que o massacre da massificação da notícia imposto por uma mídia que se pretende onisciente e muitas vezes sabese irresponsável diante do papel social que lhe cumpre leve à precipitação de acontecimentos que só são bemvindos com o tempo esse amigo inseparável da sabedoria Portanto é de se ver que já não socorrem à sociedade os rigores de um Código ultrapassado anacrônico e em algumas passagens até descabido porque não acompanhou a verdadeira revolução comportamental assistida pelos hoje mais idosos Com certeza o conceito de liberdade é tão discrepante daquele de outrora que só seria comparado aos que norteavam antigamente a noção de libertinagem anarquia cinismo e desfaçatez Alfim cabe uma pergunta que de tão óbvia transparece à primeira vista como que desnecessária conquanto ainda não devidamente respondida a sociedade envelhece as leis não Ora enrijecida a legislação que ao invés de obnubilar a evolução dos costumes deveria acompanhála dessa forma protegendoa cabe ao intérprete da lei o papel de arrefecer tanta austeridade flexibilizando sob o ângulo literal o texto normativo tornandoo destarte adequado e oportuno sem o que o argumento da segurança transmudase em sofisma e servirá ao reverso ao despotismo inexorável dos arquiconservadores de plantão nunca a uma sociedade que se quer global ágil e avançada tecnológica social e espiritualmente De qualquer forma o núcleo do tipo é o constrangimento e à medida que a vítima deixou patenteado haver mantido relações sexuais espontaneamente não se tem mesmo à mercê da potencialização da idade como concluir na espécie pela caracterização A presunção não é absoluta cedendo às peculiaridades do caso como são as já apontadas ou seja o fato de a vítima aparentar mais idade levar vida dissoluta saindo altas horas da noite e mantendo relações sexuais com outros rapazes como reconhecido no seu depoimento e era de conhecimento público grifamos E no mesmo caso votou o Min Maurício Correa salientando Sr Presidente a jurisprudência é construída em cada caso concreto e por isso mesmo não estou generalizando este meu entendimento para a incidência a outras hipóteses como precedente erga omnes reservandome evidentemente na análise de novo julgamento de que eventualmente venha a participar para traduzir minha visão quem sabe sob outro ângulo que é aqui restrita a tal quaestio ressalva essa que faço questão de anotar 14 Por outro lado destacou o Min Carlos Velloso O que deve ser considerado é que uma menina de doze anos não possui suficiente capacidade para consentir livremente na prática do coito É que uma menina de 12 anos já se tornando mulher o instinto sexual tomando conta de seu corpo cede com mais facilidade aos apelos amorosos É precária a sua resistência natural mesmo a sua insegurança dado que não tem ela ainda condições de avaliar as consequências do ato O instinto sexual tende a prevalecer Por isso a lei institui em seu favor a presunção de que foi levada à consumação do ato sexual mediante violência Código Penal art 224 a atualmente revogado pela Lei 120152009 A afirmativa no sentido de que a menor era leviana não me parece suficiente para retirarlhe a proteção da lei penal Leviana talvez o seja porque imatura não tem ainda condições de discernir livremente Uma menina de doze anos está indiscutivelmente em formação não sabe ainda querer O paciente é que com vinte e quatro anos de idade deveria ter pensado duas vezes antes de realizar o coito de induzila ao coito Ao que leio das declarações foi ela induzida levada à consumação do ato sexual mediante beijos abraços e outras carícias Diz ela ainda está nas declarações que li para os eminentes Ministros que não tem medo de pegar AIDS e que depois veio a se relacionar com outro homem Quem presta tais declarações não é capaz de decidir é uma imatura Na verdade uma jovem de 12 anos não é ainda uma mulher não sabe discernir a respeito dos seus instintos sexuais Essa imaturidade que impede a compreensão do exato sentido do ato revelase justamente nas declarações que foram prestadas em que a meninamoça se preocupa em parecer mulher de vida livre Isto decorre da imaturidade Fosse ela mulher feita pudesse ela discernir como adulta e suas declarações seriam outras ela tentaria se defender parecer moça austera circunspecta STF HC 73662MG 2ª T rel Marco Aurélio 21051996 votos favoráveis à presunção relativa e à absolvição do paciente Marco Aurélio Francisco Rezek e Maurício Correa contrários Carlos Velloso e Néri da Silveira O habeas corpus foi concedido em favor do agente Estrutura do tipo penal incriminador 141 Ter alcançar conseguir obter algo é o verbo nuclear cujo objeto pode ser a conjunção carnal cópula entre pênis e vagina ou outro ato libidinoso ato passível de gerar prazer sexual satisfazendo a lascívia A pessoa com a qual o agente pretende ter a relação sexual é o vulnerável No caput mencionase o menor de 14 anos Entretanto no 1º estão enumerados os outros enfermos e doentes mentais e privados de resistência O tipo nos mesmos moldes do estupro previsto no art 213 é misto alternativo O agente pode ter conjunção carnal e praticar outro ato libidinoso contra a mesma vítima no mesmo local e hora para responder por um só delito Notese que o relacionamento sexual pode ser obtido de forma violenta ou não violenta pois irrelevante O tipo penal enfoca a vítima como critério de tutela jurídicopenal O art 213 do CP quando há violência real deve ser utilizado exclusivamente para os não vulneráveis ou quando houver dúvida sobre a vulnerabilidade e houver incidência de violência A pena para quem comete o crime previsto no caput do art 217A do CP é de reclusão de 8 a 15 anos Caso a conjunção carnal ou outro ato libidinoso for praticado com menor de 14 anos que por enfermidade ou deficiência mental não tem o necessário discernimento para a prática do ato ou que por qualquer outra causa não pode oferecer resistência a pena para o autor do crime também será de reclusão de 8 a 15 anos art 217A 1º do CP Se da conduta resultar lesão corporal de natureza grave a pena será de reclusão de 10 a 20 anos art 217A 3º do CP Por fim se da conduta resultar morte a pena será de reclusão de 12 a 30 anos art 217A 4º do CP Erro de tipo Além do debate acerca da vulnerabilidade se absoluta ou relativa é preciso considerar a hipótese de ocorrência do erro de tipo Muitas pessoas embora menores de 14 anos podem aparentar a terceiros já ter atingido a referida idade Há as que possuem um corpo físico avantajado ou se maquiam em excesso outras pelas suas atitudes ex prostituição de longa data parecem ter mais idade do que realmente têm enfim a confusão com o elemento do tipo menor de 14 anos pode eliminar o dolo não se pune a título de culpa JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA ERRO QUANTO A ELEMENTO ESSENCIAL DO TIPO TJRJ podese admitir o erro de tipo com a consequente exclusão do dolo de acordo com o artigo 20 do Código Penal quando a prova indicar que o agente desconhecia a real idade da vítima como no caso em tela pois o apelante estava em erro com relação a esta elementar do crime o que possibilita excepcionalmente a sua absolvição Noutras palavras se não indemonstrado o elemento subjetivo do tipo em questão o dolo de atuar com a vontade livre e consciente na prática das condutas incriminadoras com menor de 14 anos por desconhecer o agente essa circunstância caberá sua absolvição Somese ainda o fato de a dita ofendida contar na época com 13 anos e 11 meses ou seja quase 14 anos de idade aliado a um comportamento incompatível com a sua menoridade sem que se despreze a existência entre as partes de um envolvimento amoroso isento de constrangimento violência ou agressão física de modo a autorizar a conclusão de ser desproporcional a condenação do apelante não sendo por demais dizer que de acordo com a prova dos autos a menor não enfrentou nenhum problema psíquicosocial 142 decorrente das consentidas práticas sexuais Ap 0000635 7120118190072 RJ 5ª C Crim rel Denise Vaccari Machado Paes 25062015 Comentário do autor fugindo da questão relativa a ser considerada relativa ou absoluta a vulnerabilidade da vítima é preciso levar em conta a ocorrência do erro de tipo previsto no art 20 do Código Penal Constitui elemento fundamental do tipo básico do estupro de vulnerável art 217A a idade de menos de 14 anos Ora muitos jovens podem aparentar outra idade superior a 14 anos pelo físico avantajado modo de se comportar a maquiagem nas mulheres é um fator de elevação da idade na aparência carteira de identidade falsificada etc Seja no campo profissional prostituição seja no pessoal o agente que com aquelea jovem tem qualquer relacionamento sexual pode têlo praticado sem dolo pois é o conteúdo do art 20 O erro sobre um dos elementos fundamentais do tipo incriminador afasta o dolo e permite a punição por culpa quando houver o tipo culposo Não há a forma culposa no estupro de vulnerável Por isso enganarse quanto à idade provoca o surgimento do erro do tipo que determina a absolvição do réu União estável da ofendida com o agressor A família formada por vezes com a presença de filhos nascidos dessa relação merece proteção constitucional acima da lei ordinária Diante disso se o casal se une não vemos nenhum sentido em processar o companheiro pela prática de estupro de vulnerável lançandoo ao cárcere por no mínimo oito anos Sem dúvida não se está defendendo a união entre um maior e uma criança mas entre um rapaz e uma adolescente Ao menos nesses casos é preciso que os juízes considerem relativa a vulnerabilidade atestando a atipicidade do fato JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA FORMAÇÃO DE FAMÍLIA COM MENOR DE 14 ANOS TJAC O error aetatis evidencia a ausência do dolo necessário à configuração do delito de estupro de vulnerável ocasionando consequentemente o reconhecimento da atipicidade do fato eis que ausente ameaça ou violência e presente o consentimento da menor 3 Não se mostra plausível a manutenção da condenação do apelante por crime de estupro de vulnerável quando comprovada a convivência da ofendida com o denunciado em união estável notadamente considerando a importância da família que segundo a própria Constituição Federal em seu art 226 tem especial proteção do Estado 4 Recurso provido Ap 05004123520118010081AC C Crim rel Francisco Djalma 19032015 vu Comentário do autor certa vez assistimos a um documentário num dos canais de TV aberta mostrando vários casais formados por garotas e meninas 9 10 11 12 13 anos com rapazes de idade variada 15 16 17 e maiores de 18 que já tinham filhos e toda a vida familiar formada Esse 143 fenômeno mais frequente no Norte e no Nordeste do nosso país é também extremamente comum em outros países pobres da América Latina O que fazer Quebrar a harmonia familiar prender o rapaz alguns menores internados em casas especiais Qual é a justiça nisso Cumprir a lei dirão muitos Entretanto a realidade é diversa do que imaginou o legislador acomodado em Brasília no seu gabinete distante do mundo real Não teríamos consciência para consertar um erro causando outro muito pior Por isso consideramos correta a decisão do acórdão supra Pedofilia Embora existam autores a definir a pedofilia como um simples amor por crianças na prática é completamente diferente No âmbito da medicina legal é a excitação e prazer sexuais obtidos através do contato sexual com criança Em relação à pedofilia o diagnóstico inclui a identificação no agente dos seguintes critérios a ao longo de um período mínimo de 6 meses deve ter fantasias sexualmente excitantes recorrentes e intensas impulsos sexuais ou comportamentos envolvendo atividade sexual com uma ou mais de uma criança prépúbere geralmente com 13 anos ou menos b as fantasias impulsos sexuais ou comportamentos devem causar sofrimento clinicamente significativo ou prejuízo no funcionamento social ou ocupacional ou em outras áreas importantes da vida do indivíduo c o indivíduo deve ter no mínimo 16 anos e ser pelo menos 5 anos mais velho que a criança ou crianças no Critério A Não incluir neste diagnóstico o indivíduo no final da adolescência envolvido em um relacionamento sexual contínuo com uma criança com 12 ou 13 anos3 Lúcia Williams afirma que a pedofilia se insere no quadro das parafilias constituindo um transtorno sexual composto por anseios fantasias ou comportamentos 15 16 17 sexuais recorrentes e intensos envolvendo objetos atividades ou situações incomuns ou bizarras aptas a provocar sofrimento significativo ou dificuldades sociais na vida do indivíduo Ilustrando as parafilias envolvem o exibicionismo expor genitais a um estranho fetichismo usar objetos inanimados para atos sexuais frotteurismo tocar e esfregarse em pessoa sem o seu consentimento masoquismo sexual sentir dor ou ser humilhado na relação sexual sadismo sexual sentir excitação sexual ao impor humilhação ou dor a terceiro travestismo fetichista homens que se vestem de mulher para sentir prazer sexual voyeurismo observar atos sexuais ou nudez alheia necrofilia atração sexual por cadáver zoofilia atração sexual por animais e outras parafilias sem especificação4 Os transtornos sexuais em geral como os supracitados não constituem doenças mentais capazes de gerar a inimputabilidade com aplicação de medida de segurança em lugar da pena São passíveis de tratamento psicológico desde que a pessoa afetada se disponha a tanto Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo deve ser pessoa vulnerável Elemento subjetivo É o dolo Não existe a figura culposa Exigese o elemento subjetivo específico consistente em buscar a satisfação da lascívia Objetos material e jurídico O objeto material é a pessoa vulnerável O objeto jurídico é a liberdade sexual 18 19 Classificação Tratase de crime comum aquele que não demanda sujeito ativo qualificado ou especial material delito que exige resultado naturalístico consistente no efetivo tolhimento da liberdade sexual da vítima Há quem entenda ser crime de mera conduta com o que não podemos concordar pois o legislador não pune unicamente uma conduta que não possui resultado naturalístico A pessoa violentada pode sofrer lesões de ordem física se houver violência e invariavelmente passa por graves abalos de ordem psíquica constituindo com nitidez um resultado detectável no plano da realidade É ainda delito de forma livre pode ser cometido por meio de qualquer ato libidinoso comissivo constranger implica ação instantâneo cujo resultado se dá de maneira instantânea não se prolongando no tempo de dano consumase apenas com efetiva lesão a um bem jurídico tutelado unissubjetivo que pode ser praticado por um só agente plurissubsistente como regra vários atos integram a conduta admite tentativa embora de difícil comprovação Outras pessoas vulneráveis Além do menor de 14 anos constante do caput enumera o art 217A 1º outras situações de vulnerabilidade O enfermo ou doente mental e aquele que não pode oferecer resistência também não possuem consentimento válido para a relação sexual Por tal motivo presumese tenha havido coerção Esse é o motivo da criminalização por estupro Entretanto há de se analisar o grau da vulnerabilidade se absoluta ou relativa Não se pode olvidar nesse contexto que pessoas enfermas ou doentes mentais com base no princípio da dignidade da pessoa humana têm direito quando possível à vida sexual saudável Sentem necessidade e desejo e podem manter relacionamentos estáveis inclusive conforme o caso Por outro lado a incapacidade de oferecer resistência igualmente merece avaliação ponderada do magistrado Afinal há aquele que se coloca em posição de risco sabendo das possíveis consequências de modo que advindo um ato libidinoso qualquer não pode depois alegar estupro Ex pessoa embriagase voluntariamente e decide participar de orgia sexual envolvendo vários indivíduos Ora havendo relação sexual por mais alcoolizado que esteja tinha plena noção do que iria enfrentar Essa incapacidade de resistência em nosso entendimento deve ser vista com reserva e considerada relativa A prova produzida pelo réu de que a vítima tinha perfeita ciência de que haveria um bacanal e que ela mesma estava se embriagando para isso faz com que se afaste a vulnerabilidade Ademais se o agente quando se embriaga voluntariamente responde pelo crime art 28 II CP o mesmo critério deve ser aplicado à vítima conferindolhe responsabilidade pelo que faz no estado de embriaguez desejada Na jurisprudência confirase julgado interessante analisando a questão da ingestão de bebida alcoólica TJAM No mérito o apelante requer a reforma da sentença que absolveu os acusados Alex Leandro da Silva Rodrigues Edney Brito Pascoa e Raidney Reumano Santos da Silva do delito previsto no art 217A 1º do Código Penal 3 No presente caso a vulnerabilidade da vítima seria em decorrência do seu estado de embriaguez causada segundo a denúncia pela ingestão de bebida alcoólica oferecida pelos acusados Nesse aspecto vale salientar que as provas produzidas durante a ação penal demonstram de forma evidente que a vítima ingeriu bebida com teor alcoólico por livre e espontânea vontade Chegase a essa conclusão pela análise dos depoimentos da própria vítima e das testemunhas Ismael da Silva Lima e José Carlos Araújo da Silva 4 Não há nos autos provas de que a vítima não tinha condições de manifestar vontade sobre a prática de atos sexuais com os acusados o que gera dúvida insuperável a respeito da culpabilidade dos réus 5 É cediço que em crimes dessa natureza o depoimento da vítima tem especial relevância probatória sobretudo quando corroborado por outros elementos de prova No caso sub exame a vítima ofereceu declarações distintas apresentando relevantes contradições que enfraquecem seus depoimentos e não podem prevalecer diante da presunção de inocência 6 Assim sendo imprescindível a aplicação do princípio in dubio pro reo no qual a dúvida milita em favor do réu devendo ser mantida a absolvição dos acusados 7 Recurso conhecido e não provido Sala de sessões do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Amazonas em Manaus Ap Crim 110 111 00091702320148040000AM 1ª C Crim rel Jorge Manoel Lopes Lins 20072015 Conflito aparente de normas Desde a reforma introduzida pela Lei 120152009 ao Capítulo II que cuida dos crimes sexuais contra vulnerável temse apontado na redação do 1º do art 217A um avanço em face do que constava na antiga letra do art 224 b do CP O progresso se deu pelo fato de se ter realizado o reconhecimento de que a pessoa com enfermidade ou deficiência mental não pode ser privada de modo absoluto do relacionamento sexual Notese inclusive a existência do casamento de pessoas com síndrome de Down O texto do referido 1º amenizou a vedação absoluta à relação sexual pois mencionou ser crime quem tiver relacionamento libidinoso com alguém que por enfermidade ou deficiência mental não tem o necessário discernimento para a prática do ato Assim sendo tornou a vulnerabilidade relativa O deficiente mental que possuir discernimento para o relacionamento sexual não pode ser impedido de concretizálo A partir da edição do 5º apontando ser irrelevante o consentimento das pessoas do 1º emerge um conflito de normas Pensamos deva a questão ser decidida pela especialidade do 1º com relação ao 5º Este faz referência geral ao caput 1º 3º e 4º No entanto o 1º trata com especial deferência do direito ao prazer sexual das pessoas mentalmente enfermas ou deficientes mentais desde que essa prática lhes seja inteligível ou desejável A especialidade do assunto disposto pelo 1º afasta a generalidade do 5º Enfoque especial para a pessoa incapaz de oferecer resistência Nessa situação por mais que o 5º expresse ser o consentimento inválido com 112 113 114 ou sem relações sexuais antes a realidade determina ser a vulnerabilidade relativa Afinal não basta simplesmente supor ou afirmar que a vítima com quem o agente teve relação sexual era incapaz de oferecer resistência é preciso provar o grau de incapacidade A relatividade é fator inerente à referida avaliação Imaginese quem ingere bebida alcoólica vai perdendo a capacidade de resistência conforme a bebida faz efeito em seu organismo porém há pessoas mais resistentes que outras logo há quem esteja alcoolizado e plenamente capaz de ter uma relação sexual consentida assim como existe aquele que sob efeito de altas doses já se encontra prostrado sem condições de consentir Esse quadro demonstra que a terceira hipótese de vulnerabilidade é sempre relativa dependente da prova de incapacidade de resistência Crime qualificado pelo resultado lesão grave Consultar os tópicos 213 e 214 do art 213 Crime qualificado pelo resultado morte Consultar os tópicos 214 e 216 do art 213 Erro de tipo e erro de proibição É preciso atenção para detectar eventuais casos de erros escusáveis que levam à absolvição do agente No contexto do erro de tipo tornase possível que o agente imagine ter relação sexual com alguém maior de 14 anos embora seja pessoa com 12 ou 13 anos mas de compleição avantajada Se o engano for razoável impõese o reconhecimento do erro de tipo escusável art 20 caput CP Por outro lado torna se viável que o agente pessoa simples sem cultura jamais imagine ser vedada a relação sexual com doente mental Mantido o relacionamento sexual é preciso verificar se houve erro de proibição escusável Assim constatado o caminho é a 115 116 absolvição art 21 caput CP Lei mais gravosa e retroatividade benéfica O art 217A traz a pena mínima de oito anos enquanto a anterior modalidade de estupro com presunção de violência permitia a fixação em seis anos No entanto se praticado contra menor de 14 deficiente ou pessoa incapacitada para resistir deveria o juiz aumentar a pena na metade resultando em nove conforme dispunha o art 9º da Lei dos Crimes Hediondos baseandose no antigo art 224 do CP Seria mais gravosa a anterior figura e menos severa a atual Entretanto para quem não aplicava o aumento de metade previsto no art 9º da Lei dos Crimes Hediondos ao estupro com presunção de violência pela idade ou outro fator por entender a ocorrência de bis in idem a pena seria somente de seis anos Nesse caso o atual art 217A é mais severo com pena mínima de oito anos Por outro lado quando houvesse estupro com violência real contra pessoa menor de 14 anos deficiente ou incapacitada para resistir haveria o aumento de metade resultando então em nove anos Nessa situação a atual lei 120152009 incluindo o art 217A com o mínimo de oito anos é mais benéfica Logo depende do caso concreto para saber qual é a melhor lei a aplicar Infiltração de agentes Para o combate a vários tipos penais relativos à tutela das crianças e adolescentes no cenário da dignidade sexual a Lei 134412017 introduziu os arts 190A a 190E no Estatuto da Criança e do Adolescente O principal dos novos artigos preceitua que a infiltração de agentes de polícia na internet com o fim de investigar os crimes previstos nos arts 240 241 241A 241B 241C e 241D desta Lei e nos arts 154A 217A 218 218A e 218B do Decreto Lei nº 2848 de 7 de dezembro de 1940 Código Penal obedecerá às seguintes regras I será precedida de autorização judicial devidamente circunstanciada e fundamentada que estabelecerá os limites da infiltração para obtenção de prova ouvido o Ministério Público II darseá mediante requerimento do Ministério Público ou representação de delegado de polícia e conterá a demonstração de sua necessidade o alcance das tarefas dos policiais os nomes ou apelidos das pessoas investigadas e quando possível os dados de conexão ou cadastrais que permitam a identificação dessas pessoas III não poderá exceder o prazo de 90 noventa dias sem prejuízo de eventuais renovações desde que o total não exceda a 720 setecentos e vinte dias e seja demonstrada sua efetiva necessidade a critério da autoridade judicial art 190A JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA A IMPORTÂNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO ESPECÍFICO RE 1 A definição da correta adequação típica das ações delituosas não representa reexame de provas mas revaloração dos critérios jurídicos empregados para a tipificação penal do delito 2 O bem juridicamente tutelado pelo tipo descrito no art 146 do Código Penal é a liberdade individual da pessoa tanto física quanto psíquica Se o constrangimento causado à vítima visa à satisfação de intenção outra específica que não a de não fazer o que a lei permite ou a fazer o que ela não manda a hipótese é de configuração desse delito diverso 3 O crime em tela art 146 CP possui natureza subsidiária e somente será considerado se o constrangimento não for elemento típico de outra infração penal 4 Se a intenção do agente é a satisfação de seu desejo sexual estando presentes os elementos constantes no tipo descrito no art 217A do 117 Código Penal tratase de hipótese de configuração do delito de estupro de vulnerável objetivando a reprimenda ali contida a proteção da liberdade da dignidade e do desenvolvimento sexual 5 Na expressão ato libidinoso estão contidos todos os atos de natureza sexual que não a conjunção carnal que tenham a finalidade de satisfazer a libido do agente 6 Hipótese em que a conduta do réu não pode ser confundida com uma simples importunação ofensiva ao pudor tratando se na verdade de efetivo contato lascivo voluptuoso e corpóreo de libidinagem com o propósito único de satisfação de sua lascívia REsp 1481546GO 5ª T rel Gurgel de Faria 20112014 vu Comentário do autor em primeiro lugar lembremos constituir o estupro na forma simples ou contra vulnerável um crime complexo em sentido amplo como já defendemos na Parte Geral composto por um constrangimento ilegal art 146 CP associado a uma especial finalidade de agir fazer o que a lei não manda ter relação sexual ou ato libidinoso com o agente Diante disso a junção do constrangimento ilegal com um ato libidinoso que por si só não é crime pode ganhar ares delituosos desde que haja violência real art 213 CP ou presumida art 217A Quadroresumo Estupro de Vulnerável Previsão legal Art 217A Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 catorze anos Pena reclusão de 8 oito a 15 quinze anos 1 Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que por enfermidade ou deficiência mental não tem o necessário discernimento para a prática do ato ou que por qualquer outra causa não pode oferecer resistência 2 Vetado 3 Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave Pena reclusão de 10 dez a 20 vinte anos 4 Se da conduta resulta morte Pena reclusão de 12 doze a 30 trinta anos 5 As penas previstas no caput e nos 1 3 e 4 deste artigo aplicamse independentemente do consentimento da vítima ou do fato de ela ter mantido relações sexuais anteriormente ao crime Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo Pessoa vulnerável Objeto material Pessoa vulnerável Objeto jurídico Liberdade sexual 2 21 Elemento subjetivo Dolo elemento subjetivo específico Classificação Comum Material Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite Circunstâncias especiais Vulnerabilidade ESTUPRO DE VULNERÁVEL POR INDUÇÃO Estrutura do tipo penal incriminador Induzir significa dar a ideia ou sugerir algo a alguém O objeto da indução é o menor de 14 anos tendo por finalidade a satisfação da lascívia de outra pessoa Na realidade seria uma mediação de vulnerável para satisfazer a lascívia de outrem O tipo penal do art 218 do CP criado pela Lei 120152009 é desnecessário e pode causar problemas Terminouse por dar origem a uma exceção pluralística à teoria monística ou seja a participação moral no estupro de vulnerável passa a ter pena mais branda Afinal se utilizássemos apenas o disposto no art 29 do CP no tocante ao induzimento 22 de menor de 14 anos a ter relação sexual com outra pessoa poderseia tipificar na figura do art 217A consumado ou tentado No entanto passa a existir figura autônoma beneficiando o partícipe Podese sustentar num primeiro momento que o verbo nuclear diz respeito somente a induzir logo quem instigar ou auxiliar poderia responder pelo art 217A em combinação com o art 29 do CP Assim não nos parece Devese utilizar a analogia in bonam partem para produzir resultado favorável ao réu Aliás seria ilógico que o indutor respondesse pela figura do art 218 enquanto o instigador pela figura do art 217A com pena muito mais elevada5 Lembremos ademais serem similares as condutas de induzir instigar e auxiliar tanto que todas são formatos de participação e não de coautoria O tipo penal do art 218 foi criado sem título dado pelo legislador Entretanto a figura é similar à prevista no art 227 do Código Penal merecendo idêntica rubrica adaptada ao vulnerável Outro ponto relevante diz respeito ao momento consumativo do crime Em tese seguindose apenas a interpretação literal tratarseia de crime formal ou seja bastaria a prática da conduta para que o delito estivesse consumado Noutros termos seria suficiente que o agente induzisse o menor desse a ideia não necessitando qualquer relacionamento sexual posterior mas isso feriria qualquer medida de proporcionalidade Dar a ideia ao menor para satisfazer a lascívia de outrem é insuficiente para gerar uma pena de dois a cinco anos de reclusão Por isso é fundamental que o menor realmente tome medida prática relacionandose conforme indução ocorrida Sustentamos então ser o crime material e não formal A pena para quem comete o crime previsto no art 218 do CP é de reclusão de 2 a 5 anos Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa o sujeito passivo necessita ser pessoa menor de 14 anos 23 24 25 26 Elemento subjetivo É o dolo Não há a forma culposa Exigese o elemento subjetivo específico consistente na vontade de levar o menor à satisfação da lascívia alheia Objetos material e jurídico O objeto material é o menor de 14 anos O objeto jurídico é a proteção à liberdade sexual Classificação Tratase de crime comum aquele que não demanda sujeito ativo qualificado ou especial material delito que exige resultado naturalístico consistente no efetivo contato sexual do menor com terceiro de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo induzir implica ação instantâneo cujo resultado se dá de maneira determinada não se prolongando no tempo unissubjetivo pode ser praticado por um só agente plurissubsistente como regra vários atos integram a conduta admite tentativa embora de rara configuração Corrupção de menores Com a reforma trazida pela Lei 120152009 transferiuse o crime de corrupção de menores do art 218 cuidando do âmbito da formação sexual do adolescente para os arts 218A e 218B Quanto à corrupção de menores no contexto do cometimento de crimes prevista na Lei 225254 revogada esta última transferiuse a figura típica para o art 244B da Lei 806990 Estatuto da Criança e do Adolescente JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA 27 AUSÊNCIA DE COAÇÃO E TOQUES LIBIDINOSOS TJSC Pretendida desclassificação para o crime previsto no art 218 do CP Inadmissibilidade Delito que pune o agente que induz menor de 14 anos a prática de atos sexuais meramente contemplativos e destinados a satisfazer a lascívia de outrem Situação diversa da apresentada In casu as palavras das vítimas firmes e uníssonas somadas às declarações de testemunhas comprovaram estreme de dúvidas que os menores eram coagidos a praticar atos libidinosos uns com os outros e também permitir que o acusado neles praticasse tudo visando a satisfação da sua concupiscência Condutas que se amoldam perfeitamente ao crime de estupro de vulnerável Desclassificação incabível Manutenção da condenação que se impõe Ap 2013054416 2 3ª C Criminal rel Leopoldo Augusto Brüggemann 26112013 vu Comentário do autor a indução do menor de 14 anos a satisfazer a lascívia de outrem não pode se configurar com qualquer espécie de violência ou grave ameaça pois levaria à figura do estupro de vulnerável Além disso no caso apresentado o agente obriga a vítima a ter relação sexual com outros para satisfazer a sua própria lascívia Configurase nitidamente o estupro de vulnerável Quadroresumo Previsão legal Corrupção de Menores Art 218 Induzir alguém menor de 14 catorze anos a satisfazer a lascívia de outrem Pena reclusão de 2 dois a 5 cinco anos Parágrafo único Vetado Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo Pessoa menor de 14 anos Objeto material Menor de 14 anos Objeto jurídico Liberdade sexual Elemento subjetivo Dolo elemento subjetivo específico Classificação Comum Material Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite 3 31 Circunstâncias especiais Exceção à teoria monística SATISFAÇÃO DE LASCÍVIA MEDIANTE PRESENÇA DE CRIANÇA OU ADOLESCENTE Estrutura do tipo penal incriminador Praticar significa realizar executar ou levar a efeito induzir quer dizer dar a ideia ou sugerir presenciar significa assistir ou ver algo Essas são as condutas que têm por objeto o menor de 14 anos Na realidade podese dividir o tipo penal do art 218A do CP em duas partes a praticar à vista de menor de 14 anos conjunção carnal cópula entre pênis e vagina ou outro ato libidinoso ato apto a satisfazer o prazer sexual b induzir menor de 14 anos a presenciar conjunção carnal ou outro ato libidinoso A finalidade de ambas é a satisfação da lascívia própria ou de outrem É o disposto no art 218A do CP Notase portanto a criação de um tipo incriminador voltado a punir quem aprecia realizar atos sexuais diante de menor de 14 anos A perversão sexual diz respeito a uma forma invertida de voyeurismo Afinal o voyeur é aquele que gosta de presenciar ato sexual entre outras pessoas Isso lhe dá prazer Entretanto no caso do art 218A o agente do crime quer que menor de 14 anos atue como voyeur de ato sexual seu ou de outrem O tipo é misto alternativo praticar o ato sexual na presença do menor ou induzilo a presenciar o ato sexual A realização de ambas as condutas contra a mesma vítima no mesmo local e hora dá origem a um só delito Registrese que no caso presente o agente não tem qualquer contato físico com o menor de 14 anos sob pena de se caracterizar o estupro de vulnerável ou tentativa Não é exigível a presença física no mesmo espaço onde se realize a conjunção carnal ou outro ato libidinoso Basta que a relação sexual seja realizada à vista do menor Este no entanto pode estar distante visualizando tudo por meio de equipamentos eletrônicos câmara e vídeo O contrário também é viável O menor está ao lado do agente que lhe exibe filmes pornográficos contendo cenas de conjunção carnal ou 32 33 34 35 outro ato libidinoso De toda forma o menor está presenciando libidinagem alheia6 Neste tipo penal devese utilizar interpretação extensiva onde se lê induzir que é o menos leiase também instigar fomentar incentivar e auxiliar dar suporte material ou moral A prevista para esse crime é de reclusão de 2 a 4 anos art 218A do CP Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é o menor de 14 anos Elemento subjetivo É o dolo Não há a forma culposa Exigese o elemento subjetivo específico consistente na vontade de satisfazer prazer sexual próprio ou alheio Objetos material e jurídico O objeto material é o menor de 14 anos O objeto jurídico é a liberdade sexual em especial no prisma moral Classificação Tratase de crime comum aquele que não demanda sujeito ativo qualificado ou especial formal delito que não exige resultado naturalístico consistente no efetivo comprometimento moral do menor ou na satisfação da lascívia de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo praticar e induzir implicam ações instantâneo cujo resultado se dá de maneira determinada não se prolongando no tempo unissubjetivo pode ser praticado por um só agente plurissubsistente como regra vários atos integram a conduta admite tentativa embora de rara configuração 36 Distinção com o delito previsto no art 241D da Lei 806990 Nessa última figura típica o acesso do menor ao material pornográfico destinase a convencêla a com o agente praticar qualquer ato libidinoso Na situação delineada pelo art 218A a mera presença do menor durante a prática sexual é o objetivo do agente que com isso se satisfaz ou atende à satisfação alheia JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA PRESENÇA DO MENOR TJSC A manutenção de relações sexuais consistentes em conjunção carnal e sexo oral recíproco na presença de criança filho da ré com 10 dez anos de idade à época dos fatos com a finalidade de satisfazer lascívia própria configura o crime previsto no artigo 218A do Código Penal tipo introduzido pela Lei 120152009 voltado a punir quem aprecia realizar atos sexuais diante de menores de idade Ap 20130584520 4ª C Crim rel Jorge Schaefer Martins 20022014 vu Comentário do autor embora constitua uma das anormalidades ou desvios sexuais de adultos há o que se satisfazem tendo relação sexual ou outro ato libidinoso na presença de criança ou adolescente Talvez nunca possamos imaginar o que leva o agente a assim agir mas é a realidade e o tipo penal do art 218A era necessário Essa presença do menor pode darse inclusive por meio de câmeras ou pela internet 37 Quadroresumo Previsão legal Satisfação de Lascívia Mediante Presença de Criança ou Adolescente Art 218A Praticar na presença de alguém menor de 14 catorze anos ou induzilo a presenciar conjunção carnal ou outro ato libidinoso a fim de satisfazer lascívia própria ou de outrem Pena reclusão de 2 dois a 4 quatro anos Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo Menor de 14 anos Objeto material Menor de 14 anos Objeto jurídico Liberdade sexual em especial no prisma moral Elemento subjetivo Dolo elemento subjetivo específico Classificação Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Dano 4 41 Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite Circunstâncias especiais Presença física do menor FAVORECIMENTO DA PROSTITUIÇÃO OU DE OUTRA FORMA DE EXPLORAÇÃO SEXUAL DE CRIANÇA OU ADOLESCENTE OU DE VULNERÁVEL Estrutura do tipo penal incriminador Submeter subjugar dominar sujeitar alguém a algo induzir dar a ideia sugerir ou atrair seduzir chamar a atenção de alguém para algo são os verbos alternativos cujo objeto é a prostituição ou outra forma de exploração sexual de pessoa menor de 18 anos ou que em virtude de enfermidade ou deficiência mental não tenha o discernimento necessário para a prática do ato nos termos do art 218B do CP A segunda parte do tipo penal prevê as seguintes condutas alternativas facilitar tornar acessível ou à disposição impedir obstar colocar qualquer obstáculo ou dificultar tornar algo complicado A primeira delas facilitar diz respeito à prostituição ou outra forma de exploração sexual de modo que num primeiro momento parece estar mal colocada nessa parte do tipo devendo integrar o primeiro cenário com os verbos submeter dominar induzir e atrair Entretanto o objetivo almejado foi o seguinte na primeira parte o agente capta a vítima inserindoa na prostituição ou outra forma de exploração sexual na segunda parte já no universo da prostituição ou outra forma de exploração sexual parte o agente para a mantença da vítima nesse cenário facilitando a sua permanência ou de algum modo impedindo ou dificultando 411 Os outros verbos impedir e dificultar ligamse ao abandono da prostituição ou outra forma de exploração sexual De toda forma o conjunto das condutas descritas espelha um tipo misto alternativo a prática de mais de duas condutas implica o cometimento de um só crime Poderseia dizer que o menor de 14 anos se for submetido à prostituição ou outra forma de exploração sexual daria ensejo ao preenchimento do tipo penal do art 218 B e também do art 217A Portanto se ele tivesse relação sexual com alguém mediante paga tratarseia de concurso de crimes Assim não nos parece pois o objeto jurídico tutelado é exatamente o mesmo a proteção à liberdade sexual do vulnerável Ademais cuidase da mesma pessoa vítima razão pela qual deve prevalecer pelo critério da absorção a infração penal mais grave cujos fatos são mais abrangentes vale dizer o tipo penal do estupro de vulnerável constante do art 217A A pena para quem comete o crime previsto no art 218B do CP é de reclusão de 4 a 10 anos Se o crime for praticado com a finalidade de obter vantagem econômica aplicase também multa art 218B 1º CP Quem praticar conjunção carnal ou outro ato libidinoso com alguém menor de 18 e maior de 14 anos na situação descrita no caput do art 218B incorre na pena de reclusão de 4 a 10 anos art 218B 2º I CP Já o proprietário o gerente ou o responsável pelo local em que se verifiquem as práticas referidas no caput do art 218B incorre na pena de reclusão de 4 a 10 anos e também terá cassada a licença de localização e de funcionamento do estabelecimento art 218B 2º II e 3º CP Exploração sexual A Lei 120152009 inseriu em vários tipos penais a expressão exploração sexual O art 234C que a definia foi vetado Logo criouse um elemento normativo do tipo dependente de valoração cultural Em primeiro plano devese considerar a sua similitude com a prostituição pois o próprio texto legal menciona a prostituição ou outra forma de exploração sexual 412 Explorar significa tirar proveito de algo ou enganar alguém para obter algo Unindo esse verbo com a atividade sexual visualizase o quadro de tirar proveito da sexualidade alheia ou enganar alguém para atingir práticas sexuais Explorase sexualmente outrem a partir do momento em que este é ludibriado para qualquer relação sexual ou quando o ofendido propicia lucro a terceiro em virtude de sua atividade sexual A expressão exploração sexual difere de violência sexual Logo o estuprador não é um explorador sexual Por outro lado exploração sexual não tem o mesmo sentido de satisfação sexual Portanto a relação sexual em busca do prazer entre pessoa maior de 18 anos com pessoa menor de 18 anos não configura exploração sexual Desse modo podemos considerar crimes ligados à exploração sexual as figuras dos arts 215 216A 218B 227 2º parte final e 3º 228 e 229 Vale ressaltar que na ótica da medicina legal a exploração sexual limitase a circunscrever qualquer atividade comercial que utiliza o corpo de uma criança para obter proveito de caráter sexual implícito ou não com base numa relação de poder ou coerção física ou psicológica7 Sem dúvida sob esse cenário a exploração sexual é nítida e verdadeira No entanto comparar a relação sexual entre adultos seja gratuita ou por dinheiro como exploração sexual é pura bobagem Confronto com o art 244A do Estatuto da Criança e do Adolescente Todo o conteúdo do art 244A submeter criança ou adolescente como tais definidos no caput do art 2º desta Lei à prostituição ou à exploração sexual Pena reclusão de quatro a dez anos e multa além da perda de bens e valores utilizados na prática criminosa em favor do Fundo dos Direitos da Criança e do Adolescente da unidade da Federação Estado ou Distrito Federal em que foi cometido o crime ressalvado o direito de terceiro de boafé foi reproduzido pelo art 218B O art 244A no entanto encontrase inserido em lei especial Lei 806990 logo deve prevalecer sobre o art 218B do Código Penal na parte referente ao verbo submeter 42 43 Quanto às condutas induzir e atrair além de facilitar impedir e dificultar continua a prevalecer o art 218B Em suma no confronto entre o art 244A do ECA e o art 218B do CP prevalece o primeiro para as situações ali retratadas caput 1º e 2º no mais quanto às demais situações não previstas no art 244A permanece a utilização do art 218B do Código Penal Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é o menor de 18 anos e maior de 14 afinal quando a pessoa menor de 14 anos estiver envolvida em qualquer atividade sexual configurase o estupro de vulnerável nos termos do art 217A ver ainda o item 41 supra ou a pessoa enferma ou deficiente mental Ademais notese o disposto no 2º I mencionando apenas o menor de 18 e maior de 14 anos Observase a tendência de se estabelecer a diferença entre vulnerabilidade absoluta e vulnerabilidade relativa No contexto do art 217A são considerados vulneráveis os menores de 14 anos os enfermos e deficientes mentais e os que não podem opor resistência Entretanto no art 218B cuja titulação também trata de pessoa vulnerável incluise o menor de 18 anos Ora nada mais lógico que concluir ser o menor de 18 e maior de 14 anos uma pessoa relativamente vulnerável Desse modo se um menor com 17 anos procurar a prostituição por sua conta sem qualquer intermediação cônscio da situação na qual se insere não se pode falar em crime O fato é atípico No tocante aos enfermos e deficientes mentais o mesmo prisma deve ser adotado Há vulnerabilidade absoluta quando o discernimento para a prática do ato for nulo Há vulnerabilidade relativa quando o discernimento for razoável Nesta hipótese existindo exploração sexual configurase o crime do art 218B fora do contexto da exploração sexual pode darse a figura do art 215 Elemento subjetivo É o dolo Não se pune a forma culposa nem se exige elemento subjetivo 44 45 46 específico salvo na forma do 1º com o fim de obter vantagem econômica Objetos material e jurídico O objeto material é o menor de 18 e maior de 14 anos vide o item 41 supra ou a pessoa enferma ou deficiente mental O objeto jurídico é a proteção à liberdade sexual do vulnerável Classificação Tratase de crime comum aquele que não demanda sujeito ativo qualificado ou especial material delito que exige resultado naturalístico consistente na efetiva prática da prostituição ou outra forma de exploração sexual de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo todos os verbos implicam ações instantâneo cujo resultado se dá de maneira determinada não se prolongando no tempo unissubjetivo pode ser praticado por um só agente plurissubsistente como regra vários atos integram a conduta admite tentativa nas formas impedir e dificultar Não cabe tentativa nas formas submeter atrair induzir e facilitar pois é crime condicionado dependente da prática da prostituição ou outra forma de exploração sexual Finalidade de obtenção de vantagem econômica Como regra a imersão no universo da prostituição demanda vantagens econômicas tanto para quem agencia quanto para quem a pratica Cumulase nessa hipótese 1º do art 218B a pena pecuniária à pena privativa de liberdade Entretanto há outras formas de exploração sexual ex advinda de fraude que podem não possuir conotação econômica Por isso nessas situações não se aplica a pena de multa 47 48 Partícipe do favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual Prevêse punição para o cliente da pessoa menor de 18 e maior de 14 anos enfermo ou deficiente mental submetida atraída induzida à prostituição ou outra forma de exploração sexual bem como com a pessoa que tem a exploração sexual ou prostituição facilitada obstada ou dificultada em relação ao abandono Punese com a mesma pena de reclusão de quatro a dez anos Entretanto há de se observar não somente o caráter da vulnerabilidade que é relativa admitindo prova em contrário no tocante ao discernimento da vítima como também é fundamental encontrar o menor de 18 ou o enfermo ou deficiente mental em situação de exploração sexual por terceiro Lembremos que a prostituição em si não é ato criminoso pois inexiste tipificação Logo querse punir de acordo com o art 218B caput aquele que insere o menor de 18 anos e maior de 14 no cenário da prostituição ou outra forma de exploração sexual facilita sua permanência ou impede ou dificulta a sua saída da atividade A partir disso almejase punir o cliente do cafetão agenciador dos menores de 18 anos que tenha conhecimento da exploração sexual O referido cliente atua na essência como partícipe Não há viabilidade de configuração do tipo penal do art 218B 2º I quando o menor de 18 anos e maior de 14 procurar a prostituição por sua conta e mantiver relação sexual com outrem Afinal ele não se encontra na situação descrita no caput deste artigo expressa menção feita no 2º I parte final Quisesse o legislador punir a prostituição juvenil por inteiro deveria ter construído o tipo penal de forma mais clara sem qualquer remissão ao caput Outra possibilidade de participação do favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual Buscase punir igualmente o proprietário gerente ou o responsável pelo local em que se verifiquem as práticas referidas no caput do artigo ou seja onde ocorra a 49 exploração sexual do menor de 18 anos e maior de 14 do enfermo ou deficiente mental 2º II Do mesmo modo é preciso considerar que a remissão feita ao caput exige a prova de que o menor de 18 anos por exemplo esteja submetido por terceiro à prostituição ou à exploração sexual O menor de 18 anos que age por conta própria não permite a adequação típica às várias situações descritas no caput Logo o responsável pelo local onde ocorra a prostituição ou a exploração sexual necessita ter conhecimento de que há submissão atração ou induzimento à prática sexual ou que ocorre facilitação impedimento ou dificultação para o abandono Do contrário ausente o dolo inexiste infração penal Efeito da condenação Prevêse no caso de punição do gerente proprietário ou responsável pelo local onde se verifique a exploração sexual como efeito obrigatório da condenação 3º a cassação da licença de localização e de funcionamento do estabelecimento Embora efeito obrigatório ele não é automático devendo o juiz estabelecêlo na sentença condenatória propiciando a execução imediata após o trânsito em julgado Do contrário se omissa a decisão parecenos deva servir a sentença condenatória de instrumento para que na esfera administrativa ou civil promovase a interdição do local A legitimidade para tanto é primordialmente do Ministério Público para essa tarefa JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA SUBMISSÃO DO ADOLESCENTE TJSP Manutenção da absolvição pela prática do crime previsto no art 218B 2º I do Código Penal pois restou claro que as vítimas se prostituíam livremente para o réu isto é sem a presença de um indivíduo que as submetesse 410 induzisseas atraísseas à prostituição ou outra forma de exploração sexual ou que as facilitasse impedisseas ou que dificultasse o seu abandono de sorte que o réu não passou apenas de mais um dos inúmeros clientes que as vítimas possuíam na região razão pela qual não há como se sustentar que elas estivessem na situação descrita no caput do art 218B do Código Penal Ap 00016015320118260132 1ª C Crim Extraordinária rel Airton Vieira vu Comentário do autor o tipo penal indica que o menor de 18 e maior de 14 deve caminhar para a prostituição pelas mãos alheias Se o fizer por sua própria vontade cuidase de fato atípico Quadroresumo Favorecimento da Prostituição ou de Outra Forma de Exploração Sexual de criança ou adolescente ou de Vulnerável Art 218B Submeter induzir ou atrair à prostituição ou outra forma de exploração sexual alguém menor de 18 dezoito anos ou que por enfermidade ou deficiência mental não tem o necessário discernimento para a prática do ato facilitála impedir ou dificultar que a abandone Pena reclusão de 4 quatro a 10 dez anos 1 Se o crime é praticado com o fim de obter Previsão legal vantagem econômica aplicase também multa 2 Incorre nas mesmas penas I quem pratica conjunção carnal ou outro ato libidinoso com alguém menor de 18 dezoito e maior de 14 catorze anos na situação descrita no caput deste artigo II o proprietário o gerente ou o responsável pelo local em que se verifiquem as práticas referidas no caput deste artigo 3 Na hipótese do inciso II do 2 constitui efeito obrigatório da condenação a cassação da licença de localização e de funcionamento do estabelecimento Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo Menor de 18 anos e maior de 14 ou a pessoa enferma ou deficiente mental Objeto material Menor de 18 e maior de 14 anos ou a pessoa enferma ou deficiente mental Objeto jurídico Liberdade sexual Elemento subjetivo Dolo só se exige elemento subjetivo específico na forma do 1 Comum Material Forma livre Comissivo 5 51 Classificação Instantâneo Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite nas formas impedir e dificultar não admite nas formas submeter atrair induzir e facilitar Circunstâncias especiais Exploração sexual DIVULGAÇÃO DE CENA DE ESTUPRO OU DE CENA DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL DE CENA DE SEXO OU DE PORNOGRAFIA Estrutura do tipo penal incriminador O novo tipo do art 218C espelha várias condutas oferecer colocar à disposição de alguém exibir trocar permutar entregar alguma coisa para receber algo em retorno disponibilizar tornar acessível colocar algo ao alcance de outrem transmitir passar algo a outrem propagar vender alienar alguma coisa mediante o pagamento de determinado preço expor à venda apresentar algo para ser alienado mediante o pagamento do preço distribuir espalhar entregar algo a diversos receptores publicar levar algo ao conhecimento do público divulgar propagar fazer algo ser conhecido são os verbos espelhando ações alternativas muitas das quais são sinônimas cujo objeto é a fotografia o vídeo ou outro registro audiovisual que contenha cena de estupro ou de estupro de vulnerável ou que faça apologia ou induza a sua prática Lembrese de que a prática de mais de uma conduta alternativa no mesmo contexto representa o cometimento de um só delito do art 218 52 C O tipo penal foi criado com destino certo tutelar a exposição pela internet de fotovídeo de a estupro nas duas formas típica art 213 CP e contra vulnerável art 217A CP ou a sua apologia defesa elogio enaltecimento ou induzimento dar a ideia incentivo b sexo nudez ou pornografia forma de explorar o sexo de maneira chula ou grosseira Esses dois objetivos advieram dos vários casos concretos acompanhados pela sociedade brasileira nos últimos tempos Houve quem estuprasse uma moça inconsciente ou semiinconsciente colocando o vídeo dessa conduta na internet para conhecimento público Houve ainda quem divulgasse foto de namorada nua ou de relação sexual mantida entre namorados igualmente para ciência pública em redes sociais Há vários exemplos agora abrangidos por este novo tipo penal que possui nove verbos detalhados meios de execução e sete objetos O meio de execução do crime aponta a fórmula por qualquer meio o que já seria suficiente mesmo assim o legislador insere uma frase explicativa desnecessária inclusive por meio de comunicação de massa ou sistema de informática ou telemática A justificativa para o surgimento deste tipo incriminador lastreiase objetivamente na divulgação de dados referentes a nudez e sexo expondo as vítimas a um grande público Há de destacar que a prática do estupro e sua divulgação por rede social por exemplo deveriam gerar dois delitos pois lesamse a liberdade sexual e a honra da vítima O tipo porém proclamase expressamente subsidiário cedendo espaço a delitos mais graves que o envolvam Diante disso quem comete o estupro e divulga segundo nos parece pratica somente estupro a seguinte divulgação é fato posterior não punido A pena é de reclusão de 1 a 5 anos se o fato não constitui crime mais grave Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo igualmente pode ser qualquer pessoa 53 54 55 56 Elemento subjetivo É o dolo Não há elemento subjetivo específico vale dizer o agente pode divulgar fotos ou vídeos de crimes sexuais ou relacionamentos sexuais por qualquer finalidade Poderá haver finalidade específica quando se configurar uma das causas de aumento Inexiste a forma culposa Objetos material e jurídico O objeto material é a fotografia o vídeo ou outro registro audiovisual contendo as cenas indicadas no tipo O objeto jurídico é a dignidade sexual mas também envolve a honra da vítima Classificação Tratase de crime comum pode ser cometido por qualquer pessoa formal delito que se consuma mediante a prática da conduta independentemente de haver resultado naturalístico de forma livre a divulgação pode ser realizada de qualquer maneira comissivo tratase de crime de ação conforme evidenciam os verbos nucleares do tipo instantâneo o resultado se dá de modo determinado na linha do tempo nas formas oferecer trocar vender distribuir publicar e divulgar porém podem assumir o caráter permanente o resultado arrastase no tempo os modelos transmitir cuidandose de transmissão ininterrupta de um vídeo na internet por exemplo expor à venda disponibilizar quando se torna uma foto ou vídeo acessível pode darse de maneira contínua de dano consumase com a lesão à dignidade sexualhonra de alguém unissubjetivo pode ser cometido por uma só pessoa plurissubsistente a regra é que a prática libidinosa envolva vários atos admite tentativa Causa de aumento Prevista no 1º do art 218C aplicase a elevação na terceira fase da 57 individualização da pena no montante de 13 a 23 quando ocorrerem as seguintes hipóteses a prática do delito por agente que mantém ou tenha mantido relação íntima de afeto com a vítima b quando houver por parte do agente o fim de vingança ou humilhação Entendese mais grave a conduta diante da relação de confiança normalmente existente entre pessoas que se relacionam intimamente com afeto o agente que quebrando essa confiança divulga por exemplo um vídeo da relação sexual na internet sem o consentimento da outra parte envolvida por certo merece uma pena maior O aumento deve ser graduado de 13 a 23 conforme o grau de estabilidade da relação íntima de afeto Ilustrando quem assim age após a primeira noite de sexo com alguém que conheceu há pouco tempo merece uma elevação de 13 quem já é noivo ou casado com a vítima merece um aumento de 23 No tocante à segunda causa de aumento estáse no cenário da finalidade específica de agir pretendendo vingança ou a humilhação da vítima A quantidade de elevação da pena deve obedecer ao caso concreto avaliandose igualmente o grau de relação existente entre agente e vítima afinal quanto mais próximos mais grave a conduta quanto mais distantes menos grave Podese ainda indicar o aumento de 23 para o agente que mantendo relação íntima de afeto com a vítima divulga sua nudez para humilhála Exclusão da ilicitude Com acerto preveemse no 2º do art 218C as hipóteses em que inexiste afronta ao ordenamento jurídico pois outros valores relevantes estão em cena A divulgação e outras condutas descritas no caput de fotos ou vídeos para atender a liberdade de informação jornalística art 220 1º CF a expressão de atividade científica cultural ou acadêmica está em harmonia com a Constituição e demais leis ordinárias Além disso o texto desse parágrafo é claro ao exigir a adoção de recurso que preserve a identificação da vítima Colocase ainda uma exceção se a pessoa ofendida for maior de 18 anos e der prévia autorização para a divulgação de sua 58 imagem Enfim ainda que divulgar fotos e vídeos de conteúdo sexual criminoso ou não possa constituir um fato típico adequado ao art 218C não se trata de ilícito Quadroresumo Previsão legal Divulgação de cena de estupro ou de cena de estupro de vulnerável de cena de sexo ou de pornografia Art 218C Oferecer trocar disponibilizar transmitir vender ou expor à venda distribuir publicar ou divulgar por qualquer meio inclusive por meio de comunicação de massa ou sistema de informática ou telemática fotografia vídeo ou outro registro audiovisual que contenha cena de estupro ou de estupro de vulnerável ou que faça apologia ou induza a sua prática ou sem o consentimento da vítima cena de sexo nudez ou pornografia Pena reclusão de 1 um a 5 cinco anos se o fato não constitui crime mais grave Aumento de pena 1 A pena é aumentada de 13 um terço a 23 dois terços se o crime é praticado por agente que mantém ou tenha mantido relação íntima de afeto com a vítima ou com o fim de vingança ou humilhação Exclusão de ilicitude 2 Não há crime quando o agente pratica as condutas descritas no caput deste artigo em publicação de natureza jornalística científica cultural ou acadêmica com a adoção de recurso que impossibilite a identificação da vítima ressalvada sua prévia autorização caso seja maior de 18 dezoito anos Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo Qualquer pessoa Objeto material Fotografia vídeo ou outro registro audiovisual contendo as cenas indicadas no tipo Objeto jurídico Dignidade sexual Elemento subjetivo Dolo Classificação Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo ou permanente Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite RESUMO DO CAPÍTULO Estupro de vulnerável Art 217A Indução de vulnerável à lascívia Art 218 Satisfação de lascívía mediante presença de criança ou adolescente Art 218A Favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração sexual de criança ou adolescente ou de vulnerável Art 218B Divulgação de cena de estupro ou de cena de estupro de vulnerável de cena de sexo ou de pornografia Art 218C Sujeito ativo Qualquer pessoa Qualquer pessoa Qualquer pessoa Qualquer pessoa Qualquer pessoa Sujeito passivo Pessoa vulnerável Pessoa menor de 14 anos Menor de 14 anos Menor de 18 anos e maior de 14 ou a pessoa enferma ou deficiente mental Qualquer pessoa Objeto material Pessoa vulnerável Menor de 14 anos Menor de 14 anos Menor de 18 e maior de 14 anos ou a pessoa enferma ou deficiente mental Fotografia vídeo ou outro registro audiovisual contendo as cenas indicadas no tipo Objeto jurídico Liberdade sexual Liberdade sexual Liberdade sexual em especial no prisma moral Liberdade sexual Dignidade sexual Elemento subjetivo Dolo elemento subjetivo específico Dolo elemento subjetivo específico Dolo elemento subjetivo específico Dolo só se exige elemento subjetivo específico na forma do 1º Dolo Classificação Comum Material Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Comum Material Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Comum Material Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo ou permanente Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite Admite Admite Admite nas formas impedir e dificultar não admite nas formas submeter atrair induzir e facilitar Admite Circunstâncias especiais Vulnerabilidade Exceção à teoria monística Presença física do menor Exploração sexual 1 2 6 3 4 5 7 Outros sistemas penais preferem denominar a situação como violência imprópria JOSÉ MARÍA PALACIOS MEJÍA Um caso particular de violación impropia en la realidad hondureña In MANUEL JAÉN VALLEJO Dir LUIS REYNA ALFARO Coord Sistemas penales iberoamericanos Libro homenaje al Profesor Dr D Enrique Bacigalupo en su 65 aniversario p 968 Un caso particular de violación impropia en la realidad hondureña In MANUEL JAÉN VALLEJO Dir LUIS REYNA ALFARO Coord Sistemas penales iberoamericanos Libro homenaje al Profesor Dr D Enrique Bacigalupo en su 65 aniversario p 972973 BENFICA e VAZ Medicina legal p 109 Pedofilia Identificar e prevenir p 1213 Criticando igualmente PIERANGELI e CARMO DE SOUZA Crimes sexuais p 57 Em sentido diverso PIERANGELI e CARMO DE SOUZA nesse primeiro momento em que poucas foram as manifestações a respeito não nos parece possibilitar à estrutura típica tamanho elastério até porque a ação visa a satisfação da libido própria ou de outrem diante de uma atitude contemplativa do menor Crimes sexuais p 67 BENFICA e VAZ Medicina legal p 255 1 11 AÇÃO PENAL Ação penal pública Tornase regra a partir da edição da Lei 137182018 ser a ação penal em todos os delitos contra a dignidade sexual Capítulos I e II do Título VI do Código Penal pública incondicionada A opção legislativa foi drástica vale dizer considerar sempre a ação pública incondicionada no cenário dos delitos sexuais Afinal sempre se contou com a vontade da vítima em processar o agente no âmbito dessa espécie de criminalidade visto envolver a intimidade e a honra das pessoas Se antes da Lei 120152009 prevalecia a ação penal privada com a ressalva estabelecida pela Súmula 608 do STF no crime de estupro praticado mediante violência real a ação penal é pública incondicionada agora temse o predomínio da ação pública incondicionada proporcionando a atuação do Ministério Público queira ou não a vítima 12 2 Desse modo o denominado escândalo do processo foi colocado em segundo plano A pessoa sexualmente ofendida não pode mais abafar o caso evitando especulações inconvenientes Não andou bem o legislador ao padronizar a publicidade da ação penal O ideal seria considerar casos violentos como ação pública incondicionada casos sem violência ação pública condicionada ou privada A Súmula 608 do STF Prevê a referida súmula no crime de estupro praticado mediante violência real a ação penal é pública incondicionada A edição da Lei 137182018 prevendo ser pública incondicionada a ação penal em todos os casos torna inútil a referida Súmula AUMENTO DE PENA Obrigase o magistrado a elevar a pena em um quarto na hipótese descrita no inciso I do art 226 bem como em metade ocorrendo a situação descrita no inciso II podendo se for o caso romper o teto fixado pelo tipo penal sancionador O concurso de duas ou mais pessoas está previsto no inciso I Não se exige sejam todos coautores podendose incluir nesse contexto para a configuração da causa de aumento os partícipes Portanto se duas ou mais pessoas tomaram parte na prática do delito antes ou durante a execução é suficiente para aplicar a elevação da pena Ter o agente autoridade sobre a vítima é a hipótese do art 226 inciso II Diz respeito à natural hegemonia que muitas dessas pessoas podem possuir sobre a parte ofendida diminuindo a sua capacidade de resistência Desse modo quando o autor do delito for ascendente padrasto ou madrasta tio irmão mais velho como regra cônjuge companheiro tutor curador preceptor professor ou instrutor ou empregador da vítima ou pessoa que por outro título tenha autoridade sobre a parte ofendida estáse diante de hipótese para uma pena mais severa metade Criaramse mais duas causas específicas de elevação da pena previstas no inciso IV provocando aumento de 13 a 23 São as seguintes a estupro coletivo tratase da atuação de dois ou mais agentes contra a mesma vítima promovendo o constrangimento mediante violência ou grave ameaça para o fim de praticar ato libidinoso com a pessoa ofendida art 213 CP Ou ainda ter relação sexual com menor de 14 anos pessoa enferma ou deficiente mental ou quem não é capaz de oferecer resistência art 217A CP Conforme o título dado pelo legislador estupro coletivo são esses os dois crimes sujeitos a esta causa de aumento do inciso IV a No entanto qualquer outro crime sexual dos Capítulos I e II havendo duas ou mais pessoas como autoras comporta a causa de aumento prevista no inciso I deste artigo No mais a elevação é variável de 13 a 23 Cremos que o aumento deve pautarse pelo número de pessoas envolvidas Se duas aumento de 13 se muitas elevação de 23 b estupro corretivo cuidase da agressão sexual contra pessoa considerada desviada de seu gênero biológico arts 213 e 217A Voltase basicamente à mulher homossexual ou bissexual pansexual transgênero transexual entre outros O objetivo da violência sexual é corrigir o pretenso erro na demonstração de sua orientação sexual ou seja estuprase a mulher lésbica para que ela entenda ser mulher logo deva ter relacionamento sexual com homem A elevação de 13 a 23 deve relacionarse ao caso concreto levandose em consideração o grau de violência ou ameaça utilizado o número de atos sexuais e suas espécies tal como se deve fazer em qualquer caso de estupro art 213 CP RESUMO DO CAPÍTULO Art 223 Revogado pela Lei 120152009 Art 224 Revogado pela Lei 120152009 Ação Penal Art 225 Nos crimes definidos nos Capítulos I e II deste Título procedese mediante ação penal pública incondicionada Previsão legal Parágrafo único Revogado pela Lei 137182018 Aumento de Pena Art 226 A pena é aumentada I de quarta parte se o crime é cometido com o concurso de 2 duas ou mais pessoas II de metade se o agente é ascendente padrasto ou madrasta tio irmão cônjuge companheiro tutor curador preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tiver autoridade sobre ela III Revogado pela Lei 111062005 IV de 13 um terço a 23 dois terços se o crime é praticado Estupro coletivo a mediante concurso de 2 dois ou mais agentes Estupro corretivo b para controlar o comportamento social ou sexual da vítima Ação penal Ação penal pública incondicionada a partir da edição da Lei 137182018 1 CONCEITO DE LENOCÍNIO E SUA DECADÊNCIA COMO CONTROLE MORAL É a prestação de apoio assistência e incentivo à vida voluptuosa de outra pessoa dela tirando proveito Os agentes do lenocínio são peculiarmente chamados de rufião ou cafetão e proxeneta Por lenocínio com origem no latim lenocinium lexicamente temse o ato de proporcionar estimular ou facilitar a devassidão ou a corrupção de alguém Em se pretendendo um Direito Penal não sexista ou não vincado à questão do gênero e outras discriminações quaisquer não haveria de se terem tipos absolutamente abertos e não limitados ao exercício de liberdade individual Em outras palavras só deveriam se aceitar incriminações quando estas digam respeito a constrangimentos pessoais Da mesma forma Mezger afirmava em tempos outros que nem toda a relação de impudicícia deve ser levada em conta no tipo acusado devendose ter por dignidade penal apenas relações que afetem a autodeterminação de alguém que venha a ter violada a sua vontade própria Ora nesse aspecto a legislação nacional parece pecar de sério vício ainda de herança moral indelével1 PAULO QUEIROZ vai além considerando todos os tipos que criminalizam a intermediação da prostituição adulta inconstitucionais É consenso entre os autores 2 21 que a prostituição não constitui crime logo homens e mulheres adultos podem livremente praticála não podendo sofrer nenhum tipo de constrangimento legal ou ilegal Essa liberdade de autodeterminação sexual compreende entre outras a de ter relações sexuais gratuita ou onerosamente e inclusive exercer a prostituição a criminalização do lenocínio é inconstitucional por implicar a proibição indireta de uma atividade diretamente permitida ou tolerada Afinal aquilo que a lei não pode proibir pela via direta prostituição não pode vedar pela via indireta lenocínio2 Na realidade a tutela penal em relação ao lenocínio advém da Lei de Augusto quanto ao adultério por achar que seriam atos facilitadores do cometimento do adultério ou do estupro Observese a receber dos maridos alguma recompensa para a traição aos cônjuges b ceder a morada para união carnal de outras pessoas especialmente a pederastia crime c deixar livre um marido adúltero surpreendido em flagrante e não pedir o divórcio d aceitar ou facilitar a aceitação de uma soma de dinheiro em troca de não promover ou de desistir do adultério e transigir sobre uma disputa de adultério já ajuizada e retirála f contrair matrimônio com uma mulher antes condenado por adultério ou estupro3 Tratamos desse assunto na nossa obra Prostituição lenocínio e tráfico de pessoas MEDIAÇÃO PARA SERVIR A LASCÍVIA DE OUTREM Estrutura do tipo penal incriminador Induzir é dar a ideia ou inspirar alguém a fazer alguma coisa No caso do art 227 do CP guarda relação com a satisfação da lascívia de outrem que significa saciar o prazer sexual ou a sensualidade de outra pessoa homem ou mulher de qualquer maneira Esse tipo penal fere o princípio da intervenção mínima pois a sua prática não tem o condão de lesar o bem jurídico tutelado dignidade sexual Incentivar um adulto a ter relação sexual com outro não significa nada em matéria de prejuízo para qualquer 22 das partes envolvidas Logicamente a única forma que seria viável de se proteger penalmente diria respeito ao emprego de violência grave ameaça ou fraude porém nesse caso já não seria mera mediação passandose à esfera do estupro Mais detalhes podem ser encontrados na nossa obra Prostituição lenocínio e tráfico de pessoas A pena para quem comete o crime previsto no caput do art 227 do CP é de reclusão de 1 a 3 anos Se a vítima é maior de 14 e menor de 18 anos ou se o agente é seu ascendente descendente cônjuge ou companheiro irmão tutor ou curador ou pessoa a quem esteja confiada para fins de educação de tratamento ou de guarda a pena será de reclusão de 2 a 5 anos art 227 1º CP Caso o crime tenha sido cometido com emprego de violência grave ameaça ou fraude a pena será de reclusão de 2 a 8 anos além da pena correspondente à violência art 227 2º CP Por fim se o crime é cometido com o fim de lucro aplicase também multa art 227 3º CP Sujeitos ativo e passivo Podem ser qualquer pessoa É o tipo de crime que exige a participação necessária do sujeito passivo que no entanto não é punido Lembremos entretanto que a sociedade figura como sujeito passivo secundário em razão do objeto jurídico tutelado moralidade da vida sexual em geral Há quem sustente que em caso de vítima já sexualmente corrompida o delito deve persistir De nossa parte entendemos que o delito nem mesmo deveria subsistir quanto mais considerandose sujeito passivo a pessoa que já está corrompida pela vida de luxúria que leva como é o caso da prostituta É característica fundamental do tipo penal que a pessoa ofendida seja determinada Se o agente induz várias pessoas ao mesmo tempo falandolhes genericamente a respeito da satisfação da luxúria alheia não se pode considerar configurado o crime Aliás o mesmo se dá caso o autor do induzimento faça com que a vítima satisfaça a lascívia de várias pessoas Por falta de adaptação ao art 227 não 23 24 25 há delito Não cremos como alguns sustentam que nessa hipótese estaria configurado o tipo do art 228 Neste último falase em prostituição e não simplesmente em satisfação da lascívia Ora a prostituição pressupõe uma contraprestação pois toda prostituta cobra pelos seus serviços Entretanto a conduta de satisfazer a lascívia não exige no caput o intuito de lucro Aliás este é facultativo se estiver presente aplicase ainda o 3º Elemento subjetivo É o dolo com a finalidade específica de satisfação da luxúria ou do prazer sexual de outra pessoa elemento subjetivo específico Não existe a forma culposa Objetos material e jurídico O objeto material é a pessoa induzida Os objetos jurídicos são o regramento e a moralidade na vida sexual Tratase a nosso ver de crime que mereceria ser extirpado do Código Penal pois a liberdade sexual exercida sem violência ou grave ameaça não deve ser tutelada pelo Estado Crendose ainda necessária tal figura típica estáse fechando os olhos para a realidade pois basta consultar as inúmeras ofertas de sexo feitas pelos mais variados meios de comunicação de massa do País para verificar o excessivo número de pessoas que estão dia após dia induzindo outras à satisfação da lascívia alheia e o que é mais ostensivo com a nítida finalidade de lucro Classificação Tratase de crime comum aquele que não demanda sujeito ativo qualificado ou especial material delito que exige resultado naturalístico consistente na efetiva satisfação da lascívia que não significa atingir o orgasmo de forma livre podendo 26 27 ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo induzir implica ação instantâneo cujo resultado se dá de maneira instantânea não se prolongando no tempo unissubjetivo que pode ser praticado por um só agente plurissubsistente como regra vários atos integram a conduta admite tentativa Figura qualificada do 1º Há duas hipóteses uma delas múltipla a sendo a vítima menor de 18 anos e maior de 14 aplicase mais severamente a pena primeira parte do 1º do art 227 Lembremos que no caso da vítima menor de 14 anos induzida à satisfação da lascívia de outrem por não apresentar consentimento válido configurase para o delito previsto no art 218 CP Eventualmente pode concretizar também hipótese de estupro desde que o indutor tenha ciência de que encaminha menor de 14 anos a uma específica relação sexual com outra pessoa Ingressaria no delito como partícipe b quando o agente é ascendente descendente cônjuge ou companheiroa irmão tutor ou curador ou pessoa que cuide da educação tratamento ou guarda da vítima tornase mais grave a punição uma vez que não se admitiria tal postura justamente daqueles que deveriam zelar pela integridade moral da pessoa sob sua proteção segunda parte do 1º do art 227 Figura qualificada pelo emprego de violência grave ameaça ou fraude do 2º Tratase de figura típica razoável pois ofensiva à liberdade sexual Não há cabimento em admitir que alguém induza outrem à satisfação da lascívia alheia empregando métodos violentos ameaçadores ou fraudulentos Utilizase o legislador do sistema da acumulação material determinando a aplicação concomitante da pena resultante do crime violento Entretanto não deixa de ser estranho o tipo penal visto que o induzimento representa o convencimento pela 28 29 força da palavra não envolvendo qualquer contato físico Diante disso ingressando no cenário a violência física ou grave ameaça estarseia diante do estupro ou figura correlata constrangimento ilegal Finalidade de lucro Não se trata de uma qualificadora mas apenas do acréscimo da pena pecuniária ao tipo secundário 3º Não se exige que o agente obtenha lucro mas apenas que o faça pensando em conseguir vantagem econômica É figura formal e a doutrina o tem nomeado de lenocínio questuário ambicioso ou interesseiro JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA CORRUPÇÃO DA VÍTIMA TJMG Se a vítima já era corrompida à época dos fatos resta descaracterizado o crime de mediação para servir à lascívia de outrem mantendose a absolvição operada pelo juízo primevo Ap 00022356420108130708MG 6ª C Crim rel Furtado de Mendonça 07062011 vu Comentário do autor esse tipo penal excetuando a hipótese de violência ameaça ou fraude não mais necessitava existir No mais por óbvio induzir alguém corrompido sexualmente a satisfazer a lascívia alheia só pode ser fato materialmente atípico visto não proteger nenhum bem jurídico Quadroresumo Previsão legal Mediação para Servir a Lascívia de Outrem Art 227 Induzir alguém a satisfazer a lascívia de outrem Pena reclusão de um a três anos 1 Se a vítima é maior de 14 catorze e menor de 18 dezoito anos ou se o agente é seu ascendente descendente cônjuge ou companheiro irmão tutor ou curador ou pessoa a quem esteja confiada para fins de educação de tratamento ou de guarda Pena reclusão de dois a cinco anos 2 Se o crime é cometido com emprego de violência grave ameaça ou fraude Pena reclusão de dois a oito anos além da pena correspondente à violência 3 Se o crime é cometido com o fim de lucro aplicase também multa Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo Qualquer pessoa sociedade Objeto material Pessoa induzida Objeto jurídico Regramento e a moralidade na vida sexual Elemento subjetivo Dolo elemento subjetivo específico 3 31 Classificação Comum Material Forma livre Comissivo Instantâneo Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite Circunstâncias especiais Figura qualificada Acumulação material Multa FAVORECIMENTO DA PROSTITUIÇÃO OU OUTRA FORMA DE EXPLORAÇÃO SEXUAL Estrutura do tipo penal incriminador Há multiplicidade de condutas no tipo do art 228 do CP a induzir é inspirar ou dar a ideia a alguém para fazer alguma coisa Além disso incluise nesse tipo a conduta de atrair que significa seduzir ou chamar alguém a fazer alguma coisa b facilitar quer dizer dar acesso mais fácil ou colocar à disposição c impedir tem o significado de colocar obstáculo ou estorvar alguém dificultar quer dizer tornar algo mais custoso a ser feito ambos os verbos constituemse de abandonar que representa largar ou deixar Portanto o tipo misto alternativo é composto das figuras de induzir pessoa à prostituição outra forma de exploração sexual ou atrair pessoa à prostituição ou outra forma de exploração sexual como primeira parte Na segunda parte do tipo há outras condutas alternativas Por isso o agente pode facilitar o desenvolvimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual como pode impedir ou dificultar o abandono Em suma a prática de uma só conduta leva à configuração do delito No entanto a prática de mais de uma conduta em face da alternatividade configura igualmente um só crime Mais uma vez somos levados a ressaltar que o tipo é vetusto Disseminase na sociedade a prostituição que não é punida em si mas ainda subsiste o tipo penal voltado a punir o indivíduo que contribui de alguma forma com a prostituição alheia Ora se a pessoa induzida atraída facilmente inserida dificultada ou impedida por argumentos e não por violência ameaça ou fraude que configuraria o 2º de largar a prostituição é maior de 18 anos tratase de figura socialmente irrelevante Cuidaria melhor o legislador de proteger o menor de idade ou aquele que é vítima de atos violentos ameaçadores ou fraudulentos mas não a pessoa adulta que foi convencida a levar vida promíscua Ressaltemos se tal conduta fosse realmente relevante e danosa à sociedade não se teria a proliferação de anúncios e propagandas de toda ordem nessa área com o beneplácito das autoridades Confirase trecho de acórdão do Tribunal de Justiça de Goiás cuidando do tema Ademais vejo nisso tudo um exagero descomunal quando se lê nos jornais de circulação diária as ofertas das chamadas acompanhantes e até mesmo garotos de programa Nas recheadas páginas jornalísticas deparamonos com a descarada mercancia do corpo humano com a oferta se fazendo com o aceite de pagamento com cheque prédatado cartão de crédito e ironicamente até em troca de valerefeição E tudo isso com endereço e telefone dos prostituídos sem que o aparelho policial mova uma palha sequer para conter tais abusos ou apologias HC 215800217 1ª C rel Paulo Tales 04092003 empate na votação RDPPP 2504 p 1014 Em suma o favorecimento à prostituição quando não violento ou fraudulento deveria ser eliminado da legislação penal Mais detalhes podem ser encontrados no nosso livro Prostituição lenocínio e tráfico de pessoas A pena para quem comete o crime previsto no caput do art 228 do CP é de 311 312 reclusão de 2 a 5 anos e multa Caso o agente seja ascendente padrasto madrasta irmão enteado cônjuge companheiro tutor ou curador preceptor ou empregador da vítima ou se assumiu por lei ou outra forma obrigação de cuidado proteção ou vigilância a pena será de reclusão de 3 a 8 anos art 228 1º CP Se o crime for cometido com emprego de violência grave ameaça ou fraude a pena será de reclusão de 4 a 10 anos além da pena correspondente à violência art 228 2º CP Na hipótese de o crime ter sido cometido com a finalidade de obter lucro aplicase também multa art 228 3º CP Prostituição É o comércio habitual de atividade sexual Não se pode considerar uma pessoa prostituta porque uma única vez obteve vantagem econômica em troca de um relacionamento sexual daí por que o crime deve ser visto como condicionado Note se que induzir atrair facilitar dificultar e impedir não são condutas caracterizadas pela habitualidade mas o termo prostituição o é Portanto para configurar a conduta do agente dependese da habitualidade da conduta da vítima A indução por exemplo só é penalmente relevante se a vítima efetivamente passar a se prostituir comercializar o próprio corpo habitualmente Além disso pretendeu o legislador equiparar a prostituição à exploração sexual mas a bem da verdade a maior parte das pessoas prostituídas não se sente nem é explorada Age como tal porque deseja Exploração sexual Eis um conceito de difícil elaboração constituindo nítida fórmula de valor carregada de subjetivismo Explorar significa tirar proveito em detrimento de outrem A exploração sexual simboliza o proveito extraído de alguém no campo da lascívia Em primeiro lugar a própria prostituição não caracteriza necessariamente uma forma de exploração de uma pessoa sobre outra A prostituição quando praticada individualmente é atividade lícita Cuidase de uma avença entre cliente e profissional do sexo para a satisfação da 32 33 34 lascívia do primeiro mediante pagamento ao segundo Cada um visualize como quiser tal relacionamento se moral ou imoral mas o direito não deve intervir Portanto conceituar exploração sexual fora do campo da prostituição é tarefa inglória Pode se argumentar com o uso de fraude para enganar alguém a praticar ato libidinoso com outra pessoa viciando sua vontade Exploramos em detalhes tal conceito em nosso livro Prostituição lenocínio e tráfico de pessoas Sujeitos ativo e passivo Podem ser qualquer pessoa Entendemos que querendose aplicar essa figura típica devese afastar a possibilidade de considerar sujeito passivo a pessoa já prostituída por total atipicidade Como punir por exemplo aquele que induz dá a ideia alguém à prostituição se essa pessoa já está prostituída A disciplinada vida sexual objeto jurídico do tipo penal está nitidamente comprometida nessa hipótese de forma que não se vê razão lógica para a punição do agente Ingressa ainda como sujeito passivo secundário a sociedade em virtude do bem jurídico tutelado É preciso que a pessoa ofendida seja certa e identificada não se configurando o tipo penal caso o agente genericamente leve pessoas indeterminadas à prostituição ou a outra forma de exploração sexual Elemento subjetivo É o dolo exigindose o elemento subjetivo específico consistente na vontade de enfronhar alguém no comércio profissional do amor sexual ou em outra forma de exploração sexual5 Não há a forma culposa Objetos material e jurídico O objeto material é a pessoa levada à prostituição ou a outra forma de exploração sexual O objeto jurídico é a moralidade sexual pública 35 Classificação Tratase de crime comum aquele que não demanda sujeito ativo qualificado ou especial material delito que exige resultado naturalístico consistente na efetiva prática da prostituição ou outra forma de exploração sexual pelo sujeito passivo de forma livre podendo ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo os verbos indicam ações instantâneo cujo resultado se dá de maneira instantânea não se prolongando no tempo Há quem sustente que na forma de impedir o crime é permanente Não concordamos com tal postura pois a conduta nesse caso deve ser exercida sem violência grave ameaça ou fraude que é o tipo previsto no 2º Portanto a única forma de impedir nesse caso é pela força do argumento O crime está consumado quando o agente convence a pessoa a não abandonar a prostituição ou qualquer outra forma de exploração sexual não se podendo presumir ou aceitar que esse convencimento foi ou é tão forte que perdura no tempo a ponto de não mais cessar enquanto a vítima estiver prostituída É verdade que havendo o emprego de violência por exemplo para que a vítima não largue a prostituição pode se tratar de delito permanente A forma do crime permanente é limitada e não extensiva É crime unissubjetivo que pode ser praticado por um só agente plurissubsistente como regra vários atos integram a conduta não admite tentativa nas formas induzir ou atrair por se tratar de crime condicionado Nas formas facilitar impedir e dificultar poderia configurar mas para nós como já exposto é figura de configuração impossível no campo fático Se prostituição é uma conduta habitual e o sujeito passivo desse crime não pode ser pessoa já prostituída logo na forma impedir quando não há violência ameaça ou fraude inexiste viabilidade de consumação Argumentar de modo contrário seria admitir que a força de um simples não pudesse fazer com que uma prostituta pessoa experiente e calejada cedesse aos caprichos de outrem continuando na sua vida sexual já desregrada Cremos ser hipótese inverossímil Nessa ótica TJRS Sendo o crime em tela delito de resultado sua consumação está condicionada ao efetivo exercício da prostituição pela vítima que até então seja alheia a tal conduta a indução inidônea que não convence a vítima a se prostituir ou que convence aquela que já era prostituída não configura o crime 36 37 38 Lição de Guilherme de Souza Nucci6 Pena pecuniária Inseriuse a multa cumulativa à pena privativa de liberdade na figura do caput pois na maioria dos casos o agente atua com intenção de lucro Restou ainda o disposto no art 228 3º prevendo a multa como medida facultativa Esta última previsão tornase aplicável apenas às figuras violentas descritas no 2º quando for o caso Figura qualificada do 1º Considerase o delito mais grave quando o agente tem nítida ascendência moral sobre a vítima pois há uma relação de confiança respeito e temor reverencial como regra Por isso mencionase o ascendente o padrasto ou madrasta o irmão geralmente mais velho o enteado também quando mais velho cônjuge ou companheiro tutor curador preceptor professor ou empregador da vítima Citase ainda o garante aquele que assumiu por lei ou outra forma obrigação de cuidado proteção ou vigilância cf art 13 2º CP Figura qualificada pelo emprego de violência grave ameaça fraude ou meio similar do 2º Tratase de figura típica razoável pois ofensiva à liberdade sexual Não há cabimento em admitir que alguém induza outrem à satisfação da lascívia alheia empregando métodos violentos ameaçadores ou fraudulentos Utilizase o legislador do sistema da acumulação material determinando a aplicação concomitante da pena resultante do crime violento Adotase o sistema da acumulação material ainda que configurado o crime do art 228 2º podese punir o agente pela violência praticada contra a vítima em 39 concurso JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA CRIMEMEIO TJSP O delito de favorecimento da prostituição praticado no mesmo contexto da manutenção de casa de lenocínio é absorvido por este último por se tratar de crimemeio Delito de favorecimento à prostituição fica absorvido Ap 0010782 7720038260417 4ª C Crim Extraordinária rel César Augusto Andrade de Castro 27022014 vu Comentário do autor exceto no caso de violência ameaça ou fraude esse delito não deveria ser mantido Por outro lado observase pelo exemplo supra que ele serve de meio para se atingir outros patamares criminosos Por tal motivo apurados o art 228 e o art 229 este último absorve o primeiro Quadroresumo Previsão legal Favorecimento da Prostituição ou Outra Forma de Exploração Sexual Art 228 Induzir ou atrair alguém à prostituição ou outra forma de exploração sexual facilitála impedir ou dificultar que alguém a abandone Pena reclusão de 2 dois a 5 cinco anos e multa 1 Se o agente é ascendente padrasto madrasta irmão enteado cônjuge companheiro tutor ou curador preceptor ou empregador da vítima ou se assumiu por lei ou outra forma obrigação de cuidado proteção ou vigilância Previsão legal Pena reclusão de 3 três a 8 oito anos 2 Se o crime é cometido com emprego de violência grave ameaça ou fraude Pena reclusão de quatro a dez anos além da pena correspondente à violência 3 Se o crime é cometido com o fim de lucro aplicase também multa Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo Qualquer pessoa exceto pessoa já prostituída sociedade Objeto material Pessoa levada à prostituição ou outra forma de exploração sexual Objeto jurídico Moralidade sexual pública Elemento subjetivo Dolo elemento subjetivo específico Comum Material Forma livre 4 41 Classificação Comissivo Instantâneo Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Não admite LOCAL DE EXPLORAÇÃO SEXUAL Estrutura do tipo penal incriminador Manter quer dizer sustentar fazer permanecer ou conservar o que fornece a nítida visão de algo habitual ou frequente O objeto da conservação é o estabelecimento destinado à exploração sexual A retirada do título do art 229 que era casa de prostituição faz com que se remeta o tipo penal ao título anterior vinculado ao art 228 favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual Por outro lado o tipo penal indica ser indiferente que o agente atue com ou sem intuito de lucro o que se nos afigura bizarro Não se tem notícia de um estabelecimento de exploração sexual gratuito se houver por óbvio visa ao lucro No mais o crime possui bases retrógradas e a realidade das efetivas punições quase inexistentes demonstra a sua integral desnecessidade no cenário nacional Na jurisprudência vale conferir o notório acórdão que cuidou da situação do Bahamas local de prostituição em São Paulo TJSP A conduta que envolve o ora apelante O M e o Bahamas não é novidade nesta Colenda Câmara Com efeito Por ocasião do julgamento da Apelação Criminal n 993020032231 em brilhante v aresto conduzido pelo eminente Desembargador Salles Abreu assentouse de forma acertada e unânime que o estabelecimento em destaque é casa destinada ao encontro de pessoas adultas que buscam diversão como beber ouvir música fazer sauna nadar dançar e se possível mediante consenso fazer sexo pago Destarte estribado em lição do ilustre Celso Bastos decidiuse no precitado voto condutor e aqui está o fundamento absolutório que casa de prostituição requesta a característica irrefutável de que as prostitutas precisam residir ou possuir forte vínculo com o sítio dos fatos e ali permanecer sob o jugo tirânico do cáften sob pena de desnaturar o crime Tal parecer foi acostado aos presentes autos às fls 225245 com aditamento às fls 246255 merecendo destaque o seguinte trecho casas de prostituição tinha um significado muito diferente das casas noturnas de hoje voltadas a encontros amorosos Na conceituação do Decretolei n 2848 de 7 de dezembro de 1940 entendiase por aquela expressada as casas em que efetivamente as mulheres habitavam e trabalhavam Elas na verdade acabavam reduzidas a autênticas escravas por ausência de liberdade que se via atrofiada pela pressão exercida pelas circunstâncias fundamentalmente a de estar sempre na dependência do local para sobreviver posto que lá residiam Isto lhes impedia de assumir uma posição alternativa ficando sempre ao sabor das exigências normalmente de uma mulher a cafetina para saber o que lhe poderia ser oferecido e quanto Nos dias de hoje estas circunstâncias estão completamente ausentes nas casas noturnas como a do proprietário em questão que podem evidentemente prestarse inclusive para encontros dos quais resultarão relações carnais Nesse sentido bares motéis hotéis também podem se prestar para o mesmo fim fls 247 Em suma para tipificação da conduta ilícita é imperioso que as prostitutas residam no local e paralelamente que ele se destine à prostituição E com a devida vênia mais uma vez tais fatos não ocorreram na hipótese vertente Noutros dizeres dentre as múltiplas atividades exercidas no interior do Bahamas vg restaurante American bar sauna bilhar pista de dança piscina era possível o encontro sexual mediante pagamento que ressalte se à luz da prova concatenada na espécie não há lastro de que era repassado à casa noturna É isso que se conclui dos vários depoimentos prestados por pessoas na instrução que se intitularam invariavelmente como garotas de programa Não são poucos os precedentes desta Corte que fazem coro à decisão lançada A este teor confiramse Apelação Criminal 00043942320058260019 Rel Des Salles Abreu julgada em 24052011 Apelação Criminal 00061353020078260407 Rel Des Newton Neves julgada em 15022011 Apelação Criminal 990102709361 rel Des Antonio Manssur julgada em 15122010 Apelação Criminal 0023534 9120048260564 Rel Des Souza Nucci julgada em 14022012 Por fim anotase que a ilustre Procuradora de Justiça do Ministério Público do Estado de São Paulo Dra Luiza Nagib Eluf em artigo publicado no jornal Folha de S Paulo edição de 11009 defende que hoje para a ocorrência do tipo penal previsto no art 229 do Código Penal se tornou imprescindível demonstração da exploração sexual no estabelecimento circunstância que como se viu jamais ocorreu no caso em apreço Para essa douta representante do Ministério Público crime é manter a pessoa em condição de explorada sacrificada obrigada a fazer o que não quer Explorar é colocar em situação análoga a de escravidão impor a prática de sexo contra a vontade ou no mínimo induzir a isso sob as piores condições sem remuneração nem liberdade de escolha A prostituição forçada é exploração sexual um delito escabroso merecedor de punição severa ainda mais se praticado contra crianças O resto não merece a atenção do direito penal A profissional do sexo por opção própria maior de 18 anos deve ser deixada em paz regulamentandose a atividade Continua ela a meu ver com a recente alteração trazida pela nova lei Lei 120152009 os processos que se encontram em tramitação pelo crime de casa de prostituição se não envolverem exploração sexual deverão resultar em absolvição pois a conduta de manter casa para fins libidinosos por si só não mais configura crime Os inquéritos nas mesmas condições comportarão arquivamento e muita gente que estava sendo processada se verá dispensada da investigação Feita tal introdução respeitadas as balizadas vozes dissonantes anotase que o tipo penal não alcança a pessoa maior de dezoito anos de idade que ao tempo do fato se encontrava prostituída ou seja que já exercia ainda que esporadicamente o sexo pago Ora com a devida vênia como o réu O poderia atrair e facilitar prostituição das treze mulheres ouvidas na fase pretoriana se todas maiores de idade indistintamente admitiram que antes dos fatos descritos na peça matriz exerciam a atividade de garota de programa e foram até o Bahamas a convite de amigas para realizar encontros sexuais mediante remuneração pagando inclusive ingresso para adentrar o estabelecimento Noutros dizeres as vítimas dão conta na instrução que se sentiram atraídas pela casa Bahamas porque ali segundo pessoas de suas conveniências era possível sexo consensual pago podendo inclusive receber dos clientes pagamento por meio de cartão de crédito E em consequência inexiste lastro de que o réu O ou seus funcionários e sócia auferiam alguma espécie de lucro com os encontros sexuais voluntariamente entabulados por essas mulheres dentro do Bahamas Ora como falar em favorecimento à prostituição na hipótese vertente se inclusive há oferta diária de acompanhante e de programas sexuais mediante pagamento do cliente até nos jornais de grande circulação O tipo penal portanto mais uma vez não se aperfeiçoou Ap Crim 00025694820058260050 São Paulo 4ª C rel Euvaldo Chaib 09042013 mv A teoria de que se deve elaborar sindicância prévia para comprovar a habitualidade é incabível Falar em sindicância para provar a habitualidade que se demonstra pela investigação oficial do Estado ou seja por intermédio do inquérito policial chega a ser ilógico Quem precisa de sindicância para provar o flagrante com certeza não o tem Destacamos como provar a habitualidade que é inerente ao tipo penal no auto de prisão em flagrante Fazse a prisão antes e comprovase se é fato típico depois Cremos ser conduta indevida pois se não ficar demonstrada a habitualidade no auto respectivo o Estado terá praticado uma arbitrariedade logo não há de ser autorizada a prisão para averiguar a tipicidade A manutenção do estabelecimento em que ocorra exploração sexual pode ser feita diretamente pelo agente que paga o aluguel e as contas por exemplo ou por terceira pessoa isto é outrem paga as contas e mantém o local enquanto o uso é feito pelo agente Se o terceiro desconhece a finalidade do uso não se torna partícipe do contrário ingressa na figura típica pelo concurso de agentes O intuito de lucro é dispensável Havendo ou não configurase o delito visto que a moralidade sexual teria sido de qualquer modo ofendida A mediação direta ou indireta é irrelevante para caracterizar o tipo penal do art 229 A pena para quem comete o crime previsto no art 229 do CP é de reclusão de 2 a 411 5 anos e multa Prostituição e exploração sexual A Lei 120152009 alterou a redação do art 229 retirando os termos casa de prostituição e lugar destinado a encontros para fim libidinoso para inserir em seu lugar a expressão estabelecimento em que ocorra exploração sexual Não houve nenhum avanço nem melhora positiva na redação Ao contrário mantém um tipo penal vetusto e com o novo texto bizarro A exploração sexual é o gênero do qual se extrai a prostituição Por outro lado tornase necessário lembrar que a prostituição não é crime razão pela qual deveria haver um lugar onde ela fosse desenvolvida sem qualquer obstáculo Entretanto o legislador brasileiro embora não criminalize a prostituição pretende punir quem de alguma forma a favorece Não consegue visualizar que a marginalização da pessoa prostituída somente traz maiores dramas Sem o abrigo legal a pessoa prostituída cai na clandestinidade e é justamente nesse momento que surgem os aproveitadores É evidente haver casas de prostituição de todos os moldes possíveis com fachadas inocentes mas onde a autêntica exploração sexual pode acontecer Afinal a pessoa prostituída vive na obscuridade pois o Estado não pode punila mas quer acertar contas com outras pessoas as fornecedoras de qualquer auxílio à prostituição É evidente ser necessária a punição do rufião agressor e controlador da pessoa prostituída atuando com violência ou grave ameaça No entanto se alguém mantém lugar para o exercício da prostituição protegendo e abrigando a pessoa prostituída menor mal causa à sociedade Retirarseia da via pública a prostituição passandoa a abrigos controlados e fiscalizados pelo Estado Em nossa visão exploração sexual é expressão ligada a tirar proveito de alguém em detrimento dessa pessoa valendo se primordialmente de fraude ou ardil Não se pode confundila com violência sexual nem com satisfação sexual Há quem enumere as seguintes formas de exploração sexual prostituição turismo sexual pornografia tráfico para fins sexuais7 Ora quanto à prostituição como 412 espécie de exploração sexual já tecemos os comentários pertinentes Quanto ao denominado turismo sexual na verdade só pode ser igualmente prostituição É para essa finalidade que estrangeiros podem vir ao Brasil Turismo sexual sem prostituição inexiste Afinal não se trata de passear pelas praias acompanhando o desfile de lindos corpos caminhando pela areia Pornografia por outro lado é atividade lícita em que há inclusive o recolhimento de impostos ao Estado Afasta se dela os menores de 18 anos No mais pode ser até mesmo formas e expressões de arte Não há nenhuma exploração sexual nisso Pensandose na pessoa que participa de fotos ou filmes pornográficos não se pode denominar de exploração mas de trabalho lícito com remuneração tal como qualquer outro filme ou sessão de fotos Quanto ao tráfico para fins sexuais cuidase de figura típica autônoma art 149 A CP Pode ser exploração sexual sem dúvida mas já há o tipo penal próprio Enfim a expressão exploração sexual lançada ao acaso como se por si mesma significasse algo é frugal As formas ilícitas de exploração sexual já possuem tipos próprios para a punição do agente Desse modo inserir no art 229 a mantença de estabelecimento em que ocorra exploração sexual não traz benefício algum Maiores problemas na interpretação desse novo elemento normativo do tipo surgirão Podem se imaginar as seguintes hipóteses a no estabelecimento ocorre prostituição é a antiga casa de prostituição Se assim for não precisaria haver alteração alguma b no estabelecimento ocorrem vários crimes sexuais com fraude violação sexual mediante fraude por exemplo Parece incrível que alguém crie um lugar especialmente destinado ao cometimento de crimes Logo a modificação não confere modernidade alguma à lei penal Estabelecimento em que ocorra exploração sexual A descrição do local constitutivo do cerne do tipo penal incriminador é pífia Afinal em qualquer estabelecimento pode ocorrer exploração sexual Tomandose por base a prostituição sabese por certo inexistirem na atualidade como regra lugares exclusivos para a prática de relações sexuais mediante remuneração Em 413 verdade vários estabelecimentos com finalidades múltiplas são usados para tanto Ilustrando motel hotel quarto de pensão cinema boate bar etc Não significa portanto que o proprietário ou responsável por um cinema deva ser punido porque no escuro pessoas praticam atos libidinosos mediante paga Afinal cinemas não são destinados a isso O mesmo ocorre com outros lugares comerciais de finalidade diversa do cultivo à exploração sexual Enfim retirandose a surrada alegação da casa de prostituição qual seria outra forma de exploração sexual ocorrida em estabelecimentos a isso destinados Lembremos que o verbo manter implicando habitualidade permaneceu Não se pode sugerir como exemplo um lugar onde ocorra a exploração sexual do menor pois o responsável seria partícipe do crime existente para tutelar a dignidade sexual do menor A questão permanece em aberto Em nossa visão a pobreza da linguagem constante do tipo torna a aplicação do art 229 inócua E vamos além toda a jurisprudência já consagrada afastando a criminalização de hotéis motéis drivein boates saunas casas de massagem etc por não se tratar de lugares exclusivos para a prostituição continuará vigorando Logo o tipo penal do art 229 em sua novel redação é um natimorto Ofensa ao princípio constitucional da intervenção mínima Demandase no Estado Democrático de Direito uma intervenção estatal abrandada na esfera penal de modo a preservar valores mais relevantes do indivíduo tais como intimidade e vida privada O direito penal agigantado buscando intervir na vida de todos e em inúmeros conflitos sociais é totalitário e incompatível com a dignidade da pessoa humana Vivemos em época diversa do tempo em que foi editado o Código Penal 1940 razão pela qual os atuais legisladores precisam dar se conta dos avanços advindos Não é crível que até hoje persista a cantilena de preservar os bons costumes sem nem mesmo definir quais sejam colocando o direito penal na procura pelo impossível A prostituição é fato concreto e mais fato penalmente irrelevante O 42 421 estabelecimento que abrigue a prostituição nada mais faz do que um favor às pessoas que assim agem Inexiste qualquer ofensividade a bem jurídico merecedora de tutela penal Por isso a intervenção mínima é desrespeitada O Estado deve restringir sua atuação aos atos violentos e ameaçadores capazes de comprometer a segurança e a tranquilidade dos cidadãos Punir o rufião explorador de prostitutas sob ameaças variadas é desejável No entanto prever punição para quem auxiliar a prostituição de modo pacífico e consensual tornase invasivo e intolerante Entretanto o Judiciário no Brasil carece de força suficiente para declarar inaplicável ou inconstitucional o tipo penal incriminador considerado excessivo ou invasor da privacidade ou da intimidade do indivíduo Por isso ainda estamos na dependência de uma maior sensibilização do Poder Legislativo para realmente modernizar a legislação penal brasileira Considerando inconstitucional esse tipo penal por ferir o princípio da intervenção mínima encontrase a lição de ANDRÉ ESTEFAM8 Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa9 É o chamado proxeneta aquele que pratica o lenocínio mantendo locais destinados a encontros libidinosos ou serve de mediador para a satisfação do prazer sexual alheio O sujeito passivo é a coletividade tendo em vista afetar a moralidade sexual e os bons costumes Há quem inclua como sujeito passivo a pessoa que exerce a prostituição ou outra forma de exploração sexual com o que não podemos concordar A pessoa que se prostitui por exemplo não é sujeito passivo tendo em vista que o ato em si não é considerado ilícito penal além do que ela também está ferindo os bons costumes ao ter vida sexualmente desregrada de modo que não pode ser vítima de sua própria liberdade de ação Diferença entre proxeneta e rufião Reservase o termo proxeneta à pessoa que intermedeia encontros amorosos para 43 44 441 terceiros mantendo locais próprios para tanto auferindo ou não lucro para o rufião ou cafetão guardase o conceito de pessoa que vive da prostituição alheia fazendo se sustentar pelao prostitutao com ou sem o emprego de violência Elemento subjetivo É o dolo acrescido do elemento subjetivo específico consistente na vontade de manter lugar com o fim de exploração sexual10 É o que SANTORO denomina habitus elemento psicológico indispensável para a caracterização do delito habitual11 Não existe a forma culposa Objetos material e jurídico O objeto jurídico é formado pela moralidade sexual e os bons costumes O objeto material é o estabelecimento em que ocorre exploração sexual Como mencionamos os tribunais pátrios não vêm condenando os proprietários de vários estabelecimentos onde há prostituição sob o pretexto de que não são lugares destinados exclusivamente à exploração sexual mas motéis bares saunas ou casas de massagem que podem abrigar eventualmente condutas configuradoras da prostituição Não se critica a jurisprudência ao contrário devese censurar a lei persistindo em impingir um comportamento moralmente elevado ou eleito como tal à coletividade mediante sanções penais Os que forem contrários aos locais de prostituição devem buscar sanar o que consideram um problema por meio de campanhas de esclarecimento ou educação moral mas jamais se valendo do direito penal que há muito tempo se mostra ineficaz para combater esse comportamento Casas de massagem motéis hotéis de alta rotatividade saunas bares ou cafés drivein boates casas de relaxamento relax for men 45 451 Não configuram o tipo penal segundo jurisprudência e doutrina majoritárias A explicação como abordado no item anterior é simples não são lugares específicos para a exploração sexual de onde se destaca a prostituição pois têm outra finalidade como a hospedagem o serviço de massagem ou relaxamento a sauna o serviço de bar etc Sabese perfeitamente que em muitos desses locais tratase de autêntica casa de prostituição disfarçada com um nome mais moderno e adaptado à realidade embora antiquado e decadente seja o tipo penal Por isso a tentativa de aperfeiçoar o tipo penal editandose a Lei 120152009 foi um fracasso Notese o conteúdo da Lei da Prostituição na Itália Lei de 20 de fevereiro de 1958 que substituiu os arts 531 a 536 do Código Penal prevendo ser crime punido com pena de reclusão de dois a seis anos além de multa a conduta de quem sendo proprietário de local de acesso público tolera habitualmente a presença de uma ou mais pessoas que se entregam à prostituição art 33 Sem dúvida o tipo penal é mais eficaz do que o previsto atualmente pelo art 229 do Código Penal brasileiro Classificação Tratase de crime comum aquele que não demanda sujeito ativo qualificado ou especial formal delito que não exige resultado naturalístico consistente na efetiva degradação da moral sexual de forma livre podendo ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo manter implica ação unissubjetivo que pode ser praticado por um só agente plurissubsistente como regra vários atos integram a conduta É delito habitual e não comporta tentativa ver tópico destacado a seguir Conflito entre habitualidade e permanência e inviabilidade da prisão em flagrante O crime habitual é aquele que somente é punido em face do estilo de vida ou do comportamento reiterado do agente compondo um quadro pernicioso à vida social Assim não é típica a conduta de quem vez ou outra gerencia lugar destinado a alguma forma de exploração sexual mas sim o comportamento reiterado nessa prática A infração penal habitual deve ser analisada como um todo e não com o mesmo tratamento que parte da doutrina lhe pretende dar ou seja classificar essa modalidade tão específica de crime como permanente aquele cuja consumação se arrasta no tempo permitindo consequências sensíveis tal como a possibilidade de prisão em flagrante a qualquer tempo Em primeiro lugar não admite tentativa o delito habitual pois é impossível fracionar o iter criminis vale dizer é inaceitável considerar um fato isolado que o legislador tratou como atípico como fase de execução de um todo ainda não verificável Quando pela reiteração de condutas houver a comprovação da manutenção de estabelecimento em que ocorra exploração sexual punese o agente estando consumada a infração penal Enquanto pairar dúvida a respeito dessa manutenção não se trata de fato típico Não se preocupa a lei em punir uma conduta isolada mas um estilo ou um hábito de vida Não vemos como retirar do crime habitual um iter criminis individualizado e específico que possa demonstrar a exata passagem da preparação não punível para a execução punível Por outro lado há os que sustentam que apesar de habitual é delito permanente Ousamos divergir pois uma vez configurada a habitualidade está consumado o crime sem que o resultado se arraste no tempo A ofensa à moralidade sexual e aos bons costumes se dá diante da habitualidade do agente que repitase precisa ser vista em conjunto e não isoladamente O crime habitual é um todo e não parcelas detectáveis e passíveis de isolamento e individualização Quem mantém estabelecimento destinado à exploração sexual o próprio termo prostituição como já vimos implica habitualidade tem um comportamento inaceitável pouco interessando a continuidade desse malfadado estilo após terse evidenciado a referida habitualidade Comprovase por exemplo que A possui um local destinado habitualmente a encontros libidinosos advindos da prostituição sua maneira de conduzir a vida está errada e ele merece punição Comprovado tal fato ofendeu os bons costumes não tendo qualquer repercussão a continuidade disso pois o estilo de vida é exatamente o mesmo Diversa é a situação do sujeito que sequestra a vítima A privação da liberdade como conduta isolada no tempo é suficiente para merecer reprovação do Estado e sanção penal Portanto continuando a privar a vítima de sua liberdade permanece a infringir a norma penal É o delito permanente Não é o caso do habitual Neste o estilo de levar a vida é o que importa e ele é único um todo inseparável Naquele uma conduta é proibida e caso se arraste no tempo continua a sêlo Entendimentos contrários no sentido de ser permanente podem dar margem a injustiças e até à manipulação da lei penal para interesses escusos dos agentes do Estado Imaginese um estabelecimento onde ocorra a prostituição conhecida da polícia e da comunidade em atividade há dez anos no mesmo local Quando se tornou habitual a conduta e portanto passível de punição Somente para argumentar admitamos que foi ao término do primeiro ano de atividade Se assim foi deveria ter o Estado através de seus agentes proibido o seu funcionamento desde aquela época E caso alterada uma autoridade qualquer na cidade resolva o Estado agir uma década depois teria cabimento efetuar uma prisão em flagrante Se fosse crime permanente que leva em conta isoladamente o ato proibido sim pois ele ainda estaria sendo praticado Tratandose de crime habitual não pois o estilo de vida é único Imaginese ainda somente para argumentar que a polícia efetuasse a prisão em flagrante do proprietário desse estabelecimento dez anos depois pois considerou crime permanente Poderia prender uma pessoa que iniciou há alguns dias a atividade recebendoa de outra Logicamente tal situação poderia ser verificada e a situação sanada mas o mal da prisão injusta já se teria consumado Isto porque não há certeza de quando se consuma e quem efetivamente é o autor desse tipo de infração Existiria plausibilidade para o Estado calarse por anos a fio e subitamente porque uma determinada autoridade não mais admite a sua existência invocando a tese do crime permanente lavrar uma prisão em flagrante Cremos que não Imaginese outra hipótese alguém com habitualidade mantém estabelecimento onde ocorre a prostituição por vários anos até que é preso em flagrante sob a justificativa de ser crime permanente seu estilo de vida prolongouse no tempo ferindo continuamente os bons costumes Colocado em liberdade provisória no dia seguinte à prisão volta ao negócio e o pratica por mais uma semana Há novo crime ou continuase do ponto de partida anterior Ou seja deve ele ser preso mais uma vez pela prática de um crime habitual levandose em conta os vários anos anteriores à prisão acrescidos de mais uma semana para demonstrar o seu estilo permanente de vida ou tendo cessado a permanência por conta da prisão efetuada a nova semana não configura a prática de um crime pois insuficiente para demonstrar a habitualidade Entendemos que tratandose de crime habitual interessa ao Estado punir o todo da vida do agente e não ato após ato É natural que na hipótese supra o sujeito não deveria nem ter sido preso em flagrante Se o foi não pode a nova semana ser computada como continuação dos atos que a antecederam pois a permanência teria cessado A nova semana é situação atípica Se fosse considerado delito permanente haveria a propagação da possibilidade de corrupção policial exigindose de muitos comerciantes o pagamento de propina para não haver prisão em flagrante esquecendose que o Estado quer punir um estilo de vida e não dar margem a um jogo de interesses Entendendose haver em funcionamento um estabelecimento onde ocorre a prostituição instaurase o inquérito investigase e provada a habitualidade podese punir aplicando a sanção por meio do exercício da ação penal sem necessidade alguma da violência da prisão em flagrante duvidosa sempre e maliciosa muitas outras vezes Não destoa desse pensamento FREDERICO MARQUES para quem o delito permanente comporta prisão em flagrante a qualquer tempo tendo em vista que existe sempre uma atualidade delituosa vale dizer uma conduta é crime enquanto a reiteração dela também o é Entretanto o crime habitual isolandose uma ação no tempo não faz nascer para o Estado o direito de punir visto que somente a prova segura e efetiva do conjunto é que poderá configurar o tipo penal E arremata Evidente se nos afigura portanto que não pode considerarse em flagrante delito quem é surpreendido na prática de ação isolada de crime habitual visto que se não pode dizer que em tal situação esteja ele cometendo a infração penal12 Assim também TOURINHO FILHO Quando a Polícia efetua a prisão em flagrante na hipótese de crime habitual está surpreendendo o agente na prática de um só ato O auto de prisão vai apenas e tão somente retratar aquele ato insulado Não os demais Ora aquele ato isolado constitui um indiferente legal O conjunto a integralidade não Se a corrente é formada de dezenas de elos não se pode dizer que um elo seja uma corrente Assim também no crime habitual O tipo integrase com a prática de várias ações Surpreendido alguém cometendo apenas uma das ações evidente que o auto da prisão não vai retratar o tipo e sim uma das ações que o integram13 Ensina SANTORO ser indispensável haver para configurar o crime habitual várias condutas vinculadas psicologicamente formando um todo que ofende uma única vez um único dispositivo penal havendo o elemento psicológico constituído do habitus14 Demonstrando a incompatibilidade do crime permanente com o habitual preleciona ALFONSO ARROYO DE LAS HERAS ser permanente o delito que como os instantâneos se consuma com uma só ação embora a situação antijurídica se prolongue no tempo voluntariamente pelo agente ao passo que o crime habitual é aquele que necessita de vários atos análogos que isoladamente considerados são impuníveis mas constituindose em hábito do agente devem ser sancionados como delito único15 E conclui em obra singular GIOVANNI LEONE ser o crime permanente composto por duas fases uma comissiva e outra omissiva podendo até ter em sua estrutura alguns elementos de contato e semelhança com o crime permanente o que se dá somente na primeira fase mas jamais na segunda Isso significa que o delito permanente realizase como regra em uma fase comissiva ex sequestrar pessoa privandoa da sua liberdade e outra omissiva deixar de soltála O crime habitual por sua vez jamais é omissivo possuindo sempre ações frequentes que o caracterizam De outra sorte o crime permanente é de execução contínua ex a privação da liberdade da vítima do sequestro continua sem cessar enquanto o habitual é constituído de ações isoladas no tempo e no espaço embora no global sejam consideradas um todo ex receber dinheiro de prostituta como forma de sustento cada conduta de entrega do dinheiro é um ato isolado mas feito de maneira contínua Por isso são diferentes e não se encaixam na mesma classificação o delito habitual e o crime permanente tampouco se deve levar em conta o delito habitual com o crime instantâneo16 Com isso concordamos plenamente pois o delito permanente tem um ato isolado criminoso que se pode prolongar no tempo O delito habitual tem um conjunto de atos que isoladamente não são criminosos de forma que não se arrastam no tempo Punese o conjunto e não a unidade Não existe pois permanência no crime habitual Apesar do nosso entendimento reconhecemos que a posição atualmente majoritária no Brasil aceita a possibilidade de ser considerado permanente o delito habitual exemplifiquese com NORONHA17 e DELMANTO18 Há ainda quem sustente minoritariamente a possibilidade de se deixar de lado a própria habitualidade é o caso de DAMÁSIO para quem a prática de um único ato sexual uma vez instalada a casa já é suficiente para configurar o crime19 Se assim fosse não se poderia sustentar a impossibilidade de tentativa como o faz o ilustre penalista20 Sendo a habitualidade dispensável o simples fato de o sujeito montar uma casa com a finalidade de proporcionar lugar para encontros libidinosos já seria suficiente para configurar a tentativa do crime previsto no art 229 Entretanto tal hipótese para nós como já frisamos é inviável pois a tentativa é impossível em crime nitidamente habitual JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA ATIPICIDADE STJ 1 Mesmo após as alterações legislativas introduzidas pela Lei nº 120152009 a conduta consistente em manter Casa de Prostituição segue sendo crime tipificado no artigo 229 do Código Penal Todavia com a novel legislação passou se a exigir a exploração sexual como elemento normativo do tipo de modo que a conduta consistente em manter casa para fins libidinosos por si só não mais caracteriza crime sendo necessário para a configuração do delito que haja exploração sexual assim entendida como a violação à liberdade das pessoas que ali exercem a mercancia carnal 2 Não se tratando de estabelecimento voltado exclusivamente para a prática de mercancia sexual tampouco havendo notícia de envolvimento de menores de idade nem comprovação de que o recorrido tirava proveito auferindo lucros da atividade sexual alheia mediante ameaça coerção violência ou qualquer outra forma de violação ou tolhimento à liberdade das pessoas não há falar em fato típico a ser punido na seara penal REsp 1683375SP 6ª T rel Maria Thereza de Assis Moura 14082018 vu Comentário do autor não há mais cenário para se manter criminosa a conduta de quem mantém casa de prostituição embora se tenha alterado o tipo para indicar estabelecimento em que haja exploração sexual A prostituição é um fato social Existe e pronto Muitos profissionais do sexo assim agem porque livremente desejam e sentemse melhor quando abrigados por agência ou intermediador Portanto não é cabível mencionar que a atividade de profissional do sexo regulada pelo Ministério do Trabalho constitua um ato de exploração sexual A bem da verdade conforme se observa no julgado supra do Superior Tribunal de Justiça para se pretender a punição do proprietário ou gerente do estabelecimento devese provar que ali existe exploração sexual fraude violência ameaça etc Se a prostituição for exercida de maneira voluntária nada há a ser criminalmente 46 ponderado Quadroresumo Previsão legal Casa de Prostituição Art 229 Manter por conta própria ou de terceiro estabelecimento em que ocorra exploração sexual haja ou não intuito de lucro ou mediação direta do proprietário ou gerente Pena reclusão de dois a cinco anos e multa Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo Coletividade Objeto material Estabelecimento em que ocorre exploração sexual Objeto jurídico Moralidade sexual e os bons costumes Elemento subjetivo Dolo elemento subjetivo específico Classificação Comum Formal Forma livre Comissivo Habitual Unissubjetivo 5 51 52 Plurissubsistente Tentativa Não admite Circunstâncias especiais Casas de massagem motéis etc RUFIANISMO Conceito de rufianismo É uma modalidade do lenocínio que consiste em viver à custa da prostituição alheia É a atividade exercida por aquele que explora prostitutas e consequentemente incentiva o comércio sexual O termo equivalente é o cafetão ou cáften A conduta quando praticada sem violência ameaça ou fraude deveria ser penalmente irrelevante Mais detalhes expomos em nosso Prostituição lenocínio e tráfico de pessoas Estrutura do tipo penal incriminador Tirar proveito significa extrair lucro vantagem ou interesse O objeto é o comércio habitual do prazer sexual promovido por alguém art 230 CP As formas compostas do núcleo principal tirar proveito são participando dos lucros reservando para si uma parte do ganho que a prostituta obtém com sua atividade e fazendose sustentar arranjando para ser mantido provido de víveres ou amparado Não se demanda seja essa a única fonte de renda do sujeito ativo mas uma delas A prostituição como já vimos é o comércio habitual do amor sexual Notase que o tipo penal ressaltou ser tal atividade de outra pessoa que não do próprio agente visto que a prostituição em si no Brasil não é considerada ilícito penal Tirar proveito participando dos lucros ou tirar proveito fazendose sustentar são condutas nitidamente habituais que implicam um conjunto Isoladamente o fato de 53 54 a pessoa tirar proveito dos lucros da prostituta uma única vez é atípico penalmente irrelevante Globalmente entretanto fazendo disso seu método de vida tornase punível para o direito penal Exigese seja o ganho obtido nesse caso diretamente auferido da prostituição e não do comércio paralelo de outros produtos como bebidas alojamentos alimentos entre outros O rufianismo por haver nítido intuito de lucro e de ser mantido graças à prostituição alheia absorve o favorecimento art 228 A pena para quem comete o crime previsto no caput do art 230 do CP é de reclusão de 1 a 4 anos e multa Se a vítima é menor de 18 e maior de 14 anos de idade ou se o crime é cometido por ascendente padrasto madrasta irmão enteado cônjuge companheiro tutor ou curador preceptor ou empregador da vítima ou por quem assumiu por lei ou outra forma obrigação de cuidado proteção ou vigilância a pena será de reclusão de 3 a 6 anos e multa art 230 1º do CP Caso o crime seja cometido mediante violência grave ameaça fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação da vontade da vítima a pena será de reclusão de 2 a 8 anos sem prejuízo da pena correspondente à violência art 230 2º do CP Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa21 É o conhecido rufião ou cafetão O sujeito passivo é a pessoa que exerce a prostituição Secundariamente é a coletividade pois o delito é contra a moralidade sexual Elemento subjetivo É o dolo Não existe a forma culposa Exigese o elemento subjetivo específico consistente no habitus que é a vontade de praticar a conduta com habitualidade como estilo de vida 55 56 57 Objetos material e jurídico O objeto material é a pessoa prostituída explorada Os objetos jurídicos são a moralidade sexual e os bons costumes Notese que a prostituição em si não é moralmente elevada nem eticamente suportável dentro dos bons costumes embora não seja penalmente punível Entretanto quem explora a prostituição pratica ato atentatório aos padrões médios de moralidade e conforme a situação penalmente relevante Classificação Tratase de crime comum aquele que não demanda sujeito ativo qualificado ou especial material delito que exige resultado naturalístico consistente no efetivo proveito auferido pelo agente em detrimento da vítima de forma livre podendo ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo tirar proveito implica ação habitual modalidade específica de crime cuja relevância penal somente se encontra analisandose o conjunto dos atos do agente Não se focaliza uma ação isolada pois a consumação é um todo indefinido que precisa ser provado no curso da investigação ou do processo22 unissubjetivo que pode ser praticado por um só agente plurissubsistente como regra vários atos integram a conduta embora por ser habitual tais atos devam ser vistos no conjunto não admite tentativa Figura qualificada por conta da vítima ou do agente do 1º Considerase o delito mais grave quando a vítima tem mais de 14 e menos de 18 anos ou o agente tem nítida ascendência moral sobre o ofendido pois há uma relação de confiança respeito e temor reverencial como regra Por isso mencionamse o ascendente o padrasto ou madrasta o irmão geralmente mais velho o enteado também quando mais velho cônjuge ou companheiro tutor curador preceptor professor ou empregador da vítima Citase ainda o garante aquele que assumiu 58 por lei ou outra forma obrigação de cuidado proteção ou vigilância cf art 13 2º CP Figura qualificada por conta do meio empregado do 2º Tratase de correta qualificadora pois nitidamente ofensiva à liberdade sexual Não há cabimento em admitir que alguém tire proveito da prostituição alheia empregando métodos violentos ameaçadores fraudulentos ou qualquer outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima Por isso a faixa de aplicação da pena é duplicada reclusão de 2 a 8 anos Ademais utilizase o legislador do sistema da acumulação material determinando a aplicação concomitante da pena resultante do crime violento ver a nota 101A ao art 69 Desse modo se houver lesão ou morte responderá o agente também por lesão corporal leve grave ou gravíssima conforme o caso ou homicídio JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA BENEFÍCIO DIRETO TJRS A prova dos autos foi insuficiente para embasar com a certeza necessária um veredicto condenatório Para caracterizar o crime de rufianismo é necessário que o rufião aproveite diretamente o lucro auferido pelas mulheres em razão da prostituição Não é o que se verifica no caso Em momento algum há notícia de que parte dos valores obtidos pela vítima fosse repassada aos denunciados mas sim de que estes se beneficiavam com o aluguel do quarto e com a venda das bebidas Não demonstradas portanto as elementares do tipo penal impõese a absolvição dos réus com fundamento 59 no art 386 II e VII do CP Ap 70049605678 7ª C Crim rel Carlos Alberto Etcheverry j 18122013 Comentário do autor excetuadas as condutas ligadas à violência ameaça e fraude esse crime não tem propósito para existir Diante disso a interpretação estreita é a melhor Se o lucro do rufião não advém diretamente da prostituição descaracterizase o crime por completo Quadroresumo Previsão legal Rufianismo Art 230 Tirar proveito da prostituição alheia participando diretamente de seus lucros ou fazendose sustentar no todo ou em parte por quem a exerça Pena reclusão de um a quatro anos e multa 1 Se a vítima é menor de 18 dezoito e maior de 14 catorze anos ou se o crime é cometido por ascendente padrasto madrasta irmão enteado cônjuge companheiro tutor ou curador preceptor ou empregador da vítima ou por quem assumiu por lei ou outra forma obrigação de cuidado proteção ou vigilância Pena reclusão de 3 três a 6 seis anos e multa 2 Se o crime é cometido mediante violência grave ameaça fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação da vontade da vítima 6 Pena reclusão de 2 dois a 8 oito anos sem prejuízo da pena correspondente à violência Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo Pessoa que exerce a prostituição coletividade Objeto material Pessoa prostituída explorada Objeto jurídico Moralidade sexual e os bons costumes Elemento subjetivo Dolo elemento subjetivo específico Classificação Comum Material Forma livre Comissivo Habitual Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Não admite Circunstâncias especiais Qualificadoras Acumulação material TRÁFICO INTERNACIONAL DE PESSOA PARA FIM DE EXPLORAÇÃO SEXUAL Revogado o art 231 do Código Penal pela Lei 133442016 Consultar o art 149 7 8 81 82 A TRÁFICO INTERNO DE PESSOA PARA FIM DE EXPLORAÇÃO SEXUAL Revogado o art 231A do Código Penal pela Lei 133442016 Consultar o art 149A PROMOÇÃO DE MIGRAÇÃO ILEGAL Aspectos gerais A Lei 134452017 denominada Lei de Migração substituiu o Estatuto do Estrangeiro Lei 681580 Disciplinou todos os casos referentes à migração estabeleceu regras novas para a repatriação deportação expulsão e extradição de estrangeiros de passagem pelo Brasil Fixou regras para a transferência de condenados e de execução penal Além disso criou o tipo penal do art 232A do Código Penal inserindoo no Título referente aos crimes contra a dignidade sexual Por óbvio o crime de migração ilegal não se vincula aos crimes sexuais porém em virtude da revogação dos arts 231 231A e 232 o legislador encontrou um ponto vago para incluir o novel tipo incriminador No entanto deveria ter sido inserido entre os crimes contra a administração pública pois este é o bem jurídico afetado vale dizer o interesse do Estado em regulamentar a presença de estrangeiro no Brasil e o encaminhamento de brasileiro ao exterior Estrutura do tipo penal incriminador Promover significa impulsionar ou ser a causa de algo O objeto é a entrada de estrangeiro em território nacional ou de brasileiro em país estrangeiro Há o elemento normativo do tipo consistente no termo ilegal vale dizer contra as regras do ordenamento jurídico brasileiro Diante disso se alguém dá ensejo a que outrem saia 83 ilegalmente do Brasil rumo ao exterior primeira conduta ou proporciona o ingresso ilegal de estrangeiro no Brasil segunda conduta pode cometer o crime de promoção de migração ilegal Embora pareça um tipo misto alternativo por conta da partícula ou o correto é visualizálo como cumulativo Afinal há duas condutas bem distintas proporcionar a entrada ilegal de estrangeiro no Brasil e dar meio para o ingresso de brasileiro de modo ilegal no território estrangeiro Acompanhando a formação do tipo incriminador há mais dois elementos o primeiro deles cuida da forma de execução que foi deixada livre por qualquer meio o segundo aponta para o fim específico do agente obter vantagem econômica Portanto para o crime tornarse concretizado é essencial dar condições para que um estrangeiro ingresse ilegalmente em território nacional por terra ar ou mar com a finalidade lucrativa ou então proporcionar que um brasileiro entre ilegalmente em território estrangeiro por ar mar ou terra com fim de obtenção de vantagem econômica Tratase de norma penal em branco pois a interpretação do termo ilegal depende da análise das regras constantes na Lei de Migração somente assim se poderá atingir o ambiente seguro para apontar a ilegalidade da entrada ou saída de alguém do país No 1º do art 232A o tipo envolve igualmente a saída de estrangeiro do Brasil para entrar ilegalmente em qualquer país estrangeiro A hipótese não abordada pela nova figura típica é a promoção de saída de brasileiro do exterior para ingressar ilegalmente no Brasil Essa situação não despertou interesse tendo em vista o direito do brasileiro de estar em seu território se o fizer de maneira ilegal sem documentos apresentados no ponto correto de entrada devese resolver no campo do ilícito administrativo Não houve interesse também em cuidar penalmente da movimentação do apátrida e do asilado Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é o Estado que tem interesse em regular a entrada e saída de estrangeiros e brasileiros em território 84 85 86 87 nacional ou estrangeiro Secundariamente pode ser a pessoa que se transfere de um lugar a outro acreditando fazêlo legalmente quando na verdade a migração é ilícita Elemento subjetivo O crime é doloso Não existe a forma culposa Demandase o elemento subjetivo do tipo específico consistente na finalidade de obter vantagem econômica Objetos material e jurídico O objeto material é a entrada de estrangeiro em território nacional ou de brasileiro no estrangeiro bem como a saída de estrangeiro do território nacional para país estrangeiro O objeto jurídico é o interesse estatal em regular a entrada e saída de estrangeiros e brasileiros no território nacional ou no país estrangeiro Classificação Tratase de crime comum aquele que não demanda sujeito ativo qualificado ou especial formal delito que não exige resultado naturalístico consistente no efetivo ganho econômico por parte do agente de forma livre podendo ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo proporcionar implica ação instantâneo delito que se consuma em momento determinado no tempo unissubjetivo que pode ser praticado por um só agente plurissubsistente como regra vários atos integram a conduta admite tentativa Causas de aumento de pena Considerase mais grave a promoção ilegal da migração quando envolver violência deduzindose ser o estrangeiro ou brasileiro conduzido à força para o território nacional ou para o exterior Porém é preciso atenção para não confundir essa forma de migração com o tráfico de pessoas tipificado pelo art 149A do CP A 88 89 diferença entre o tipo do art 232A e o previsto pelo art 149A é a finalidade da transferência do indivíduo de um lugar para outro Além disso o art 232A pode trazer qualquer modo de violência não somente voltado a quem se transfere de um lugar a outro mas contra pessoas que controlam a entrada e a saída condutores de veículos utilizados para isso e outros envolvidos no processo de migração A segunda causa de aumento de pena cingese à submissão da vítima a ser transferida de um local a outro sob condições degradantes ou desumanas Isso envolve por exemplo caminhões ou veículos lotados de pessoas sem suficiente ar alimentação água etc Pode abranger extensas caminhadas passando frio ou calor fome ou sede bem como longo tempo de espera em lugares insalubres Nesse enfoque os elementos normativos desumana e degradante comportam vasta interpretação O aumento é de um sexto a um terço devendo ser calibrado de acordo com a gravidade da violência ou com a intensidade e duração das condições desumanas ou degradantes Sistema da acumulação material O 3º do art 232A estipula que a pena prevista para o crime será aplicada sem prejuízo das correspondentes às infrações conexas As infrações conexas são as ligadas aos crimes decorrentes do uso de violência bem como aos fatores de submissão das pessoas a condições desumanas e degradantes Quadroresumo Promoção de migração ilegal Art 232A Promover por qualquer meio com o fim de obter vantagem econômica a entrada ilegal de estrangeiro em território nacional ou de brasileiro em país Previsão legal estrangeiro Pena reclusão de 2 dois a 5 cinco anos e multa 1 Na mesma pena incorre quem promover por qualquer meio com o fim de obter vantagem econômica a saída de estrangeiro do território nacional para ingressar ilegalmente em país estrangeiro 2 A pena é aumentada de 16 um sexto a 13 um terço se I o crime é cometido com violência ou II a vítima é submetida a condição desumana ou degradante 3 A pena prevista para o crime será aplicada sem prejuízo das correspondentes às infrações conexas Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo O Estado e a pessoa transferida de um lugar a outro Objeto material Entrada de estrangeiro em território nacional ou de brasileiro no estrangeiro bem como a saída de estrangeiro do território nacional para país estrangeiro Objeto jurídico É o interesse estatal em regular a entrada e saída de estrangeiros e brasileiros no território nacional ou no país estrangeiro Elemento subjetivo Dolo elemento subjetivo específico Comum Classificação Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite Circunstâncias especiais Causas de aumento e acumulação material RESUMO DO CAPÍTULO Previsão legal Mediação para servir a lascívia de outrem Art 227 Favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual Art 228 Casa de Prostituição Art 229 Rufianismo Art 230 Sujeito ativo Qualquer pessoa Qualquer pessoa Qualquer pessoa Qualquer pessoa Sujeito passivo Qualquer pessoa sociedade Qualquer pessoa exceto pessoa já prostituída Coletividade Pessoa que exerce a prostituição sociedade coletividade Objeto material Pessoa induzida Pessoa levada à prostituição ou outra forma de exploração sexual Estabelecimento em que ocorre exploração sexual Pessoa prostituída explorada Objeto jurídico Regramento e a moralidade na vida sexual Moralidade sexual pública Moralidade sexual e os bons costumes Moralidade sexual e os bons costumes Elemento subjetivo Dolo elemento subjetivo específico Dolo elemento subjetivo específico Dolo elemento subjetivo específico Dolo elemento subjetivo específico Comum Comum Comum Comum Classificação Material Forma livre Comissivo Instantâneo Unissubjetivo Plurissubsistente Material Forma livre Comissivo Instantâneo Unissubjetivo Plurissubsistente Formal Forma livre Comissivo Habitual Unissubjetivo Plurissubsistente Material Forma livre Comissivo Habitual Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite Não admite Não admite Não admite Circunstâncias especiais Figura qualificada Acumulação material Multa Casas de massagem motéis etc Qualificadoras Acumulação material 5 8 9 10 1 2 3 4 6 7 11 12 RENATO DE MELLO JORGE SILVEIRA Crimes sexuais p 334335 Curso de direito penal Parte especial p 547 Derecho penal romano p 169170 tradução livre Embora antigo o acórdão serve perfeitamente à ilustração que pretendíamos fazer No mesmo sentido PAULO JOSÉ DA COSTA JR mencionando ser a doutrina estrangeira praticamente unânime ao demandar o elemento específico para este crime Comentários ao Código Penal p 750 Em contrário FRAGOSO sustenta o dolo genérico pois o delito independe de qualquer fim especial de agir estando perfeito qualquer que seja o propósito do agente Lições de direito penal v 3 p 519 Ap 70037127966 5ª C Crim rel Amilton Bueno de Carvalho 26012011 vu ROGÉRIO SANCHES CUNHA Comentários à reforma criminal de 2009 p 6869 Direito penal v 3 p 206 Sobre esse tipo PIERANGELI e CARMO DE SOUZA dizem pensamos da mesma forma e acreditamos que o legislador perdeu uma grande oportunidade de eliminar da relação dos crimes sexuais a estabelecimentos em que ocorra a exploração sexual Ao invés de remodelar o artigo 229 deveria têlo revogado abolindo a figura como vem ocorrendo nas legislações mais atuais Crimes sexuais p 117 Segundo FRAGOSO podem ser coautores todos os que auxiliem na manutenção do estabelecimento como o gerente e demais empregados desde que saibam o que ocorre O mesmo se dá com o proprietário do imóvel que o cede gratuitamente ou a título oneroso para esse destino Lições de direito penal v 3 p 521 Em contrário PAULO JOSÉ DA COSTA JR sustenta ser justo excluir os funcionários punindose somente o proprietário o administrador ou o gerente como se faz na Itália Comentários ao Código Penal p 751 Igualmente FRAGOSO Lições de direito penal v 3 p 523 BENTO DE FARIA Código Penal brasileiro comentado v VI p 103 PAULO JOSÉ DA COSTA JR Comentários ao Código Penal p 754 PIERANGELI e CARMO DE SOUZA Crimes sexuais p 121 Em contrário sustentando apenas o dolo genérico MIRABETE Manual de direito penal v 2 p 477 Manuale di diritto penale v 1 p 317 Elementos de direito processual penal v 4 p 89 21 22 13 14 15 16 17 18 19 20 Processo penal v 3 p 438 Manuale di diritto penale I p 316 Manual de derecho penal El delito p 268 Del reato abituale continuato e permanente p 469471 Direito penal v 3 p 327 Código Penal comentado p 441 Código Penal anotado p 719720 Código Penal anotado p 720 Há quem sustente possa o companheiro ou marido da prostituta que vive às suas custas ser enquadrado como rufião VICENTE SABINO JUNIOR Direito penal v 3 p 897 com o que não concordamos Inúmeras são as mulheres que sustentam seus maridos e companheiros algo que diz respeito exclusivamente à intimidade e à vida privada do casal Pouco importa o modo como tal sustento se dá inclusive quando advindo da prostituição Não pode a sociedade ter qualquer interesse em imiscuirse na vida privada alheia Portanto parecenos fato atípico O mesmo se dá no tocante ao jovem que se deixa sustentar pela prostituta gigolô constituindo fato atípico PAULO JOSÉ DA COSTA JR Comentários ao Código Penal p 755 O rufianismo per definitionem pressupõe a habitualidade e o fim de lucro HUNGRIA Comentários ao Código Penal v VIII p 293 Igualmente BITTENCOURT Tratado de direito penal v 4 p 97 PAULO JOSÉ DA COSTA JR Comentários ao Código Penal p 754 1 CONCEITO DE ULTRAJE PÚBLICO AO PUDOR Ultrajar significa ofender a dignidade insultar ou afrontar pudor é o sentimento de vergonha ou de desonra humilhante1 Portanto o capítulo destinase aos delitos voltados à afronta pública exposta à coletividade do sentimento de recato e decência nutrido pela sociedade Tratase de outro contexto profundamente alterado da data da criação do Código 1940 até o presente Cremos devessem esses tipos penais arts 233 e 234 ser excluídos do Código Penal reservandose se for o caso para outros ramos do direito a punição merecida a quem pudesse ofender o pudor público2 Não é mais época de tutela penal absoluta dos costumes e este capítulo não foge à regra mormente quando a sexualidade tornou se mais explorada inclusive comercial e artisticamente bem como o sentimento de vergonha modificouse estruturalmente Ao homem médio já não choca como no passado a mesma exposição de obscenidades que anteriormente era motivo para punições exemplares Suprimindose essas figuras penais acabase com a hipocrisia por vezes reinante em alguns setores da coletividade que demandam um comportamento público que não possuem na sua vida privada Fingem chocarse com determinados atos denominados obscenos quando estão acostumados a vêlos incentiválos ou até praticálos em locais e recintos privados Poderseia dizer que essa não é a média da sociedade vale dizer nem todos compactuam em suas esferas privadas de atos tidos por obscenos embora não seja menos real afirmar que toleram com mais amplitude atos alheios Isso não significa que se deseje uma sociedade libertina ou despudorada mas que o controle dos costumes deve ser restrito e condicionado Imaginese que alguém tire a roupa na praia e outra o faça em pleno centro da cidade ambas à vista de todos os presentes É bem possível que na praia não haja o mesmo choque em face do aumento do nudismo como prática naturalista que ocorreria na zona central onde todos estão vestidos e muito preocupados com a imagem Ocorre que ainda que se tire a roupa no centro da cidade é possível que os passantes não liguem deixando de se sentir ofendidos pela conduta ao contrário pode a pessoa que assim agiu ser objeto de piedade ou compaixão pela atitude disparatada que protagonizou E dependendo do exato local pode ser aplaudida e incentivada diante da sua ousadia contestatória ou seu propósito propagandista Portanto condutas como essas ainda consideradas pelo tipo penal como obscenas poderiam ser objeto de punição administrativa com pesadas multas se fosse o caso da mesma forma que são aplicadas para quem não respeita regras de trânsito E insistindose na mantença do crime ao menos se deveria considerálo sujeito à representação portanto de ação pública condicionada Se porventura alguém se sentisse ofendido pelo ato tido por obsceno apresentaria representação autorizando o Ministério Público a agir O Promotor por sua vez analisaria o contexto dos fatos e os usos e costumes da época para chegar à conclusão de promover ou não a ação penal Tal problemática já foi abordada embora de modo mais ameno por NÉLSON HUNGRIA nos idos de 1950 tratando da interpretação dos crimes de ultraje ao pudor público A interpretação deste na espécie não pode abstrair os usos e costumes pois aí é que o exegeta tem de buscar o sentido e o valor do texto da incriminação legal Para a fixação do conceito de pudor público objetividade jurídica do crime em 2 21 questão é imprescindível que se consultem os hábitos sociais variáveis no espaço e no tempo no seio de um mesmo povo e até no âmbito de uma mesma cidade A lei penal não pode preocuparse com uma moral ideal ou rigidamente estandardizada pois de outro modo estaria fatalmente condenada à desuetudo Incumbelhe apenas salvaguardar a mutável e relativa moralidade média no seio da comunhão civil O juiz penal não pode perder de vista que ao incriminar o ultraje público ao pudor o legislador propôsse a tutelar a moral coletiva não segundo um tipo puro ou abstrato mas como o sentimento aspecto interno e a conduta aspecto externo comuns ou normais em torno da sexualidade da vida social A lei protege não só o pudor público que é o sentimento médio de moralidade sob o ponto de vista sexual pudicícia do homo medius como assegura os bons costumes que dizem com o decoro conveniência e reserva usuais no tocante aos fatos sexuais conduta ético social do homo medius3 É momento de descriminalização de condutas que podem ser punidas se for o caso por outros instrumentos que não a via penal Confirase na expressão de LUIGI FERRAJOLI Comportamentos como o ato obsceno ou o desacato por exemplo correspondem a figuras delituosas por assim dizer em branco cuja identificação judicial devido à indeterminação de suas definições legais remete inevitavelmente muito mais do que a provas a discricionárias valorações do juiz que de fato esvaziam tanto o princípio formalista da legalidade quanto o empírico da fatualidade do desvio punível4 ATO OBSCENO Estrutura do tipo penal incriminador Praticar é executar levar a efeito ou realizar implicando movimentação do corpo humano e não simplesmente em palavras O objeto é ato obsceno art 233 CP A conceituação de ato obsceno envolve nitidamente uma valoração cultural demonstrando tratarse de elemento normativo do tipo penal Obsceno é o que fere o pudor ou a vergonha sentimento de humilhação gerado pela conduta indecorosa tendo sentido sexual Tratase de conceito mutável com o passar do tempo e deveras variável conforme a localidade Cremos ser diante do que a mídia divulga todos os dias em todos os lugares conduta de difícil configuração atualmente Ainda assim o movimento corpóreo voluntário ato que tenha por fim ofender o sentimento de recato resguardo ou honestidade sexual de outrem pode ser classificado como obsceno Ex a pessoa que mostra o seu órgão sexual em público para chocar e ferir o decoro de quem presencia a cena O tipo demanda que o ato obsceno ocorra em lugar público ou aberto ao público Lugar público é o local de aberta frequência das pessoas como ruas praias avenidas entre outros É o que CHASSAN denomina de lugar público por natureza5 Lugar aberto ou exposto ao público é o local aberto ao público que tem entrada controlada mas admite uma variada gama de frequentadores como os parques cinemas teatros entre outros Na classificação de CHASSAN é o lugar público por destino6 O local exposto ao público é aquele que mesmo sendo de natureza privada consegue chegar às vistas do público como a varanda aberta de uma casa que fica defronte a via pública Na visão de CHASSAN é o lugar público por acidente7 Entendemos ser lugar exposto ao público aquele que está apenas sujeito à vista de várias pessoas e não necessariamente visto por várias pessoas ingressando nesse conceito pois o interior de veículo estacionado na rua o quintal de uma residência cujos muros não sejam altos o suficiente para impedir acesso visual de terceiros entre outros Adotando posição similar FRAGOSO diz que não haverá crime se se demonstrar a impossibilidade de ser o ato observado por alguém É o que ocorrerá se o ato for praticado em lugar sem iluminação e de acesso difícil ou raramente frequentado8 A pena para quem comete o crime previsto no art 233 do CP é de detenção de três meses a um ano ou multa 22 23 24 25 Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é a coletividade Deveria ser se mantida a figura criminosa pessoa determinada ou seja alguém que efetivamente se sentisse ofendido pela conduta Elemento subjetivo É o dolo exigindose ainda o elemento subjetivo específico consistente na vontade particular de ofender o pudor alheio9 Não há a forma culposa Objetos material e jurídico O objeto material é a pessoa que presencia o ato O objeto jurídico é a moralidade pública e estando no contexto dos crimes contra a dignidade sexual há de ter conotação sexual Classificação Tratase de crime comum aquele que não demanda sujeito ativo qualificado ou especial formal delito que não exige resultado naturalístico consistente na efetiva produção de um resultado ofensivo ao pudor de alguém Pela redação do tipo penal essa é a conclusão a que se deve chegar embora como já sustentamos seja o caso de descriminalização ou ao menos de transformação em crime material implicando a existência de alguém efetivamente ofendido pelo ato É crime de forma livre podendo ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo praticar implica ação unissubjetivo que pode ser praticado por um só agente unissubsistente praticado por um único ato ou plurissubsistente como regra vários atos integram a conduta conforme o caso admite tentativa na forma plurissubsistente Parcela da doutrina o considera um crime de perigo por existir a possibilidade de ofensa ao pudor público10 Assim não nos parece O delito de perigo tem por 26 finalidade evitar a concretização de um dano Exibirse de maneira obscena configura levandose em consideração o atual Título VI do Código Penal dos crimes contra a dignidade sexual ofensa à dignidade alheia tanto quanto um ato físico que poderia ser caracterizado até mesmo como estupro Embora sejamos partidários da eliminação desse tipo penal porque desnecessário ao campo penal nos dias de hoje enquanto for mantido precisa ser corretamente subsumido ao bem jurídico maior tutelado que é a dignidade sexual Portanto não vemos perigo algum mas simples dano como tantos outros delitos formais ou de mera conduta que agridem bens jurídicos imateriais Crime impossível Defendemos o ponto de vista de que a publicidade é essencial à figura típica ou seja se o agente pratica o ato obsceno em lugar público pela sua natureza mas completamente longe das vistas de qualquer pessoa é crime impossível Não tem cabimento punir o agente que fica nu no meio de um estádio de futebol vazio durante a madrugada sem que ninguém tenha visto o seu ato Ou punir aquele que resolve urinar no meio de uma rua deserta ainda que exibindo ostensivamente seu órgão sexual O objeto jurídico protegido é a moralidade pública exigindose potencialidade lesiva nessa conduta pois do contrário tratase de objeto absolutamente impróprio art 17 CP Defender o contrário é sustentar ser um crime de perigo abstrato quando em verdade o tipo fala em praticar ato obsceno lugar público ou exposto ao público que segundo nos parece forma um trinômio destinado à possibilidade concreta de ofensa ao pudor Ora sem público não pode haver obscenidade tampouco a concretização da lesão aos bons costumes Reconhecemos no entanto que a maioria da doutrina e da jurisprudência exige apenas a prática da obscenidade em local público aberto ou exposto ao público independentemente de ter sido visto por alguém Basta que alguém em tese possa por ali passar no momento do ato obsceno Diz HUNGRIA Basta que o ato seja potencialmente escandaloso11 Justamente 27 por não se exigir o escândalo na atual figura típica é que o Anteprojeto da Parte Especial do Código Penal estipulou em sentido contrário Praticar em lugar público aberto ou exposto ao público ato obsceno que cause escândalo o que melhora consideravelmente o tipo incriminador Ainda assim cremos ideal além da exigência da produção de escândalo se for para manter o crime no Código Penal que fosse condicionado à representação de alguém Ad argumentandum a se manter o rigorismo de interpretação do atual tipo penal considerandose ainda crime de perigo abstrato bem como levandose em conta alguns acórdãos disciplinando o assunto e fazendo incluir como ato obsceno o beijo lascivo a bolinação a nudez em campanha publicitária entre outros estaríamos diante de um delito dos mais comuns passível de prisão em flagrante em inúmeras danceterias cinemas parques ruas e locais onde jovens despreocupados com tanto pudor cometem tais atos frequentemente A questão do beijo lascivo Diversamente do beijo formal dado no rosto ou na mão o beijo na boca considerado de língua pode carregar intenso conteúdo libidinoso visando à satisfação do prazer sexual A doutrina tradicional costuma classificálo como potencial ato obsceno12 NORONHA por exemplo ilustra com o beijo cinematográfico em que as mucosas labiais se unem em expansão insofismável de sensualidade Não há negar então idoneidade para ofender o pudor público13 O tempo passou e os grandes penalistas que comentaram o Código Penal de 1940 nas décadas de 40 50 e 60 tinham a sua razão e os seus fundamentos para determinadas considerações de época Hoje no entanto quem ainda considerar o beijo de língua um ato obsceno está atrasado na sua mentalidade por décadas Se porventura um casal estiver se beijando de maneira expressiva em lugar inadequado por exemplo durante o desenrolar de um concerto musical deve ser dali retirado mas não processado por crime de ato obsceno O incômodo causado pelo beijo lascivo pode ser equiparado a qualquer outro ato desrespeitoso e indecente praticado pela pessoa Diante disso a solução deve ser basicamente a expulsão do local público sem maiores desdobramentos na área penal Na mesma trilha PAULO JOSÉ DA COSTA JR afirma que o beijo lascivo nos tempos atuais não deve ser considerado ato obsceno por não ofender mais como dantes o pudor público do homo medius Algum conservador retrógrado poderá considerarse ofendido mas não é o bastante É necessário que o sentimento comum dos homens venha a ser atingido para que se possa falar em ultraje público ao pudor14 JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA LUGAR PÚBLICO OU EXPOSTO AO PÚBLICO TJDF 1 Réu condenado por infringir o artigo 233 do Código Penal porque praticou ato obsceno eis que se aproximou da cerca de sua propriedade mostrou seu órgão genital e masturbouse para sua vizinha A materialidade e a autoria embora esta tenha sido negada pelo réu estão provadas pelos depoimentos da vítima e de seu marido prestados em juízo quanto na delegacia 2 Não há falar em fato atípico por ser o local ermo porque o conjunto probatório demonstra que a chácara do réu é circundada apenas por cercas de arame farpado permitindo ampla visão da área tratandose de local exposto ao público uma vez que está sujeito a vista de várias pessoas 3 Para tipificação do delito descrito no artigo 233 do Código Penal suficiente que o ato praticado fira o pudor ou a 28 vergonha sentimento de humilhação gerado pela conduta indecorosa tendo sentido sexual sendo despiciendo perquirir eventuais disfunções sexuais que o réu possua Apr 20050210044578DF 1ª T Crim rel George Lopes Leite 14062010 Comentário do autor se o delito é ultraje ao pudor público tornase natural que o ato considerado obsceno seja cometido à vista de alguém estranho No mais essa conduta poderia ser punida administrativamente com multa e afastamento do sujeito do local onde se encontra Entretanto ainda se mantém no Código Penal a figura do art 233 Por isso o mínimo a desejar é um local onde exista público para assistir do contrário a conduta tornase atípica Quadroresumo Previsão legal Ato Obsceno Art 233 Praticar ato obsceno em lugar público ou aberto ou exposto ao público Pena detenção de três meses a um ano ou multa Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo Coletividade Objeto material Pessoa que presencia o ato Objeto jurídico Moralidade pública 3 31 Elemento subjetivo Dolo elemento subjetivo específico Classificação Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Tentativa Admite na forma plurissubsistente Circunstâncias especiais Crime impossível ESCRITO OU OBJETO OBSCENO Estrutura do tipo penal incriminador Fazer dar existência ou construir importar fazer ingressar no País vindo do estrangeiro exportar fazer sair do País com destino ao exterior adquirir obter ou comprar e ter sob sua guarda possuir sob sua vigilância e cuidado são as condutas possíveis O objeto é algo visível considerado obsceno Tratase de tipo misto alternativo a prática de uma ou mais condutas implica a realização de um só delito art 234 CP Escrito é o material representado por letras desenho é a representação de formas por escrito evidenciando uma ilustração concreta ou abstrata pintura é a aplicação 32 33 34 de tintas em uma superfície para expressar formas ou figuras trazendo a lume uma ilustração concreta ou abstrata não envolve nesse contexto a simples aplicação de tinta corante em uma superfície estampa é uma ilustração impressa O tipo valese ainda da interpretação analógica demonstrando que outros objetos semelhantes aos exemplificados desde que obscenos podem ser considerados A pena para quem comete o crime previsto no caput do art 234 do CP é de detenção de seis meses a dois anos ou multa Incorre na mesma pena quem vende distribui ou expõe à venda ou ao público qualquer dos objetos referidos no art 234 art 234 parágrafo único I do CP realiza em lugar público ou acessível ao público representação teatral ou exibição cinematográfica de caráter obsceno ou qualquer outro espetáculo que tenha o mesmo caráter art 234 parágrafo único II do CP ou realiza em lugar público ou acessível ao público ou pelo rádio audição ou recitação de caráter obsceno art 234 parágrafo único III do CP Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é a coletividade Deveria ser também alguém determinado como no caso do art 233 evitandose que haja o indevido perigo abstrato nessa hipótese Elemento subjetivo É o dolo Exigese elemento subjetivo específico consistente na vontade de comercializar distribuir ou expor algo que possa ofender a moralidade pública no campo sexual Não há a forma culposa Objetos material e jurídico Os objetos materiais são o escrito o desenho a pintura a estampa ou qualquer objeto obsceno O objeto jurídico é a moralidade pública no contexto sexual Com maior razão do que já expusemos quanto ao art 233 não há cabimento na manutenção 35 desse tipo penal especialmente após a edição da Constituição Federal de 1988 que busca eliminar toda forma de censura às atividades artísticas Inconstitucionalidade do art 234 Defendíamos ser o art 234 do Código Penal atualmente inaplicável em virtude de atipicidade material justificada pelo princípio da adequação social Melhor refletindo parecenos em verdade ser inconstitucional Logo com maior razão incabível a sua utilização Não ofende apenas o princípio da legalidade por via de seu corolário a taxatividade diante da falta de clara definição acerca do que vem a ser algo obsceno elemento normativo do tipo de vagueza nítida Fere sobretudo outras normas e princípios constitucionais como a liberdade de expressão especialmente no formato artístico bem como a liberdade de comunicação social sem qualquer tipo de censura Para conferir É livre a manifestação do pensamento sendo vedado o anonimato art 5º IV CF É livre a expressão da atividade intelectual artística científica e de comunicação independentemente de censura ou licença art 5º IX CF A manifestação do pensamento a criação a expressão e a informação sob qualquer forma processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição observado o disposto nesta Constituição art 220 caput CF É vedada toda e qualquer censura de natureza política ideológica e artística art 220 2º CF Em suma a Constituição Federal em nenhum ponto proíbe ou mesmo menciona a obscenidade mormente a que estiver voltada a aspectos de manifestação artística Objetos e escritos eróticos ou mesmo pornográficos poderiam ser considerados obscenos Por certo alguns ereutofóbicos prontamente diriam sempre que sim No entanto eles não constituem a maioria da sociedade e não espelham a naturalidade com que o amor sexual quando exercido livremente pela pessoa adulta deve ser encarado na atualidade Aliás se tal conteúdo erótico ou pornográfico pudesse ser considerado obsceno qualquer proprietário de uma sex shop loja que comercializa tais produtos abertamente recolhendo impostos aos cofres públicos deveria ser preso e processado como incurso no art 234 do Código Penal Por outro lado se a obscenidade diz respeito essencialmente ao conteúdo sexual da conduta humana que possa causar ofensa ao pudor de outrem inúmeros espetáculos filmes livros e revistas deveriam ser recolhidos e seus produtores e editores processados com base no mencionado art 234 Evidentemente cuidarseia de uma anomalia técnicojurídica uma afronta a direitos e garantias fundamentais expressamente previstos na Constituição Federal Ilustrando a cidade de São Paulo como várias outras localidades mundo afora foi palco há alguns anos 27 de abril de 2002 no seu principal parque Ibirapuera de um ensaio fotográfico quando inúmeras pessoas ficaram peladas e posaram para as devidas fotos artísticas do americano SPENCER TUNICK Ao amanhecer de um sábado quem chegasse ao parque público ainda poderia ver os indivíduos nus caminhando de um lado para outro Tratase de obscenidade ou arte Ninguém foi detido nenhum processo judicial houve Aliás os candidatos à nudez foram convidados ao mencionado ensaio pela internet e pela imprensa à vista dos órgãos públicos O que se deve proibir ou limitar e leis federais existem para tanto é o acesso de crianças e adolescentes a espetáculos em geral de conteúdo pornográfico com o fito de respeitar a formação moral e intelectual das pessoas na faixa etária abaixo dos 18 anos ainda imaturas Com razão RENATO MARCÃO e PLÍNIO GENTIL destacam comportamentos que no passado se apresentavam aos olhos de muitos como justificadores de persecução penal hoje constituem indiferente penal e revelam simples opção ou estilo de vida Expressões e apresentações antes reprimidas hoje são patrocinadas pelo Poder Público inclusive por intermédio de incentivos fiscais e aplaudidas por multidões como dão mostras os desfiles carnavalescos dentre tantas outras manifestações populares e artísticas Mas no Brasil há uma contagiosa miopia social em relação a vários temas relevantes15 Para tanto há os tipos penais adequados estes sim em harmonia com a Constituição que são os arts 240 241 e 241A a 241E da Lei 806990 Estatuto da Criança e do Adolescente No mais pessoas adultas não precisam da tutela do Estado para terem acesso ou não à pornografia Se tal fosse feito não se poderia 36 37 371 3711 3712 3713 sustentar a liberdade de expressão nem se poderia dizer que no Brasil inexiste censura Enfim o disposto no art 234 do Código Penal é inadequado e inconstitucional bastando voltar os olhos à realidade para constatar o seu esquecimento na prática Classificação Tratase de crime comum aquele que não demanda sujeito ativo qualificado ou especial formal delito que não exige resultado naturalístico consistente na efetiva ofensa ao pudor público de forma livre podendo ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo os verbos implicam ações instantâneo cujo resultado se dá de maneira instantânea não se prolongando no tempo e permanente cuja consumação se arrasta no tempo na modalidade ter sob sua guarda unissubjetivo que pode ser praticado por um só agente plurissubsistente como regra vários atos integram a conduta admite tentativa Figuras equiparadas do parágrafo único Venda distribuição ou exposição de objeto obsceno Estrutura do tipo penal incriminador Vender é alienar por determinado preço distribuir significa espalhar para diferentes partes expor à venda quer dizer mostrar ou colocar a descoberto com a finalidade de vender É tipo misto alternativo podendo o agente concretizar uma ou mais condutas para responder por um único crime inciso I Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo é qualquer pessoa O sujeito passivo é a coletividade Elemento subjetivo 3714 3715 372 3721 É o dolo acrescido da vontade específica de ofender a moralidade pública sexual com intenção comercial Não há a forma culposa Objetos material e jurídico O objeto material é qualquer objeto referido no caput O objeto jurídico é a moralidade pública sexual Classificação Tratase de crime comum aquele que não demanda sujeito ativo qualificado ou especial formal delito que não exige resultado naturalístico consistente na efetiva ofensa ao pudor público de forma livre podendo ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo os verbos implicam ações instantâneo cujo resultado se dá de maneira instantânea não se prolongando no tempo exceto na forma expor à venda que é permanente a consumação se arrasta no tempo unissubjetivo que pode ser praticado por um só agente plurissubsistente como regra vários atos integram a conduta admite tentativa Representação teatral ou exibição cinematográfica de caráter obsceno Estrutura do tipo penal incriminador Realizar significa pôr em prática ou criar Tem por objeto uma representação teatral ou cinematográfica ou espetáculo obsceno inciso II Representação teatral é o ato de interpretar por meio de cenas uma determinada história ou situação da vida real para o público em geral Exibição cinematográfica é a mostra de uma película feita para cinema Outro espetáculo é a interpretação analógica utilizada no tipo penal como forma de permitir ao aplicador do direito incluir qualquer mostra pública onde se use a 3722 3723 3724 3725 373 3731 interpretação semelhante à representação teatral ou à exibição cinematográfica ex espetáculo de dança Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo é qualquer pessoa O sujeito passivo é a coletividade Elemento subjetivo É o dolo acrescido da vontade específica de ofender a moralidade pública sexual Não há a forma culposa Objetos material e jurídico O objeto material é representação teatral exibição cinematográfica ou outro espetáculo obsceno O objeto jurídico é a moralidade pública sexual Classificação Tratase de crime comum aquele que não demanda sujeito ativo qualificado ou especial formal delito que não exige resultado naturalístico consistente na efetiva ofensa ao pudor público de forma livre podendo ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo realizar implica ação permanente cuja consumação se arrasta no tempo enquanto o espetáculo estiver sendo realizado unissubjetivo que pode ser praticado por um só agente plurissubsistente como regra vários atos integram a conduta admite tentativa Audição ou recitação de caráter obsceno Estrutura do tipo incriminador Conferir o tópico 375 O objeto nesse caso é a audição ou a recitação obscena 3732 3733 3734 3735 38 Audição é o processo de fazer ouvir enquanto recitação é a leitura em alta e clara voz Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo é qualquer pessoa O sujeito passivo é a coletividade Elemento subjetivo É o dolo acrescido da vontade específica de ofender a moralidade pública sexual Não há a forma culposa Objetos material e jurídico O objeto material é a audição ou recitação obscena O objeto jurídico é a moralidade pública sexual Classificação Tratase de crime comum aquele que não demanda sujeito ativo qualificado ou especial formal delito que não exige resultado naturalístico consistente na efetiva ofensa ao pudor público de forma livre podendo ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo realizar implica ação e excepcionalmente comissivo por omissão omissivo impróprio ou seja é a aplicação do art 13 2º do Código Penal permanente cuja consumação se arrasta no tempo enquanto a audição ou recitação estiver sendo realizada unissubjetivo que pode ser praticado por um só agente plurissubsistente como regra vários atos integram a conduta admite tentativa Quadroresumo Previsão legal Escrito ou Objeto Obsceno Art 234 Fazer importar exportar adquirir ou ter sob sua guarda para fim de comércio de distribuição ou de exposição pública escrito desenho pintura estampa ou qualquer objeto obsceno Pena detenção de seis meses a dois anos ou multa Parágrafo único Incorre na mesma pena quem I vende distribui ou expõe à venda ou ao público qualquer dos objetos referidos neste artigo II realiza em lugar público ou acessível ao público representação teatral ou exibição cinematográfica de caráter obsceno ou qualquer outro espetáculo que tenha o mesmo caráter III realiza em lugar público ou acessível ao público ou pelo rádio audição ou recitação de caráter obsceno Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo Coletividade Objeto material Escrito desenho pintura estampa ou qualquer objeto obsceno audição ou recitação obscena Objeto jurídico Moralidade pública no contexto sexual Elemento subjetivo Dolo elemento subjetivo específico Comum Classificação Formal Forma livre Comissivo Instantâneo e permanente Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite Circunstâncias especiais Inconstitucionalidade RESUMO DO CAPÍTULO Ato obsceno Art 233 Escrito ou objeto obsceno Art 234 Sujeito ativo Qualquer pessoa Qualquer pessoa Sujeito passivo Coletividade Coletividade Objeto material Pessoa que presencia o ato Escrito desenho pintura estampa ou qualquer objeto obsceno audição ou recitação obscena Objeto jurídico Moralidade pública Moralidade pública no contexto sexual Elemento subjetivo Dolo elemento subjetivo Dolo elemento subjetivo específico específico Classificação Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo e permanente Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite na forma plurissubsistente Admite Circunstâncias especiais Crime impossível Inconstitucionalidade 1 2 9 10 12 3 4 5 6 7 8 11 13 14 15 Vale lembrar como ensina FRAGOSO ser o pudor uma afirmação da cultura Não se trata de sentimento inato na espécie humana pois é desconhecido entre os povos primitivos Por outro lado o conceito de pudor público é extremamente variável no espaço e no tempo Lições de direito penal v 3 p 537 Sobre as figuras dos arts 233 e 234 do Código Penal RENATO DE MELLO JORGE SILVEIRA afirma devam elas ser banidas do universo penal Condutas que sofreram influência nitidamente de gestores atípicos da moral ambas as colocações não mais encontram sustentáculo em uma sociedade plural Aqui de se têlas por divorciadas de um Direito Penal ideal devendo ambas ser afastadas da norma codificada Crimes sexuais p 378 Comentários ao Código Penal v 8 p 308309 Direito e razão p 32 Apud HUNGRIA Comentários ao Código Penal v 8 p 311 Apud HUNGRIA Comentários ao Código Penal v 8 p 311 Apud HUNGRIA Comentários ao Código Penal v 8 p 311 Lições de direito penal v 3 p 540 Em contrário sustentando apenas o dolo genérico encontramse NORONHA Direito penal v 3 p 352 FRAGOSO Lições de direito penal v 3 p 541 MIRABETE Manual de direito penal v 2 p 488 NORONHA Direito penal v 3 p 353 HUNGRIA Comentários ao Código Penal v VIII p 313 Comentários ao Código Penal v 8 p 311 NELSON HUNGRIA Comentários ao Código Penal v VIII p 314 HELENO FRAGOSO Lições de direito penal v 3 p 540 BENTO DE FARIA Código Penal brasileiro comentado v VI p 121 Direito penal v 3 p 351 Comentários ao Código Penal p 765 Crimes contra a dignidade sexual p 418 e 420 1 CAUSA DE AUMENTO DE PENA EM RAZÃO DE GRAVIDEZ Preocupase o legislador nesse caso principalmente com o delito de estupro passível de gerar a concepção art 234A III CP A elevação da sanção penal tem por fim desestimular a ejaculação sem preservativo com o risco de gravidez e a partir disso ocorrer um eventual aborto art 128 II CP Entretanto se houver casamento entre o agente e a vítima a causa de aumento tornase desnecessária embora a lei a tenha criado com o caráter de obrigatoriedade Deveria ser facultativa aplicandose quando imprescindível e dependendo do cenário encontrado Caberá ao magistrado se ocorrer o matrimônio ter a sensibilidade para considerar inaplicável o aumento uma vez que o supedâneo para a existência dessa circunstância majorante não se confirmou o trauma de gerar um filho não aceito partindo para possível aborto Lembremos ainda que no passado o casamento da ofendida com o agente permitia até mesmo a extinção da punibilidade A elevação da pena era fixa metade A partir da edição da Lei 137182018 estabeleceuse um aumento variável de metade a dois terços que nos soa 2 incompreensível Gerando a gravidez contra a vontade da mulher a elevação poderia ser única No entanto ponderandose haver a gradação do aumento devese considerar a espécie do delito para optar pelo aumento maior ou menor Havendo violência ou grave ameaça indicase a elevação de dois terços Afora esse cenário um aumento menor CAUSA DE AUMENTO EM FACE DE DOENÇA SEXUALMENTE TRANSMISSÍVEL A transmissão de doença é outra preocupação legítima dando ensejo ao aumento da pena art 234A IV CP Voltase mais uma vez a contatos sexuais intensos como no caso do estupro Lembremos que no caso do vírus da AIDS prevalece o entendimento de se configurar a lesão corporal gravíssima gerar doença incurável No entanto havendo crime sexual aplicase a causa de aumento que absorve a lesão gravíssima Por outro lado a opção pelo aumento menor 13 ou maior 23 depende do tipo de enfermidade transmitida A doença curável gera uma elevação menor da pena A enfermidade incurável uma elevação maior Outro ponto consiste na utilização das expressões de que sabe dolo direto ou deve saber dolo eventual não se devendo interpretar qualquer incidência da figura culposa nesse contexto A Lei 137182018 alterou essa causa de aumento em dois pontos a inseriu uma elevação variável mais acentuada de um terço a dois terços b incluiu a vítima idosa ou pessoa com deficiência Aliás nesta última hipótese temos observado na jurisprudência um número crescente de casos de estupros contra mulheres idosas e também deficientes físicas ou mentais Seja pela maior facilidade de atingir tais vítimas seja por um impulso sexual pervertido o agente tem buscado violações sexuais nesse cenário 3 SEGREDO DE JUSTIÇA Os processos envolvendo os crimes sexuais Título VI devem correr em segredo de justiça Acompanhase assim a tendência natural de se resguardar a dignidade do agente presumido inocente até a condenação definitiva e da vítima Somente o juiz o órgão acusatório a defesa e o réu terão acesso aos autos O segredo de justiça deve imperar desde a fase do inquérito policial embora o art 234B refirase somente aos processos Tratase de consequência lógica da ideia de resguardar as informações sobre o delito sexual ocorrido Mencionese ainda a nova redação dada ao art 201 6º do CPP Lei 116902008 prevendo o seguinte com relação à vítima de qualquer crime o juiz tomará as providências necessárias à preservação da intimidade vida privada honra e imagem do ofendido podendo inclusive determinar o segredo de justiça em relação aos dados depoimentos e outras informações constantes dos autos a seu respeito para evitar sua exposição aos meios de comunicação PARTE 2 CRIMES CONTRA A FAMÍLIA 1 PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL A Constituição Federal preceitua ser a família a base da sociedade merecedora de especial proteção do Estado art 226 caput CF Por isso são reconhecidos como formadores de um núcleo familiar não somente o casamento mas também a união estável Esta no entanto está fora da proteção dispensada pelo direito penal O primeiro texto constitucional que expressamente fez referência à família é o de 1934 Nessa Constituição mencionavase ser a família constituída pelo casamento indissolúvel gozando de especial proteção do Estado O mesmo foi previsto pelas Constituições de 1937 1946 e 1967 inclusive com a Emenda Constitucional 1 de 1969 Em 1977 afastouse a indissolubilidade do casamento instituindose o divórcio no Brasil A Constituição de 1988 apesar de inovadora na conceituação de família e de sua formação continuou privilegiando o casamento como figura central na origem da entidade familiar1 2 21 22 BIGAMIA Conceito de bigamia É a situação da pessoa que possui dois cônjuges Entretanto no contexto dos crimes contra o casamento quer espelhar a hipótese do sujeito que se casa mais de uma vez não importando quantas Assim quem se casa por quatro vezes por exemplo é considerado bígamo embora seja autêntico polígamo No direito romano primeiramente a bigamia era motivo de infâmia com as consequências decorrentes dessa condição passando muito depois a ser passível de pena criminal especialmente pela influência do cristianismo sem contudo assumir posição autonômica considerandose o caso de modo diverso ora como adultério ora como estupro2 Estrutura do tipo penal incriminador Contrair casamento significa ajustar a união entre duas pessoas de sexos diferentes devidamente habilitadas e legitimadas pela lei civil tendo por finalidade a constituição de uma família Este é o conceito tradicional de casamento mas atualmente em alguns Estados brasileiros temse autorizado o casamento de pessoas do mesmo sexo Desde que o matrimônio seja realmente celebrado registrado e expedida a devida certidão é viável que exista a bigamia caso um desses cônjuges se case novamente Exemplo dois homens se casam posteriormente um deles se casa com uma mulher ou com outro homem tornase bígamo O matrimônio atualmente não é a única forma de se constituir uma família embora continue sendo uma das principais vias A Constituição Federal reconhece a união estável como entidade familiar para efeito da proteção do Estado o que não significa que se forme automaticamente o laço matrimonial art 226 3º CF Portanto o crime de bigamia somente se dá quando o agente já sendo casado contrai novo casamento não sendo suficiente a união estável É pressuposto para a configuração do delito a existência válida do primeiro 221 23 casamento Se as primeiras núpcias estão sendo discutidas na esfera civil tratase de questão prejudicial provocadora da suspensão do feito criminal até a sua solução definitiva no foro competente art 92 CPP Como já mencionado não se configura o delito que é contra o casamento caso o sujeito já casado principie uma união estável com outra pessoa O segundo matrimônio para a configuração do delito necessita ser válido Observese que a anulação de qualquer dos casamentos por conta da bigamia não faz o crime desaparecer pois é um efeito civil provocado justamente pelo delito praticado O crime é necessariamente bilateral pois dois devem ser os autores fato3 A pena é de reclusão de dois a seis anos Na figura privilegiada do 1º é de reclusão ou detenção de um a três anos Exceção pluralística à teoria monística Elegeu o tipo penal no 1º uma exceção à teoria monista adotada no concurso de pessoas O monismo significa que quem concorre para o crime incide nas penas a ele cominadas ou seja há um só delito para coautores e partícipes No caso presente como em outras exceções preferiu o legislador punir mais brandamente a pessoa solteira que tendo pleno conhecimento do estado civil do futuro cônjuge contrai matrimônio com pessoa casada Notese que a pena é reduzida da metade Observese que o elemento subjetivo admite somente o dolo direto em face da expressão conhecendo essa circunstância Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo somente pode ser a pessoa casada O sujeito passivo é o Estado em primeiro lugar que tem o interesse maior na preservação da base da sociedade que é a entidade familiar monogâmica 24 25 Tanto isso é realidade que o sujeito ainda que contando com a concordância do primeiro cônjuge continuará sendo punido se contrair novo matrimônio Entretanto em segundo plano está também o cônjuge do primeiro casamento Pode ser considerado ainda o segundo cônjuge caso não saiba que se está casando com pessoa impedida Elemento subjetivo É o dolo Não existe a forma culposa nem se exige elemento subjetivo específico Sobre o dolo GALDINO SIQUEIRA dado o caráter bilateral do crime narra as seguintes hipóteses a dolo não existiu em nenhum dos pseudocônjuges porque ambos já casados se consideravam livres ou porque sendo um já casado outro não o primeiro se considerava livre o segundo ignorava o vínculo do outro b o dolo existiu em ambos os pseudocônjuges porque ambos já eram casados respectivamente e o sabiam ser ainda culpados ambos de bigamia porque ainda que um só deles fosse e soubesse ser já vinculado por casamento bígamo punível o outro conhecia a existência de tal vínculo corréu de bigamia em ambas estas hipóteses há responsabilidade penal para casa um c o dolo existiu em um só dos pseudocônjuges porque embora sendo ambos já respectivamente casados um só sabia que o precedente casamento era apto de efeitos civis posto que o outro considerava erroneamente que não existisse o vínculo próprio e ignorava o vínculo do primeiro porque um só deles era e sabia ser casado posto que o outro livre ignorava o vínculo do primeiro nestas duas hipóteses não obstante o fato incriminado seja materialmente verificado e obra de ambos é imputável psiquicamente e responsável penalmente o primeiro dos dois Assim fica excluído o crime por excluir o dolo a boafé ou a convicção por parte do agente de que estava livre no momento de seu segundo casamento4 Objetos material e jurídico 26 27 O objeto material é o casamento O objeto jurídico é o interesse estatal na preservação da família como base da sociedade e do casamento monogâmico eleito como a forma mais estável de constituição familiar Classificação Tratase de crime próprio aquele que demanda sujeito ativo qualificado ou especial material delito que exige resultado naturalístico consistente na efetiva ofensa aos laços matrimoniais de forma vinculada só podendo ser cometido pela contração de um segundo matrimônio que exige uma série de formalidades legais comissivo contrair implica ação instantâneo cujo resultado se dá de maneira instantânea não se prolongando no tempo É este um típico exemplo do fenômeno que a doutrina chama de crime instantâneo de efeitos permanentes isto é o delito é instantâneo sem prolongamento da consumação mas aparenta ser permanente pois o bígamo permanece casado com duas pessoas ao mesmo tempo dando a impressão de continuar ofendendo o bem jurídico protegido5 É crime plurissubjetivo que somente pode ser praticado por mais de um agente não significando que os dois serão punidos ou seja se o segundo cônjuge não souber que a pessoa com quem se casa já é casada houve erro de tipo plurissubsistente como regra vários atos integram a conduta admite tentativa embora de rara configuração O processo de habilitação do casamento não deve ser considerado ato executório do crime mas meramente fase de preparação A execução tem início com a celebração Prescrição Possui regra especial Em que pese ser crime instantâneo a prescrição não começa a correr a partir da data da celebração do segundo casamento mas sim do momento em que o fato se tornou conhecido art 111 IV CP justamente porque o delito de bigamia costuma ser camuflado tornando mais difícil para o Estado punir o agente Ver nota a respeito no art 111 28 29 210 211 Concurso de crimes A contração de mais de dois casamentos pode dar ensejo ao crime continuado Portanto a união matrimonial realizada pelo agente depois de já se ter casado duas vezes deve ser considerada novo delito aplicandose se preenchidos os requisitos a regra do art 71 do Código Penal Há posição contrária sustentando tratarse sempre de concurso material6 Bigamia e erro de proibição Somente é possível acolher a afirmativa de ter havido erro quanto à ilicitude do fato caso o agente demonstre efetivo desconhecimento da potencialidade lesiva de sua conduta Se se utilizarem inúmeras evasivas e tergiversações para encobrir o ato estarseá demonstrando que tinha plena ciência da proibição do segundo casamento Pena alternativa A pena privativa de liberdade tem valores abstratos fixos de 1 a 3 anos embora tenha permitido o legislador que o juiz opte entre reclusão e detenção A diferença prática entre ambas as penas é basicamente imperceptível mas a detenção é mais branda que a reclusão Portanto deve o magistrado levar em consideração as circunstâncias do art 59 do Código Penal para optar entre uma e outra Concurso de pessoas É admissível o concurso de pessoas no contexto da bigamia Imaginese a hipótese do sujeito que instiga outro a casarse duas vezes É partícipe embora como bem lembra DELMANTO7 deva responder como incurso nas penas do 1º e não do caput Afinal se aquele que se casa possibilitando a consumação do crime tem pena menor também o partícipe deve ser beneficiado pela redução 212 213 Causa específica de exclusão da tipicidade Se o primeiro casamento existente à época do crime for posteriormente anulado tornase atípica a conduta do agente que passará a manter casamento com uma só pessoa 2º A declaração de nulidade do primeiro casamento provoca efeito ex tunc demonstrando que o agente não se casou sendo casado Logo bigamia não houve Princípio da intervenção mínima Há muito o vetusto Código Penal já deveria ter sido atualizado respeitando o princípio da intervenção mínima Há vários conflitos que podem ser solucionados na esfera extrapenal um deles é exatamente a bigamia Confirase o entendimento de GIOVANE SANTIN considerando o caráter subsidiário do direito penal sua intervenção só se justifica quando as demais formas de controle social forem ineficazes as quais incluem intervenções morais culturais religiosas e os demais ramos do direito Se o atual Código Civil veda o casamento de pessoas casadas não há razão para a intervenção penal do Estado pois o que busca a legislação penal já está tutelado pela norma civil quando esta eiva de nulidade o casamento realizado na constância de outro matrimônio8 JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA FALSO ERRO DE PROIBIÇÃO TJMG Possuía o acusado plena consciência da antijuridicidade do seu segundo casamento conforme demonstrado nos autos tanto que pressionado para providenciar os documentos para as suas segundas núpcias primeiro pôs fogo no cartório onde se casara pela primeira 214 vez depois matou sua primeira esposa em um acidente e por último retirou uma segunda via da sua certidão de nascimento fazendose passar por solteiro perante o Cartório de Registros O fato de ser o apelante pessoa simples mecânico sem condições portanto de conhecer a Lei do Divórcio e seus efeitos não possui o condão de beneficiálo Ap 1477967 1ª C rel Luiz Carlos Biasutti 25051999 vu RT 773644 Comentário do autor a alegação defensiva de que o agente sendo pessoa simples mecânico não tem noção da Lei do Divórcio é uma bravata Em primeiro lugar a referida Lei do Divórcio data de 1977 e o crime foi cometido em 1999 tempo mais que suficiente para qualquer um se informar sobre o tema Além disso conforme mostra o acórdão o autor incendiou o cartório onde se casou pela primeira vez chegou a matar sua primeira esposa e ainda procurou uma segunda via da certidão de nascimento Enfim montou o cenário para tornarse bígamo Quadroresumo Previsão legal Bigamia Art 235 Contrair alguém sendo casado novo casamento Pena reclusão de dois a seis anos 1 Aquele que não sendo casado contrai casamento com pessoa casada conhecendo essa circunstância é punido com reclusão ou detenção de um a três anos 2 Anulado por qualquer motivo o primeiro casamento ou o outro por motivo que não a bigamia considerase inexistente o crime Sujeito ativo Pessoa casada Sujeitos passivos O Estado cônjuge do primeiro casamento e segundo cônjuge Objeto material Casamento Objeto jurídico Interesse estatal na preservação da família Elemento subjetivo Dolo Classificação Próprio Material Forma vinculada Comissivo Instantâneo Dano Plurissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite Circunstâncias especiais Figura privilegiada 3 31 32 33 Excludente de tipicidade INDUZIMENTO A ERRO ESSENCIAL E OCULTAÇÃO DE IMPEDIMENTO Estrutura do tipo penal incriminador Contrair casamento significa como já visto no artigo anterior ajustar a união entre duas pessoas de sexos diferentes devidamente habilitadas e legitimadas pela lei civil tendo por finalidade a constituição de uma família No entanto já existem decisões judiciais considerando a viabilidade de celebração do casamento também de pessoas do mesmo sexo de forma a autorizar o registro em cartório No caso do art 236 do CP acrescentamse as condutas de induzir inspirar ou incutir em erro e ocultar esconder impedimento Portanto há duas situações possíveis a contrair casamento levando a outra pessoa a incidir em engano fundamental b contrair casamento escondendo impedimento matrimonial Nesses casos ingressa algum tipo de fraude de modo a ludibriar a boafé do outro contraente A pena é de detenção de seis meses a dois anos Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa que se case induzindo outrem a erro ou ocultandolhe impedimento Os sujeitos passivos são o Estado que busca manter a regularidade do casamento monogâmico e a pessoa ludibriada Elemento subjetivo É o dolo Não existe a forma culposa nem se exige elemento subjetivo específico 34 35 Erro essencial Tratase de norma penal em branco Devese utilizar o disposto no art 1557 do Código Civil que preceitua tratarse de erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge os seguintes casos I o que diz respeito à sua identidade sua honra e boa fama sendo esse erro tal que o seu conhecimento ulterior torne insuportável a vida em comum ao cônjuge enganado II a ignorância de crime anterior ao casamento que por sua natureza torne insuportável a vida conjugal III a ignorância anterior ao casamento de defeito físico irremediável que não caracterize deficiência ou de moléstia grave e transmissível por contágio ou por herança capaz de pôr em risco a saúde do outro cônjuge ou de sua descendência IV revogado Assim qualquer dessas situações que configuram erro essencial pode em tese dar margem à configuração desse delito O agente que convence o outro contraente por meio de ações não sendo suficiente a mera ocultação na inexistência de quaisquer dessas situações previstas na lei civil pode cometer o crime do art 236 Cremos no entanto ser figura defasada e antiquada merecendo a devida abolição Devese concentrar a resolução do problema na esfera cível pois o direito penal de acordo com o princípio da intervenção mínima é a ultima ratio não servindo como opção para esse tipo de ilícito Impedimento matrimonial Tratandose de norma penal em branco é preciso buscar socorro no Código Civil que prevê as hipóteses de impedimento no art 1521 Não podem casar I os ascendentes com os descendentes seja o parentesco natural ou civil II os afins em linha reta III o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante IV os irmãos unilaterais ou bilaterais e demais colaterais até o terceiro grau inclusive V o adotado com o filho do adotante VI as pessoas casadas VII o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte Configurase o delito quando o agente esconde impedimento do outro contraente 36 37 38 justamente para que o casamento seja celebrado Há quem entenda tratarse de conduta comissiva isto é a ocultação precisa ser ativa buscando o agente convencer a outra parte de que são livres para o matrimônio Assim não nos parece Enquanto na primeira forma usase o verbo induzir indicando conduta positiva na segunda vale se o tipo de ocultar que demonstra apenas a omissão em contar Se isso for realizado dolosamente será suficiente para configurar o crime O tipo penal ressalva a hipótese de impedimento prevista no art 1521 VI do Código Civil pessoas casadas pois o casamento celebrado com pessoa já casada configura o delito de bigamia Objetos material e jurídico O objeto material é o casamento O objeto jurídico é o interesse do Estado em manter regulares os casamentos realizados pois estes constituem forma comum de formação da família base da sociedade Classificação Tratase de crime próprio aquele que demanda sujeito ativo qualificado ou especial que é o cônjuge formal delito que não exige resultado naturalístico consistente na efetiva dissolução do matrimônio por conta do erro ou do impedimento de forma vinculada podendo ser cometido apenas pela indução em erro essencial ou ocultação de impedimento submetendose o agente ao processo de casamento que é rigidamente previsto em lei comissivo contrair implica ação instantâneo cujo resultado se dá de maneira instantânea não se prolongando no tempo plurissubjetivo que somente pode ser praticado por mais de uma pessoa plurissubsistente em regra vários atos integram a conduta não admite tentativa porque é crime condicionado ver parágrafo único9 Ação penal privada personalíssima 39 310 É ação penal que somente pode ser intentada pelo cônjuge enganado Tratase de ação privada personalíssima de modo que ocorrendo a morte do querelante durante o processo extinguese a punibilidade do agente Condição de procedibilidade e objetiva de punibilidade Não vemos inconveniente na eleição de uma causa mista Criou o legislador uma condição para haver a punição do agente ser o casamento anulado efetivamente Assim ainda que tenha sido enganado pode ser que o agente permaneça casado por exemplo no caso da pessoa que se casa com quem padece de defeito físico irremediável que não caracterize deficiência Logo não há punição alguma para o autor Apesar de configurado o delito não há punibilidade Essa condição objetiva que não depende do dolo do agente é também condição de procedibilidade para o ingresso da queixacrime No sentido de ser condição objetiva de punibilidade GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA10 MAGALHÃES NORONHA11 Considerando condição de procedibilidade DAMÁSIO E DE JESUS12 Quadroresumo Previsão legal Induzimento a Erro Essencial e Ocultação de Impedimento Art 236 Contrair casamento induzindo em erro essencial o outro contraente ou ocultandolhe impedimento que não seja casamento anterior Pena detenção de seis meses a dois anos Parágrafo único A ação penal depende de queixa do contraente enganado e não pode ser intentada senão depois de transitar em julgado a sentença que por motivo de erro ou impedimento anule o casamento Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeitos passivos O Estado e a pessoa ludibriada Objeto material Casamento Objeto jurídico Interesse estatal em manter regulares os casamentos realizados Elemento subjetivo Dolo Classificação Próprio Formal Forma vinculada Comissivo Instantâneo Dano Plurissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Não admite Circunstâncias especiais Ação privada personalíssima 4 41 42 43 44 CONHECIMENTO PRÉVIO DE IMPEDIMENTO Estrutura do tipo penal incriminador Contrair casamento significa como já visto ajustar a união entre duas pessoas de sexos diferentes devidamente habilitadas e legitimadas pela lei civil cuja finalidade é a constituição de uma família13 Essa hipótese pune o agente que se casa ciente do impedimento matrimonial causador de nulidade absoluta art 1521 I a VII cc o art 1548 II CC nos termos do art 237 do CP Embora atualmente existam celebrações de casamento cuidando de uniões homoafetivas essa posição deve ser interpretada para fins penais de modo restritivo Logo não se inclui nas normas incriminadoras deste capítulo A pena para quem comete o crime previsto no art 237 do CP é de detenção de três meses a um ano Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa que se case impedida pela lei civil enganando outra pessoa O sujeito passivo é o Estado secundariamente o cônjuge que não conhecia o impedimento Elemento subjetivo É o dolo Não existe a forma culposa nem se exige elemento subjetivo específico Observese que o tipo penal exige dolo direto ao mencionar conhecendo a existência de impedimento Impedimento que lhe cause a nulidade absoluta Como mencionado tratase de norma penal em branco que deve ser complementada pelo art 1521 I a VII cc o art 1548 II do Código Civil Os 45 46 impedimentos que provocam nulidade são os seguintes I os ascendentes com os descendentes seja o parentesco natural ou civil II os afins em linha reta III o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante IV os irmãos unilaterais ou bilaterais e demais colaterais até o terceiro grau inclusive V o adotado com o filho do adotante VI as pessoas casadas VII o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte Objetos material e jurídico O objeto material é o casamento O objeto jurídico é o interesse do Estado na regular formação da família base da sociedade por meio do casamento válido Classificação Tratase de crime próprio aquele que demanda sujeito ativo qualificado ou especial ou seja o cônjuge material delito que exige resultado naturalístico consistente na efetiva anulação do casamento de forma vinculada podendo ser cometido somente pelo casamento que é repleto de formalidades legais comissivo contrair implica ação instantâneo cujo resultado se dá de maneira instantânea não se prolongando no tempo plurissubjetivo que só pode ser praticado por mais de uma pessoa ainda que a outra não seja punida plurissubsistente em regra vários atos integram a conduta admite tentativa Nesse sentido NORONHA afirma tratarse de crime material que admite fracionamento apresentando iter criminis E fornece o seguinte exemplo se vg os nubentes já se acham em sala que é dada como do Registro Civil se certa pessoa se apresenta como juiz se outro dandose como escrivão ali se acha e se tem início a cerimônia mas nesse instante alguém revela ao enganado que tudo aquilo é um mistifório cremos não há negar que se tentou simular casamento enganando outra pessoa14 47 Quadroresumo Previsão legal Conhecimento Prévio de Impedimento Art 237 Contrair casamento conhecendo a existência de impedimento que lhe cause a nulidade absoluta Pena detenção de três meses a um ano Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeitos passivos O Estado o cônjuge que não conhecia o impedimento Objeto material Casamento Objeto jurídico Interesse do Estado na regular formação da família Elemento subjetivo Dolo Classificação Próprio Formal Forma vinculada Comissivo Instantâneo Dano Plurissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite 5 51 SIMULAÇÃO DE AUTORIDADE PARA CELEBRAÇÃO DE CASAMENTO Estrutura do tipo penal incriminador Atribuirse significa imputarse ou dar a si mesmo O agente proclamase autoridade para celebração de casamento Falsamente é elemento valorativo que quer dizer contrário à realidade ou fictício Esse é o núcleo do art 238 do CP A autoridade para celebração de casamento é como regra o juiz de paz Não se pode considerar como alguns fazem15 o oficial do registro que efetivamente não é autoridade para celebrar casamento mas somente aquele que vai documentar o ato Preceitua a Constituição Federal art 98 II que a justiça de paz é composta de cidadãos eleitos pelo voto direto universal e secreto com mandato de quatro anos e competência para na forma da lei celebrar casamentos verificar de ofício ou em face de impugnação apresentada o processo de habilitação e exercer atribuições conciliatórias sem caráter jurisdicional além de outras previstas na legislação grifamos A Constituição do Estado de São Paulo estipula art 16 Disposições Transitórias que até a elaboração da lei que criar e organizar a Justiça de Paz ficam mantidos os atuais juízes e suplentes de juiz de casamentos até a posse de novos titulares assegurandolhes os direitos e atribuições conferidos aos juízes de paz de que tratam o art 98 II da Constituição Federal o art 30 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias e o art 89 desta Constituição Portanto a única autoridade constituída especificamente para celebrar casamentos é o juiz de paz Entretanto podese considerar no mesmo contexto o ministro religioso que possua atribuição para celebrar casamento religioso uma vez que este pode ser transformado em civil art 226 2º CF cc o art 1515 CC Se outro crime mais grave for cometido absorve a prática da simulação de autoridade para celebração de casamento Exemplo disso seria o agente que usurpa função pública auferindo vantagem responde pelo delito do art 328 parágrafo único do Código Penal que absorve o crime do art 238 52 53 54 55 A pena para quem comete o crime previsto no art 238 do CP é de detenção de um a três anos se o fato não constitui crime mais grave Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa Os sujeitos passivos são o Estado e os cônjuges ludibriados Elemento subjetivo É o dolo Não existe a forma culposa nem se exige elemento subjetivo específico Objetos material e jurídico O objeto material é o casamento O objeto jurídico é o interesse do Estado na regular constituição do casamento criador da família base da sociedade Classificação Tratase de crime comum aquele que não demanda sujeito ativo qualificado ou especial formal delito que não exige resultado naturalístico consistente na efetiva celebração de casamento por quem não está autorizado a fazêlo de forma livre podendo ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo atribuir se implica ação instantâneo cujo resultado se dá de maneira instantânea não se prolongando no tempo unissubjetivo que pode ser praticado por um só agente unissubsistente constituído por um único ato ou plurissubsistente em regra vários atos integram a conduta conforme o caso admite tentativa somente na forma plurissubsistente embora rara No sentido que defendemos NORONHA16 Para ROMÃO CÔRTES DE LACERDA a tentativa é sempre inadmissível17 56 Quadroresumo Previsão legal Simulação de Autoridade para Celebração de Casamento Art 238 Atribuirse falsamente autoridade para celebração de casamento Pena detenção de um a três anos se o fato não constitui crime mais grave Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeitos passivos O Estado cônjuges ludibriados Objeto material Casamento Objeto jurídico Interesse do Estado na regular constituição do casamento Elemento subjetivo Dolo Classificação Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente 6 61 62 63 64 Tentativa Admite na forma plurissubsistente SIMULAÇÃO DE CASAMENTO Estrutura do tipo penal incriminador Simular significa fingir disfarçar ou aparentar aquilo que não é Objetivase nessa figura do art 239 do CP proteger a formalização do casamento Não basta que o agente finja estar se casando sendo indispensável que o faça por meio do engano armadilha logro ilusão do outro contraente Assim aquele que representa estar contraindo matrimônio para pregar uma peça em seus amigos não responde pelo delito pois não está ludibriando a pessoa que aceita o papel de contraente Se outra figura típica mais grave ocorrer esta será absorvida O objetivo do agente pode ser a violação sexual mediante fraude art 215 que prevalecerá sobre a simulação de casamento A pena para quem comete o crime previsto no art 239 do CP é de detenção de um a três anos se o fato não constitui elemento de crime mais grave Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo há de ser o Estado bem como a pessoa enganada Elemento subjetivo É o dolo Não existe a forma culposa nem se exige elemento subjetivo específico Objetos material e jurídico 65 66 O objeto material é o casamento simulado O objeto jurídico é o interesse do Estado de preservar o casamento base primordial de formação da família Classificação Tratase de crime comum aquele que não demanda sujeito ativo qualificado ou especial formal delito que não exige resultado naturalístico consistente em efetivos desdobramentos da conduta simulatória de forma vinculada podendo ser cometido por intermédio da celebração de um ato solene que é o casamento comissivo simular implica ação instantâneo cujo resultado se dá de maneira instantânea não se prolongando no tempo unissubjetivo que pode ser praticado por uma pessoa embora no caso presente exija o concurso da própria vítima que não é punida plurissubsistente em regra vários atos integram a conduta admite tentativa Quadroresumo Previsão legal Simulação de Casamento Art 239 Simular casamento mediante engano de outra pessoa Pena detenção de um a três anos se o fato não constitui elemento de crime mais grave Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeitos passivos O Estado pessoa enganada Objeto material Casamento simulado Objeto jurídico Interesse do Estado de preservar o casamento Elemento subjetivo Dolo Classificação Comum Formal Forma vinculada Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite RESUMO DO CAPÍTULO Bigamia Art 235 Induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento Art 236 Conhecimento prévio de impedimento Art 237 Simulação de autoridade para celebração de casamento Art 238 Sujeito ativo Pessoa casada Qualquer pessoa Qualquer pessoa Qualquer pessoa Sujeitos O Estado cônjuge do primeiro O Estado e a pessoa O Estado o cônjuge que O Estado cônjuges passivos casamento e segundo cônjuge ludibriada não conhecia o impedimento ludibriados Objeto material Casamento Casamento Casamento Casamento Objeto jurídico Interesse estatal na preservação da família Interesse estatal em manter regulares os casamentos realizados Interesse do Estado na regular formação da família Interesse do Estado na regular constituição do casamento Elemento subjetivo Dolo Dolo Dolo Dolo Classificação Próprio Material Forma vinculada Comissivo Instantâneo Dano Plurissubjetivo Plurissubsistente Próprio Formal Forma vinculada Comissivo Instantâneo Dano Plurissubjetivo Plurissubsistente Próprio Formal Forma vinculada Comissivo Instantâneo Dano Plurissubjetivo Plurissubsistente Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Admite na Tentativa Admite Não admite Admite forma plurissubsistente Circunstâncias especiais Figura privilegiada Excludente de tipicidade Ação privada personalíssima 5 9 13 15 1 2 3 4 6 7 8 10 11 12 14 16 17 GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA A família no direito penal p 3743 GALDINO SIQUEIRA Tratado de direito penal t I p 306 GALDINO SIQUEIRA Tratado de direito penal t I p 309 Tratado de direito penal t I p 310 É raro encontrar um penalista que realmente sabe o que é um crime instantâneo de efeitos permanentes Por isso vale mencionar a lição de GALDINO SIQUEIRA consumase o crime com a celebração do casamento concluída pela declaração do presidente do ato pelo que não requer a conjunção carnal dos contraentes É pois um crime instantâneo e não contínuo ou permanente embora seus efeitos sejam permanentes Tratado de direito penal t I p 310 Cf NORONHA Direito penal v 3 p 372 Código Penal comentado p 449 Curso de direito penal Parte especial Coordenação de PAULO QUEIROZ p 631 No mesmo prisma GALDINO SIQUEIRA secundando lição de MANZINI Tratado de direito penal t I p 302 A família no direito penal p 158 Direito penal v 3 p 377 Código Penal anotado p 734 Atualmente depois da decisão do STF reconhecendo a união estável entre pessoas do mesmo sexo já existem Estados da Federação autorizando o casamento entre pessoas do mesmo sexo por meio de decisão administrativa advinda da Corregedoria do Tribunal de Justiça que transmite ordem ao cartório de registro civil Direito penal v 3 p 383 Vide ROMÃO CÔRTES DE LACERDA In HUNGRIA Comentários ao Código Penal v 8 p 375 Citando também CÔRTES DE LACERDA encontrase a posição de GALDINO SIQUEIRA que não concorda com essa posição acolhendo somente a autoridade do juiz de paz Tratado de direito penal t I p 381 Direito penal v 3 p 382 In HUNGRIA Comentários ao Código Penal v 8 p 375 1 11 REGISTRO DE NASCIMENTO INEXISTENTE Estrutura do tipo penal incriminador Promover significa gerar ou dar origem O objeto é o registro civil de pessoa Nascimento é o ato de nascer ou seja ter início a vida do ser humano Se inexistente é porque de fato não ocorreu isto é o feto foi expelido morto ou nunca foi gerado O que se pretende é atribuir personalidade a ente imaginário ou mesmo real mas natimorto e pois incapaz de adquirir estado civil visando a capacidade só atribuída ao vivo1 O delito do art 241 absorve o crime de falsidade ideológica art 299 CP por ser especial A pena para quem comete o crime previsto no art 241 do CP é de reclusão de dois a seis anos 12 13 14 15 16 17 Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é o Estado Secundariamente a pessoa prejudicada pelo registro inexistente Elemento subjetivo É o dolo Não existe a forma culposa nem se exige elemento subjetivo específico Objetos material e jurídico O objeto material é o registro civil realizado O objeto jurídico é o estado de filiação que deve ser preservado pelo Estado pois em última análise é medida protetora da família Classificação Tratase de crime comum aquele que não demanda sujeito ativo qualificado ou especial formal delito que não exige resultado naturalístico consistente no efetivo prejuízo para alguém diante do falso registro de forma livre podendo ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo promover implica ação instantâneo cujo resultado se dá de maneira instantânea não se prolongando no tempo unissubjetivo que pode ser praticado por um só agente plurissubsistente em regra vários atos integram a conduta admite tentativa Prescrição Tem prazo inicial diferenciado nos termos do art 111 IV do Código Penal quando o fato se tornou conhecido Quadroresumo Previsão legal Registro de Nascimento Inexistente Art 241 Promover no registro civil a inscrição de nascimento inexistente Pena reclusão de dois a seis anos Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeitos passivos O Estado pessoa prejudicada pelo registro inexistente Objeto material Registro civil realizado Objeto jurídico Estado de filiação Elemento subjetivo Dolo Classificação Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite Circunstâncias especiais Prescrição diferenciada 2 21 PARTO SUPOSTO SUPRESSÃO OU ALTERAÇÃO DE DIREITO INERENTE AO ESTADO CIVIL DE RECÉM NASCIDO Estrutura do tipo penal incriminador Dar nesse tipo tem o sentido de considerar ou tornar registrar quer dizer lançar em livro ou consignar ocultar é encobrir ou esconder substituir quer dizer tomar o lugar de algo ou alguém suprimir significa eliminar ou fazer desaparecer alterar é modificar ou transformar O objeto protegido é o estado de filiação Tratase de tipo misto cumulativo e alternativo É o teor do art 242 do Código Penal Segundo GALDINO SIQUEIRA a punibilidade assentava pois não no simples fato de simular prenhez mas quando acompanhada ou completa pelo aparecimento de uma criança alheia porque é então que advém dano à ordem da família com a introdução nela de um indivíduo estranho e prejuízos aos legítimos herdeiros a quem caberiam os bens se não houvesse essa falsidade Suponhase um casal cujo marido morra sem filhos e a viúva se diz prenhe o ser com vida uterina já tem direito à sucessão é o filho póstumo a quem a lei manda dar curador Mas a viúva não está grávida fingese como tal e mais tarde apresenta como seu filho um recémnascido2 O legislador se preocupou em tipificar essa conduta pois ela tem plena aptidão para enganar terceiros São previstas três condutas diferenciadas embora entre elas exista alternatividade a dar parto alheio como próprio b registrar como seu o filho de outrem c ocultar ou substituir recémnascido Em todas incide ainda a consequência de suprimir ou alterar direito inerente ao estado civil Assim caso o agente pratique as três condutas responderá por três delitos Somente no caso da última é que pode praticar uma ou as duas e cometerá um só crime ocultar ou substituir O parto alheio objeto da primeira conduta é considerar como seu o ato de outra pessoa que dá à luz o feto Assim agindo precisa de algum modo suprimir ou alterar direito inerente ao estado civil isto é provocar mudança na situação jurídica do indivíduo em relação à sua família Dessa forma fazendo parecer seu o parto de outra pessoa termina fazendo com que alguém tenha juridicamente outros pais diversos dos biológicos Nessa figura exigese a simulação da gravidez para que possa a mulher considerar como seu o parto de outrem3 O registro é dispensável embora possa ser conduta naturalmente sequencial Lembra NORONHA que a hipótese inversa não é crime isto é dar parto próprio como alheio por ausência de tipicidade4 O registro de filho de outra pessoa a segunda conduta é fazer consignar no registro civil outra filiação diferente dos pais biológicos fazendo com que o estado civil seja suprimido ou alterado É o que se chama de adoção à brasileira Muitas pessoas em vez de ingressarem em filas para adotar crianças resolvem tratar diretamente com a mãe registrando diretamente como seu o filho de outra pessoa Por vezes há intenção elevada visto que pode ser a avó ainda jovem registrando o neto como filho tendo em vista que sua filha ainda imatura não tem condições de cuidar da criança Absorve por ser especial o crime de falsidade que venha a ocorrer pela inscrição no registro A ocultação ou substituição de recémnascido é a terceira conduta configurando se em esconder a criança que acabou de nascer impedindo seu correto registro ou trocar o recémnascido por outro que nasceu de pessoa diversa Nas duas hipóteses o estado civil verdadeiro deve ser alterado ou eliminado No exemplo de BENTO DE FARIA o delito ocorrerá por exemplo quando no berço fosse colocado um recém nascido filho de outra mãe Sendo ele introduzido por esta forma em família que não é a sua com a atribuição de nome e direitos que não lhe pertencem lhe é outorgado um estado civil que não é o seu mas pertencente ao neonato substituído5 A pena é de reclusão de dois a seis anos Se o crime for praticado por motivo de reconhecida nobreza a pena será de detenção de um a dois anos podendo o juiz deixar de aplicar a pena art 242 parágrafo único do CP 22 23 24 25 Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser a só a mulher na primeira figura b pai ou mãe na segunda figura c qualquer pessoa na terceira Os sujeitos passivos são o Estado que deseja a regularidade da formação da família e a pessoa prejudicada os herdeiros nas duas primeiras situações o próprio recémnascido na terceira Elemento subjetivo É o dolo Não existe a forma culposa Exigese no entanto elemento subjetivo específico consistente na vontade de suprimir ou alterar estado civil Esse elemento deve ser aplicado às três figuras igualmente pois não teria sentido dar parto alheio como próprio sem a finalidade de alterar direito inerente ao estado civil o que esvaziaria por completo o crime contra o estado de filiação Objetos material e jurídico O objeto material pode ser o recémnascido ou o registro O objeto jurídico é o estado de filiação Classificação Tratase de crime próprio aquele que demanda sujeito especial nas 1ª e 2ª figuras e comum aquele que não demanda sujeito ativo qualificado na 3ª figura material delito que exige resultado naturalístico consistente na efetiva supressão ou alteração do estado civil de forma livre podendo ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo os verbos implicam ações instantâneo cujo resultado se dá de maneira instantânea não se prolongando no tempo exceto na modalidade ocultar que é permanente delito de consumação prolongada no tempo unissubjetivo que pode ser praticado por um só agente plurissubsistente em regra vários atos integram a conduta admite tentativa 26 27 Figura privilegiada ou perdão judicial Praticando qualquer das condutas típicas por motivo de reconhecida nobreza isto é se a razão que levou o agente a assim agir for nitidamente elevada ou superior pode o juiz julgar extinta a punibilidade Nem sempre o criminoso tem má intenção podendo querer salvar da miséria um recémnascido cuja mãe reconhecidamente não o quer Assim termina registrando por exemplo o filho de outra pessoa como se fosse seu Eventualmente não sendo o caso de aplicar o perdão porque o magistrado detectou outras condições pessoais desfavoráveis ex maus antecedentes reincidência péssima conduta social incide então a figura privilegiada aplicando se pena bem menor do que a prevista no caput Lembremos que há duas opções fixadas pelo legislador ao juiz quando houver motivo de reconhecida nobreza aplicar o privilégio pena menor ou o perdão judicial extinção da punibilidade razão pela qual pode ele valerse dos fatores pessoais do agente para essa avaliação Entretanto havendo alegação da defesa nesse sentido o julgador deve apreciar a questão acolhendoa ou afastandose sob pena de nulidade da sentença6 Prescrição O prazo começa a correr quando o fato se tornar conhecido da autoridade pública art 111 IV CP JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA ADOÇÃO À BRASILEIRA TJRS Comprovadas a materialidade e a autoria delitivas imperiosa a condenação Hipótese em que o réu aproveitandose da vulnerabilidade da vítima após ser submetida ao parto registrou a criança recémnascida como sua filha com o intuito de simular laço familiar inexistente Prova suficiente para a condenação Inviável o reconhecimento do perdão judicial ou da forma privilegiada do delito pois a ação praticada pelo réu restou desprovida de qualquer motivo nobre buscando apenas burlar os procedimentos legais para proceder à adoção à brasileira da criança sem ter inclusive a autorização dos genitores biológicos Pena carcerária corretamente fixada e fundamentada pelo juízo a quo de forma que não merece alterações Apelação desprovida Ap Crim 70064996887RS 7ª C Crim rel José Antônio Daltoe Cezar 25062015 vu Comentário do autor denominase adoção à brasileira a hipótese na qual o sujeito ou o casal registra como seu o filho de outra pessoa Enfim promove uma adoção direta sem passar por juiz ou qualquer outra autoridade Imaginese que a empregada doméstica do casal C e D dará à luz um bebê Combinados os três quando a criança nasce o casal já registra diretamente em seu nome Alguns podem dizer que isto é difícil pois depende da declaração do hospital Ora esta declaração pode ser obtida por meios ilícitos como também podese garantir o parto em casa quando se depende apenas da declaração de testemunhas para registrar a criança Em suma havendo esse tipo de conduta é possível aplicar o perdão judicial desde que se comprove um motivo nobre No caso retratado nada de nobreza havia mas simples burla à lei No entanto se fosse a 28 avó registrando o neto como seu filho porque a mãe sua filha após o parto desapareceu entendese a nobreza de seu gesto Para cuidar do filhoneto melhor que ela seja considerada mãe Pode o juiz perdoar e extinguir a punibilidade Quadroresumo Previsão legal Parto Suposto Supressão ou Alteração de Direito Inerente ao Estado Civil de Recémnascido Art 242 Dar parto alheio como próprio registrar como seu o filho de outrem ocultar recémnascido ou substituílo suprimindo ou alterando direito inerente ao estado civil Pena reclusão de dois a seis anos Parágrafo único Se o crime é praticado por motivo de reconhecida nobreza Pena detenção de um a dois anos podendo o juiz deixar de aplicar a pena Sujeito ativo Só a mulher qualquer pessoa Sujeitos passivos O Estado e a pessoa prejudicada Objeto material Recémnascido registro Objeto jurídico Estado de filiação Elemento subjetivo Dolo elemento subjetivo específico 3 31 Classificação Próprio ou comum Material Forma livre Comissivo Instantâneo ou permanente Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite Circunstâncias especiais Perdão judicial SONEGAÇÃO DE ESTADO DE FILIAÇÃO Estrutura do tipo penal incriminador Deixar no sentido do texto significa largar ou abandonar ocultar é esconder e atribuir significa imputar ou conferir O objeto da conduta é o filho próprio ou alheio O abandono pode ligarse aos pais que deixam seu filho em instituição de assistência ou àquele que larga filho de outra pessoa A criança desamparada não pode estar registrada pois o objetivo previsto é ocultar filiação ou atribuirlhe outra Esse abandono se dá em asilo de expostos orfanato ou lugar que abriga crianças abandonadas ou instituição de assistência qualquer tipo de creche ou abrigo É o disposto no art 243 do CP O abandono em local diverso de um abrigo para crianças pode caracterizar o delito do art 133 do Código Penal E cuidandose de local ermo caso o infante 32 33 34 35 36 sobreviva uma tentativa de homicídio art 121 caput cc o art 14 II CP A pena para quem comete o crime previsto no art 243 do CP é de reclusão de um a cinco anos e multa Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa Os sujeitos passivos são o Estado e a pessoa prejudicada Elemento subjetivo É o dolo Exigese o elemento subjetivo específico que é a vontade de prejudicar direito inerente ao estado civil Não há a forma culposa Objetos material e jurídico O objeto material é a criança abandonada O objeto jurídico é o estado de filiação Classificação Tratase de crime comum aquele que não demanda sujeito ativo qualificado ou especial formal delito que não exige resultado naturalístico consistente em efetivo prejuízo ao estado civil de forma livre podendo ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo apesar de parecer omissivo por conta do verbo deixar tratase de ação instantâneo cujo resultado se dá de maneira instantânea não se prolongando no tempo unissubjetivo que pode ser praticado por um só agente plurissubsistente em regra vários atos integram a conduta admite tentativa7 Quadroresumo Previsão legal Sonegação de Estado de Filiação Art 243 Deixar em asilo de expostos ou outra instituição de assistência filho próprio ou alheio ocultandolhe a filiação ou atribuindolhe outra com o fim de prejudicar direito inerente ao estado civil Pena reclusão de um a cinco anos e multa Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeitos passivos O Estado e a pessoa prejudicada Objeto material Criança abandonada Objeto jurídico Estado de filiação Elemento subjetivo Dolo elemento subjetivo específico Classificação Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite RESUMO DO CAPÍTULO Registro de nascimento inexistente Art 241 Parto suposto Supressão ou alteração de direito inerente ao estado civil de recémnascido Art 242 Sonegação de estado de filiação Art 243 Sujeito ativo Qualquer pessoa Só a mulher qualquer pessoa Qualquer pessoa Sujeitos passivos O Estado pessoa prejudicada pelo registro inexistente O Estado e a pessoa prejudicada O Estado e a pessoa prejudicada Objeto material Registro civil realizado Recémnascido registro Criança abandonada Objeto jurídico Estado de filiação Estado de filiação Estado de filiação Elemento subjetivo Dolo Dolo elemento subjetivo específico Dolo elemento subjetivo específico Comum Formal Forma livre Próprio ou comum Material Forma livre Comissivo Comum Formal Forma livre Classificação Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Instantâneo ou permanente Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite Admite Admite Circunstâncias especiais Prescrição diferenciada Perdão judicial 3 5 6 7 1 2 4 GALDINO SIQUEIRA Tratado de direito penal t I p 329 Tratado de direito penal t 1 p 331 Embora em posição minoritária SOUZA LIMA critica a exigência de simulação de gravidez pois o tipo penal menciona apenas o parto alheio Se quisesse deveria ter inserido ter a mulher simulado gestação mas não o fez apud GALDINO SIQUEIRA Tratado de direito penal t 1 p 332 Direito penal v 3 p 392 Código Penal brasileiro comentado v VI p 178 NORONHA repete o mesmo exemplo de BENTO DE FARIA indicando a fonte Direito penal v 3 p 392 No mesmo sentido BENTO DE FARIA citando um julgado Código Penal brasileiro comentado v VI p 179 Haverá tentativa quando não obstante a idoneidade dos meios adotados não conseguir o mesmo agente a questionada ocultação do verdadeiro estado civil do sujeito passivo BENTO DE FARIA Código Penal brasileiro comentado v VI p 180 1 2 21 PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL Prevê o art 229 que os pais têm o dever de assistir criar e educar os filhos menores e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice carência ou enfermidade ABANDONO MATERIAL Estrutura do tipo penal incriminador Deixar de prover a subsistência significa não mais dar sustento para assegurar a vida ou a saúde não proporcionar recursos quer dizer deixar de fornecer auxílio faltar ao pagamento é deixar de remunerar deixar de socorrer é abandonar a defesa ou proteção É mais um tipo misto cumulativo e alternativo significando que a prática de mais de uma conduta implica a punição por mais de um delito em concurso material São em verdade três condutas típicas duas delas alternativas a deixar de prover a subsistência de cônjuge filho ou ascendente não lhes proporcionando recursos necessários Esse é o teor do art 244 do CP A conduta é mista pois a simples falta de provisão não significa o desamparo uma vez que podem as pessoas ter recursos para manter o sustento b deixar de prover à subsistência de pessoa credora de alimentos faltando ao pagamento de pensão alimentícia Há uma presunção de que se foi fixada pensão alimentícia é porque a pessoa dela necessita de modo que não havendo o pagamento há falta de provisão à subsistência c deixar de socorrer parente enfermo Assim as duas primeiras condutas são alternativas implicando um só delito A terceira é autônoma se praticada com uma das duas anteriores provoca dupla punição Para a configuração do crime tornase imprescindível que a vítima fique realmente ao desamparo uma vez que se a assistência for prestada por outro familiar ou amigo não há preenchimento do tipo penal Sem justa causa significa uma conduta não amparada por lei Assim havendo estado de necessidade é natural que possa o pai deixar de alimentar o filho pois não teria cabimento punir aquele que não tem condições de sustentar nem a si mesmo Os objetos de tais condutas são o cônjuge pessoa casada não sendo cabível considerar sujeito passivo do crime a companheira ou concubina Ainda que se dê atualmente proteção à união estável não há equiparação ao casamento Depois o filho menor de 18 anos é presumidamente incapaz de se cuidar Deve se no entanto considerar o caso concreto pois em alguns casos o filho pode ganhar mais do que os pais razão pela qual não pode ser sujeito passivo do crime O filho inapto para o trabalho pode ter qualquer idade e a inaptidão não necessita decorrer necessariamente de deficiência física ou mental Um filho que seja vítima de grave acidente e esteja em recuperação pode estar inapto para o trabalho1 Destaca ROGÉRIO GRECO um importante aspecto da atualidade não devendo a lei penal fomentar o ócio Com a virada do século XX para século XXI surgiu uma nova geração de filhos que ficou conhecida como geração canguru uma vez que esta ao contrário do que acontecia com a geração da década de 1980 e anteriores se recusa a sair da casa dos pais pois ali encontra o conforto necessário sem que para tanto tenha que desembolsar qualquer importância Mesmo maiores e capazes continuam a viver à custa de seus genitores Nesse caso não havendo qualquer motivo justificado que os incapacitem para o trabalho seus pais estão liberados da obrigação de mantêlos não podendo a lei penal obrigálos a isso sob pena de ser premiada a total inversão de valores vale dizer o trabalho pela vadiagem2 Acrescentese ainda o teor de reportagens recentes de filhos com 3040 anos que ainda vivem na morada dos pais como se crianças fossem com a mãe fazendo tudo por eles e o pai alimentando o seu bolso que não pretendem largar essa vida boa É o oposto do retratado nesse artigo que cuida do abandono material Finalmente o ascendente ancestral que pode ser o pai mãe o avô avó o bisavô bisavó e assim sucessivamente Inválida é a pessoa que está debilitada e incapaz de se sustentar Idosa é a pessoa maior de 60 anos conforme conceituação feita pela Lei 107412003 O que se tem observado na maioria das famílias é o ascendente idoso continuar sustentando todos ou muitos os descendentes por vezes com ganhos elevados noutras vezes com sua parca pensão previdenciária No entanto incontáveis descendentes ainda convivem com o fato de obrigar o idoso a sustentá los sem o menor pudor Essa geração de encostados já nem é mais canguru mas autênticos bichospreguiça Denominase recurso necessário o auxílio indispensável à sobrevivência não incluindo portanto qualquer supérfluo ou luxo A pensão alimentícia judicialmente acordada fixada ou majorada é a renda mensal que pode ser fixada por acordo homologado pelo juiz ou então ser decorrência de sentença condenatória que a estabeleceu ou majorou É evidente que cessando o direito à pensão porque o juiz assim determinou não há mais possibilidade de se concretizar o tipo penal A enfermidade grave para configurar a terceira figura típica tornase indispensável que o descendente filho neto bisneto etc ou o ascendente pai avô 22 23 bisavô etc esteja com algum tipo de doença séria não mais podendo prover ao seu sustento ou mesmo à sua sobrevivência Quando essa figura típica foi instituída havia dois modelos que poderiam ter sido seguidos o francês muito restrito e o italiano excessivamente aberto Segundo o sistema francês o abandono da família só se configuraria se o devedor de alimentos deixasse de pagar por pelo menos três meses consecutivos Seria o abandono pecuniário Na órbita do direito italiano incriminouse inclusive o abandono moral sem promover critérios objetivos para a sua caracterização Diante dessas contraposições o sistema pátrio preferiu um tipo intermediário denominandoo de abandono material3 A pena para quem comete o crime previsto no caput do art 244 do CP é de detenção de 1 a 4 anos e multa de uma a dez vezes o maior salário mínimo vigente no País Nas mesmas penas incide quem sendo solvente frustra ou ilide de qualquer modo inclusive por abandono injustificado de emprego ou função o pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada fixada ou majorada art 244 parágrafo único do CP Sujeitos ativo e passivo Na primeira e na segunda figuras os sujeitos ativos podem ser o cônjuge os pais os descendentes ou o devedor da pensão na terceira podem ser os ascendentes ou os descendentes Os sujeitos passivos podem ser na ordem inversa o cônjuge os filhos os ascendentes ou o credor de alimentos nas primeira e segunda figuras ou os descendentes ou ascendentes na terceira figura Secundariamente o Estado interessado na proteção à família Elemento subjetivo É o dolo Não existe a forma culposa nem se exige elemento subjetivo específico 24 25 26 27 271 272 Objetos material e jurídico O objeto material pode ser renda pensão ou outro auxílio O objeto jurídico é a proteção dispensada pelo Estado à família Classificação Tratase de crime próprio aquele que demanda sujeito ativo qualificado ou especial formal delito que não exige resultado naturalístico consistente no efetivo prejuízo para a vítima de forma livre podendo ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente omissivo os verbos implicam abstenções permanente cujo resultado se prolonga no tempo em face do bem jurídico protegido que continua a ser aviltado unissubjetivo que pode ser praticado por um só agente unissubsistente delito que pode ser praticado por um único ato não admite tentativa pois o delito é omissivo próprio4 Pena de multa fixada em salário mínimo É uma exceção ao diamulta decorrente da Reforma Penal de 1984 Continuase pois a fixar a pena pecuniária em salários mínimos Figura equiparada Estrutura do tipo penal incriminador Frustrar significa enganar ou iludir elidir forma correta quer dizer suprimir ou eliminar As condutas ligamse a pessoa que pode solvente mas não quer pagar pensão alimentícia valendose de subterfúgios variados ou recursos processuais meramente protelatórios É o disposto no art 244 parágrafo único do CP Sujeitos ativo e passivo 273 274 O sujeito ativo é o devedor de alimentos Os sujeitos passivos são o credor de alimentos e secundariamente o Estado que tem por finalidade proteger a família Qualquer modo Indica nitidamente a forma livre do crime ou seja pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente Abandono injustificado de emprego ou função Não são poucos lamentavelmente os casos de pessoas que somente para não pagar pensão alimentícia mormente quando estão em litígio com o beneficiário largam contratos de trabalho passando ao desemprego ou ao trabalho camuflado ou informal somente para não quitar o seu débito Quem assim agir propicia a configuração do tipo penal JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA IMPORTÂNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO TJMG Aquele que deixa de prover a assistência ao filho menor frustrando o pagamento de pensão alimentícia sem demonstrar justa causa para o inadimplemento responde pelo crime do art 244 do Código Penal Ap Crim 10084140003223001MG 4ª C Crim rel Júlio Cezar Guttierrez 22072015 Comentário do autor deixar de prover a assistência a um filho menor pode ter inúmeras razões inclusive a completa impossibilidade financeira do devedor 28 Desempregado e sem reservas não tem o dinheiro necessário No entanto o relevante a ser observado pelo juiz especialmente na esfera criminal é a existência do dolo a vontade de não dar assistência a quem necessita Portanto o foco é o elemento subjetivo do crime Quadroresumo Previsão legal Abandono Material Art 244 Deixar sem justa causa de prover a subsistência do cônjuge ou de filho menor de 18 dezoito anos ou inapto para o trabalho ou de ascendente inválido ou maior de 60 sessenta anos não lhes proporcionando os recursos necessários ou faltando ao pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada fixada ou majorada deixar sem justa causa de socorrer descendente ou ascendente gravemente enfermo Pena detenção de 1 um a 4 quatro anos e multa de uma a dez vezes o maior salário mínimo vigente no País Parágrafo único Nas mesmas penas incide quem sendo solvente frustra ou ilide de qualquer modo inclusive por abandono injustificado de emprego ou função o pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada fixada ou majorada Cônjuge pais descendentes devedor da pensão 1ª e Sujeito ativo 2ª figuras ascendentes ou descendentes 3ª figura Sujeito passivo Cônjuge filhos ascendentes ou credor de alimentos 1ª e 2ª figuras descendentes ou ascendentes 3ª figura secundariamente o Estado Menor de 18 anos Renda pensão ou outro auxílio Objeto jurídico Proteção dispensada pelo Estado à família Elemento subjetivo Dolo Classificação Próprio Formal Forma livre Omissivo Permanente Dano Unissubjetivo Unissubsistente Tentativa Não admite Circunstâncias especiais Tipo misto alternativo cumulativo Elemento normativo Multa 3 31 ENTREGA DE FILHO MENOR A PESSOA INIDÔNEA Estrutura do tipo penal incriminador Entregar significa passar algo ou alguém à posse de outrem necessitando esta ser inidônea não confiável em cuja companhia saiba ou deva saber que o menor fica moral ou materialmente em perigo O objeto no tipo penal do art 245 do CP é o filho menor de 18 anos O menor de 18 anos é a pessoa que por presunção legal é imatura não sabendo se defender sozinha O Código Penal em face da previsão da inimputabilidade do menor de 18 anos art 27 que é absoluta terminou por proteger o filho com essa faixa etária fundamentandose no mesmo pressuposto ou seja de incapacidade de se proteger de más companhias Atualmente segundo cremos do mesmo modo que a idade penal deve ser reduzida porque não mais se justifica tratar como inimputável aquele que efetivamente não o é também essa figura típica merece revisão reduzindose a faixa etária da vítima Perigo material é o que se pode verificar sensitivamente permitir que o menor se envolva com atividades de extremo risco comprometedoras de sua integridade física perigo moral é o que não é detectado pelos sentidos referindose às atividades comprometedoras da boa formação moral da pessoa humana permitir que o menor se envolva com prostituição ou atividades criminosas ANDRÉ ESTEFAM comentando esse tipo e visando a dar um exemplo constrói o seguinte não basta à configuração do crime que o local em que se deu a entrega seja de má reputação poderá neste caso cogitarse do crime do art 247 desde que presentes seus requisitos legais pois é necessário que a pessoa a quem o menor foi passado representar uma companhia perigosa Assim por exemplo se um pai entrega seu filho a um conhecido idôneo para com ele permanecer por determinado período efetuandose a cessão logo após o horário de trabalho deste como garçom em uma casa noturna destinada a encontros amorosos não há o crime em estudo5 A ilustração feita é bem restrita qualquer modificação pode afetar o caso e configurar o crime Notese que a afirmativa de abertura não coincide com a finalização do exemplo não basta à configuração do crime que o local em que se deu a entrega seja de má reputação e depois efetuandose a cessão do menor logo após o horário de trabalho do garçom na casa de prostituição Ora o próprio autor notou o despropósito de afirmar que não importa o local onde se dá a entrega tanto que construiu um exemplo de cessão do menor após o horário de trabalho do garçom na casa de prostituição Em verdade importa sim que o local onde o menor de 18 anos seja entregue também seja idôneo Observese a previsão do tipo entregar filho menor de 18 anos a pessoa em cuja companhia saiba ou deva saber que o menor fica moral ou materialmente em perigo Como não importa o local Se o menor for entregue a um garçom que mora nos fundos da casa de prostituição e ali trabalha todas as noites não tendo com quem deixar a criança levaa consigo para seu lugar de atividade Pode ser o garçom mais idôneo de que se tem notícia mas o lugar é pernicioso mormente para uma criança que pode ficar sem dúvida exposta a perigos morais ou materiais Possivelmente o ilustre autor baseouse no título do tipo para fazer a sua afirmação entrega de filho menor a pessoa inidônea mas olvidou a redação do tipo penal incriminador que se preocupa com o local onde estará o menor na companhia da pessoa idônea ou não Aquiescemos que a entrega do menor diretamente a uma pessoa não idônea como um chefe de gangue de rua já configura o delito pois em sua companhia o jovem ou infante terminará em locais perigosos Contudo avaliar o local faz parte da análise da pessoa Finalmente nem sempre irá configurar o crime do art 247 pois esse tipo exige habitualidade quanto aos verbos frequentar incisos I e II demanda residir ou trabalhar inciso III e mendigar inciso IV Enfim o art 245 embora de rara configuração leva em conta a pessoa e para onde essa pessoa levar o menor A pena para quem comete o crime previsto no caput do art 245 do CP é de detenção de 1 a 2 anos Se o agente pratica delito para obter lucro ou se o menor é enviado para o exterior a pena será de reclusão de 1 a 4 anos art 245 1º do 32 33 CP Incorre também na pena de reclusão de 1 a 4 anos quem embora excluído o perigo moral ou material auxilia a efetivação de ato destinado ao envio de menor para o exterior com o fim de obter lucro art 245 2º do CP Sujeitos ativo e passivo Os sujeitos ativos só podem ser os pais O sujeito passivo é o filho menor de 18 anos Elemento subjetivo É o dolo Não existe a forma culposa nem se exige elemento subjetivo específico A figura típica indica nitidamente a intenção de envolver o dolo direto saiba e o dolo eventual deva saber Há posição contrária sustentando que a expressão deve saber é justificativa de culpa e não de dolo pois neste o agente sabe o que vai acontecer e é indiferente ao resultado Insistimos no entanto que a culpa deve estar expressa no tipo não se podendo considerar culposo o que não ficou nítido pela lei Além do mais a previsão do dolo eventual é exatamente idêntica à da culpa consciente de modo que ele não sabe existir o resultado sendolhe indiferente como afirmou o autor Em verdade o agente prevê a possibilidade de ocorrer o resultado sendolhe indiferente que tal ocorra O resultado que não deseja mas suporta não é certo Se fosse tratarseia do dolo direto Portanto quando se utiliza da expressão deve saber está o legislador legitimando o entendimento que já expôs na definição do dolo art 18 I CP isto é pode o agente querer diretamente o resultado sabe que vai ocorrer ou pode assumir o risco de produzilo deve saber que pode ocorrer Além disso não há o menor cabimento e não tem sido essa a postura do legislador nos demais crimes equiparar a conduta dolosa à culposa prevendo idêntica pena para ambas Fosse de modo diverso e o agente tendo certeza de colocar o menor em risco ao entregálo para outra pessoa responderia pela mesma pena destinada a quem sendo negligente entrega o filho a outra pessoa sem desejar qualquer risco para a sua integridade o 34 35 36 37 que é um contrassenso Objetos material e jurídico O objeto material é o menor O objeto jurídico é a proteção da família ao menor Classificação Tratase de crime próprio aquele que demanda sujeito ativo qualificado ou especial formal delito que não exige resultado naturalístico consistente em efetivo dano para o menor de forma livre podendo ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo entregar implica ação instantâneo cujo resultado se dá de maneira instantânea não se prolongando no tempo unissubjetivo que pode ser praticado por um só agente plurissubsistente em regra vários atos integram a conduta admite tentativa Confronto com o art 238 da Lei 806990 Estatuto da Criança e do Adolescente Estabelece o referido art 238 Prometer ou efetivar a entrega de filho ou pupilo a terceiro mediante paga ou recompensa Pena reclusão de um a quatro anos e multa Parágrafo único Incide nas mesmas penas quem oferece ou efetiva a paga ou recompensa Confrontandose com o art 245 do Código Penal concluise pela concomitante vigência de ambos Entretanto o art 238 por ser especial afasta a aplicação do art 245 quando a situação concreta assim exigir Este por seu turno fica reservado para outras hipóteses mais genéricas como o pai que entrega o filho menor de 18 anos a pessoa de má reputação para simples convivência com ou sem intuito de lucro mas sem caráter definitivo Figuras qualificadas 371 372 373 A pena é aumentada de detenção para reclusão bem como dobra o máximo em abstrato previsto quando o agente tem a intenção de obter lucro ou se o menor segue para o exterior Elemento subjetivo No caso do 1º exigese na primeira figura além do dolo o elemento subjetivo específico consistente na vontade de obter lucro Na segunda figura tratandose de crime qualificado pelo resultado admitemse quanto à ida do menor para o exterior tanto dolo quanto culpa Classificação Tratase de crime próprio aquele que exige sujeito ativo especial formal delito que não exige resultado naturalístico consistente em obter lucro na primeira figura e material delito que exige resultado naturalístico consistente na ida do menor para o exterior na segunda figura de forma livre podendo ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo entregar implica ação instantâneo cujo resultado se dá de maneira instantânea não se prolongando no tempo unissubjetivo que pode ser praticado por um só agente plurissubsistente em regra vários atos integram a conduta admite tentativa Confronto com o art 239 da Lei 806990 Estatuto da Criança e do Adolescente Melhor analisando detidamente os dois tipos penais cremos que o art 239 da Lei 806990 por ser mais abrangente e também especial revogou tacitamente o referido art 245 2º do Código Penal Neste o agente auxilia a efetivação de ato destinado ao envio de menor para o exterior com o fito de obter lucro Naquele o autor auxilia ou promove a efetivação de ato destinado a enviar criança ou adolescente ao exterior com o fito de obter lucro ou com inobservância das formalidades legais Logo mais 38 amplo e abrangente Quadroresumo Previsão legal Entrega de Filho Menor a Pessoa Inidônea Art 245 Entregar filho menor de 18 dezoito anos a pessoa em cuja companhia saiba ou deva saber que o menor fica moral ou materialmente em perigo Pena detenção de 1 um a 2 dois anos 1 A pena é de 1 um a 4 quatro anos de reclusão se o agente pratica delito para obter lucro ou se o menor é enviado para o exterior 2 Incorre também na pena do parágrafo anterior quem embora excluído o perigo moral ou material auxilia a efetivação de ato destinado ao envio de menor para o exterior com o fito de obter lucro Sujeito ativo Pais Sujeito passivo Filho menor de 18 anos Menor de 18 anos Menor Objeto jurídico Proteção da família ao menor Elemento subjetivo Dolo Próprio Formal 4 41 Classificação Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite Circunstâncias especiais Figuras qualificadas ABANDONO INTELECTUAL Estrutura do tipo penal incriminador Deixar de prover significa não mais providenciar alguma coisa No caso do tipo penal do art 246 do CP é a instrução primária do filho menor Tratase de uma espécie de abandono moral Sem justa causa significa algo ilícito não amparado por lei Logo é um elemento de antijuridicidade colocado dentro do tipo penal É natural que situações extremadas como a pobreza ou miserabilidade dos pais e mesmo a falta de instrução destes podem servir de justificativa para o não preenchimento do tipo penal O mesmo se pode dizer da falta de vagas em escolas públicas uma vez que cabe ao Estado proporcionar educação a todos os brasileiros especialmente aos menos favorecidos economicamente A instrução primária referese ao 1º grau quando se alfabetiza uma pessoa ensinandolhe os conceitos básicos e fundamentais da sua formação educacional 42 43 44 45 A idade escolar é o período de vida que abrange a pessoa dos quatro aos dezessete anos completos Dispõe a Constituição Federal ser dever do Estado promover a educação básica obrigatória e gratuita para todos os que a ela não tiverem acesso na idade própria O acesso ao ensino obrigatório e gratuito constitui direito público subjetivo art 208 I e 1º Em razão da modificação trazida pela Emenda Constitucional 592009 considerase a idade escolar dos quatro aos dezessete anos A pena para quem comete o crime previsto no art 246 do CP é de detenção de quinze dias a um mês ou multa Sujeitos ativo e passivo Os sujeitos ativos só podem ser os pais O sujeito passivo é o filho em idade escolar Elemento subjetivo É o dolo Não existe a forma culposa nem se exige elemento subjetivo específico Objetos material e jurídico O objeto material é a instrução de filho Os objetos jurídicos são a educação e a instrução de menores de 18 anos que o Estado tem por finalidade preservar Classificação Tratase de crime próprio aquele que demanda sujeito ativo qualificado ou especial formal delito que não exige resultado naturalístico consistente na efetiva falta de instrução da vítima de forma livre podendo ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente omissivo deixar implica omissão permanente aquele cuja consumação se prolonga no tempo enquanto estiver o menor em idade escolar sem 46 qualquer instrução unissubjetivo que pode ser praticado por um só agente unissubsistente crime que pode ser cometido por um ato não admite tentativa Quadroresumo Previsão legal Abandono Intelectual Art 246 Deixar sem justa causa de prover à instrução primária de filho em idade escolar Pena detenção de quinze dias a um mês ou multa Sujeito ativo Pais Sujeito passivo Filho em idade escolar Menor de 18 anos Instrução de filho Objeto jurídico Educação e instrução de menores de 18 anos Elemento subjetivo Dolo Classificação Próprio Formal Forma livre Omissivo Permanente Dano Unissubjetivo 5 51 Unissubsistente Tentativa Não admite ABANDONO MORAL6 Estrutura do tipo penal incriminador Conforme disposto pelo art 247 do CP permitir é dar liberdade ou licença de forma expressa ou implícita Associase às seguintes condutas a frequentar visitar reiteradamente casa de jogo ou malafamada b conviver viver em contato íntimo com pessoa viciosa c frequentar espetáculo ofensivo à moral d participar tomar parte de representação dessa natureza e residir morar ou viver ou trabalhar ocuparse de alguma atividade em casa de prostituição f mendigar pedir esmola ou amparo ou servir a mendigo trabalhar para pedinte Quando o tipo penal utiliza o verbo frequentar está indicando uma conduta habitual reiterada Dessa forma não se pode considerar concretizado o crime quando o agente permite ao menor que vá uma vez ou outra a uma casa de jogo Assim agindo inexiste frequência de modo que não há delito Tratase de um crime instantâneo de continuidade habitual Casa de jogo é o local onde se pratica jogo de azar ou onde se faz aposta bilhar ou sinuca É natural que para guardar a coerência com o objeto jurídico protegido não se possa considerar casa de jogo o lugar autorizado pelo Estado para funcionar como é o caso das lotéricas Malafamada é a localidade de péssima reputação Atualmente é mais difícil a configuração desse tipo penal em face do avanço nos costumes e da quebra permanente de tabus Assim o que antigamente se podia considerar local malafamado como um bar noturno hoje não mais o é Viciosa é a pessoa adepta a desregramentos habituais enquanto a má vida significa nesse contexto moralmente imperfeita ou inadequada 52 Espetáculo é uma representação teatral ou exibição de cinema ou televisão Perverter significa corromper ou depravar Ofender o pudor quer dizer envergonhar Assim é preciso que o menor vá com habitualidade a espetáculos que exibam cenas depravadas ou despudoradas de modo a poder ser prejudicada sua formação moral A casa de prostituição é o lugar destinado ao comércio habitual de relacionamento sexual Não pode naturalmente o menor morar ou trabalhar nesse lugar o que seria drástico para sua formação moral Mendigo que excita a comiseração alheia é o pedinte que tem por finalidade receber esmola de outrem Comiseração pública é a piedade ou compaixão provocada na sociedade A pena para quem comete o crime previsto no art 247 do CP é de detenção de um a três meses ou multa Critério da especialidade Se o menor trabalhar diretamente no espetáculo em cena de sexo explícito ou pornografia configurase crime do Estatuto da Criança e do Adolescente art 240 Produzir reproduzir dirigir fotografar filmar ou registrar por qualquer meio cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente Pena reclusão de 4 quatro a 8 oito anos e multa 1º Incorre nas mesmas penas quem agencia facilita recruta coage ou de qualquer modo intermedeia a participação de criança ou adolescente nas cenas referidas no caput deste artigo ou ainda quem com esses contracena 2º Aumentase a pena de 13 um terço se o agente comete o crime I no exercício de cargo ou função pública ou a pretexto de exercêla II prevalecendose de relações domésticas de coabitação ou de hospitalidade ou III prevalecendose de relações de parentesco consanguíneo ou afim até o terceiro grau ou por adoção de tutor curador preceptor empregador da vítima ou de quem a qualquer outro título tenha autoridade sobre ela ou com seu consentimento 53 54 55 56 57 Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser o pai a mãe ou qualquer outra pessoa que tenha poder sobre o menor como o tutor ou o guardião O sujeito passivo é o menor de 18 anos Elemento subjetivo É o dolo Não existe a forma culposa nem se exige elemento subjetivo específico No caso da mendicância está presente ainda o elemento subjetivo específico que é a vontade de despertar a piedade alheia Objetos material e jurídico O objeto material é o menor de 18 anos O objeto jurídico é educação moral do menor Classificação Tratase de crime próprio aquele que demanda sujeito ativo qualificado ou especial formal delito que não exige resultado naturalístico consistente na efetiva má formação moral do menor de forma livre podendo ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo implicando ação ou omissivo implicando abstenção conforme o caso concreto instantâneo cujo resultado se dá de maneira instantânea não se prolongando no tempo unissubjetivo que pode ser praticado por um só agente unissubsistente praticado num único ato ou plurissubsistente em regra vários atos integram a conduta admite tentativa na forma plurissubsistente embora rara Quadroresumo Art 247 Permitir alguém que menor de dezoito anos Previsão legal sujeito a seu poder ou confiado à sua guarda ou vigilância I frequente casa de jogo ou malafamada ou conviva com pessoa viciosa ou de má vida II frequente espetáculo capaz de pervertêlo ou de ofenderlhe o pudor ou participe de representação de igual natureza III resida ou trabalhe em casa de prostituição IV mendigue ou sirva a mendigo para excitar a comiseração pública Pena detenção de um a três meses ou multa Sujeito ativo Pai mãe tutor guardião Sujeito passivo Menor de 18 anos Menor de 18 anos Menor de 18 anos Objeto jurídico Educação moral do menor Elemento subjetivo Dolo Classificação Próprio Formal Forma livre Comissivo ou omissivo Instantâneo Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Tentativa Admite na forma plurissubsistente Circunstâncias especiais Especialidade RESUMO DO CAPÍTULO Abandono material Art 244 Entrega de filho menor a pessoa inidônea Art 245 Abandono intelectual Art 246 Abandono intelectual Art 247 Sujeito ativo Cônjuge pais descendentes devedor da pensão 1ª e 2ª figuras ascendentes ou descendentes 3ª figura Pais Pais Pai mãe tutor guardião Sujeito passivo Cônjuge filhos ascendentes ou credor de alimentos 1a e 2a figuras descendentes ou Filho menor de 18 anos Filho em idade escolar Menor de 18 anos ascendentes 3a figura secundariamente o Estado Menor de 18 anos Renda pensão ou outro auxílio Menor Instrução de filho Menor de 18 anos Objeto jurídico Proteção dispensada pelo Estado à família Proteção da família ao menor Educação e instrução de menores de 18 anos Educação moral do menor Elemento subjetivo Dolo Dolo Dolo Dolo Classificação Próprio Formal Forma livre Omissivo Permanente Dano Unissubjetivo Unissubsistente Próprio Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Próprio Formal Forma livre Omissivo Permanente Dano Unissubjetivo Unissubsistente Próprio Formal Forma livre Comissivo ou omissivo Instantâneo Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Tentativa Não admite Admite Não admite Admite na forma plurissubsistente Circunstâncias especiais Tipo misto alternativo cumulativo Elemento normativo Multa Figuras qualificadas Especialidade 1 3 4 6 2 5 Não cabe o auxílio se podendo trabalhar e sendolhe proporcionado trabalho compatível com a sua condição social prefere entretanto não trabalhar para viver na ociosidade à custa alheia BENTO DE FARIA Código Penal brasileiro comentado v VI p 187 Curso de direito penal v 3 p 257 GALDINO SIQUEIRA Tratado de direito t I p 337 NORONHA Direito penal v 3 p 400 BENTO DE FARIA Código Penal brasileiro comentado v VI p 184 No mesmo sentido NORONHA afirmando que tratase de delito omissivo próprio a própria omissão constitui o delito não comportando o conatus até o momento em que o agente pode praticar o ato a ausência deste não concretiza a tentativa se não mais o pode o delito se consuma Direito penal v 3 p 404 Direito penal v 3 p 292 Esse título inexiste no Código Penal mas a doutrina em geral o acolheu O legislador inseriu o art 247 na sequência do art 246 que é nomeado abandono intelectual logo parece outra forma de abandono intelectual o que não deixa de ser verdadeiro Deixar um jovem trabalhar em casa de prostituição ou mendigar é uma forma de não lhe proporcionar a correta educação No entanto titular o crime do art 246 como abandono moral também é certo pois as condutas ali previstas ferem valores morais nítidos Assim já se expressava GALDINO SIQUEIRA na década de 1950 Tratado de direito penal t I p 340 1 11 INDUZIMENTO A FUGA ENTREGA ARBITRÁRIA OU SONEGAÇÃO DE INCAPAZES Estrutura do tipo penal incriminador Induzir significa dar a ideia ou inspirar O objeto é o menor de 18 anos ou interdito Associase à conduta de fugir escapar ou afastarse A segunda figura típica cuida de confiar querendo dizer entregar em confiança menor de 18 anos ou interdito a outrem ou deixar de entregálo reter ou segurar a quem de direito Tratase de tipo misto cumulativo e alternativo A primeira conduta induzir menor ou interdito a fugir pode ser associada à segunda que é alternativa confiar a outrem ou deixar de entregálo configurando dois delitos Esses os termos do art 248 do Código Penal O menor de 18 anos é por força de presunção legal baseandose em critério cronológico considerado imaturo para decidir seu próprio destino enquanto o interdito é a pessoa que está sob interdição impossibilitado de reger sua pessoa e 12 13 seus bens sendo natural não poder decidir onde deve viver afastandose do seu curador ou responsável legal O lugar específico é o local onde os pais ou tutores determinarem pessoas que sobre eles possuem autoridade legal ou judicial isto é advinda da própria lei poder familiar ou de ordem proferida por juiz de direito curatela Há o elemento normativo do tipo sem ordem do pai do tutor ou do curador vinculado à ilicitude introduzido no tipo penal transformandose em elementar Assim quando não houver autorização configurase o crime mas existindo é fato atípico Há mais de um elemento normativo do tipo no caso do art 248 Na mesma conduta existem dois elementos normativos relativos à ilicitude O primeiro já visto sem justa causa compõe com este legitimamente o contexto do delito É exigível ser a pessoa que deseja receber o menor ou o interdito legalmente habilitada a reclamá lo Assim o fato de ser pai por exemplo não confere automaticamente o direito de reclamar a entrega do filho menor de 18 anos caso seja a mãe a guardiã legal do filho A pena para quem comete o crime previsto no art 248 do CP é de detenção de um mês a um ano ou multa Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é a pessoa que detém a guarda ou exerce sobre o menor ou interdito autoridade Secundariamente o menor de 18 anos ou o interdito Elemento subjetivo É o dolo Não existe a forma culposa nem se exige elemento subjetivo específico 14 15 16 Objetos material e jurídico O objeto material é o menor de 18 anos ou o interdito O objeto jurídico é a proteção ao poder familiar tutela ou curatela Classificação Tratase de crime comum aquele que não demanda sujeito ativo qualificado ou especial formal delito que não exige resultado naturalístico consistente em efetivo prejuízo para o menor ou interdito ou a seus pais tutores ou curadores de forma livre podendo ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo implicando ação nas formas induzir e confiar e omissivo implicando abstenção na forma deixar de entregar instantâneo cujo resultado se dá de maneira instantânea não se prolongando no tempo nas modalidades induzir e confiar podendo ser permanente cuja consumação se arrasta no tempo na forma deixar de entregar unissubjetivo que pode ser praticado por um só agente plurissubsistente em regra vários atos integram a conduta nas duas primeiras condutas mas unissubsistente um ato é suficiente para perfazer a conduta criminosa na forma omissiva admite tentativa na modalidade plurissubsistente É fundamental lembrar como faz FRAGOSO que a indução à fuga é o início da execução consumandose o crime quando o menor foge2 Por isso é plurissubsistente Quadroresumo Previsão legal Induzimento a Fuga Entrega Arbitrária ou Sonegação de Incapazes Art 248 Induzir menor de dezoito anos ou interdito a fugir do lugar em que se acha por determinação de quem sobre ele exerce autoridade em virtude de lei ou de ordem judicial confiar a outrem sem ordem do pai do tutor ou do curador algum menor de dezoito anos ou interdito ou deixar sem justa causa de entregálo a quem legitimamente o reclame Pena detenção de um mês a um ano ou multa Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo Pessoa que detém a guarda ou exerce autoridade sobre o menor ou interdito secundariamente o menor de 18 anos ou interdito Objeto material Menor de 18 anos ou o interdito Objeto jurídico Proteção ao poder familiar tutela ou curatela Elemento subjetivo Dolo Classificação Comum Formal Forma livre Comissivo nas formas induzir e confiar e omissivo na forma deixar de entregar Instantâneo ou permanente Dano Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Tentativa Admite na modalidade plurissubsistente 2 21 22 SUBTRAÇÃO DE INCAPAZES Estrutura do tipo penal incriminador Subtrair significa retirar fazer escapar ou afastar O objeto é o menor de 18 anos ou o interdito Quanto ao poder advindo da guarda pode uma pessoa tornarse guardiã de um menor de 18 anos ou de um interdito por força de lei como ocorre com os pais no exercício do poder familiar ou por ordem judicial é o que acontece com o curador nomeado pelo magistrado para cuidar do interdito A idade de 18 anos é o marco escolhido pelo direito penal para fixar a imputabilidade de modo que aqueles que ainda não a atingiram são presumidamente imaturos Somente punese o agente pela prática de subtração de incapaz caso não se configure com a subtração crime mais grave por exemplo subtrair o menor privandoo de sua liberdade para exigir resgate da família extorsão mediante sequestro É fato atípico a ação do menor ou interdito afastarse de quem o tem sob guarda para estar na companhia de outra pessoa FRAGOSO acrescenta que o auxílio prestado pelo agente à iniciativa do menor sem qualquer participação moral será também impunível por ausência de tipicidade o agente não o subtrai3 A pena para quem comete o crime previsto no art 249 do CP é de detenção de dois meses a dois anos se o fato não constitui elemento de outro crime Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é a pessoa que tem o menor ou o interdito sob sua guarda ou detém autoridade sobre ele Secundariamente podese considerar também o menor ou o interdito levado da sua esfera legal de proteção 23 24 25 26 Elemento subjetivo É o dolo Não existe a forma culposa nem se exige elemento subjetivo específico Objetos material e jurídico O objeto material é o menor ou o interdito O objeto jurídico é a proteção ao poder familiar tutela ou curatela Classificação Tratase de crime comum aquele que não demanda sujeito ativo qualificado ou especial formal delito que não exige resultado naturalístico consistente em efetiva privação do poder familiar tutela ou curatela de forma livre podendo ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo subtrair implica ação instantâneo cujo resultado se dá de maneira instantânea não se prolongando no tempo unissubjetivo que pode ser praticado por um só agente plurissubsistente em regra vários atos integram a conduta admite tentativa Confronto com o art 237 da Lei 806990 Estatuto da Criança e do Adolescente Preceitua o referido art 237 Subtrair criança ou adolescente ao poder de quem o tem sob sua guarda em virtude de lei ou ordem judicial com o fim de colocação em lar substituto Pena reclusão de dois a seis anos e multa Portanto há um conflito aparente de normas em relação ao art 249 do Código Penal Resolvese nesse caso com a utilização de três critérios concomitantemente a subsidiariedade prevalece o art 237 pois o art 249 estabelece no preceito sancionador o seu caráter de tipo de reserva se o fato não constitui elemento de outro crime b especialidade prevalece o art 237 uma vez que há uma finalidade específica por parte do agente 27 28 com o fim de colocação em lar substituto c sucessividade prevalece ainda o art 237 por se tratar de lei mais recente Norma explicativa Estabelece o 1º que o pai incluase também a mãe o tutor ou o curador desde que destituídos ou privados temporariamente do poder familiar tutela curatela ou guarda colocase esta porque o pai pode perder a guarda para a mãe mas não o poder familiar podem ser agentes deste crime Se não existisse o parágrafo cremos que seria cabível do mesmo modo a punição embora pudesse haver controvérsias Por tal razão fezse a devida explicação Perdão judicial Quando o agente devolver o menor ou o interdito a quem de direito sem que tenha sofrido qualquer tipo de privação ou maustratos pode o juiz deixar de aplicar a pena isto é aplicarlhe o perdão judicial que é causa extintiva da punibilidade art 107 IX CP NORONHA referindose à crítica feita por ROMÃO DE LACERDA4 não compreende qual a razão de o legislador ter inserido o perdão judicial no art 249 que reputa mais grave não o fazendo igualmente no art 248 que possui pena mais branda Cremos que uma das explicações plausíveis para tal ter ocorrido é que a subtração do incapaz faz com que o agente mantenha de certo modo o menor ou o interdito sob a sua esfera de proteção Logo é possível restituílo a quem de direito No caso do art 248 quando convence o menor ou o interdito a fugir não se sabe para onde o incapaz vai e o que irá fazer de forma que fica praticamente impossível conduzilo de volta a lugar seguro O mesmo se diga da conduta de confiar o incapaz a terceiro pois o agente perde o contato com o menor ou interdito Na última figura não teria mesmo cabimento falar em perdão pois a negativa do agente é de restituir o menor o que não poderia dar margem à aplicação do perdão restituir incapaz são e 29 salvo Não é pois despropositada a ausência do perdão judicial no contexto do art 248 Quadroresumo Previsão legal Subtração de Incapazes Art 249 Subtrair menor de dezoito anos ou interdito ao poder de quem o tem sob sua guarda em virtude de lei ou de ordem judicial Pena detenção de dois meses a dois anos se o fato não constitui elemento de outro crime 1 O fato de ser o agente pai ou tutor do menor ou curador do interdito não o exime de pena se destituído ou temporariamente privado pátrio poder tutela curatela ou guarda 2 No caso de restituição do menor ou do interdito se este não sofreu maustratos ou privações o juiz pode deixar de aplicar pena Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo Pessoa que tem menor ou interdito sob sua guarda ou detém autoridade sobre ele menor ou interdito levado de sua esfera legal de proteção Objeto material Menor de 18 anos ou o interdito Objeto jurídico Proteção ao poder familiar tutela ou curatela Elemento subjetivo Dolo Classificação Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite Circunstâncias especiais Subsidiariedade explícita Perdão judicial RESUMO DO CAPÍTULO Induzimento a fuga entrega arbitrária ou sonegação de incapazes Art 248 Subtração de incapazes Art 249 Sujeito ativo Qualquer pessoa Qualquer pessoa Sujeito Pessoa que detém a guarda ou exerce autoridade sobre o menor ou interdito Pessoa que tem menor ou interdito sob sua guarda ou detém autoridade sobre ele passivo secundariamente o menor de 18 anos ou interdito menor ou interdito levado de sua esfera legal de proteção Objeto material Menor de 18 anos ou o interdito Menor de 18 anos ou o interdito Objeto jurídico Proteção ao poder familiar tutela ou curatela Proteção ao poder familiar tutela ou curatela Elemento subjetivo Dolo Dolo Classificação Comum Formal Forma livre Comissivo nas formas induzir e confiar e omissivo na forma deixar de entregar Instantâneo ou permanente Dano Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite na modalidade plurissubsistente Admite Circunstâncias Subsidiariedade explícita especiais Perdão judicial 1 2 3 4 PAULO BUSATO faz uma crítica a esse Capítulo IV propondo a sua completa eliminação do Código Penal a abolição completa do capítulo não deixaria a descoberto as situações jurídicas dignas de proteção penal ao mesmo tempo que aliviaria o Código de incriminações de escassa relevância Direito penal v 3 p 63 Somos entusiastas da descriminalização de inúmeras condutas do Código Penal em verdadeira operação pentefino Entretanto o art 249 tem sido muito útil às contendas por guarda de filhos e quando um genitor subtrai o incapaz de quem o tem sob guarda que o encontra mais rapidamente é a polícia Eis um ponto a ser considerado Possivelmente a reformulação do Código Civil com maiores poderes ao juiz de família pudesse resolver esse problema Mas temos um maior o Parlamento não legisla o ideal trabalha de maneira emergencial Logo haveremos de conviver com tipos inúteis por muito mais tempo Lições de direito penal v 3 p 607 Lições de direito penal v 3 p 616 Direito penal v 3 p 419 PARTE 3 CRIMES CONTRA A INCOLUMIDADE PÚBLICA 1 11 INCÊNDIO Estrutura do tipo penal incriminador Causar significa provocar dar origem ou produzir O objeto da conduta é incêndio Compõese com expor arriscar que em verdade já contém o fator perigo podendose dizer que expor alguém é colocar a pessoa em perigo Ainda assim complementase o tipo exigindo o perigo à vida à integridade física ou ao patrimônio de outrem Incêndio é o fogo intenso que tem forte poder de destruição e de causação de prejuízos com pouca possibilidade de ser apagado rapidamente2 A História já registrou inúmeros incêndios ocorridos em vilas tribos cidades e grandes metrópoles chegando a destruir praticamente tudo o que encontrava pela frente Muitos desses incêndios originaramse de modo acidental mas houve os criminosos Em face do número de pessoas que podem ser atingidas o delito é grave Lembra HELENO FRAGOSO que na Idade Média o incêndio foi considerado crime gravíssimo punido em geral com a pena de morte pelo fogo e outros suplícios3 Cuidase da infração penal mais antiga nas legislações penais justamente pelo imenso perigo por ela provocado A expressão expondo a perigo indica uma situação que evidencia o risco iminente de dano O perigo segundo nos parece é constituído de uma hipótese e de um trecho da realidade No caso presente o tipo penal está exigindo a prova de uma situação de perigo não se contentando com mera presunção nem simplesmente com a conduta causar incêndio razão pela qual cuidase de perigo concreto Nos crimes de perigo partindose do pressuposto de que o perigo possui existência física embora não seja tão nítida quanto a apresentada pelo dano cremos que o crime de perigo abstrato é de atividade ou seja de mera conduta ou formal conforme o caso sem necessidade de provar um resultado naturalístico Por outro lado o crime de perigo concreto é de resultado material sendo indispensável para sua consumação a prova do risco iminente de dano surgido para alguém ainda que não seja pessoa identificada Por isso lembra BENTO DE FARIA que não se deve confundir o perigo do incêndio ou seja o perigo resultante dele com o perigo de incêndio vale dizer a possibilidade de surgir um incêndio pela aplicação do fogo em algum lugar4 Por outro lado MARCUS MOTA MOREIRA LOPES argumenta que incendiar não é sinônimo de incêndio ou de causar incêndio que constam do tipo penal Incendiar nos sentidos denotativos que nos interessam quer dizer apenas fazer arder ou arder inflamar se incenderse e pôr atear fogo a fazer arder queimar A partir disso conclui que a conduta de incendiar é bem mais ampla do que a de causar incêndio haja vista que só diz respeito a um ato próximo de colocar fogo independentemente do risco Já incêndio em princípio nos remete a uma concepção próxima ou remota de periculosidade social5 Segundo nos parece essa questão de linguagem pode levar à indagação de quando se pode considerar já deflagrado o incêndio com a consumação do delito ou quando o agente ainda está ateando fogo ou incendiando em atos executórios que podem 12 121 redundar em tentativa caso interrompidos FRAGOSO menciona que os autores alemães consideram incêndio a produção de fogo autônomo que pode seguir adiante propagandose sozinho6 Com essa posição concorda HUNGRIA alertando inclusive que o fogo não precisa gerar labaredas imensas pois a combustão lenta e discreta pode ser incêndio perigoso7 Em resumo o ato de pôr fogo ou incendiar é a execução do crime de incêndio que para atingir a consumação precisa espalharse sozinho sem mais a ajuda da mão humana gerando o perigo concreto8 Noutra visão LUZÓN CUESTA volta os olhos à possibilidade ou não de se apagar o fogo de pronto Se isso é viável fica o agente na esfera da tentativa do contrário consumase9 Esse posicionamento é realístico pois ao se espalhar sozinho visualizamse a força do incêndio e a geração do perigo concreto logo o fogo não se apaga rapidamente A pena é de reclusão de três a seis anos e multa A pena aumenta 13 nas hipóteses previstas no 1º do art 250 do CP Se o incêndio for culposo a pena é de detenção de seis meses a dois anos art 250 2º CP Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa inclusive o proprietário da coisa por ele incendiada O sujeito passivo é a sociedade Tratase pois de crime vago É certo que pessoas determinadas podem sofrer diretamente o perigo embora não seja indispensável identificálas para que o agente possa ser punido Concurso de pessoas O delito admite coautoria e participação moral e material Quem ateia fogo com outra pessoa causando o incêndio são os coautores Quem induz instiga ou fornece auxílio dando o combustível por exemplo a pessoa que incendeia é o partícipe moral induz e instiga e material auxilia No entanto havemos de imaginar a viabilidade de alguém aumentar a intensidade 13 14 15 do incêndio fazendoo por exemplo propagarse mais rápido ou para outros lugares Seria ele um concorrente dos que iniciaram o incêndio Cremos que não pois não se pode acolher a participação ou a coautoria após a consumação Então cuidase de outro autor vale dizer alguém que também causa incêndio em intensidade e localidade diversa Logo são dois crimes diversos embora o fato pareça único Elemento subjetivo É o dolo de perigo ou seja a vontade de gerar um risco não tolerado a terceiros Não se exige elemento subjetivo específico10 A forma culposa é punida no 2º Objetos material e jurídico O objeto material é a substância ou o objeto incendiado O objeto jurídico é a incolumidade pública Classificação Tratase de crime comum aquele que pode ser cometido por qualquer pessoa formal delito que não exige para sua consumação a ocorrência de resultado naturalístico consistente na efetiva ocorrência de dano para alguém Havendo dano ocorre o exaurimento de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo o verbo implica ação instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado de perigo comum concreto aquele que coloca um número indeterminado de pessoas em perigo mas precisa ser provado unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito unissubsistente praticado num único ato ou plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento conforme o caso concreto admite tentativa na forma plurissubsistente A doutrina11 em geral classificao como instantâneo como fizemos porém 16 17 18 181 quando o incêndio se propaga sozinho sem o auxílio de quem o causou parece que ainda está em franca consumação porém são os efeitos permanentes de uma ação instantânea Exame pericial É necessário Preceitua o art 173 do Código de Processo Penal que no caso de incêndio os peritos verificarão a causa e o lugar em que houver começado o perigo que dele tiver resultado para a vida ou para o patrimônio alheio a extensão do dano e o seu valor e as demais circunstâncias que interessarem à elucidação do fato Concurso de crimes Parecenos perfeitamente admissível a possibilidade de haver concurso entre o delito do art 250 que protege a incolumidade pública exigindo um incêndio fogo de grandes proporções colocando em risco a vida ou a integridade física de pessoas bem como o patrimônio alheio com o crime do art 171 2º V modalidade de estelionato que prevê a destruição de coisa própria para obter valor de seguro que protege o patrimônio da seguradora No primeiro caso gerouse perigo comum a inúmeras pessoas enquanto na segunda situação há o dano ao patrimônio individualizado de uma empresa Não são incompatíveis as duas ocorrências nem há bis in idem É certo que se o ânimo de lucro já foi utilizado para tipificar o crime do art 171 2º V cremos que o incêndio deve ser punido na modalidade simples Causas de aumento da pena As hipóteses estão configuradas nos dois incisos do 1º sendo o incêndio doloso aplicase o aumento de um terço na pena Finalidade específica 182 1821 Configurase quando há intuito especial do agente na obtenção de vantagem ganho lucro pecuniária realizável em dinheiro ou conversível em dinheiro para seu proveito ou de terceiro É o elemento subjetivo do tipo específico previsto no inciso I Há posição sustentando não ser admissível a configuração da causa de aumento quando o agente atuar mediante paga isto é tendo recebido dinheiro antes de causar o incêndio12 Não vemos razão no entanto para tal posição uma vez que a interpretação extensiva para buscar o real conteúdo da norma merece ter lugar A obtenção de vantagem pecuniária é a origem da causa de aumento pouco importando se ela foi auferida antes ou depois da prática do delito O objetivo da elevação da pena é o ânimo de lucro algo que pode ocorrer tanto no caso de paga quanto no de promessa de recompensa pois há por parte do agente intuito de obter vantagem pecuniária Aliás se ele receber a vantagem ou não o crime comporta o agravamento da pena do mesmo modo razão pela qual não se há de negar que o recebimento anterior não afasta o intuito de lucro que move o incendiário Razão do aumento no caso das hipóteses previstas no inciso II Em todas as hipóteses do inciso II há possibilidade de se encontrar grande quantidade de pessoas o que aumenta consideravelmente o risco de dano Além disso em determinados locais o risco de propagação do incêndio é bem maior como ocorre em depósitos de explosivo combustível ou inflamável poços de petróleo galerias de mineração lavouras pastagens matas ou florestas Casa habitada ou destinada a habitação Casa é o edifício destinado a servir de moradia a alguém Estar habitada significa que se encontra ocupada servindo efetivamente de residência a uma ou 1822 1823 1824 1825 mais pessoas Ser destinada a habitação quer dizer um prédio reservado para servir de morada a alguém embora possa estar desocupado A cautela do tipo penal ao mencionar as duas formas habitada e destinada a habitação devese ao fato de a casa poder estar ocupada por alguém ou não Assim configurase a causa de aumento ainda que seja uma residência de veraneio desocupada pois é destinada a habitação Edifício público ou destinado ao público Quando o prédio for de propriedade do Estado ou tiver destinação pública isto é finalidade de atender a um grande número de pessoas ex teatros prédios comerciais em horário de expediente estádios de futebol Incluise nesta última hipótese a utilização por obra de assistência social ou cultural porque não deixa de ser uma utilidade pública Embarcação aeronave comboio ou veículo de transporte coletivo Embarcação é toda construção destinada a navegar sobre a água aeronave é todo aparelho manobrável em voo que possa sustentarse e circular no espaço aéreo mediante reações aerodinâmicas apto a transportar pessoas ou coisas art 106 do Código Brasileiro de Aeronáutica comboio significa trem veículo de transporte coletivo é qualquer meio utilizado para conduzir várias pessoas de um lugar para outro ônibus por exemplo Estação ferroviária ou aeródromo Estação ferroviária é o local onde se processam o embarque e o desembarque de passageiros ou cargas de trens aeródromo é o aeroporto isto é área destinada a pouso e decolagem de aviões Não abrange obviamente rodoviárias e portos Estaleiro fábrica ou oficina 1826 1827 1828 19 Estaleiro é o local onde se constroem ou consertam navios fábrica é o estabelecimento industrial destinado à produção de bens de consumo e de produção oficina é o local onde se executam consertos de modo geral Depósito de explosivo combustível ou inflamável Depósito é o lugar onde se guarda ou armazena alguma coisa Explosivo é a substância capaz de estourar combustível é a substância que tem a propriedade de se consumir em chamas inflamável é a substância que tem a propriedade de se converter em chamas Poço petrolífero ou galeria de mineração Poço petrolífero é a cavidade funda aberta na terra que atinge lençol de combustível líquido natural galeria de mineração é a passagem subterrânea extensa e larga destinada à extração de minérios Lavoura pastagem mata ou floresta Lavoura é plantação ou terreno cultivado pastagem é o terreno onde há erva para o gado comer mata é o terreno onde se desenvolvem árvores silvestres floresta é o terreno onde há grande quantidade de árvores unidas pelas copas Essa figura está derrogada pelo art 41 da Lei 960598 no tocante a causar incêndio em mata ou floresta Aplicamse os princípios da especialidade e da sucessividade Restam apenas os incêndios provocados em lavoura e pastagem Figura culposa Demandase no 2º a comprovação de ter agido o incendiário com imprudência negligência ou imperícia infringindo o dever de cuidado objetivo bem como tendo previsibilidade do resultado A pena é sensivelmente menor detenção de seis meses a dois anos 110 Queimada A queimada é um incêndio provocado em plantações ou mato com o objetivo de preparar o solo para nova semeadura Quem o causa geralmente é o próprio dono das terras ou seus prepostos No entanto agindo sem as cautelas necessárias para evitar a sua expansão para outros lugares leva à punição de quem ateou o fogo e de quem ordenou JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA ELEMENTO SUBJETIVO DO CRIME DE INCÊNDIO TJMA 1 O crime de incêndio conforme dicção do art 250 do Código Penal exige que o agente tenha a intenção em causar dano ao patrimônio alheio expondo a perigo de vida Tratase do dolo de perigo onde o sujeito deve voluntariamente provocar o incêndio podendo resultar em perigo comum e prejudicar terceiros 2 No caso em tela restou configurado o dolo da apelante ao atear fogo na casa da vítima situação que colocou em risco a vida da vítima sua família e vizinhança Assim não merece guarida a tese defensiva de desclassificação para o delito de dano Ap Crim 0001581 7620108100024MA 3ª C Crim rel José De Ribamar Froz Sobrinho 20072015 vu Comentário do autor para a prática do crime de incêndio basta o dolo sem exigência de um objetivo específico Desse modo a narrativa do acórdão supra não 111 corresponde necessariamente à teoria expressada pelo art 250 A decisão judicial menciona que devia o agente ter a intenção de causar dano ao patrimônio alheio e expondo terceiro a perigo de vida Na realidade o sujeito pode simplesmente atear fogo causando um incêndio pelo prazer de ver o fogo queimar Não é por isso que se afastam o perigo abstrato e a necessidade de condenação Portanto não se precisa buscar nenhuma intenção específica por parte do criminoso Ele deve ter vontade de causar um incêndio e ponto O motivo é irrelevante Quadroresumo Incêndio Art 250 Causar incêndio expondo a perigo a vida a integridade física ou o patrimônio de outrem Pena reclusão de três a seis anos e multa Aumento de Pena 1 As penas aumentamse de um terço I se o crime é cometido com intuito de obter vantagem pecuniária em proveito próprio ou alheio II se o incêndio é a em casa habitada ou destinada a habitação b em edifício público ou destinado a uso público ou a Previsão legal obra de assistência social ou de cultura c em embarcação aeronave comboio ou veículo de transporte coletivo d em estação ferroviária ou aeródromo e em estaleiro fábrica ou oficina f em depósito de explosivo combustível ou inflamável g em poço petrolífero ou galeria de mineração h em lavoura pastagem mata ou floresta Incêndio Culposo 2 Se culposo o incêndio a pena é de detenção de seis meses a dois anos Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo Sociedade Objeto material Substância ou objeto incendiado Objeto jurídico Incolumidade pública Elemento subjetivo Dolo de perigo ou culpa Classificação Comum Formal Forma livre Comissivo 2 21 Instantâneo Perigo comum concreto Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Tentativa Admite na forma dolosa plurissubsistente Circunstâncias especiais Causas de aumento EXPLOSÃO Estrutura do tipo penal incriminador Expor arriscar em verdade já contém o fator perigo ínsito no seu significado podendose dizer que expor alguém é colocar a pessoa em perigo Ainda assim o tipo penal explicita que a exposição é a perigo voltado à vida à integridade física ou ao patrimônio de alguém As formas de concretizálo são por meio de explosão arremesso e colocação de engenho de dinamite ou substância análoga É o disposto pelo art 251 do CP Há formas de expor a perigo a vida a explosão é o abalo seguido de forte ruído causado pelo surgimento repentino de uma energia física ou expansão de gás13 b arremesso de engenho de dinamite é o efeito de atirar para longe com força um aparelho ou maquinismo envolvendo explosivo à base de nitroglicerina c simples colocação de engenho de dinamite é a aposição do engenho em algum lugar de maneira singela isto é sem necessidade de preparação para detonar Nessa hipótese pelo perigo que a bomba em si representa punese a conduta do agente d qualquer das três condutas anteriormente descritas pode ser associada por interpretação analógica a substância de efeitos análogos ou seja qualquer outro 22 23 24 25 artefato semelhante a um engenho de dinamite serve para configurar o tipo penal O perigo é concreto e precisa ser demonstrado mesmo que haja apenas idoneidade relativa para ferir pessoas Sobre os elementos do tipo com enfoque na dinamite NÉLSON HUNGRIA menciona ser ela a nitroglicerina que Nobel tornou mais praticamente utilizável mediante absorção dela por certas matérias sólidas comumente terras ou areias silicosas O absorvente pode ser ativo isto é um outro explosivo como por exemplo o algodão pólvora aumentandose então a potência destruidora Há grande variedade de substâncias explosivas com efeitos idênticos aos da dinamite os derivados de nitrobenzina belite do nitrotolueno trotil ou tolite do nitrocresol cresilite da nitronaftalina schneiderite a chedite a sedutite a ruturite a grisulite a melinite as gelatinas explosivas os explosivos TNT os explosivos à base de ar líquido etc14 A pena é de reclusão de três a seis anos e multa Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é a sociedade Elemento subjetivo É o dolo de perigo ou seja a vontade de gerar um risco não tolerado a terceiros nem se exige elemento subjetivo específico Objetos material e jurídico O objeto material é o engenho de dinamite ou a substância análoga O objeto jurídico é a incolumidade pública Classificação 26 27 28 Tratase de crime comum aquele que pode ser cometido por qualquer pessoa formal delito que não exige para sua consumação a ocorrência de resultado naturalístico consistente na efetiva existência de dano para alguém Havendo dano tratase de exaurimento de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo o verbo implica ação instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado de perigo comum concreto aquele que coloca um número indeterminado de pessoas em perigo mas precisa ser provado unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito unissubsistente praticado num único ato ou plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento conforme o caso concreto admite tentativa na forma plurissubsistente Tipo privilegiado Quando a substância explosiva não é dinamite considerada pelo legislador mais perigosa do que outras ou análoga a esta ex utilização de pólvora a pena diminui nos patamares mínimo e máximo reclusão de um a quatro anos e multa Causa de aumento Elevase em um terço a pena se acontecerem as seguintes hipóteses no caso de explosão a houver o intuito de obter vantagem pecuniária em proveito próprio ou alheio art 250 1º I b atingir ou tiver por fim atingir casa habitada ou destinada a habitação edifício público ou destinado ao público ou a obra assistencial ou cultural embarcação aeronave comboio veículo de transporte coletivo estação ferroviária aeródromo estaleiro fábrica oficina depósito de explosivo combustível ou inflamável poço petrolífero galeria de mineração lavoura pastagem mata ou floresta art 250 1º II Figura culposa 29 Nesse caso no 3º havendo imprudência negligência ou imperícia com resultado previsível ao agente punese a forma culposa embora o tipo penal só tenha levado em conta a explosão e não o arremesso ou colocação se a explosão é de dinamite ou substância de efeitos análogos a pena é de detenção de seis meses a dois anos nos demais casos detenção de três meses a um ano Quadroresumo Previsão legal Explosão Art 251 Expor a perigo a vida a integridade física ou o patrimônio de outrem mediante explosão arremesso ou simples colocação de engenho de dinamite ou de substância de efeitos análogos Pena reclusão de três a seis anos e multa 1 Se a substância utilizada não é dinamite ou explosivo de efeitos análogos Pena reclusão de um a quatro anos e multa Aumento de Pena 2 As penas aumentamse de um terço se ocorre qualquer das hipóteses previstas no 1 I do artigo anterior ou é visada ou atingida qualquer das coisas enumeradas no n II do mesmo parágrafo Modalidade Culposa 3 No caso de culpa se a explosão é de dinamite ou substância de efeitos análogos a pena é de detenção de seis meses a dois anos nos demais casos é de detenção de três meses a um ano Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo Sociedade Objeto material Engenho de dinamite ou substância análoga Objeto jurídico Incolumidade pública Elemento subjetivo Dolo de perigo ou culpa Classificação Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Perigo comum concreto Unissubjetivo Unissubsistente ou Plurissubsistente Tentativa Admite na forma dolosa plurissubsistente Circunstâncias especiais Formas privilegiadas Causas de aumento 3 31 USO DE GÁS TÓXICO OU ASFIXIANTE Estrutura do tipo penal incriminador Expor arriscar como já visto já contém o fator perigo ínsito no seu significado podendose dizer que expor alguém é colocar a pessoa em perigo Ainda assim o tipo penal explicita que a exposição deve colocar em perigo a vida a integridade física ou o patrimônio de alguém A forma de concretizálo é a utilização de gás tóxico ou asfixiante Tratase do disposto pelo art 252 do CP Gás tóxico é o fluido compressível que envenena gás asfixiante é o produto químico que provoca sufocação no organismo NORONHA explica que esse tipo penal passou a ter importância após a Primeira Grande Guerra quando os alemães inauguraram a agressão mediante a utilização de gases asfixiantes15 Eventualmente a provocação do gás pode ser determinada por um ato normal necessário o que sucede em relação ao gás de iluminação mistura de hidrocarburetos de óxido e anidrido carbônico ao denominado gasogêneo monóxido de carbono que foi utilizado nos automóveis e outros veículos Nesse caso o perigo eventual quando decorrente da prática sem as devidas cautelas faz surgir a modalidade culposa O gás lacrimogêneo é possivelmente asfixiante com efeito direto sobre as mucosas como também tóxico conforme a quantidade empregada É resultante da acroleína que se obtém pela mistura de glicerina com ácido fosfórico anidro Não exclui esse conceito o seu emprego pela autoridade policial o qual deve ser limitado ao efeito de paralisar a ação dos adversários por ocasião de desordens ou motins de certa gravidade Nem sempre porém procedem seus agentes com esse critério e abusam do seu emprego16 Por outro lado ensina HUNGRIA que o perigo porém tal como no tocante ao incêndio e à explosão tem de ser averiguado ou comprovado in concreto isto é 32 33 34 35 cumpre demonstrar que a vida integridade física ou patrimônio de outrem correu efetivo risco17 A pena é de reclusão de um a quatro anos e multa Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é a sociedade Elemento subjetivo É o dolo de perigo ou seja a vontade de gerar um risco não tolerado a terceiros nem se exige elemento subjetivo específico Objetos material e jurídico O objeto material é o gás tóxico ou asfixiante O objeto jurídico é a incolumidade pública Classificação Tratase de crime comum aquele que pode ser cometido por qualquer pessoa formal delito que não exige para sua consumação a ocorrência de resultado naturalístico consistente na efetiva existência de dano para alguém Havendo dano cuidase de exaurimento de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo o verbo implica ação e excepcionalmente omissivo impróprio ou comissivo por omissão quando o agente tem o dever jurídico de evitar o resultado nos termos do art 13 2º CP instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado de perigo comum concreto aquele que coloca um número indeterminado de pessoas em perigo mas precisa ser provado unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito unissubsistente praticado num único ato ou plurissubsistente delito cuja ação é 36 37 composta por vários atos permitindose o seu fracionamento conforme o caso concreto admite tentativa na forma plurissubsistente Tipo culposo Se em vez de dolo houver imprudência negligência ou imperícia com previsibilidade do resultado pelo agente punese o agente culposamente A pena é consideravelmente reduzida detenção de três meses a um ano Quadroresumo Previsão legal Uso de Gás Tóxico ou Asfixiante Art 252 Expor a perigo a vida a integridade física ou o patrimônio de outrem usando de gás tóxico ou asfixiante Pena reclusão de um a quatro anos e multa Modalidade Culposa Parágrafo único Se o crime é culposo Pena detenção de 3 três meses a 1 um ano Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo Sociedade Objeto material Gás tóxico ou asfixiante Objeto jurídico Incolumidade pública 4 41 Elemento subjetivo Dolo de perigo ou culpa Classificação Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Perigo comum concreto Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Tentativa Admite na forma dolosa plurissubsistente FABRICO FORNECIMENTO AQUISIÇÃO POSSE OU TRANSPORTE DE EXPLOSIVOS OU GÁS TÓXICO OU ASFIXIANTE Estrutura do tipo penal incriminador Fabricar construir ou manufaturar fornecer dar ou prover adquirir obter ou comprar possuir ter a posse de algo ou usufruir transportar levar de um lugar a outro ou conduzir O objeto é substância ou engenho explosivo gás tóxico ou asfixiante ou material destinado à sua fabricação É tipo misto alternativo isto é a prática de uma ou mais condutas implica a realização de um único crime desde que em idêntico contexto fático É o teor do art 253 do CP A expressão constante do tipo sem licença da autoridade é elemento da ilicitude levado para dentro do tipo É preciso que se saibam quais as hipóteses em que existe 42 43 tal licença a fim de verificar a concretização do delito Podese pois falar em norma penal em branco Substância ou engenho explosivo é a substância inflamável capaz de produzir explosão abalo seguido de forte ruído causado pelo surgimento repentino de uma energia física ou expansão de gás Gás tóxico é o fluido compressível que envenena gás asfixiante é o produto químico que provoca sufocação no organismo A parte final material destinado à sua fabricação busca punir quem possui sem autorização a matériaprima para fabricar o engenho explosivo ou o gás Significa qualquer substância destinada à construção de alguma coisa No caso desse tipo penal tratase de material voltado à fabricação de substância ou engenho explosivo gás tóxico ou asfixiante Não é preciso que a substância só possa ser utilizada para o fabrico de explosivo mas que em determinado contexto seja usada para tal fim A pena é de detenção de seis meses a dois anos e multa Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa Frequentemente haverá coautoria tanto praticará o crime o industrial que produz o explosivo sem a devida autorização como o operário que ciente da ilicitude o fabrica devendo entretanto quanto a este atentarse conforme o caso à não exigibilidade de outra conduta18 O sujeito passivo é a sociedade Elemento subjetivo É o dolo de perigo ou seja a vontade de gerar um risco não tolerado a terceiros Não existe a forma culposa nem se exige elemento subjetivo específico 44 45 46 Objetos material e jurídico O objeto material é a substância ou engenho explosivo gás tóxico ou asfixiante ou material destinado à sua fabricação O objeto jurídico é a incolumidade pública Classificação Tratase de crime comum aquele que pode ser cometido por qualquer pessoa formal delito que não exige para sua consumação a ocorrência de resultado naturalístico consistente na efetiva existência de um risco iminente de dano para alguém de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo os verbos implicam ações instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado nas formas fabricar fornecer e adquirir mas permanente cuja consumação se prolonga no tempo nas modalidades possuir e transportar de perigo comum abstrato aquele que coloca um número indeterminado de pessoas em perigo sendo presumido pelo legislador unissubjetivo delito que pode ser cometido por um único sujeito unissubsistente praticado num único ato ou plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento conforme o caso concreto Não admite tentativa pois já é uma exceção em que se punem os atos preparatórios do crime de explosão e do uso de gás tóxico ou asfixiante Quadroresumo Previsão legal Fabrico Fornecimento Aquisição Posse ou Transporte de Explosivos ou Gás Tóxico ou Asfixiante Art 253 Fabricar fornecer adquirir possuir ou transportar sem licença da autoridade substância ou engenho explosivo gás tóxico ou asfixiante ou material destinado à sua fabricação Pena detenção de seis meses a dois anos e multa Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo Sociedade Objeto material Substância ou engenho explosivo gás tóxico ou asfixiante ou material destinado à sua fabricação Objeto jurídico Incolumidade pública Elemento subjetivo Dolo de perigo Classificação Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo nas formas fabricar fornecer adquirir ou permanente possuir e transportar Perigo comum abstrato Unissubjetivo Unissubsistente ou Plurissubsistente Tentativa Não admite 5 51 52 53 Circunstâncias especiais Preparação Norma penal em branco INUNDAÇÃO Estrutura do tipo penal incriminador Causar significa provocar dar origem ou produzir O objeto da conduta é inundação Compõese com expor arriscar que em verdade já contém o fator perigo podendose dizer que expor alguém é colocar a pessoa em perigo Ainda assim complementase o tipo exigindo o perigo à vida à integridade física ou ao patrimônio de outrem Tratase do art 254 do CP Inundação é um alagamento ou uma enchente Interessante anotar a observação de HUNGRIA Entendese por inundação o alagamento de um local de notável extensão não destinado a receber águas sendo necessário que não esteja mais no poder do agente dominar a força natural das águas cujo desencadeamento provocou criando uma situação de perigo comum19 Ou ainda é o alagamento provocado pela saída das águas de seus limites naturais ou artificiais em volume e extensão tais que ocasionem perigo comum20 Segue ainda a definição de ANTOLISEI é o alagamento em virtude da invasão de água no lugar não destinado no momento do fato a recebê la e em extensão suficiente a constituir um perigo para a incolumidade pública21 A pena é de reclusão de três a seis anos e multa no caso de dolo detenção de seis meses a dois anos no caso de culpa Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é a sociedade Elemento subjetivo 54 55 É o dolo de perigo ou seja a vontade de gerar um risco não tolerado a terceiros Não se exige elemento subjetivo específico Punese a culpa com pena substancialmente menor HELENO FRAGOSO levanta uma questão interessante baseada na existência tanto do crime de inundação quanto no de perigo de inundação demonstrando que a tentativa do crime de inundação pode corresponder materialmente ao crime de perigo de inundação consumado por exemplo na forma de destruição de diques ou barragens A diferença entre um e outro caso reside no elemento subjetivo pois no perigo de inundação o agente não quer o alagamento nem assume o risco de produzilo Sendo o dolo genérico é irrelevante o fim do agente O propósito de salvar a sua propriedade ou bens a menos que se configure o estado de necessidade não descriminará a ação22 Objetos material e jurídico O objeto material é a água liberada em grande quantidade O objeto jurídico é a incolumidade pública Classificação Tratase de crime comum aquele que pode ser cometido por qualquer pessoa formal delito que não exige para sua consumação a ocorrência de resultado naturalístico consistente na efetiva existência de dano para alguém Havendo dano ocorre o exaurimento de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo o verbo implica ação e excepcionalmente omissivo impróprio ou comissivo por omissão quando o agente tem o dever jurídico de evitar o resultado nos termos do art 13 2º CP instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado de perigo comum concreto aquele que coloca um número indeterminado de pessoas em perigo mas precisa ser provado unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito 56 plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento admite tentativa na forma plurissubsistente e desde que não seja na modalidade culposa Quadroresumo Previsão legal Inundação Art 254 Causar inundação expondo a perigo a vida a integridade física ou o patrimônio de outrem Pena reclusão de três a seis anos e multa no caso de dolo ou detenção de seis meses a dois anos no caso de culpa Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo Sociedade Objeto material Água liberada em grande quantidade Objeto jurídico Incolumidade pública Elemento subjetivo Dolo de perigo ou culpa Classificação Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo 6 61 Perigo comum concreto Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite na forma dolosa plurissubsistente PERIGO DE INUNDAÇÃO Estrutura do tipo penal incriminador Remover mudar de um lugar para outro ou afastar destruir arruinar ou fazer desaparecer ou inutilizar tornar inútil ou invalidar são condutas que se compõem com o verbo expor que como já dissemos significa arriscar Em verdade já contém o fator perigo podendose dizer que expor alguém é colocar a pessoa em perigo Ainda assim complementase o tipo exigindo o perigo à vida à integridade física ou ao patrimônio de outrem Tratase de tipo misto alternativo ou seja o cometimento de uma ou mais condutas provoca a punição por um único crime desde que no mesmo contexto fático É o conteúdo do art 255 do CP Os objetos das condutas são o prédio próprio ou alheio obstáculo natural ou obra destinada a impedir inundação Prédio é o edifício ou casa construção de alvenaria ou madeira ocupando certo espaço de terreno e limitada por teto e paredes destinandose a servir de moradia ou comércio Obstáculo natural é barreira ou impedimento produzido pela natureza como morros ou rochedos Obra destinada a impedir inundação é a construção sólida realizada pelo ser humano com a finalidade de servir de barragem à força das águas como os diques Esse perigo deve existir imediata ou mediatamente podendo entretanto não 62 63 64 65 coincidir com a prática que o determinar23 A pena é de reclusão de um a três anos e multa Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa inclusive o proprietário do local O sujeito passivo é a sociedade Elemento subjetivo É o dolo de perigo ou seja a vontade de gerar um risco não tolerado a terceiros Não existe a forma culposa nem se exige elemento subjetivo específico Consultar o item 53 supra Objetos material e jurídico O objeto material é o obstáculo natural ou a obra destinada a impedir inundação O objeto jurídico é a incolumidade pública Classificação Tratase de crime comum aquele que pode ser cometido por qualquer pessoa formal delito que não exige para sua consumação a ocorrência de resultado naturalístico consistente na efetiva existência de dano para alguém Havendo dano ocorre o exaurimento de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo os verbos implicam ações instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado de perigo comum concreto aquele que coloca um número indeterminado de pessoas em perigo mas precisa ser provado unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito unissubsistente praticado num único ato ou plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento conforme o 66 caso concreto não admite tentativa pois é fase preparatória do crime de inundação excepcionalmente tipificada Quadroresumo Previsão legal Perigo de Inundação Art 255 Remover destruir ou inutilizar em prédio próprio ou alheio expondo a perigo a vida a integridade física ou o patrimônio de outrem obstáculo natural ou obra destinada a impedir inundação Pena reclusão de um a três anos e multa Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo Sociedade Objeto material Obstáculo natural ou obra destinada a impedir inundação Objeto jurídico Incolumidade pública Elemento subjetivo Dolo de perigo Classificação Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Perigo comum concreto 7 71 Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Tentativa Não admite Circunstâncias especiais Preparação DESABAMENTO OU DESMORONAMENTO Estrutura do tipo penal incriminador Causar significa provocar dar origem ou produzir O objeto da conduta é desabamento ou desmoronamento Compõese com expor arriscar que em verdade já contém o fator perigo podendose dizer que expor alguém é colocar a pessoa em perigo Ainda assim complementase o tipo exigindo o perigo à vida à integridade física ou ao patrimônio de outrem É o tipo penal do art 256 do CP Desabar significa ruir ou cair referese a construções de modo geral desmoronar quer dizer vir abaixo ou soltarse referese a morros pedreiras ou semelhantes Como lembra HUNGRIA não basta para a consumação do crime criarse o perigo de desabamento ou desmoronamento é preciso que tal resultado ocorra efetivamente ameaçando in concreto pessoas ou coisas isto é criando perigo comum24 E FRAGOSO lembra a gravidade e a extensão deste crime cujo perigo concreto pode alcançar inúmeras pessoas25 Infelizmente no Brasil já houve vários casos de desabamentos de prédios inteiros causando centenas de mortes e perigo para outras centenas de passantes Entretanto caem pontes ciclovias o último evento derrubou uma delas à beiramar no Rio de Janeiro pela força das ondas do mar viadutos casas nesses casos tristes 72 73 731 várias delas são construídas em encostas inapropriadas em que a chuva de maior proporção é capaz de provocar o deslizamento de terra com centenas de soterrados Enfim casos concretos não faltam para ilustrar esse delito Por isso consideramos baixa a pena prevista A pena é de reclusão de um a quatro anos e multa Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é a sociedade Pode ser ainda a pessoa diretamente prejudicada pelo desabamento ou desmoronamento Elemento subjetivo É o dolo de perigo ou seja a vontade de gerar um risco não tolerado a terceiros Não se exige elemento subjetivo específico A forma culposa está prevista no parágrafo único Concurso de crimes pela alteração do elemento subjetivo Bem lembra ROGÉRIO GRECO que se a finalidade do agente era por meio do desabamento ou desmoronamento causar a morte de alguém e se com esse comportamento tiver também exposto a perigo a vida a integridade física ou o patrimônio de outrem deverá ser responsabilizado por homicídio qualificado tentado ou consumado em concurso formal com o delito previsto no art 256 do Código Penal Caso não tenha havido perigo para a incolumidade pública o dano causado pelo desabamento que foi utilizado como meio para a prática do homicídio será absorvido por este26 Quanto à parte final não tendo havido perigo concreto para terceiros o fato é atípico quanto ao dano mencionado seria uma referência ao delito de dano que ficaria absorvido pelo crime mais grave o homicídio 74 75 76 77 Objetos material e jurídico O objeto material é a construção morro pedreira ou semelhante O objeto jurídico é a incolumidade pública Classificação Tratase de crime comum aquele que pode ser cometido por qualquer pessoa formal delito que não exige para sua consumação a ocorrência de resultado naturalístico consistente na efetiva existência de dano para alguém Havendo dano tratase de exaurimento de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo o verbo implica ação instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado de perigo comum concreto aquele que coloca um número indeterminado de pessoas em perigo mas precisa ser provado unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito unissubsistente praticado num único ato ou plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento conforme o caso concreto admite tentativa na forma plurissubsistente Figura culposa Punese o agente que agir com imprudência negligência ou imperícia tendo possibilidade de prever o resultado que é o desabamento ou desmoronamento A pena é de detenção de seis meses a um ano Quadroresumo Desabamento ou Desmoronamento Art 256 Causar desabamento ou desmoronamento expondo a perigo a vida a integridade física ou o Previsão legal patrimônio de outrem Pena reclusão de um a quatro anos e multa Modalidade Culposa Parágrafo único Se o crime é culposo Pena detenção de seis meses a um ano Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo Sociedade Objeto material Construção morro pedreira ou semelhante Objeto jurídico Incolumidade pública Elemento subjetivo Dolo de perigo ou culpa Classificação Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Perigo comum concreto Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Tentativa Admite na forma dolosa plurissubsistente 8 81 82 Circunstâncias especiais SUBTRAÇÃO OCULTAÇÃO OU INUTILIZAÇÃO DE MATERIAL DE SALVAMENTO Estrutura do tipo penal incriminador Subtrair tirar ou apoderarse ocultar esconder ou encobrir e inutilizar tornar inútil ou danificar são as condutas que têm por objeto aparelho material ou outro meio destinado ao serviço de combate ao perigo de socorro ou salvamento Impedir colocar obstáculo ou embaraçar e dificultar tornar mais custoso conjugamse com serviço de tal natureza É tipo misto alternativo querendo significar que a prática de uma ou mais condutas consomese num único crime desde que no mesmo contexto fático O delito só tem lugar se praticado durante a ocorrência de incêndio inundação naufrágio ou outro desastre ou calamidade É indispensável que o instrumento seja especificamente voltado ao combate a perigo à prestação de socorro ou ao salvamento ou manifestamente adequado ao serviço de debelação do perigo ou de salvamento como bombas de incêndio alarmes extintores salvavidas escadas de emergência medicamentos etc Acompanhamos nesse prisma a posição de HUNGRIA27 Em contrário FRAGOSO defende que a expressão destinado tanto se refere a materiais meios e instrumentos voltados ao socorro ou salvamento quanto aos que são úteis em face das circunstâncias acarretadas pelo aumento28 A pena é de reclusão de dois a cinco anos e multa Sujeitos ativo e passivo 83 84 85 86 O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é a sociedade Elemento subjetivo É o dolo de perigo ou seja a vontade de gerar um risco não tolerado a terceiros Não existe a forma culposa nem se exige elemento subjetivo específico Objetos material e jurídico O objeto material é o aparelho material ou qualquer meio destinado a serviço de combate ao perigo de socorro ou salvamento O objeto jurídico é a incolumidade pública Classificação Tratase de crime comum aquele que pode ser cometido por qualquer pessoa formal delito que não exige para sua consumação a ocorrência de resultado naturalístico consistente na efetiva existência de um risco iminente de dano para alguém Havendo dano cuidase de exaurimento de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo os verbos implicam ações instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado nas formas subtrair inutilizar impedir e dificultar mas permanente cuja consumação se prolonga no tempo na modalidade ocultar de perigo comum abstrato aquele que coloca um número indeterminado de pessoas em perigo não precisando ser provado unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento admite tentativa na forma plurissubsistente Quadroresumo Previsão legal Subtração Ocultação ou Inutilização de Material de Salvamento Art 257 Subtrair ocultar ou inutilizar por ocasião de incêndio inundação naufrágio ou outro desastre ou calamidade aparelho material ou qualquer meio destinado a serviço de combate ao perigo de socorro ou salvamento ou impedir ou dificultar serviço de tal natureza Pena reclusão de dois a cinco anos e multa Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo Sociedade Objeto material Aparelho material ou qualquer meio destinado a serviço de combate ao perigo de socorro ou salvamento Objeto jurídico Incolumidade pública Elemento subjetivo Dolo de perigo Classificação Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo ou permanente Perigo comum abstrato Unissubjetivo 9 Unissubsistente ou plurissubsistente Tentativa Admite na forma plurissubsistente FORMAS QUALIFICADAS DE CRIME DE PERIGO COMUM Dispõe o art 258 do Código Penal que se do crime doloso de perigo comum resulta lesão corporal de natureza grave a pena privativa de liberdade é aumentada de metade se resulta morte é aplicada em dobro No caso de culpa se do fato resulta lesão corporal a pena aumentase de metade se resulta morte aplicase a pena cominada ao homicídio culposo aumentada de um terço Tratase de uma modalidade de crime qualificado pelo resultado denominada preterdoloso havendo dolo de perigo na conduta antecedente que somente se compatibiliza com a culpa na conduta consequente Portanto havendo inicialmente dolo de perigo apenas se aceita quanto ao resultado qualificador culpa No tocante à conduta antecedente culposa é natural que o resultado mais grave possa ser também imputado ao agente a título de culpa pois inexiste incompatibilidade JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA CRIMES PRETERDOLOSOS STJ Os crimes de perigo comum são qualificados pelo resultado nos termos do art 258 do Código Penal Exigese dolo ou culpa na conduta antecedente devendo a conduta consequente ser culposa Dessa forma incabível a tese defensiva de que inexistiu dolo na conduta consequente visto que se existisse o animus necandi seria um crime contra a vida e não crime de incêndio REsp 945311SP 5ª T rel Laurita 91 Vaz 27032008 vu Comentário do autor todos os crimes de perigo individual ou coletivo quando possuem um resultado qualificador como morte ou lesões graves a forma é sempre a mesma delito preterdoloso Esse crime é uma modalidade de crime qualificado pelo resultado que somente se concretiza por meio de dolo de perigo na primeira conduta incêndio explosão inundação etc seguida por um resultado mais grave que ocorre a título de culpa É inviável existir dolo na segunda fase pois seria ilógico Se Fulano quer causar um incêndio para matar alguém não se trata de incêndio seguido de morte mas de homicídio cometido com emprego de fogo Por isso os crimes deste capítulo demonstram que o agente quer causar um incêndio com dolo de perigo mas o faz de maneira tão imprudente que chega a provocar a morte de alguém Este sim é um incêndio seguido de morte dolo quanto ao incêndio culpa quanto à morte Quadroresumo Previsão legal Formas Qualificadas de Crime de Perigo Comum Art 258 Se do crime doloso de perigo comum resulta lesão corporal de natureza grave a pena privativa de liberdade é aumentada de metade se resulta morte é aplicada em dobro No caso de culpa se do fato resulta lesão corporal a pena aumentase de metade se resulta 10 101 102 morte aplicase a pena cominada ao homicídio culposo aumentada de um terço Sujeito ativo Crime qualificado pelo resultado DIFUSÃO DE DOENÇA OU PRAGA Confronto com o art 61 da Lei 960598 Preceitua o art 61 Disseminar doença ou praga ou espécies que possam causar dano à agricultura à pecuária à fauna à flora ou aos ecossistemas Pena reclusão de um a quatro anos e multa Sobre o tema ao comentarmos o mencionado artigo em nossa obra Leis penais e processuais penais comentadas vol 2 escrevemos o seguinte Prevalece o art 61 da Lei 960598 não somente por ser lei especial mas também por ser a mais recente Revogado está implicitamente o art 259 que aliás é menos abrangente que o art 61 Há na verdade uma alteração importante Afastado o art 259 deixa de subsistir a forma culposa nele prevista mas não repetida no art 61 desta Lei Logo se a disseminação se der por imprudência do agente por exemplo é fato atípico Quadroresumo Previsão legal Difusão de Doença ou Praga Art 259 Difundir doença ou praga que possa causar dano a floresta plantação ou animais de utilidade econômica Pena reclusão de dois a cinco anos e multa Modalidade Culposa Parágrafo único No caso de culpa a pena é de detenção de um a seis meses ou multa Observação Implicitamente revogado Confronto com o art 61 da Lei 960598 RESUMO DO CAPÍTULO Incêndio Art 250 Explosão Art 251 Uso de gás tóxico ou asfixiante Art 252 Fabrico fornecimento aquisição posse ou transporte de explosivos ou gás tóxico ou asfixiante Art 253 Inundação Art 254 Perigo de inundação Art 255 Desabamento ou desmoronamento Art 256 Subtração ocultação ou inutilização de material de salvamento Art 257 Classificação Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Perigo comum concreto Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Perigo comum concreto Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Perigo comum concreto Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo nas formas fabricar fornecer adquirir ou permanente possuir e transportar Perigo comum abstrato Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Perigo comum concreto Unissubjetivo Plurissubsistente Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Perigo comum concreto Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo ou permanente Perigo comum abstrato Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Tentativa Admite na forma dolosa plurissubsistente Admite na forma dolosa plurissubsistente Admite na forma dolosa plurissubsistente Não admite Admite na forma dolosa plurissubsistente Não admite Admite na forma plurissubsistente Incêndio Art 250 Explosão Art 251 Uso de gás tóxico ou asfixiante Art 252 Fabrico fornecimento aquisição posse ou transporte de explosivos ou gás tóxico ou asfixiante Art 253 Inundação Art 254 Perigo de inundação Art 255 Desabamento ou desmoronamento Art 256 Subtração ocultação ou inutilização de material de salvamento Art 257 Circunstâncias especiais Causas de aumento Formas privilegiadas Causas de aumento Preparação Norma penal em branco Preparação 1 8 10 11 13 2 3 4 5 6 7 9 12 14 Diversamente dos crimes de perigo individual que atingem uma só pessoa ou um grupo determinado delas previstos nos arts 130 a 136 do Código Penal ingressa se a partir deste Título VIII da Parte Especial no contexto dos crimes de perigo comum abrangendo um número indeterminado de pessoas Por isso são mais graves estes do que aqueles De qualquer modo o perigo pode ser concreto dependente de prova do risco ou abstrato basta a prova do fato sem necessidade de se provar o risco presumido em lei No mesmo prisma ANTOLISEI Manuale di diritto penale Parte speciale II p 10 Lições de direito penal v 3 p 624 Código Penal brasileiro comentado v VI p 205 Curso de direito penal Parte especial p 676 Lições de direito penal v 3 p 627 Comentários ao Código Penal v 9 p 26 GALDINO SIQUEIRA não se afasta dessa ideia pois defende que no sentido jurídico há incêndio quando gera o perigo comum que é concreto visível e pode ser demonstrado Tratado de direito penal v 4 p 496 Compendio de derecho penal Parte especial p 298 Em contrário ANTOLISEI sustentando haver o elemento específico consistente no objetivo de danificar coisa alheia Manuale di diritto penale Parte speciale II p 13 Embora essa meta possa estar presente na mente de muitos causadores de incêndio há vários outros motivos para se provocar o fogo incontrolável O tipo não exige especificidade logo parecenos suficiente o dolo ROGÉRIO GRECO Curso de direito penal v 3 p 298 BITENCOURT Tratado de direito penal v 4 p 271 DELMANTO Código Penal comentado p 468 Para BENTO DE FARIA é a ruptura do recipiente contendo os vapores ou gases comprimidos ou na brusca transformação química de substâncias com a produção de um volume de gás considerável num espaço capaz de o conter sob pressão atmosférica quer esse espaço esteja verdadeiramente isolado quer se encontre apenas fechado Comentários ao Código Penal brasileiro p 215 Comentários ao Código Penal v 9 p 38 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 Direito penal v 3 p 443 No mesmo sentido HUNGRIA Comentários ao Código Penal v 9 p 41 BENTO DE FARIA Código Penal brasileiro comentado p 218 Comentários ao Código Penal v 9 p 42 NORONHA Direito penal v 3 p 446 Comentários ao Código Penal v 9 p 4849 FRAGOSO Lições de direito penal v 3 p 644 Manuale de diritto penale Parte speciale II p 15 Lições de direito penal v 3 p 645 BENTO DE FARIA Código Penal brasileiro comentado v VI p 226 Comentários ao Código Penal v 9 p 51 Lições de direito penal v 3 p 647 Curso de direito penal v 3 p 345 Comentários ao Código Penal v 9 p 54 Lições de direito penal v 3 p 651 1 11 PERIGO DE DESASTRE FERROVIÁRIO Estrutura do tipo penal incriminador Impedir significa impossibilitar a execução ou obstar perturbar quer dizer causar embaraço ou dificuldade O objeto das condutas é o serviço de estrada de ferro compondose com as ações descritas nos incisos É tipo misto alternativo isto é a prática de uma ou mais condutas implica o cometimento de um único delito desde que no mesmo contexto fático É o teor do art 260 do CP No 3º há uma norma penal explicativa evidenciando o que se entende por estrada de ferro O serviço de estrada de ferro é o desempenho de trabalho ou a prestação de auxílio referente a qualquer via de comunicação em que circulem veículos de tração mecânica em trilhos ou por meio de cabo aéreo Afirma FRAGOSO que este crime está ligado ao aparecimento das ferrovias que somente se operou no século passado A primeira importante aplicação da locomotiva a vapor foi feita na Inglaterra em 1825 num percurso de 25 milhas Este meio de transporte desenvolveuse largamente adquirindo extraordinária significação econômica no transporte de pessoas e coisas e logo se cogitou de legislação especial para reprimir o atentado à segurança do tráfego exposto por sua própria natureza a uma série de riscos1 O tipo penal do art 260 do Código Penal é de forma vinculada pois os incisos I a IV evidenciam como o perigo de desastre ferroviário pode configurarse No inciso I as condutas são destruir arruinar ou fazer desaparecer danificar causar dano ou deteriorar desarranjar alterar a boa ordem ou embaraçar tendo por objeto linha férrea material rodante ou de tração obra de arte ou instalação Pode se dar total ou parcialmente significa que a destruição danificação ou desarranjo pode ser completo ou incompleto dando margem de qualquer forma à configuração do crime O objeto dessas condutas é a linha férrea via permanente fixa consubstanciada em trilhos destinada à passagem de material rodante É bem verdade que linha férrea pode ser considerada genericamente também o serviço de estrada de ferro mas na hipótese desse inciso é mais adequado o conceito restrito porque o tipo menciona separadamente os demais componentes da linha que são o material rodante ou de tração as obras e as instalações Pode também ser alvo das condutas supradescritas qualquer material rodante que são os veículos ferroviários compreendendo os de tração como as locomotivas e os rebocados como os carros de passageiros e vagões de carga o material de tração que é elemento já contido no termo anterior material rodante É o veículo ferroviário que serve de tração para os demais Na composição ferroviária tratase da locomotiva ou automotriz E também são objetos a obra de arte estruturas que se repetem ao longo de uma estrada ou linha férrea tais como pontes viadutos túneis muros de arrimo e outros ou instalação conjunto de aparelhos ou de peças que possui certa utilidade No caso desse inciso são os sinais da linha férrea cabos cancelas entre outros No inciso II colocar significa situar ou pôr em algum lugar O objeto é obstáculo na linha do trem Temse por obstáculo a barreira ou impedimento que pode ser de 12 13 qualquer espécie No inciso III transmitir quer dizer enviar ou mandar de um lugar ao outro interromper significa provocar a suspensão da continuidade de alguma coisa embaraçar quer dizer causar impedimento ou perturbar Os objetos podem ser respectivamente falso aviso sobre movimentação de veículos ou telégrafo telefone ou radiotelegrafia O falso aviso significa a notícia que não correspondente à realidade O telégrafo é o sistema de transmissão de mensagens entre pontos diversos mediante o envio de sinais Telefone é o aparelho que serve para transmitir a palavra falada a certa distância A radiotelegrafia é a telegrafia sem fio por ondas eletromagnéticas No inciso IV mencionase outro ato de que possa resultar desastre em clara forma de interpretação analógica isto é o tipo penal fornece exemplos de condutas que causam perigo ao serviço de transportes capazes de gerar desastre para depois generalizar mediante o emprego de um processo de semelhança para outro ato que possa causar acidente ou grande prejuízo Imaginese pois a conduta de quem embaraça a transmissão de um facsímile A pena é de reclusão de dois a cinco anos e multa Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa inclusive empregados da ferrovia Bento de Faria insere como sujeito ativo aquele que pretende suicidarse e deitase na linha do trem2 está provocando um perigo de desastre ferroviário precisamente com base no art 260 II Naturalmente sobrevivendo àquela tentativa de suicídio será processado pelo crime de perigo embora não seja punido pela tentativa de se matar por falta de previsão legal O sujeito passivo é a sociedade Elemento subjetivo 14 15 16 É o dolo de perigo ou seja a vontade de gerar um risco não tolerado a terceiros Não se exige elemento subjetivo específico nem se pune a forma culposa se não houver o resultado qualificador conforme dispõe o 2º Objetos material e jurídico O objeto material é linha férrea material rodante ou de tração obra de arte ou instalação telégrafo telefone ou radiotelegrafia O objeto jurídico é a incolumidade pública voltada especificamente para a segurança dos meios de comunicação transportes e outros serviços públicos Classificação Tratase de crime comum aquele que pode ser cometido por qualquer pessoa formal crime que não exige para sua consumação resultado naturalístico consistente em gerar efetivo dano para alguém Havendo dano tratase de exaurimento É a figura qualificada pelo resultado de forma vinculada só pode ser cometido pelos meios eleitos pelo tipo penal comissivo os verbos implicam ações instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado de perigo comum concreto aquele que coloca um número indeterminado de pessoas em perigo que necessita ser provado unissubjetivo delito que pode ser cometido por um único sujeito plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento admite tentativa Concurso com furto Ao retirar peças da linha férrea com o intuito de lucro o agente comete furto mas concomitantemente atenta contra a segurança dos meios de transporte Mesmo que não haja dolo direto configurase o dolo eventual pois assume o risco de perigo de desastre ferroviário Aplicase o concurso formal 17 18 Crime qualificado pelo resultado do 1º Sendo as primeiras condutas determinadas pelo dolo de perigo somente admite se na sequência a modalidade culposa Portanto se houver o desastre acidente com grave prejuízo e de larga extensão há de ser causado por imprudência negligência ou imperícia havendo previsibilidade do resultado Se a conduta principal ex perturbar serviço de estrada de ferro causar a morte de uma pessoa apenas que não pode ser considerada um desastre a melhor hipótese de tipificação é de homicídio culposo Nesse caso a pena é de reclusão de quatro a doze anos e multa Crime qualificado pelo resultado com culpa do 2º Nesse caso as primeiras condutas são causadas por culpa imprudência negligência ou imperícia sendo natural exigir que a sequência também seja determinada pelo mesmo elemento subjetivo ou seja culpa Observese no entanto que a modalidade culposa está restrita ao advento do efeito desastre isto é as figuras descritas no art 260 caput e parágrafos somente são puníveis por culpa se houver o evento qualificador A pena é de detenção de seis meses a dois anos JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA CONCURSO FORMAL COM FURTO TJSP Furto qualificado Configuração Tentativa de subtração mediante concurso de pessoas de quarenta e nove grampos para fixação de trilhos em dormentes além de duas barras de ferro do tipo trava de trilho Pretendida absolvição Inadmissibilidade Materialidade e autoria demonstradas Apropriação das peças confirmada pelos depoimentos de policiais militares Apreensão da res furtiva em poder dos acusados Prova suficiente para embasar a condenação Pretendida absolvição quanto ao delito de perturbação do serviço ferroviário Inadmissibilidade Crime consumado consoante provas pericial e oral Concurso formal configurado Aplicação da pena mais grave Dosimetria Fixação que não comporta reparo Condenação mantida Apelo defensivo desprovido Devidamente configurado portanto o delito de perigo de desastre ferroviário como bem ponderou o digno Juiz sentenciante Resta evidente que qualquer pessoa sabe que retirando pedaços de trilho de ferrovia em atividade provocará ou poderá provocar se não um acidente de grandes proporções ao menos alguma perturbação no serviço de transporte por trens Ainda que não quisesse diretamente essa perturbação ou desarranjo assumiu o imputado o risco desses fatos ocorrerem fls Corretamente verificada a consumação do delito de perigo de desastre ferroviário resta prejudicada a discussão acerca da diminuição da fração pelo furto tentado uma vez que nos termos do artigo 70 do Código Penal deve ser aplicada a pena mais grave que é a do delito previsto no art 260 do CP Ap 990080897993 16ª C rel Almeida Toledo 1º032011 vu Comentário do autor o agente pretendendo furtar grampos de fixação de trilhos em dormentes e travas de trilho para vender a algum interessado com certeza sabe estar gerando um perigo para a ferrovia Afinal como bem disse o 19 juiz sentenciante citado no acórdão qualquer pessoa tem conhecimento de que furtando tais peças pode provocar um acidente Diante disso surge a perfeita aplicação do concurso formal furtar peças dos trilhos perigo de acidente ferroviário concurso formal uma ação produz dois resultados conforme art 70 do CP Quadroresumo Previsão legal Perigo de Desastre Ferroviário Art 260 Impedir ou perturbar serviço de estrada de ferro I destruindo danificando ou desarranjando total ou parcialmente linha férrea material rodante ou de tração obra de arte ou instalação II colocando obstáculo na linha III transmitindo falso aviso acerca do movimento dos veículos ou interrompendo ou embaraçando o funcionamento de telégrafo telefone ou radiotelegrafia IV praticando outro ato de que possa resultar desastre Pena reclusão de dois a cinco anos e multa Desastre Ferroviário 1 Se do fato resulta desastre Pena reclusão de quatro a doze anos e multa 2 No caso de culpa ocorrendo desastre Pena detenção de seis meses a dois anos 3 Para os efeitos deste artigo entendese por estrada de ferro qualquer via de comunicação em que circulem veículos de tração mecânica em trilhos ou por meio de cabo aéreo Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo Sociedade Objeto material Linha férrea material rodante ou de tração obra de arte ou instalação telégrafo telefone ou radiotelegrafia Objeto jurídico Incolumidade pública voltada para a segurança dos meios de comunicação transportes e outros serviços públicos Elemento subjetivo Dolo de perigo ou culpa Classificação Comum Formal Forma vinculada Comissivo Instantâneo Perigo comum concreto Unissubjetivo 2 21 Plurissubsistente Tentativa Admite Circunstâncias especiais Tipo analógico Qualificado pelo resultado Norma explicativa ATENTADO CONTRA A SEGURANÇA DE TRANSPORTE MARÍTIMO FLUVIAL OU AÉREO Estrutura do tipo penal incriminador Expor arriscar é conduta que já contém o fator perigo causação de risco iminente de dano podendose dizer que expor alguém é colocar a pessoa em perigo O objeto é embarcação ou aeronave A segunda conduta é praticar que significa realizar ou concretizar tendo por objeto ato tendente a impedir obstar ou dificultar tornar mais custosa navegação marítima fluvial ou aérea Assim preceitua o art 261 do CP Tratase de tipo misto alternativo ou seja a realização de uma ou mais condutas implica a concretização de um único crime desde que no mesmo contexto fático Cuidase de norma penal em branco sendo indispensável buscar o complemento em regulamentos específicos para a navegação de embarcações e aeronaves Embarcação é a construção destinada a navegar sobre a água Aeronave é todo aparelho manobrável em voo que possa sustentarse e circular no espaço aéreo mediante reações aerodinâmicas apto a transportar pessoas ou coisas art 106 do Código Brasileiro de Aeronáutica Entendese por navegação marítima fluvial e aérea o percurso realizado em embarcação por mar marítima por rio fluvial ou em aeronave por ar 211 normalmente conduzindo algo ou alguém de um ponto a outro Não envolve a navegação lacustre porque o art 262 abrangea A pena para quem comete o crime previsto no caput do art 261 do CP é de reclusão de dois a cinco anos Já o 1º do mesmo artigo prevê pena de reclusão de quatro a doze anos Se o agente pratica o crime com intuito de obter vantagem econômica para si ou para outrem aplicase também multa 2º Por fim o 3º traz hipótese em que a pena é de detenção de seis meses a dois anos Itens prejudiciais à navegação aérea Atualmente a Portaria n 2526SPOAR de 29 de outubro de 2014 publicada no Diário Oficial da União de 30 de outubro de 2014 seção 1 página 4 disciplina a utilização de dispositivos eletrônicos portáveis a bordo de voos O objetivo é proteger a aeronave e seus instrumentos de navegação das interferências eletromagnéticas Há basicamente quatro categorias a aeronave tolerante a PED dispositivo eletrônico portátil é a aeronave que foi testada ou avaliada especificamente quanto à imunidade a interferência de PEDs conforme normas aplicáveis e reconhecidas para este tipo de avaliação b modo avião estado em que o TPED permanece desabilitado a transmitir intencionalmente sinais de radiofrequência como chamadas telefônicas comunicação de dados WiFi Bluetooth etc c PEDs emissores não intencionais dispositivos eletrônicos que não possuem circuitos e antenas transmissoras de radiofrequência porém são fontes de emissões espúrias inerentes ao funcionamento de seus circuitos internos Ex MP3 player jogos eletrônicos laptops etc Aparelhos que permitem que suas funções de transmissão sejam desabilitadas como telefones celulares em modo avião laptops e tablets com comunicações WiFi e bluetooth desabilitadas também podem ser tratados como PEDs emissores não intencionais desde que as instruções de cabine orientem os passageiros a desabilitar o modo de transmissão d PEDs emissores intencionais TPEDs dispositivos 22 23 24 25 que possuem antenas transmissoras de radiofrequência e irradiam intencionalmente em faixas determinadas de frequência Ex telefone celular WiFi bluetooth etc São liberados em todas as fases do voo máquinas fotográficas flashes câmeras filmadoras gravadores de som aparelhos de marcapasso relógios eletrônicos aparelhos auditivos aparelhos de barbear equipamentos médicoeletrônicos indispensáveis Ilustrando são aparelhos que podem ser permitidos ou não de acordo com a cabine de voo telefones celulares controles remotos tocadiscos CD scanners de computador radiotransmissores jogos eletrônicos entre outros Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é a sociedade Elemento subjetivo É o dolo de perigo ou seja a vontade de gerar um risco não tolerado a terceiros Não se exige elemento subjetivo específico nem se pune a forma culposa salvo se houver sinistro 3º Objetos material e jurídico O objeto material é a embarcação ou aeronave O objeto jurídico é a incolumidade pública voltada especificamente para a segurança dos meios de comunicação transportes e outros serviços públicos Classificação Tratase de crime comum aquele que pode ser cometido por qualquer pessoa formal crime que não exige para sua consumação resultado naturalístico consistente em ocorrer efetivo dano a alguém Se houver dano é o exaurimento Ver figura qualificada pelo resultado descrita nos itens 26 e 28 de forma livre pode ser 26 27 28 cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo os verbos implicam ações instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado de perigo comum concreto aquele que coloca um número indeterminado de pessoas em perigo que precisa ser provado unissubjetivo delito que pode ser cometido por um único sujeito plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento admite tentativa Crime qualificado pelo resultado do 1º O dolo de perigo serve para preencher as condutas previstas no tipo penal sendo natural exigir para o resultado mais grave naufrágio submersão encalhe queda ou destruição apenas a existência de culpa Afinal o dolo de perigo é totalmente incompatível com o sequencial dolo de dano Quando o delito se realiza unicamente na forma de dolo no antecedente e culpa no consequente a doutrina costuma classificálo como preterdoloso Naufrágio é a perda da embarcação que vai a pique3 submersão é o afundamento da embarcação em tese pode não haver perda encalhe é ficar em lugar seco Queda é a descida sobre a terra destruição é a ruína desaparecimento ou extinção de algo Figura qualificada do 2º Aumentase a pena em abstrato acrescentandose a multa quando a finalidade do agente é a obtenção de vantagem ganho ou lucro econômica resultante em dinheiro ou que possa ser representada de algum modo pecuniariamente Crime qualificado pelo resultado do 3º Tratase de outra figura anômala quando se pune a forma culposa da conduta descrita no caput somente quando houver resultado qualificador ocorrência do 29 sinistro Assim a mera exposição a perigo sem haver sinistro quando efetivada por imprudência negligência ou imperícia é atípica Sinistro significa desastre dano ou grande prejuízo Quadroresumo Previsão legal Atentado contra a Segurança de Transporte Marítimo Fluvial ou Aéreo Art 261 Expor a perigo embarcação ou aeronave própria ou alheia ou praticar qualquer ato tendente a impedir ou dificultar navegação marítima fluvial ou aérea Pena reclusão de 2 dois a 5 cinco anos Sinistro em Transporte Marítimo Fluvial ou Aéreo 1 Se do fato resulta naufrágio submersão ou encalhe de embarcação ou a queda ou destruição de aeronave Pena reclusão de quatro a doze anos Prática do Crime com o Fim de Lucro 2 Aplicase também a pena de multa se o agente pratica o crime com intuito de obter vantagem econômica para si ou para outrem Modalidade Culposa 3 No caso de culpa se ocorre o sinistro Pena detenção de seis meses a dois anos Sujeito ativo Qualquer pessoa 3 Sujeito passivo Sociedade Objeto material Embarcação ou aeronave Objeto jurídico Incolumidade pública voltada para a segurança dos meios de comunicação transportes e outros serviços públicos Elemento subjetivo Dolo de perigo ou culpa Classificação Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Perigo comum concreto Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite Circunstâncias especiais Qualificado pelo resultado Multa ATENTADO CONTRA A SEGURANÇA DE OUTRO MEIO DE TRANSPORTE 31 32 33 34 Estrutura do tipo penal incriminador Expor arriscar é conduta que já contém o fator perigo causação de risco iminente de dano podendose dizer que expor alguém é colocar a pessoa em perigo O objeto é qualquer outro meio de transporte não previsto nas hipóteses anteriormente descritas Há ainda as seguintes condutas impedir obstar ou interromper e dificultar tornar mais custoso Tratase de tipo misto alternativo vale dizer a realização de uma ou mais condutas implica o cometimento de um único crime desde que no mesmo contexto fático É o disposto pelo art 262 do CP Outro meio de transporte público valendose de interpretação analógica significa a inserção de qualquer outro meio de transporte desde que seja público Assim podemse incluir nesse caso o ônibus os automóveis de aluguel e a navegação lacustre A pena é de detenção de um a dois anos Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é a sociedade Elemento subjetivo É o dolo de perigo ou seja a vontade de gerar um risco não tolerado a terceiros Não se exige elemento subjetivo específico e somente se pune a forma culposa quando houver desastre 2º Objetos material e jurídico O objeto material é qualquer meio de transporte público não abrangido nos artigos antecedentes O objeto jurídico é a incolumidade pública voltada especificamente para a segurança dos meios de comunicação transporte e outros serviços públicos 35 36 37 38 Classificação Tratase de crime comum aquele que pode ser cometido por qualquer pessoa formal crime que não exige para sua consumação resultado naturalístico consistente em haver efetivo dano para alguém Havendo dano ocorre o exaurimento de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo os verbos implicam ações instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado de perigo comum concreto aquele que coloca um número indeterminado de pessoas em perigo que precisa ser provado unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento admite tentativa Crime qualificado pelo resultado do 1º O dolo de perigo exigível na conduta descrita no caput somente se compatibiliza com a conduta culposa na conduta sequencial Por isso havendo desastre acidente de vasta proporção com grande prejuízo exigese quanto a este imprudência negligência ou imperícia com previsibilidade do resultado A pena é de reclusão de dois a cinco anos Crime qualificado pelo resultado do 2º Tratase de forma anômala punindose a conduta prevista no caput a título de culpa somente se houver resultado qualificador consistente em desastre igualmente culposo A pena é de detenção de três meses a um ano Quadroresumo Atentado contra a Segurança de Outro Meio de Transporte Previsão legal Art 262 Expor a perigo outro meio de transporte público impedirlhe ou dificultarlhe o funcionamento Pena detenção de um a dois anos 1 Se do fato resulta desastre a pena é de reclusão de dois a cinco anos 2 No caso de culpa se ocorre desastre Pena detenção de três meses a um ano Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo Sociedade Objeto material Qualquer meio de transporte público não abrangido nos artigos antecedentes Objeto jurídico Incolumidade pública voltada para a segurança dos meios de comunicação transportes e outros serviços públicos Elemento subjetivo Dolo de perigo ou culpa Classificação Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Perigo comum concreto 4 41 5 Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite Circunstâncias especiais Qualificado pelo resultado FORMA QUALIFICADA REMETIDA Dispõe o art 263 que se de qualquer dos crimes previstos nos arts 260 a 262 no caso de desastre ou sinistro resulta lesão corporal ou morte aplicase o disposto no art 258 O art 263 faz remissão ao art 258 significando que havendo desastre ou sinistro nos crimes descritos nos arts 260 261 e 262 resultando morte ou lesão grave a pena terá outro acréscimo Quadroresumo Previsão legal Forma Qualificada Art 263 Se de qualquer dos crimes previstos nos arts 260 a 262 no caso de desastre ou sinistro resulta lesão corporal ou morte aplicase o disposto no art 258 Observações Remissão ao art 258 ARREMESSO DE PROJÉTIL 51 Estrutura do tipo penal incriminador Arremessar significa atirar com força para longe O objeto é projétil voltado a veículo em movimento cujo fim é o transporte público por terra água ou ar Tratase do art 264 do CP Projétil é qualquer objeto sólido que serve para ser arremessado inclusive por arma de fogo ou instrumento similar como armas de airsoft ou paintball Veículo destinado a transporte público é qualquer meio dotado de mecanismo habitualmente utilizado para conduzir pessoas ou cargas de um lugar para outro de uso comum Exigência da movimentação consta do tipo penal e referese expressamente à necessidade de estar o veículo em deslocamento Parecenos no entanto que tal expressão não pode ter seu significado restringido pois o veículo parado num congestionamento está em movimentação levando pessoas de um local a outro embora momentaneamente não esteja em marcha Assim somente não se configura o tipo penal do art 264 quando o veículo estiver estacionado Por isso VICENTE SABINO JR faz questão de complementar a ideia de estar o veículo em movimento demonstrando que ele precisa estar recolhido sem uso no momento ou em reparo A simples parada para recolher passageiros é considerada situação de movimento4 É preciso lembrar que há certo trato político dessa situação pois podese constatar em situações estressantes graves movimentos sindicais protestos manifestações que muitos atiram projéteis em veículos de transporte e a polícia finge que não vê pois a ordem parte de cima Imaginese uma negociação para finalizar uma greve de ônibus enquanto alguns poucos atiram pedras dos veículos Se forem presos haverá radicalização do movimento e a negociação pode falhar Vale destacar tal fato pois até mesmo ônibus são incendiados e mal se tem notícia de quem o fez e se foi punido Na verdade fora desses momentos de caos social é muito difícil a concretização desse delito como situação isolada A pena é de detenção de um a seis meses 52 53 54 55 Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é a sociedade Elemento subjetivo É o dolo de perigo ou seja a vontade de gerar um risco não tolerado a terceiros Não há elemento subjetivo específico nem se pune a forma culposa Objetos material e jurídico O objeto material é o projétil O objeto jurídico é a incolumidade pública voltada especificamente para a segurança dos meios de comunicação transporte e outros serviços públicos Classificação Tratase de crime comum aquele que pode ser cometido por qualquer pessoa formal crime que não exige para sua consumação resultado naturalístico consistente em gerar efetivo dano para alguém Havendo dano é o exaurimento de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo o verbo implica ação instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado de perigo comum abstrato aquele que coloca um número indeterminado de pessoas em perigo que é presumido pela lei unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito unissubsistente praticado num único ato ou plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento conforme o caso concreto admite tentativa na forma plurissubsistente Há posições em sentido contrário sustentando ser inadmissível o fracionamento da conduta nuclear consistente em arremessar 5 Cremos poder haver entretanto em certos casos possibilidade para a ocorrência da tentativa Imaginese o sujeito 56 57 seguro pelo braço pela ação de terceiro no exato momento em que lança uma pedra contra um ônibus O projétil pode desviarse pelo tranco caindo ao solo sem ter sido efetivamente lançado Tratase de um início de execução pois ato idôneo e unívoco para atingir o resultado Admitindoa também PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR6 Além disso em exemplo convincente ANDRÉ ESTEFAM admite a hipótese de haver tentativa porque o iter criminis pode ser fracionado Pode alguém por exemplo preparar o arremesso do projétil no sentido do veículo de transporte público aéreo marítimo fluvial lacustre ou terrestre mas ver frustrado seu intento pela falha ocasional no engenho utilizado para o lançamento do objeto sólido7 Em nossa visão é até uma temeridade negar a possibilidade de haver tentativa pois vários atentados podem ser cometidos contra veículos de transporte público e caso falhem pela interferência de elementos estranhos à vontade do agente ficariam impunes Crime qualificado pelo resultado do parágrafo único Havendo lesão corporal ou morte em virtude do lançamento de projétil contra o veículo público em movimento aplicase pena mais grave por conta do resultado qualificador Tendo em vista que o dolo de perigo exigível na conduta antecedente arremessar é incompatível com o dolo de dano somente é cabível culpa na conduta subsequente A pena é de detenção de seis meses a dois anos se houver lesão corporal é de detenção de um a três anos aumentada de um terço se houver morte Quadroresumo Arremesso de Projétil Art 264 Arremessar projétil contra veículo em Previsão legal movimento destinado ao transporte público por terra por água ou pelo ar Pena detenção de um a seis meses Parágrafo único Se do fato resulta lesão corporal a pena é de detenção de seis meses a dois anos se resulta morte a pena é a do artigo 121 3 aumentada de um terço Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo Sociedade Objeto material Projétil Objeto jurídico Incolumidade pública voltada para a segurança dos meios de comunicação transportes e outros serviços públicos Elemento subjetivo Dolo de perigo Classificação Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Perigo comum abstrato Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente 6 61 Tentativa Admite na forma plurissubsistente Circunstâncias especiais Qualificado pelo resultado com remissão ATENTADO CONTRA A SEGURANÇA DE SERVIÇO DE UTILIDADE PÚBLICA Estrutura do tipo penal incriminador Atentar significa perpetrar atentado ou colocar em risco por meio de atos executórios alguma coisa ou alguém O objeto é a segurança ou o funcionamento de serviço de água luz força ou calor ou outro de utilidade pública É o foco do art 265 do CP Segurança é condição daquilo em que se pode confiar funcionamento é a movimentação de algo com regularidade Objetivase a proteção dos serviços de água luz força calor ou outro de utilidade pública O serviço de água luz força calor ou outro de utilidade pública presta o poder público à sociedade mantendoos em rigoroso controle para evitar qualquer dano segurança e cortes indesejáveis no abastecimento funcionamento Dessa forma qualquer tentativa de colocar em risco a segurança ou o funcionamento encaixase nesse tipo penal Notase por fim que uma vez mais valeuse o legislador da interpretação analógica ou seja forneceu exemplos de serviços de utilidade pública luz água força calor para generalizar pela expressão outro de utilidade pública como ocorre com o gás Nesse tipo não se encaixa a telefonia que encontra amparo no próximo artigo Como bem lembra HUNGRIA o dispositivo faz casuística para rematar com uma cláusula genérica São expressamente mencionados os serviços de água luz força e calor aquecimento calefação mas vários outros podem ser exemplificados serviço de assistência hospitalar serviço de gás serviço de limpeza pública etc8 62 63 64 65 A pena é de reclusão de um a cinco anos e multa Se o dano ocorrer em virtude de subtração de material essencial ao funcionamento dos serviços a pena será aumentada de 13 até a metade art 265 parágrafo único CP Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é a sociedade Elemento subjetivo É o dolo de perigo ou seja a vontade de gerar um risco não tolerado a terceiros Inexiste elemento subjetivo específico não se punindo a forma culposa Objetos material e jurídico O objeto material é o serviço de água luz força calor ou outro de utilidade pública O objeto jurídico é a incolumidade pública especialmente voltada para a segurança dos meios de comunicação e transporte bem como outros serviços públicos Classificação Tratase de crime comum aquele que pode ser cometido por qualquer pessoa formal crime que não exige para sua consumação resultado naturalístico consistente em efetivo dano para alguém Ocorrendo dano tratase do exaurimento de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo o verbo implica ação instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado de perigo comum abstrato aquele que coloca um número indeterminado de pessoas em perigo que é presumido pela lei unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento Não admite tentativa 66 67 por ser crime de atentado vale dizer a lei já pune como crime consumado o mero início da execução Seria em nosso entender ilógico sustentar a hipótese de tentativa de tentar9 Há posição em sentido contrário admitindo a tentativa alguns reconhecendo ser de difícil configuração10 Crime qualificado pelo resultado Tratase de uma figura híbrida inserindo a possibilidade de maior punição por meio de uma causa de aumento de pena mas exigindo um resultado danoso qualificador constituído pelo dano resultante da subtração de material essencial ao funcionamento dos serviços Assim se houver a referida subtração porém não ocorrer o dano inexistirá a elevação da pena O mesmo acontecerá se houver o dano mas não em virtude da subtração O resultado mais grave deve advir em virtude de culpa já que a conduta antecedente deve ser inspirada pelo dolo de perigo Quadroresumo Previsão legal Atentado contra a Segurança de Serviço de Utilidade Pública Art 265 Atentar contra a segurança ou o funcionamento de serviço de água luz força ou calor ou qualquer outro de utilidade pública Pena reclusão de 1 um a 5 cinco anos e multa Parágrafo único Aumentarseá a pena de 13 um terço até a metade se o dano ocorrer em virtude de subtração de material essencial ao funcionamento dos serviços 7 Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo Sociedade Objeto material Serviço de água luz força calor ou outro de utilidade pública Objeto jurídico Incolumidade pública voltada para a segurança dos meios de comunicação transportes e outros serviços públicos Elemento subjetivo Dolo de perigo Classificação Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Perigo comum abstrato Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Não admite Circunstâncias especiais Qualificadora INTERRUPÇÃO OU PERTURBAÇÃO DE SERVIÇO 71 72 TELEGRÁFICO TELEFÔNICO INFORMÁTICO TELEMÁTICO OU DE INFORMAÇÃO DE UTILIDADE PÚBLICA Estrutura do tipo penal incriminador Interromper significa fazer cessar ou romper a continuidade perturbar quer dizer causar embaraço ou atrapalhar impedir tem o significado de impossibilitar a execução ou obstruir dificultar significa tornar mais custoso ou colocar obstáculo O objeto é o serviço telegráfico radiotelegráfico ou telefônico Tratase de tipo misto alternativo quanto às condutas interromper ou perturbar podendo o agente realizar uma ou as duas implicando um único crime É também cumulativo pois a segunda forma de agir é diversa impedir ou dificultar o restabelecimento embora caso o agente cometa as duas interrompe e impede o restabelecimento a última delas deva ser considerada fato posterior não punível pois mero desdobramento da primeira É o disposto no art 266 do Código Penal O serviço telegráfico radiotelegráfico ou telefônico é o desempenho de atividades ligadas aos sistemas de transmissão de mensagens entre pontos diversos mediante o envio de sinais telegrafia de telegrafia sem fio por ondas eletromagnéticas radiotelegrafia e de transmissão da palavra falada a certa distância telefonia A pena para quem comete o crime previsto no art 266 do CP é de detenção de um a três anos e multa Incorre na mesma pena quem interrompe serviço telemático ou de informação de utilidade pública ou impede ou dificultalhe o restabelecimento 1º Se o crime é cometido em ocasião de calamidade pública aplicamse as penas em dobro 2º Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é a sociedade 73 74 75 76 Elemento subjetivo É o dolo de perigo ou seja a vontade de gerar um risco não tolerado a terceiros Não há elemento subjetivo específico nem se pune a forma culposa Objetos material e jurídico O objeto material é o serviço de telegrafia radiotelegrafia e telefonia O objeto jurídico é a incolumidade pública voltada para a segurança dos meios de comunicação transporte e outros serviços públicos Classificação Tratase de crime comum aquele que pode ser cometido por qualquer pessoa formal crime que não exige para sua consumação resultado naturalístico consistente em efetivamente causar dano a alguém Havendo dano é o exaurimento de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo os verbos implicam ações instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado de perigo comum abstrato aquele que coloca um número indeterminado de pessoas em perigo que é presumido pela lei unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento admite tentativa Figura similar do 1º Interromper significa fazer cessar ou romper a continuidade A conduta se volta a serviço telemático transmissão de informes por meio de computador combinado com outros meios de telecomunicação por exemplo modem banda larga cabo etc ou serviço de informação de utilidade pública hipótese genérica sem especificação apropriada ferindo a taxatividade visto poder se dar em qualquer linha de transmissão Outra peculiaridade é a menção a serviço informático no título do 761 762 763 764 crime sem a sua inserção no tipo penal logo inaplicável Entretanto o termo telemática já é suficiente para o cenário ora proposto As figuras alternativas tal como ocorre no caput são impedir impossibilitar a execução de algo e dificultar tornar algo mais custoso colocando obstáculo Voltamse ao restabelecimento do serviço interrompido Logo responde pelo crime tanto quem interrompe o serviço como quem impede ou dificulta o seu restabelecimento Se for o mesmo agente para todas as condutas responde por um só crime pois tratase de tipo misto alternativo Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é a sociedade Elemento subjetivo É o dolo de perigo gerar risco intolerável a terceiros Não há elemento subjetivo específico nem se pune a forma culposa Objetos material e jurídico O objeto material é o serviço telemático ou de informação de utilidade pública O objeto jurídico é a incolumidade pública voltada à segurança dos meios de comunicação Classificação Tratase de crime comum pode ser cometido por qualquer pessoa formal delito que não exige resultado naturalístico consistente na efetiva lesão a alguém embora possa ocorrer de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo as condutas implicam ações instantâneo o resultado se dá de maneira determinada na linha do tempo de perigo comum abstrato gera risco a um 765 77 número indeterminado de pessoas cujo perigo é presumido por lei unissubjetivo pode ser cometido por uma só pessoa plurissubsistente cometido por vários atos admite tentativa Figura qualificada do 2º Dobrase a pena do agente quando a interrupção ou perturbação dos serviços telegráficos ou telefônicos ocorre durante estado de calamidade pública desgraça que atinge várias pessoas tendo em vista a maior reprovabilidade da conduta uma vez que nessas situações os serviços mencionados são essenciais Quadroresumo Previsão legal Interrupção ou Perturbação de Serviço Telegráfico Telefônico Informático Telemático ou de Informação de Utilidade Pública Art 266 Interromper ou perturbar serviço telegráfico radiotelegráfico ou telefônico impedir ou dificultarlhe o restabelecimento Pena detenção de um a três anos e multa 1 Incorre na mesma pena quem interrompe serviço telemático ou de informação de utilidade pública ou impede ou dificultalhe o restabelecimento 2 Aplicamse as penas em dobro se o crime é cometido por ocasião de calamidade pública Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo Sociedade Objeto material Serviço de telegrafia radiotelegrafia e telefonia bem como serviço telemático ou de informações de utilidade pública Objeto jurídico Incolumidade pública voltada à segurança dos meios de comunicação transportes e outros serviços públicos Elemento subjetivo Dolo de perigo Classificação Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Perigo comum abstrato Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite Circunstâncias especiais Serviço telemático RESUMO DO CAPÍTULO Perigo de desastre ferroviário Art 260 Atentado contra a segurança de transporte marítimo fluvial ou aéreo Art 261 Atentado contra a segurança de outro meio de transporte Art 262 Arremesso de projétil Art 264 Atentado contra a segurança de serviço de utilidade pública Art 265 Interrupção ou perturbação de serviço telegráfico telefônico informático telemático ou de informação de utilidade pública Art 266 Sujeito ativo Qualquer pessoa Qualquer pessoa Qualquer pessoa Qualquer pessoa Qualquer pessoa Qualquer pessoa Qualquer pessoa Sujeito passivo Sociedade Sociedade Sociedade Sociedade Sociedade Sociedade Sociedade Objeto material Linha férrea material rodante ou de tração obra de arte ou instalação telégrafo telefone ou radiotelegrafia Embarcação ou aeronave Qualquer meio de transporte público não abrangido nos artigos antecedentes Projétil Serviço de água luz força calor ou outro de utilidade pública Serviço de telegrafia radiotelegrafia e telefonia bem como serviço telemático ou de informações de utilidade pública Objeto jurídico Incolumidade pública voltada para a segurança dos meios de comunicação transportes e outros serviços públicos Incolumidade pública voltada para a segurança dos meios de comunicação transportes e outros serviços públicos Incolumidade pública voltada para a segurança dos meios de comunicação transportes e outros serviços públicos Incolumidade pública voltada para a segurança dos meios de comunicação transportes e outros serviços públicos Incolumidade pública voltada para a segurança dos meios de comunicação transportes e outros serviços públicos Incolumidade pública voltada à segurança dos meios de comunicação transportes e outros serviços públicos Dolo de perigo ou culpa Dolo de perigo ou culpa Dolo de perigo ou culpa Dolo de perigo Dolo de perigo Dolo de perigo Classificação Comum Formal Forma vinculada Comissivo Instantâneo Perigo comum concreto Unissubjetivo Plurissubsistente Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Perigo comum concreto Unissubjetivo Plurissubsistente Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Perigo comum concreto Unissubjetivo Plurissubsistente Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Perigo comum abstrato Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Perigo comum abstrato Unissubjetivo Plurissubsistente Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Perigo comum abstrato Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite Admite Admite Admite Admite na forma plurissubsistente Não admite Admite Circunstâncias especiais Tipo analógico Qualificado pelo resultado Norma explicativa Qualificado pelo resultado Multa Qualificado pelo resultado Qualificado pelo resultado com remissão Qualificadora Serviço telemático 3 5 7 10 1 2 4 6 8 9 Lições de direito penal v 3 p 656657 Código Penal brasileiro comentado v VI p 240 Ressalva BENTO DE FARIA que segundo o direito marítimo não é necessário que a embarcação desapareça totalmente sob as águas bastando a perda quase total que inviabilize a sua navegação ou o transporte ao qual se destina Código Penal brasileiro v VI p 242 Direito penal v 4 p 11071108 DELMANTO Código Penal comentado p 483 VICENTE SABINO JR Direito penal v 4 p 1108 FRAGOSO Lições de direito penal v 4 p 671 HUNGRIA Comentários ao Código Penal v 9 p 86 MARCUS MOTA MOREIRA LOPES Curso de direito penal Parte especial p 813 Direito penal Curso completo p 582 Direito penal v 3 p 412 No mesmo sentido CLEBER MASSON Direito penal v 3 p 290 Comentários ao Código Penal v 9 p 88 No mesmo sentido VICENTE SABINO JR Direito penal v 4 p 1109 DELMANTO Código Penal comentado p 484 PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR Direito penal Curso completo p 583 ROGÉRIO GRECO Curso de direito penal v 3 p 395 CLEBER MASSON Direito penal v 3 p 294 1 11 EPIDEMIA Estrutura do tipo penal incriminador Causar significa dar origem ou produzir O objeto é epidemia Conjugase com a conduta de propagar isto é espalhar ou disseminar É o disposto no art 267 do CP Segundo NÉLSON HUNGRIA o crime se desenvolve em dois momentos a ação de propagar os germes patogênicos e o resultado epidemia Assim para a consumação tornase necessário um número razoável de casos sucessivos da enfermidade se medidas sanitárias forem prontamente tomadas cortando o contágio com eficiência cuidase de mera tentativa2 A propagação pode darse por qualquer meio pois o legislador não especificou um modo de execução Pode o agente atirar um líquido contaminado na água ou pode espalhar no solo pode também inserir em alimentos inocular em pessoas colocar em roupas e objetos levar a ambientes esterilizados como hospitais casas de saúde e clínicas introduzir na ventilação de um espaço público ou de uma empresa enfim 12 13 14 disseminar de qualquer jeito Lembremos que espalhar os germes é fase executória consumase quando se iniciar a epidemia com vários infectados sem cura imediata Epidemia significa uma doença que acomete em curto espaço de tempo e em determinado lugar várias pessoas Exemplos peste sarampo varíola tifo febre amarela dengue e suas variantes gripe H1N1 difteria etc Alguns desses surtos no passado mataram milhares de pessoas Hoje a maioria foi controlada mas todos os dias surge algum germe inédito pronto a desencadear outra contaminação de extensos efeitos Diferencia corretamente a doutrina a epidemia da endemia enfermidade que existe com frequência em determinado lugar atingindo número indeterminado de pessoas e da pandemia doença de caráter epidêmico que abrange várias regiões ao mesmo tempo Germes patogênicos são os microrganismos capazes de gerar doenças como os vírus os bacilos e as bactérias entre outros A pena é de reclusão de dez a quinze anos Se do fato resulta morte a pena é aplicada em dobro art 267 1º CP No caso de culpa a pena é de detenção de um a dois anos ou se resulta morte de dois a quatro anos art 267 2º CP Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é a sociedade Elemento subjetivo É o dolo de perigo ou seja a vontade de gerar um risco não tolerado a terceiros Não se exige elemento subjetivo específico A forma culposa é prevista no 2º Objetos material e jurídico 15 O objeto material é o germe patogênico O objeto jurídico é a saúde pública Classificação Tratase de crime comum aquele que pode ser cometido por qualquer pessoa material delito que exige para sua consumação a ocorrência de resultado naturalístico consistente em haver epidemia algo que por si só é atentatório à saúde pública de forma vinculada delito que somente pode ser cometido por meio da propagação de germes patogênicos comissivo o verbo implica ação Há quem sustente ser delito passível de cometimento na forma omissiva3 com o que discordamos pois causar é dar origem a alguma coisa parecendonos ser sempre forma ativa de conduta A única hipótese viável de omissão é a descrita e já mencionada no art 13 2º quando o agente tem o dever jurídico de impedir o resultado É delito instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado de perigo comum concreto aquele que coloca um número indeterminado de pessoas em perigo que necessita ser provado Há voz em sentido oposto acolhendo a possibilidade de ser crime de perigo abstrato4 Assim não se nos afigura uma vez que o tipo exige que o sujeito provoque o surgimento de uma epidemia Ora havendo a disseminação de uma doença rapidamente numa localidade é certo que o perigo surgido é concreto Cremos inexistir possibilidade de muitas pessoas ficarem doentes ao mesmo tempo e isso não ser considerado um perigo efetivo para a saúde pública Existe ainda posição intermediária5 sustentando ser crime concomitantemente de dano para as pessoas lesadas pela doença e de perigo para os que não foram atingidos Mantemos nossa posição classificandoo como de perigo concreto pois o objeto jurídico protegido não é a incolumidade individual e sim coletiva além de ser crime contra a saúde pública e não individual Logo a ocorrência da doença em alguns faz parte do perigo concreto determinado pelo tipo penal Fosse a conduta do agente voltada somente a alguns indivíduos e estaríamos diante de um crime de lesão 16 17 18 corporal cuja pena é muito menor Quem espalha doença no entanto pode terminar condenado a uma pena elevada de dez anos de reclusão Portanto tratase de um delito de perigo concreto punido com especial rigor justamente porque efetivamente atinge pessoas6 É crime unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito unissubsistente praticado num único ato ou plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento conforme o caso concreto admite tentativa na forma plurissubsistente Exemplo dado por HUNGRIA pode haver mera tentativa caso as autoridades sanitárias adotem medidas suficientes para evitar o surto7 E acrescentamos ainda assim houve um início de contágio geral de modo que o perigo se concretizou Crime qualificado pelo resultado do 1º A conduta antecedente deve ser sustentada pelo dolo de perigo enquanto a consequente morte somente comporta a culpa Nesse caso estáse diante de crime hediondo conforme preceitua o art 1º VII da Lei 807290 Forma culposa e qualificada pelo resultado A primeira parte do 2º é punida a título de culpa caso o agente atue com imprudência negligência ou imperícia havendo previsibilidade do resultado A segunda parte cuida da figura qualificada pelo resultado em que há culpa na conduta antecedente e culpa no tocante ao resultado qualificador Quadroresumo Epidemia Art 267 Causar epidemia mediante a propagação de germes patogênicos Previsão legal Pena reclusão de dez a quinze anos 1 Se do fato resulta morte a pena é aplicada em dobro 2 No caso de culpa a pena é de detenção de um a dois anos ou se resulta morte de dois a quatro anos Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo Sociedade Objeto material Germe patogênico Objeto jurídico Saúde pública Elemento subjetivo Dolo de perigo ou culpa Classificação Comum Material Forma vinculada Comissivo Instantâneo Perigo comum concreto Unissubjetivo Unissubsistente ou Plurissubsistente 2 21 Tentativa Admite na forma plurissubsistente Circunstâncias especiais Crime hediondo Qualificado pelo resultado INFRAÇÃO DE MEDIDA SANITÁRIA PREVENTIVA Estrutura do tipo penal incriminador Infringir quer dizer violar ou transgredir impedir significa obstruir ou tornar impraticável O objeto é a determinação do poder público Determinação do poder público é a ordem ou resolução dos órgãos investidos de autoridade para realizar as finalidades do Estado Tratase de norma penal em branco dependente de outra que venha a complementála para que se conheça o seu real alcance É o disposto no art 268 do CP A alteração do complemento da norma penal em branco provoca divergência doutrinária a respeito embora nos pareça mais correta a posição daqueles que sustentam haver possibilidade de aplicação do princípio da retroatividade benéfica dependendo do caso concreto É exatamente a posição defendida por MAGALHÃES NORONHA em princípio somos pela irretroatividade embora reconheçamos que não se pode deixar de fazer concessões8 Afinal saber qual foi exatamente a causa da revogação da norma destinada a impedir a introdução ou propagação da doença contagiosa é fundamental para a inteligência do tipo penal Caso o poder público revogue a medida por considerála por exemplo inócua para o efetivo resultado pretendido não há razão para punir o agente Entretanto se a revogação se der porque já foi contida a doença é preciso aplicar o art 3º do Código Penal considerando ultrativo o complemento mantendo se a punição do agente Introdução e propagação de doença contagiosa significa que a determinação do 22 23 24 25 poder público deve voltarse à introdução ingresso ou entrada ou à propagação proliferação ou multiplicação de doença contagiosa enfermidade que se transmite de um indivíduo a outro por contato imediato ou mediato A pena é de detenção de um mês a um ano e multa art 268 caput CP A pena é aumentada de um terço se o agente é funcionário da saúde pública ou exerce a profissão de médico farmacêutico dentista ou enfermeiro art 268 parágrafo único CP Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é a sociedade Elemento subjetivo É o dolo de perigo ou seja a vontade de gerar um risco não tolerado a terceiros Não se exige elemento subjetivo específico nem se pune a forma culposa Objetos material e jurídico O objeto material é a determinação do poder público O objeto jurídico é a saúde pública Classificação Tratase de crime comum aquele que pode ser cometido por qualquer pessoa formal crime que não exige para sua consumação resultado naturalístico consistente em gerar efetivo dano a alguém Havendo dano ocorre o exaurimento de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo o verbo implica ação9 instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado de perigo comum abstrato aquele que coloca um número indeterminado de pessoas em perigo que é presumido pela lei unissubjetivo aquele 26 27 que pode ser cometido por um único sujeito plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento admite tentativa Causa de aumento da pena do parágrafo único Se o autor do crime for funcionário da saúde pública médico farmacêutico dentista ou enfermeiro que exercem a profissão agravase especialmente a pena pois tais pessoas têm obrigação de evitar a propagação ou introdução de doenças contagiosas pelo próprio dever inerente ao cargo ou à função que possuem Notese que a causa de aumento exige habitualidade na atividade profissional do médico farmacêutico dentista ou enfermeiro não bastando pois que ostentem tais títulos Quadroresumo Previsão legal Infração de Medida Sanitária Preventiva Art 268 Infringir determinação do poder público destinada a impedir introdução ou propagação de doença contagiosa Pena detenção de um mês a um ano e multa Parágrafo único A pena é aumentada de um terço se o agente é funcionário da saúde pública ou exerce a profissão de médico farmacêutico dentista ou enfermeiro Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo Sociedade Objeto material Determinação do poder público 3 31 Objeto jurídico Saúde pública Elemento subjetivo Dolo de perigo Classificação Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Perigo comum abstrato Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite Circunstâncias especiais Causa de aumento OMISSÃO DE NOTIFICAÇÃO DE DOENÇA Estrutura do tipo penal incriminador Deixar de denunciar significa não delatar ou negar conhecimento sobre alguma coisa O objeto é doença de notificação obrigatória O autor é o médico e a autoridade visada é o órgão do Estado encarregado de fazer cumprir as leis ou determinações do poder público No caso desse tipo penal deve ser a autoridade apta a cuidar da saúde pública 32 Doença de notificação compulsória é a enfermidade cuja ciência pelo poder público é obrigatória Tratase de norma penal em branco necessitando de complemento para ser compreendida isto é tornase indispensável conhecer o rol das doenças de que o Estado deseja tomar conhecimento A alteração do complemento da norma penal em branco provoca divergência doutrinária a respeito embora nos pareça mais correta a posição daqueles que sustentam haver possibilidade de aplicação do princípio da retroatividade benéfica dependendo do caso concreto É exatamente a posição defendida por MAGALHÃES NORONHA em princípio somos pela irretroatividade embora reconheçamos que não se pode deixar de fazer concessões10 Afinal saber qual foi exatamente a causa da revogação da norma destinada a provocar o médico à comunicação compulsória é fundamental para a inteligência do tipo penal Caso o poder público revogue a medida por considerála por exemplo inócua para o efetivo resultado pretendido não há razão para punir o agente Entretanto se a revogação se der porque já foi contida a doença é preciso aplicar o art 3º do Código Penal considerando ultrativo o complemento mantendose a punição do agente A pena para quem comete o crime previsto no art 269 do CP é de detenção de seis meses a dois anos e multa Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo somente pode ser o médico O sujeito passivo é a sociedade De acordo com BENTO DE FARIA nos regulamentos e decretos há outras pessoas enumeradas que estão obrigadas a comunicar a doença infectocontagiosa como os dirigentes de casas de habitação coletiva asilos creches orfanatos escolas etc assim como o enfermeiro ou pessoa que acompanhe o doente Nos casos de lepra a obrigação incumbe ao próprio doente Entretanto o tipo penal optou por punir somente o médico Outras pessoas serão eventualmente punidas no âmbito 33 34 35 36 administrativo11 Elemento subjetivo É o dolo de perigo ou seja a vontade de gerar um risco não tolerado a terceiros Não se demanda elemento subjetivo específico nem se pune a forma culposa Objetos material e jurídico O objeto material é a notificação compulsória O objeto jurídico é a saúde pública Classificação Tratase de crime próprio aquele que demanda sujeito ativo especial ou qualificado de mera conduta crime que não possui para sua consumação qualquer resultado naturalístico de forma vinculada crime que só pode ser cometido pelo meio eleito pelo tipo penal ou seja mediante o não envio de notificação à autoridade pública omissivo o verbo implica omissão instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado de perigo comum abstrato aquele que coloca um número indeterminado de pessoas em perigo que é presumido pela lei unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito unissubsistente praticado num único ato não admite tentativa por se tratar de delito omissivo próprio sem possibilidade de fracionamento do iter criminis Quadroresumo Previsão legal Omissão de Notificação de Doença Art 269 Deixar o médico de denunciar à autoridade pública doença cuja notificação é compulsória 4 41 Pena detenção de seis meses a dois anos e multa Sujeito ativo Médico Sujeito passivo Sociedade Objeto material Notificação compulsória Objeto jurídico Saúde pública Elemento subjetivo Dolo de perigo Classificação Próprio Mera conduta Forma vinculada Omissivo Instantâneo Perigo comum abstrato Unissubjetivo Unissubsistente Tentativa Não admite ENVENENAMENTO DE ÁGUA POTÁVEL OU DE SUBSTÂNCIA ALIMENTÍCIA OU MEDICINAL Estrutura do tipo penal incriminador Envenenar significa misturar substância que altera ou destrói as funções vitais do organismo em alguma coisa ou intoxicar O objeto é água potável ou substância alimentícia ou medicinal É o conteúdo do art 270 do CP Não se requer que seja usado um veneno absolutamente mortífero bastando que possa gerar perigo para a saúde da pessoa12 Água potável é a água boa para beber sem risco à saúde Quando o lançamento de alguma substância na água tornála visivelmente imprópria para consumo consumase o crime do art 271 corrupção ou poluição de água potável Sobre a água potável advertese que limitar a proteção penal simplesmente à água bioquimicamente potável seria o mesmo que o Estado se declarar indiferente ao envenenamento ou poluição da única água acessível às pessoas e animais Assim potável no caso deve abranger não só a potabilidade bioquímica mas também a potabilidade menos rigorosa mas incomparavelmente mais encontradiça no Brasil e consistente em servir para beber e cozinhar segundo a apreciação popular Água de que se possa razoavelmente utilizar será água potável para os fins da lei penal13 O tipo penal menciona o uso comum ou particular significando que pode a água estar situada numa fonte lago ou qualquer lugar de livre acesso público portanto de uso comum ou mesmo em propriedade particular sendo de uso privativo de alguém Substância alimentícia é a matéria que se destina a nutrir e sustentar o organismo Substância medicinal é a matéria voltada à cura de algum mal orgânico Não basta ser substância alimentícia ou medicinal exigindo o tipo penal seja ainda reservada para consumo isto é destinada a ser utilizada e ingerida por um número indeterminado de pessoas A pena é de reclusão de dez a quinze anos Está sujeito à mesma pena quem entrega a consumo ou tem em depósito para o fim de ser distribuída a água ou a substância envenenada art 270 1º CP Se o crime é culposo a pena será de detenção de seis meses a dois anos art 270 2º CP 411 42 43 44 45 Desproporcionalidade da pena Tratase de um crime de perigo cuja pena é muito maior que vários delitos de dano Na realidade a pena considerada a pena mínima é maior dez anos do que a do homicídio seis anos ou do estupro seis anos Notese que o envenenamento efetivo não precisa ocorrer bastando o risco para o crime consumarse Logo a pena é completamente desproporcional ao resultado jurídico possível Podese sustentar a sua inconstitucionalidade como já vem ocorrendo no caso do art 273 do CP Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é a sociedade Elemento subjetivo É o dolo de perigo ou seja a vontade de gerar um risco não tolerado a terceiros Não existe elemento subjetivo específico A forma culposa está prevista no 2º Objetos material e jurídico O objeto material é a água potável ou substância alimentícia ou medicinal O objeto jurídico é a saúde pública Classificação Tratase de crime comum aquele que pode ser cometido por qualquer pessoa formal delito que não exige para sua consumação a ocorrência de resultado naturalístico consistente na efetiva existência de um dano para alguém Se houver dano ocorre o exaurimento de forma livre pode ser cometido por qualquer meio 451 46 47 eleito pelo agente comissivo o verbo implica ação instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado de perigo comum abstrato aquele que coloca um número indeterminado de pessoas em perigo sendo presumido pelo tipo penal unissubjetivo delito que pode ser cometido por um único sujeito unissubsistente praticado num único ato ou plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento conforme o caso concreto admite tentativa na forma plurissubsistente Delito que era considerado hediondo A Lei 807290 incluiuo na relação dos delitos hediondos embora com o advento da Lei 893094 tenha sido esse artigo retirado desse rol A despeito disso tratandose de crime de perigo abstrato não dependente de prova da existência efetiva do perigo que é presumido pela lei possui pena excessivamente elevada Imaginese a conduta de alguém que envenene uma fonte de propriedade particular com raríssimo acesso de alguém ao local poderia ser processado pela prática de envenenamento de água potável ainda que não tivesse havido perigo concreto para qualquer pessoa recebendo no mínimo dez anos de reclusão Lesarseia o princípio da proporcionalidade Figura equiparada do 1º Entregar significa passar à posse de outra pessoa gratuita ou onerosamente para o fim de ser ingerida ou degustada Ter em depósito é conservar em local seguro O objeto é a água ou a substância envenenada Na modalidade ter em depósito o delito é permanente cuja consumação se prolonga no tempo Elemento subjetivo Na hipótese do 1º segunda parte ter em depósito exigese finalidade 48 49 específica consistente em ver a água ou substância envenenada distribuída espalhada ou entregue a várias pessoas Figura culposa Se a prática da conduta descrita no caput ou no 1º é fruto da imprudência negligência ou imperícia havendo previsibilidade do resultado punese o agente com pena substancialmente menor Quadroresumo Previsão legal Envenenamento de Água Potável ou de Substância Alimentícia ou Medicinal Art 270 Envenenar água potável de uso comum ou particular ou substância alimentícia ou medicinal destinada a consumo Pena reclusão de dez a quinze anos 1 Está sujeito à mesma pena quem entrega a consumo ou tem em depósito para o fim de ser distribuída a água ou a substância envenenada Modalidade Culposa 2 Se o crime é culposo Pena detenção de seis meses a dois anos Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo Sociedade 5 51 Objeto material Água potável Objeto jurídico Saúde pública Elemento subjetivo Dolo de perigo ou culpa Classificação Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Perigo comum abstrato Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Tentativa Admite na forma plurissubsistente Circunstâncias especiais Era crime hediondo Fato não punível CORRUPÇÃO OU POLUIÇÃO DE ÁGUA POTÁVEL Estrutura do tipo penal incriminador Corromper significa adulterar ou estragar poluir quer dizer sujar ou tornar prejudicial à saúde O objeto é água potável Tratase de tipo misto alternativo de modo que a prática de uma ou das duas condutas implica um único delito quando no 52 53 54 mesmo contexto É o conteúdo do art 271 do CP Água potável é a água boa para beber sem risco à saúde Se a água já estiver de algum modo conspurcada e portanto imprópria para ser ingerida configurase a hipótese do crime impossível Mencionar a impropriedade do consumo ou nocividade à saúde significa que a água deve tornarse imprestável a ser utilizada e ingerida por um número indeterminado de pessoas consumo ou prejudicial à saúde Entretanto como ressalta NORONHA deve ela ser potável o que não implica pureza absoluta bastando seja própria para beber por indeterminado número de pessoas ou entre na preparação alimentar Excluemse outras águas destinadas a animais à atividade industrial etc Frisa o dispositivo que a corrupção ou a poluição devem tornar a água imprópria para o consumo ou nociva à saúde No primeiro caso ela perde a potabilidade ainda que se não torne prejudicial à saúde No segundo é nociva a esta ou seja por suas condições por elementos que contém prejudica faz mal causa dano à saúde14 A pena é de reclusão de dois a cinco anos Se o crime é culposo a pena será de detenção de dois meses a um ano art 271 parágrafo único CP Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é a sociedade Elemento subjetivo É o dolo de perigo ou seja a vontade de gerar um risco não tolerado a terceiros Não se exige elemento subjetivo específico Punese a forma culposa nos termos do parágrafo único Objetos material e jurídico 55 56 57 O objeto material é a água potável O objeto jurídico é a saúde pública Classificação Tratase de crime comum aquele que pode ser cometido por qualquer pessoa formal crime que não exige para sua consumação resultado naturalístico consistente em gerar efetivo dano a alguém Havendo dano ocorre o exaurimento de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo os verbos implicam ações instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado de perigo comum abstrato aquele que coloca um número indeterminado de pessoas em perigo que é presumido pela lei unissubjetivo delito que pode ser cometido por uma só pessoa plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento admite tentativa15 Forma culposa Caso o delito seja fruto da imprudência negligência ou imperícia do agente que possuía previsibilidade do resultado é ele punido com pena substancialmente menor Quadroresumo Previsão legal Corrupção ou Poluição de Água Potável Art 271 Corromper ou poluir água potável de uso comum ou particular tornandoa imprópria para consumo ou nociva à saúde Pena reclusão de dois a cinco anos Modalidade Culposa Parágrafo único Se o crime é culposo 6 61 Pena detenção de dois meses a um ano Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo Sociedade Objeto material Água potável Objeto jurídico Saúde pública Elemento subjetivo Dolo de perigo ou culpa Classificação Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Perigo comum abstrato Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite FALSIFICAÇÃO CORRUPÇÃO ADULTERAÇÃO OU ALTERAÇÃO DE SUBSTÂNCIA OU PRODUTOS ALIMENTÍCIOS Estrutura do tipo penal incriminador 62 Corromper é estragar ou alterar para pior adulterar significa deformar ou deturpar falsificar significa reproduzir por meio de imitação ou contrafazer alterar é transformar ou modificar Todas as condutas devem comporse com tornar converter em algo nocivo à saúde ou reduzir diminuir as proporções o valor nutritivo O objeto é substância ou produto alimentício destinado a consumo É o preceituado pelo art 272 do CP Tratase de tipo misto alternativo isto é a prática de uma ou mais condutas implica a realização de um único delito desde que no mesmo contexto fático Substância ou produto alimentício é a matéria que se destina a nutrir e sustentar o organismo Destinação a consumo é a finalidade de ser utilizada e ingerida por um número indeterminado de pessoas Nocivo à saúde significa algo prejudicial às normais funções orgânicas físicas e mentais Destaquese que a nocividade à saúde não diz respeito às condutas típicas mas sim ao produto alimentício destinado a consumo de modo que este somente se torna objeto do crime quando for prejudicial às normais funções orgânicas físicas e mentais do ser humano O crime no entanto é de perigo abstrato isto é basta que se prove a adulteração do alimento por exemplo fazendo com que fique nocivo à saúde e está concretizado independentemente da prova de ter ele a possibilidade efetiva de atingir alguém Valor nutritivo é a qualidade de servir para alimentar e sustentar própria dos alimentos A pena para quem comete o crime previsto no caput 1ºA ou 1º do art 272 do CP é a mesma reclusão de quatro a oito anos e multa Se o crime for culposo a pena será de detenção de um a dois anos e multa art 272 2º Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é a sociedade 63 64 65 66 Elemento subjetivo É o dolo de perigo ou seja a vontade de gerar um risco não tolerado a terceiros Não se exige elemento subjetivo específico A forma culposa está prevista no 2º Objetos material e jurídico O objeto material é substância ou produto alimentício destinado a consumo O objeto jurídico é a saúde pública Classificação Tratase de crime comum aquele que pode ser cometido por qualquer pessoa formal delito que não exige para sua consumação a ocorrência de resultado naturalístico consistente na efetiva existência de um dano para alguém Havendo dano ocorre o exaurimento de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo os verbos implicam ações e excepcionalmente omissivo impróprio ou comissivo por omissão quando o agente tem o dever jurídico de evitar o resultado nos termos do art 13 2º CP16 instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado de perigo comum abstrato aquele que coloca um número indeterminado de pessoas em perigo que é presumido unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento admite tentativa Crítica à pena excessiva e desproporcional O tipo penal prevê punição idêntica para aquele que torna prejudicial à saúde a substância alimentícia e para quem apenas lhe diminui o valor nutritivo embora neste último caso possa não existir em grande parte das vezes qualquer perigo imediato e 67 671 672 razoável para a saúde Aliás tal modificação introduzida pela Lei 967798 também alterou a pena que era de reclusão de dois a seis anos e multa para reclusão de quatro a oito anos mantendose a multa Figura equiparada do 1ºA Fabricar significa manufaturar ou construir vender alienar por certo preço expor à venda pôr à vista para ser alienado importar trazer de fora para dentro do País ter em depósito para vender manter guardado até que seja alienado distribuir espalhar ou entregar a uns e outros entregar a consumo passar às mãos de alguém para que seja ingerido O objeto das condutas é a substância alimentícia ou o produto falsificado corrompido ou adulterado Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é a sociedade Elemento subjetivo É o dolo de perigo ou seja a vontade de gerar um risco não tolerado a terceiros Não se exige elemento subjetivo específico exceto na modalidade ter em depósito para vender Nessa hipótese é preciso que o agente mantenha a substância guardada com a finalidade de alienála a certo preço A conduta expor à venda é composta e só tem sentido conjuntamente interpretada de forma que prescinde de vontade específica Ninguém simplesmente expõe mostra ou põe à vista substância corrompida adulterada ou falsificada pois não há nisso interesse algum nem perigo à saúde Aliás há outras formas compostas que só têm sentido se interpretadas conjuntamente como ocorre com a expressão empregar no fabrico art 274 que não faz nascer nenhum elemento subjetivo específico A forma culposa está prevista no 2º do art 272 673 674 68 69 Objetos material e jurídico O objeto material é a substância alimentícia ou produto falsificado corrompido ou adulterado O objeto jurídico é a saúde pública Classificação Tratase de crime comum aquele que pode ser cometido por qualquer pessoa formal delito que não exige para sua consumação a ocorrência de resultado naturalístico consistente na efetiva existência de um dano para alguém Havendo dano tratase de exaurimento de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo os verbos implicam ações e excepcionalmente omissivo impróprio ou comissivo por omissão quando o agente tem o dever jurídico de evitar o resultado nos termos do art 13 2º CP instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado nas formas fabricar vender importar distribuir e entregar mas permanente crime cuja consumação se arrasta no tempo nas modalidades expor à venda e ter em depósito É delito de perigo comum abstrato aquele que coloca um número indeterminado de pessoas em perigo que é presumido unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento admite tentativa Extensão às bebidas Além de visar à proteção das substâncias alimentícias que podem ser líquidas para evitar qualquer dúvida foram incluídas no tipo as bebidas líquidos potáveis com ou sem álcool Esse acréscimo foi determinado pela Lei 967798 Figura culposa Pode darse em qualquer das formas O agente por imprudência negligência ou 610 imperícia com previsibilidade do resultado pratica as condutas descritas nos tipos anteriores caput e 1ºA e 1º Essa é também a opinião de HUNGRIA que inclui a falsificação por alguns outros autores excluída sob o argumento de que a falsificação necessita ser sempre dolosa como se vê in verbis Pode existir não intenção maligna mas grosseira desatenção quanto à deturpação ou falsificação da substância17 A Lei 967798 alterou a pena elevandoa de seis meses a um ano e multa para detenção de um a dois anos mantendose a multa Quadroresumo Previsão legal Falsificação Corrupção Adulteração ou Alteração de Substância ou Produtos Alimentícios Art 272 Corromper adulterar falsificar ou alterar substância ou produto alimentício destinado a consumo tornandoo nocivo à saúde ou reduzindolhe o valor nutritivo Pena reclusão de 4 quatro a 8 oito anos e multa 1A Incorre nas penas deste artigo quem fabrica vende expõe à venda importa tem em depósito para vender ou de qualquer forma distribui ou entrega a consumo a substância alimentícia ou o produto falsificado corrompido ou adulterado 1 Está sujeito às mesmas penas quem pratica as ações previstas neste artigo em relação a bebidas com ou sem teor alcoólico Modalidade Culposa 2 Se o crime é culposo Pena detenção de 1 um a 2 dois anos e multa Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo Sociedade Objeto material Substância alimentícia ou produto falsificado corrompido ou adulterado Objeto jurídico Saúde pública Elemento subjetivo Dolo de perigo ou culpa Classificação Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo ou permanente Perigo comum abstrato Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite Circunstâncias especiais Pena excessiva 7 71 FALSIFICAÇÃO CORRUPÇÃO ADULTERAÇÃO OU ALTERAÇÃO DE PRODUTO DESTINADO A FINS TERAPÊUTICOS OU MEDICINAIS Estrutura do tipo penal incriminador Falsificar significa reproduzir por meio de imitação ou contrafazer corromper é estragar ou alterar adulterar significa deformar ou deturpar alterar é transformar ou modificar O objeto é produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais Tratase de tipo misto alternativo ou seja a prática de uma ou mais condutas implica sempre um único delito quando no mesmo contexto São os termos do art 273 do CP Produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais é a substância voltada ao alívio ou à cura de doenças terapêuticos bem como ao combate de males e enfermidades medicinais Não resta dúvida de que esse tipo penal foi alterado em função do chamado direito penal de emergência emerge um ou mais fato concreto que mobiliza o noticiário nacional e os parlamentares resolvem agir no campo penal como autênticos justiceiros embora sem a eficácia destes Com pertinência CRISTIANO AVILA MARONNA afirma haver no Brasil uma perene emergência É sabido que o legislador penal brasileiro age por impulsos ou melhor por espasmos a cada novo escândalo a cada novo caso rumoroso surge uma nova lei penal O estrépito funciona como combustível da máquina legislativa Pois bem após a eclosão do escândalo da pílula da farinha denominação por meio da qual a mídia rotulou o episódio e sua exploração sensacionalista pelos veículos de comunicação social a utilização do direito penal como panaceia para todos os males que afligem a lavoura nacional uma vez mais se fez valer e veio a lume a Lei n 967798 que deu ao art 273 do CP nova redação18 e novas penas Ver a nossa crítica no tópico 77 infra A pena para quem pratica o previsto no caput 1º ou 1ºB do art 273 do CP é de reclusão de 10 a 15 anos e multa Se o crime for culposo a pena será de detenção de 1 a 3 anos e multa art 273 2º CP 72 73 74 75 Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é a sociedade Elemento subjetivo É o dolo de perigo ou seja a vontade de gerar um risco não tolerado a terceiros Não se demanda elemento subjetivo específico punindose a forma culposa no 2º Objetos material e jurídico O objeto material é o produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais O objeto jurídico é a saúde pública Classificação Tratase de crime comum aquele que pode ser cometido por qualquer pessoa formal delito que não exige para sua consumação a ocorrência de resultado naturalístico consistente na efetiva existência de dano para alguém Ocorrendo dano cuidase de exaurimento É a figura qualificada pelo resultado de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo os verbos implicam ações e excepcionalmente omissivo impróprio ou comissivo por omissão quando o agente tem o dever jurídico de evitar o resultado nos termos do art 13 2º CP instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado de perigo comum abstrato aquele que coloca um número indeterminado de pessoas em perigo que é presumido Em sentido contrário sustentando dever existir perigo concreto DELMANTO19 Como já sustentamos ao tratar dos crimes de perigo ver nota introdutória ao capítulo Da periclitação da vida e da saúde não há qualquer inconstitucionalidade em admitir o perigo abstrato que é fruto da experiência auferida pelo legislador passada à elaboração do tipo penal prerrogativa sua e não do Poder Judiciário Fosse assim e 76 77 deverseia exigir igualmente perigo concreto de todas as infrações de perigo pois se a presunção não pode ser válida para um determinado tipo incriminador também não deve sêlo para os demais Além disso a mesma postura não vem sendo defendida no tocante aos delitos previstos na Lei de Drogas de perigo abstrato O grande ponto da modificação trazida pela Lei 967798 foi a elevação abrupta e excessiva da pena de um crime de perigo abstrato que passou a ser superior à de graves crimes de dano como é o caso do homicídio simples A solução não nos parece ser para contornar a elevada sanção a transformação do perigo de abstrato para concreto mas uma minuciosa análise do conjunto probatório deixandose de admitir provas inseguras como a confissão extrajudicial por exemplo para condenar É delito unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento admite tentativa Crime hediondo A Lei 967798 alterou substancialmente as penas desse delito passandoas de um a três anos e multa para dez a quinze anos mantendose a multa Houve ainda a criação de novas condutas típicas tanto no caput quanto nos parágrafos Em seguida a Lei 969598 classificou esse delito como hediondo ao incluílo no rol do art 1º da Lei 807290 Pena desproporcional Noticiouse uma onda de eventos trazendo à tona alguns problemas relativos à falsificação e adulteração de remédios em particular no contexto das pílulas anticoncepcionais Por conta disso em função da explosiva carga da mídia o Legislativo mais uma vez editou lei penal alterando o tipo penal do art 273 bem como sua faixa de penas Para um delito de perigo abstrato criouse a impressionante cominação de 10 a 15 anos de reclusão algo equivalente a um homicídio qualificado Há condutas tipificáveis nesse artigo que são nitidamente pobres em ofensividade razão pela qual jamais poderiam atingir tais reprimendas O outro oposto seria considerar bagatela a falsificação corrupção adulteração ou alteração de remédios e similares bem como outras condutas previstas nos parágrafos do art 273 Exagero por certo20 Há relevância jurídica em punir tais atitudes mas o ponto fulcral é a absurda penalidade inventada pelo legislador sem qualquer critério Diante disso em homenagem ao princípio da proporcionalidade muitos julgados têm optado por soluções alternativas alguns absolvem alegando falta de provas quando elas na verdade estão presentes outros preferem usar a analogia in bonam partem aplicando a pena do tráfico de drogas o que me parece a mais sensata terceiros ainda simplesmente ignoram a pena e punem tal como prevê a lei O choque de ideias é evidente nascendo da confusa atividade legislativa que há tempos domina o cenário brasileiro Como mencionado optamos pelo meiotermo entre a abusiva pena do art 273 e a absolvição por qualquer causa quando presentes as provas suficientes o ideal é o uso da analogia com aplicação da pena do tráfico de drogas art 33 Lei 113432006 Conferir TRF4ª Reg Quem introduz clandestinamente em solo nacional produto de origem estrangeira destinado a fins terapêuticos ou medicinais sem registro de procedência ignorada e adquirido de estabelecimento sem licença do Órgão de Vigilância Sanitária competente pratica o delito capitulado no art 273 1ºB incisos I V e VI do CP A pena do delito previsto no art 273 do CP com a redação que lhe deu a Lei n 9677 de 2 de julho de 1998 deve por excessivamente severa ficar reservada para punir apenas aquelas condutas que exponham a sociedade e a economia popular a enormes danos exposição de motivos Nos casos de fatos que embora censuráveis não assumam tamanha gravidade devese recorrer tanto quanto possível ao emprego da analogia em favor do réu recolhendose no corpo do ordenamento jurídico parâmetros razoáveis que autorizem a aplicação de uma pena justa sob pena de ofensa ao princípio da proporcionalidade Ap Crim 0000949 8420064047010PR 8ª T rel Luiz Fernando Wowk Penteado 15122010 vu foi aplicada a pena do art 12 da Lei 636876 antiga Lei de Drogas convertida em 78 781 782 restritivas de direitos Figura equiparada do 1º Importar trazer algo de fora para dentro do País vender alienar por certo preço expor à venda colocar à vista com o fim de alienar a certo preço ter em depósito para vender manter algo guardado com o fim de alienar a certo preço distribuir dar para várias pessoas em várias direções ou espalhar entregar a consumo passar algo às mãos de terceiros para que seja ingerido ou gasto O objeto é produto falsificado corrompido adulterado ou alterado Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é a sociedade Elemento subjetivo É o dolo de perigo ou seja a vontade de gerar um risco não tolerado a terceiros Não se demanda elemento subjetivo específico punindose a forma culposa no 2º Discordamos daqueles que sustentam ser a forma expor à venda acrescida do elemento subjetivo específico para vender pois isso descaracteriza a conduta que é naturalmente composta Não se pune porque sem sentido a conduta de expor mostrar exibir mas sim a de mostrar para vender O mesmo raciocínio é usado no tocante ao ter em depósito que não significa ter a finalidade específica de ter para guardar depósito A conduta é composta ou seja ter em depósito é uma única conduta sem necessidade de se falar em elemento subjetivo específico No caso do tipo penal em questão para a forma ter em depósito existe o elemento subjetivo específico que é acrescido de para vender Assim a conduta composta ter em depósito tradicionalmente utilizada em outros tipos penais nesse 783 784 79 caso ganha uma finalidade especial que é a vontade de alienar a certo preço O mesmo não ocorre no entanto com a conduta de expor à venda que poderia ser traduzida como apresentar ao comprador Objetos material e jurídico O objeto material é o produto falsificado corrompido adulterado ou alterado O objeto jurídico é a saúde pública Classificação Tratase de crime comum aquele que pode ser cometido por qualquer pessoa formal delito que não exige para sua consumação a ocorrência de resultado naturalístico consistente na efetiva existência de um dano para alguém Ocorrendo dano falase em exaurimento de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo os verbos implicam ações instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado nas formas importar vender distribuir e entregar mas permanente delito cuja consumação se arrasta no tempo nas modalidades expor à venda e ter em depósito É de perigo comum abstrato aquele que coloca um número indeterminado de pessoas em perigo que é presumido unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento conforme o caso concreto admite tentativa Extensão do objeto e eventual lesão ao princípio da proporcionalidade Além dos produtos destinados a fins terapêuticos ou medicinais houve por bem o legislador fazer inserir no 1ºA outros objetos alguns dos quais com bom senso já poderiam ser considerados incluídos no caput A propósito vejamse medicamento é remédio isto é substância voltada à cura de males e doenças produto medicinal 710 em última análise matériaprima é a substância bruta com que se fabrica alguma coisa É natural que nesse caso não se esteja falando de qualquer matériaprima mas sim a que serve de base para a constituição de uma substância destinada a fins terapêuticos ou medicinais Assim em essência já está contida no caput Entretanto para evitar dissabores na interpretação fezse questão de mencionar tanto o medicamento que contém o produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais como a matériaprima que serve para construir o produto destinado aos fins expostos Podese então concluir que a matériaprima serve ao produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais que por sua vez se presta para constituir o medicamento Além dessas duas há os insumos farmacêuticos produtos combinados de variadas matériasprimas com a finalidade de servir de medicamentos os cosméticos produtos destinados à limpeza à conservação e à maquilagem da pele os saneantes produtos de limpeza em geral e os produtos usados em diagnóstico são os instrumentos para a detecção ou determinação de uma doença Há quem se insurja contra a inclusão nesse tipo dos cosméticos e saneantes alegando ferir o princípio da proporcionalidade21 Com isso não concordamos integralmente Se exagero houve foi na fixação da pena elevada que varia de dez a quinze anos Nesse ponto sem dúvida podese sustentar a falta de proporcionalidade entre a pena cominada e o possível resultado gerado pelo delito No mais é preciso verificar que um cosmético entra em contato direto com o organismo humano tanto quanto um medicamento de forma que os danos à saúde podem ser de igual monta caso sejam adulterados ou falsificados O mesmo se diga dos saneantes que servem à higienização de muitos locais como hospitais clínicas e consultórios ligandose diretamente à questão da saúde Outra extensão relativa aos produtos Vinculando os produtos previstos nos incisos com as condutas de importar vender expor à venda ter em depósito para vender distribuir e entregar a consumo há um novo acréscimo quanto ao objeto do crime Incluemse também os seguintes 711 produtos a sem registro quando exigível no órgão de vigilância sanitária competente é o produto que embora não adulterado de qualquer forma deixou de ser devidamente inscrito no órgão governamental de controle da saúde e da higiene pública Mencionase nessa hipótese que é preciso ser exigível tal registro de modo que é norma penal em branco b em desacordo com a fórmula constante do registro previsto no inciso anterior isto é fazse a inscrição do produto no órgão competente embora seja ele alienado por exemplo com conteúdo diverso do que consta no registro Não deixa de ser nesse caso uma modalidade específica de alteração do produto além de norma penal em branco c sem as características de identidade e qualidade admitidas para a sua comercialização ou seja é o produto que não corresponde exatamente àquele que conta com autorização governamental para ser vendido ao público seja porque mudou sua forma de apresentação seja porque não preenche na essência o objetivo da vigilância sanitária Tratase de norma penal em branco d com redução de seu valor terapêutico ou de sua atividade significando que o produto tal como é conhecido deveria apresentar certa eficácia para o combate a determinados males e doenças deixando de manifestála porque foi alterado perdendo capacidade terapêutica ou diminuindo se o tempo de duração de seus efeitos É outra modalidade específica de adulteração ou alteração e de procedência ignorada ou seja é o produto sem origem sem nota e sem controle podendo ser verdadeiro ou falso mas dificultando sobremaneira a fiscalização da autoridade sanitária É um nítido perigo abstrato f adquiridos de estabelecimento sem licença da autoridade sanitária competente isto é compõem o universo dos produtos originários de comércio clandestino de substâncias medicinais ou terapêuticas Tendo em vista o perigo abstrato existente na comercialização de produtos sem o controle sanitário é natural que não se possa adquirilos de lugares não licenciados Forma culposa Quando as condutas são cometidas por imprudência negligência ou imperícia do agente que tem previsibilidade do resultado compõese a modalidade culposa do crime Abrange todas as figuras anteriormente previstas inclusive a falsificação que como HUNGRIA bem coloca pode ser cometida não com intenção maligna mas por grosseira desatenção22 JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA PENA DESPROPORCIONAL TRF4ª Reg Quem introduz clandestinamente em solo nacional produto de origem estrangeira destinado a fins terapêuticos ou medicinais sem registro de procedência ignorada e adquirido de estabelecimento sem licença do Órgão de Vigilância Sanitária competente pratica o delito capitulado no art 273 1ºB incisos I V e VI do CP A pena do delito previsto no art 273 do CP com a redação que lhe deu a Lei 9677 de 2 de julho de 1998 deve por excessivamente severa ficar reservada para punir apenas aquelas condutas que exponham a sociedade e a economia popular a enormes danos exposição de motivos Nos casos de fatos que embora censuráveis não assumam tamanha gravidade deve se recorrer tanto quanto possível ao emprego da analogia em favor do réu recolhendose no corpo do ordenamento jurídico parâmetros razoáveis que autorizem a aplicação de uma pena justa sob pena de ofensa ao princípio da proporcionalidade Ap Crim 00009498420064047010PR 8ª T rel Luiz Fernando Wowk Penteado 15122010 vu foi aplicada a pena do art 12 da Lei 636876 antiga Lei de Drogas convertida em restritivas de direitos Comentário do autor o acórdão mencionado reconheceu em primeiro lugar a desproporcionalidade flagrante das penas cominadas ao crime descrito pelo art 273 do CP Essa desproporção nasceu justamente da legislação penal de emergência criada pelo Parlamento para atender a um caso concreto quando se torna de visualização e conhecimento nacional Há alguns anos mulheres tomaram pílulas anticoncepcionais que eram inócuas chamadas pílulas de farinha permitindo várias gestações indesejadas Logo em seguida a imprensa noticiou também a existência de outros remédios adulterados ou falsificados Ato contínuo o Congresso reescreveu o art 273 do CP e impôs em abstrato uma pena de reclusão de 10 a 15 anos Em face da nítida ferida ao princípio da proporcionalidade das penas houve por bem o TRF da 4ª Região argumentar com razão dizendo que quem introduz droga ilícita no país como cocaína pode receber hoje a pena de reclusão de cinco a dez anos e multa não é possível que a mesma conduta quando se tratar de algum remédio não aprovado pela Agência Nacional incida no art 273 e responda a uma pena de reclusão de dez a quinze anos Portanto aplicando a proporcionalidade e a analogia in bonam partem disseram os magistrados ser preferível condenar o réu nas penas do tráfico de drogas crime mais grave do que nas penas do art 273 delito mais leve com pena abstrata mais rigorosa Na época do fato vigia a Lei 636876 antiga Lei de Drogas motivo pelo qual 712 apenaram o acusado a três anos de reclusão A decisão parecenos correta uma vez que o legislador feriu princípio constitucional proporcionalidade das penas Eis o motivo pelo qual a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça declarou inconstitucional a pena do art 273 indicando em seu lugar a penalidade do art 33 referente ao tráfico de drogas da Lei 113432006 AI no HC 239363 rel Sebastião Reis Júnior 26022015 m v Quadroresumo Falsificação Corrupção Adulteração ou Alteração de Produto Destinado a Fins Terapêuticos ou Medicinais Art 273 Falsificar corromper adulterar ou alterar produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais Pena reclusão de 10 dez a 15 quinze anos e multa 1 Nas mesmas penas incorre quem importa vende expõe à venda tem em depósito para vender ou de qualquer forma distribui ou entrega a consumo o produto falsificado corrompido adulterado ou alterado 1A Incluemse entre os produtos a que se refere este artigo os medicamentos as matériasprimas os insumos farmacêuticos os cosméticos os saneantes e os de uso em diagnóstico 1B Está sujeito às penas deste artigo quem pratica Previsão legal as ações previstas no 1 em relação a produtos em qualquer das seguintes condições I sem registro quando exigível no órgão de vigilância sanitária competente II em desacordo com a fórmula constante do registro previsto no inciso anterior III sem as características de identidade e qualidade admitidas para a sua comercialização IV com redução de seu valor terapêutico ou de sua atividade V de procedência ignorada VI adquiridos de estabelecimento sem licença da autoridade sanitária competente Modalidade Culposa 2 Se o crime é culposo Pena detenção de 1 um a 3 três anos e multa Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo Sociedade Objeto material Produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais produto falsificado corrompido adulterado ou alterado Objeto jurídico Saúde pública Elemento subjetivo Dolo de perigo ou culpa 8 81 Classificação Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo ou permanente Perigo comum abstrato Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite Circunstâncias especiais Crime hediondo EMPREGO DE PROCESSO PROIBIDO OU DE SUBSTÂNCIA NÃO PERMITIDA Estrutura do tipo penal incriminador Empregar significa fazer uso de algo ou aplicar O objeto é o fabrico de produto destinado a consumo revestimento gaseificação artificial matéria corante substância aromática antisséptica conservadora ou outra não permitida É norma penal em branco tornandose indispensável conhecer o conteúdo da legislação referente à proteção da saúde e da higiene pública É o exposto pelo art 274 do CP Fabrico de produto destinado a consumo é a manufatura ou preparo de substância voltada ao gasto ou à ingestão por um número indeterminado de pessoas Revestimento é tudo aquilo que cobre uma determinada superfície tendo por fim 82 83 protegêla ou adornála Gaseificação artificial é a operação provocada por processo não natural que tem por finalidade reduzir algo sólido ou líquido a gás ou vapor Matéria corante é a substância voltada a colorir ou tingir alguma coisa Substância aromática é o corpo cuja composição contém propriedades odoríferas ou seja de perfume agradável Substância antisséptica é o corpo cuja composição contém elementos capazes de impedir a proliferação de microrganismos por meio da sua eliminação Substância conservadora é o corpo cuja composição contém propriedades capazes de impedir ou atrasar a modificação de alimento diante da ação de microrganismos ou enzimas Qualquer outra não expressamente permitida pela legislação sanitária insere se no contexto da interpretação analógica O tipo penal fornece os exemplos de substâncias ou processos que somente podem ser utilizados no fabrico de algum produto destinado a consumo quando houver autorização legal como o revestimento a gaseificação artificial a matéria corante e a substância aromática antisséptica ou conservadora e a partir daí generaliza para qualquer outro igualmente não permitido semelhante aos primeiros Tratase como já mencionado de norma penal em branco tendo em vista ser necessário conhecer o conteúdo da legislação sanitária A pena é de reclusão de um a cinco anos e multa Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é a sociedade Elemento subjetivo É o dolo de perigo ou seja a vontade de gerar um risco não tolerado a terceiros 84 85 Não se demanda elemento subjetivo específico nem se pune a forma culposa Objetos material e jurídico O objeto material é o produto fabricado e destinado a consumo O objeto jurídico é a saúde pública Classificação Tratase de crime comum aquele que pode ser cometido por qualquer pessoa formal crime que não exige para sua consumação resultado naturalístico consistente em provocar efetivo dano a alguém Se houver dano cuidase de exaurimento de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo o verbo implica ação instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dando se em momento determinado de perigo comum abstrato aquele que coloca um número indeterminado de pessoas em perigo que é presumido pela lei unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento admite tentativa JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA TAXATIVIDADE DO TIPO PENAL INCRIMINADOR TJRS Apelaçãocrime Emprego de processo proibido Denúncia Rejeição A intenção do legislador foi criminalizar o emprego de substância proibida no fabrico de produto destinado ao consumo Em nenhum momento a lei fez referência ao emprego de substância permitida acima dos índices permitidos Assim o uso de açúcar na produção de vinho acima dos índices permitidos não caracteriza o delito do 86 art 274 CP Negado provimento ao apelo TJRS 4ª C Crim Apelaçãocrime 70009856287 rel José Eugênio Tedesco j 0912200423 Comentário do autor a importância do princípio da taxatividade advindo da legalidade demonstra que não se pode punir alguém por uma situação não prevista expressamente no tipo penal incriminador Notese a diferença entre substância proibida e substância permitida porém com índices acima do permitido O primeiro é crime o segundo pode constituirse apenas em ilícito administrativo Quadroresumo Previsão legal Emprego de Processo Proibido ou de Substância Não Permitida Art 274 Empregar no fabrico de produto destinado a consumo revestimento gaseificação artificial matéria corante substância aromática antisséptica conservadora ou qualquer outra não expressamente permitida pela legislação sanitária Pena reclusão de 1 um a 5 cinco anos e multa Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo Sociedade Objeto material Produto fabricado e destinado a consumo 9 91 Objeto jurídico Saúde pública Elemento subjetivo Dolo de perigo Classificação Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Perigo comum abstrato Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite INVÓLUCRO OU RECIPIENTE COM FALSA INDICAÇÃO Estrutura do tipo penal incriminador Inculcar significa apontar citar gravar ou imprimir O objeto é a substância não encontrada no invólucro ou recipiente de produtos alimentícios terapêuticos ou medicinais ou que nele existe em quantidade menor do que a mencionada É o conteúdo do art 275 do CP Invólucro é tudo aquilo que serve para encerrar ou conter alguma coisa como capa plástica ou de papel recipiente é o objeto destinado a encerrar em si substâncias líquidas ou sólidas como frascos ou sacos plásticos Produtos alimentícios terapêuticos e medicinais são as substâncias destinadas a 92 93 nutrir ou sustentar o organismo alimentícias a aliviar ou curar doenças terapêuticos ou a combater males e enfermidades medicinais A conduta do agente é gravar no invólucro ou recipiente de algum produto alimentício terapêutico ou medicinal a existência de substância que na realidade nele inexiste ou alternativamente mandar imprimir que há substância em quantidade maior do que efetivamente existe no seu conteúdo VICENTE SABINO JR lembra que não é só o emprego de processo proibido em fabricação em produto destinado ao consumo que a lei penal incrimina Pune também o uso em invólucro ou recipiente de produto alimentício ou medicinal de indicação inculcando a existência de substância que não se encontra em seu conteúdo ou que nele exista em quantidade menor do que a mencionada A incriminação abrange pois não apenas a errônea indicação em invólucro ou recipiente do emprego de determinada substância considerada essencial à respectiva fabricação mas o seu uso em quantidade menor do que a prescrita em lei ou regulamento Com isso a lei tutela a saúde do consumidor pondoo ao abrigo do perigo que poderá advir da inobservância dolosa ou culposa das prescrições que regem a fabricação do produto A inculcação que é o propósito de iludir o consumidor com falsa ou errônea indicação pode ser feita por meio da impressão ou carimbo e deve constar do recipiente ou invólucro A que se faça pela imprensa não configura a infração em exame Também não a configura a indicação de determinada quantidade de uma substância em desacordo com a que deverá constar do produto se esta foi observada em sua fabricação24 A pena é de reclusão de um a cinco anos e multa Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é a sociedade Elemento subjetivo 94 95 96 É o dolo de perigo ou seja a vontade de gerar um risco não tolerado a terceiros Não se exige elemento subjetivo específico nem se pune a forma culposa Objetos material e jurídico O objeto material é o invólucro ou recipiente de produtos alimentícios terapêuticos ou medicinais O objeto jurídico é a saúde pública Classificação Tratase de crime comum aquele que pode ser cometido por qualquer pessoa formal crime que não exige para sua consumação resultado naturalístico consistente em gerar efetivamente dano para alguém Se houver dano é o exaurimento de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo o verbo implica ação instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado de perigo comum abstrato aquele que coloca um número indeterminado de pessoas em perigo que é presumido pela lei unissubjetivo delito que pode ser cometido por uma só pessoa plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento admite tentativa Quadroresumo Previsão legal Invólucro ou Recipiente com Falsa Indicação Art 275 Inculcar em invólucro ou recipiente de produtos alimentícios terapêuticos ou medicinais a existência de substância que não se encontra em seu conteúdo ou que nele existe em quantidade menor que a mencionada Pena reclusão de 1 um a 5 cinco anos e multa 10 101 Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo Sociedade Objeto material Invólucro ou recipiente de produtos alimentícios terapêuticos ou medicinais Objeto jurídico Saúde pública Elemento subjetivo Dolo de perigo Classificação Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Perigo comum abstrato Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite PRODUTO OU SUBSTÂNCIA NAS CONDIÇÕES DOS DOIS ARTIGOS ANTERIORES Estrutura do tipo penal incriminador Vender alienar por certo preço expor à venda colocar à vista com o fim de alienar a certo preço ter em depósito para vender manter algo guardado com o fim 102 103 104 105 de alienar a certo preço entregar a consumo passar algo às mãos de terceiros para que seja ingerido ou gasto O objeto é o produto nas condições descritas nos arts 274 e 275 Tratase de tipo penal remetido passível de compreensão desde que se consulte o conteúdo dos mencionados artigos bem como alternativo isto é a prática de uma ou mais condutas implica um único crime É o disposto pelo art 276 do Código Penal A pena é de reclusão de um a cinco anos e multa Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é a sociedade Elemento subjetivo É o dolo de perigo ou seja a vontade de gerar um risco não tolerado a terceiros Não se exige elemento subjetivo específico salvo no caso ter em depósito para vender que demanda a finalidade de guardar objeto para alienálo a certo preço Inexiste a forma culposa Objetos material e jurídico O objeto material é o produto nas condições determinadas pelos arts 274 e 275 O objeto jurídico é a saúde pública Classificação Tratase de crime comum aquele que pode ser cometido por qualquer pessoa formal crime que não exige para sua consumação resultado naturalístico consistente em gerar efetivo dano a alguém Se houver dano é o exaurimento de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo os verbos 106 implicam ações instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado nas formas vender e entregar mas permanente delito cuja consumação se arrasta no tempo nas modalidades expor à venda e ter em depósito25 de perigo comum abstrato aquele que coloca um número indeterminado de pessoas em perigo que é presumido pela lei unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento admite tentativa Quadroresumo Previsão legal Produto ou Substância nas Condições dos Dois Artigos Anteriores Art 276 Vender expor à venda ter em depósito para vender ou de qualquer forma entregar a consumo produto nas condições dos artigos 274 e 275 Pena reclusão de 1 um a 5 cinco anos e multa Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo Sociedade Objeto material Produto nas condições determinadas pelos arts 274 e 275 Objeto jurídico Saúde pública Elemento subjetivo Dolo de perigo Comum Formal 11 111 Classificação Forma livre Comissivo Instantâneo ou permanente Perigo comum abstrato Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite SUBSTÂNCIA DESTINADA À FALSIFICAÇÃO Estrutura do tipo penal incriminador Vender alienar por certo preço expor à venda colocar à vista com o fim de alienar a certo preço ter em depósito manter algo guardado ceder colocar algo à disposição de alguém O objeto é substância destinada à falsificação de produtos alimentícios terapêuticos ou medicinais Tratase de tipo misto alternativo ou seja a prática de uma ou mais condutas implica a realização de um só delito desde que no mesmo contexto fático É o preceituado pelo art 277 do CP A substância deve ser especificamente voltada à falsificação embora se deva verificar essa finalidade no caso concreto e não de maneira geral Assim quando uma substância tiver múltipla destinação sendo uma delas a de produzir alimentos ou remédios falsos é preciso que fique bem demonstrado na situação concreta ser essa a razão de agir do autor No mais parecenos extremado rigorismo pretender que a substância sirva unicamente para falsificar os produtos mencionados É o mesmo modo de interpretar utilizado no caso do art 253 substância ou engenho explosivo gás tóxico ou asfixiante ou material destinado à sua fabricação Há posição em sentido contrário exigindo que a substância tenha finalidade inequívoca de 112 113 114 115 falsificação26 Produtos alimentícios terapêuticos e medicinais são as substâncias destinadas a nutrir ou sustentar o organismo alimentícias a aliviar ou curar doenças terapêuticos ou a combater males e enfermidades medicinais A pena é de reclusão de um a cinco anos e multa Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é a sociedade Elemento subjetivo É o dolo de perigo ou seja a vontade de gerar um risco não tolerado a terceiros Exige o tipo penal elemento subjetivo específico ou seja a finalidade de atuar vendendo colocando à venda tendo em depósito ou cedendo substância destinada à falsificação Não se pune a forma culposa Objetos material e jurídico O objeto material é substância destinada à falsificação de produtos alimentícios terapêuticos ou medicinais O objeto jurídico é a saúde pública Classificação Tratase de crime comum aquele que pode ser cometido por qualquer pessoa formal crime que não exige para sua consumação resultado naturalístico consistente em gerar efetivo dano para alguém Havendo dano é o exaurimento de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo o verbo implica ação instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado nas formas vender e ceder mas permanente delito cuja 116 consumação se prolonga no tempo nas modalidades expor à venda e ter em depósito de perigo comum abstrato aquele que coloca um número indeterminado de pessoas em perigo que é presumido pela lei unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento Cremos não admitir tentativa pois tratase de fase de preparação dos delitos dispostos nos arts 272 e 273 Notese que deve ser usado o mesmo raciocínio já exposto por ocasião do delito do art 253 que é fase preparatória do previsto no art 251 Não teria sentido punir a preparação de um determinado delito que normalmente não é punível ver art 14 II CP como crime autônomo prevendose para este também a figura da tentativa Seria a ilogicidade de punir a tentativa de preparação de um delito que somente é objeto de punição porque excepcionalmente o legislador construiu um tipo penal para tanto Assim ter em depósito substância destinada à falsificação de um produto medicinal não fosse o tipo do art 277 seria conduta impunível não podendo ser considerada ato executório do crime do art 273 porque mera preparação É incabível pois ao intérprete aumentar a exceção criada pelo legislador Quadroresumo Previsão legal Substância Destinada à Falsificação Art 277 Vender expor à venda ter em depósito ou ceder substância destinada à falsificação de produtos alimentícios terapêuticos ou medicinais Pena reclusão de 1 um a 5 cinco anos e multa Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo Sociedade 12 121 Objeto material Substância destinada à falsificação de produtos alimentícios terapêuticos ou medicinais Objeto jurídico Saúde pública Elemento subjetivo Dolo de perigo elemento subjetivo do tipo Classificação Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo ou permanente Perigo comum abstrato Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Não admite OUTRAS SUBSTÂNCIAS NOCIVAS À SAÚDE PÚBLICA Estrutura do tipo penal incriminador Fabricar manufaturar ou construir vender alienar por certo preço expor à venda colocar à vista com o fim de alienar a certo preço ter em depósito para vender manter algo guardado com a finalidade de alienar por certo preço entregar a consumo passar algo às mãos de terceiros para que seja ingerido ou gasto O objeto é coisa ou substância nociva à saúde É o teor do art 278 do CP Coisa ou substância nociva à saúde é o objeto ou a matéria prejudicial às 122 123 124 funções orgânicas físicas e mentais do ser humano O tipo penal para evitar dúvidas tornou expressa a reserva quanto à aplicação desse artigo no tocante aos produtos alimentícios ou medicinais Assim caso estes sejam de qualquer modo adulterados tornandose nocivos à saúde deve o agente ser punido pelos tipos dos arts 272 e 273 com penas mais severas Entretanto se porventura o produto for nocivo à saúde não se encaixando nos destinados à alimentação ou a fins medicinais responde o agente pelo delito do art 278 Como diz HUNGRIA certos objetos ou substâncias embora não destinados à ingestão podem em virtude de sua má ou irregular composição prejudicar e às vezes seriamente a saúde de quem deles se utiliza É o que pode acontecer em relação por exemplo às pastas dentifrícias colutórios em geral cosméticos batons perfumes cigarros chupetas e mamadeiras para crianças utensílios de cozinha talheres etc É preciso que a coisa ou substância seja destinada a consumo ou uso27 A pena é de detenção de um a três anos e multa art 278 caput CP Se o crime é culposo a pena será de detenção de dois meses a um ano art 278 parágrafo único CP Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é a sociedade Elemento subjetivo É o dolo de perigo ou seja a vontade de gerar um risco não tolerado a terceiros Não se exige elemento subjetivo específico salvo na conduta de ter em depósito que pede a finalidade de venda A forma culposa está prevista no parágrafo único Objetos material e jurídico O objeto material é coisa ou substância nociva à saúde O objeto jurídico é a 125 126 127 saúde pública Classificação Tratase de crime comum aquele que pode ser cometido por qualquer pessoa formal delito que não exige para sua consumação a ocorrência de resultado naturalístico consistente na efetiva existência de dano para alguém Havendo dano cuidase de exaurimento de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo os verbos implicam ações instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado nas formas fabricar vender e entregar mas permanente crime cuja consumação se arrasta no tempo nas modalidades expor à venda e ter em depósito de perigo comum abstrato aquele que coloca um número indeterminado de pessoas em perigo que é presumido unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento admite tentativa Figura culposa Caso o delito seja cometido por imprudência negligência ou imperícia havendo previsibilidade do agente quanto ao resultado punese com pena substancialmente menor detenção de dois meses a um ano Quadroresumo Outras Substâncias Nocivas à Saúde Pública Art 278 Fabricar vender expor à venda ter em depósito para vender ou de qualquer forma entregar a consumo coisa ou substância nociva à saúde ainda que não destinada à alimentação ou a fim medicinal 13 Previsão legal Pena detenção de um a três anos e multa Modalidade Culposa Parágrafo único Se o crime é culposo Pena detenção de dois meses a um ano Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo Sociedade Objeto material Coisa ou substância nociva à saúde Objeto jurídico Saúde pública Elemento subjetivo Dolo de perigo ou culpa Classificação Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo ou permanente Perigo comum abstrato Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite MEDICAMENTO EM DESACORDO COM RECEITA MÉDICA 131 132 133 134 Estrutura do tipo penal incriminador Fornecer significa prover ou pôr à disposição de alguém O objeto é substância medicinal É o disposto pelo art 280 do CP Substância medicinal é a matéria voltada à cura de algum mal orgânico Incluise elemento pertinente à ilicitude no tipo penal fazendo com que quando houver receita médica prescrição escrita feita pelo médico devidamente identificado de acordo ou seja autorizando a conduta se torne atípica Sendo crime de perigo abstrato pouco importa se a medicação fornecida melhorou o estado de saúde do paciente ou se serviu para piorar A pena é de detenção de um a três anos ou multa Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa admitindose que o farmacêutico é o mais provável Entende MAGALHÃES NORONHA ser crime próprio ou seja somente podendo ser o farmacêutico ou o prático farmacêutico não formado devidamente autorizado28 Assim não nos parece pois o tipo penal fala simplesmente em fornecer o que pode ser feito gratuita ou onerosamente além do que a substância medicinal pode chegar às mãos de alguém licitamente que a entrega a terceiros contrariamente ao que dispõe a receita médica Incluise nesse tipo o balconista da farmácia por exemplo O sujeito passivo é a sociedade Elemento subjetivo É o dolo de perigo ou seja a vontade de gerar um risco não tolerado a terceiros Não se exige elemento subjetivo específico A forma culposa é prevista no parágrafo único Objetos material e jurídico 135 136 137 O objeto material é a substância medicinal O objeto jurídico é a saúde pública Classificação Tratase de crime comum aquele que pode ser cometido por qualquer pessoa Há voz em contrário ver nota ao sujeito ativo formal delito que não exige para sua consumação a ocorrência de resultado naturalístico consistente na efetiva existência de dano para alguém Se houver dano é o exaurimento de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo o verbo implica ação instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado de perigo comum abstrato aquele que coloca um número indeterminado de pessoas em perigo que é presumido unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento admite tentativa Forma culposa Se o agente fornece a substância medicinal em desacordo com receita mas por fruto da sua imprudência negligência ou imperícia havendo previsibilidade do resultado é apenado mais brandamente detenção de dois meses a um ano Falha legislativa Deveria ter sido prevista também para o tipo culposo a pena de multa alternativa embora o juiz possa corrigir essa falha substituindoa quando a lei o permitir art 60 2º CP JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA MINISTRAR MEDICAMENTO EM DESACORDO COM A RECEITA MÉDICA TJSP Apelação Crime de fornecimento de medicamento em desacordo com receita médica Recurso do réu Absolvição Impossibilidade Materialidade e autoria comprovadas Dolo configurado Impossibilidade de desclassificação para a forma culposa Recurso do Ministério Público Alteração de regime inicial aberto para o semiaberto Necessidade Réu reincidente Não provimento ao recurso do réu Provimento ao recurso do Ministério Público A prova oral produzida em Juízo mídia digital fls113 é alicerce robusto e contundente a embasar o decreto condenatório 1 A vítima Maiane relatou que a estava com dor de garganta e seus pais a levaram ao hospital onde foi atendida pelo médico Thiago o qual receitou a medicação chamada benzetacil b na farmácia Droga Lourdes foi atendida pelo atendente Juninho c ele disse que essa injeção era muito forte e ele ia dividir essa injeção em três vezes receitando também outro remédio em comprimidos d ele também não queria deixar seu pai entrar na sala de injeções e no dia seguinte passou muito mal retornando ao hospital f a médica que a atendeu disse que corria risco de perder a vida g durante quinze dias não podia sair de casa h seu pai não reclamou do atendimento hospitalar enquanto esteve na farmácia i não conhecia o réu 2 A testemunha Fabiana mãe da vítima foi contraditada pela Defesa não prestando compromisso de dizer a verdade informando porém que a foi com a filha que estava com dor de garganta até o hospital sendo atendidas pelo médico Thiago que receitou medicamento b foram à farmácia Droga Lourdes mas não acompanhou o marido e a filha na farmácia permanecendo no carro c o marido lhe contou que o atendente disse que a medicação prescrita era muito forte para a menina dizendo vou passar uma medicação mais fraca mas que vai fazer o mesmo efeito durante três doses d o atendente receitou também um remédio de uso adulto e no dia seguinte de manhã a filha tava toda empipocada toda vermelha se coçando as orelhas dela dobraram de tamanho f chamou a ambulância e retornou ao hospital g a médica Lourdinha falou nossa é reação alérgica essa menina pode morrer h foram orientados pela doutora Lourdinha que deveriam comunicar o ocorrido à Autoridade Policial fazendo inclusive uma declaração Apelação 0003717 2420118260070 3ª C Crim Extraordinária rel Zorzi Rocha DJ 12062015 Comentário do autor cuidase de caso concreto extremamente raro para se transformar em processocrime Certamente acontece todos os dias mas a dificuldade é haver denúncia formal Farmacêuticos e atendentes de farmácia têm mania de recomendar remédios desrespeitando a prescrição médica Por isso é um crime de perigo à saúde pública Nota se no caso anteriormente retratado que a menina poderia ter morrido Eis o perigo concreto da ação da agente criminosa Logo tratase de um tipo penal incriminador válido e que não se pode acoimar de bagatela 138 Quadroresumo Previsão legal Medicamento em Desacordo com Receita Médica Art 280 Fornecer substância medicinal em desacordo com receita médica Pena detenção de um a três anos ou multa Modalidade Culposa Parágrafo único Se o crime é culposo Pena detenção de dois meses a um ano Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo Sociedade Objeto material Substância medicinal Objeto jurídico Saúde pública Elemento subjetivo Dolo de perigo ou culpa Classificação Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Perigo comum abstrato 14 141 142 Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite EXERCÍCIO ILEGAL DA MEDICINA ARTE DENTÁRIA OU FARMACÊUTICA Estrutura do tipo penal incriminador Exercer implica desempenhar algo habitualmente Significa pois que o agente necessita atuar com regularidade e frequência uma vez que a punição se volta ao estilo de vida e não a um comportamento isolado É o disposto pelo art 282 do CP O caráter habitual é fornecido não somente pelo verbo mas também pelo complemento que é a profissão atividade remuneratória que se pratica com habitualidade O objeto é a profissão de médico dentista ou farmacêutico O tipo menciona que o profissional pode exercer a sua atividade mesmo a título gratuito o que é questionado por alguns penalistas afirmando que profissão e gratuidade se repelem HUNGRIA responde a tal crítica dizendo que em princípio profissão é toda atividade habitual remunerada mas uma profissão não deixa de ser tal ainda quando excepcionalmente seja exercida sine pecunia accepta sem pagamento Assim por exemplo se um facultativo praticante de medicina por espírito filantrópico ou para angariar prestígio eleitoral recusa honorários de seus clientes nem por isso deixará de estar exercendo a profissão médica29 A pena é de detenção de seis meses a dois anos Se o crime for praticado com intenção de lucro aplicase também a multa Sujeitos ativo e passivo 143 144 145 O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa quando se refere o tipo ao exercício da profissão de médico dentista ou farmacêutico Entretanto necessita ser médico dentista ou farmacêutico quando na segunda parte faz referência à ultrapassagem dos limites inerentes à profissão O sujeito passivo é a sociedade Secundariamente a pessoa diretamente atingida pela conduta do agente Elemento subjetivo É o dolo de perigo ou seja a vontade de gerar um risco não tolerado a terceiros Não se pune a forma culposa Exigese no entanto o elemento subjetivo específico porque se trata de crime habitual que é a vontade de desempenhar a atividade usualmente como estilo de vida Objetos material e jurídico O objeto material é a profissão de médico dentista ou farmacêutico O objeto jurídico é a saúde pública Classificação Tratase de crime comum aquele que pode ser cometido por qualquer pessoa na primeira parte do tipo e próprio delito que exige sujeito ativo especial na segunda formal delito que não exige para sua consumação a ocorrência de resultado naturalístico consistente na efetiva existência de dano para alguém Havendo dano cuidase de exaurimento de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo o verbo implica ação habitual crime cuja consumação somente se dá a partir da reiteração de ações impossível de se determinar no tempo com precisão de modo que somente a colheita da prova poderá estabelecer a tipicidade ou não da conduta Sobre a impossibilidade de se lidar com o crime habitual como se fosse permanente ver item 451 da Parte 1 É crime de perigo comum abstrato aquele que coloca um número indeterminado de pessoas em perigo 146 que é presumido unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento não admite tentativa por se tratar de delito habitual Quadroresumo Previsão legal Exercício Ilegal da Medicina Arte Dentária ou Farmacêutica Art 282 Exercer ainda que a título gratuito a profissão de médico dentista ou farmacêutico sem autorização legal ou excedendolhe os limites Pena detenção de seis meses a dois anos Parágrafo único Se o crime é praticado com o fim de lucro aplicase também multa Sujeito ativo Qualquer pessoa quando se refere ao exercício da profissão de médico dentista ou farmacêutico Sujeito passivo Sociedade pessoa diretamente atingida pela conduta do agente Objeto material Profissão de médico dentista ou farmacêutico Objeto jurídico Saúde pública Elemento subjetivo Dolo de perigo elemento subjetivo Comum Formal 15 151 Classificação Forma livre Comissivo Habitual Perigo comum abstrato Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Não admite Circunstâncias especiais Multa CHARLATANISMO Estrutura do tipo penal incriminador Inculcar significa apregoar ou dar a entender anunciar quer dizer divulgar ou fazer saber O objeto das condutas é a cura por meio secreto ou infalível É o preceito do art 283 do CP Temse por fim punir aquele que sendo médico ou não se promove à custa de métodos questionáveis e perigosos de curar pessoas de maneira oculta ou ignorada do paciente e do poder público além de divulgar mecanismos inverídicos de cura visto não existir nada infalível quando se trata de cura de enfermidades Como explica FLAMÍNIO FÁVERO o termo charlatanismo vem de charlar do italiano ciarlare que quer dizer conversar De início parece que só isso satisfazia os charladores Enchiam o seu tempo e dos ouvintes mais ou menos agradavelmente conversando apenas É como quem diz conversando fiado ou dando pontos sem nós Depois esses charladores julgaram de bom aviso unir o útil ao agradável e então vendiam drogas apregoandoas com exagero são os pontos com nós 152 Então surge a medicina desonesta Os homens querem mais do que o alívio e o consolo a cura e por qualquer preço E assim confiam em tudo o que sejam promessas E estimulam mesmo essas promessas embora saibam que às vezes oferecem apenas embusteirice e impostura É o terreno propício para os charlatães que medram como os cogumelos no terreno úmido e sombrio Em suma charlatanismo é inculcar ou anunciar cura por meio secreto e infalível No segredo e na infalibilidade estão os pontos fundamentais do ilícito moral e legal porque a medicina não pode agir por meios secretos devendo ser franca e leal em sua atuação e também porque nunca pode pretender a infalibilidade30 Cura é o restabelecimento da saúde de alguém que estava enfermo Sobre o meio secreto ou infalível meio é o recurso utilizado para atingir um determinado objetivo no caso a cura do doente Na modalidade secreto significa ser meio oculto ou ignorado do paciente Sendo infalível quer isso dizer sem qualquer chance de falhar A diferença entre quem exerce ilegalmente a medicina e o charlatão é a seguinte o primeiro acredita na eficácia do tratamento que aconselha ou aplica indicado aliás ou não desaprovado pela ciência oficial desde que prescrito por médico ao passo que o segundo é um insincero sabendo que nenhum efeito curativo pode ter o tratamento que inculca ou anuncia as mais das vezes consistente em alguma panaceia não oficializada ou sem as virtudes atribuídas Ainda mais o agente do charlatanismo pode ser e frequentemente o é até mesmo um médico profissional e legalmente habilitado que se torna assim um infrator consciente do código de ética da classe médica31 A pena é de detenção de três meses a um ano e multa Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa inclusive o médico dentista ou farmacêutico O sujeito passivo é a sociedade 153 154 155 156 Elemento subjetivo É o dolo de perigo ou seja a vontade de gerar um risco não tolerado a terceiros Ao contrário de outros autores não vemos necessidade de se exigir do agente que saiba que o seu método não é infalível ou ineficaz Ainda que seja um crédulo no que faz o fato é que não deve assim proceder por colocar em risco a saúde pública podendo levar pessoas a não se tratarem em outros locais para se aventurarem em seara desconhecida e perigosa A vontade pois deve voltarse a divulgar cura por método infalível creia nisso ou não Não há exigência do elemento subjetivo específico nem se pune a forma culposa Objetos material e jurídico O objeto material é o anúncio de cura secreta ou infalível O objeto jurídico é a saúde pública Classificação Tratase de crime comum aquele que pode ser cometido por qualquer pessoa formal delito que não exige para sua consumação a ocorrência de resultado naturalístico consistente na efetiva existência de dano para alguém Se houver dano falase em exaurimento de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo os verbos implicam ações instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado de perigo comum abstrato aquele que coloca um número indeterminado de pessoas em perigo que é presumido unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento admite tentativa Quadroresumo 16 161 Previsão legal Charlatanismo Art 283 Inculcar ou anunciar cura por meio secreto ou infalível Pena detenção de três meses a um ano e multa Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo Sociedade Objeto material Anúncio de cura secreta ou infalível Objeto jurídico Saúde pública Elemento subjetivo Dolo de perigo Classificação Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Perigo comum abstrato Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite CURANDEIRISMO Estrutura do tipo penal incriminador Exercer significa desempenhar uma atividade com habitualidade A conjugação dessa conduta se faz com as que vêm descritas nos incisos a prescrever indicar como remédio ou receitar ministrar fornecer para ser ingerido ou utilizado por alguém aplicar empregar ou utilizar em alguém O objeto nesse caso é qualquer substância matéria que serve a alguma finalidade por exemplo a substância medicinal destinada à cura de enfermidades b usar gestos palavras ou outros meios gesticular falar ou agir de qualquer maneira que simbolize um ritual c fazer produzir executar realizar tendo por objeto o diagnóstico que é o conhecimento de uma determinada doença por meio dos seus sintomas A exigência da habitualidade é sem dúvida fundamental para a configuração do crime porque se não fosse assim qualquer pessoa um dia estaria sujeita a cometer este delito até porque há um costume generalizado de agir como médico no círculo doméstico ou social É o disposto pelo art 284 do Código Penal Sobre a tendência universal do ser humano de prescrever substâncias a terceiros narra FLAMÍNIO FÁVERO a seguinte anedota a respeito de Gonelle bobo da corte do duque de Este Apostou ele com seu amo que todos são médicos Para demonstrálo saiu certa manhã a percorrer a cidade tendo amarrado ao queixo um lenço E todos que o conheciam lhe indicavam um remédio esplêndido para a sua dor de dentes Assim reuniu ele para mais de trezentas receitas Voltando ao palácio o próprio duque condoído dele lhe deu uma prescrição Então Gonelle tirando o lenço do rosto disse que havia ganho a aposta e que até seu amo era médico32 O termo curandeirismo já possui uma significação peculiar que é a atividade desempenhada pela pessoa que promove curas sem ter qualquer título ou habilitação para tanto fazendoo geralmente por meio de reza ou emprego de magia Não haveria em tese necessidade de existir o complemento dado pelos incisos mas no caso presente o tipo é de forma vinculada exigindo que os atos somente sejam considerados penalmente relevantes quando tiverem a roupagem prescrita em lei Quanto aos passes e rituais de religiões e cultos a Constituição Federal assegura a inviolabilidade de consciência e de crença garantindo o livre exercício dos cultos religiosos art 5º VI Assim não se pode considerar curandeirismo a conduta daqueles que crendo na ação de espíritos fazem gestos com as mãos nomeados 162 163 passes para a cura de males físicos ou psíquicos de alguém que por sua vez acredita neles Assim ambas as partes envolvidas estão vinculadas a uma religião no caso o espiritismo bem como a um culto práticas consagradas para a exteriorização de uma religião ou crença No mesmo patamar estão outras religiões que empregam gestos palavras e outros meios para curar os males dos seus adeptos invocando o nome de espíritos ou de ícones da sua crença como Jesus Cristo a fim de exercitarem e colocarem em prática a sua liturgia33 Há excessos nas atividades religiosas em face da proteção constitucional E também pessoas que exercem autêntico curandeirismo mas sob a veste de atividade religiosa O Estado nada pode fazer para impedir a prática desses rituais às vezes envolvendo a cura de males físicos mediante o emprego de cirurgias espirituais porque está envolvida a crença do paciente Enquanto não se ultrapassar o limite do disponível funciona o consentimento da vítima para afastar qualquer ilicitude Entretanto se o ofendido morrer ou sofrer lesão grave como lamentavelmente já aconteceu por conta disso o agente da operação espiritual deve ser responsabilizado pelo que causou à vítima tendo em vista que a vida e a integridade corporal em determinados graus são consideradas bens indisponíveis ainda que se tenha de afastar a aplicação da inviolabilidade de crença pois nenhum direito é absoluto A pena é de detenção de seis meses a dois anos Se o delito for praticado mediante remuneração o agente sujeitase também à multa Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é primordialmente a sociedade Em segundo plano a pessoa que é objeto da cura do agente Elemento subjetivo É o dolo de perigo vale dizer a vontade de gerar um risco inadmissível a 164 165 166 terceiros Exigese o elemento subjetivo específico que é a vontade de desempenhar a conduta habitualmente Não existe a forma culposa Objetos material e jurídico O objeto material é a substância prescrita o gesto a palavra ou outro meio empregado e o diagnóstico realizado O objeto jurídico é a saúde pública Classificação Tratase de crime comum aquele que pode ser cometido por qualquer pessoa formal delito que não exige para sua consumação a ocorrência de resultado naturalístico consistente na efetiva existência de dano para alguém Havendo dano é o exaurimento de forma vinculada delito que só pode ser cometido pelo meio eleito pelo tipo penal comissivo os verbos implicam ações habitual crime que pune um estilo de vida isto é a reiteração de várias ações consideradas no seu conjunto indesejáveis para a sociedade Não se fala em instantaneidade ou permanência ver item 451 da Parte 1 É crime de perigo comum abstrato aquele que coloca um número indeterminado de pessoas em perigo que é presumido unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento não admite tentativa por se tratar de crime habitual Diferença do charlatanismo e do curandeirismo No charlatanismo qualquer pessoa incluindo o médico o dentista e o farmacêutico promete cura por meios secretos ou infalíveis em verdade totalmente inviáveis para o fim almejado sem que a vítima disso tenha conhecimento No curandeirismo há uma pessoa qualquer que não se passa por médico dentista ou farmacêutico do que a vítima tem noção mas que habitualmente atua para curar males alheios 167 168 Forma qualificada Dispõe o art 285 do Código Penal que se aplica o art 258 aos crimes deste Capítulo salvo quanto ao definido no art 267 Para configurar a forma qualificada pelo resultado referente aos crimes contra a saúde pública o tipo faz remissão ao art 258 já comentado Excepciona o art 267 que possui regra própria a respeito do agravamento da pena pelo resultado qualificador Quadroresumo Previsão legal Curandeirismo Art 284 Exercer o curandeirismo I prescrevendo ministrando ou aplicando habitualmente qualquer substância II usando gestos palavras ou qualquer outro meio III fazendo diagnósticos Pena detenção de seis meses a dois anos Parágrafo único Se o crime é praticado mediante remuneração o agente fica também sujeito à multa Forma Qualificada Art 285 Aplicase o disposto no art 258 aos crimes previstos neste Capítulo salvo quanto ao definido no art 267 Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeitos passivos Sociedade pessoa objeto da cura do agente Objeto material Substância prescrita o gesto a palavra ou outro meio empregado e o diagnóstico realizado Objeto jurídico Saúde pública Elemento subjetivo Dolo de perigo elemento subjetivo específico Classificação Comum Formal Forma vinculada Comissivo Habitual Perigo comum Abstrato Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Não admite RESUMO DO CAPÍTULO Epidemia Art 267 Infração de medida sanitária preventiva Art 268 Omissão de notificação de doença Art 269 Envenenamento de água potável ou de substância alimentícia ou medicinal Art 270 Corrupção ou poluição de água potável Art 271 Falsificação corrupção adulteração ou alteração de substância ou produtos alimentícios Art 272 Falsificação corrupção adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais Art 273 Emprego de processo proibido ou de substância não permitida Art 274 Sujeito ativo Qualquer pessoa Qualquer pessoa Médico Qualquer pessoa Qualquer pessoa Qualquer pessoa Qualquer pessoa Qualquer pessoa Sujeito passivo Sociedade Sociedade Sociedade Sociedade Sociedade Sociedade Sociedade Sociedade Objeto material Germe patogênico Determinação do poder público Notificação compulsória Água potável Água potável Substância alimentícia ou produto falsificado corrompido ou adulterado Produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais produto falsificado corrompido adulterado ou alterado Produto fabricado e destinado a consumo Objeto jurídico Saúde pública Saúde pública Saúde pública Saúde pública Saúde pública Saúde pública Saúde pública Saúde pública Elemento subjetivo Dolo de perigo ou culpa Dolo de perigo Dolo de perigo Dolo de perigo ou culpa Dolo de perigo ou culpa Dolo de perigo ou culpa Dolo de perigo ou culpa Dolo de perigo Epidemia Art 267 Infração de medida sanitária preventiva Art 268 Omissão de notificação de doença Art 269 Envenenamento de água potável ou de substância alimentícia ou medicinal Art 270 Corrupção ou poluição de água potável Art 271 Falsificação corrupção adulteração ou alteração de substância ou produtos alimentícios Art 272 Falsificação corrupção adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais Art 273 Emprego de processo proibido ou de substância não permitida Art 274 Classificação Comum Material Forma vinculada Comissivo Instantâneo Perigo comum concreto Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Perigo comum abstrato Unissubjetivo Plurissubsistente Próprio Mera conduta Forma vinculada Omissivo Instantâneo Perigo comum abstrato Unissubjetivo Unissubsistente Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Perigo comum Abstrato Unissubjetivo Unissubsistente Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Perigo comum abstrato Unissubjetivo Plurissubsistente Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo ou permanente Perigo comum abstrato Unissubjetivo Plurissubsistente Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Perigo co mun abstrato Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite na forma plurissubsistente Admite Não admite Admite na forma plurissubsistente Admite Admite Admite Admite Epidemia Art 267 Infração de medida sanitária preventiva Art 268 Omissão de notificação de doença Art 269 Envenenamento de água potável ou de substância alimentícia ou medicinal Art 270 Corrupção ou poluição de água potável Art 271 Falsificação corrupção adulteração ou alteração de substância ou produtos alimentícios Art 272 Falsificação corrupção adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais Art 273 Emprego de processo proibido ou de substância não permitida Art 274 Circunstâncias especiais Crime hediondo Qualificado pelo resultado Causa de aumento Era crime hediondo Fato não punível Pena excessiva Crime hediondo Invólucro ou recipiente com falsa informação Art 275 Produto ou substâncias nas condições dos dois artigos anteriores Art 276 Substância destinada a falsificação Art 277 Outras substâncias nocivas à saúde pública Art 278 Medicamento em desacordo com receita médica Art 280 Exercício ilegal da medicina arte dentária ou farmacêutica Art 282 Charlatanismo Art 283 Curandeirismo Art 284 Sujeito ativo Qualquer pessoa Qualquer pessoa Qualquer pessoa Qualquer pessoa Qualquer pessoa Qualquer pessoa Qualquer pessoa Qualquer pessoa Invólucro ou recipiente com falsa informação Art 275 Produto ou substâncias nas condições dos dois artigos anteriores Art 276 Substância destinada a falsificação Art 277 Outras substâncias nocivas à saúde pública Art 278 Medicamento em desacordo com receita médica Art 280 Exercício ilegal da medicina arte dentária ou farmacêutica Art 282 Charlatanismo Art 283 Curandeirismo Art 284 Sujeito passivo Sociedade Sociedade Sociedade Sociedade Sociedade Sociedade Sociedade Sociedade Objeto material Invólucro ou recipiente de produtos alimentícios terapêuticos ou medicinais Produto nas condições determinadas pelos arts 274 e 275 Substância destinada à falsificação de produtos alimentícios terapêuticos ou medicinais Coisa ou substância nociva à saúde Substância medicinal Profissão de médico dentista ou farmacêutico Anúncio de cura secreta ou infalível Substância prescrita o gesto a palavra ou outro meio empregado e o diagnóstico realizado Objeto jurídico Saúde pública Saúde pública Saúde pública Saúde pública Saúde pública Saúde pública Saúde pública Saúde pública Elemento subjetivo Dolo de perigo Dolo de perigo Dolo de perigo elemento subjetivo do tipo Dolo de perigo ou culpa Dolo de perigo ou culpa Dolo de perigo elemento subjetivo Dolo de perigo Dolo de perigo elemento subjetivo específico Invólucro ou recipiente com falsa informação Art 275 Produto ou substâncias nas condições dos dois artigos anteriores Art 276 Substância destinada a falsificação Art 277 Outras substâncias nocivas à saúde pública Art 278 Medicamento em desacordo com receita médica Art 280 Exercício ilegal da medicina arte dentária ou farmacêutica Art 282 Charlatanismo Art 283 Curandeirismo Art 284 Classificação Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Perigo comum abstrato Unissubjetivo Plurissubsistente Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo ou permanente Perigo comum abstrato Unissubjetivo Plurissubsistente Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo ou permanente Perigo comum abstrato Unissubjetivo Plurissubsistente Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo ou permanente Perigo comum abstrato Unissubjetivo Plurissubsistente Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Perigo comum abstrato Unissubjetivo Plurissubsistente Comum Formal Forma livre Comissivo Habitual Perigo comum abstrato Unissubjetivo Plurissubsistente Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Perigo comun abstrato Unissubjetivo Plurissubsistente Comum Formal Forma vinculada Comissivo Habitual Perigo comum abstrato Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite Admite Não admite Admite Admite Não admite Admite Não admite Circunstâncias especiais Multa 1 9 13 16 2 3 4 5 6 7 8 10 11 12 14 15 Nessa classe de delitos incluemse todos os atos pelos quais certas substâncias destinadas à nutrição e à manutenção da vida de uma população e em geral às suas necessidades diárias são corrompidas e adulteradas e convertidas em causas de moléstias da deterioração da saúde e até da morte de um número indefinido de cidadãos Tratase pois de crimes de perigo comum enquadráveis na classe geral de crimes contra a incolumidade pública GALDINO SIQUEIRA Tratado de direito penal v 4 p 511 Comentários ao Código Penal v 9 p 101 NORONHA Direito penal v 4 p 5 DELMANTO Código Penal comentado p 486 DELMANTO Código Penal comentado p 486 PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR Direito penal Curso completo p 585 No sentido que defendemos LUIZ REGIS PRADO Código Penal anotado p 823 Comentários ao Código Penal v 9 p 101 Direito penal v 4 p 12 Podese configurar eventualmente na forma omissiva imprópria porque fiscais sanitários devem averiguar por exemplo quem entra no País Permitindo a entrada de pessoas infectadas está cometendo o delito na forma omissiva Direito penal v 4 p 12 Código Penal brasileiro comentado v VI p 257 GALDINO SIQUEIRA Tratado de direito penal v 4 p 516 MAGALHÃES DRUMMOND apud GALDINO SIQUEIRA Tratado de direito penal v 4 p 516 Direito penal v 4 p 24 Admitindo a tentativa NORONHA Direito penal v 4 p 25 Confirase o exemplo dado por NORONHA não só por ação mas também por omissão dolosa pode ocorrer a corrupção O agente falta agora propositadamente com os cuidados necessários e previamente regrados para a conservação da substância Conforme a natureza desta lembremse o frio o calor a dessecação a concentração o salgamento e o uso de substâncias adequadas a esterilização a eliminação do ar o acondicionamento o emprego de aparelhagem e utensílios asseados para seu preparo etc Direito penal v 4 p 18 23 28 33 17 19 20 21 22 24 25 26 27 29 30 31 32 28 Comentários ao Código Penal v 9 p 116 CRISTIANO AVILA MARONNA O crime do art 273 do Código Penal e o caso dos medicamentos fitoterápicos In RENATO DE MELLO JORGE SILVEIRA et al Direito penal na pósmodernidade p 137138 Código Penal comentado p 495 No mesmo sentido ROGÉRIO GRECO Curso de direito penal v 3 p 447 Por todos ver DELMANTO Código Penal comentado p 496 Comentários ao Código Penal v 9 p 116 O acórdão é antigo mas o assunto é de rara abordagem por isso foi utilizado como exemplo Direito penal v 4 p 11181119 No mesmo prisma HUNGRIA Comentários ao Código Penal v 9 p 121 DELMANTO Código Penal comentado p 500 Comentários ao Código Penal v 9 p 123 Direito penal v 4 p 58 Assim também HUNGRIA Comentários ao Código Penal v 9 p 124 Comentários ao Código Penal v 9 p 145 Medicina legal p 4142 Comentários ao Código Penal v 9 p 152 Medicina legal p 46 HUNGRIA é totalmente contrário a isso chamando os espíritas de medicinemen Reputa fora de propósito a sua atividade por meio de fluidos e passes assim como considera outra casta errante os praticantes da umbanda No entanto admite serem manifestações religiosas ou filosóficas Comentários ao Código Penal v 9 p 155156 PARTE 4 CRIMES CONTRA A PAZ PÚBLICA 1 11 INCITAÇÃO AO CRIME Estrutura do tipo penal incriminador Incitar significa impelir estimular ou instigar O objeto da conduta é a prática de crime Tratase do tipo penal do art 286 do CP A instigação à prática do delito somente ganha relevo penal quando feita publicamente isto é de modo a atingir várias pessoas em lugar público ou de acesso ao público Não seria conduta típica a incitação feita em particular de um amigo para outro por exemplo Como ensina HUNGRIA sem a circunstância da publicidade o fato não seria ofensivo da paz pública pois não acarretaria alarma coletivo2 logo seria fato atípico Aliás o referido autor lembra o perigo das incitações feitas em multidões em tumulto uma vez que os ânimos estão exaltados e suscetíveis a qualquer provocação Esse é o ambiente preferido do incitador a multidão especialmente quando os sentimentos são confusos emergindo ódio raiva intolerância etc NORONHA lembra que sob a influência de multidão o indivíduo perde o seu caráter ordinário e agregase ao que se chama moral da agressão ou seja cada um procura não ficar atrás do outro no propósito delituoso3 Lembremos também a existência de uma atenuante para tal situação ter cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto se não o provocou art 65 III e CP O lugar público deve ser de livre acesso a qualquer pessoa estrada rua praça etc ou um local que sirva a um público específico como um teatro um cinema um hotel etc4 Enquadrase até mesmo o domicílio de alguém desde que esteja dando uma festa para várias pessoas Caso se trate de um domicílio particular em ambiente familiar ou em festa íntima não se pode considerar um lugar público ou de acesso ao público ainda que restrito Os pontos fundamentais constituem em avaliar o número de pessoas presentes a finalidade do encontro e o caráter privadopúblico da reunião O modo de execução pode ser variado desde o uso da palavra oral passando por escritos e panfletos até mesmo atingir meros gestos desde que compreensíveis No entanto a incitação deve ser séria capaz de influenciar terceiros a brincadeira ou a afirmação de situações irreais não servem para constituir o delito O tipo penal menciona crime não se admitindo a inclusão da contravenção penal que é espécie de infração penal mas não de delito5 Por outro lado é indispensável que o agente instigue pessoas determinadas ou indeterminadas da coletividade a praticar crimes específicos pois a menção genérica não torna a conduta típica Inexiste nesse delito um destinatário certo pois a vítima é a coletividade e quem quer que seja incitado a cometer algum tipo de delito faz nascer intranquilidade social É preciso não abusar na utilização desse tipo penal pois a pessoa que tem um ponto de vista a respeito da descriminalização de um crime ao expor suas ideias em público ou particularmente não está incitando à prática de delito mas manifestando um pensamento o que é constitucionalmente assegurado Ilustrando defender o uso legalizado da maconha não é incitação ao crime porém pregar a uma plateia o uso da cocaína sem modificação legal porque é positivo pode configurar Ainda assim depende do dolo se estiver presente 12 13 14 15 A pena é de detenção de três a seis meses ou multa Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é a sociedade É válido destacar que FRAGOSO insere o Estado como sujeito passivo além da coletividade de cidadãos6 Assim não visualizamos pois o bem jurídico tutelado paz pública não pertence ao Estado mas é de interesse da sociedade7 Dizer que secundariamente é também o Estado pois ele deve garantir a segurança pública então podese afirmar ser ele o sujeito passivo secundário de todos os delitos previstos na legislação penal Tratase de um equívoco visto que se analisa o sujeito passivo sob o ângulo do bem jurídico tutelado E a paz pública repitase não pertence ao Estado por exemplo no crime de sonegação previdenciária o sujeito passivo é o INSS nem o Estado nem a sociedade pois a ele é destinada a contribuição Elemento subjetivo É o dolo Não se exige elemento subjetivo específico nem se pune a forma culposa Objetos material e jurídico O objeto material é a paz pública Do mesmo modo o objeto jurídico é a paz pública Classificação Tratase de crime comum aquele que pode ser cometido por qualquer pessoa formal crime que não exige para sua consumação resultado naturalístico consistente na efetiva perturbação da paz pública com a prática de crimes de forma livre pode 16 17 ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo o verbo implica ação instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado de perigo comum delito que expõe um número indeterminado de pessoas a perigo unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito unissubsistente praticado num único ato ou plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento conforme o caso concreto admite tentativa na forma plurissubsistente8 Entretanto atinge a consumação quando o agente em uma assembleia por exemplo incita os ouvintes a linchar alguém mas não é obedecido O tipo penal não exige que os ouvintes aceitem o convite9 Concurso de pessoas Se o destinatário da instigação for único e efetivamente cometer o crime pode o autor da incitação ser considerado partícipe art 29 CP Nessa hipótese o crime de perigo art 286 é absorvido pelo crime de dano cometido Entretanto se forem vários os destinatários da incitação e apenas um deles cometer o crime haverá concurso formal isto é o agente da incitação responde pelo delito do art 286 e também pelo crime cometido pela pessoa que praticou a infração estimulada Quadroresumo Previsão legal Incitação ao Crime Art 286 Incitar publicamente a prática de crime Pena detenção de 3 três a 6 seis meses ou multa Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo Sociedade 2 21 Objeto material Paz pública Objeto jurídico Paz pública Elemento subjetivo Dolo Classificação Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Perigo comum Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Tentativa Admite na forma plurissubsistente Circunstâncias especiais Protestos ou marchas APOLOGIA DE CRIME OU CRIMINOSO Estrutura do tipo penal incriminador Fazer significa produzir executar ou dar origem O objeto da conduta é a apologia significa louvor elogio ou discurso de defesa de fato criminoso ou autor de crime Por maior que possa ser a liberdade de pensamento e expressão ela não pode resvalar no elogio ao crime ou ao criminoso pois isso significa uma forma indireta de instigação à sua prática Diverso é o caso de quem por piedade ou na 22 defesa de alguém elogia o criminoso10 VICENTE SABINO JR destaca serem próximos os delitos de incitação ao crime e apologia ao crime ou criminoso O traço que os distingue é que no crime de incitação cuidase de uma instigação direta enquanto a apologia é uma forma de instigação indireta Ademais a apologia por ser mediata sem que o sujeito passivo esteja presente bastando que chegue ao seu conhecimento11 A apologia somente ganha relevo penal quando feita publicamente isto é de modo a atingir várias pessoas em lugar público ou de acesso ao público Não seria conduta típica se feita em particular de um amigo para outro por exemplo Os meios de execução são variados palavra oral escritos gestos entre outros É preciso que fique clara a intenção do agente de enaltecer o crime ou o delinquente HUNGRIA fornece o exemplo do preso que ao passar escoltado recebe palmas ardorosas de alguém12 No tipo penal do art 287 valese o legislador da expressão fato criminoso como sinônimo de crime portanto continua não valendo a contravenção penal para configurar esse delito Por outro lado referese basicamente ao fato típico homicídio art 121 CP roubo art 157 CP estupro art 213 CP etc ou seja querse evitar o incentivo à prática das condutas proibidas descritas nos tipos incriminadores Não se pretende discutir a completude do delito para fim de condenação incluindo ilicitude e culpabilidade Autor de crime é a pessoa condenada com trânsito em julgado pela prática de um crime não se incluindo a contravenção penal Não é suficiente a mera acusação pois o tipo não prevê apologia de pessoa acusada da prática de crime A pena é de detenção de três a seis meses ou multa Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é a sociedade Sobre 23 24 25 26 esse tema há controvérsia a respeito do sujeito passivo consultar o item 12 supra Elemento subjetivo É o dolo Não se exige elemento subjetivo específico nem se pune a forma culposa Objetos material e jurídico Os objetos material e jurídico são a paz pública Classificação Tratase de crime comum aquele que pode ser cometido por qualquer pessoa formal crime que não exige para sua consumação resultado naturalístico consistente na efetiva perturbação social de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo o verbo implica ação instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado de perigo comum abstrato aquele que coloca um número indeterminado de pessoas em perigo que é presumido pela lei unissubjetivo crime que pode ser cometido por um único sujeito unissubsistente praticado num único ato ou plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento conforme o caso concreto admite tentativa na forma plurissubsistente Marchas protestos passeatas e outras manifestações O objeto jurídico tutelado pelos crimes previstos pelos arts 286 a 288A é a paz pública Não se quer a associação criminosa de pessoas porque a qualquer momento podem perturbar a paz pública cometendo delitos de dano Igualmente não se desejam o incentivo público à prática de crime nem o elogio de delito ou delinquente para que não haja o cometimento de novas infrações penais perturbando com efetividade a ordem pública Situação bem diversa é o direito de se expressar do indivíduo e a liberdade de reunião pacífica garantidos pela Constituição Federal art 5º incisos IV IX e XVI13 Portanto organizar uma marcha ou protesto contra a criminalização de determinada conduta ou em favor da liberação de certas proibições constitui direito fundamental típico do Estado Democrático de Direito Em época recente assistimos manifestações e passeatas em prol da legalização do uso da maconha Em contraposição lamentavelmente alguns setores do Judiciário resolveram proibir tais eventos a pedido do Executivopolícia sob o argumento de incentivar a prática de crime ou fazer apologia de fato criminoso Ora o objetivo das marchas era pela liberação oficial dentro dos parâmetros legais do uso de determinada droga não havia nenhuma bandeira de instigação ao uso ilegal de maconha Se as pessoas não puderem se expressar favorável ou contrariamente a algum delito como o Parlamento poderá sensibilizarse a alterar a lei O crime materialmente considerado configurase pela vontade popular de que determinada conduta sofra sanção penal Formalmente o Legislativo transforma tal anseio em tipo incriminador O caminho inverso pode darse buscandose a legalização de algo e consequentemente a revogação do tipo incriminador Nada demais afinal o próprio legislador em 2006 retirou toda e qualquer punição com pena privativa de liberdade ao usuário de drogas art 28 Lei 113432006 A política criminal do Estado pode variar de tempos em tempos constituindo direito do cidadão participar dessas movimentações ideológicas Fezse justiça na questão da marcha pela liberação das drogas pois o STF consideroua direito individual e não apologia ou incentivo a crime O mesmo pode ocorrer no futuro se outras passeatas forem organizadas em prol de outras liberações por exemplo do aborto outra matéria controversa que conta com diversas opiniões Em suma não há dolo de perturbar a paz pública nos eventos organizados para protestar contra alguma lei incriminadora ou fato criminoso 27 Quadroresumo Previsão legal Apologia de Crime ou Criminoso Art 287 Fazer publicamente apologia de fato criminoso ou de autor de crime Pena detenção de três a seis meses ou multa Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo Sociedade Objeto material Paz pública Objeto jurídico Paz pública Elemento subjetivo Dolo Classificação Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Perigo comum abstrato Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Tentativa Admite na forma plurissubsistente Circunstâncias especiais Protestos ou marchas ver nota ao artigo anterior 3 31 ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA Estrutura do tipo penal incriminador Constitui novidade mais recente na História envolvendo inúmeros países do mundo o surgimento de determinados tipos penais voltados a combater o crime em grupo associação ou organizado E ainda os mesmos bandos quando se voltam a atividades terroristas A organização criminosa vem disciplinada na Lei 128502013 nos seguintes termos considerase organização criminosa a associação de 4 quatro ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas ainda que informalmente com objetivo de obter direta ou indiretamente vantagem de qualquer natureza mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 quatro anos ou que sejam de caráter transnacional art 1º 1º A associação criminosa vem disciplinada no art 288 do CP havendo ainda a milícia tipificada no art 288A do CP Basicamente a especial diferença entre a organização criminosa e a associação criminosa é a sua estrutura vale dizer como se forma e atua A primeira é uma autêntica empresa do crime com hierarquia entre seus membros divisão clara de tarefas possuindo no mínimo quatro componentes apresentando estabilidade e permanência A segunda é um grupo formando por pelo menos três pessoas com o fim de cometer crimes devendo apresentar estabilidade e permanência Logo a primeira é muito mais danosa à sociedade e à estrutura do Estado Há uma associação particular que é a milícia um tipo penal inserido em época recente e desnecessário Finalmente surgiu na legislação brasileira a Lei do Terrorismo Lei 132602016 que apesar de conter defeitos ocupa uma lacuna existente há muito MUÑOZ CONDE demonstra que na prática as diferenças entre as organizações e os grupos criminosos são sutis e difíceis de precisar Diz ainda que o grupo criminal ou associação criminosa definese porque mesmo tendo uma estrutura similar à organização não reúne nenhuma característica desta Seus elementos são segundo o referido autor a constituir um agrupamento b formação com pelo menos três pessoas nisso coincide com a organização c ter caráter estável ou por tempo indefinido d repartir tarefas ou funções de maneira coordenada e ter a finalidade de cometer crimes A organização criminosa valese da estabilidade e permanência e da repartição de tarefas entre seus membros mas possui mais requisitos como a hierarquia e sua autonomia em relação aos delitos que pretende praticar14 Outra não é a visão de MARIONA LLOBET ANGLÍ no tocante ao conceito de grupo criminal associação criminosa que é a união de mais de duas pessoas sem reunir as características da organização criminosa muito mais estruturada e hierarquizada tendo por finalidade o cometimento combinado de delitos Diversamente a autora sustenta não ser necessário exigir estabilidade e permanência do grupo criminoso e por isso tornase difícil separálo da mera coautoria15 Discordamos da desnecessidade de estabilidade e permanência pois esse é o ponto alto para distinguir uma associação criminosa de um crime cometido em concurso de pessoas Associarse significa reunirse em sociedade agregarse ou unirse O objeto da conduta é a finalidade de cometimento de crimes A associação distinguese do mero concurso de pessoas pelo seu caráter de durabilidade e permanência elementos indispensáveis para a caracterização do crime previsto nesse tipo É o disposto no art 288 do Código Penal O tipo penal exige um número mínimo de três pessoas mas não demanda que todas elas sejam imputáveis de modo que se admite para a composição do crime a formação de associação criminosa entre maiores e menores de 18 anos Esta tem sido a posição majoritária e NORONHA a explica muito bem é a pluralidade de agentes que tem em vista é o perigo que sua associação representa para a sociedade Ora o crime do menor é o mesmo do maior vg o homicídio o que falta apenas é a imputabilidade que será tida em consideração no momento oportuno mas que não impede a existência de fato da associação Digase o mesmo dos outros inimputáveis mas capazes de vontade e compreensão16 Seguese com a visão de HUNGRIA para o reconhecimento do quorum mínimo de associados podem ser computados mesmo os irresponsáveis ou não puníveis desde que possam manifestar o quantum satis de entendimento e vontade para o acordo em torno do fim comum e sejam capazes de contribuição pro parte virili17 É o que se denomina de concurso impróprio Natural ainda argumentar que depende muito da idade dos menores uma vez que não tem cabimento quando eles não têm a menor noção do que estão fazendo incluílos na associação Se dois maiores se valem de uma criança de nove anos para o cometimento de furtos não pode o grupo ser considerado uma associação criminosa pois um deles não tem a menor compreensão do que está fazendo É apenas uma hipótese de autoria mediata ou seja os maiores usam o menor para fins escusos Entretanto quando se tratar de adolescente que não responsável penalmente tem discernimento para proceder à associação formase o grupo criminoso e configurase o tipo penal Notese que o ânimo associativo não depende do entendimento do caráter ilícito do fato daí por que o adolescente já o possui embora seja punido apenas pela Vara da Infância e Juventude e não pela Vara Criminal Em posição contrária está o magistério de MARCELO FORTES BARBOSA Ora a característica fundamental da inimputabilidade é a ausência da capacidade de entender e de querer e de autodeterminação e consequentemente do livrearbítrio e assim sendo o menor não pode ser considerado pessoa para os fins de integralizar com sua participação associativa o crime do art 288 do Código Penal18 Outro ponto com o qual já nos deparamos em nossa atividade jurisdicional é a não identificação de todos os elementos componentes da associação criminosa embora se tenha obtido provas suficientes de que havia mais de três indivíduos irmanados em caráter estável para o cometimento do crime Assim sendo o que for identificado pode ser processado pelo delito do art 288 do CP O crime é permanente a interrupção da permanência consumação ocorre com o recebimento da denúncia pelo crime de associação criminosa Assim caso os agentes permaneçam na mesma atividade criminosa é possível nova acusação inexistindo nessa hipótese bis in idem 311 Cuidando do tema sob a perspectiva da associação criminosa antes denominada quadrilha ou bando logo sem conhecer a organização criminosa HUNGRIA tece fortes críticas a esse banditismo organizado E diz seus componentes chefes ou gregários íncubos ou súcubos são via de regra homens sem fé nem lei que não conhecem outra moral além dos aberrantes pontos de honra com que requintam a solidariedade para o malefício Pela mútua sugestão e pelo fermento de imoralidade no seio do bando ou quadrilha fazem do crime o seu meio de luta pela vida caracterizandose por singular impiedade afrontoso desplante menosprezo a todos os preconceitos ou extrema insensibilidade ética19 A pena é de reclusão de um a três anos Quadrilha ou bando Esses eram os termos utilizados para o título do crime previsto pelo art 288 até o advento da Lei 128502013 Cuidavamse de termos sinônimos significando a reunião de pessoas com caráter estável e permanente visando à prática de delitos ainda que não os tenham efetivamente cometido Diferenciar os termos quadrilha e bando sempre foi tarefa inglória tanto porque o tipo penal não o fazia quanto porque o resultado seria exatamente o mesmo bastava que pelo menos quatro pessoas exigiase na época o mínimo de quatro se associassem para o cometimento de crimes para a concretização da infração penal Nas palavras de HELENO FRAGOSO quadrilha ou bando são termos que a lei emprega como sinônimos definindose como associação estável de delinquentes societas delinquentium com o fim de praticar reiteradamente crimes da mesma espécie ou não mas sempre mais ou menos determinados20 No mesmo prisma de serem termos idênticos podendo ser usados um pelo outro PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR21 LUIZ REGIS PRADO22 MIRABETE23 DAMÁSIO24 Em contrário adotando a lição de JOÃO MARCELO DE ARAÚJO FILHO está a posição de MARCELO FORTES BARBOSA mencionando que quadrilha é urbana e 312 32 33 bando é rural Diz Quadrilha é organizada e dirigida a um fim portanto teleológica operacionalizada previamente e indicativa de societas sceleris racional Bando é difuso inorgânico de regra ocasionalmente composto e sem articulação demandando racionalidade maior25 O importante a destacar é a positiva alteração do título do delito para associação criminosa advinda da edição da Lei 128502013 pois a antiga denominação era de fato ultrapassada Finalidade específica A reforma introduzida pela Lei 128502013 incluiu no tipo penal o termo específico referindose ao fim dos agentes Nada mais fez o legislador que consagrar a orientação doutrinária e jurisprudencial no sentido de se exigir a finalidade especial de cometer crimes o que configura o caráter de durabilidade e estabilidade da associação diferenciandose do mero concurso de agentes Por outro lado é preciso ressaltar devam tais delitos visados pelo agrupamento ser determinados vale dizer não basta um singelo ajuntamento de pessoas que não têm a menor noção do que fazer Além disso para se concretizar a estabilidade e a permanência devem os integrantes da associação pretender realizar mais de um delito Não fosse assim e tratarseia de concurso de agentes como mencionado Acrescentemse ainda serem fatos atípicos o agrupamento de pessoas com outras finalidades especiais sem o objetivo de conturbar a paz pública mas sim com a meta de chamar a atenção para a solução de algum problema Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa Existe a cautela de se exigirem pelo menos três pessoas O sujeito passivo é a sociedade Elemento subjetivo É o dolo Exigese elemento subjetivo específico consistente na finalidade de 34 35 36 cometer crimes Não se pune a forma culposa Objetos material e jurídico Os objetos material e jurídico são a paz pública Nas palavras de MAGALHÃES NORONHA a existência do bando ou quadrilha hoje denominados associação criminosa atenta contra a paz pública É este o objeto jurídico que se tem em vista Ilícita que é tendo o fim de cometer crimes a associação de delinquentes perturba esse beminteresse que é o sentimento de segurança que possui toda pessoa fiada na obrigação que tem o Estado de garantir as condições indispensáveis para a vida em sociedade26 Na ótica de MARIONA LLOBET ANGLÍ comentando o direito penal espanhol o bem jurídico tutelado nesse crime e também no caso de organização criminosa é a ordem pública pois o fenômeno da criminalidade organizada atenta contra a base da democracia27 Classificação Tratase de crime comum aquele que pode ser cometido por qualquer pessoa formal crime que não exige para sua consumação resultado naturalístico consistente no cometimento efetivo do delito de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo o verbo implica ação permanente cuja consumação se prolonga no tempo de perigo comum abstrato coloca um número indeterminado de pessoas em perigo que é presumido pela lei Sustentando também tratarse de crime de perigo abstrato JUAREZ TAVARES28 plurissubjetivo delito que somente pode ser cometido por vários sujeitos plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento não admite tentativa em razão da estabilidade e permanência requeridas ou estão presentes e o crime está consumado ou estão ausentes sendo um fato penalmente irrelevante Prática de crime continuado 37 38 O crime continuado é um benefício criado para permitir a aplicação de uma pena mais branda a quem realize mais de um delito da mesma espécie que pelas condições de tempo lugar maneira de execução e outras semelhantes parecem ser uma continuação um do outro É segundo entendemos autêntica ficção Por isso é plausível supor que pessoas associadas para a prática de vários roubos por exemplo ainda que em continuidade delitiva possam provocar a concretização do crime previsto no art 288 Afinal estão agrupadas com a finalidade de cometer crimes ainda que venham a ser considerados para efeito de aplicação da pena uma continuidade Essa é a corrente majoritária na doutrina ressaltando PAULO JOSÉ DA COSTA JR que o mesmo se dá na Itália29 Concurso de pessoas É controversa a aceitação do concurso de pessoas na espécie participação no contexto do crime de associação criminosa plurissubjetivo Há quem sustente a impossibilidade pois a pessoa que dá algum tipo de auxílio para uma associação deve ser considerada integrante desta isto é coautor necessário Assim não pensamos pois cremos admissível supor que um sujeito conhecedor da existência de uma determinada associação criminosa resolva por uma só vez auxiliar a sua organização cedendo aos integrantes do grupo um local para o encontro Tornouse partícipe sem integrar o grupo É o que sustentam ANTOLISEI CICOLA PANNAIM e ESTHER FIGUEIREDO FERRAZ que faz a citação dos primeiros30 Concurso do crime de associação criminosa com outro delito qualificado pela mesma circunstância Cremos admissível a possibilidade de punição do agente pela associação criminosa situação ofensiva à sociedade tratandose de crime de perigo abstrato e comum com o roubo com causa de aumento consistente na prática por duas ou mais pessoas delito que se volta contra vítima determinada e é de dano 39 310 311 Inexiste bis in idem pois os objetos jurídicos são diversos bem como a essência dos delitos Fossem ambos de perigo ou ambos de dano poderseia falar em dupla punição pelo mesmo fato Pena diferenciada Quando a associação criminosa se formar para o fim de cometer crimes hediondos prática da tortura tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins ou terrorismo a pena será de três a seis anos art 8º Lei 807290 Havendo delação quando o participante ou associado denunciar à autoridade o integrante da associação acarretando o seu desmantelamento a pena será reduzida de um a dois terços art 8º parágrafo único Lei 807290 Nesta última hipótese entendemos cabível a causa de diminuição de pena somente quando se tratar de crimes hediondos e equiparados tortura tráfico e terrorismo pois é previsão feita no parágrafo único do art 8º da lei específica não podendo ser generalizado para todos os casos do art 288 Prova autônoma dos crimes O delito do art 288 tem prova autônoma dos diversos crimes que a associação praticar Assim nada impede que o sujeito seja condenado pela prática de associação criminosa porque as provas estavam fortes e seguras sendo absolvido pelos crimes cometidos pelo grupo tendo em vista provas fracas e deficitárias Causa de aumento de pena do parágrafo único Deve o juiz elevar a pena até a metade se a associação é armada vale dizer fizer uso de arma Como o tipo penal não estabelece qualquer restrição entendese possíveis para configurar a causa de aumento tanto a arma própria instrumento destinado a servir de arma como as armas de fogo punhais espadas etc como a 312 imprópria instrumento utilizado extraordinariamente como arma embora sem ter essa finalidade como ocorre com a faca de cozinha pedaços de pau entre outros Parecenos possível configurar a causa de aumento quando apenas um dos membros da associação está armado desde que todos saibam e concordem com isso E mais cremos ser indispensável que o porte das armas se faça de modo ostensivo o que gera maior intranquilidade e conturbação à paz pública Outra hipótese para o aumento de pena é a participação de criança ou adolescente Nesse caso pouco importa se o menor de 18 anos é usado como mero instrumento ou se participa ativamente da associação no caso de ser adolescente Merece crítica a previsão de aumento indefinida quanto ao mínimo Determinase o aumento de até metade Ora inexistindo previsão para o mínimo devese entender cabível apenas um dia art 11 CP No entanto se o julgador aplicar o aumento de somente um dia estaria tergiversando e contornando a intenção legal voltada a uma pena realmente mais elevada para tais situações Parecenos plausível adotar o aumento mínimo de um sexto que é a menor causa de aumento prevista no Código Penal Quadroresumo Previsão legal Associação Criminosa Art 288 Associaremse 3 três ou mais pessoas para o fim específico de cometer crimes Pena reclusão de 1 um a 3 três anos Parágrafo único A pena aumentase até a metade se a associação é armada ou se houver a participação de criança ou adolescente Sujeito ativo Qualquer pessoa pelo menos três 4 41 Sujeito passivo Sociedade Objeto material Paz pública Objeto jurídico Paz pública Elemento subjetivo Dolo elemento subjetivo específico Classificação Comum Formal Forma livre Comissivo Permanente Perigo comum abstrato Plurissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Não admite Circunstâncias especiais Causa de aumento CONSTITUIÇÃO DE MILÍCIA PRIVADA Estrutura do tipo penal incriminador Constituir formar organizar estabelecer bases para algo integrar tomar parte manter sustentar prover ou custear financiar são as condutas alternativas que têm por objeto a organização paramilitar agrupamento de pessoas armadas imitando a corporação militar oficial milícia particular grupo paramilitar que age 42 ao largo da lei grupo ou esquadrão agrupamento residual envolvendo qualquer espécie de milícia O tipo penal do art 288A difere do anterior associação criminosa pelos seguintes motivos a é mais restrito quanto à finalidade pois se circunscreve a grupo armado semelhante ao militar para cometer crimes previstos no Código Penal não valendo para outros delitos dispostos em legislação especial b não demanda o número mínimo de três pessoas aliás não fixa número algum Assim sendo pode constituirse uma milícia ou grupo com apenas duas pessoas exatamente como a associação criminosa da Lei de Drogas Lei 113432006 Sobre a composição do número mínimo com pessoas inimputáveis ver a nota 31 supra O crime demanda estabilidade e durabilidade nos mesmos moldes que a associação criminosa pois é a forma indicada para distinguilo do mero concurso de agentes para o cometimento de um só delito Deveria ter sido incluída essa figura típica no rol dos crimes hediondos art 1º Lei 807290 mas tal medida não se deu Na realidade esse tipo penal surgiu com décadas de atraso pois as quadrilhas de justiceiros agiram na capital do Estado de São Paulo nos anos 80 e 90 ativamente matando centenas de pessoas À época havia somente o enquadramento dos seus autores no crime de homicídio que praticavam além do delito de quadrilha ou bando antiga denominação do delito de associação criminosa Não se quer com isso dizer não mais existirem grupos de extermínio Brasil afora no entanto a lentidão do Poder Legislativo para atacar um problema é visível A pena é de reclusão de quatro a oito anos Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa o passivo é a sociedade Quanto ao número mínimo de componentes à falta de indicação legal sugerimos pelo menos duas pessoas que é o número estabelecido para a associação para o tráfico art 35 da Lei 113432006 Entretanto a doutrina tende a empreender analogia com o tipo 43 44 45 penal do art 288 do CP associação criminosa demandando pelo menos três indivíduos31 Existem os que adotam o número mínimo da organização criminosa quatro pessoas mas não explicam o motivo32 Existem os que apontam quatro pessoas e indicam o motivo33 E há os que apenas criticam e nada sugerem como REGIS PRADO ao contrário do crime de associação criminosa o tipo não exige um número mínimo de pessoas para caracterização da milícia privada organização paramilitar grupo ou esquadrão O que agride o princípio da legalidade penal visto não se faculta ao julgador a colmatação dessa lacuna seja por analogia in malam partem seja por qualquer outra forma integrativa34 Elemento subjetivo É o dolo Existe elemento subjetivo específico consistente na finalidade de praticar qualquer dos crimes previstos no Código Penal Não há a forma culposa Objetos material e jurídico O objeto material é a segurança coletiva que traduz o objeto jurídico a paz pública Classificação Tratase de crime comum aquele que pode ser cometido por qualquer pessoa formal crime que não exige para sua consumação resultado naturalístico consistente no cometimento efetivo do delito de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo os verbos implicam ação permanente cuja consumação se prolonga no tempo nas formas constituir organizar integrar mas habitual nas modalidades manter e custear de perigo comum abstrato coloca um número indeterminado de pessoas em perigo que é presumido pela lei plurissubjetivo delito que somente pode ser cometido por vários sujeitos plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu 46 47 fracionamento não admite tentativa em razão da estabilidade e permanência requeridas ou estão presentes e o crime está consumado ou estão ausentes sendo um fato penalmente irrelevante Além disso há as condutas com caráter de habitualidade que não comportam tentativa Penas elevadas O delito tem penas elevadas bem superior à associação criminosa Se aplicada no mínimo em tese comporta pena alternativa e regime aberto visto não se tratar de delito violento No entanto a natureza do delito indica ser inviável na maioria dos casos regime inferior ao semiaberto apontando a incompatibilidade natural com a pena restritiva de direitos O mais indicado é a avaliação concreta no contexto da individualização da pena Quadroresumo Previsão legal Constituição de Milícia Privada Art 288A Constituir organizar integrar manter ou custear organização paramilitar milícia particular grupo ou esquadrão com a finalidade de praticar qualquer dos crimes previstos neste Código Pena reclusão de 4 quatro a 8 oito anos Sujeito ativo Qualquer pessoa mínimo de duas Sujeito passivo Sociedade Objeto material Paz pública Objeto jurídico Paz pública Elemento subjetivo Dolo elemento subjetivo específico Classificação Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Permanente ou habitual Perigo comum abstrato Plurissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite exceto na forma habitual RESUMO DO CAPÍTULO Incitação ao crime Art 286 Apologia de crime ou criminoso Art 287 Associação criminosa Art 288 Constituição de milícia privada Art 288A Sujeito ativo Qualquer pessoa Qualquer pessoa Qualquer pessoa pelo menos três Qualquer pessoa mínimo de duas Sujeito passivo Sociedade Sociedade Sociedade Sociedade Objeto material Paz pública Paz pública Paz pública Paz pública Objeto jurídico Paz pública Paz pública Paz pública Paz pública Elemento subjetivo Dolo Dolo Dolo elemento subjetivo específico Dolo elemento subjetivo específico Classificação Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Perigo comum Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Perigo comum abstrato Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Comum Formal Forma livre Comissivo Permanente Perigo comum abstrato Plurissubjetivo Plurissubsistente Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Permanente ou habitual Perigo comum abstrato Plurissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite na forma plurissubsistente Admite na forma plurissubsistente Não admite Admite exceto na forma habitual Protestos ou Circunstâncias especiais Protestos ou marchas marchas ver nota ao artigo anterior Causa de aumento 1 6 7 8 12 13 2 3 4 5 9 10 11 HUNGRIA bem esclarece que na maioria das legislações penais o Título Dos crimes contra a paz pública é preterido em função do bem jurídico ordem pública portanto seriam Dos crimes contra a ordem pública No entanto o legislador brasileiro preferiu seguir a orientação dos Códigos francês alemão e uruguaio à época optando por paz pública como bem jurídico protegido Comentários ao Código Penal v 9 p 162163 Ademais tanto faz se paz pública ou ordem pública pois os tipos incriminadores constantes deste Título não afetam realmente o bem protegido mas o colocam em risco São crimes de perigo Comentários ao Código Penal v 9 p 166 Direito penal v 4 p 118 BENTO DE FARIA Código Penal brasileiro comentado v VII p 6 Igualmente FRAGOSO Lições de direito penal v 3 p 749 Lições de direito penal v 3 p 747 Assim também NORONHA Direito penal v 4 p 116 BITENCOURT Tratado de direito penal v 4 p 427 No mesmo prisma CLEBER MASSON Direito penal v 3 p 389 LUIZ REGIS PRADO Tratado de direito penal v 6 p 233 ANDRÉ ESTEFAM Direito penal v 4 p 56 ROGÉRIO SANCHES CUNHA Manual de direito penal p 645 Aceitando a hipótese de tentativa ROGÉRIO SANCHES CUNHA Manual de direito penal p 646 NORONHA Direito penal v 4 p 116 HUNGRIA Comentários ao Código Penal v 9 p 172 Direito penal v 4 p 1136 Comentários ao Código Penal v 9 p 173 O exemplo se fosse aplicado nos dias de hoje teria desencadeado várias prisões no conhecido caso Mensalão pois muitos dos condenados foram aplaudidos quando passavam em direção à prisão No próprio Congresso Nacional alguns deputados um deles já se encontra condenado e preso fizeram gestos simbólicos de apoio aos mesmos condenados No entanto não se tem notícia de processo por apologia ao crime ou ao criminoso em relação a nenhum deles Já dizia HUNGRIA é bem de ver que se não apresenta o crime quando apenas se faz a defesa de uma tese sobre a ilegitimidade ou semrazão da incriminação de tal ou 15 16 18 19 27 29 14 17 20 21 22 23 24 25 26 28 qual fato como por exemplo o homicídio eutanásico Comentários ao Código Penal v 9 p 171 Derecho penal Parte especial p 779780 tradução livre MARIONA LLOBET ANGLÍ In SILVA SÁNCHEZ Dir Lecciones de derecho penal Parte especial p 432 Direito penal v 4 p 129 E também MIRABETE Manual de direito penal v 3 p 188 DELMANTO Código Penal comentado p 511 DAMÁSIO Código Penal anotado p 818 ROGÉRIO GRECO Curso de direito penal v 3 p 514 Comentários ao Código Penal v 9 p 178179 Latrocínio p 96 No mesmo prisma concordando com MANZINI está a posição de BENTO DE FARIA que afasta os irresponsáveis de todo gênero para a constituição do número mínimo Código Penal brasileiro comentado v VII p 14 Assim também HELENO FRAGOSO Lições de direito penal v 3 p 756 BITENCOURT Tratado de direito penal v 4 p 464 Comentários ao Código Penal v 9 p 175 Advindos das décadas de 4050 esses escritos refletem bem a repugnância causada ao autor em face de quem se associa para cometer crimes Imaginese qual seria a sua reação se conhecesse nos tempos atuais a organização criminosa e os grupos terroristas Fazendo referência ao Brasil FRAGOSO também diz que entre nós não existe praticamente o crime organizado Lições de direito penal v 3 p 755 Lições de direito penal v 3 p 757 Comentários ao Código Penal p 886 Comentários ao Código Penal p 983 Código Penal interpretado p 15471548 Código Penal anotado p 818819 Latrocínio p 94 Direito penal v 4 p 128 In SILVA SÁNCHEZ Dir Lecciones de derecho penal Parte especial p 430 traduzimos Teoria do injusto penal p 202 Comentários ao Código Penal p 885 Há posição em sentido contrário por todos DELMANTO Código Penal comentado p 512 destacando seguir a precedente 31 33 30 32 34 lição de HUNGRIA A codelinquência no direito penal brasileiro p 134 BITENCOURT Tratado de direito penal v 4 p 476 CLEBER MASSON sustentando o número mínimo de três apresenta tese interessante quando o CP quer duas pessoas ele é claro quando quer quatro também porém quando silencia por técnica legislativa o número é de três Com a devida vênia não nos convence essa técnica segundo ele adotada no Brasil por quem Somente para tomar como exemplo a rixa citada pelo ilustre MASSON a doutrina chegou à conclusão de o número mínimo ser constituído por três pessoas por absoluta necessidade e lógica Notese a rixa é uma briga ou confusão generalizada se forem dois contendores é uma simples briga com lesões recíprocas não causando perigo à sociedade Por isso o número mínimo é de três para que represente algo generalizado Nada mais que isso O restante das interpretações fica por conta da doutrina e jamais do legislador Fosse uma técnica de elaboração legislativa a doutrina seria unânime nesse caso e está bem longe disso ROGÉRIO SANCHES CUNHA Manual de direito penal p 657 ROGÉRIO GRECO baseado em lição de ALBERTO SILVA FRANCO que faz uma análise do termo grupo para atingir a conclusão de serem necessários quatro indivíduos Curso de direito penal v 3 p 540541 Embora seja uma análise puramente subjetiva do termo grupo ao menos há uma explicação Tratado de direito penal v 6 p 253254 PARTE 5 CRIMES CONTRA A FÉ PÚBLICA 1 CONCEITO DE FÉ PÚBLICA A fé é uma crença ou uma confiança em algo ou alguém No sentido jurídico penal acrescentase o termo pública de modo a evidenciar ser uma confiança geral que se estabelece em assuntos proporcionados pelo Estado Tal contexto vinculase à credibilidade existente em certos atos símbolos documentos papéis ou formas em geral impostas em lei que merecem salvaguardarse do seu maior algoz o falso Por isso a moeda cunhada pelo Estado tem valor em si mesma circulando nos meios comerciais desde que goze de fé pública vale dizer todos acreditam na força do seu símbolo representativo de dinheiro e consequentemente de patrimônio O documento não foge à regra mesmo sendo particular pois ele vale por si mesmo constituindo instrumento confiável para dar lastro a negócios dos mais variados tipos1 A fé pública é a crença na autoridade nas coisas que trazem o cunho de fidedignidade impresso pelo Estado na ótica de CARRARA2 Ou ainda valendose de Pessina é a fé sancionada pelo Estado transmitindo confiança geral a certos atos símbolos ou formas a que a lei atribui valor jurídico3 Embora seja debate existente filiamonos à corrente doutrinária que visualiza diferença essencial entre fraude e falso devendo ser separados os bens jurídicos afetados por cada uma dessas condutas A fraude atinge bens diversos da fé pública quando tratada em sentido estrito pois esta se calca em coisas que valem por si mesmas por força de lei Não é a fraude que altera uma moeda ou um documento mas o falso O falsário atua para reconstituir moedas papéis documentos etc com o fim de gerar uma coisa com aparência de valor quando em verdade não mais o possui O fraudador atua para ferir bens jurídicos diversos em particular o patrimônio mas também extensivo aos interesses da administração pública Podese até conjugar as condutas do falsário e do fraudador num único cenário criminoso como ocorre com o cheque falsificado e entregue ao comerciante para obter um produto Figuram nesse contexto o falso e a fraude gerando falsidade documental e estelionato Atualmente entendese que o estelionato absorve o falso quando este nele se esgota Portanto são dois delitos diversos o falso afetou a fé pública a fraude o patrimônio Em suma há Códigos estrangeiros que cuidam de crimes como a violação de segredo funcional a fraude no comércio ou em leilões o falso testemunho a usurpação de função pública entre outros como atentatórios à fé pública Preferimos considerar correta a observação de NÉLSON HUNGRIA a respeito qualquer desses crimes pode ofender a confiança de indivíduo para indivíduo ou a normalidade da ordem jurídicoadministrativa mas não a fé pública no sentido de fé comum ou geral nos objetos sinais ou formas a que a ordem jurídica empresta o cunho de atestação da genuinidade ou veracidade4 Por isso a fé pública como bem jurídico autonomamente tutelado lida com as coisas impregnadas de valor próprio advindo de lei despertando a confiança geral nesses papéis moedas e documentos A porção criminosa a afetar a fé pública é a falsidade Portanto neste Título X os crimes são ligados a esse cenário moeda falsa e assimilados petrechos para falsificação de moeda emissão de títulos ao portador sem permissão legal falsificação de papéis públicos petrechos de falsificação falsificação de selo ou sinal público falsificação de documento público falsificação 2 3 31 de documento particular falsidade ideológica falso reconhecimento de firma ou letra certidão ou atestado ideologicamente falso falsidade material de atestado ou certidão falsidade de atestado médico reprodução ou adulteração de selo ou peça filatélica uso de documento falso supressão de documento falsidade do sinal empregado no contraste de metal precioso ou na fiscalização alfandegária ou para outros fins falsa identidade fraude de lei sobre estrangeiros adulteração de sinal identificador de veículo automotor PROTEÇÃO INTERNACIONAL O Brasil é signatário da Convenção Internacional para a Repressão da Moeda Falsa Decreto 307438 Explica NORONHA que a fé pública é um bem jurídico internacional A cooperação entre as nações para a tutela desse interesse econômico universal firmouse bem antes e bem mais amplamente no campo do Direito Penal do que no chamado Direito Administrativo Internacional união monetária latina escandinava etc E isso se explica facilmente refletindose que é muito mais fácil o acordo na reação contra a delinquência do que na sujeição a um único regime monetário Hoje portanto com a incriminação do falso numário não se limita a lei a proteger a soberania monetária do Estado mas tutela a circulação monetária em geral se bem que em relação aos delitos cometidos no estrangeiro o Estado naturalmente se preocupa em assegurar de modo especial o que mais o interessa5 MOEDA FALSA Estrutura do tipo penal incriminador Falsificar quer dizer reproduzir imitando ou imitar com fraude Associase essa conduta às seguintes a fabricar manufaturar ou cunhar b alterar modificar ou adulterar O objeto é a moeda em curso no País ou no estrangeiro6 Exigese que a reprodução imitadora seja convincente pois se for grosseira e bem diversa da versão original não se configura o delito Aliás tratarseia de crime impossível objeto absolutamente impróprio É o conteúdo do art 289 do CP Entretanto se o agente conseguir ludibriar a vítima com uma falsificação grosseira qualquer obtendo vantagem podese conforme a situação concreta tipificar o crime de estelionato de competência da justiça estadual Súmula 73 do STJ A utilização de papelmoeda grosseiramente falsificado configura em tese o crime de estelionato da competência da Justiça Estadual Moeda é o valorímetro dos bens econômicos o denominador comum a que se reduz o valor das coisas úteis7 No passado utilizavamse para confeccionar a moeda metais nobres como ouro e prata que atualmente não mais são usados Os metais usados para o cunho de moedas são vulgares sem valor em si mesmos Por outro lado passouse a representar a moeda também pelo papel chamado de papel moeda que são as notas ou cédulas de dinheiro Cabe ao Conselho Monetário Nacional regular o valor interno da moeda art 3º II da Lei 459564 bem como autorizar as emissões de papelmoeda art 4º I da mesma lei Ao Banco Central do Brasil compete emitir papelmoeda e moeda metálica conforme autorização dada pelo Conselho Monetário Nacional art 10 da citada lei bem como art 164 da Constituição Federal Por outro lado à Casa da Moeda cabe a fabricação em caráter exclusivo de papelmoeda e moeda metálica art 2º da Lei 589573 fixando as características técnicas e artísticas do papel moeda art 5º da Lei 451164 A expressão contida no tipo curso legal referente às moedas ou papéismoeda é o meio circulante oficial art 2º da Lei 451164 art 1º da Lei 906995 de peças legalmente fabricadas e emitidas Lembrese que moedas retiradas de circulação não podem ser objeto desse crime quem as usa pode praticar estelionato8 Levandose em conta a obrigatoriedade de recebimento da moeda em curso legal no País encontramos a contravenção penal do art 43 da Lei das Contravenções Penais Recusarse a receber pelo seu valor moeda de curso legal do País Pena multa Tendo em vista que não se permite a utilização de qualquer tipo de impresso que se assemelhe de algum modo às cédulas de papelmoeda ou às moedas metálicas 32 33 art 13 da Lei 451164 temos o art 44 da Lei das Contravenções Penais Usar como propaganda de impresso ou objeto que pessoa inexperiente ou rústica possa confundir com moeda Pena multa A pena para quem comete o crime previsto no caput do art 289 do CP é de reclusão de três a doze anos e multa A competência é da Justiça Federal Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é o Estado Como prejudicados pelo crime podemse considerar as pessoas que tiveram prejuízo com a circulação da moeda falsa Em nosso entendimento não são eles sujeitos passivos secundários pois o bem jurídico tutelado não lhes diz respeito direta ou indiretamente Se podemos eleger um sujeito passivo secundário seria a sociedade interessada em não haver o caos em face do rompimento da fé pública confiança em algo no tocante à moeda que é importante valor de troca de bens produtos e serviços Elemento subjetivo É o dolo Não se exige elemento subjetivo específico nem se pune a forma culposa Muitos podem imaginar devesse haver o objetivo especial de ter lucro No entanto é uma ideia equívoca pois mesmo o que falsifica moedas por passatempo pratica o crime do mesmo modo Um determinado sujeito de posses pensando em possível assalto à sua residência conseguiu várias notas falsas de R 10000 formando elevada quantia e inserindo em cofre visível Acreditava que havendo um roubo poderia abrir aquele cofre e entregar o montante todo falso aos agentes do assalto Assim não teria prejuízo algum Tal situação de fato ocorreu e quando os roubadores foram presos ainda com o produto subtraído o delegado percebeu a falsidade das notas Foram todos processados por roubo os agentes da subtração que o fizeram com invasão ao 34 35 domicílio e emprego de arma para exercer a grave ameaça a vítima do roubo pelo crime de moeda falsa com base no 1º do art 289 pois adquiriu e guardou a moeda falsa Objetos material e jurídico O objeto material é a moeda metálica ou papelmoeda símbolo de valor estabelecido pelo Estado9 ROGÉRIO GRECO citando HUNGRIA diz não se configurar o crime quando o agente falsifica moeda de modo a diminuirlhe o valor o sujeito deveria ser interditado pois estaria jogando fora ou rasgando dinheiro10 Aliás outro exemplo de HUNGRIA dizendo que se ocorrer o crime do art 289 seria o caso do extorsionário que para modificar as características do dinheiro recebido modifica a sua numeração e estampa sem alteração de valor com o que não aquiesce NORONHA11 Na realidade em nosso entendimento falsificar qualquer moeda de qualquer modo é crime Afinal fere a fé pública pouco importando se o sujeito está se prejudicando com isso Falsificar a moeda diminuindolhe o valor é crime do mesmo jeito pois essa moeda falsa pode circular e prejudicar pessoas Da mesma forma alterar a numeração e a estampa da cédula é tornar falsa a moeda pois não foi expedida pelo Estado que detém o monopólio dessa atividade O objeto jurídico é a fé pública Aplicação do princípio da insignificância É inviável nesse crime como regra pois o objeto jurídico é a fé pública isto é a confiança que a sociedade deposita na moeda Poderseia dizer como já tomamos conhecimento de decisão que alguém falsificando uma nota de R 200 somente para mostrar aos seus alunos alguns aspectos técnicos estaria preenchendo formalmente o tipo mas não materialmente sendo fato atípico No entanto se a nota de R 200 for falsificada para circular não importa o valor porém o fato de estar maculada a fé pública 36 Classificação Tratase de crime comum aquele que pode ser cometido por qualquer pessoa formal crime que não exige para sua consumação resultado naturalístico consistente em efetivo prejuízo para alguém de forma vinculada pode ser cometido somente pelo meio eleito em lei uma vez que a fabricação e a emissão de moeda verdadeira têm processo específico comissivo os verbos implicam ações instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento admite tentativa Não se deve olvidar que a fase de preparação para a falsificação de moeda pode ser considerada típica diante da existência do crime previsto no art 291 do Código Penal JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA REJEIÇÃO DO CRIME DE BAGATELA TRF3ª Região Não se pode perder de vista que o crime de moeda falsa é crime contra o Estado relacionado dentre aqueles praticados contra a fé pública Se essa é a primeira premissa a segunda é a de que não se pode reconhecer o princípio da insignificância em face de crimes contra a fé pública Conforme se verifica a mens legis é no sentido de manter a confiança que as pessoas devem depositar na moeda Não visa a preservação do valor contido na cédula nem pretende evitar prejuízo medido em pecúnia Assim quando estamos diante de crimes como o de moeda falsa não se mostra possível quantificar o dano causado à sociedade supondo que menor quantidade de notas representa de forma 37 371 matemática um menor prejuízo RSE 199961810022172 RCCR 2554 5ª T rel Ramza Tartuce 08112004 vu TRF4a R Em se tratando do delito de moeda falsa não há falar em aplicação do princípio da insignificância já que o dano não é patrimonial mas sim de perigo abstrato presumido contra a fé pública ACR 00012523720074047213SC 8ª T rel Artur César de Souza 03032011 vu12 Comentário do autor não há como acolher o princípio da insignificância no cenário do crime de moeda falsa em virtude do relevante bem jurídico tutelado a fé pública Não se trata como no delito patrimonial de ponderar o quantum foi falsificado se pouco ou muito pois o prejuízo não advém disso Não se trata de enfocar o patrimônio de alguém mas a fé que a sociedade coloca no dinheiro circulante É um crime de perigo abstrato Imaginese só para argumentar se as moedas falsas se alastrassem de maneira intensa seria um verdadeiro caos para que pessoas trocassem dinheiro por produtos pagassem contas recebessem salário etc Tanto o patrimônio não é visado que quem recebe a moeda falsa e a retorna à circulação responde por crime art 289 2º CP Em verdade quem a recebeu infelizmente deve sofrer o prejuízo e entregar o montante ao Estado para destruição Figuras correlatas do 1º Estrutura do tipo penal incriminador 3711 Importar trazer do exterior para dentro das fronteiras do País exportar remeter para fora do País adquirir obter ou comprar vender alienar por certo preço trocar permutar ou substituir uma coisa por outra ceder transferir a posse ou a propriedade a terceiro emprestar confiar algo a alguém por determinado período para ser devolvido guardar tomar conta ou vigiar introduzir em circulação fazer entrar O objeto é moeda falsa Moeda falsa é a moeda que não tem validade por não estar em curso legal no País ou no estrangeiro Cuida de fatos que representam meios de levar a exaurimento o crime de falsificação de moeda isto é operações que podem seguirse à falsificação de moeda isto é operações que podem seguirse à falsificação até o lançamento da moeda em circulação13 Como bem observado por BITENCOURT tratase na verdade da previsão de diversas modalidades de condutas tipo misto alternativo a qual amplia o espectro de punibilidade do envolvimento diversificado com o objeto material do crime de moeda falsa atingindo agentes que não tiveram participação no processo precedente de falsificação14 Aliás se quem falsificou conduta do caput do art 289 também coloca em circulação 1º do art 289 pode responder pelos dois crimes em concurso material A pena é de reclusão de três a doze anos e multa Falsificação grosseira Como regra em todos os tipos penais que abordam a falsidade material de peças objetos e papéis quando se tratar de falsidade evidente facilmente perceptível não se configura o delito No entanto é possível conforme o caso concreto concretizar o tipo do estelionato Segundo FRAGOSO a falsidade grosseira como as notas do Banco da Felicidade capaz somente de iludir os cegos os simples e imaturos de mente não constituem perigo para a fé pública e não é punível como moeda falsa15 372 É o que se dá também quando o agente utiliza papéis ou discos com o mesmo aspecto como meio de reclame comercial contendo anúncios ou avisos ao público desde que não ocorra contrafação ou imitação completa16 Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é o Estado Há quem sustente também figurar como sujeito passivo aquele que recebeu a moeda falsa no tipo previsto neste 1º do art 289 Chegase inclusive a permitir a aplicação de agravantes tendo por pessoa tutelada algum parente ou pessoa enfraquecida Conferir STJ Nos casos de prática do crime de introdução de moeda falsa em circulação art 289 1º do CP é possível a aplicação das agravantes dispostas nas alíneas e e h do inciso II do art 61 do CP incidentes quando o delito é cometido contra ascendente descendente irmão ou cônjuge ou contra criança maior de 60 sessenta anos enfermo ou mulher grávida De fato a fé pública do Estado é o bem jurídico tutelado no delito do art 289 1º do CP Isso todavia não induz à conclusão de que o Estado seja vítima exclusiva do delito Com efeito em virtude da diversidade de meios com que a introdução de moeda falsa em circulação pode ser perpetrada não há como negar que a vítima pode ser além do Estado uma pessoa física ou um estabelecimento comercial dado o notório prejuízo experimentado por esses últimos Efetivamente a pessoa a quem eventualmente são passadas cédulas ou moedas falsas pode ser elemento crucial e definidor do grau de facilidade com que o crime será praticado e a fé pública portanto atingida A propósito a maior parte da doutrina não vê empecilho para que figure como vítima nessa espécie de delito a pessoa diretamente ofendida HC 211052RO 6ª T rel Min Sebastião Reis Júnior rel pacórdão Min Rogerio Schietti Cruz 05062014 Informativo 546 Segundo nos parece o bem jurídico protegido é a fé pública e o sujeito passivo é somente o Estado que emite a moeda de maneira exclusiva Sem dúvida quando a moeda falsa entra em circulação há prejudicados pelo crime aqueles que tendoa 373 374 375 por verdadeira utilizamna para seus propósitos pessoais e podem sofrer algum prejuízo Na realidade quando a infração penal ocorre além do sujeito passivo existe também a figura do prejudicado Ilustrando a vítima do homicídio é a pessoa que perdeu a vida o filho do falecido é o prejudicado mas não é o titular do bem jurídico vida É o que ocorre nesse crime moeda falsa O sujeito passivo é o Estado quem toma contato com a moeda sejam quantos forem são prejudicados pelo delito Por isso não vemos sentido em aplicar agravantes pessoais como crime cometido contra pai mãe idoso mulher grávida etc Se podemos eleger um sujeito passivo secundário seria a sociedade interessada em não haver o caos em face do rompimento da fé pública confiança em algo no tocante à moeda que é importante valor de troca de bens produtos e serviços Elemento subjetivo É o dolo Não se exige elemento subjetivo específico nem se pune a forma culposa Objetos material e jurídico O objeto material é a moeda metálica ou papelmoeda falso A quantidade e qualidade das moedas falsificadas é irrelevante para a configuração do delito embora possa ser considerada na medida da pena17 O objeto jurídico é a fé pública Classificação Tratase de crime comum aquele que pode ser cometido por qualquer pessoa formal crime que não exige para sua consumação resultado naturalístico consistente em efetivo prejuízo para alguém de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo os verbos implicam ações instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado mas permanente na forma guardar unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento admite tentativa Não se deve olvidar que a fase de preparação para a falsificação de moeda pode ser considerada típica diante da existência do crime previsto no art 291 do Código Penal JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA TIPO MISTO ALTERNATIVO TRF4a R Para que seja configurado o crime de moeda falsa previsto no art 289 1º do Código Penal é necessário que o réu pratique um dos verbos nucleares descrito do tipo ou ainda que reste comprovada sua participação para a ocorrência do mesmo A perfectibilização do tipo penal em tela independe da introdução da moeda falsa em circulação pois a mera ação de adquirir ou guardar a nota tendo ciência de sua contrafação já configura o ilícito O indivíduo que introduz em circulação ou pelo menos tenta introduzir moeda falsa tem senão a guarda no mínimo a simples posse da mesma ACR 0001252 3720074047213SC 8ª T rel Artur César de Souza 03032011 vu Comentário do autor importa ou exporta adquire vende troca cede empresta guarda ou introduz na circulação moeda falsa são os verbos do tipo que é misto várias condutas mas alternativo a prática de uma ou mais de uma conduta gera um só crime quando no mesmo contexto Notese no acórdão supra a concentração do 38 381 debate travado entre as partes no tocante à pretensa ausência de finalização do delito que seria colocar a moeda em circulação um argumento de defesa Ocorre que para a configuração do crime previsto no art 289 1º do CP introduzir a moeda falsa em circulação é apenas uma das nove condutas puníveis Não constitui a finalização do crime Quem simplesmente guarda a moeda falsa comete o delito O ponto a proteger é a fé pública quem pratica qualquer das condutas do tipo está colocando em perigo a fé pública pois a qualquer momento o dinheiro falso pode circular mesmo quando não queira o agente que simplesmente o guarda imaginese que alguém acha e usa a moeda colocandoa em circulação Aliás somente para argumentar se A tem uma nota de R 10000 falsa em sua gaveta da mesa de trabalho guardada e um dia é subtraída essa nota por B que a põe em circulação sem saber da sua falsidade Deve A responder pelo crime de moeda falsa e B se descoberto por furto Aquela nota tem valor e provoca danos ao patrimônio alheio caso circule Figura correlata do 2º Estrutura do tipo penal incriminador Receber aceitar ou tomar como pagamento restituir devolver conhecer ter informação ou saber são as condutas típicas incriminadas O objeto é a moeda falsa recebida como verdadeira O tipo é privilegiado pois a pena é alterada para menor passando de reclusão para detenção e com o mínimo e o máximo caindo para seis meses a dois anos Punese quem recebe moeda falsa e sabendo disso para não ter prejuízo a 382 repassa a outrem Menciona o tipo deva essa moeda ter sido recebida de boafé como se verdadeira fosse A situação aparentemente implica uma contradição pois o sujeito que recebe moeda a qualquer título estando de boafé certamente a está tomando como verdadeira Seria incompreensível que alguém de boafé recebesse moeda falsa A segurança da descrição típica fez com que o legislador especificasse a situação No tocante à restituição à circulação a moeda tem como finalidade precípua circular isto é correr de mão em mão Portanto normalmente para evitar prejuízo o recebedor de boafé tomando conhecimento de que a moeda é falsa passaa adiante de qualquer forma lesionando também a fé pública Esse é o núcleo deste delito Logo é nesse momento que o dolo do agente opera vale dizer depois de ter recebido a moeda acreditando ser verdadeira o sujeito cientificado de que se trata de dinheiro falso passa adiante Na realidade tomando conhecimento de se tratar de moeda falsa deveria repassar à autoridade para destruição Esperase do recebedor da moeda uma atitude altiva e ética ou seja ficar com o prejuízo porém não colocar o dinheiro de volta a circular BENTO DE FARIA enumera os elementos para a constituição desse delito a recebimento da moeda Pode receber em troco ou pagamento mas não rouba ou furta b age de boafé no ato do recebimento pois ignora a falsidade Sem prova da boafé essa figura não se aplica c nasce o dolo o autor chama de superveniente mas nos parece simplesmente atual diante da situação descobrindo ser falsa a moeda Nesse estado restitui à circulação para não ficar no prejuízo18 A pena para quem comete o crime descrito no 2º do art 289 do CP é de detenção de seis meses a dois anos e multa Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa19 O sujeito passivo é o Estado Como prejudicados pelo crime podemse considerar as pessoas que tiveram prejuízo com a 383 384 circulação da moeda falsa Em nosso entendimento não são eles sujeitos passivos secundários pois o bem jurídico tutelado não lhes diz respeito direta ou indiretamente Se podemos eleger um sujeito passivo secundário seria a sociedade interessada em não haver o caos em face do rompimento da fé pública confiança em algo no tocante à moeda que é importante valor de troca de bens produtos e serviços Elemento subjetivo É o dolo embora se exija somente a forma direta depois de conhecer a falsidade Não há elemento subjetivo específico nem se pune a forma culposa Afirma MAGALHÃES NORONHA que nesse caso atua o chamado dolo subsequente vale dizer o sujeito recebe de boafé a moeda falsa tomando ciência da falsidade nasce do dolo e ele restitui à circulação20 Permitimonos discordar tanto desse caso quanto da apropriação indébita citada pelo ilustre autor igualmente para exemplificar Em nossa visão inexistem dolo antecedente à conduta criminosa e muito menos dolo subsequente à conduta delituosa Observese o engano dessa argumentação nos seguintes pontos a em primeiro lugar apesar de existirem dois verbos principais receber a moeda restituir a moeda o único que efetivamente configura o delito é o segundo restituir a moeda b em segundo lugar como já afirmado o dolo do agente se dá no exato momento em que ele sabendo da falsidade restitui a moeda à circulação Antes não havia conduta delituosa portanto também não havia dolo Diante disso o dolo do agente não foi subsequente à conduta típica incriminadora mas absolutamente atual e condizente com o momento em que praticou o ilícito restituir a moeda falsa à circulação Objetos material e jurídico O objeto material é a moeda metálica ou papelmoeda falso O objeto jurídico é a 385 39 391 fé pública Classificação Tratase de crime comum aquele que não demanda sujeito ativo qualificado ou especial formal delito que não exige resultado naturalístico consistente no efetivo prejuízo a alguém com a utilização de qualquer papel falsificado de forma livre podendo ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo os verbos implicam ações instantâneo cujo resultado se dá de maneira instantânea não se prolongando no tempo unissubjetivo delito que pode ser cometido por um só agente unissubsistente cometido em um único ato ou plurissubsistente em regra vários atos integram a conduta conforme o caso admite tentativa na forma plurissubsistente Figura qualificada do 3º Estrutura do tipo penal incriminador A pena máxima é aumentada para quinze anos quando pessoa qualificada funcionário público ou diretor gerente ou fiscal de banco de emissão pratica as seguintes condutas a fabricar manufaturar ou cunhar b emitir pôr em circulação c autorizar a fabricação ou emissão dar permissão para manufaturar ou para colocar em circulação O objeto é moeda Tratase também de norma penal em branco pois é preciso o complemento dado por outra norma a fim de saber qual é o título ou peso determinado em lei e qual é a quantidade autorizada No inciso I mencionase a moeda com título texto contido na liga metálica ex 1 Real na moeda metálica ou peso produto da massa de um corpo conforme a aceleração da gravidade passível de determinação em medidas aplicase à moeda metálica que possui peso determinado em lei inferior ao determinado em lei No inciso II apontase a emissão de papelmoeda em quantidade superior à autorizada em lei e pela autoridade competente Há um limite para a fabricação ou 392 393 394 emissão de papelmoeda controlado pelo Conselho Monetário Nacional e pelo Banco Central Ultrapassar esse limite constitui crime Exemplo desse controle de emissão de moeda no mercado pode ser constatado na época de mudança da moeda antiga para a atual real O art 1º da Lei 889194 estabeleceu o limite de um bilhão e quinhentos milhões de unidades para impressão de cédulas do novo padrão monetário É importante observar ser vedada a cunhagem de moedas comemorativas Entretanto a lei não fixa tipo incriminador para essa prática Se ocorrer deverseá resolver na esfera administrativa Eventualmente na área penal poderseá configurar estelionato se alguém for prejudicado em face disso21 A pena para quem se enquadra na hipótese do 3º do art 289 do CP é de reclusão de três a quinze anos e multa Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo é qualificado funcionário público ou diretor gerente ou fiscal de banco de emissão O sujeito passivo é o Estado Como prejudicados pelo crime podese considerar as pessoas que tiveram prejuízo com a circulação da moeda falsa Em nosso entendimento não são eles sujeitos passivos secundários pois o bem jurídico tutelado não lhes diz respeito direta ou indiretamente Se podemos eleger um sujeito passivo secundário seria a sociedade interessada em não haver o caos em face do rompimento da fé pública confiança em algo no tocante à moeda que é importante valor de troca de bens produtos e serviços Elemento subjetivo É o dolo na forma direta depois de conhecer a falsidade não se admitindo o dolo eventual Inexiste elemento subjetivo específico nem se pune a forma culposa Objetos material e jurídico 395 O objeto material é a moeda metálica ou papelmoeda verdadeiro emitido em desconformidade à lei O objeto jurídico é a fé pública Quanto ao objeto material do crime o tipo menciona moeda com título ou peso inferior ao determinado em lei depois se refere em outro inciso ao papelmoeda sob outra perspectiva em quantidade superior à autoridade por lei Emerge a polêmica moedas emitidas em quantidade superior à permitida em lei é crime NORONHA diz que acompanhando BALDESSARINI DRUMMOND FRAGOSO SOLER e outros sim Houve uma lacuna no inciso I e é preciso utilizar uma interpretação sistemática pois o tipo do art 289 para fins de moeda falsa não faz distinção entre moeda metálica e no formato de papel Destaca o autor que HUNGRIA discorda dizendo constituir um ilícito administrativo até pelo fato de que a emissão excessiva de moedas não causa o mesmo prejuízo que o de papelmoeda Ambos não se aprofundam na questão22 Segundo nos parece a razão está com HUNGRIA pois o tipo lacunoso ou não é bem claro Moedas não podem ter título ou peso inferior ao determinado em lei Papelmoeda não pode ser emitido em quantidade superior ao determinado em lei Inexiste propriamente uma lacuna a ser preenchida por analogia ou mediante um processo de interpretação mais aberto O legislador considerou crime as condutas supramencionadas provavelmente como mencionou HUNGRIA porque emitir mais moedas do que o permitido constitua uma medida menos nociva do que ocorre com o papelmoeda Não vislumbrando lacuna cremos ser atípica a emissão de moedas em quantidades superiores ao determinado ou autorizado Nada impede a punição na órbita administrativa Classificação Tratase de crime próprio aquele que demanda sujeito ativo especial ou qualificado formal crime que não exige para sua consumação resultado naturalístico consistente em causar efetivo prejuízo a alguém23 de forma vinculada pode ser cometido somente pelo meio eleito em lei uma vez que a fabricação e a 310 3101 emissão de moeda verdadeira têm processo específico comissivo os verbos implicam ações instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito unissubsistente praticado num único ato ou plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento conforme o caso concreto admite tentativa na forma plurissubsistente Figura equiparada ao 3º prevista no 4º Estrutura do tipo penal incriminador Desviar mudar a direção ou afastarse de determinado ponto fazer circular promover a propagação ou colocar em curso são as condutas típicas O objeto é a moeda não autorizada a circular Entretanto tratase de moeda verdadeira o crime é a antecipação de sua circulação Tratase de norma penal em branco pois a autorização para a circulação da moeda deve ser buscada em outra norma que merece ser analisada para a configuração desse tipo A pena é de reclusão de três a quinze anos e multa nos termos do 3º que proporciona a ligação com o 4o Notese não poder ser a pena do caput pois este inspira as penas do 1º somente Depois o legislador exibe no 3º tipos autônomos do caput com penalidade própria E faz seguir por lógica o 4º como dependente deste último Aliás é uma questão de interpretação lógicosistemática O 3º destinase a funcionários públicos evidenciando a razão de ter pena mais elevada que o caput O 4º também cuida de funcionários públicos logo há motivo para acompanhar a penalidade do 3o Em visão diversa seguindo NORONHA e FRAGOSO BITENCOURT opta pela pena do caput para o delito do 4º sob o argumento de que o parágrafo se subordina ao artigo24 Parecenos que o termo artigo nesse caso subsumese ao caput Com a 3102 devida vênia há um equívoco nessa interpretação Em primeiro lugar NORONHA considera o tipo do 4º um crime comum a ser cometido por qualquer pessoa enquanto BITENCOURT o classifica como próprio logo somente funcionários públicos Diante disso quando servidores públicos cometessem crimes no cenário da moeda as penas seriam mais graves o que torna incompatível remeter ao caput Em segundo lugar quando NORONHA diz que o parágrafo remete ao artigo está simplificando demais a estrutura do tipo penal Nada impede ao contrário é comum que o legislador crie outras figuras típicas básicas e não derivadas nos parágrafos de um artigo O caput prevê um determinado delito o 1º utilizando a mesma pena nas mesmas penas incorre quem aponta outras figuras diversas do caput e não dele dependentes Na sequência o legislador pode criar outro parágrafo com tipos básicos diversos do caput e com penalidade autônoma É um tipo dentro de outro Ora se na sequência do parágrafo com tipo próprio e pena autônoma segue se outro tipo autônomo mas querendo aproveitar a penalidade deste último inserese a mesma fórmula incorre nas mesmas penas quem Nas penas de onde Do último parágrafo com tipos e penas independentes do caput Em suma o 4º do art 289 não é uma simples qualificadora ou causa de aumento de pena mas um tipo autônomo que se vale da pena do 3º igualmente autônomo com penalidade independente do caput A pena prevista no 4º do art 289 do CP é portanto de reclusão de três a quinze anos e multa Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo é qualificado funcionário público ou diretor gerente ou fiscal de banco de emissão São as únicas pessoas com acesso ao dinheiro legitimamente produzido e que podem antecipar a circulação Não vislumbramos a viabilidade de uma pessoa fora do ambiente da Casa da Moeda que possa realizar tal conduta25 O sujeito passivo é o Estado Como prejudicados pelo crime podemse considerar as pessoas que tiveram prejuízo com a circulação antecipada da moeda 3103 3104 3105 311 Em nosso entendimento não são eles sujeitos passivos secundários pois o bem jurídico tutelado não lhes diz respeito direta ou indiretamente Se podemos eleger um sujeito passivo secundário seria a sociedade interessada em não haver o caos em face do rompimento da fé pública confiança em algo no tocante à moeda que é importante valor de troca de bens produtos e serviços Elemento subjetivo É o dolo Inexiste elemento subjetivo específico nem se pune a forma culposa Objetos material e jurídico O objeto material é a moeda metálica ou papelmoeda verdadeiro emitido antecipadamente sem autorização de quem de direito O objeto jurídico é a fé pública Classificação Tratase de crime próprio aquele que demanda sujeito ativo especial ou qualificado formal crime que não exige para sua consumação resultado naturalístico consistente em causar efetivo prejuízo a alguém26 de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo os verbos implicam ações instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito unissubsistente praticado num único ato ou plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento conforme o caso concreto admite tentativa na forma plurissubsistente Quadroresumo Previsão legal Moeda Falsa Art 289 Falsificar fabricandoa ou alterandoa moeda metálica ou papelmoeda de curso legal no País ou no estrangeiro Pena reclusão de três a doze anos e multa 1º Nas mesmas penas incorre quem por conta própria ou alheia importa ou exporta adquire vende troca cede empresta guarda ou introduz na circulação moeda falsa 2º Quem tendo recebido de boafé como verdadeira moeda falsa ou alterada a restitui à circulação depois de conhecer a falsidade é punido com detenção de seis meses a dois anos e multa 3º É punido com reclusão de três a quinze anos e multa o funcionário público ou diretor gerente ou fiscal de banco de emissão que fabrica emite ou autoriza a fabricação ou emissão I de moeda com título ou peso inferior ao determinado em lei II de papelmoeda em quantidade superior à autorizada 4º Nas mesmas penas incorre quem desvia e faz circular moeda cuja circulação não estava ainda autorizada Sujeito ativo Qualquer pessoa como regra 4 41 Sujeito passivo Estado Objeto material Moeda metálica ou papel moeda Objeto jurídico Fé pública Elemento subjetivo Dolo Classificação Comum ou próprio Formal ou material Forma livre ou vinculada Comissivo Instantâneo ou permanente Dano Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Tentativa Admite na forma plurissubsistente Circunstâncias especiais Forma privilegiada Qualificadora Competência da Justiça Federal CRIMES ASSIMILADOS AO DE MOEDA FALSA Estrutura do tipo penal incriminador Formar dar forma construir ou compor que é a primeira conduta compõese com cédula nota ou bilhete representativo de moeda concebida a partir de fragmentos de cédulas notas ou bilhetes verdadeiros suprimir eliminar ou fazer desaparecer que é a segunda conduta associase a sinal indicativo da sua inutilização restituir à circulação devolver ao manejo público coordenase com nota ou bilhete inutilizado ou recolhido É sempre indispensável haver aparência de autenticidade nas cédulas notas ou bilhetes para se configurar o delito É o disposto pelo art 290 do CP Tratase de tipo misto cumulativo havendo três condutas diversas passíveis de punição autônoma Entretanto quanto à terceira conduta aplicase a teoria do fato posterior não punível quando a restituição à circulação for feita pelo próprio agente que fabricou a cédula nota ou bilhete ou mesmo suprimiu sinal identificador da sua inutilização por medida de política criminal O tipo menciona cédula nota e bilhete representativo de moeda todos termos correlatos representativos do papelmoeda O termo fragmento é a parte de um todo ou pedaço de algo partido Portanto punese a conduta do agente que ajunta pedaços de cédulas notas ou bilhetes verdadeiros para construir uma moeda falsa como se verdadeira fosse A outra conduta é a colagem de notas verdadeiras ou seja se o agente ajuntar pedaços de uma cédula verdadeira em outra cremos tratarse da figura desse artigo e não do crime de moeda falsa Afinal a cédula não é fabricada pelo agente tampouco alterada que seriam condutas do art 289 mas apenas composta por cédulas verdadeiras E HUNGRIA cita o seguinte exemplo No famoso Caso da Caixa de Conversão as cédulas recolhidas destinadas à incineração eram picotadas e os agentes do crime funcionários da repartição destacavam as múltiplas partes não atingidas pelo picote e com elas habilmente ajustadas formavam novas cédulas e por muito tempo passou despercebido que cada um dos exemplares assim formados apresentava duplicidade de numeração27 Devese lembrar que o recolhimento do papelmoeda é efetivado toda vez que contiver marcas símbolos desenhos ou outros caracteres a ele estranhos perdendo seu poder de circulação art 14 da Lei 451164 42 43 44 45 A menção feita no tipo penal a sinal indicativo de sua inutilização redunda na definição de sinal que é qualquer marca utilizada para servir de alerta captado pelos sentidos possibilitando reconhecer ou conhecer alguma coisa No caso mencionado no tipo penal a sua função é proporcionar a detecção das cédulas marcadas para destruição Finalmente quando o tipo se refere à restituição à circulação de cédula nota ou bilhete em tais condições significa aquela que já tiver sido recolhida por qualquer razão ou contiver sinal indicativo de que será inutilizada Pode também ser a cédula construída por fragmentos verdadeiros pois ela também retornará à circulação A pena é de reclusão de dois a oito anos e multa A competência é da Justiça Federal Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é o Estado Elemento subjetivo É o dolo não se exigindo elemento subjetivo específico nas formas formar e restituir Quanto à modalidade suprimir demandase o dolo embora com elemento subjetivo específico consistente na vontade de restituílos à circulação Não se pune a forma culposa Objetos material e jurídico O objeto material pode ser fragmento de cédula nota ou bilhete verdadeiro ou moeda recolhida O objeto jurídico é a fé pública Classificação 46 47 Tratase de crime comum aquele que pode ser cometido por qualquer pessoa formal crime que não exige para sua consumação resultado naturalístico consistente em haver efetivo prejuízo material ao Estado de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo os verbos implicam ações instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito unissubsistente praticado num único ato ou plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento conforme o caso concreto admite tentativa na forma plurissubsistente Figura qualificada prevista no parágrafo único Aumentase a pena máxima para 12 anos de reclusão quando o crime for cometido por funcionário público trabalhando justamente na repartição onde o dinheiro estava guardado ou tendo acesso facilitado ao local por conta do seu cargo Quanto à pena de multa não é passível de elevação uma vez que após a Reforma Penal promovida pela Lei 720984 não mais se fala em valor nominal para a pena pecuniária e sim em quantidade de diasmulta Portanto onde se lê Cr 40000 devese ler multa Ao fixar o número de diasmulta e o valor de cada um deles deve o juiz levar em consideração que essa multa precisa ser superior àquela prevista no caput Quadroresumo Crimes Assimilados ao de Moeda Falsa Art 290 Formar cédula nota ou bilhete representativo de moeda com fragmentos de cédulas notas ou bilhetes verdadeiros suprimir em nota cédula ou bilhete recolhidos para o fim de restituílos à circulação sinal Previsão legal indicativo de sua inutilização restituir à circulação cédula nota ou bilhete em tais condições ou já recolhidos para o fim de inutilização Pena reclusão de dois a oito anos e multa Parágrafo único O máximo da reclusão é elevado a doze anos e multa se o crime é cometido por funcionário que trabalha na repartição onde o dinheiro se achava recolhido ou nela tem fácil ingresso em razão do cargo Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo Estado Objeto material Fragmento de cédula nota ou bilhete verdadeiro ou moeda recolhida Objeto jurídico Fé pública Elemento subjetivo Dolo elemento subjetivo específico na modalidade suprimir Classificação Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo 5 51 Unissubsistente ou plurissubsistente Tentativa Admite na forma plurissubsistente Circunstâncias especiais Qualificadora Multa PETRECHOS PARA FALSIFICAÇÃO DE MOEDA Estrutura do tipo penal incriminador Fabricar construir ou cunhar adquirir obter ou comprar fornecer guarnecer ou prover de forma onerosa mediante o pagamento de certo preço ou gratuita sem contraprestação possuir ter a posse ou reter guardar vigiar ou tomar conta de algo O objeto pode ser maquinismo aparelho instrumento ou outro objeto destinado à falsificação de moeda É a disposição do art 291 do Código Penal Notase que essa é a fase de preparação do crime de moeda falsa que o legislador resolveu nivelar à categoria de delito autônomo O tipo é misto alternativo a prática de uma ou mais condutas implica sempre um único crime Maquinismo é o conjunto de peças de um aparelho ou mecanismo Aparelho é o conjunto de mecanismos existente numa máquina Instrumento é o objeto empregado para a execução de um trabalho Quando o tipo penal faz referência a qualquer objeto valese de interpretação analógica pois já lançou os exemplos pretendidos O termo especialmente usado na parte final do tipo é o maquinismo aparelho instrumento ou objeto que tem por finalidade principal falsificar moeda Pode até ser utilizado para outros fins embora se concentre na contrafação de moeda BENTO DE FARIA corretamente demonstra que muitos aparelhos podem servir para outros fins como prensas metais etc razão pela qual a destinação de tudo isso é subjetiva dependendo da meta do agente Se ele utilizar máquinas para cunhar 52 53 54 55 moedas configura o delito28 A pena é de reclusão de dois a seis anos e multa Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é o Estado Elemento subjetivo É o dolo Não se exige elemento subjetivo específico nem se pune a forma culposa Objetos material e jurídico O objeto material é o maquinismo aparelho instrumento ou outro objeto destinado à falsificação de moeda O objeto jurídico é a fé pública Classificação Tratase de crime comum aquele que pode ser cometido por qualquer pessoa formal crime que não exige para sua consumação resultado naturalístico consistente em efetivamente falsificar moeda com prejuízo do Estado de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo os verbos implicam ações instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado nas formas fabricar adquirir e fornecer mas permanente cuja consumação se prolonga no tempo nas modalidades possuir e guardar unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento não admite tentativa pois se trata da tipificação da preparação do crime previsto no art 289 Ora a fase de preparação normalmente é penalmente irrelevante pois o direito brasileiro adotou a teoria objetiva no campo da tentativa 56 57 ver notas ao art 14 II Assim quando por exceção resolve o legislador criar o tipo penal especialmente para punila é natural que não admita tentativa29 Delito subsidiário Tratase da subsidiariedade implícita isto é quando um tipo envolve outro de modo tácito O crime previsto neste tipo como já mencionado pode ser a fase preparatória do delito de moeda falsa razão pela qual se o agente fabricar um aparelho para falsificar moeda e terminar contrafazendoa responde unicamente pela infração principal que é a do art 289 Quadroresumo Previsão legal Petrechos para Falsificação de Moeda Art 291 Fabricar adquirir fornecer a título oneroso ou gratuito possuir ou guardar maquinismo aparelho instrumento ou qualquer objeto especialmente destinado à falsificação de moeda Pena reclusão de dois a seis anos e multa Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo Estado Objeto material Maquinismo aparelho instrumento ou outro objeto destinado à falsificação de moeda Objeto jurídico Fé pública Elemento subjetivo Dolo 6 61 Classificação Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo ou permanente Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Não admite EMISSÃO DE TÍTULO AO PORTADOR SEM PERMISSÃO LEGAL Estrutura do tipo penal incriminador Emitir significa colocar em circulação O objeto é a nota bilhete ficha vale ou título com promessa de pagamento em dinheiro A finalidade de existência desse tipo penal é evitar que papéis não autorizados pela lei passem a ocupar gradativamente o lugar da moeda Imaginese que um empregador emita a seus funcionários vales em lugar de efetuar o pagamento do salário em dinheiro É o disposto pelo art 292 do Código Penal Se esses vales tiverem um determinado valor em dinheiro e forem inominados ou seja devendo ser pagos a quem os apresentar ao empresário no futuro tornase evidente que podem ser negociados entrar em circulação e substituir a moeda Proliferando tendo credibilidade junto ao público nada impede que algumas pessoas passem a aceitar os referidos vales como substitutivos do papelmoeda colocando em grave risco a fé pública Pode ocorrer de subitamente o empresário não mais honrar o pagamento dos vales até mesmo porque fechou sua empresa deixando vários beneficiários sem qualquer garantia A expressão sem permissão legal tratandose de um elemento normativo do tipo representando um componente da ilicitude foi inserido no tipo para indicar ser ele uma norma penal em branco necessitando de um complemento para ser inteiramente compreendido É preciso acesso à legislação específica para saber se há ou não autorização para a emissão dos títulos Se houver a autorização o fato é atípico Nota cédula ou papel onde se insere um apontamento para lembrar alguma coisa bilhete título de obrigação ao portador ficha peça de qualquer material utilizada para marcar pontos num jogo podendo representar quantias em dinheiro vale escrito informal representativo de dívida título qualquer papel negociável Nesses papéis deve estar representada uma promessa de pagamento em dinheiro ao portador isto é sem beneficiário definido ou quando falte indicação do beneficiário que receberá o dinheiro Esclarecem HUNGRIA e NORONHA não estarem inseridos neste dispositivo legal os vales íntimos os emitidos dentro de um estabelecimento agrícola industrial ou comercial de qualquer espécie representativos de um simples lembrete para pagamento os vales de caixa emitidos no comércio para comprovar algum suprimento urgente ou retirada em dinheiro os títulos representativos de algum negócio ou mercadoria conhecimento de depósito warrant passagens de veículos entre outros pois não se destinam à circulação fazendo concorrência com a moeda30 É interessante observar alguns fatos já registrados inclusive por reportagens dos meios de comunicação pelos quais se observa haver comunidades no Brasil que utilizam notas próprias para circular produtos e serviços São condutas tipificadas nesse artigo Provavelmente pela mínima extensão dessa circulação o Estado não tome providências para coibir a circulação de um dinheiro inventado Há até as comunidades ou pequenas cidades que reclamam da falta de moedas e por isso terminam criando um sistema próprio de título substituindo a moeda oficial Eis a reportagem de uma delas está totalmente proibida a troca ou negociação 62 63 64 desta moeda social por dinheiro Ela só poderá ser utilizada como meio de bonificação na aquisição de mercadorias por serviços com comércio ou pessoas conveniadas ao Banco Solidário de Gostoso As normas de utilização estão imprensas em cada uma das centenas de notas de 50 centavos 1 2 5 e 10 gostosos cédulas que circulam há um mês no comércio de São Miguel do Gostoso que fica a 112 quilômetros de Natal O município foi o primeiro do Rio Grande do Norte a aderir a um projeto desenvolvido pela Universidade Federal da Bahia UFBA e consequentemente pioneiro a utilizar uma moeda própria como incentivo à economia local Nossa moeda tem valor agregado A ideia é que os lojistas do município usem este dinheiro como complemento de renda beneficiando seus funcionários empregados e estimulando o nosso comércio explicou João Eudes Rodrigues presidente da Associação de Mulheres Jovens e Produtores de Tabua AMJP entidade gestora do Banco Solidário do Gostoso Sim Também temos um banco acrescentou31 Notese que os gostosos moeda local têm paralelo com o real e na comunidade funciona normalmente como moeda para todos os fins havendo até o Banco Gostoso A pena é de detenção de um a seis meses ou multa Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa que os coloque em circulação É possível haver participação daquele que subscreveu o título desde que saiba que seria posto em circulação O sujeito passivo é o Estado Elemento subjetivo É o dolo Não existe a forma culposa nem se exige elemento subjetivo específico Objetos material e jurídico 65 66 661 662 O objeto material é a nota bilhete ficha vale ou título que contenha promessa de pagamento em dinheiro O objeto jurídico é a fé pública Classificação Tratase de crime comum aquele que não demanda sujeito ativo qualificado ou especial formal delito que não exige resultado naturalístico consistente na efetiva concorrência dos títulos com a moeda prejudicando a fé pública de forma livre podendo ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo emitir implica ação instantâneo cujo resultado se dá de maneira instantânea não se prolongando no tempo unissubjetivo que pode ser praticado por um só agente unissubsistente delito praticado num único ato Essa é também a posição de FRAGOSO Em sentido contrário admitindo a forma plurissubsistente estão as posições de NORONHA32 e DELMANTO33 Para quem adota a posição de ser o crime unissubsistente não se admite a tentativa Cremos impossível encontrar iter criminis válido pois a conduta punida é a emissão colocação do título em circulação Portanto ou o agente efetivamente emite o título ou tratase de um irrelevante penal Figura privilegiada do parágrafo único Estrutura do tipo penal incriminador Receber aceitar em pagamento tomar e utilizar empregar fazer uso são as condutas puníveis O objeto é qualquer dos documentos citados no caput do art 292 do CP nota bilhete ficha vale ou título que contenha promessa de pagamento em dinheiro Temse por fim impedir que uma vez emitidos os títulos as pessoas deles façam uso como se dinheiro fossem A pena é de detenção de quinze dias a três meses ou multa Sujeitos ativo e passivo 663 664 665 67 O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa que os receba ou utilize O sujeito passivo é o Estado Elemento subjetivo É o dolo Não existe a forma culposa nem se exige elemento subjetivo específico Objetos material e jurídico O objeto material é a nota bilhete ficha vale ou título que contenha promessa de pagamento em dinheiro O objeto jurídico é a fé pública Classificação Tratase de crime comum aquele que não demanda sujeito ativo qualificado ou especial formal delito que não exige resultado naturalístico consistente no efetivo prejuízo para a circulação da moeda e para a fé pública de forma livre podendo ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo os verbos implicam ações instantâneo cujo resultado se dá de maneira instantânea não se prolongando no tempo unissubjetivo que pode ser praticado por um só agente unissubsistente praticado num único ato ou plurissubsistente em regra vários atos integram a conduta conforme o caso concreto admite tentativa na forma plurissubsistente Quadroresumo Emissão de Título ao Portador Sem Permissão Legal Art 292 Emitir sem permissão legal nota bilhete ficha vale ou título que contenha promessa de pagamento em dinheiro ao portador ou a que falte Previsão legal indicação do nome da pessoa a quem deva ser pago Pena detenção de um a seis meses ou multa Parágrafo único Quem recebe ou utiliza como dinheiro qualquer dos documentos referidos neste artigo incorre na pena de detenção de quinze dias a três meses ou multa Sujeito ativo Qualquer pessoa que o coloque em circulação Sujeito passivo Estado Objeto material Nota bilhete ficha vale ou título que contenha promessa de pagamento em dinheiro Objeto jurídico Fé pública Elemento subjetivo Dolo Classificação Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Unissubsistente Tentativa Não admite RESUMO DO CAPÍTULO Moeda falsa Art 289 Crimes assimilados ao de moeda falsa Art 290 Petrechos para falsificação de moeda Art 291 Emissão de título ao portador sem permissão legal Art 292 Sujeito ativo Qualquer pessoa como regra Qualquer pessoa Qualquer pessoa Qualquer pessoa que o coloque em circulação Sujeito passivo Estado Estado Estado Estado Objeto material Moeda metálica ou papelmoeda Fragmento de cédula nota ou bilhete verdadeiro ou moeda recolhida Maquinismo aparelho instrumento ou outro objeto destinado à falsificação de moeda Nota bilhete ficha vale ou título que contenha promessa de pagamento em dinheiro Objeto jurídico Fé pública Fé pública Fé pública Fé pública Elemento subjetivo Dolo Dolo elemento subjetivo específico na Dolo Dolo modalidade suprimir Classificação Comum ou próprio Formal ou material Forma livre ou vinculada Comissivo Instantâneo ou permanente Dano Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo ou permanente Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Unissubsistente Tentativa Admite na forma plurissubsistente Admite na forma plurissubsistente Não admite Não admite Circunstâncias especiais Forma privilegiada Qualificadora Competência da Justiça Federal Qualificadora Multa 1 6 12 19 2 3 4 5 7 8 9 10 11 13 14 15 16 17 18 Para os romanos a fides publica era apenas a garantia inerente ao exercício de uma função pública Os crimes que fundamentalmente constituem nas legislações modernas os delitos contra a fé pública eram pelos romanos incluídos na categoria de falsum A classificação de uma determinada espécie de delito sob a epígrafe de fé pública é recente e foi pela primeira vez realizada por Filangieri Com Manzini o conceito de fé pública mais se alarga para significar a boafé pública FRAGOSO Lições e direito penal v 3 p 761765 Apud HUNGRIA Comentários do Código Penal v IX p 185 Apud HUNGRIA Comentários do Código Penal v IX p 185 Comentários ao Código Penal v IX p 193 Direito penal v 4 p 146 Os povos primitivos desconheciam a moeda servindose para as trocas do gado pecus e outras coisas ou mercadorias FRAGOSO Lições e direito penal v 3 p 769 Do termo pecus advém hoje a palavra pecúnia uma vez que antes bois e ovelhas eram usados como moedas de troca HUNGRIA Comentários ao Código Penal v 9 p 202203 FRAGOSO Lições e direito penal v 3 p 773 FRAGOSO Lições e direito penal v 3 p 771 Curso de direito penal v 3 p 549 Cita o exemplo este último Direito penal v 4 p 147 Os acórdãos são antigos mas tratam de exemplo apropriado para o assunto desenvolvido HUNGRIA Comentários ao Código Penal v IX p 217 Tratado de direito penal v 4 p 552553 FRAGOSO Lições e direito penal v 3 p 774 BENTO DE FARIA Código Penal brasileiro comentado v VII p 21 FRAGOSO Lições e direito penal v 3 p 775 Código Penal brasileiro comentado v VII p 2324 Esse tipo jamais se aplica ao falsificador da moeda pois depende do recebimento da moeda falsa com boafé NORONHA Direito penal v 4 p 155 23 25 26 29 30 31 20 21 22 24 27 28 32 Direito penal v 4 p 155 BENTO DE FARIA Código Penal brasileiro comentado v VII p 25 Direito penal v 4 p 157 HUNGRIA e FRAGOSO concordam com a classificação mas NORONHA indica tratarse de delito material Direito penal v 4 p 157 Com a devida vênia cremos ser infração penal formal pois a busca por resultado naturalístico precisa darse colocando como parâmetro o bem jurídico tutelado que é a fé pública Ora a emissão de moedas e papéismoeda de maneira irregular é a conduta punida sem exigência de que isso realmente abale a fé pública Tratado de direito penal v 4 p 560 Assim também BITENCOURT tratando como crime próprio Tratado de direito penal v 4 p 559 Contrariamente NORONHA diz que pode ser o funcionário público ou qualquer pessoa logo o crime seria comum Direito penal v 4 p 158 NORONHA indica tratarse de delito material Direito penal v 4 p 158 assim como BITENCOURT Tratado de direito penal v 4 p 560 Com a devida vênia cremos ser infração penal formal pois a busca por resultado naturalístico precisa darse colocando como parâmetro o bem jurídico tutelado que é a fé pública Ora a emissão de moedas e papéismoeda de maneira irregular porque antecipada é a conduta punida sem exigência de que isso realmente abale a fé pública Comentários ao Código Penal v 9 p 211 Código Penal brasileiro comentado v VII p 30 Com integral razão nesse ponto CEZAR ROBERTO BITENCOURT ao negar a tentativa Tratado de direito penal v 4 p 597 O ilustre penalista aponta como contrários igualmente PAULO JOSÉ DA COSTA JR e LUIZ REGIS PRADO Admitindo a tentativa NORONHA FRAGOSO DAMÁSIO entre outros Respectivamente Comentários ao Código Penal v 9 p 233234 Direito penal v 4 p 169 Disponível em httpg1globocomrnriograndedo nortenoticia201301cidadedointeriordorncriamoedapropriapara incentivareconomialocalhtml Acesso em 29 jul 2016 Direito penal v 4 p 170 33 Código Penal comentado p 520 1 11 FALSIFICAÇÃO DE PAPÉIS PÚBLICOS Estrutura do tipo penal incriminador Falsificar quer dizer reproduzir imitando ou contrafazer Conjugase a conduta com as formas fabricar manufaturar construir cunhar e alterar modificar transformar Os objetos estão descritos nos incisos do art 293 do CP I selo destinado a controle tributário papel selado ou qualquer papel de emissão legal destinado à arrecadação de tributo II papel de crédito público que não seja moeda de curso legal III vale postal IV cautela de penhor caderneta de depósito de caixa econômica ou de outro estabelecimento mantido por entidade de direito público V talão recibo guia alvará ou qualquer outro documento relativo a arrecadação de rendas públicas ou a depósito ou caução por que o poder público seja responsável VI bilhete passe ou conhecimento de empresa de transporte administrada pela União por Estado ou por Município O selo destinado a controle tributário é a marca feita por carimbo sinete chancela ou máquina inclusive por meio de estampilha selo empregado como meio de pagamento ou prova de pagamento de impostos ou taxas cuja finalidade é comprovar o pagamento de determinada quantia referente a tributo O papel selado é a estampilha fixa ou seja o selo destinado a facilitar assegurar e comprovar atestar o pagamento de certos impostos ou taxas federais estaduais ou municipais seja na órbita administrativa seja na órbita judiciária Também pode ser adesiva ou fixa constituindo neste último caso o papel selado a que expressamente se refere o inciso em exame1 Depois de ter exemplificado selo e papel selado indica a norma penal por interpretação analógica que também se encaixam nesse artigo todas as outras formas eventualmente criadas pela Administração para a mesma finalidade Todos os papéis têm a finalidade de garantir o controle da arrecadação de tributos em geral NORONHA observa que do próprio texto verificase que o selo pode ser adesivo fixo e estampado O primeiro é a estampilha avulsa que adere à sobrecarta o segundo é o que é emitido nesta o terceiro é o produzido por meio de máquina de franquiar2 Papéis de crédito público são os títulos da dívida pública federal estadual ou municipal que não representam moeda em curso mas podem servir como meio de pagamento como as apólices ou letras do Tesouro Não é incomum verse o poder público autorizar o pagamento de impostos ou taxas por meio de seus títulos como sendo uma forma de resgatálos3 Vale postal é a letra de câmbio postal ou seja um título de crédito emitido por alguma repartição do Departamento dos Correios e Telégrafos em favor de terceiros por conta de quem aí deposita a quantia correspondente4 Entretanto o inciso III foi substituído pelo art 36 da Lei 653878 Falsificar fabricando ou adulterando selo outra fórmula de franqueamento ou vale postal Pena reclusão até oito anos e pagamento de cinco a quinze diasmulta Parágrafo único Incorre nas mesmas penas quem importa ou exporta adquire vende troca cede empresta guarda fornece utiliza ou restitui à circulação selo outra fórmula de franqueamento ou vale postal falsificados Cautela de penhor é um documento público e título de crédito relativo a um penhor realizado que pode ser resgatado pagandose o devido bem como retirando se a coisa apenhada Os empréstimos sobre penhor somente podem ser feitos pelas caixas econômicas não mais existindo as antigas casas de penhores5 Resta hoje a Caixa Econômica Federal que aliás regularmente realiza leilões de objetos penhorados que nunca mais foram resgatados Caderneta de depósito de caixa econômica é um documento praticamente inexistente nos dias de hoje e sem nenhuma valia para o falsificador que dele não tirará proveito algum É o livrete onde se registram os depósitos feitos em estabelecimento bancário de economia popular denominados caixa econômica Talão como define HUNGRIA é o documento de quitação que se destaca de adequado libreto onde fica residualmente o denominado canhoto com dizeres idênticos aos do correspondente talão6 Recibo é a declaração escrita de quitação pagamento ou recebimento efetuado Guia é o formulário utilizado para o pagamento de determinadas importâncias em repartições públicas Alvará é o documento passado por autoridade administrativa ou judiciária para autorizar depósito ou arrecadação no contexto desse tipo penal A expressão qualquer outro documento é a interpretação analógica determinando que outros papéis equivalentes aos primeiros exemplificados também podem ser objeto de falsificação desde que destinados à arrecadação de rendas públicas ou a depósito ou caução de responsabilidade do poder público Bilhete é o papel que serve de senha para autorizar alguém a fazer percurso em determinado veículo coletivo Segundo BENTO DE FARIA abrange também o de acesso às estações ou dependências da empresa desde que a lei não os restrinja aos da viagem7 12 13 14 15 Passe é o bilhete gratuito ou oneroso normalmente fornecido com abatimento que dá direito ao transporte público Conhecimento de empresa de transporte é o documento que certifica a entrega de coisas para o transporte e legitima a ulterior restituição a quem o apresentar8 A pena é de reclusão de dois a oito anos e multa Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é o Estado Elemento subjetivo É o dolo Não existe a forma culposa nem se exige elemento subjetivo específico Objetos material e jurídico O objeto material pode ser selo destinado a controle tributário papel selado outro papel semelhante papel de crédito público vale postal cautela de penhor caderneta de depósito talão recibo guia alvará outro documento semelhante bilhete passe ou conhecimento de empresa de transporte O objeto jurídico é a fé pública Classificação Tratase de crime comum aquele que não demanda sujeito ativo qualificado ou especial formal delito que não exige resultado naturalístico consistente no efetivo prejuízo para alguém com a utilização de qualquer papel falsificado de forma livre podendo ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo os verbos implicam ações instantâneo cujo resultado se dá de maneira instantânea não se prolongando no tempo mas permanente cujo resultado se arrasta no tempo nas 16 161 1611 1612 formas guardar possuir ou deter do 1º I e na forma guardar do inciso II e nas formas expor à venda manter em depósito guardar e portar do inciso III unissubjetivo que pode ser praticado por um só agente plurissubsistente em regra vários atos integram a conduta admite tentativa Figuras de equiparação previstas no 1º Inciso I Estrutura do tipo penal incriminador No inciso I têmse as condutas usar empregar com habitualidade servirse de algo guardar tomar conta cuidar para que fique seguro possuir ter a posse ou propriedade de algo deter conservar em seu poder Portanto aquele que fizer uso guardar possuir ou meramente detiver qualquer dos papéis falsificados ou alterados descritos nos incisos anteriores ligados ao caput I a VI responde igualmente pelo crime previsto no art 293 cuja pena é de reclusão de dois a oito anos e multa Quanto ao uso BENTO DE FARIA entende que quem possuir sem usar não incide nesse tipo penal assim como o convencimento do uso já feito de selo não pode advir de simples afirmação do funcionário em um auto por ele próprio lavrado sem testemunhas ou na presença do pretenso infrator Deve antes resultar de um exame pericial pois deixa vestígios materiais9 No caso presente não se cogita de concurso de crimes com a falsificação Se o agente falsificar o papel e depois utilizálo por exemplo deve responder somente pela falsificação pois as figuras do 1º I representam fato posterior não punível A pena é de reclusão de dois a oito anos e multa Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é o Estado 1613 1614 1615 162 1621 Elemento subjetivo É o dolo Não existe a forma culposa nem se exige elemento subjetivo específico Objetos material e jurídico O objeto material pode ser selo destinado a controle tributário papel selado outro papel semelhante papel de crédito público vale postal cautela de penhor caderneta de depósito talão recibo guia alvará outro documento semelhante bilhete passe ou conhecimento de empresa de transporte O objeto jurídico é a fé pública Classificação Tratase de crime comum aquele que não demanda sujeito ativo qualificado ou especial formal delito que não exige resultado naturalístico consistente no efetivo prejuízo para alguém com a utilização de qualquer papel falsificado de forma livre podendo ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo os verbos implicam ações instantâneo cujo resultado se dá de maneira instantânea não se prolongando no tempo mas permanente cujo resultado se arrasta no tempo nas formas guardar possuir ou deter do 1º I e na forma guardar do inciso II e nas formas expor à venda manter em depósito guardar e portar do inciso III unissubjetivo que pode ser praticado por um só agente plurissubsistente em regra vários atos integram a conduta admite tentativa Inciso II Estrutura do tipo penal incriminador No inciso II do 1º têmse as seguintes condutas importar trazer algo do exterior para o território nacional exportar levar algo do território nacional para o exterior adquirir obter conseguir vender trocar por certo preço trocar permutar dar uma coisa por outra ceder transferir a posse ou a propriedade a 1622 1623 1624 1625 outrem emprestar confiar o uso de algo a alguém por certo tempo gratuitamente guardar tomar conta cuidar para que fique seguro fornecer abastecer prover restituir devolver à circulação Essas inúmeras condutas alternativas têm por objeto o selo falsificado destinado a controle tributário Logo se no inciso I já se fala em quatro outras condutas diversas de falsificar fabricar ou alterar caput no inciso II na ânsia de abranger todos os comportamentos possíveis chegase a repetir inutilmente o verbo guardar De toda forma o inciso I é mais abrangente pois envolve todos os papéis descritos nos incisos do art 293 enquanto o inciso II faz referência apenas ao selo falsificado destinado a controle tributário Caso o agente realize mais de uma conduta ex importa vende cede e fornece selos responde por um só crime A pena é de reclusão de dois a oito anos e multa Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é o Estado Elemento subjetivo É o dolo Não existe a forma culposa nem se exige elemento subjetivo específico Objetos material e jurídico O objeto material pode ser selo destinado a controle tributário O objeto jurídico é a fé pública Classificação Tratase de crime comum aquele que não demanda sujeito ativo qualificado ou especial formal delito que não exige resultado naturalístico consistente no efetivo prejuízo para alguém com a utilização de qualquer papel falsificado de forma livre 163 1631 1632 1633 podendo ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo os verbos implicam ações instantâneo cujo resultado se dá de maneira instantânea não se prolongando no tempo mas permanente cujo resultado se arrasta no tempo na forma guardar unissubjetivo que pode ser praticado por um só agente plurissubsistente em regra vários atos integram a conduta admite tentativa Inciso III Estrutura do tipo penal incriminador No inciso III do 1º têmse as seguintes condutas importar trazer algo do exterior para o território nacional exportar levar algo do território nacional para o exterior adquirir obter conseguir vender trocar por certo preço expor à venda exibir ou mostrar com o intuito de vender manter em depósito conservar em lugar próprio portar carregar consigo utilizar fazer uso Os objetos dessas condutas são os produtos ou mercadorias que contenham os selos falsificados ou que não contenham os que são obrigatórios O tipo é misto alternativo significando que a prática de uma só conduta ou mais de uma implica o cometimento de uma só infração penal A pena é de reclusão de dois a oito anos e multa Sujeitos do crime O sujeito ativo é o comerciante ou industrial Por equiparação 5º pode ser também qualquer pessoa que possua comércio irregular ou clandestino O sujeito passivo é o Estado Elemento subjetivo É o dolo Existe elemento subjetivo específico consistente em agir em proveito próprio ou alheio Não existe a forma culposa 1634 1635 1636 Classificação Tratase de crime próprio demanda sujeito ativo qualificado formal não exige resultado naturalístico consistente na efetiva perda de arrecadação por parte do Estado de forma livre não há forma definida para a sua prática comissivo os verbos demonstram ação excepcionalmente comissivo por omissão omissivo impróprio ou seja é a aplicação do art 13 2º CP instantâneo o resultado se dá em tempo determinado exceto nas formas manter em depósito guardar e portar que evidenciam permanência o resultado se prolonga no tempo unissubjetivo pode ser cometido por um só agente plurissubsistente demanda a prática de mais de um ato admite tentativa Excessiva cautela legislativa Não há necessidade de haver essa figura típica art 293 1º III a CP Quem guardar selo falsificado por exemplo já está incurso na figura do art 293 1º I e também no mesmo parágrafo inciso II Não bastasse se o selo estiver colocado em alguma mercadoria como cigarros ou bebidas devidamente guardada incide o sujeito na terceira figura típica simultânea Ora o tipo foi alterado não para corrigir distorções mas simplesmente mais uma vez piorar o cenário das normas penais incriminadoras confusas e de redação equivocada Notese que qualquer pessoa que utilize produto contendo selo falsificado em última análise está usando o próprio selo pois se beneficia justamente do não pagamento do tributo devido Logo fazer uso do selo falsificado é mais do que suficiente como constava na antiga redação do 1º do art 293 não havendo necessidade alguma de inserir outras figuras como vender mercadoria contendo selo falsificado pois nessa situação estáse utilizando o selo do mesmo modo Crime contra a ordem tributária Inseriuse no 1º III b um tipo penal que não tem por finalidade zelar pela fé 17 171 172 pública como os demais tipos deste capítulo mas ao contrário voltase exclusivamente para o combate à sonegação O comerciante ou industrial que importar exportar adquirir vender entre outras condutas dispostas no inciso III do 1º produto ou mercadoria sem selo oficial nos casos em que a legislação tributária determina a obrigatoriedade de sua aplicação incorre nas penas do delito de falsificação de papéis públicos Não há nenhuma relação direta entre falsificar selo e vender cigarro sem selo A primeira conduta é lesiva à fé pública a segunda é apenas sonegação de tributo Ver a seguir acórdão relevante no item jurisprudência selecionada Figura prevista no 2º Estrutura do tipo penal incriminador No 2º prevêse a conduta suprimir eliminar ou fazer desaparecer O objeto é carimbo ou sinal indicativo de sua inutilização dos papéis já enumerados para reutilização O termo legitimidade contido no tipo significa legalidade ou seja produzido conforme determinação legal Carimbo é o instrumento destinado a produzir sinais ou o resultado da marca produzida sinal é qualquer marca utilizada para servir de alerta captado pelos sentidos possibilitando reconhecer ou conhecer alguma coisa Quando o papel contiver um carimbo ou sinal que identifique ter sido inutilizado poderá ser objeto desse tipo penal A pena é de reclusão de um a quatro anos e multa Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é o Estado 173 174 175 176 18 181 Elemento subjetivo É o dolo acrescido do elemento subjetivo específico que é a finalidade de tornálos novamente utilizáveis Não se pune a forma culposa Objetos material e jurídico O objeto material é o papel legítimo inutilizado por sinal ou carimbo O objeto jurídico é a fé pública Classificação Tratase de crime comum aquele que não demanda sujeito ativo qualificado ou especial formal delito que não exige resultado naturalístico consistente no efetivo prejuízo para a fé pública de forma livre podendo ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo suprimir implica ação instantâneo cujo resultado se dá de maneira instantânea não se prolongando no tempo unissubjetivo que pode ser praticado por um só agente plurissubsistente em regra vários atos integram a conduta admite tentativa Confronto com figura típica mais recente Quando se tratar de selo ou vale postal aplicase o art 37 da Lei 653878 Suprimir em selo outra fórmula de franqueamento ou vale postal quando legítimos com o fim de tornálos novamente utilizáveis carimbo ou sinal indicativo de sua utilização Pena reclusão até quatro anos e pagamento de cinco a quinze dias multa Figura prevista no 3º Estrutura do tipo penal incriminador 182 19 191 192 193 Nos termos do art 293 3º usar significa empregar com habitualidade ou servirse de algo A pessoa que fizer uso dos documentos ou papéis mencionados no 2º responde igualmente pelas mesmas penas de quem suprimiu o sinal identificador da inutilização Portanto a pena é de reclusão de um a quatro anos e multa Confronto com figura típica mais recente Quando se tratar de selo ou vale postal aplicase o art 37 1º da Lei 653878 Incorre nas mesmas penas quem usa vende fornece ou guarda depois de alterado selo outra fórmula de franqueamento ou vale postal Figura prevista no 4º Estrutura do tipo penal incriminador Usar empregar ou fazer uso de algo ou restituir fazer voltar ou devolver os papéis falsificados ou alterados compõem as condutas típicas Exigese no entanto a boafé de quem recebeu os mencionados papéis falsificados ou alterados A pena é de detenção de seis meses a dois anos ou multa Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa que tenha recebido o papel de boafé O sujeito passivo é o Estado Elemento subjetivo É o dolo Exigese o dolo direto depois de conhecer a falsidade ou alteração Não se pune a forma culposa 194 195 196 110 Objetos material e jurídico O objeto material é o papel falsificado ou alterado O objeto jurídico é a fé pública Classificação Tratase de crime comum aquele que não demanda sujeito ativo qualificado ou especial formal delito que não exige resultado naturalístico consistente no efetivo prejuízo para a fé pública de forma livre podendo ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo os verbos implicam ações instantâneo cujo resultado se dá de maneira instantânea não se prolongando no tempo unissubjetivo que pode ser praticado por um só agente unissubsistente praticado num único ato ou plurissubsistente em regra vários atos integram a conduta conforme o caso concreto admite tentativa na forma plurissubsistente Confronto com figura típica mais recente Quando se tratar de selo ou vale postal aplicase o art 37 2º da Lei 653878 Quem usa ou restitui à circulação embora recebido de boafé selo outra fórmula de franqueamento ou vale postal depois de conhecer a falsidade ou alteração incorre na pena de detenção de três meses a um ano ou pagamento de três a dez diasmulta Comércio irregular ou clandestino A norma de equiparação inserida no 5º teve a nítida finalidade de alcançar os camelôs que comercializam cigarros importados sem o pagamento de tributos e logicamente sem o selo destinado à comprovação do referido pagamento Por isso falase em atividades exercidas em vias praças ou outros logradouros públicos e em residências Entretanto novamente lançase mão do direito penal sem o devido respeito ao princípio da intervenção mínima para buscar a tipificação de condutas de menor importância para o contexto global da arrecadação tributária Bastaria uma fiscalização rigorosa e todos esses comerciantes de rua poderiam ter a mercadoria confiscada ser enquadrados nos delitos já existentes ex contrabando se fosse o caso e retirados de circulação No entanto diante da inoperância estatal generalizada criase mais um tipo penal incriminador lançandose à polícia a tarefa de retirar das ruas os camelôs simplesmente porque vendem maços de cigarro sem o selo ou com selo falsificado Confirase para finalizar a exposição de motivos do Ministro da Fazenda quanto ao projeto de lei que deu origem à Lei 110352004 Pela presente proposta passa a constituir crime a falsificação de selo destinado a controle tributário ou qualquer tipo de comercialização de produto ou mercadoria em que tenha sido aplicado o referido selo falsificado com o objetivo de desestimular práticas que conduzem à evasão fiscal especialmente no que diz respeito à comercialização de cigarros com selo de controle falsificado ou sem a aplicação do selo oficial próprio e idôneo exigível de conformidade com as normas tributárias pertinentes grifamos JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA CRIMES TRIBUTÁRIOS FORMAIS PRESCINDEM DO LANÇAMENTO DEFINITIVO STJ É dispensável a constituição definitiva do crédito tributário para que esteja consumado o crime previsto no art 293 1º III b do CP Isso porque o referido delito possui natureza formal de modo que já estará consumado quando o agente importar exportar adquirir vender expuser à venda mantiver em depósito guardar trocar ceder emprestar fornecer portar ou de qualquer forma utilizar em proveito próprio ou alheio no exercício de atividade comercial ou industrial produto ou mercadoria sem selo oficial Não incide na hipótese portanto a Súmula Vinculante 24 do STF segundo a qual Não se tipifica crime material contra a ordem tributária previsto no art 1º incisos I a IV da Lei nº 813790 antes do lançamento definitivo do tributo Com efeito conforme já pacificado pela jurisprudência do STJ nos crimes tributários de natureza formal é desnecessário que o crédito tributário tenha sido definitivamente constituído para a instauração da persecução penal Essa providência é imprescindível apenas para os crimes materiais contra a ordem tributária pois nestes a supressão ou redução do tributo é elementar do tipo penal REsp 1332401ES 6ª T rel Min Maria Thereza de Assis Moura 19082014 Informativo 546 Comentário do autor inserido no meio dos crimes contra a fé pública o delito do art 293 1º III b do CP na essência é contra a ordem tributária Nesse cenário há os delitos formais puníveis em face da mera atividade do autor independentemente de resultado naturalístico e os materiais os que se consumam somente quando atingir o resultado naturalístico Para os delitos tributários materiais o STF estabeleceu na Súmula Vinculante 24 que o crime só pode ser considerado tipificado quando se concretizar o lançamento definitivo do tributo na esfera administrativa Portanto pretender aplicar a crimes formais uma regra formada para os materiais é inadmissível Eis que o delito do art 293 de ordem tributária é formal e não depende de nenhuma solução prévia no âmbito administrativo 111 Quadroresumo Falsificação de Papéis Públicos Art 293 Falsificar fabricandoos ou alterandoos I selo destinado a controle tributário papel selado ou qualquer papel de emissão legal destinado à arrecadação de tributo II papel de crédito público que não seja moeda de curso legal III vale postal IV cautela de penhor caderneta de depósito de caixa econômica ou de outro estabelecimento mantido por entidade de direito público V talão recibo guia alvará ou qualquer outro documento relativo à arrecadação de rendas públicas ou a depósito ou caução por que o poder público seja responsável VI bilhete passe ou conhecimento de empresa de transporte administrada pela União por Estado ou por Município Pena reclusão de dois a oito anos e multa 1º Incorre na mesma pena quem I usa guarda possui ou detém qualquer dos papéis falsificados a que se refere este artigo Previsão legal II importa exporta adquire vende troca cede empresta guarda fornece ou restitui à circulação selo falsificado destinado a controle tributário III importa exporta adquire vende expõe à venda mantém em depósito guarda troca cede empresta fornece porta ou de qualquer forma utiliza em proveito próprio ou alheio no exercício de atividade comercial ou industrial produto ou mercadoria a em que tenha sido aplicado selo que se destine a controle tributário falsificado b sem selo oficial nos casos em que a legislação tributária determina a obrigatoriedade de sua aplicação 2º Suprimir em qualquer desses papéis quando legítimos com o fim de tornálos novamente utilizáveis carimbo ou sinal indicativo de sua inutilização Pena reclusão de um a quatro anos e multa 3º Incorre na mesma pena quem usa depois de alterado qualquer dos papéis a que se refere o parágrafo anterior 4º Quem usa ou restitui à circulação embora recebido de boafé qualquer dos papéis falsificados ou alterados a que se referem este artigo e o seu 2º depois de conhecer a falsidade ou alteração incorre na pena de detenção de seis meses a dois anos ou multa 5º Equiparase a atividade comercial para os fins do inciso III do 1º qualquer forma de comércio irregular ou clandestino inclusive o exercido em vias praças ou outros logradouros públicos e em residências Sujeito ativo Qualquer pessoa comerciante ou industrial pessoa que possua comércio irregular ou clandestino qualquer pessoa que tenha recebido o papel de boafé Sujeito passivo Estado Objeto material Selo destinado a controle tributário papel selado outro papel semelhante papel de crédito público vale postal cautela de penhor caderneta de depósito talão recibo guia alvará outro documento semelhante bilhete passe ou conhecimento de empresa de transporte papel legítimo inutilizado por sinal ou carimbo papel falsificado ou alterado Objeto jurídico Fé pública Elemento subjetivo Dolo elemento subjetivo específico na modalidade suprimir Classificação Comum ou próprio Formal Forma livre Comissivo Instantâneo ou permanente Dano Unissubjetivo 2 21 Unissubsistente ou plurissubsistente Tentativa Admite na forma plurissubsistente Circunstâncias especiais Forma privilegiada Norma de equiparação PETRECHOS DE FALSIFICAÇÃO Estrutura do tipo penal incriminador Fabricar construir criar adquirir obter comprar fornecer abastecer ou guarnecer possuir ter a posse de algo ou reter em seu poder guardar vigiar ou tomar conta de algo Voltamse tais condutas a objeto destinado a falsificar papéis É ato preparatório do crime de falsificação de papéis públicos tipificado como crime autônomo conforme art 294 do CP A expressão objeto especialmente destinado à falsificação significa qualquer coisa perceptível e manipulável que tenha a finalidade particular embora possa servir para outros fins de servir de instrumento para a construção de imitações dos papéis referidos no artigo anterior cautela de penhor títulos da dívida pública talão bilhete etc É interessante a crítica formulada por NORONHA ao comparar essa figura típica com a prevista no art 291 voltada a petrechos de falsificação de moeda Diz ele a oração agora é mais concisa não repetiu o Código a expressão a título oneroso ou gratuito nem usou os substantivos maquinismo aparelho e instrumento daquele artigo Preferimos a redação do presente dispositivo A menção do ônus ou gratuidade é dispensável tendose em vista a objetividade jurídica da fé pública aqui tutelada Por outro lado o emprego da expressão objeto dispensa a menção dos citados substantivos Aqui como lá a lei eleva à categoria de crime preparatório10 Não há o que contrapor pois quanto mais conciso e objetivo o tipo penal sem 22 23 24 25 dúvida mais apurada a sua redação No tipo penal do art 291 ao mencionar termos específicos como maquinismo aparelho e instrumento há que se ponderar a destinação subjetiva desses objetos pois muito têm fim útil e lícito Enfim nem sempre o legislador é feliz na redação dos tipos penais A pena para quem comete o crime previsto no art 294 do CP é de reclusão de um a três anos e multa Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é o Estado Elemento subjetivo É o dolo Não existe a forma culposa nem se exige elemento subjetivo específico Objetos material e jurídico O objeto material é o objeto destinado à falsificação O objeto jurídico é a fé pública Classificação Tratase de crime comum aquele que não demanda sujeito ativo qualificado ou especial formal delito que não exige resultado naturalístico consistente na efetiva utilização do objeto para falsificar papéis de forma livre podendo ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo os verbos implicam ações instantâneo cujo resultado se dá de maneira instantânea não se prolongando no tempo nas formas fabricar adquirir e fornecer mas permanente cuja consumação se arrasta no tempo nas modalidades possuir e guardar unissubjetivo que pode ser praticado por um só agente unissubsistente praticado num único ato ou plurissubsistente em regra vários atos integram a conduta conforme o caso 251 26 27 28 concreto não admite tentativa porque se trata de crime cujo objetivo é punir os atos preparatórios de outro delito que é a falsificação dos papéis Refazemos a nossa posição pretérita que passou por descuido uma vez que na Parte Geral sempre defendemos a inviabilidade de tentativa de tentativa ou a tentativa nos crimes excepcionais que punem atos preparatórios de outros E também deixamos a nossa posição clara no item 55 supra ao tratar do art 29111 Fato anterior não punível Caso o agente adquira objeto destinado à falsificação e em seguida contrafaça um papel legítimo qualquer o delito do art 294 é absorvido pelo previsto no art 293 pois considerado fato anterior não punível Constitui crimemeio para chegar ao crimefim Confronto com lei especial Tratandose de objeto destinado a falsificar selos ou vales postais aplicase o art 38 da Lei 653878 Fabricar adquirir fornecer ainda que gratuitamente possuir guardar ou colocar em circulação objeto especialmente destinado à falsificação de selo outra fórmula de franqueamento ou vale postal Pena reclusão até três anos e pagamento de cinco a quinze diasmulta Causa de aumento da pena Caso o agente dos delitos previstos nos arts 293 e 294 seja funcionário público ver art 327 CP a pena deve ser aumentada em um sexto art 295 CP Por outro lado exigese que o funcionário tenha utilizado de algum modo as facilidades proporcionadas pelo seu cargo Quadroresumo Previsão legal Petrechos de Falsificação Art 294 Fabricar adquirir fornecer possuir ou guardar objeto especialmente destinado à falsificação de qualquer dos papéis referidos no artigo anterior Pena reclusão de um a três anos e multa Art 295 Se o agente é funcionário público e comete o crime prevalecendose do cargo aumentase a pena de sexta parte Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo Estado Objeto material Objeto destinado à falsificação Objeto jurídico Fé pública Elemento subjetivo Dolo Classificação Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo ou permanente Dano Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Tentativa Admite na forma plurissubsistente Circunstâncias especiais Causa de aumento de pena art 295 RESUMO DO CAPÍTULO Falsificação de papéis públicos Art 293 Petrechos de falsificação Art 294 Sujeito ativo Qualquer pessoa comerciante ou industrial pessoa que possua comércio irregular ou clandestino qualquer pessoa que tenha recebido o papel de boafé Qualquer pessoa Sujeito passivo Estado Estado Objeto material Selo destinado a controle tributário papel selado outro papel semelhante papel de crédito público vale postal cautela de penhor caderneta de depósito talão recibo guia alvará outro documento semelhante bilhete passe ou Objeto destinado à falsificação conhecimento de empresa de transporte papel legítimo inutilizado por sinal ou carimbo papel falsificado ou alterado Objeto jurídico Fé pública Fé pública Elemento subjetivo Dolo elemento subjetivo específico na modalidade suprimir Dolo Classificação Comum ou próprio Formal Forma livre Comissivo Instantâneo ou permanente Dano Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo ou permanente Dano Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Tentativa Admite na forma plurissubsistente Admite na forma plurissubsistente Circunstâncias especiais Forma privilegiada Norma de equiparação 11 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 HUNGRIA Comentários ao Código Penal v 9 p 238 Direito penal v 4 p 173 VICENTE SABINO JR Direito penal v 4 p 1156 HUNGRIA Comentários ao Código Penal v 9 p 239 FRAGOSO Lições de direito penal v 4 p 799 Comentários ao Código Penal v 9 p 241 Código Penal brasileiro comentado v VII p 37 HUNGRIA Comentários ao Código Penal v 9 p 241 Código Penal brasileiro comentado v 7 p 3738 Direito penal v 4 p 177 Com integral razão nesse ponto CEZAR ROBERTO BITENCOURT ao negar a tentativa Tratado de direito penal v 4 p 597 O ilustre penalista aponta como contrários igualmente PAULO JOSÉ DA COSTA JR e LUIZ REGIS PRADO Admitindo a tentativa NORONHA FRAGOSO DAMÁSIO entre outros 1 11 FALSIFICAÇÃO DE SELO OU SINAL PÚBLICO Estrutura do tipo penal incriminador Falsificar quer dizer reproduzir imitando ou contrafazer Conjugase a conduta com as formas fabricar manufaturar construir cunhar e alterar modificar transformar Os objetos estão descritos nos incisos do art 296 I selo público destinado a autenticar atos oficiais da União de Estado ou de Município II selo ou sinal atribuído por lei a entidade de direito público ou a autoridade ou sinal público de tabelião1 Selo público ou sinal público tem duplo significado Pode ser a marca estampada sobre certos papéis para conferirlhes validade ou autenticidade representando o Estado bem como o instrumento com que se fixa no papel ou noutro local apropriado a marca supramencionada O selo pode integrar um documento mas ele em si não é um documento É a peça que contém reproduzida em negativo sobre superfície metálica ou de borracha a figura que necessita ser impressa É justamente esse instrumento que está protegido pelo tipo penal na lição de SYLVIO DO AMARAL2 e não a figura impressa Assim se entende porque a lei pune no 1º I quem faz uso do selo ou sinal falsificado como crime autônomo demonstrando referirse ao instrumento que falsifica Fosse selo público também a marca falsificada e a sua utilização não iriam encaixarse no referido 1º I mas sim no art 304 uso de documento falso É o ensinamento de SOLER3 Autenticar significa reconhecer como verdadeiro Os atos oficiais na melhor definição de NORONHA4 são os documentos oficiais bases de conhecimento materialmente fixadas destinadas a fazer prova de algo bem como servindo de consulta pois são estes que reproduzem aqueles Selo e sinal são termos correlatos significando a marca estampada sobre certos papéis para conferirlhes validade ou autenticidade bem como o instrumento destinado a produzila Devem estar no caso desse inciso devidamente previstos em lei para atribuição e uso de entidade de direito público autarquia ou entidade paraestatal Podem ainda ser atribuídos e de uso de autoridade judiciária ou administrativa como ocorre com as chancelas bem como podem ser de atribuição e uso de tabelião Para alguns o sinal do tabelião é a assinatura especial deste enfeitada que constitui a sua marca de tabelião e que não se confunde com a assinatura simples esta chamada sinal raso5 Para outros tratase apenas do instrumento sinete timbre ou cunho que tem por finalidade imprimir a rubrica ou desenho utilizado pelo tabelião para autenticar seus atos6 Parecenos correto este último entendimento até porque a lei não se preocupa em diferenciar a sua utilização em documento público ou particular o que certamente faria se se tratasse do desenho ou da marca E porque os tabeliães lançam assinatura de próprio punho nos documentos sem usar qualquer instrumento não tem aplicação atualmente esse dispositivo O sinal público do tabelião aponta CARLOS ROCHA DE SIQUEIRA mencionado por 12 13 14 SYLVIO DO AMARAL provém de dispositivos das Ordenações até hoje não revogados explícita ou implicitamente No Direito escrito de promulgação mais recente conforme as pesquisas feitas pelo aludido magistrado só o art 1638 VIII atual art 1869 parágrafo único do Código Civil o contempla expressamente como um dos requisitos formais do testamento cerrado7 Demonstra HUNGRIA que a falsificação pode operarse mediante contrafação total fabricação formação ex novo et ex integro ou alteração O agente pode alcançar seu objetivo de contrafação quer forjando imitativamente os instrumentos sinetes carimbos cunhos etc com que são obtidos os selos ou sinais por impressão a tinta ou compressão a seco de modo plano ou em alto ou baixo relevo etc quer procedendo diretamente à imitação destes à pena a crayon mediante desenho ou incisão etc A alteração como é óbvio somente pode incidir sobre selos ou sinais verdadeiros exemplo substituir determinado característico de selo ou sinal genuíno de certa autoridade para que aparente ser de outra autoridade8 A pena para quem comete crime previsto em qualquer dos incisos do art 296 do CP é de reclusão de dois a seis anos e multa Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é o Estado Elemento subjetivo É o dolo Não existe a forma culposa nem se exige elemento subjetivo específico Objetos material e jurídico O objeto material é o selo ou sinal O objeto jurídico é a fé pública 15 16 161 Classificação Tratase de crime comum aquele que não demanda sujeito ativo qualificado ou especial formal delito que não exige resultado naturalístico consistente no efetivo emprego do selo ou sinal falso para prejudicar alguém de forma livre podendo ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo os verbos implicam ações instantâneo cujo resultado se dá de maneira instantânea não se prolongando no tempo unissubjetivo que pode ser praticado por um só agente plurissubsistente em regra vários atos integram a conduta admite tentativa Figura equiparada do 1º Estrutura do tipo penal incriminador Fazer uso significa utilizar empregar O objeto é o selo ou sinal falsificado É possível que o uso seja feito pela mesma pessoa que falsificou Será então um fato posterior não punível pois mera decorrência do primeiro inciso I Utilizar significa fazer uso ou empregar No caso desse inciso punese a conduta daquele que valendose de selo ou sinal verdadeiro servese dele para prejudicar terceiro ou em proveito próprio ou alheio inciso II O termo indevidamente quer dizer ilicitamente ou seja contra o disposto em lei Não é por qualquer pessoa nem para qualquer fim que se pode utilizar um selo ou sinal Por isso quem contrariar dispositivo legal pode incidir nessa figura Alterar significa deturpar ou modificar falsificar quer dizer reproduzir por meio de imitação ou contrafazer fazer uso significa utilizar ou empregar inciso III O tipo acrescentado pela Lei 99832000 tem redação defeituosa não se encaixando com harmonia nas demais figuras previstas no caput e nos incisos anteriores Notese que no caput está prevista a conduta principal de falsificar que é reproduzir alguma coisa imitando o verdadeiro conjugada com fabricar manufaturar construir algo novo ou alterar modificar o que já existe Assim o ideal deveria ter sido a inserção de uma figura no inciso III do caput 162 contendo apenas o objeto da conduta principal falsificação marcas logotipos siglas ou quaisquer outros símbolos utilizados ou identificadores de órgãos ou entidades da Administração Pública Assim não ficariam misturadas e equiparadas as condutas alterar e falsificar e em verdade o objetivo é punir quem falsifica através da alteração Do modo como ficou constando no inciso III do 1º a alteração parece ser autônoma em relação à falsificação quando se sabe que esta envolve aquela Além disso deveria ter sido mantida a conduta de fazer uso indevido sozinha no referido inciso III do 1º para se harmonizar com as demais previstas nos incisos I e II fazer uso e utilizar No inciso III há a expressão fazer uso indevido que constitui elemento da ilicitude trazido para dentro do tipo de forma que o uso devido legal e autorizado faz desaparecer a tipicidade Ainda no inciso III a marca é o sinal que serve de alerta captado pelos sentidos possibilitando reconhecer ou conhecer alguma coisa Pode ser um desenho um emblema ou uma letra especial b logotipo é uma marca produzida por um grupo de letras ou siglas especialmente desenhada para designar algum órgão ou empresa c sigla é a reunião das letras iniciais de palavras essenciais que designam algo ou alguém São abreviaturas Ex PM designando a Polícia Militar A expressão outros símbolos valese o tipo da interpretação analógica isto é tendo fornecido os exemplos dissemina o uso do dispositivo penal para todos os outros símbolos aquilo que pela sua natureza representa algo ou alguém que se assemelhem aos primeiros marcas logotipos e siglas Exigese que os símbolos adulterados ou de uso indevido sejam pertinentes à Administração Pública Portanto é crime usar sem ser policial militar por exemplo os símbolos da corporação A pena para quem comete crime previsto em qualquer dos incisos do 1º do art 296 do CP é de reclusão de dois a seis anos e multa Sujeitos ativo e passivo 163 164 165 17 O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é o Estado Elemento subjetivo É o dolo Não existe a forma culposa nem se exige elemento subjetivo específico Objetos material e jurídico Os objetos materiais são a marca o logotipo a sigla selo sinal ou outro símbolo da Administração Pública O objeto jurídico é a fé pública Classificação Tratase de crime comum aquele que pode ser cometido por qualquer pessoa formal delito que não exige para sua consumação a ocorrência de resultado naturalístico de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo os verbos implicam ações instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito unissubsistente praticado num único ato ou plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento conforme o caso concreto admite tentativa na forma plurissubsistente Causa de aumento de pena Caso o agente seja funcionário público ver art 327 CP a pena deve ser aumentada em um sexto art 296 2º CP Por outro lado exigese que o funcionário tenha utilizado de algum modo as facilidades proporcionadas pelo seu cargo 18 Quadroresumo Previsão legal Falsificação do Selo ou Sinal Público Art 296 Falsificar fabricandoos ou alterandoos I selo público destinado a autenticar atos oficiais da União de Estado ou de Município II selo ou sinal atribuído por lei a entidade de direito público ou a autoridade ou sinal público de tabelião Pena reclusão de dois a seis anos e multa 1º Incorre nas mesmas penas I quem faz uso do selo ou sinal falsificado II quem utiliza indevidamente o selo ou sinal verdadeiro em prejuízo de outrem ou em proveito próprio ou alheio III quem altera falsifica ou faz uso indevido de marcas logotipos siglas ou quaisquer outros símbolos utilizados ou identificadores de órgãos ou entidades da Administração Pública 2º Se o agente é funcionário público e comete o crime prevalecendose do cargo aumentase a pena de sexta parte Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo Estado 2 21 Objeto material Marca o logotipo a sigla ou outro símbolo da Administração Pública Objeto jurídico Fé pública Elemento subjetivo Dolo Classificação Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Perigo abstrato Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Tentativa Admite na forma plurissubsistente Circunstâncias especiais Causa de aumento de pena FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO Maior proteção aos documentos públicos A punição para o falsificador de documento público é superior à prevista para o agente que falsifica documento particular O mínimo em abstrato fixado para a pena passa de um ano de reclusão para o dobro embora o aumento quanto ao máximo seja de apenas um ano passando de cinco para seis anos de reclusão 22 Nas palavras de SYLVIO DO AMARAL tal ocorre porque a violação da verdade expressa nos documentos emitidos pelo Estado afeta diretamente o prestígio da organização política além de atingir a fé pública inspirada pelo documento violado Em torno do Estado existe a presunção da absoluta veracidade de todas as suas manifestações documentais ou não de modo tal que qualquer ato atentatório dessa presunção repercute desmesuradamente na confiança da coletividade fazendo periclitar um dos fatores fundamentais da harmonia e da ordem nas relações do cidadão com o Estado Assim pois o crédito incondicionado que os documentos expedidos pelo Estado merecem do povo a ele sujeito faz com que seja incomparavelmente maior a possibilidade de dano decorrente da falsificação desses documentos9 Estrutura do tipo penal incriminador Falsificar quer dizer reproduzir imitando ou contrafazer alterar significa modificar ou adulterar10 A diferença fundamental entre falsificar e alterar é que no primeiro caso o documento inexiste sendo criado pelo agente enquanto na segunda hipótese há um documento verdadeiro atuando o agente para modificarlhe o aspecto original É o disposto no art 297 do CP E salienta SYLVIO DO AMARAL O que caracteriza a falsificação parcial e permite discernila da alteração é o fato de recair aquela necessariamente em documento composto de duas ou mais partes perfeitamente individualizáveis O delinquente fabrica parte do documento que é autônoma em relação às demais frações O exemplo que fornece a falsificação parcial pode darse ao pé de um requerimento genuíno de certidão negativa de impostos lançando o interessado certidão apócrifa do teor desejado11 O objeto é documento público Esse tipo penal preocupase com a forma do documento por isso cuida da falsidade material Não há necessidade de resultado naturalístico nem de posterior uso do documento falsificado Total ou parcialmente a falsificação pode produzir um documento inteiramente novo construído pelo agente ou apenas alterar um documento verdadeiro introduzindolhe pedaços não autênticos Em primeiro plano vale conceituar documento em acepção atual como a base material apta a receber e registrar dados em geral como informações fotografias vídeos disponível em diversos formatos desde o tradicional papel contendo um escrito ou uma imagem até chegar às novas bases de firmamento de manifestações como CD DVD pen drive fita de vídeo disco rígido de computador etc destinado a produzir prova de algo Autores da atualidade também ampliaram seus horizontes Nas palavras de SILVA SÁNCHEZ documento é todo suporte material que expresse ou incorpore dados fatos ou narrações com eficácia probatória ou qualquer outro tipo de relevância jurídica12 Chega a apontar os tradicionais como papel madeira tela mas também os mais modernos como disquetes fitas de vídeo disco rígido CD etc No entanto essa evolução não é tão simples de ser assimilada ao longo do tempo Notemse a definição de NÉLSON HUNGRIA e sua repulsa aos instrumentos mais modernos da época é todo escrito especialmente destinado a servir ou eventualmente utilizável como meio de prova de fato juridicamente relevante Se é o papel a matéria sobre a qual se escreve seguese que o documento é antes de tudo um papel escrito Nem todo papel escrito é documento mas o documento há de ser sempre um papel escrito13 Após mencionando MAURACH e MANZINI que expõem novas possibilidades de documento àquela época discos de vitrola fitas de ditafone etc diz somos infensos a essa noção extensiva notadamente no campo do Direito Penal em que as palavras devem ser tomadas no seu sentido usual e não na sua significação etimológica ou filosófica14 Na realidade não se trata de uma arbitrária interpretação extensiva mas de evolução tecnológica em relação à qual todos estamos obrigados a acompanhar desse modo não é uma questão de opinião como faz parecer HUNGRIA mas um dever do operador do direito Como ilustração importante basta visualizar o processo eletrônico ganhando cada vez mais espaço Não se aceita em muitos fóruns mais o papel Até mesmo o documento que venha no formato de papel acompanhando a inicial é escaneado e vira um arquivo digital Aquele passa a ser o documento sobre o qual o Judiciário irá se debruçar E esse documento já pode ter sido produzido no formato digital sem nunca ter visto um 221 222 papel Sinal dos tempos e enquanto nossos vetustos Códigos Penal e de Processo Penal não mudarem havemos nós que alterar a interpretação de certos institutos Documento público é definido como o escrito revestido de certa forma destinado a comprovar um fato desde que emanado de funcionário público com competência para tanto Pode provir de autoridade nacional ou estrangeira nesse caso desde que respeitada a forma legal prevista no Brasil abrangendo certidões atestados traslados cópias autenticadas e telegramas emitidos por funcionários públicos atendendo ao interesse público Caso o agente construa um documento novo pratica a primeira conduta Caso modifique de qualquer modo um documento verdadeiro comete a segunda conduta Ressaltese que somente pode ser objeto do crime o documento válido pois o que for considerado nulo está fora da proteção do tipo penal A pena é de reclusão de dois a seis anos e multa Documento formal e substancialmente público e formalmente público e substancialmente privado É inócua tal diferença pois o tipo penal abrange indistintamente as duas modalidades O documento formal e substancialmente público seria aquele proveniente de ato legislativo administrativo ou judicial no interesse da Administração Pública com natureza e relevo públicos Ex carteira de identidade O documento formalmente público e substancialmente privado seria aquele concernente a interesse privado embora tenha sido elaborado por funcionário público Ex testamento público Relevância jurídica do documento É necessariamente do documento público podendo não estar presente no documento privado a sua relevância jurídica isto é sempre representa alguma relação de direito que se cria extingue ou modifica com significação jurídica para o 223 224 23 24 25 26 Estado ou para o cidadão15 Fotocópias sem autenticação Não podem ser consideradas documentos públicos para os efeitos desse artigo Falsidade grosseira Exigese a potencialidade lesiva do documento falsificado ou alterado pois a contrafação ou modificação grosseira não apta a ludibriar a atenção de terceiros é inócua para esse fim Lembremos que o bem jurídico é a fé pública logo é preciso capacidade de iludir a credulidade da sociedade Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa Não é porque o documento é público produzido por servidor público que somente por sujeito especial pode ser falsificado O sujeito passivo é o Estado em primeiro plano Secundariamente pode ser a pessoa prejudicada pela falsificação Elemento subjetivo É o dolo Não existe a forma culposa nem se exige elemento subjetivo específico Objetos material e jurídico O objeto material é o documento público verdadeiro ou não O objeto jurídico é a fé pública Classificação 27 28 29 210 Tratase de crime comum aquele que não demanda sujeito ativo qualificado ou especial formal delito que não exige resultado naturalístico consistente no efetivo prejuízo causado a alguém pela falsificação de forma livre podendo ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo os verbos implicam ações instantâneo cujo resultado se dá de maneira instantânea não se prolongando no tempo unissubjetivo que pode ser praticado por um só agente plurissubsistente em regra vários atos integram a conduta admite tentativa Crime de perigo abstrato Entendemos ser o delito de perigo abstrato como os demais crimes de falsificação Assim para configurar risco de dano à fé pública que é presumido basta a contrafação ou modificação do documento público Tal posição não afasta a possibilidade de haver tentativa desde que se verifique a forma plurissubsistente de realização do delito Lembremos que o fato de alguém manter guardado um documento que falsificou pode configurar o tipo penal uma vez que não é impossível que algum dia venha ele a circular e prejudicar interesses Há pois o risco de dano Exame de corpo de delito É necessário pois é infração que deixa vestígios art 158 CPP Concurso de estelionato e falsidade Aplicase a Súmula 17 do Superior Tribunal de Justiça Quando o falso se exaure no estelionato sem mais potencialidade lesiva é por este absorvido Tratase da aplicação da regra de que o crimefim absorve o crimemeio Concurso de falsificação e uso de documento falso A prática dos dois delitos pelo mesmo agente implica o reconhecimento de um 211 212 213 autêntico crime progressivo ou seja falsificase algo para depois usar crimemeio e crimefim Deve o sujeito responder somente pelo uso de documento falso No mesmo prisma SYLVIO DO AMARAL16 Concurso da falsidade com apropriação indébita ou outro crime patrimonial Se a falsidade é realizada para encobrir delito patrimonial anterior deve haver concurso de crimes pois o objeto jurídico protegido é diverso Falsificação de certidão ou atestado emitido por escola Cremos estar configurada a falsidade de documento público e não o delito do art 301 certidão ou atestado ideologicamente falso e falsidade material de atestado ou certidão 1º Este último tipo penal prevê que o atestado ou a certidão seja destinada à habilitação de alguém a obter cargo público isenção de ônus ou serviço público ou qualquer outra vantagem semelhante o que não é necessariamente a finalidade do atestado ou da certidão escolar Por isso melhor é a aplicação da figura típica genérica do art 297 Quanto à competência para apurar o delito é da Justiça Estadual Súmula 104 do STJ Compete à Justiça Estadual o processo e julgamento dos crimes de falsificação e uso de documento falso relativo a estabelecimento particular de ensino Causa de aumento de pena do 1º Sendo o agente funcionário público art 327 CP é natural que sua conduta tenha mais desvalor merecendo pois maior rigor punitivo Aumentase de um sexto a pena art 297 1º CP Deve ficar evidenciado que ele se valeu do cargo para chegar ao resultado típico 214 2141 Documento público por equiparação do 2º Todo documento emanado de entidade paraestatal bem como os títulos de crédito ao portador ou que possam circular mediante endosso como os cheques as notas promissórias as duplicatas entre outros não mais havendo possibilidade de endosso mas somente de transmissão por cessão civil não se incluem nesse artigo as ações de sociedade comercial os livros mercantis e o testamento particular também chamado de hológrafo manifestação de última vontade do testador devidamente reduzida por escrito respeitada a forma descrita em lei art 1876 1º do Código Civil são equiparados a documento público para tipificar a conduta daquele que os falsifica Notese o caráter em branco da norma que necessita buscar conceitos próprios do direito comercial para completar o seu sentido títulos ao portador ou transmissíveis por endosso ações de sociedade comercial e livros mercantis bem como do Direito Civil testamento particular Assim o título falho como a duplicata emitida sem a causa correspondente ou a nota promissória ao portador não serve de objeto para a falsificação Entidade paraestatal Conforme expusemos nos comentários ao art 327 1º aos quais remetemos o leitor o conceito de entidade paraestatal deve ser extensivamente interpretado envolvendo entidade tipicamente paraestatal como a autarquia mas também sociedades de economia mista empresas públicas e fundações instituídas pelo poder público Segundo MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO o sentido mais utilizado para entidade paraestatal é o apregoado por HELY LOPES MEIRELLES de modo a abranger as entidades de direito privado que integram a Administração Indireta empresas estatais de todos os tipos e fundações de Direito Privado bem como os serviços sociais autônomos a tais entidades têmse que acrescentar agora as entidades de apoio fundações associações e cooperativas as organizações sociais e as 215 2151 organizações da sociedade civil de interesse público Em tal sentido deve ser interpretada a expressão entidade paraestatal no art 327 parágrafo único do Código Penal atual art 327 1º CP e no art 36 do Código Judiciário do Estado de São Paulo Decretolei Complementar 3 de 27081969 que confere juízo privativo às entidades paraestatais17 Figuras equiparadas do 3º Estrutura do tipo penal incriminador Inserir significa introduzir ou colocar enquanto fazer inserir é permitir que outrem introduza ou coloque Os objetos das condutas vêm descritos nos incisos I a III do 3º do art 297 do CP Essa figura é fruto dos crimes previstos anteriormente na Lei 821291 art 95 g h e i primeira parte hoje revogados pela Lei 99832000 No inciso I do 3º do art 297 do CP mencionase a folha de pagamento que é o montante total da remuneração que o empregador irá pagar aos trabalhadores colocados a seu serviço Incidirá assim a contribuição sobre todos os valores pagos pelas empresas aos que exercem atividade remunerada a qualquer título e com ela estão relacionados inclusive o pro labore dos sócios e dos diretores que não sejam empregados18 Segurado obrigatório é o segurado da previdência social nas seguintes condições I como empregado a aquele que presta serviço de natureza urbana ou rural à empresa em caráter não eventual sob sua subordinação e mediante remuneração inclusive como diretor empregado b aquele que contratado por empresa de trabalho temporário definida em legislação específica presta serviço para atender a necessidade transitória de substituição de pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de serviços de outras empresas c o brasileiro ou estrangeiro domiciliado e contratado no Brasil para trabalhar como empregado em sucursal ou agência de empresa nacional no exterior d aquele que presta serviço no Brasil a missão diplomática ou a repartição consular de carreira estrangeira e a órgãos a ela subordinados ou a membros dessas missões e repartições excluídos o não brasileiro sem residência permanente no Brasil e o brasileiro amparado pela legislação previdenciária do país da respectiva missão diplomática ou repartição consular e o brasileiro civil que trabalha para a União no exterior em organismos oficiais brasileiros ou internacionais dos quais o Brasil seja membro efetivo ainda que lá domiciliado e contratado salvo se segurado na forma da legislação vigente do país do domicílio f o brasileiro ou estrangeiro domiciliado e contratado no Brasil para trabalhar como empregado em empresa domiciliada no exterior cuja maioria do capital votante pertença a empresa brasileira de capital nacional g o servidor público ocupante de cargo em comissão sem vínculo efetivo com a União Autarquias inclusive em regime especial e Fundações Públicas Federais h o exercente de mandato eletivo federal estadual ou municipal desde que não vinculado a regime próprio de previdência social a Resolução do Senado Federal 262005 DOU 22062005 suspendeu a execução desta alínea i o empregado de organismo oficial internacional ou estrangeiro em funcionamento no Brasil salvo quando coberto por regime próprio de previdência social j o exercente de mandato eletivo federal estadual ou municipal desde que não vinculado a regime próprio de previdência social II como empregado doméstico aquele que presta serviço de natureza contínua a pessoa ou família no âmbito residencial desta em atividades sem fins lucrativos os incisos III e IV foram revogados pela Lei 987699 V como contribuinte individual a a pessoa física proprietária ou não que explora atividade agropecuária a qualquer título em caráter permanente ou temporário em área superior a 4 quatro módulos fiscais ou quando em área igual ou inferior a 4 quatro módulos fiscais ou atividade pesqueira com auxílio de empregados ou por intermédio de prepostos ou ainda nas hipóteses dos 10 e 11 deste artigo b a pessoa física proprietária ou não que explora atividade de extração mineral garimpo em caráter permanente ou temporário diretamente ou por intermédio de prepostos com ou sem o auxílio de empregados utilizados a qualquer título ainda que de forma não contínua c o ministro de confissão religiosa e o membro de instituto de vida consagrada de congregação ou de ordem religiosa alínea d revogada pela Lei 987699 e o brasileiro civil que trabalha no exterior para organismo oficial internacional do qual o Brasil é membro efetivo ainda que lá domiciliado e contratado salvo quando coberto por regime próprio de previdência social f o titular de firma individual urbana ou rural o diretor não empregado e o membro de conselho de administração de sociedade anônima o sócio solidário o sócio de indústria o sóciogerente e o sócio cotista que recebam remuneração decorrente de seu trabalho em empresa urbana ou rural e o associado eleito para cargo de direção em cooperativa associação ou entidade de qualquer natureza ou finalidade bem como o síndico ou administrador eleito para exercer atividade de direção condominial desde que recebam remuneração g quem presta serviço de natureza urbana ou rural em caráter eventual a uma ou mais empresas sem relação de emprego h a pessoa física que exerce por conta própria atividade econômica de natureza urbana com fins lucrativos ou não VI como trabalhador avulso quem presta a diversas empresas sem vínculo empregatício serviços de natureza urbana ou rural definidos no regulamento VII como segurado especial a pessoa física residente no imóvel rural ou em aglomerado urbano ou rural próximo a ele que individualmente ou em regime de economia familiar ainda que com o auxílio eventual de terceiros a título de mútua colaboração na condição de a produtor seja proprietário usufrutuário possuidor assentado parceiro ou meeiro outorgados comodatário ou arrendatário rurais que explore atividade 1 agropecuária em área de até 4 quatro módulos fiscais ou 2 de seringueiro ou extrativista vegetal que exerça suas atividades nos termos do inciso XII do caput do art 2º da Lei 9985 de 18 de julho de 2000 e faça dessas atividades o principal meio de vida b pescador artesanal ou a este assemelhado que faça da pesca profissão habitual ou principal meio de vida e c cônjuge ou companheiro bem como filho maior de 16 dezesseis anos de idade ou a este equiparado do segurado de que tratam as alíneas a e b deste inciso que comprovadamente trabalhem com o grupo familiar respectivo art 12 da Lei 821291 No inciso II do 3º do art 297 do CP o termo declaração tem significado variado a afirmação b relato c depoimento d manifestação Ressaltese que havendo necessidade de comprovação objetiva e concomitante pela autoridade da autenticidade da declaração não se configura o crime caso ela seja falsa ou de 21511 algum modo dissociada da realidade Ex declaração falsa de antecedentes feita pelo empregado quando o empregador tiver acesso à certidão comprobatória da situação de condenado do interessado É seguida dos elementos normativos falsa ou diversa da que deveria ter sido escrita que são elementos de valoração jurídica pois cada documento possui informes esperados A introdução de algo não correspondente à realidade compõe a falsidade ex incluir na carteira de trabalho um vínculo empregatício inexistente e a inserção de declaração não compatível com a que se esperava fosse colocada compõe a outra situação ex inserir valor de salário diverso do real Vale mencionar o confronto com o art 49 do Decretolei 545243 CLT Se a falsidade gerada na Carteira de Trabalho e Previdência Social disser respeito ou produzir prejuízo no cenário dos direitos trabalhistas do empregado aplicase o mencionado art 49 ver item 48 ao art 299 Entretanto se a referida falsidade se voltar ao contexto da Previdência Social aplicase o disposto no art 297 3º II do CP Afinal cada um dos tipos penais tutela objeto jurídico diverso direito do trabalhador versus direito relativo à Previdência Social No inciso III documento contábil é todo escrito produzido por alguém determinado revestido de certa forma destinado a comprovar atividades negociais transações e operações econômicas da empresa ou do empregador Quem comete crime previsto no 3º do art 297 do CP será apenado com reclusão de dois a seis anos e multa Falsidade ideológica no contexto da falsidade material A colocação do 3º que cuida da falsidade ideológica no contexto da falsidade material foi equivocada causando indevida confusão de conceitos Merecia ter sido introduzido no art 299 prevendose pena especial para o delito se é que o objetivo do legislador foi aproveitar a pena de reclusão de dois a seis anos e multa prevista para a falsidade material portanto superior à da falsidade ideológica 216 Figura omissiva do 4º Quem deixa de inserir nos documentos mencionados no parágrafo anterior folha de pagamento carteira de trabalho e previdência social ou documento contábil quando for pertinente o nome do segurado seus dados pessoais a remuneração e a vigência do contrato responde também por falsificação ideológica na modalidade omissiva É a reprodução da figura típica anteriormente prevista no art 95 i parte final da Lei 821291 atualmente revogada pela Lei 99832000 A pena para quem comete crime previsto no 4º do art 297 do CP é de reclusão de dois a seis anos e multa JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA FALSIDADE GROSSEIRA STJ Conquanto os crimes de falso sejam formais prescindindo da ocorrência de resultado naturalístico consistente no efetivo prejuízo para alguém com a utilização do papel falsificado o certo é que esta Corte Superior de Justiça pacificou o entendimento de que a falsificação grosseira porque desprovida de potencialidade lesiva não é capaz de tipificar os delitos contra a fé pública HC 278239MG 5ª T rel Jorge Mussi 05062014 vu TJRS O Dr L ora paciente compareceu ao Foro e dirigiuse à sala dos meirinhos a fim de receber citação inicial em nome de seu cliente JPS exibindo instrumento procuratório sem o referido poder especial no que foi alertado pelo Oficial de Justiça que comunicou da impossibilidade de citálo em nome de seu cliente Diante disso o paciente afastouse retornando pouco depois com a mesma procuração onde acrescera as seguintes palavras fls 27 Fito receber e assinar citação Ao regressar novamente não atingiu o paciente seu desiderato porque o mesmo serventuário deixou de proceder à citação desejada por perceber que era o mesmo documento agora falsificado Somente em oportunidade posterior é que logrou ser o advogado citado porque exibiu então novo instrumento procuratório no qual constava a outorga do referido poder especial Diante desse rápido retrospecto evidenciase a atipicidade do fato HC 70010865152 Taquara 8ª C rel Luís Carlos Ávila de Carvalho Leite 26102005 vu Boletim AASP 2469 p 388319 Comentário do autor o crime de falso no tocante a documentos em geral também atinge a fé pública porque como regra as pessoas confiam no que veem Uma carteira de identidade por exemplo identifica aquela pessoa para terceiros desconhecidos e para o poder público quando necessário Por isso a falsificação documental é muito prejudicial tal como ocorre com a moeda No entanto doutrina e jurisprudência são praticamente unânimes ao afirmar que essa falsidade precisa ser apta a enganar uma pessoa comum o famoso homem médio Se a falsificação realizada for grosseira malfeita visivelmente corrompida não fere o bem jurídico fé pública porque o documento não será aceito Quando se fala em enganar o homem comum é preciso levar em conta que existem pessoas muito abaixo da média não podendo servir de parâmetro pois acreditam em 217 basicamente tudo o que se lhes mostra ou fala como crianças E nem é necessário ser um documento tão bem falsificado que enganaria até mesmo um perito ou um profissional da área da segurança pública Basta ser capaz de enganar a média das pessoas Não sendo cuidase de falsidade grosseira equivalente ao crime impossível do art 17 do CP usar meio absolutamente impróprio Embora a procuração ad judicia outorgada pelo cliente ao advogado seja documento particular o segundo acórdão evidencia bem a chamada falsidade grosseira O oficial de justiça nem ligou para a procuração falsificada e não citou o réu naquele momento por meio de seu advogado Quadroresumo Falsificação de Documento Público Art 297 Falsificar no todo ou em parte documento público ou alterar documento público verdadeiro Pena reclusão de dois a seis anos e multa 1º Se o agente é funcionário público e comete o crime prevalecendose do cargo aumentase a pena de sexta parte 2º Para os efeitos penais equiparamse a documento público o emanado de entidade paraestatal o título ao portador ou transmissível por endosso as ações de sociedade comercial os livros mercantis e o testamento Previsão legal particular 3º Nas mesmas penas incorre quem insere ou faz inserir I na folha de pagamento ou em documento de informações que seja destinado a fazer prova perante a previdência social pessoa que não possua a qualidade de segurado obrigatório II na Carteira de Trabalho e Previdência Social do empregado ou em documento que deva produzir efeito perante a previdência social declaração falsa ou diversa da que deveria ter sido escrita III em documento contábil ou em qualquer outro documento relacionado com as obrigações da empresa perante a previdência social declaração falsa ou diversa da que deveria ter constado 4º Nas mesmas penas incorre quem omite nos documentos mencionados no 3º nome do segurado e seus dados pessoais a remuneração a vigência do contrato de trabalho ou de prestação de serviços Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo Estado pessoa prejudicada pela falsificação Objeto material Documento público verdadeiro ou não Objeto jurídico Fé pública Elemento subjetivo Dolo 3 31 Classificação Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Perigo abstrato Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite Circunstâncias especiais Causa de aumento de pena Norma de equiparação FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PARTICULAR Estrutura do tipo penal incriminador Falsificar como já visto quer dizer reproduzir imitando ou contrafazer alterar significa modificar ou adulterar20 O objeto é documento particular O tipo penal preocupase com a forma do documento por isso cuida da falsidade material Por outro lado exigese a potencialidade lesiva do documento falsificado ou alterado pois a contrafação ou modificação grosseira não apta a ludibriar a atenção de terceiros é inócua para esse fim Eventualmente podese tratar de estelionato quando a despeito de grosseiramente falso tiver trazido vantagem indevida em prejuízo de outra pessoa para o agente É o conteúdo do art 298 do CP Total ou parcialmente significa que a falsificação pode produzir um documento 32 inteiramente novo construído pelo agente ou apenas alterar um documento verdadeiro introduzindolhe pedaços não autênticos O documento21 particular é todo escrito produzido por alguém determinado que não seja funcionário público no exercício da função revestido de certa formalidade destinado a comprovar um fato ainda que seja a manifestação de uma vontade O documento particular por exclusão é aquele que não se enquadra na definição de público isto é não emanado de funcionário público ou ainda que o seja sem preencher as formalidades legais Assim o documento público emitido por funcionário sem competência a tanto por exemplo pode equipararse ao particular Diz HUNGRIA que a fórmula preferida para definilo porém tem cunho negativo ou se obtém por exclusão é o documento não reconhecível nem mesmo por equiparação como público22 O cheque como documento particular somente deve ser assim considerado quando já tiver sido apresentado ao banco e recusado por falta de fundos visto não ser mais transmissível por endosso Para preencher o tipo penal como objeto material é preciso que o documento tenha algum interesse jurídico Se for totalmente irrelevante para o direito é objeto absolutamente impróprio Além disso não se exige que saia da esfera do agente falsificador vale dizer não é necessário o uso do documento falso Por sinal o seu uso constitui outro delito art 304 CP A pena para quem comete o crime previsto no art 298 do CP é de reclusão de um a cinco anos e multa Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é o Estado em primeiro plano Secundariamente pode ser a pessoa prejudicada pela falsificação 33 34 Elemento subjetivo É o dolo Não se exige elemento subjetivo específico nem se pune a forma culposa Potencialidade da falsidade para causar prejuízo Além de não se configurar o delito de falsificação em qualquer de suas modalidades quando se cuidar de falsidade grosseira bem como ser preciso que o documento falsificado tenha algum relevo jurídico tornase indispensável que a falsidade mesmo que não seja grosseira ou o documento possua relevo jurídico tenha aptidão para gerar prejuízo conforme o meio eleito pelo agente para a prática da infração penal Notese não se trata de transformar o crime de falsidade em material ou seja aquele que exige resultado naturalístico mas de evidenciar que não é toda falsificação um meio hábil a prejudicar a fé pública Convém registrar que no presente caso ainda que se pudesse falar em falsidade grosseira perceptível pelo oficial de justiça de pronto há outro fator a considerar o meio usado pelo agente e a citação validamente realizada em seguida O serventuário somente notou a falsidade porque o advogado voltou à sua presença minutos depois o que não configuraria período razoável para obter outra procuração do cliente Por isso constatou a falsidade Esta repitase pode até não ter sido grosseira mas o método utilizado foi ineficaz Além disso na sequência a citação realizouse corretamente com um instrumento autêntico com poderes para recebêla O crime impossível configurouse não pela falsificação em si mas pelo método usado pelo agente E mais a fé pública nem chegou a ser abalada pois o ato processual foi corretamente realizado As fotocópias sem autenticação documentos impressos sem assinatura ou documentos anônimos não podem ser considerados documentos particulares para os efeitos desse artigo 35 36 361 362 Objetos material e jurídico O objeto material é o documento particular O objeto jurídico é a fé pública Classificação Tratase de crime comum aquele que não demanda sujeito ativo qualificado ou especial formal delito que não exige resultado naturalístico consistente no efetivo prejuízo causado a alguém pela falsificação de forma livre podendo ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo os verbos implicam ações instantâneo cujo resultado se dá de maneira instantânea não se prolongando no tempo unissubjetivo que pode ser praticado por um só agente plurissubsistente em regra vários atos integram a conduta admite tentativa Crime de perigo abstrato Como já visto entendemos ser o delito de perigo abstrato como os demais crimes de falsificação Assim para configurar risco de dano à fé pública que é presumido basta a contrafação ou modificação do documento Tal posição não afasta a possibilidade de haver tentativa desde que se verifique a forma plurissubsistente de realização do delito Lembremos que o fato de alguém manter guardado um documento que falsificou pode configurar o tipo penal uma vez que não é impossível que algum dia venha ele a circular e prejudicar interesses Há pois o risco de dano Documento particular por equiparação conforme parágrafo único O cartão de crédito ou débito por si mesmo não é um documento base material disposta a estampar informe ou outro dado mas assim será considerado para fins de falsificação Enquanto a nota promissória e o cheque são títulos de crédito igualados a documento público pois podem circular no comércio gerando maiores danos a 37 terceiros o cartão de crédito e débito é equiparado a documento particular cuja pena é menor A diferença é consistente pois o cartão não circula Quadroresumo Previsão legal Falsificação de Documento Particular Art 298 Falsificar no todo ou em parte documento particular ou alterar documento particular verdadeiro Pena reclusão de um a cinco anos e multa Falsificação de Cartão Parágrafo único Para fins do disposto no caput equiparase a documento particular o cartão de crédito ou débito Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo Estado pessoa prejudicada pela falsificação Objeto material Documento particular Objeto jurídico Fé pública Elemento subjetivo Dolo Comum Formal Forma livre Comissivo 4 41 Classificação Instantâneo Perigo abstrato Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite Circunstâncias especiais Potencialidade lesiva Normas de equiparação FALSIDADE IDEOLÓGICA Estrutura do tipo penal incriminador Omitir deixar de inserir ou não mencionar inserir colocar ou introduzir fazer inserir proporcionar que se introduza23 Os objetos das condutas devem ser declarações relevantes a constar em documentos públicos e particulares conforme o art 299 do CP24 A diferença fundamental entre inserir e fazer inserir é o modo pelo qual o agente consegue a introdução de declaração indevida no documento no primeiro caso age diretamente no segundo proporciona meios para que terceiro o faça Na falsidade ideológica como ensina SYLVIO DO AMARAL não há rasura emenda acréscimo ou subtração de letra ou algarismo Há apenas uma mentira reduzida a escrito através de documento que sob o aspecto material é de todo verdadeiro isto é realmente escrito por quem seu teor indica25 E HUNGRIA demonstra que a falsidade ideológica apresenta uma genuinidade formal mas é intrinsecamente falso ou seja o documento é genuíno ou materialmente verdadeiro porém seu conteúdo intelectual é inverídico26 Declaração tem significado variado a afirmação b relato c depoimento d 411 manifestação Ressaltese que havendo necessidade de comprovação objetiva e concomitante pela autoridade da autenticidade da declaração não se configura o crime caso ela seja falsa ou de algum modo dissociada da realidade Ex declaração falsa de endereço quando se exige o acompanhamento de documento comprobatório como conta de luz ou água Nessa hipótese de maneira objetiva e imediata pode o funcionário conferir o endereço antes de providenciar a expedição do documento que interessa ao agente A expressão dele devia constar é indicativa de um juízo valorativo jurídico pertinente ao conteúdo esperado do documento Ex em uma carteira de habilitação esperase que conste quando for o caso que o motorista precisa usar óculos para dirigir Se houver omissão desse dado relevante tratase de declaração que dele devia constar Falsa ou diversa da que devia ser escrita são elementos de valoração jurídica pois cada documento possui informes esperados A introdução de algo não correspondente à realidade compõe a falsidade ex incluir na carteira de habilitação que o motorista pode dirigir qualquer tipo de veículo quando sua permissão limitase aos automóveis de passeio e a inserção de declaração não compatível com a que se esperava fosse colocada integra a outra situação ex se a idade do portador da carteira de identidade é alterada Como ressalta FRAGOSO a falsidade ideológica somente pode ser constatada pela verificação dos fatos a que se refere o teor do documento27 A pena é de reclusão de um a cinco anos e multa se o documento é público e reclusão de um a três anos e multa se o documento é particular art 299 caput CP Se o agente é funcionário público e comete o crime prevalecendose do cargo ou se a falsificação ou alteração é de assentamento de registro civil aumentase a pena de sexta parte art 299 parágrafo único CP Documento sem assinatura É imprestável para caracterizar o delito de falsidade ideológica pois inexiste 412 413 414 415 bem jurídico a tutelar vale dizer não há ofensa à fé pública Contrato com laranjas A inserção de nomes fictícios ou de pessoas que de fato não tomam parte na sociedade em contratos específicos constitui crime de falsidade ideológica Petição de advogado Não é considerada documento para fins penais Na realidade o documento é uma peça que tem possibilidade intrínseca e extrínseca de produzir prova sem necessidade de outras verificações Aliás essa é a segurança da prova documental Portanto se alguém apresenta a sua cédula de identidade quem a consulta tem a certeza de se tratar da pessoa ali retratada com seus dados pessoais Não se faz verificação do conteúdo desse documento No entanto a petição do advogado é constituída de alegações do início ao fim que merecem ser verificadas e comprovadas Por tal motivo não pode ser considerada documento Em suma ela não vale por si mesma Declaração de pobreza para obter os benefícios da justiça gratuita Não pode ser considerada documento para os fins desse artigo pois é possível produzir prova a respeito do estado de miserabilidade de quem pleiteia o benefício da assistência judiciária O juiz pode à vista das provas colhidas indeferir o pedido sendo pois irrelevante a declaração apresentada Procuração ad judicia Depende do texto alterado para o fim de configurar o delito previsto nesse artigo Se o agente insere falsamente as cláusulas referentes ao mandato propriamente dito 416 417 418 42 criando relação jurídica inexistente concretizase o tipo penal pois tratase de fato juridicamente relevante No entanto a inclusão de dados secundários ou periféricos tais como endereço estado civil e correlatos não é suficiente para gerar a falsidade ideológica Declaração cadastral para qualquer fim Não é considerada documento para fins penais Ex preenchimento de ficha para hospedagem em hotel ou estabelecimento similar Laudo médico Pode configurar a falsidade ideológica se o médico afirmar em laudo que o paciente tem uma doença inexistente mas não se pode considerar como tal a sua conclusão meramente opinativa acerca do período necessário para repouso ou afastamento do trabalho Quando se tratar de atestado ver o art 302 Declaração particular prestada em cartório de notas Se a finalidade do declarante era produzir prova não há cabimento em se considerar concretizada a falsidade ideológica porque se trata de meio ilegítimo de produção de provas Logo não há qualquer relevância jurídica nessa declaração por não ter o potencial de prejudicar direito criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante art 299 caput parte final CP Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é o Estado principalmente em segundo plano a pessoa que for prejudicada pela falsificação 43 44 45 46 Elemento subjetivo É o dolo mas exigese o elemento subjetivo específico consistente na vontade de prejudicar direito criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante Dessa forma a falsificação que não conduza a qualquer desses três resultados deve ser considerada penalmente indiferente Não se pune a forma culposa Objetos material e jurídico O objeto material é o documento público ou particular O objeto jurídico é a fé pública Classificação Tratase de crime comum aquele que pode ser cometido por qualquer pessoa formal delito que não exige para sua consumação a ocorrência de resultado naturalístico consistente na efetiva ocorrência de um dano para alguém de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo o verbo implica ação na forma inserir ou fazer inserir e omissivo o verbo indica abstenção na modalidade omitir Excepcionalmente pode ser cometido na modalidade omissivo impróprio ou comissivo por omissão quando o agente tem o dever jurídico de evitar o resultado nos termos do art 13 2º CP instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito unissubsistente praticado num único ato ou plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento conforme o caso concreto admite tentativa na forma plurissubsistente que não é o caso da conduta omitir Diferenças entre falsidade material e ideológica São basicamente as seguintes a a falsidade material altera a forma do 47 48 documento construindo um novo ou alterando o que era verdadeiro A falsidade ideológica por sua vez provoca uma alteração de conteúdo que pode ser total ou parcial O documento na falsidade material é perceptivelmente falso isto é notase que não foi emitido pela autoridade competente ou pelo verdadeiro subscritor Ex o falsificador obtém numa gráfica impressos semelhantes aos das carteiras de habilitação preenchendoos com os dados do interessado e fazendo nascer uma carteira não emitida pelo órgão competente Na falsidade ideológica o documento não possui uma falsidade sensivelmente perceptível pois é na forma autêntico Assim o sujeito fornecendo dados falsos consegue fazer com que o órgão de trânsito emita uma carteira de habilitação cujo conteúdo não corresponde à realidade Imaginese a pessoa que só tem permissão para dirigir determinado tipo de veículo e consegue mediante algum tipo de fraude que tal categoria seja alterada na sua carteira ampliandoa para outros veículos o que a torna ideologicamente falsa b quando a falsidade for material há dois tipos diferentes um para os documentos públicos outro para os documentos particulares quando a falsidade for ideológica tanto os públicos quanto os particulares ingressam no mesmo tipo Exame pericial Diversamente da falsidade material na ideológica não é cabível Falsificação de Carteira de Trabalho e Previdência Social A aplicação de legislação específica com as penas previstas no art 299 Ver art 49 do Decretolei 545243 CLT Para os efeitos da emissão substituição ou anotação de Carteiras de Trabalho e Previdência Social considerarseá crime de falsidade com as penalidades previstas no art 299 do Código Penal I fazer no todo ou em parte qualquer documento falso ou alterar o verdadeiro II afirmar falsamente a sua própria identidade filiação lugar de nascimento residência profissão ou estado civil e beneficiários ou atestar os de outra pessoa III servirse 49 410 de documentos por qualquer forma falsificados IV falsificar fabricando ou alterando ou vender usar ou possuir Carteira de Trabalho e Previdência Social assim alterada V anotar dolosamente em Carteira de Trabalho e Previdência Social ou registro de empregado ou confessar ou declarar em juízo ou fora dele data de admissão em emprego diversa da verdadeira Falsificação em folha de papel em branco Há três posições possíveis a adotar a é crime de falsidade ideológica se a folha foi abusivamente preenchida pelo agente que tinha sua posse legítima b se o papel estava sob a guarda do agente ou foi obtido por meio criminoso sendo preenchida de forma abusiva há crime de falsidade material arts 297 ou 298 c quando na hipótese anterior houver revogação do mandato ou tiver cessado a obrigação ou faculdade de preencher o papel o agente também responde por falsidade material28 Parecenos que havendo a entrega de folha de papel em branco assinada por alguém para o fim de preenchimento em outra oportunidade com termos específicos ocorrendo a deturpação do conteúdo é a concretização de falsidade ideológica Logo não se trata de falsidade material que pressupõe a desfiguração do documento transformandoo em algo diverso A folha em branco é construída pelo agente do crime e quem a forneceu já sabia que o conteúdo seria formado posteriormente Causa de aumento de pena Sendo o agente funcionário público art 327 CP prevêse maior rigor na valoração da sua conduta aumentando em um sexto a sua pena art 299 parágrafo único CP Deve ficar evidenciado que ele se valeu do cargo para chegar ao resultado típico Por vezes podese pensar que se o documento é público significa ter sido elaborado por funcionário público razão pela qual seria indevido esse aumento porque cuida de autor funcionário público prevalecendose do seu cargo É apenas aparente a hipótese de bis in idem 411 412 O delito do art 299 é comum qualquer pessoa pode cometêlo funcionário ou não Assim caso um funcionário proporcione a inserção de dados falsos em documento particular sua pena é de um a três anos e multa com o aumento de um sexto No entanto o funcionário pode fazer o mesmo em relação à elaboração de um documento por outro funcionário público motivo pelo qual sua pena igualmente elevase de um a cinco anos e multa para um patamar acrescido de um sexto Ainda que o próprio funcionário elaborando o documento público insira dados incorretos a pena é aumentada uma vez que o que se protege com pena mais grave um a cinco anos e multa é o objeto isto é ser público o documento a causa de aumento gira em torno da qualidade do autor do delito que é funcionário público Outra vez não há bis in idem Segunda causa de aumento de pena Se a falsificação se voltar a documento público consistente em assentamento de registro civil diante da segurança que tal tipo de escrito precisa proporcionar a pena também deve ser aumentada em um sexto Assentamento de registro civil É a escrituração correspondente ao registro civil das pessoas naturais e ao registro civil das pessoas jurídicas art 1º 1º I e II da Lei 601573 JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA ESCRITO ANÔNIMO NÃO É DOCUMENTO STJ Tratase de habeas corpus HC em que se pretende o trancamento de ação penal contra o paciente que foi denunciado como incurso nas penas do art 299 do CP tendo sido a denúncia recebida e designado interrogatório Consta dos autos que em fevereiro de 2005 foi distribuído por ordem atribuída ao paciente um comunicado consistente em folhas de papel sem assinatura onde se noticiava que de acordo com o Decreto Municipal 54152005 as antigas tarifas do transporte coletivo do município voltariam a vigorar Para o Min Relator a denúncia carece de aptidão para dar início à ação penal Com efeito a fé pública objeto jurídico tutelado pelo art 299 do CP não sofre perigo quando falta ao documento requisito necessário à configuração do próprio falso Ressaltou que no caso as conclusões do acórdão decorrem de um único depoimento tomado durante o inquérito policial o que é insuficiente para servir como identificação do autor e justa causa ao prosseguimento da ação penal Ressaltou ainda que sendo uma das características do documento a identificação de quem o escreveu o escrito anônimo não é documento constitui a mais clara manifestação da vontade de não documentar Nesse contexto a Turma concedeu a ordem a fim de extinguir a ação penal visto que o fato evidentemente não constitui crime art 386 III do CPP Precedente citado RHC 1499RJ DJ 04051992 HC 67519MG 6ª T rel Nilson Naves 1º102009 vu Comentário do autor a Constituição Federal veda o anonimato como regra é livre a manifestação do pensamento sendo vedado o anonimato art 5º IV Na área criminal um dos pontos altos de controvérsia é a chamada denúncia anônima por vezes incentivada pelo próprio poder público colocando à disposição da população um número de acesso disquedenúncia prometendose resguardar seus dados É lícito esse meio de investigação Depende A denúncia anônima se convincente e coerente pode movimentar o órgão estatal ao qual ela se destina para investigar por sua conta e risco o fato narrado Se houver mínimos indícios de materialidade eou autoria podese instaurar oficialmente o inquérito A partir daí surge a autêntica investigação estatal Somente quando no inquérito houver provas suficientes estará a autoridade policial autorizada a chamar alguém para ser indiciado apontado como autor de um crime Enfim a denúncia anônima não serve para condenar ninguém e muito menos para indiciamento na polícia Voltando a análise ao escrito anônimo ele pode até valer como uma denúncia anônima mas jamais será um documento Por natureza o documento faz prova do que nele está contido de pronto sem maiores questionamentos Por isso a sociedade acredita nos documentos há fé pública Um escrito de qualquer espécie não assinado pode servir para qualquer coisa menos para constituir um documento no seu estrito sentido Logicamente um bilhete anônimo encontrado na cena de um crime será recolhido pela polícia e considerado uma prova documental no âmbito geral das provas processuais Entretanto prova documental é apenas uma das classificações das evidências coletadas Documento serve para todos os fins de direito extrajudicial ou judicialmente 413 Quadroresumo Previsão legal Falsidade Ideológica Art 299 Omitir em documento público ou particular declaração que dele devia constar ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita com o fim de prejudicar direito criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante Pena reclusão de um a cinco anos e multa se o documento é público e reclusão de um a três anos e multa se o documento é particular Parágrafo único Se o agente é funcionário público e comete o crime prevalecendose do cargo ou se a falsificação ou alteração é de assentamento de registro civil aumentase a pena de sexta parte Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo Estado pessoa prejudicada pela falsificação Objeto material Documento público ou particular Objeto jurídico Fé pública Elemento subjetivo Dolo elemento subjetivo específico Comum Formal Forma livre Comissivo ou omissivo Instantâneo 5 51 Classificação Perigo abstrato Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Tentativa Admite na forma plurissubsistente Circunstâncias especiais Objeto impróprio FALSO RECONHECIMENTO DE FIRMA OU LETRA Estrutura do tipo penal incriminador Reconhecer significa admitir como certo ou constatar Tem por objeto firma ou letra de alguém Exigese a conjugação com o elemento normativo como verdadeira real autêntica isto é indica a conduta de quem admite que determinada firma foi produzida por certa pessoa quando na realidade não o foi Ver o art 300 do CP Conforme ensina VICENTE SABINO JR o reconhecimento de firma ou letra é assim formalmente a atestação oficial da sua autenticidade Fazse geralmente por semelhança O reconhecimento dizse a autêntico quando o oficial público porta por fé que a assinatura foi lançada na sua presença pelo próprio signatário b por abonação quando a autenticidade da assinatura é assegurada por pessoas idôneas de seu conhecimento c por semelhança quando o oficial público deduz a veracidade da firma ou letra do confronto com outra emanada da mesma pessoa e constante de seu arquivo ou por último d semiautêntico se o oficial público certifica que a pessoa sua conhecida cuja assinatura lhe é apresentada a reconhecera como de seu próprio punho29 O exercício da função pública exige que o reconhecimento ocorra no exercício da função não sendo admitida a autenticação feita por funcionário público sem 52 53 54 55 atribuição para tanto ou afastado das suas atividades funcionais Firma é a assinatura manuscrita de alguém letra é o sinal gráfico representativo de vocábulos da linguagem escrita A pena é de reclusão de um a cinco anos e multa se o documento é público e de um a três anos e multa se o documento é particular Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo somente pode ser o funcionário que possui fé pública para reconhecer a firma ou a letra O sujeito passivo é o Estado em primeiro plano secundariamente incluise a pessoa prejudicada Elemento subjetivo É o dolo Não se exige elemento subjetivo específico nem se pune a forma culposa Objetos material e jurídico O objeto material é a firma ou letra O objeto jurídico é a fé pública Classificação Tratase de crime próprio aquele que demanda sujeito ativo especial ou qualificado formal crime que não exige para sua consumação resultado naturalístico consistente no efetivo prejuízo para a fé pública com a utilização de documento contendo firma ou letra irregularmente reconhecida de forma vinculada pode ser cometido apenas pelo meio previsto no tipo que é procedimento específico Contra prevendo qualquer meio eleito pelo agente CEZAR ROBERTO BITENCOURT30 56 É comissivo o verbo implica ação e excepcionalmente omissivo impróprio ou comissivo por omissão quando o agente tem o dever jurídico de evitar o resultado nos termos do art 13 2º CP instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito unissubsistente praticado num único ato Em nosso entendimento o agente reconhece a assinatura em ato único não sendo cabível fracionálo para representar o iter criminis não admite tentativa Em sentido contrário admitindo tentativa CEZAR ROBERTO BITENCOURT31 Quadroresumo Previsão legal Falso Reconhecimento de Firma ou Letra Art 300 Reconhecer como verdadeira no exercício de função pública firma ou letra que o não seja Pena reclusão de um a cinco anos e multa se o documento é público e de um a três anos e multa se o documento é particular Sujeito ativo Funcionário que possui fé pública para reconhecer a firma ou letra Sujeito passivo Estado pessoa prejudicada pela falsificação Objeto material Firma ou letra Objeto jurídico Fé pública Elemento subjetivo Dolo Próprio 6 61 Classificação Formal Forma vinculada Comissivo Instantâneo Perigo abstrato Unissubjetivo Unissubsistente Tentativa Não admite CERTIDÃO OU ATESTADO IDEOLOGICAMENTE FALSO Estrutura do tipo penal incriminador Atestar afirmar ou demonstrar algo por escrito certificar afirmar a certeza de algo Certificar é mais forte que atestar pois representa a afirmação de algo que encontra respaldo em documento arquivado em alguma repartição do Estado e é efetivamente verdadeiro estando na esfera de atribuição do funcionário público enquanto o atestar representa uma afirmação passível de questionamento É o disposto no art 301 do CP Assim atestase a idoneidade de alguém e certificase que a pessoa foi demitida do serviço público Atestar provém do latim testis ou seja testemunhar por isso é documento que contém o testemunho do signatário a respeito de um fato32 Sustentando a mesma diferença HUNGRIA33 O objeto das condutas é o fato ou circunstância que habilite alguém a obter cargo isenção serviço ou outra vantagem Tratase da falsidade ideológica de atestado ou certidão O elemento normativo do tipo falsamente é indicativo de valoração jurídica pois corresponde ao que não é real segundo as regras estabelecidas pelo ordenamento 62 jurídico A expressão em razão de função pública não exige como no tipo anterior que o funcionário esteja exercendo a sua função mas apenas que execute as condutas típicas em razão dela isto é valendose das facilidades proporcionadas pela atividade funcional34 Fato é um acontecimento ou uma ocorrência circunstância é a situação condição ou estado que envolve alguém ou algo Conforme demonstra o tipo penal tornase indispensável que o fato ou a circunstância seja apto para levar alguém a obter cargo público isenção de ônus serviço de caráter público ou outra vantagem Finalmente cargo público é o posto criado por lei na estrutura hierárquica da Administração Pública com denominação e padrão de vencimentos próprios35 A isenção de ônus público dispensa do cumprimento de alguma obrigação de interesse público O serviço de caráter público é o exercício de uma função obrigatória que tenha interesse público Quando o tipo menciona qualquer outra vantagem por interpretação analógica o tipo penal fornece exemplos cargo público isenção de ônus isenção de serviço de caráter público para depois generalizar por meio do processo de semelhança Portanto quando em virtude do atestado ou da certidão falsa a pessoa obtiver qualquer vantagem relativa ao setor público configurase o crime A pena é de detenção de dois meses a um ano Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo só pode ser o funcionário público com atribuição para expedir o atestado ou a certidão O sujeito passivo é o Estado 63 64 65 66 661 Elemento subjetivo É o dolo Exigese elemento subjetivo específico consistente na finalidade de proporcionar a alguém a obtenção de cargo público isenção de ônus ou de serviço de caráter público ou qualquer outra vantagem Não se pune a forma culposa Objetos material e jurídico O objeto material é o atestado ou a certidão O objeto jurídico é a fé pública Classificação Tratase de crime próprio aquele que demanda sujeito ativo especial ou qualificado formal crime que não exige para sua consumação resultado naturalístico consistente na efetiva obtenção pelo beneficiário do atestado ou da certidão da vantagem indevida de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo os verbos implicam ações instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito unissubsistente praticado num único ato ou plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento conforme o caso concreto admite tentativa na forma plurissubsistente Falsidade material de atestado ou certidão Estrutura do tipo penal incriminador Falsificar como já visto quer dizer reproduzir imitando ou contrafazer alterar significa modificar ou adulterar O objeto nesse caso é atestado ou certidão O tipo penal preocupase com a forma do documento por isso cuida da falsidade material Por outro lado exigese a potencialidade lesiva do documento falsificado ou alterado pois a contrafação ou modificação grosseira não apta a ludibriar a atenção de 662 663 664 665 terceiros é inócua para esse fim Eventualmente pode se tratar de estelionato quando a despeito de grosseiramente falso tiver trazido vantagem indevida ao agente em prejuízo de outra pessoa Ver o art 301 1º CP Total ou parcialmente a falsificação pode produzir um atestado ou certidão inteiramente nova construída pelo agente ou apenas alterar um verdadeiro introduzindolhe pedaços não autênticos A pena é de detenção de três meses a dois anos art 301 1º CP Se houver fim de lucro aplicase a multa art 301 2º CP Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é o Estado Elemento subjetivo É o dolo Exigese elemento subjetivo específico consistente na finalidade de habilitar alguém à obtenção de cargo público isenção de ônus ou de serviço público ou outra vantagem Não há a forma culposa Habilitação de terceira pessoa e não do próprio agente Houve falha legislativa nessa hipótese pois o tipo penal não contempla a possibilidade de o agente falsificar o atestado ou certidão ou alterar o seu teor para prova de fato ou circunstância que o habilite a obter cargo público A jurisprudência no entanto vem corrigindo essa falha interpretando o termo alguém como abrangente do próprio autor da falsificação ou da alteração É a utilização da interpretação extensiva Objetos material e jurídico 666 667 O objeto material é o atestado ou certidão O objeto jurídico é a fé pública Classificação Tratase de crime comum aquele que pode ser cometido por qualquer pessoa formal crime que não exige para sua consumação resultado naturalístico consistente em causar efetivo ganho para o beneficiário do atestado ou certidão falso de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo os verbos implicam ações instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento conforme o caso concreto admite tentativa Crítica à brandura da pena A pena fixada para o delito de falsificação de atestado ou certidão é muito menor do que a estabelecida para os outros tipos de falsificação ver arts 297 e 298 o que não se justifica Notese a ponderação de SYLVIO DO AMARAL Andou mal o legislador por certo quando assim a priori seguindo as trilhas da lei italiana estabeleceu diferença tão substancial entre umas e outras hipóteses de falsidade tão só porque versam sobre documentos formalmente diferentes Não se vê por que deva ser considerada menos perigosa em tese a falsificação de uma certidão que a falsificação do documento original do qual foi extraída O argumento da maior dificuldade de restauração da verdade na falsificação do documento original ou da maggior facilita di scoprire il falso na violação do documento derivado sobre apreciar a nocividade da ação delituosa sob ângulo demais restrito não teria aplicação aos atestados em geral e às certidões expedidas pelos funcionários que têm fé pública documentos que são também originais e não se reportam a outros necessariamente36 67 68 Figura qualificada A intenção de obter lucro qualquer vantagem econômica do agente que falsifica ou altera atestado ou certidão faz aumentar abstratamente a pena prevista acrescendo a multa Tratase pois de autêntica qualificadora Quadroresumo Previsão legal Certidão ou Atestado Ideologicamente Falso Art 301 Atestar ou certificar falsamente em razão de função pública fato ou circunstância que habilite alguém a obter cargo público isenção de ônus ou de serviço de caráter público ou qualquer outra vantagem Pena detenção de dois meses a um ano Falsidade Material de Atestado ou Certidão 1º Falsificar no todo ou em parte atestado ou certidão ou alterar o teor de certidão ou de atestado verdadeiro para prova de fato ou circunstância que habilite alguém a obter cargo público isenção de ônus ou de serviço de caráter público ou qualquer outra vantagem Pena detenção de três meses a dois anos 2º Se o crime é praticado com o fim de lucro aplica se além da pena privativa de liberdade a de multa Sujeito ativo Funcionário público com atribuição para expedir o atestado ou a certidão qualquer pessoa Sujeito passivo Estado 7 71 Objeto material Atestado ou a certidão Objeto jurídico Fé pública Elemento subjetivo Dolo elemento subjetivo específico Classificação Próprio ou comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Perigo abstrato Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Tentativa Admite na forma plurissubsistente Circunstâncias especiais Qualificadora Multa FALSIDADE DE ATESTADO MÉDICO Estrutura do tipo penal incriminador Dar é ceder ou produzir O objeto é o atestado falso que deve versar segundo doutrina majoritária sobre fato relevante constatação de enfermidade por exemplo e não sobre opinião ou prognóstico do profissional É o conteúdo do art 302 do CP O tipo exige no exercício da profissão não bastando que o médico forneça o 72 73 74 75 atestado falso sendo indispensável fazêlo no exercício da sua profissão Exemplificando se o médico der um atestado de idoneidade a alguém ainda que falso não se configura o delito Atestado é o documento que contém a afirmação ou a declaração acerca de algo Cuidase como bem lembra HELENO FRAGOSO de uma modalidade de falsidade ideológica que também ofende a fé pública37 A pena é de detenção de um mês a um ano Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo somente pode ser o médico diplomado e no exercício da profissão O sujeito passivo é o Estado secundariamente o terceiro prejudicado Elemento subjetivo É o dolo Não existe a forma culposa nem se exige elemento subjetivo específico Objetos material e jurídico O objeto material é o atestado falso O objeto jurídico é a fé pública Classificação Tratase de crime próprio aquele que demanda sujeito ativo qualificado ou especial formal delito que não exige resultado naturalístico consistente no efetivo prejuízo à fé pública de forma livre podendo ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo dar implica ação instantâneo cujo resultado se dá de maneira instantânea não se prolongando no tempo unissubjetivo que pode ser praticado por um só agente plurissubsistente em regra vários atos integram a conduta admite tentativa 76 77 78 Crítica à brandura da pena Aponta a doutrina com razão ter sido indevida a previsão de pena mais branda ao médico profissional que deveria sempre respeitar os deveres inerentes ao seu grau que dá atestado falso do que a prevista para o cidadão comum que mente para a composição de um documento art 299 falsidade ideológica Figura qualificada Havendo intuito de obter qualquer vantagem ou ganho de natureza econômica a pena abstrata recebe o acréscimo da multa qualificando o crime art 302 parágrafo único CP Quadroresumo Previsão legal Falsidade de Atestado Médico Art 302 Dar o médico no exercício da sua profissão atestado falso Pena detenção de um mês a um ano Parágrafo único Se o crime é cometido com o fim de lucro aplicase também multa Sujeito ativo Médico Sujeito passivo Estado terceiro prejudicado Objeto material Atestado falso Objeto jurídico Fé pública Elemento subjetivo Dolo Próprio 8 81 Classificação Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Perigo abstrato Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite Circunstâncias especiais Multa REPRODUÇÃO OU ADULTERAÇÃO DE SELO OU PEÇA FILATÉLICA Substituição O tipo penal foi substituído pelo art 39 da Lei 653878 Reproduzir ou alterar selo ou peça filatélica de valor para coleção salvo quando a reprodução ou alteração estiver visivelmente anotada na face ou no verso do selo ou peça Pena detenção até dois anos e pagamento de três a dez diasmulta Parágrafo único Incorre nas mesmas penas quem para fins de comércio faz uso de selo ou peça filatélica de valor para coleção ilegalmente reproduzidos ou alterados Os comentários são aplicáveis ao tipo substitutivo 82 Quadroresumo Previsão legal Reprodução ou Adulteração de Selo ou Peça Filatélica Art 303 Reproduzir ou alterar selo ou peça filatélica que tenha valor para coleção salvo quando a reprodução ou a alteração está visivelmente anotada na face ou no verso do selo ou peça Pena detenção de um a três anos e multa Parágrafo único Na mesma pena incorre quem para fins de comércio faz uso do selo ou peça filatélica Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo Estado Objeto material Selo ou peça filatélica Objeto jurídico Fé pública Elemento subjetivo Dolo Classificação Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Perigo abstrato 9 91 92 Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite USO DE DOCUMENTO FALSO Estrutura do tipo penal incriminador Fazer uso significa empregar utilizar ou aplicar Os objetos são os papéis falsificados ou alterados constantes nos arts 297 a 302 Exigese que a utilização seja feita como se o documento fosse autêntico além do que a situação envolvida há de ser juridicamente relevante Tratase de tipo remetido aquele que indica outros tipos para ser integralmente compreendido Nesse caso a amplitude do conceito de papel falsificado ou alterado depende da verificação do conteúdo dos arts 297 a 302 É o disposto no art 304 do CP A falsidade grosseira do documento é fato atípico pois não afeta o bem jurídico tutelado fé pública Conferir ainda a Súmula 546 do STJ A competência para processar e julgar o crime de uso de documento falso é firmada em razão da entidade ou órgão ao qual foi apresentado o documento público não importando a qualificação do órgão expedidor A pena é a cominada à falsificação ou à alteração Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é o Estado secundariamente a pessoa prejudicada 93 94 941 95 951 96 Elemento subjetivo É o dolo Não existe a forma culposa nem se exige elemento subjetivo específico Papéis constantes nos arts 297 a 302 São os seguintes documento público documento particular papel onde constar firma ou letra falsamente reconhecida atestado ou certidão pública ou ainda o atestado médico Exame de corpo de delito É indispensável a realização de perícia para apontar a falsidade documental Sem o laudo não se comprova satisfatoriamente a materialidade da infração penal Dúvida quanto à falsidade Pode elidir o crime pois em tese afasta o dolo que deve ser abrangente isto é envolver todos os elementos objetivos do tipo Entretanto sendo o delito passível de punição por dolo direto ou eventual caso o agente faça uso de documento por mera imprudência a conduta é atípica No entanto se o agente assume o risco de estar se valendo de documento falso o crime está configurado Carteira de habilitação falsa Não há necessidade de laudo específico na medida em que o órgão de trânsito atesta a sua falta de autenticidade Ademais há um trâmite para se tirar a referida habilitação motivo pelo qual o sujeito que a adquire de outrem pagando certo preço tem natural ciência de se tratar de documento falso Objetos material e jurídico 97 98 O objeto material é o papel falsificado ou alterado O objeto jurídico é a fé pública A simples cópia de um documento não pode ser objeto material do crime de falso ou de uso de documento falso Classificação Tratase de crime comum aquele que não demanda sujeito ativo qualificado ou especial formal delito que não exige resultado naturalístico consistente no efetivo prejuízo para a fé pública de forma livre podendo ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo fazer uso implica ação instantâneo cujo resultado se dá de maneira instantânea não se prolongando no tempo38 unissubjetivo que pode ser praticado por um só agente unissubsistente praticado num único ato ou plurissubsistente em regra vários atos integram a conduta admite tentativa na forma plurissubsistente embora seja rara a sua ocorrência Aliás sobre a possibilidade de fracionamento do iter criminis ver o item desistência voluntária a seguir39 Apresentação espontânea exigência e apreensão pela autoridade Cremos ser totalmente irrelevante se o agente utiliza o documento falso em ato unilateral ou se o faz porque qualquer autoridade assim exige Há perfeita possibilidade de configuração do tipo penal quando a exibição de uma carteira de habilitação falsa por exemplo é feita a um policial rodoviário que exige a sua apresentação por estar no exercício da sua função fiscalizadora Assim tem sido a posição majoritária da jurisprudência em geral Aliás no tocante à carteira de habilitação BITENCOURT sustenta que apenas portála já significa fazer uso40 Em sentido contrário afirmando que o documento deve sair da esfera do agente por iniciativa dele mesmo DELMANTO41 Ressaltese no entanto que o encontro casual do documento falso em poder de alguém como ocorre por ocasião de uma revista policial não é suficiente para 99 910 911 912 configurar o tipo penal pois o núcleo é claro fazer uso42 Exigência de apresentação por autoridade incompetente Não configura o delito de uso de documento falso pois configurase a ilegalidade do ato de exigir identificação por quem não tem o poder legal de fazêlo Seria o mesmo que um particular exigir do outro um documento qualquer Diversamente quando o autor do delito apresenta por sua conta o documento falso ao particular por exemplo para fazer uma compra em loja Documento falso para escapar da prisão Não elimina a configuração do delito previsto nesse artigo O uso de documento falso pressupõe a falsificação documental ambos crimes cujo bem jurídico é a fé pública Há limite para a autodefesa que não pode adentrar no âmbito da insegurança documental Desistência voluntária Possibilidade embora de difícil configuração Se é admissível ainda que raro o fracionamento do iter criminis para efeito de desistência voluntária é natural que possa haver também para a tentativa Concurso com o crime de falsidade Se o agente falsificador usa o documento o delito do art 304 deve absorver o falso por ser considerado o crimefim Pensamos seja o correto pois quem falsifica como regra não o faz para guardar na gaveta mas para usar Entretanto há posição contrária afirmando a possibilidade do concurso de crimes embora minoritária43 Existem ainda aqueles que sustentam dever o falso absorver o uso de documento falso Nesse caso há vários penalistas que preferem considerar a falsidade o principal crime e o uso de documento falso como fato posterior não punível44 JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA CARTEIRA DE HABILITAÇÃO E LAUDO PERICIAL TJMG A simples apresentação do documento pelo agente com ciência de sua falsidade é suficiente para a consumação da prática delituosa prevista no art 304 do Código Penal não devendo prosperar a alegação de que o réu desconhecia a inautenticidade da CNH Isso porque este já era previamente habilitado e por consequência detinha a plena ciência dos trâmites legais para a obtenção do documento em caráter definitivo não havendo pois como acolher a tese de ausência de dolo Ap Crim 10208120006118001MG 2ª C Crim rel Catta Preta 30072015 Se o condutor de veículo automotor apresenta documento falso para a autoridade de trânsito incorre nas sanções do artigo 304 do Código Penal não havendo falarse em inexistência de dolo na sua conduta Não prospera a alegação de falsificação grosseira porque o documento falsificado contém as características capazes de enganar o homem médio Improvimento do recurso que se impõe Ap Crim 10701140061402001MG 3ª C Crim rel Antônio Carlos Cruvinel 28072015 Aquele que adquire a Carteira Nacional de Habilitação sem passar por qualquer exame exibindoa à autoridade policial responde pelas 913 sanções previstas no art 304 do Código Penal Ap Crim 10273100008484001MG 6ª C Crim rel Luziene Barbosa Lima 28072015 Comentário do autor como regra a falsidade documental é delito que deixa vestígios logo seria indispensável o exame de corpo de delito art 158 CPP De fato em alguns casos de documentos produzidos falsamente tornase impossível decifrar isto se não for atestado por um perito A carteira de habilitação é uma das poucas exceções que prescinde do laudo porque ela é apenas o atestado de que alguém fez o curso as provas teóricas e práticas e foi aprovado É o resultado e não incorpora sozinha a prova da habilitação Portanto se A apresenta ao policial uma carteira falsa não bastasse a experiência do próprio para identificar é suficiente uma consulta no órgão de trânsito para conferir e constatar que A nunca fez curso prova ou teste algum Nem é preciso testemunha para apontar a falsidade o que aliás seria estranho e controverso Conseguese demonstrar a falsidade material o agente montou toda a carteira ou ideológica o agente valeuse de carteira legítima porém vazia e preencheua com seus dados consultando o próprio poder público Quadroresumo Uso de Documento Falso Previsão legal Art 304 Fazer uso de qualquer dos papéis falsificados ou alterados a que se referem os artigos 297 a 302 Pena a cominada à falsificação ou à alteração Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo Estado pessoa prejudicada Objeto material Papel falsificado ou alterado Objeto jurídico Fé pública Elemento subjetivo Dolo Classificação Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Perigo abstrato Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Tentativa Admite na forma plurissubsistente Circunstâncias especiais Apresentação espontânea 10 101 102 SUPRESSÃO DE DOCUMENTO Estrutura do tipo penal incriminador Destruir fazer desaparecer ou extinguir o documento por completo suprimir eliminar o documento como tal ou seja permanece o papel mas desaparece o documento como ocorre se for coberto de tinta ocultar esconder ou camuflar O objeto das condutas é o documento público ou particular do qual não tinha a disposição A destruição ou inutilização importa portanto no desaparecimento da utilidade do documento tendo em vista o fim a que era destinado Pode ser praticada por qualquer meio pelo fogo ou dilaceração e ainda pelo fato de riscar borrar raspar apagar palavras frases assinaturas indispensáveis ou substanciais a validade do título E ainda por ingestão como no caso do devedor que engole o papel representativo do seu débito após arrebatálo das mãos do respectivo credor45 O delito está indevidamente inserido no Capítulo III referente à falsidade documental pois não cuida disso Suprimir um documento não significa fabricálo ou alterálo de qualquer modo Incluiuse no tipo penal elemento pertinente à ilicitude da conduta que é não poder dispor do objeto material Assim havendo autorização legal para que o possuidor do documento dele disponha ou não havendo proibição para que não o faça é natural que a conduta de quem destruir suprimir ou ocultar referido documento é atípica A pena para quem comete o crime previsto no art 305 do CP é de reclusão de dois a seis anos e multa se o documento é público e reclusão de um a cinco anos e multa se o documento é particular Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é o Estado 103 104 105 Eventualmente pode haver um segundo sujeito passivo que é a pessoa prejudicada pela conduta típica Elemento subjetivo É o dolo Exigese elemento subjetivo específico consistente na vontade do agente de beneficiar a si mesmo ou a outrem bem como poder agir em prejuízo alheio Não se pune a forma culposa Autenticidade do documento É exigida pelo tipo penal Protegese a fé pública e consequentemente o documento público ou particular verdadeiro Caso o agente destrua suprima ou oculte documento falso estará consumindo prova de um crime podendo em tese haver a configuração de outro tipo penal por exemplo os arts 337 subtração ou inutilização de livro ou documento e 356 sonegação de papel ou objeto de valor probatório Não se incluem nesse âmbito as cópias não autenticadas extraídas de documentos nem os traslados e certidões de assentamentos Há entendimento particular exigindo que o documento seja insubstituível em seu valor probatório isto é se for cópia autenticada ainda que seja considerado documento art 232 parágrafo único CPP não o é para servir de objeto material desse delito pois o original pode ocuparlhe o lugar Essa posição segundo nos parece é correta desde que o original realmente exista e esteja disponível pois do contrário a cópia autenticada pode ser o único meio de servir de prova de algo Objetos material e jurídico O objeto material é o documento público ou particular O objeto jurídico é a fé pública 106 107 108 Classificação Tratase de crime comum aquele que pode ser cometido por qualquer pessoa formal crime que não exige para sua consumação resultado naturalístico consistente em haver efetivo prejuízo para a fé pública de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo os verbos implicam ações instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado nas formas destruir e suprimir mas permanente delito cuja consumação se arrasta no tempo na forma ocultar unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento admite tentativa Diferença entre supressão do documento dano e furto Tudo está a depender do intuito do agente Se for para fazer o documento desaparecer para não servir da prova de algum fato relevante juridicamente tratase de delito contra a fé pública art 305 caso seja somente para causar um prejuízo para a vítima é delito contra o patrimônio na forma de dano art 163 se for subtraído para ocultação por ser valioso em si mesmo como um documento histórico tratase de delito contra o patrimônio na modalidade furto art 155 Diferença entre os crimes de supressão de documento e sonegação de papel ou objeto de valor probatório O primeiro é praticado com a finalidade de evitar que o documento sirva de prova de algum fato por isso é crime contra a fé pública o segundo é cometido por advogado ou procurador judicial que elimina documento com valor probatório embora não seja intuito do agente eliminálo como prova Este último é um dano contra o patrimônio do Estado 109 JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA O OBJETIVO ESPECÍFICO DO AUTOR TJMG 1 O crime de supressão de documento público ou particular previsto no art 305 do Código Penal só se configura quando presente o elemento subjetivo do tipo qual seja o dolo específico de obter vantagem para si ou para outrem ou de causar prejuízo a terceiros 2 Não restando presente este elemento subjetivo a absolvição é medida que se impõe Ap Crim 10525100030739001MG 6ª C Crim rel Denise Pinho da Costa Val 23062015 Comentário do autor é muito importante na primeira leitura que se faz de um tipo penal incriminador detectar se ele possui um expresso elemento subjetivo específico com o fim de para este ou aquele objetivo para obter vantagem em benefício próprio etc Quer isto significar que o dolo do agente a vontade de concretizar o tipo deve envolver todos os elementos objetivos e ser associado ao elemento subjetivo específico Se tudo isso estiver presente podese dizer haver crime No caso supracitado se um documento é suprimido sem vantagem alguma para quem o fez ou para outrem o fato é atípico Quadroresumo Supressão de Documento Previsão legal Art 305 Destruir suprimir ou ocultar em benefício próprio ou de outrem ou em prejuízo alheio documento público ou particular verdadeiro de que não podia dispor Pena reclusão de dois a seis anos e multa se o documento é público e reclusão de um a cinco anos e multa se o documento é particular Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo Estado pessoa prejudicada pela conduta típica Objeto material Documento público ou particular Objeto jurídico Fé pública Elemento subjetivo Dolo elemento subjetivo específico Classificação Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo ou permanente Perigo abstrato Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite RESUMO DO CAPÍTULO Falsificação do Selo ou Sinal Público Art 296 Falsificação de Documento Público Art 297 Falsificação de Documento Particular Art 298 Falsidade Ideológica Art 299 Sujeito ativo Qualquer pessoa Qualquer pessoa Qualquer pessoa Qualquer pessoa Sujeito passivo Estado Estado pessoa prejudicada pela falsificação Estado pessoa prejudicada pela falsificação Estado pessoa prejudicada pela falsificação Objeto material Marca o logotipo a sigla ou outro símbolo da Administração Pública Documento público verdadeiro ou não Documento particular Documento público ou particular Objeto jurídico Fé pública Fé pública Fé pública Fé pública Elemento subjetivo Dolo Dolo Dolo Dolo elemento subjetivo específico Comum Classificação Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Perigo abstrato Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Perigo abstrato Unissubjetivo Plurissubsistente Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Perigo abstrato Unissubjetivo Plurissubsistente Formal Forma livre Comissivo ou omissivo Instantâneo Perigo abstrato Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Tentativa Admite na forma plurissubsistente Admite Admite Admite na forma plurissubsistente Circunstâncias especiais Causa de aumento de pena Causa de aumento de pena Norma de equiparação Potencialidade lesiva Normas de equiparação Objeto impróprio Certidão ou atestado ideologicamente falso Art 301 Falsificação de atestado médico Art 302 Reprodução ou adulteração de selo ou peça filatélica Art 303 Uso de documento falso Art 304 Sujeito ativo Funcionário público com atribuição para expedir o atestado ou a certidão qualquer pessoa Médico Qualquer pessoa Qualquer pessoa Sujeito passivo Estado Estado terceiro prejudicado Estado Estado pessoa prejudicada Objeto material Atestado ou a certidão Atestado falso Selo ou peça filatélica Papel falsificado ou alterado Objeto jurídico Fé pública Fé pública Fé pública Fé pública Elemento subjetivo Dolo elemento subjetivo específico Dolo Dolo Dolo Classificação Próprio ou comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Perigo abstrato Unissubjetivo Unissubsistente ou Plurissubsistente Próprio Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Perigo abstrato Unissubjetivo Plurissubsistente Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Perigo abstrato Unissubjetivo Plurissubsistente Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Perigo abstrato Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Tentativa Admite na forma plurissubsistente Admite Admite Admite na forma plurissubsistente Circunstâncias especiais Qualificadora Multa Multa Apresentação espontânea 1 10 2 3 4 5 6 7 8 9 11 12 13 14 15 16 17 18 A jurisprudência dos tempos posteriores agrupou sob a palavra falsum que na linguagem moderna traduzimos por falsificação a série de fatos aos quais nos referimos ampliandose o significado Dita palavra que por sua derivação terminológica de fallere significa fraude e segundo o uso comum da linguagem quer dizer engano intencional de palavra ou obra podia aplicarse aos mais importantes fatos delituosos cominados em lei MOMMSEN Derecho penal romano p 138 tradução livre Falsidade documental p 183 Apud SYLVIO DO AMARAL Falsidade documental p 184 Direito penal v 4 p 181 DELMANTO Código Penal comentado p 524 SYLVIO DO AMARAL Falsidade documental p 191 Falsidade documental p 185 Comentários ao Código Penal v 9 p 259 Falsidade documental p 78 A jurisprudência dos tempos posteriores agrupou sob a palavra falsum que na linguagem moderna traduzimos por falsificação a série de fatos aos quais nos referimos ampliandose o significado Dita palavra que por sua derivação terminológica de fallere significa fraude e segundo o uso comum da linguagem quer dizer engano intencional de palavra ou obra podia aplicarse aos mais importantes fatos delituosos cominados em lei Derecho penal romano p 138 tradução livre Falsidade documental p 5051 Lecciones de derecho penal Parte especial p 344 tradução livre Comentários ao Código Penal v 9 p 250 Grifamos Comentários ao Código Penal v 9 p 251252 SYLVIO DO AMARAL Falsidade documental p 13 Falsidade documental p 179 Direito administrativo brasileiro p 399400 WAGNER BALERA Curso de direito previdenciário p 47 20 21 22 23 24 28 29 19 25 26 27 Embora antigo o acórdão é apropriado para a ilustração pretendida A jurisprudência dos tempos posteriores agrupou sob a palavra falsum que na linguagem moderna traduzimos por falsificação a série de fatos aos quais nos referimos ampliandose o significado Dita palavra que por sua derivação terminológica de fallere significa fraude e segundo o uso comum da linguagem quer dizer engano intencional de palavra ou obra podia aplicarse aos mais importantes fatos delituosos cominados em lei Derecho penal romano p 138 tradução livre Sobre o conceito atual de documento consultar o item 22 supra referente ao art 297 Comentários sobre o Código Penal v 9 p 268 No mesmo sentido FRAGOSO Lições de direito penal v 4 p 826 A jurisprudência dos tempos posteriores agrupou sob a palavra falsum que na linguagem moderna traduzimos por falsificação a série de fatos aos quais nos referimos ampliandose o significado Dita palavra que por sua derivação terminológica de fallere significa fraude e segundo o uso comum da linguagem quer dizer engano intencional de palavra ou obra podia aplicarse aos mais importantes fatos delituosos cominados em lei Derecho penal romano p 138 tradução livre A omissão há de ser ilegítima pois o funcionário não é obrigado a consignar as declarações quando falsas ou contrárias ao direito ou a alguma norma jurídica BENTO DE FARIA Código Penal brasileiro comentado v VII p 55 Falsidade documental p 53 Comentários ao Código Penal v 9 p 272 Lições de direito penal v 4 p 830 LUIZ REGIS PRADO e CEZAR ROBERTO BITENCOURT Código Penal anotado e legislação complementar p 900 Direito penal v 4 p 1173 Infelizmente o Brasil ainda é um país cartorário requerendo cada vez mais assinaturas reconhecidas por autenticidade já não serve a semelhança como para compra e venda de carros cópias autenticadas de documentos e vários outros empecilhos para negócios e atos que produzam consequências jurídicas públicas ou privadas Alguns podem dizer que isso é sinônimo de segurança jurídica outros podem alegar que é sinônimo de 34 38 39 44 45 30 31 32 33 35 36 37 40 41 42 43 desonestidade presumida Tratado de direito penal v 4 p 622 Tratado de direito penal v 4 p 622 SYLVIO DO AMARAL Falsidade documental p 126127 Comentários ao Código Penal v 9 p 292293 Em outro sentido FRAGOSO exige que o funcionário esteja na execução de ato de ofício Lições de direito penal v 4 p 841 MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO Direito administrativo p 420 Falsidade documental p 129 Lições de direito penal v 4 p 844 É interessante observar que HUNGRIA considera o delito instantâneo de efeitos permanentes significando que a prescrição começa a ser computada do primeiro uso a reiteração pode ser considerada continuidade delitiva Comentários ao Código Penal v 9 p 299 Para FRAGOSO a tentativa é inadmissível pois qualquer ato de uso já significa expressão da consumação Lições de direito penal v 4 p 852 Tratado de direito penal v 4 p 630 Código Penal comentado p 541 No mesmo prisma BITENCOURT Tratado de direito penal v 4 p 630 VICENTE SABINO JR Direito penal v 4 p 1177 Nesta última hipótese está a posição de BITENCOURT citando DAMÁSIO Tratado de direito penal v 4 p 632 BENTO DE FARIA Código Penal brasileiro comentado v VII p 67 Esta última forma engolir o documento embora pareça bizarra já ocorreu em vários fóruns brasileiros O devedor pede para ver o seu processo de execução geralmente por título extrajudicial que é público no balcão do fórum arranca o título cheque promissória duplicada etc e engole 1 11 FALSIFICAÇÃO DO SINAL EMPREGADO NO CONTRASTE DE METAL PRECIOSO OU NA FISCALIZAÇÃO ALFANDEGÁRIA OU PARA OUTROS FINS Estrutura do tipo penal incriminador Falsificar quer dizer reproduzir imitando ou contrafazer Conjugase a conduta com as formas fabricar manufaturar construir ou cunhar e alterar modificar ou transformar Outra das condutas típicas é usar empregar ou utilizar O objeto é marca ou sinal empregado no contraste de metal precioso ou na fiscalização alfandegária O tipo é misto alternativo de modo que o agente pode falsificar e usar ou somente falsificar ou ainda somente usar para incorrer na prática de um só delito É o disposto pelo art 306 do CP Marca ou sinal termos correlatos é aquilo que serve de alerta captado pelos sentidos possibilitando reconhecer ou conhecer alguma coisa Contraste de metal precioso é a marca feita no metal consistindo o seu título relação entre o metal fino 12 13 14 15 introduzido e o total da liga em indicador de peso e quilate Marca de fiscalização alfandegária é a representação gráfica utilizada pela fiscalização realizada na alfândega a fim de demonstrar que uma mercadoria foi liberada ou para outra finalidade relativa ao controle de entrada e saída de mercadorias no País Essa enumeração é taxativa não admitindo qualquer forma de extensão1 A marca ou sinal falsificado por outra pessoa equipara o tipo penal para fins de punição a conduta de quem falsifica a marca ou sinal à conduta de usar o material falsificado por outra pessoa pois o prejuízo à fé pública é o mesmo A pena é de reclusão de dois a seis anos e multa Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é o Estado Elemento subjetivo É o dolo Não se exige elemento subjetivo específico nem se pune a forma culposa Objetos material e jurídico O objeto material é a marca ou sinal utilizado para contraste de metal precioso ou para fiscalização alfandegária O objeto jurídico é a fé pública Classificação Tratase de crime comum aquele que pode ser cometido por qualquer pessoa formal crime que não exige para sua consumação resultado naturalístico consistente em haver efetivo prejuízo para alguém de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo os verbos implicam ações instantâneo 16 17 cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito unissubsistente praticado num único ato ou plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento conforme o caso concreto admite tentativa na forma plurissubsistente Figura privilegiada do parágrafo único Tratase de um privilégio pois há possibilidade de modificação da qualidade da pena de reclusão para detenção bem como de redução da metade dos prazos mínimo e máximo previstos pelo caput Assim caso o agente falsifique ou use marca ou sinal referente à fiscalização sanitária ou para autenticação ou encerramento de determinados objetos responde pelo tipo privilegiado Fiscalização sanitária é a vigilância exercida pelo Estado para assegurar a saúde e a higiene públicas Quanto à autenticação e encerramento de objetos autenticar significa reconhecer como verdadeiro encerrar nesse contexto quer dizer guardar em lugar que se fecha Pode o Poder Público valerse de algum tipo de sinal ou lacre para cerrar um objeto dentro de um local qualquer a fim de ter certeza de que não será modificado ou subtraído A pessoa que falsificar esse sinal ou utilizálo indevidamente responde pelo tipo privilegiado No tocante à comprovação do cumprimento de formalidade legal comprovar significa auxiliar a provar ou confirmar Portanto quando a autoridade pública federal estadual ou municipal tem um determinado sinal para confirmar que determinada formalidade legal rotina ou praxe prevista em lei para validar algo foi executada havendo a falsificação da referida marca ou o uso indevido do sinal alterado responde pelo tipo privilegiado A pena é de reclusão ou detenção de um a três anos e multa Quadroresumo Previsão legal Falsificação do Sinal Empregado no Contraste de Metal Precioso ou na Fiscalização Alfandegária ou para Outros Fins Art 306 Falsificar fabricandoo ou alterandoo marca ou sinal empregado pelo poder público no contraste de metal precioso ou na fiscalização alfandegária ou usar marca ou sinal dessa natureza falsificado por outrem Pena reclusão de dois a seis anos e multa Parágrafo único Se a marca ou sinal falsificado é o que usa a autoridade pública para o fim de fiscalização sanitária ou para autenticar ou encerrar determinados objetos ou comprovar o cumprimento de formalidade legal Pena reclusão ou detenção de um a três anos e multa Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo Estado Objeto material Marca ou sinal utilizado para contraste de metal precioso ou para fiscalização alfandegária Objeto jurídico Fé pública Elemento subjetivo Dolo Comum Formal Forma livre 2 21 Classificação Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Tentativa Admite na forma plurissubsistente Circunstâncias especiais Figura privilegiada FALSA IDENTIDADE Estrutura do tipo penal incriminador Atribuir significa considerar como autor ou imputar As condutas são a imputar a si mesmo identidade falsa b imputar a outrem identidade falsa Não se inclui na figura típica o ato da pessoa que se omite diante da falsa identidade que outrem lhe atribui É o conteúdo do art 307 do Código Penal Conferir a Súmula 522 do STJ a conduta de atribuirse falsa identidade perante autoridade policial é típica ainda que em situação de alegada autodefesa Identidade é o conjunto de características peculiares de uma pessoa determinada que permite reconhecêla e individualizála envolvendo o nome a idade o estado civil a filiação o sexo entre outros dados Não se inclui no conceito de identidade o endereço ou telefone de alguém2 Considerála falsa significa que não corresponde à realidade isto é não permite identificar ou reconhecer determinada pessoa tal como ela é Há polêmica no sentido de se estreitar ou alargar o conceito de identidade inserindose ou não dados que vão 211 além do nome como idade profissão naturalidade etc Cremos que a solução deve imporse de acordo com a necessidade do dado identificador Se a pessoa já está identificada reconhecida individualmente pelo nome e filiação por exemplo a menção falsa a outro dado nesse caso secundário como a profissão não serve para configurar o delito Entretanto caso seja essencial obter determinado informe para individualizar a pessoa como acontece com a idade ou a filiação em casos de homonímia é certo que a apresentação de dado falso constitui o crime do art 307 Não nos parece socorrer o entendimento adotado por alguns de que os arts 309 e 310 estariam evidenciando existir diferença entre nome e qualidade razão pela qual a qualidade da pessoa não poderia ser confundida com seu nome Ocorre que o termo identidade é mais abrangente que esses dois envolvendo todos os caracteres da pessoa que servem para individualizála Ademais nos tipos que vêm a seguir arts 309 e 310 os termos têm significação própria pois não foi interessante ao legislador ampliálos Assim quando o estrangeiro pretende ingressar no País colhese apenas seu nome para saber se está ou não impedido enquanto ao mencionar qualidade envolvese o direito a visto para trabalhar ou simplesmente para turismo de modo que mesmo individualizado como pessoa a profissão passa a ter grande interesse para as autoridades que controlam a imigração Isso não quer dizer que a profissão não auxilie quando for o caso à individualização de alguém A pena para quem comete o crime previsto no art 307 do CP é de detenção de três meses a um ano ou multa se o fato não constitui elemento de crime mais grave Autodefesa Temos a particular posição de não constituir infração penal a conduta do agente que se atribui falsa identidade para escapar da ação policial evitando sua prisão Notese ele está no meio da via pública prestes a ser preso ora se tem o direito de fugir e não pode ser por isso punido igualmente não pode ser sancionado porque se atribui falsa identidade Está em verdade buscando fugir ao cerceamento da sua 22 23 24 liberdade Reiterese se a lei permite que a pessoa já presa possa fugir sem emprego de violência considerando isso fato atípico é natural que a atribuição de falsa identidade para atingir o mesmo fim também não possa ser assim considerada Não abrange no entanto o momento de qualificação seja na polícia seja em juízo pois o direito de silenciar ou mentir que possui o acusado não envolve essa fase do interrogatório Não há como já visto em itens anteriores qualquer direito absoluto de modo que o interesse na escorreita administração da justiça impedindo se que um inocente seja julgado em lugar do culpado prevalece nesse ato Daí por que falseando quanto à sua identidade pode responder pelo crime do art 307 Segundo cremos a nossa posição não confronta a Súmula 522 do STJ que menciona a fase de qualificação diante da autoridade policial momento em que o sujeito já detido não pode falsear sua identidade Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é o Estado Pode haver um segundo sujeito passivo que é a pessoa prejudicada pela atribuição indevida Elemento subjetivo É o dolo Exigese ainda elemento subjetivo específico consistente em obter vantagem para si ou para outrem ou provocar dano a terceiro Não se pune a forma culposa Objetos material e jurídico O objeto material é a identidade O objeto jurídico é a fé pública 25 26 27 Classificação Tratase de crime comum aquele que pode ser cometido por qualquer pessoa formal crime que não exige para sua consumação resultado naturalístico consistente na obtenção efetiva de vantagem ou na causação de prejuízo para outrem de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo o verbo implica ação instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento admite tentativa embora de difícil configuração Delito subsidiário Somente se pune o agente pela concretização do tipo penal da falsa identidade se outro crime mais grave que o contenha não seja praticado Pode o sujeito atribuirse falsa identidade para praticar um estelionato fazendo com que responda somente por este último crime que é o principal Confronto com a contravenção penal do art 68 do Decretolei 368841 Quando houver a recusa ao fornecimento de dados identificadores ou o fornecimento de dados inverídicos sem a finalidade de obter vantagem ou prejudicar alguém tratase de contravenção penal Entretanto havendo tal intuito e sendo conduta comissiva atribuirse passa a ser o crime do art 307 até mesmo porque o art 68 parágrafo único da Lei das Contravenções Penais menciona expressamente ser tipo subsidiário se o fato não constitui infração penal mais grave JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA AUTODEFESA E FALSA IDENTIFICAÇÃO STJ 1 A orientação atual do STJ sedimentada pela Terceira Seção nos autos de recurso especial representativo de controvérsia é a de considerar típica a conduta de atribuirse falsa identidade perante a autoridade policial ainda que para frustrar a eventual responsabilização penal não estando ao abrigo do princípio da autodefesa 2 Sendo incontroverso nos autos que o recorrido indicou nome falso ao ser preso em flagrante por crime diverso inafastável é a conclusão pela consumação do delito do art 307 do CP 3 Recurso especial a que se dá provimento para restabelecer a condenação pelo crime de falsa identidade REsp 1497999RS 5ª T rel Jorge Mussi 10032015 vu Comentário do autor não mais se aceita que o preso indiciado ou réu apresente identificação falsa para escapar da prisão da investigação ou do processocrime Resta analisar alguns pontos a sempre defendemos que o indiciado ou acusado não pode mentir em sua qualificação momento em que narra à autoridade policial ou ao juiz quem é com todos os dados detalhados filiação profissão números de documentos endereço etc Isto se dá para garantir a segurança jurídica sob pena de um inocente acabar sendo punido no lugar do culpado b no entanto temos sustentado que na rua parando uma viatura para prender o sujeito tendo ele direito à fuga não é crime poderia identificarse falsamente não para prejudicar terceiro mas para se pôr em fuga Caso seja preso diante do delegado já não pode mentir quanto a isso Entretanto vários acórdãos fecham questão na 28 281 primeira parte ou seja o preso ou o acusado não pode mentir na sua qualificação mas poucos se referem ao momento da prisão que se dá em outro lugar No caso supracitado no item 2 parece que o relator indicou ter ele se identificado falsamente a quem tentou prendêlo Se foi isso para nós é fato atípico Contudo se foi para a lavratura do auto de prisão em flagrante já estando preso é fato criminoso A jurisprudência tem sido rigorosa reconhecendo o crime de falsa identidade mesmo sem o oferecimento de documento falso No entanto raciocinemos de outra forma B está preso para escapar da prisão exibe documento falso com outros dados e consegue fugir Pode ser processado por falsa identidade se na prática fugir é fato atípico Ora se puder como ficam aqueles julgados maioria que não punem o preso por crime dano ao patrimônio público quando ele abre um buraco na cela e foge Dizendo ser direito dele escapar não punem o dano Então o mesmo deveria ser feito quanto ao documento forjado para escapar Leiase o crime praticado para escapar seria absorvido pela não punição à fuga Outra forma de falsa identidade Estrutura do tipo penal incriminador Usar quer dizer empregar ou utilizar ceder significa pôr à disposição ou emprestar O objeto é passaporte título de eleitor caderneta de reservista ou outro documento de identidade alheia Tratase do art 308 do CP O tipo penal visa à punição de quem usa esses documentos alheios como próprios Ou cede para que terceiro use tais documentos seus como se fossem dele Tratase de 2811 crime de falsa identidade e é um delito subsidiário somente punese se não houver infração mais grave3 Usar como próprio indica estar o agente passandose por outra pessoa embora sem atribuirse a falsa identidade mas única e tão somente valendose de documento alheio Não deixa de ser uma modalidade específica do crime de falsa identidade Passaporte é o documento oficial que autoriza a pessoa a sair do País bem como a ingressar e identificarse em países estrangeiros Título de eleitor é o documento que comprova a situação de eleitor do indivíduo ou seja a pessoa que está apta a votar participando democraticamente da escolha do governo e do legislador Caderneta de reservista é o documento que comprova a regularidade da situação de alguém diante do serviço militar obrigatório Reservista é o indivíduo que serviu ou foi dispensado das fileiras das Forças Armadas podendo ser convocado a qualquer momento A menção a qualquer documento de identidade após terem sido mencionados os exemplos passaporte título de eleitor caderneta de reservista ingressa a interpretação analógica ou qualquer documento de identidade que serve naturalmente para identificar uma pessoa É o que se pode considerar a carteira funcional A utilização de carteira de identidade de terceiro pode ingressar no contexto desse artigo ou do art 307 Se o agente se vale do documento alheio para ingressar em algum lugar por exemplo sem necessidade de atribuirse a identidade constante no documento é a conduta do art 308 Entretanto se usa o documento para identificarse imputandose caracteres alheios está configurado o crime do art 307 A pena é de detenção de quatro meses a dois anos e multa se o fato não constitui elemento de crime mais grave Alteração de fotografia do documento Pode constituir o crime do art 297 caso o intuito seja diverso da atribuição de 282 283 284 285 falsa identidade ou o delito do art 307 se a intenção for imputarse falsa identidade Notase pois que o uso de identidade alheia há de ser feito com a singela apresentação do documento sem que contenha alteração e sem que o agente se atribua a identidade que não lhe pertence Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é o Estado Eventualmente pode ser a pessoa prejudicada pelo mau uso do documento identificador alheio Elemento subjetivo É o dolo Não se exige elemento subjetivo específico no tocante ao uso Entretanto quanto à cessão do documento cremos estar presente a finalidade de que seja o objeto utilizado por outrem Não se pune a forma culposa Objetos material e jurídico O objeto material é o documento de identificação alheio O objeto jurídico é a fé pública Classificação Tratase de crime comum aquele que pode ser cometido por qualquer pessoa formal crime que não exige para sua consumação resultado naturalístico consistente no efetivo prejuízo para alguém de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo os verbos implicam ações instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito unissubsistente 286 29 praticado num único ato ou plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento conforme o caso concreto admite tentativa na forma plurissubsistente Delito subsidiário Somente punese o agente pela concretização do tipo penal do uso de identidade alheia se outro crime mais grave que o contenha não seja praticado Quadroresumo Previsão legal Falsa Identidade Art 307 Atribuirse ou atribuir a terceiro falsa identidade para obter vantagem em proveito próprio ou alheio ou para causar dano a outrem Pena detenção de três meses a um ano ou multa se o fato não constitui elemento de crime mais grave Uso de identidade falsa Art 308 Usar como próprio passaporte título de eleitor caderneta de reservista ou qualquer documento de identidade alheia ou ceder a outrem para que dele se utilize documento dessa natureza próprio ou de terceiro Pena detenção de quatro meses a dois anos e multa se o fato não constitui elemento de crime mais grave Sujeito ativo Qualquer pessoa Qualquer pessoa Estado pessoa prejudicada Sujeito passivo Estado pessoa prejudicada pela atribuição indevida pelo mau uso do documento identificador alheio Objeto material Identidade Documento de identificação alheio Objeto jurídico Fé pública Fé pública Elemento subjetivo Dolo elemento subjetivo específico Dolo Classificação Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Tentativa Admite Admite na forma plurissubsistente Circunstâncias especiais Autodefesa Subsidiariedade explícita 3 31 32 33 34 FRAUDE DE LEI SOBRE ESTRANGEIROS Estrutura do tipo penal incriminador Usar significa empregar ou fazer uso de algo Compõese com as condutas entrar que quer dizer passar de fora para dentro ou penetrar e permanecer que significa conservarse ou demorarse O objeto é nome que não lhe pertence É o disposto no art 309 do CP O nome é a designação patronímica de uma pessoa usado pelo estrangeiro para ingressar no Brasil O uso de nome falso frauda portanto a cautela ditada pela lei na defesa dos interesses nacionais em relação à entrada e permanência de estrangeiros Pouco importa que o nome seja de outra pessoa ou fictício a fraude se dá do mesmo modo4 A competência é da Justiça Federal A pena é de detenção de um a três anos e multa Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo somente pode ser o estrangeiro pessoa que não seja brasileira ou apátrida O sujeito passivo é o Estado Elemento subjetivo É o dolo Não existe a forma culposa Exigese elemento subjetivo específico consistente na vontade de ingressar ou permanecer no território brasileiro Objetos material e jurídico O objeto material é o nome que não pertence ao agente O objeto jurídico é a fé pública envolvendo o interesse do Estado no controle da imigração 35 36 361 362 363 Classificação Tratase de crime próprio aquele que demanda sujeito ativo qualificado ou especial formal delito que não exige resultado naturalístico consistente no efetivo prejuízo para a fé pública de forma livre podendo ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo usar implica ação instantâneo cujo resultado se dá de maneira instantânea não se prolongando no tempo unissubjetivo que pode ser praticado por um só agente unissubsistente delito cometido num único ato ou plurissubsistente por via de regra vários atos integram a conduta conforme o caso concreto admite tentativa na forma plurissubsistente Forma qualificada prevista no parágrafo único do art 309 Estrutura do tipo penal incriminador Atribuir significa imputar ou fazer recair algo em alguém sendo o objeto a falsa qualidade Compõese com a conduta de promover a entrada favorecer o ingresso ou a admissão Nesse caso não se inclui a permanência no território nacional O autor do crime atribuiu a estrangeiro uma qualidade que ele não possui para que possa ingressar em território nacional Falsa qualidade significa uma propriedade ou condição ostentada por alguém para individualizála mas que não corresponde à realidade A pena é de reclusão de um a quatro anos e multa A competência é da Justiça Federal Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é o Estado Elemento subjetivo 364 365 37 371 É o dolo Exigese elemento subjetivo específico consistente na vontade de promover a entrada do estrangeiro no território nacional Não se pune a forma culposa Objetos material e jurídico O objeto material é a falsa qualidade O objeto jurídico é a fé pública especialmente voltada ao interesse do Estado no controle da imigração Classificação Tratase de crime comum aquele que não demanda sujeito ativo qualificado ou especial formal delito que não exige resultado naturalístico consistente na efetiva entrada do estrangeiro no País de forma livre podendo ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo atribuir implica ação instantâneo cujo resultado se dá de maneira instantânea não se prolongando no tempo unissubjetivo que pode ser praticado por um só agente unissubsistente praticado num único ato ou plurissubsistente em regra vários atos integram a conduta conforme o caso concreto admite tentativa na forma plurissubsistente Outra forma de fraude de lei sobre estrangeiros prevista no art 310 do CP Estrutura do tipo penal incriminador Prestarse a figurar significa ser útil ou estar disposto a representar algo O objeto é ser proprietário ou possuidor de ação título ou valor pertencente a estrangeiro Esclarece HUNGRIA que esse dispositivo penal atende ao interesse de evitar burla ao objetivo constitucional de nacionalização de certas companhias ou empresas ou de certos bens ou valores O que procura conjurar na espécie é o homem de palha o testa de ferro que se presta a dissimular a interferência 372 373 374 capitalística de estrangeiro na vida das sociedades ou empresas em questão ou a vedada propriedade ou posse de determinados bens ou valores por parte de estrangeiro5 Proprietário é a pessoa que tem a propriedade de alguma coisa possuidor é aquele que tem o gozo ou o desfrute de algo Ação é o título representativo do capital das sociedades título é qualquer papel negociável valor é um papel representativo de dinheiro ou um título negociável em bolsa Tratase neste caso de uma norma penal em branco pois tornase indispensável conhecer a legislação específica que autoriza ou veda a propriedade ou a posse de tais bens por estrangeiros a fim de poder complementar o dispositivo penal A pena é de detenção de seis meses a três anos e multa A competência é da Justiça Federal Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo poder ser qualquer pessoa desde que brasileiro O sujeito passivo é o Estado Elemento subjetivo É o dolo Não existe a forma culposa Há o elemento subjetivo específico consistente na finalidade de promover a entrada o estrangeiro no País6 Objetos material e jurídico O objeto material é a ação título ou valor O objeto jurídico é a fé pública voltandose para a ordem econômica 375 38 Classificação Tratase de crime comum aquele que não demanda sujeito ativo qualificado ou especial formal delito que não exige resultado naturalístico consistente no efetivo prejuízo para a fé pública ou a ordem econômica de forma livre podendo ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo prestarse a figurar implica ação instantâneo cujo resultado se dá de maneira instantânea não se prolongando no tempo podendo tornarse permanente delito cuja consumação se arrasta no tempo unissubjetivo que pode ser praticado por um só agente plurissubsistente em regra vários atos integram a conduta admite tentativa Quadroresumo Previsão legal Fraude de Lei sobre Estrangeiros Art 309 Usar o estrangeiro para entrar ou permanecer no Território Nacional nome que não é o seu Pena detenção de um a três anos e multa Parágrafo único Atribuir a estrangeiro falsa qualidade para promover lhe a entrada em território nacional Pena Reclusão de um a Fraude de lei sobre estrangeiros Art 310 Prestarse a figurar como proprietário ou possuidor de ação título ou valor pertencente a estrangeiro nos casos em que a este é vedada por lei a propriedade ou a posse de tais bens Pena detenção de seis meses a três anos e multa quatro anos e multa Sujeito ativo Estrangeiro Qualquer pessoa Sujeito passivo Estado Estado Objeto material Nome que não pertence ao agente Ação título ou valor Objeto jurídico Fé pública Fé pública voltandose para a ordem econômica Elemento subjetivo Dolo elemento subjetivo específico Dolo Classificação Próprio Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo ou permanente Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite na forma plurissubsistente Admite Circunstâncias Competência da Justiça 4 41 especiais Federal ADULTERAÇÃO DE SINAL IDENTIFICADOR DE VEÍCULO AUTOMOTOR Estrutura do tipo penal incriminador Adulterar quer dizer falsificar ou mudar remarcar significa tornar a marcar O objeto é o número de chassi ou outro sinal identificador de veículo de seu componente ou equipamento É o tema do art 311 do CP O número de chassi é o sinal identificador da estrutura sobre a qual se monta a carroceria de veículo motorizado Observese que a raspagem e retirada total do número do chassi não configuram o delito cujos verbos são adulterar e remarcar mas não suprimir Respeitase o princípio da legalidade sem possibilidade de aplicação de analogia in malam partem O sinal identificador é qualquer marca colocada no veículo para individualizálo como a numeração correspondente àquela que consta no chassi estampada nos vidros do automóvel Pode ser inclusive a placa do veículo afinal é o meio mais visível e comum de se identificar um veículo7 Componente é a parte que entra na composição de alguma coisa equipamento é qualquer apetrecho que abastece algo No caso do dispositivo penal ambos se referem ao veículo automotor Aliás sobre o tema comentando o disposto no art 298 do Código de Trânsito Brasileiro São circunstâncias que sempre agravam as penalidades dos crimes de trânsito ter o condutor do veículo cometido a infração II utilizando o veículo sem placas com placas falsas ou adulteradas já tivemos oportunidade de expressar que nesse caso pode ser a falsificação de ordem material a placa é fabricada falsamente por alguém ou ideológica a placa é emitida pelo órgão de trânsito competente mas baseada a emissão em documentos falsos É preciso lembrar que quando a adulteração for realizada pelo próprio condutor deve ele responder em 411 412 concurso material pelo art 311 do Código Penal e pelo delito de trânsito cometido mas não por essa agravante pois constituiria bis in idem A pena é de reclusão três a seis anos e multa Placa fria fornecida pelo órgão de trânsito Mesmo que a placa seja desvirtuada de sua função desde que não seja falsa não se configura o crime É o que decidiu o Supremo Tribunal Federal cuidando de caso da denominada placa fria fornecida a autoridades para uso em serviço público porém utilizada em atividade particular No caso o acusado recebera do Detran um par de placas reservadas à Polícia Federal em razão de requisição feita por outro magistrado também denunciado cuja finalidade consistiria em viabilizar investigações de caráter sigiloso Posteriormente apurarase que referidas placas teriam sido utilizadas para outro fim tendo substituído placas originais de veículos particulares v Informativo 400 Entendeuse que a substituição de placas particulares por outras fornecidas pelo Detran não pode configurar qualquer adulteração ou falsificação já que esse órgão sempre tem a possibilidade de verificar a existência de placa reservada a sua origem e a razão de ser da sua utilização perante as autoridades públicas ou quem mais tivesse interesse no assunto Considerouse que para a configuração do crime é imprescindível que a substituição da placa se faça por outra placa falsa Ressaltouse por fim que a prática dos citados atos pode consistir em irregularidade administrativa passível de responsabilização nessa esfera HC 86424SP 2ª T rel pacórdão Gilmar Mendes 11102005 mv Informativo 4058 Falsidade grosseira com fita adesiva Não serve para tipificar a infração penal constituindo mera infração administrativa Seguese a mesma diretriz de que qualquer falsidade grosseira não serve para enganar verdadeiramente o poder público Logo o fato é atípico 42 43 44 45 46 Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é o Estado secundariamente é a pessoa prejudicada pela adulteração ou remarcação Elemento subjetivo É o dolo Não existe a forma culposa nem se exige elemento subjetivo específico Objetos material e jurídico O objeto material é o número do chassi ou outro sinal identificador componente ou equipamento de veículo O objeto jurídico é a fé pública voltandose o interesse do Estado à proteção da propriedade e da segurança no registro de automóveis Classificação Tratase de crime comum aquele que não demanda sujeito ativo qualificado ou especial formal delito que não exige resultado naturalístico consistente em efetivo prejuízo para alguém de forma livre podendo ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo os verbos implicam ações instantâneo cujo resultado se dá de maneira instantânea não se prolongando no tempo porém de efeitos permanentes o delito deixa após consumado rastros visíveis unissubjetivo que pode ser praticado por um só agente plurissubsistente em regra vários atos integram a conduta admite tentativa Causa de aumento Sendo o agente funcionário público ver art 327 CP exercendo sua função ou prevalecendose dela há um aumento de um terço na pena nos termos do 1º do art 311 do CP Nessa hipótese o crime é próprio 47 Hipótese de participação material Na figura prevista no 2º previuse a participação auxílio material pois o tipo menciona fornecendo indevidamente material ou informação oficial do funcionário público na adulteração ou remarcação praticada por outra pessoa A pena deve ser a do caput devidamente acrescida de um terço Entretanto apesar de ter agido o funcionário como autêntico partícipe do crime de adulteração cometido por outrem responde como incurso neste 2º por força legal como autor JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA PLACA É SINAL IDENTIFICADOR DO VEÍCULO STJ O agente que substitui as placas originais de veículo automotor por placas de outro veículo enquadrase na conduta prevista no art 311 do Código Penal tendo em vista a adulteração dos sinais identificadores REsp 799565SP 5ª T rel Laurita Vaz 28022008 vu Comentário do autor pode parecer estranho mas essa é uma questão controversa nos tribunais alguns julgados entendem que sinais identificadores são apenas números internos como chassis motor etc A placa não seria Com a devida vênia nunca captei o senso lógico disso pois é justamente a placa o mais efetivo sinal identificador do automóvel É por meio dela que o motorista é multado é por meio dela que se procura um veículo na rua é por meio dela que se controla o rodízio enfim a placa é muito mais eficiente do que qualquer outro número Se ela é adulterada ou tiver 48 seu número remarcado aquele veículo não mais pode ser facilmente identificado De uns tempos para cá nos termos do acórdão supracitado tem havido a tendência de inverter o que era dominante antes Temse condenado quem adultera ou modifica a placa do carro Quadroresumo Previsão legal Adulteração de Sinal Identificador de Veículo Automotor Art 311 Adulterar ou remarcar número de chassi ou qualquer sinal identificador de veículo automotor de seu componente ou equipamento Pena reclusão de três a seis anos e multa 1º Se o agente comete o crime no exercício da função pública ou em razão dela a pena é aumentada de um terço 2º Incorre nas mesmas penas o funcionário público que contribui para o licenciamento ou registro do veículo remarcado ou adulterado fornecendo indevidamente material ou informação oficial Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo Estado pessoa prejudicada pela adulteração ou remarcação Número do chassi ou outro sinal identificador Objeto material componente ou equipamento de veículo Objeto jurídico Fé pública voltandose o interesse do Estado à proteção da propriedade e da segurança no registro de automóveis Elemento subjetivo Dolo Classificação Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo de efeitos permanentes Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite Circunstâncias especiais Falsidade grosseira RESUMO DO CAPÍTULO Falsificação do sinal empregado no contraste de metal precioso ou na fiscalização alfandegária ou para outros fins Art 306 Falsa identidade Art 307 Uso de identidade falsa Art 308 Fraude de lei sobre estrangeiros Art 309 Fraude de lei sobre estrangeiros Art 310 Adulteração de sinal identificador do veículo automotor Art 311 Sujeito ativo Qualquer pessoa Qualquer pessoa Qualquer pessoa Estrangeiro Qualquer pessoa Qualquer pessoa Sujeito passivo Estado Estado pessoa prejudicada pela atribuição indevida Estado pessoa prejudicada pelo mau uso do documento identificador alheio Estado Estado Estado pessoa prejudicada pela adulteração ou remarcação Objeto material Marca ou sinal utilizado para contraste de metal precioso ou para fiscalização alfandegária Identidade Documento de identificação alheio Nome que não pertence ao agente Ação título ou valor Número do chassis ou outro sinal identificador componente ou equipamento de veículo Objeto jurídico Fé pública Fé pública Fé pública Fé pública Fé pública voltandose para a ordem econômica Fé pública voltandose o interesse do Estado à proteção da propriedade e da segurança no registro de automóveis Falsificação do sinal empregado no contraste de metal precioso ou na fiscalização alfandegária ou para outros fins Art 306 Falsa identidade Art 307 Uso de identidade falsa Art 308 Fraude de lei sobre estrangeiros Art 309 Fraude de lei sobre estrangeiros Art 310 Adulteração de sinal identificador do veículo automotor Art 311 Elemento subjetivo Dolo Dolo elemento subjetivo específico Dolo Dolo elemento subjetivo específico Dolo Dolo Classificação Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Próprio Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo ou permanente Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo de efeitos permanentes Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite na forma plurissubsistente Admite Admite na forma plurissubsistente Admite na forma plurissubsistente Admite Admite Circunstâncias especiais Figura privilegiada Autodefesa Subsidiariedade explícita Competência da Justiça Federal Falsidade grosseira 7 1 2 3 4 5 6 8 FRAGOSO Lições de direito penal v 4 p 860 No mesmo prisma NORONHA Direito penal v 4 p 238 NORONHA Direito penal v 4 p 240 NORONHA Direito penal v 4 p 245 Comentários ao Código Penal v 9 p 310311 Igualmente FRAGOSO Lições de direito penal v 4 p 867 Aceitando também a placa do veículo BITENCOURT Tratado de direito penal v 4 p 649650 ANDRÉ ESTEFAM Direito penal v 4 p 184 Embora antigo o acórdão é bem ilustrativo e provém do STF 1 INDEVIDA INSERÇÃO NO TÍTULO X DOS CRIMES CONTRA A FÉ PÚBLICA A Lei 12550 de 15 de dezembro de 2011 autoriza o Poder Executivo a criar a empresa pública denominada Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares São 17 artigos cuidando do tema que diz respeito à saúde e à administração pública Eis que de repente aproveitase um espaço qualquer em lei absolutamente estranha para editar matéria penal criandose um tipo penal incriminador e uma nova pena restritiva de direitos arts 18 e 191 O legislador brasileiro não aprende mesmo Um tema tão relevante como esse tratado de maneira secundária lançado em lei de criação de empresa pública na área da saúde Não bastasse com vários erros como já é hábito em leis penais Inseriuse o Capítulo V após vários outros tratando de falsidades no Título X referente à fé pública Ora em primeiro lugar a fraude em certames públicos não diz respeito ao bem jurídico tutelado pelo Título X A fé pública como já se disse 2 ocupase da credibilidade existente em moedas papéis e documentos por força de lei Os crimes que podem afetar o referido bem jurídico dizem respeito às falsidades em geral e não às fraudes Estas são capazes de afetar o patrimônio ou o interesse da administração pública nos seus aspectos material e moral Logo está deslocado este Capítulo V no Título IX Deveria ter sido inserido no Título XI Dos crimes contra a administração pública especificamente no Capítulo II Dos crimes praticados por particular contra a administração em geral Ou ainda poderia constituir um capítulo próprio ao final intitulado Dos crimes praticados por particular e por funcionário público contra a administração em geral Enfim o bem jurídico afetado pelo delito previsto no art 311A não é a fé pública na essência mas a administração pública nos seus aspectos material e moral o que certamente abrange a lisura em certames de interesse público TITULAÇÃO EQUIVOCADA Nomeouse o capítulo V como das fraudes em certames de interesse público para em seguida conferir o mesmo título ao crime descrito pelo art 311A Tratase de pobreza de linguagem e equívoco técnico O Título cuida do bem maior em caráter abrangente e genérico o capítulo evidencia o objeto jurídico tutelado o crime nomeia exatamente o objeto material Notemse como exemplos no Título I encontramos Dos crimes contra a pessoa bem maior protegido é o ser humano no capítulo I temse Dos crimes contra a vida objeto jurídico tutelado é a vida humana no art 121 a rubrica é homicídio simples o objeto material é a pessoa que perde a vida O mesmo se encontra em vários outros títulos capítulos e crimes No caso da Lei 125502011 inseriuse o capítulo V no Título X primeiro equívoco para na sequência nomear da mesma forma o capítulo e o crime segundo equívoco Neste último caso o erro está na titulação do capítulo pois o objeto jurídico é o interesse da administração na lisura dos certames públicos algo não contemplado pelo legislador Expandiuse o nome do delito para compor o 3 4 41 capítulo Seria o mesmo que inserir no capítulo I do Título I da Parte Especial Dos homicídios RUBRICA DO CRIME Parecenos correta pois o termo certame envolve uma competição para atingir lugares premiados ou um ato público por meio do qual várias pessoas físicas ou jurídicas concorrem para lograr graduação mais elevada Diante disso é o gênero do qual são espécies o concurso público a avaliação ou exame público o processo seletivo para ingressar em ensino superior e os demais exames ou processos seletivos previstos em lei A inclusão do termo fraudes no nomen juris do delito arrasta o tipo incriminador para a esfera do estelionato composto basicamente por fraude em seus inúmeros aspectos erro mediante artifício ou ardil e demais mecanismos enganosos Por isso cremos ser indispensável incluir o ânimo fraudulento no elemento subjetivo dessa infração penal FRAUDES EM CERTAMES DE INTERESSE PÚBLICO Estrutura do tipo penal incriminador Compõese de dois verbos sendo um deles de caráter bem abrangente que é utilizar tornar algo útil aproveitar fazer uso de algo empregar com utilidade usar O outro é divulgar espalhar propagar tornar público ou conhecido Ambos se voltam ao objeto conteúdo sigiloso de concurso avaliação exame processo seletivo em geral É o conteúdo do art 311A do CP O tipo é misto alternativo podendo o agente utilizar e divulgar o conteúdo sigiloso cometendo um só delito É indiferente praticar uma conduta ou as duas previstas no tipo desde que no mesmo cenário Deve comporse como já mencionado a conduta utilizar ou divulgar com o mecanismo de fraude forma enganosa de contornar a atenção e a vigilância alheia previsto no próprio título do a b c tipo penal O conteúdo sigiloso diz respeito em grande parte às provas tecidas em segredo justamente para assegurar idoneidade lisura e igualdade a todos no certame Entretanto conteúdo é tudo o que está contido em algo nesse caso cuidase do concurso avaliação exame ou processo seletivo não envolvendo somente a prova mas também o gabarito contendo as respostas da referida prova Abrange também todos os demais pontos constituídos em segredo para garantir a igualdade de todos perante a avaliação Exemplo os temas do concurso podem ser sigilosos antes de se publicar o edital razão pela qual fazem parte do conteúdo sigiloso do evento O tipo não especifica de modo que se pode interpretar de maneira ampla o contexto do certame desde a escolha da banca ou dos examinadores com a seleção de pontos divulgação do edital período de inscrições feitura das provas realização destas correção e finalização com a publicação dos aprovados Nos incisos I a IV do art 311A estão indicados os objetos da fraude concurso público é o certame organizado para o provimento de cargos e empregos públicos nos termos do art 37 II da Constituição Federal a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego na forma prevista em lei Há leis disciplinando a realização de vários concursos públicos além de ser um padrão de regras igualmente os editais de cada um avaliação ou exame público tratase de qualquer espécie de prova para testar conhecimento promovida pela administração ou entidade por ela fiscalizada com o fim de estabelecer padrões e graduações necessários a atingir alguma habilitação licença ou alvará Exemplo o exame para tirar a carteira de habilitação processo seletivo para ingresso no ensino superior é o procedimento utilizado para eleger quais os mais indicados e aptos candidatos a ocupar vaga em curso superior particularmente quando houver carência de vagas e excesso de candidatos Denominase ainda para várias instituições de d 411 ensino como vestibular Outras formas de seleção podem ser indicadas mas desde que assegure igualdade e probidade na realização do certame exame ou processo seletivo previsto em lei é a forma residual dos demais abrangendo qualquer certame Incluiuse no tipo o termo indevidamente sinalizando um elemento normativo vinculado à legalidade ou ilegalidade do ato Não havia necessidade Se fora estivesse quem divulgasse o conteúdo sigiloso de concurso de maneira lícita estaria no exercício regular do direito Portanto seria uma exclusão da ilicitude No entanto preferiu o legislador inserir o elemento do injusto diretamente no tipo incriminador razão pela qual quem utilizar ou divulgar o conteúdo sigiloso nos termos legais incorre em conduta atípica A pena é de reclusão de um a quatro anos e multa Se o concurso for federal a competência é da Justiça Federal se for estadual da Justiça Estadual Cola eletrônica Tratase de uma espécie de estelionato pois o agente ouvia as respostas enquanto realizava a prova por meio de outra pessoa a quem tinha acesso por equipamento eletrônico Uma fraude típica que conferia a agente vantagem indevida O STF entretanto considerou atípica a conduta pois não se enquadrava com perfeição à figura típica do estelionato conforme previsão feita pelo art 171 do Código Penal Não se poderia admitir qualquer forma de analogia para prejudicar o réu Hoje com o advento da Lei 125502011 segundo nos parece o problema está resolvido Afinal é impossível obter as respostas às perguntas se estas não forem divulgadas a terceiros que não fazem parte do certame em momento inadequado Por isso preenchese o tipo penal incriminador Ilustrando o concurseiro que utiliza as questões da prova conteúdo sigiloso para quem está fora do certame com o fim de obter as respostas comete o delito do art 311A O elemento subjetivo específico é igualmente preenchido pois o seu fim é o benefício próprio e além disso atua com fraude Sobre a cola eletrônica AURINEY BRITO faz interessantes observações no sentido de que as respostas jurídicas para fatos que envolvem a utilização das novas tecnologias da informação estão sempre carregadas de elementos fomentadores de discussões doutrinárias A última delas referiuse à antiga prática da cábula popularmente conhecida como cola que quando incrementada com o uso da tecnologia desnorteou os aplicadores do Direito gerando uma celeuma que durou anos para ser decidida De uma ingênua prática escolar a cola agora com roupagem hitech denominada cola eletrônica passou a ser o modus operandi de poderosos esquemas montados para fraudar vestibulares e concursos públicos com a utilização das mais modernas ferramentas tecnológicas disponíveis no mercado como celulares pagers internet e outras Recentemente na Operação Calouro a Polícia Federal desbaratou uma quadrilha que fraudava vestibulares por todo o País Foram expedidos mais de 70 mandados de prisão e 73 mandados de busca e apreensão sob a fundamentação de que os investigados estavam falsificando documentos para que outra pessoa fizesse a prova no lugar do estudante ou utilizando altas tecnologias para auxiliar os candidatos na resolução das questões da prova do vestibular de Medicina Chegaram a usar transmissores em carteiras portacédulas pontos no ouvido e óculos com câmeras que filmavam as questões para serem respondidas e enviadas respostas pelo celular Para isso cobravam até 80 mil reais em caso de aprovação2 Quanto ao tipo penal incriminador do art 311A diz que se o legislador realmente quis resolver o problema da tipicidade da cola eletrônica ele deixou a desejar com relação à clareza As elementares dispostas no novel art 311A do CP não atendem completamente àquelas demandas que foram levadas ao STJ e ao STF Ou seja as fraudes realizadas com a cola eletrônica continuarão deixando alguns responsáveis impunes dependendo da forma que for praticada Demonstra a título de ilustração o caso de pessoa que falsificando documentos tome o lugar de outra para fazer a prova Afirma também que o candidato pode pesquisar sozinho as respostas e utilizar outros equipamentos eletrônicos para obter informações sem o 42 43 44 45 auxílio de terceiro Seriam exemplos não preenchedores do tipo penal do art 311A do CP O primeiro ponto referente à fraude de comparecimento de uma pessoa em lugar de outra nem pode ser chamado de cola eletrônica porque se perfaz uma nítida falsidade documental O segundo caso parecenos acessível ao tipo do art 171 pois o sujeito utilizou para si instrumento fraudulento para levar vantagem o que seria uma modalidade anômala de cola eletrônica Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é o Estado Secundariamente todos os prejudicados pela fraude no certame Elemento subjetivo É o dolo não se punindo a figura culposa Exigese elemento subjetivo específico consistente em obter benefício para si obter benefício a outrem ou comprometer a credibilidade do certame todos eles envoltos pelo animus lucri faciendi ou seja a intenção de defraudar lesar alguém de modo fraudulento Objetos material e jurídico O objeto material é o conteúdo sigiloso do certame provas gabaritos questões pontos etc O objeto jurídico segundo a inserção legal embora equívoca é a fé pública Preferimos indicar como objeto jurídico a administração pública nos aspectos material e moral Classificação Tratase de crime comum pode ser cometido por qualquer pessoa formal a simples prática da conduta permite a consumação independentemente de atingir resultado naturalístico que seria o prejuízo efetivo para o certame de forma livre 46 461 462 463 pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo os verbos implicam ações instantâneo a consumação se dá em momento certo na linha do tempo unissubjetivo pode ser cometido por uma só pessoa plurissubsistente cometido como regra em vários atos admite tentativa Forma similar prevista no 1º Estrutura do tipo penal incriminador Tratase de outro tipo básico com condutas diferentes do caput Permitir significa consentir em algo dar permissão para alguma coisa autorizar a fazer uso de algo Facilitar quer dizer tornar mais fácil ou simples alguma coisa ou também pôr à disposição de alguém A permissão ou a facilitação se volta ao conteúdo sigiloso do certame Geralmente o autor do crime tem acesso a tais dados devendo até zelar pelo seu segredo Outros são funcionários públicos que serão apenados inclusive com a causa de aumento prevista no 3º desse artigo O crime se dá quando o detentor do conteúdo sigiloso do certame permite ou facilita que terceiros não autorizados tenham acesso a tais informações As condutas permitem tanto a forma comissiva quanto a omissiva pois permitir e facilitar aceitam a versão do não fazer A pena para quem comete o crime previsto no 1º do art 311A do CP é de reclusão de 1 a 4 anos e multa Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é o Estado Secundariamente os que foram lesados pela fraude no certame Elemento subjetivo É o dolo não se punindo a forma culposa Não se prevê o elemento subjetivo 464 465 47 específico explícito mas cremos existente o ânimo de fraude com fundamento na titulação do próprio delito Objetos material e jurídico O objeto material é o conteúdo sigiloso do certame O objeto jurídico segundo a inserção legal embora equívoca é a fé pública Preferimos indicar como objeto jurídico a administração pública nos aspectos material e moral Classificação Tratase de crime comum pode ser cometido por qualquer pessoa formal a simples prática da conduta permite a consumação independentemente de atingir resultado naturalístico que seria o prejuízo efetivo para o certame de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo ou omissivo os verbos implicam ações ou omissões dependendo do caso concreto instantâneo a consumação se dá em momento certo na linha do tempo unissubjetivo pode ser cometido por uma só pessoa plurissubsistente cometido como regra em vários atos na modalidade comissiva ou unissubsistente praticado num único ato quando na forma omissiva admite tentativa na forma comissiva e plurissubsistente Forma qualificada pelo resultado prevista no 2º Estabeleceuse a forma qualificada pelo resultado O crime se consuma com a conduta sem a exigência de resultado naturalístico consistente em prejuízo efetivo para o certame e para a administração pública mas se da conduta resultar dano efetivo naturalístico elevase a pena Atingir o resultado danoso significa o exaurimento do delito A sanção passa a ser de reclusão de dois a seis anos e multa 48 Causa de aumento de pena prevista no 3º Se o autor do delito for funcionário público pessoa que deve zelar em primeiro plano pelos interesses da administração a pena deve ser elevada em um terço Aplicase na terceira fase de aplicação da pena Essa circunstância de aumento é aplicável às três figuras típicas caput 1º e 2º Observese o conceito de funcionário público para fins penais no art 327 deste Código RESUMO DO CAPÍTULO Previsão legal Fraudes em Certames de Interesse Público Art 311A Utilizar ou divulgar indevidamente com o fim de beneficiar a si ou a outrem ou de comprometer a credibilidade do certame conteúdo sigiloso de I concurso público II avaliação ou exame públicos III processo seletivo para ingresso no ensino superior ou IV exame ou processo seletivo previstos em lei Pena reclusão de 1 um a 4 quatro anos e multa 1º Nas mesmas penas incorre quem permite ou facilita por qualquer meio o acesso de pessoas não autorizadas às informações mencionadas no caput 2º Se da ação ou omissão resulta dano à administração pública Pena reclusão de 2 dois a 6 seis anos e multa 3º Aumentase a pena de 13 um terço se o fato é cometido por funcionário público Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo Estado Secundário prejudicado pela anulação do certame Objeto material Conteúdo sigiloso do certame provas gabaritos etc Objeto jurídico Fé pública Administração pública Elemento subjetivo Dolo Classificação Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite Exaurimento do crime dano para a Circunstâncias especiais Administração pública qualifica o crime Causa de aumento de 13 se o agente é funcionário público Cola eletrônica 1 2 Criticando igualmente a forma de criação deste tipo penal BITENCOURT Tratado de direito penal v 4 p 653 Direito penal informático p 113114 119120 PARTE 6 CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 1 2 21 CONCEITO DE ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Apesar de bastante amplo o conceito de Administração Pública abrange atualmente toda a atividade funcional do Estado e dos demais entes públicos trazendo este Título do Código Penal uma gama de delitos voltados à proteção da atividade funcional do Estado e seus entes variando única e tão somente o objeto específico da tutela penal1 Ou ainda nas palavras de URBINA GIMENO o bem jurídico tutelado nesse cenário é o bom funcionamento da Administração Pública sua capacidade de prestar serviços Cada figura delitiva desse Título especifica uma faceta desse genérico interesse protegendo as concretas qualidades que caracterizam o bom exercício da atividade administrativa2 PECULATO Estrutura do tipo penal incriminador São duas as condutas típicas previstas no caput do artigo a apropriarse que significa tomar como propriedade sua ou apossarse É o que se chama de peculato apropriação b desviar que significa alterar o destino ou desencaminhar É o que se classifica como peculatodesvio Os objetos das condutas são dinheiro valor ou outro bem móvel público ou particular de que tem a posse em razão de seu cargo Constitui o peculato próprio em confronto com a figura prevista no 1º O tipo integral constitui o teor do art 312 do CP Conforme esclarece FERNANDO HENRIQUE MENDES DE ALMEIDA o étimo da palavra está em pecus tal como em suas convizinhas pela raiz pecus gado pecúnia pecúlio especular e se reporta à época em que o gado foi havido como moeda A palavra como se sabe designou em sua evolução a subtração da moeda ou metal do Fisco até que finalmente passou a significar furtos e apropriações indevidas realizadas por prestadores de contas bem como quaisquer fraudes em prejuízo da coisa pública3 Completa HUNGRIA demonstrando que o crime de peculato tem a sua nítida gênese histórica no direito romano À subtração de coisas pertencentes ao Estado chamase peculatus ou depeculatus sendo este nomen juris oriundo do tempo anterior à introdução da moeda quando os bois e carneiros pecus destinados aos sacrifícios constituíam a riqueza pública por excelência4 Podese acrescentar ainda a menção de BASILEU GARCIA de que o peculato foi outrora considerado gravíssimo delito sujeito à pena capital como quase todos os fatos delituosos que ofendiam diretamente o Estado e as prerrogativas do soberano5 Dinheiro é a moeda em vigor destinada a proporcionar a aquisição de bens e serviços valor é tudo aquilo que pode ser convertido em dinheiro possuindo poder de compra e trazendo para alguém mesmo que indiretamente benefícios materiais outro bem móvel é fruto da interpretação analógica isto é dados os exemplos dinheiro e valor o tipo penal amplia a possibilidade de qualquer outro bem semelhante aos primeiros poder constituir a figura do peculato Assim se o funcionário receber uma joia configurase a hipótese de outro bem móvel Nas palavras de FERNANDO HENRIQUE MENDES DE ALMEIDA quanto ao valor econômico do bem cumpre observar um pouco Não se deve levar em conta unicamente o que possa ser estimado pecuniariamente Antes cumpre ter em atenção também o interesse moral Se por exemplo um empregado de uma ferrovia estatizada vende a um passageiro um bilhete de viagem já utilizado está claro que o bilhete já não tem valor No entanto houve peculato precisamente porque não tendo valor o bilhete o funcionário ciente disto ousou vendêlo ao particular considerando que tal passagem tem o mecanismo do título ao portador Pouco importa que a ferrovia provado o delito não reembolse o passageiro no exemplo aqui dado Há o crime apesar de o objeto não ter valor e a Administração Pública não reparar o dano econômico Há o crime porque foi violada a confiança da Administração Pública6 A origem do bem recebido pode ser de natureza pública pertencente à Administração Pública ou particular pertencente a pessoa não integrante da Administração embora em ambas as hipóteses necessite estar em poder do funcionário público em razão de seu cargo Por outro lado é irrelevante a menção feita no tipo incriminador se em razão do cargo ou no exercício do cargo art 313 CP pois expressões sinônimas para os efeitos de tutela à administração pública Consultar a nota específica sobre esse tema no próximo artigo A posse a que se refere o texto legal deve ser entendida em sentido amplo compreendendo a simples detenção bem como a posse indireta disponibilidade jurídica sem detenção material ou poder de disposição exercível mediante ordens requisições ou mandados7 Exemplo de apropriação de bem particular é o do carcereiro que em razão do cargo fica com bens ou valores pertencentes ao preso No entanto se o carcereiro toma dinheiro dos detentos para lhes fazer um favor pessoal comprar alguma coisa por exemplo cuidase de mera apropriação indébita art 168 CP se não devolver a quantia É preciso que o funcionário tenha a posse nas modalidades previstas no caput do art 312 A posse deve ser entendida em sentido lato ou seja abrange a mera detenção Além disso o funcionário necessita fazer uso de seu cargo para obter a 211 22 posse de dinheiro valor ou outro bem móvel Se não estiver na esfera de suas atribuições o recebimento de determinado bem impossível falar em peculato configurandose outro crime O policial por exemplo não tem atribuição para receber valor correspondente a fiança Se o fizer poderseá configurar corrupção passiva ou apropriação indébita conforme o caso Vale ressaltar o alerta feito por NORONHA no sentido de que a aprovação de contas pelo órgão competente envolvendo o funcionário que praticou esse tipo penal não impede a existência do crime As contas se aceitas ou rejeitadas não constituem condição de procedibilidade para o processo criminal com o que concordamos pois seria confundir as esferas administrativa e penal com paradigmas diferentes8 A pena é de reclusão de dois a doze anos e multa Funcionário que recebe dinheiro ou outro valor de particular e aplica na própria repartição Comete peculatodesvio pois o valor foi destinado ao Estado não sendo da esfera de atribuição do funcionário sem autorização legal aplicálo na repartição ainda que para a melhoria do serviço público Qualquer investimento nos prédios públicos depende de autorização e qualquer recebimento de vantagem exige a incorporação oficial ao patrimônio do Estado Se receber valores indevidos porque os solicitou ao particular ingressa no contexto da corrupção passiva art 317 CP ainda que os aplique na própria repartição em que trabalha Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo somente pode ser o funcionário público nos precisos termos do art 327 do CP considerase funcionário público para os efeitos penais quem embora transitoriamente ou sem remuneração exerce cargo emprego ou função pública O sujeito passivo é o Estado secundariamente a entidade de direito público ou o particular prejudicado consultar o art 327 1º CP 23 231 Pode ser sujeito ativo o parlamentar e além disso pela função ocupada ainda merece pena superior à do funcionário comum Quando se tratar de militar no exercício da sua função o delito é militar e contra previsão no Código Penal Militar art 303 Lembrese que a condição de funcionário público é elementar do tipo compõe o tipo básico portanto comunicase ao coautor ou partícipe que dela tenha conhecimento aplicandose o disposto no art 30 do CP Elemento subjetivo É o dolo Exigese o elemento subjetivo específico consistente na vontade de se apossar definitivamente do bem em benefício próprio ou de terceiro Entendemos que o elemento específico deve ser aplicado apenas à segunda figura uma vez que a primeira já o possui ínsito ao verbonúcleo do tipo apropriarse9 E quanto à sua vontade de apossarse do que não lhe pertence não basta o funcionário alegar que sua intenção era restituir o que retirou da esfera de disponibilidade da Administração devendo a prova ser clara nesse prisma a fim de se afastar o ânimo específico de aproveitamento tornando atípico o fato A forma culposa vem prevista no 2º Peculato de uso Assim como o furto não se configura crime quando o funcionário público utiliza um bem qualquer infungível em seu benefício ou de outrem mas com a nítida intenção de devolver isto é sem que exista a vontade de se apossar do que não lhe pertence mas está sob sua guarda A vontade de se apropriar demonstra que a intenção precisa estar voltada à conquista definitiva do bem móvel Portanto inexiste crime quando o agente utiliza um veículo que lhe foi confiado para o serviço público em seu próprio benefício isto é para assuntos particulares Configurase nessa hipótese mero ilícito administrativo 24 Não se pode ainda falar em peculato de uso quando versar sobre dinheiro ou seja coisa fungível Se o funcionário usar dinheiro que tem sob sua guarda para seu próprio benefício pratica o delito de peculato Ressaltese no entanto que atualmente está em vigor a Lei 842992 que dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato cargo emprego ou função na Administração Pública direta indireta ou fundacional e dá outras providências prevendo nos arts 9º 10 10A e 11 vários atos de improbidade administrativa que importam em perda do cargo restituição dos valores multa proibição de recebimento de incentivos fiscais ou creditícios e suspensão dos direitos políticos sem prejuízo das sanções penais cabíveis No inciso IV do supramencionado art 9º constitui ato de improbidade administrativa utilizar em obra ou serviço particular veículos máquinas equipamentos ou material de qualquer natureza de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art 1º desta Lei bem como o trabalho de servidores públicos empregados ou terceiros contratados por essas entidades Portanto ainda que não punível penalmente constitui ilícito administrativo dos mais graves Sobre o tema convém mencionar a lição de ANTONIO PAGLIARO e PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR Nesta hipótese para que se possa falar de apropriação indébita ou de desvio é necessário que o uso por sua natureza e por sua duração seja tal que comprometa a utilidade da coisa para a Administração Pública ou para outro sujeito ao qual pertença Naturalmente para que se aperfeiçoe o crime é preciso que haja um compromisso sério na utilização da coisa Por isso não haverá ilícito penal mas somente um ato moralmente reprovável e suscetível de sanções disciplinares se um funcionário público por ocasião de uma festa enfeitar sua casa com quadros de sua repartição ou então usar vez ou outra máquinas de escrever automóveis que pertençam a terceiros e estejam em sua posse em razão do cargo Se se verificar consumo de gasolina ou de outro material poderseá configurar o peculato em relação a tais materiais10 Objetos material e jurídico 25 26 27 28 O objeto material é constituído de dinheiro valor ou qualquer outro bem móvel O objeto jurídico é a Administração Pública levandose em conta seu interesse patrimonial e moral Classificação Tratase de crime próprio aquele que somente pode ser cometido por sujeito ativo qualificado ou especial material crime que exige para sua consumação resultado naturalístico consistente no efetivo benefício auferido pelo agente nas duas figuras de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo os verbos implicam ações instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito nas formas dolosas porém plurissubjetivo crime que exige pelo menos duas pessoas na modalidade culposa vide a nota 210 infra plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento admite tentativa Concurso de pessoas É admissível segundo a regra do art 30 do Código Penal A condição pessoal do agente comunicase ao coautor porque elementar do crime Aplicação da defesa preliminar Ao peculato e outros delitos funcionais aplicase o procedimento do art 514 caput do Código de Processo Penal Nos crimes afiançáveis estando a denúncia ou queixa em devida forma o juiz mandará autuála e ordenará a notificação do acusado para responder por escrito dentro do prazo de quinze dias Estado de necessidade 29 291 Por vezes o servidor público alegando baixa remuneração ou má qualidade de seu posto de trabalho desvia o dinheiro público para atender necessidades suas até mesmo básicas e relevantes Poderia alegar o estado de necessidade Como regra não pois como bem diz BENTO DE FARIA aceitou a função sabendo o valor do estipêndio fixado por lei de modo que ele mesmo gerou o estado de insuficiência de recursos para atender suas próprias necessidades11 Não fosse assim deveria ter procurado outro trabalho com remuneração compatível com os seus gastos No entanto não se pode descartar completamente essa excludente de ilicitude que vale para qualquer delito indistintamente Caso o funcionário vivencie uma excepcional fase em sua vida com uma doença gravíssima de seu filho necessitando de dinheiro para uma cirurgia de urgência podese até considerar o estado de necessidade Sempre com a condição de ele restituir in totum o valor desviado Vale reproduzir o exemplo dado por BENTO DE FARIA quando atuou como ProcuradorGeral da República antes de integrar o STF no caso que já tivemos ocasião de referir e sobre o qual nos manifestamos quando ProcuradorGeral da República com o apoio do Tribunal STF Tratavase de paupérrimo telegrafista no sertão da Bahia o que teve necessidade de aplicar taxas recebidas para atender a enfermidade grave da sogra e dois filhos que afinal faleceram sendo ainda obrigado a recorrer a caridade pública para enterrálos Cumpre esclarecer que a União Federal não lhe pagava os vencimentos havia quatro meses e ainda que posteriormente processado conseguiu por intervenção de parente próximo residente em lugar distante o dinheiro que restituiu Seria justo condenar esse homem Eu entendi que não e também o Supremo Tribunal Federal decidiu da mesma forma12 Figura equiparada prevista no 1º Estrutura do tipo penal incriminador A conduta nessa hipótese é subtrair tirar de quem tem a posse ou a propriedade não se exigindo portanto que o funcionário tenha o bem sob sua guarda o que é necessário para a figura do caput Por isso a doutrina classifica o 210 1º como peculatofurto ou peculato impróprio Notese ainda que o tipo penal prevê outra hipótese que é concorrer para que seja subtraído dando mostra que considera conduta principal o fato de o funcionário colaborar para que outrem subtraia bem da Administração Pública Se porventura não houvesse tal previsão poderseia indicar que o funcionário colaborando para a subtração alheia respondesse por furto em concurso de pessoas já que o executor material seria pessoa não ligada à Administração No entanto havendo expressamente essa disposição concorre para que seja subtraído é natural supor que o particular mesmo agindo como executor ingressa no tipo do art 312 que é especial em relação ao do art 155 furto como coautor Valerse de facilidade proporcionada pela qualidade de funcionário é fundamental para a configuração do peculatofurto Assim não basta que haja a subtração sendo indispensável que ela se concretize em razão da facilidade encontrada pelo funcionário para tanto Se o agente ainda que funcionário não se vale do cargo nem de qualquer facilidade por ele proporcionada para subtrair bem da Administração Pública comete furto e não peculato Quanto aos sujeitos objetos elemento subjetivo e classificação são iguais aos já descritos para as figuras previstas para o caput A pena é de reclusão de dois a doze anos e multa Peculato culposo É figura a ser preenchida por meio do elemento subjetivo culpa isto é imprudência negligência ou imperícia Na realidade criouse nesse dispositivo autêntica participação culposa em ação dolosa alheia notese que não se fala em participação culposa em crime doloso o que é inviável pela teoria monística adotada no concurso de pessoas O funcionário para ser punido inserese na figura do garante prevista no art 13 2º do Código Penal Assim tem ele o dever de agir impedindo o resultado de ação 2101 delituosa de outrem Não o fazendo responde por peculato culposo Exemplificando se um vigia de prédio público se desvia de sua função de guarda por negligência permitindo pois que terceiros invadam o lugar e de lá subtraiam bens responde por peculato culposo O funcionário nesse caso infringe o dever de cuidado objetivo inerente aos crimes culposos deixando de vigiar como deveria os bens da Administração que estão sob sua tutela Vale ressaltar ainda que essa modalidade de peculato é sempre plurissubjetiva isto é necessita da concorrência de pelo menos duas pessoas o funcionário garante e terceiro que comete o crime para o qual o primeiro concorre culposamente É impossível que um só indivíduo seja autor de peculato culposo A pena é de detenção de três meses a um ano art 312 2º CP Causa de extinção da punibilidade ou de redução da pena Aplicável somente ao peculato culposo é possível que o funcionário reconheça a sua responsabilidade pelo crime alheio e decida reparar o dano restituindo à Administração o que lhe foi retirado Nessa hipótese extinguese a punibilidade se tal reparação se der antes do trânsito em julgado de sentença condenatória Caso a restituição seja feita posteriormente é apenas uma causa de diminuição da pena Nesta última hipótese cabe ao juiz da execução penal aplicar o redutor da pena por ter cessado a atividade jurisdicional do juiz da condenação A reparação do dano após o trânsito em julgado da sentença reduz de metade a pena imposta art 312 3º CP JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA PECULATODESVIO STF O Tribunal por maioria recebeu denúncia oferecida pelo Ministério Público Federal contra Deputado Federal em que se 211 lhe imputa a prática do crime previsto no art 312 do CP na modalidade de peculatodesvio em razão de ter supostamente desviado valores do erário ao indicar e admitir determinada pessoa como secretária parlamentar quando de fato essa pessoa continuava a trabalhar para a sociedade empresária de titularidade do denunciado Inicialmente rejeitouse a arguição de atipicidade da conduta por se entender equivocado o raciocínio segundo o qual seria a prestação de serviço o objeto material da conduta do denunciado Asseverouse que o objeto material da conduta narrada foram os valores pecuniários dinheiro referente à remuneração de pessoa como assessora parlamentar Vencidos os Ministros Marco Aurélio e Celso de Mello que rejeitavam a denúncia por reputar atípica a conduta imputada ao denunciado STF Inq 1926DF Pleno rel Ellen Gracie 09102008 mv Informativo 523 Comentário do autor o desvio pode ser feito de qualquer maneira independentemente de causar prejuízo ou não para a administração O relevante é que o dinheiro público foi parar em local indevido conforme a disposição legal Quadroresumo Peculato Art 312 Apropriarse o funcionário público de dinheiro valor ou qualquer outro bem móvel Previsão legal público ou particular de que tem a posse em razão do cargo ou desviálo em proveito próprio ou alheio Pena reclusão de dois a doze anos e multa 1º Aplicase a mesma pena se o funcionário público embora não tendo a posse do dinheiro valor ou bem o subtrai ou concorre para que seja subtraído em proveito próprio ou alheio valendose de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário Peculato Culposo 2º Se o funcionário concorre culposamente para o crime de outrem Pena detenção de três meses a um ano 3º No caso do parágrafo anterior a reparação do dano se precede à sentença irrecorrível extingue a punibilidade se lhe é posterior reduz de metade a pena imposta Sujeito ativo Funcionário público Sujeito passivo Estado entidade de direito público ou o particular prejudicado Objeto material Dinheiro valor ou qualquer outro bem imóvel Objeto jurídico Administração Pública levando em conta seu interesse patrimonial e moral Elemento subjetivo Dolo elemento subjetivo específico 3 31 Classificação Próprio Material Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo ou plurissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite nas formas dolosas Circunstâncias especiais Peculato culposo Defesa preliminar PECULATO MEDIANTE ERRO DE OUTREM Estrutura do tipo penal incriminador Apropriarse como mencionado significa tomar algo como propriedade sua ou apossarse É o chamado peculatoestelionato13 ou peculato impróprio contido no art 313 do CP O funcionário toma como seu dinheiro ou outra utilidade que no exercício da sua função caiulhe em mãos por erro de outrem Dinheiro é a moeda corrente oficial destinada a proporcionar a sua troca por bens e serviços Utilidade é qualquer vantagem ou lucro O tipo penal valendose da interpretação analógica generaliza proporcionando que por meio do exemplo dado dinheiro se consiga visualizar outras hipóteses semelhantes a essa que sejam úteis ao agente por isso a menção a utilidade sendo móveis e com valor econômico Esse tipo menciona no exercício do cargo enquanto no caput do art 312 falase em razão do cargo Pelo nosso entendimento são expressões sinônimas para o fim de aplicar o crime de peculato Em ambas as hipóteses o que se tem em conta é que o funcionário prevalecendose das suas funções consegue obter valor que não lhe chegaria às mãos não fosse o cargo exercido14 O peculatoestelionato conta com o erro de outrem O erro é a falsa percepção da realidade Tornase necessário que a vítima por equivocarse quanto à pessoa do funcionário público encarregado de receber o dinheiro ou a utilidade termine entregando o valor a quem não está autorizado a receber Este por sua vez interessado em se apropriar do bem nada comunica à pessoa prejudicada tampouco à Administração Aliás é possível ainda que o ofendido entregue dinheiro ou outra utilidade desnecessariamente ao funcionário competente e este aproveitandose do erro apropriese do montante Defendíamos anteriormente que o erro deveria originarse do próprio ofendido não podendo ser causado pelo agente Baseávamonos na interpretação da expressão recebeu por erro de outrem a indicar aparentemente que o equívoco brotou da vítima E nesse prisma sustenta HUNGRIA O erro de quem entrega sujeito passivo há de ser espontâneo se provocado pelo funcionário accipiens o crime a reconhecer será uma das modalidades da concussão art 316 ou estelionato15 Meditando sobre o tema não mais nos convencemos dessa postura Se estamos diante do denominado peculatoestelionato cuidase afinal de uma forma de estelionato praticado por funcionário público do mesmo modo que há o peculato furto estudado no art 312 forma de furto cometido pelo funcionário Qual a diferença de o erro brotar do ofendido espontaneamente e de haver a colaboração do funcionário para que tal se dê Nenhuma Não se pode pretender lançar o fato para o campo do estelionato puro como sugere HUNGRIA na medida em que há uma 32 apropriação de dinheiro público por um funcionário que induziu alguém em erro E o tipo do art 313 é especial em relação ao do art 171 Muito menos se pode sustentar a ocorrência de concussão cuja prática demanda a conduta de exigir no caput e quanto ao excesso de exação previsto nos 1º e 2º do art 316 do CP cuidase de exigência ou desvio de tributo ou contribuição social e não qualquer dinheiro ou utilidade Enfim a modalidade prevista no art 313 é um estelionato cometido por funcionário público em detrimento primordialmente do Estado bem como em segundo plano da pessoa prejudicada O importante é que exista apropriação de dinheiro ou outra utilidade decorrente de erro de terceiro pouco importando se esse equívoco nasceu espontaneamente ou foi induzido pelo agente receptor No mesmo sentido encontrase a lição de ROGÉRIO GRECO lembrando com propriedade que a lei penal não limita que o mencionado erro seja espontâneo somente fazendo menção ao fato de que o agente tenha recebido o dinheiro ou qualquer outra utilidade mediante o erro de outrem Como a hipótese é similar ao delito de estelionato especializado pelo fato de se tratar de funcionário público no exercício do cargo não vemos motivo para afastar o delito quando o erro vier a ser provocado pelo agente e reconhecer a infração penal quando ele for espontâneo16 A pena é de reclusão de um a quatro anos e multa Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo é somente o funcionário público É correta a lembrança de FERNANDO HENRIQUE MENDES DE ALMEIDA Se particular entrasse no fato evidentemente estaríamos defronte de uma usurpação de funções públicas em forma agravada art 328 De qualquer forma o que importa é verificar que o peculato por erro de outrem é praticado na base inicial de uma usurpação de atribuições17 O sujeito passivo é o Estado secundariamente a entidade de direito público ou a pessoa prejudicada 33 34 35 36 37 Elemento subjetivo É o dolo Entendemos não haver também elemento subjetivo específico A vontade específica de pretender apossarse de coisa pertencente a outra pessoa está ínsita no verbo apropriarse Portanto incidindo sobre o núcleo do tipo o dolo é suficiente para configurar o crime de peculatoapropriação Além disso é preciso destacar que o dolo é atual ou seja ocorre no momento da conduta apropriarse inexistindo a figura por alguns apregoada do dolo subsequente Não existe a figura culposa Objetos material e jurídico O objeto material é dinheiro ou outra utilidade O objeto jurídico é a Administração Pública interesses patrimonial e moral Classificação Tratase de crime próprio aquele que somente pode ser cometido por sujeito ativo qualificado ou especial material crime que exige para sua consumação resultado naturalístico consistente no efetivo benefício auferido pelo agente de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo o verbo implica ação instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dando se em momento determinado unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento admite tentativa Defesa preliminar É cabível Ver o tópico 27 supra Quadroresumo Previsão legal Peculato Mediante Erro de Outrem Art 313 Apropriarse de dinheiro ou qualquer utilidade que no exercício do cargo recebeu por erro de outrem Pena reclusão de um a quatro anos e multa Sujeito ativo Funcionário público Sujeito passivo Estado entidade de direito público ou o particular prejudicado Objeto material Dinheiro ou outra utilidade Objeto jurídico Administração Pública interesses patrimonial e moral Elemento subjetivo Dolo Classificação Próprio Material Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Plurissubsistente 4 41 42 Tentativa Admite Circunstâncias especiais Peculatoestelionato INSERÇÃO DE DADOS FALSOS EM SISTEMA DE INFORMAÇÕES Figura semelhante ao peculato impróprio A criação desse tipo penal devese à Lei 99832000 no contexto do peculato e equivale a comparálo com o peculato impróprio ou o peculatoestelionato Neste figura do art 313 o sujeito apropriase de dinheiro ou outra utilidade que exercendo um cargo recebeu por engano de outrem Naturalmente é de considerar que o dinheiro deveria ter ido parar nos cofres da Administração Pública mas termina com o funcionário sujeito ativo específico Assim ao inserir dados falsos em banco de dados da Administração Pública pretendendo obter vantagem indevida está do mesmo modo visando apossarse do que não lhe pertence ou simplesmente desejando causar algum dano Pelo ardil utilizado alteração de banco de dados ou sistema informatizado verificase a semelhança com o estelionato Estrutura do tipo penal incriminador Inserir introduzir ou incluir ou facilitar a inserção permitir que alguém introduza ou inclua alterar modificar ou mudar ou excluir remover ou eliminar são as condutas puníveis O objeto é o dado falso ou correto conforme o caso Nas duas primeiras inserir ou facilitar a inserção visase ao dado falso que é a informação não correspondente à realidade É o tipo previsto no art 313A do CP Tal conduta pode provocar por exemplo o pagamento de benefício previdenciário a pessoa inexistente Nas duas últimas alterar ou excluir temse por fim o dado correto isto é a informação verdadeira que é modificada ou eliminada fazendo com que possa haver algum prejuízo para a Administração Exemplo disso seria eliminar a informação de que algum segurado faleceu fazendo com que a aposentadoria continue a ser paga normalmente Exigese que a conduta do funcionário seja indevida pois se autorizada por lei ou por regulamento ainda que cause prejuízo à Administração não se configura o tipo penal Sistema informatizado é o conjunto de elementos materiais ou não coordenados entre si que funcionam como uma estrutura organizada tendo a finalidade de armazenar e transmitir dados por meio de computadores Pode significar uma rede de computadores ligados entre si por exemplo que transmitem informações uns aos outros permitindo que o funcionário de uma repartição tome conhecimento de um dado levandoo a deferir o pagamento de um benefício ou eliminar algum que esteja sendo pago O sistema informatizado é peculiar de equipamentos de informática podendo possuir um banco de dados de igual teor Assim a diferença existente entre o sistema informatizado e o banco de dados é que o primeiro sempre se relaciona aos computadores enquanto o segundo pode ter como base arquivos fichas e papéis não associados à informática Banco de dados é a compilação organizada e interrelacionada de informes guardados em um meio físico com o objetivo de servir de fonte de consulta para finalidades variadas evitandose a perda de informações Pode ser organizado também de maneira informatizada A vantagem indevida buscada pelo funcionário pode ser qualquer lucro ganho privilégio ou benefício ilícito ou seja contrário ao direito ainda que ofensivo apenas aos bons costumes Entendíamos que o conteúdo da vantagem indevida deveria possuir algum conteúdo econômico mesmo que indireto Ampliamos o nosso pensamento pois há casos concretos em que o funcionário deseja obter somente um elogio uma vingança ou mesmo um favor sexual enfim algo imponderável no campo econômico e ainda assim corrompese para prejudicar ato de ofício Por vezes já 43 44 45 que a natureza humana é complexa para abarcar essas situações uma vantagem não econômica pode surtir mais efeito do que se tivesse algum conteúdo patrimonial Não se tratando de delitos patrimoniais podese acolher essa amplitude18 A pena é de reclusão de dois a doze anos e multa Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo somente pode ser o funcionário público e no caso presente devidamente autorizado a lidar com o sistema informatizado ou banco de dados O funcionário não autorizado somente pode praticar o crime se acompanhado de outro devidamente autorizado Cremos que a limitação não deveria ter sido estabelecida e qualquer funcionário público que tivesse acesso ao sistema por qualquer meio alterandoo deveria ser igualmente punido O sujeito passivo é o Estado e secundariamente a pessoa prejudicada Para obter esse acesso sem o aparato de senhas utilizadas indevidamente precisase de hacker pessoa que navega na rede invadindo computadores para acessar ou destruir seus dados visando a obter vantagem ou não Elemento subjetivo É o dolo Exigese elemento subjetivo específico consistente na finalidade de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano Não se pune a forma culposa Objetos material e jurídico O objeto material são os dados falsos ou verdadeiros de sistemas informatizados ou bancos de dados O objeto jurídico é a Administração Pública nos seus interesses material e moral 46 47 48 Classificação Tratase de crime próprio aquele que demanda sujeito qualificado formal delito que não exige para sua consumação a ocorrência de resultado naturalístico de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo os verbos implicam ações instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento admite tentativa Defesa preliminar É preciso conforme mencionado no item 27 supra Quadroresumo Previsão legal Inserção de Dados Falsos em Sistema de Informações Art 313A Inserir ou facilitar o funcionário autorizado a inserção de dados falsos alterar ou excluir indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano Pena reclusão de 2 dois a 12 doze anos e multa Sujeito ativo Funcionário público devidamente autorizado a lidar com o sistema informatizado ou banco de dados Sujeito passivo Estado a pessoa prejudicada Objeto material Dados falsos ou verdadeiros de sistemas informatizados ou banco de dados Objeto jurídico Administração Pública interesses patrimonial e moral Elemento subjetivo Dolo elemento subjetivo específico Classificação Próprio Formal Forma livre Comissivo excepcionalmente pode ser omissivo impróprio ou comissivo por omissão Instantâneo Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite Circunstâncias especiais Vantagem indevida Defesa preliminar 5 51 52 MODIFICAÇÃO OU ALTERAÇÃO NÃO AUTORIZADA DE SISTEMA DE INFORMAÇÕES Estrutura do tipo penal incriminador Modificar imprimir um novo modo transformar de maneira determinada ou alterar mudar de forma a desorganizar decompor o sistema original A primeira conduta implica dar nova forma ao sistema ou programa enquanto a segunda tem a conotação de manter o sistema ou programa anterior embora conturbando a sua forma original O objeto é o sistema de informações ou programa de informática É o disposto pelo art 313B do CP Sistema de informações é o conjunto de elementos materiais agrupados e estruturados visando ao fornecimento de dados ou instruções sobre algo Embora pelo contexto tenhase a impressão de se tratar de meio informatizado cremos que pode ter maior abrangência isto é pode ser organizado por computadores ou não Programa de informática é o software que permite ao computador ter utilidade servindo a uma finalidade qualquer Tratase de uma sequência de etapas contendo rotinas e funções a serem executadas pelo computador resolvendo problemas e alcançando determinados objetivos Muitos desses programas envolvem atualmente as folhas de pagamento de vencimentos de servidores aposentadorias ou outros benefícios a segurados etc O tipo menciona ainda a falta de autorização ou solicitação da autoridade competente para manipular o sistema de informações ou o programa de informática constitui elemento de ilicitude trazido para dentro do tipo Assim existindo a autorização ou a solicitação em vez de lícita tornase atípica a conduta A pena é de detenção de três meses a dois anos e multa Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo é somente o funcionário público O sujeito passivo é o Estado 53 54 55 56 57 Elemento subjetivo É o dolo Não existe a forma culposa nem se exige elemento subjetivo específico Objetos material e jurídico O objeto material pode ser o sistema de informações ou o programa de informática O objeto jurídico é a Administração Pública interesses material e moral Classificação Tratase de crime próprio aquele que demanda sujeito qualificado formal delito que não exige para sua consumação a ocorrência de resultado naturalístico de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo os verbos implicam ações instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento admite tentativa Defesa preliminar É preciso conforme mencionado no item 27 supra Causa de aumento de pena do parágrafo único Tratase do exaurimento do crime O delito é formal de modo que basta a conduta modificar ou alterar para haver a consumação Entretanto o resultado naturalístico possível com tal conduta é justamente o prejuízo gerado para a Administração Pública ou para o administrado razão pela qual atingindoo o delito está exaurido aumentandose a pena em um terço até a metade 58 Quadroresumo Previsão legal Modificação ou Alteração Não Autorizada de Sistema de Informações Art 313B Modificar ou alterar o funcionário sistema de informações ou programa de informática sem autorização ou solicitação de autoridade competente Pena detenção de 3 três meses a 2 dois anos e multa Parágrafo único As penas são aumentadas de 13 um terço até a metade se da modificação ou alteração resulta dano para a Administração Pública ou para o administrado Sujeito ativo Funcionário público Sujeito passivo Estado Objeto material Sistema de informações ou o programa de informática Objeto jurídico Administração Pública interesses patrimonial e moral Elemento subjetivo Dolo Próprio Formal Forma livre 6 61 Classificação Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite Circunstâncias especiais Causa de aumento Defesa preliminar EXTRAVIO SONEGAÇÃO OU INUTILIZAÇÃO DE LIVRO OU DOCUMENTO Estrutura do tipo penal incriminador Extraviar é fazer com que algo não chegue ao seu destino sonegar significa ocultar ou tirar às escondidas inutilizar é destruir ou tornar inútil são as condutas típicas cujos objetos são o livro oficial e documentos Qualquer das condutas pode ser realizada total ou parcialmente o que torna mais difícil a configuração da tentativa já que a inutilização parcial de um documento constitui delito consumado em face da descrição típica É o conteúdo do art 314 do CP Livro oficial é o livro criado por força de lei para registrar anotações de interesse para a Administração Pública Os livros oficiais de que fala a lei são a todos aqueles que pelas leis e regulamentos são guardados em arquivos da Administração Pública com a nota de que assim se devem considerar b todos os que embora aparentemente possam conter fatos que a juízo do funcionário que os guarda não apresentam a característica de oficialidade lhe são confiados como se a tivessem19 62 63 64 Infelizmente esse artigo caminha para não ser mais utilizado caso não seja modificado Quanto ao termo documento como se pode ver no próximo parágrafo é adaptável à modernidade No entanto transformar a palavra livro em computador por exemplo é exagerado e inviável em face do princípio da legalidade Contudo os livros oficiais passaram a ter vida curta Todos os informes administrativos estão sendo transportados para computadores de grande porte Documento é qualquer escrito instrumento ou papel de natureza pública ou privada em visão tradicional Entretanto atualmente tratase de qualquer suporte material apto a registrar dados ou informes e até manifestações de vontade que possuam relevância jurídica ou com o fim de produzir prova Se antes falavase apenas em papel hoje devemse incluir CD DVD pen drive disco rígido etc20 Como foi mencionado em tipos penais anteriores o agente deve atuar em razão do cargo que ocupa A pena é de reclusão de um a quatro anos se o fato não constitui crime mais grave Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo é somente o funcionário público O sujeito passivo é o Estado secundariamente a entidade de direito público ou outra pessoa prejudicada Elemento subjetivo É o dolo Não se exige elemento subjetivo específico nem se pune a forma culposa Objetos material e jurídico O objeto material é o livro oficial ou outro documento O objeto jurídico é a Administração Pública nos enfoques patrimonial e moral 65 66 67 Classificação Tratase de crime próprio aquele que somente pode ser cometido por sujeito ativo qualificado ou especial formal crime que não exige para sua consumação resultado naturalístico consistente no efetivo prejuízo para a Administração de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo quando implica ação nas modalidades extraviar e inutilizar ou omissivo quando implica omissão na forma sonegar instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito unissubsistente quando composto por um único ato ou plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento conforme o caso extraviar e inutilizar admitem a forma plurissubsistente sonegar é unissubsistente admite tentativa na modalidade plurissubsistente Delito subsidiário Somente se aplica o art 314 quando não houver figura típica mais grave Se o sujeito por exemplo resolve destruir documento com a finalidade de obter algum benefício incide na figura do art 305 mais grave sujeita à pena de reclusão de 2 a 6 anos e multa documento público ou reclusão de 1 a 5 anos e multa documento particular Sob outro aspecto se o extravio for de livro oficial processo fiscal ou qualquer documento de quem tenha a guarda em razão da função sonegálo ou inutilizálo total ou parcialmente acarretando pagamento indevido ou inexato de tributo ou contribuição social prevalece o art 3º I da Lei 813790 em razão da especialidade sobre a figura do art 314 do Código Penal Defesa preliminar É cabível Ver o tópico 27 supra JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA ERRO DE PROIBIÇÃO TRF3 1 A figura do art 314 do Código Penal prevê tão somente o dolo genérico como elemento subjetivo e in casu bastaria a intenção livre e consciente do agente de inutilizar o documento de que tem a guarda em razão de seu cargo total ou parcialmente para que se configurasse o crime Não há a necessidade de que o agente objetive com a inutilização causar danos a outrem ou mesmo auferir vantagens com a conduta 2 Erro sobre a ilicitude do fato reconhecida ante a razoável justificativa apresentada pelo réu de que destituído da direção do Núcleo de Polícia de Imigração da Polícia Federal NUMIG os passaportes contendo carimbos em seu nome não mais poderiam ser finalizados e expedidos Além disso o modus operandi adotado para a inutilização dos documentos consta do exame pericial a supressão das folhas dos passaportes mediante uso de objeto cortante não identificado é compatível com o procedimento então utilizado pela Polícia Federal para o descarte de passaportes As circunstâncias dos fatos revelam que o acusado agiu de acordo com ditames que na práxis de suas funções eram plenamente regulares 3 As consequências do crime são praticamente irrelevantes para a Administração porquanto os passaportes inutilizados sequer haviam sido completamente confeccionados Ademais são documentos públicos de baixo custo material e de fácil reposição de forma que não se afigura minimamente 68 ponderado infligir sanção penal por conduta tão pouco lesiva 4 Apelação ministerial desprovida Decreto absolutório confirmado Ap 00114368920094036120 2ª T rel Cotrim Guimarães 02042013 vu Comentário do autor o erro de proibição é perfeitamente admissível pois o agente destituído da função acreditou dever eliminar os passaportes com sua assinatura Como bem diz o acórdão nem mesmo houve prejuízo real para a administração Quadroresumo Previsão legal Extravio Sonegação ou Inutilização de Livro ou Documento Art 314 Extraviar livro oficial ou qualquer documento de que tem a guarda em razão do cargo sonegálo ou inutilizálo total ou parcialmente Pena reclusão de um a quatro anos se o fato não constitui crime mais grave Sujeito ativo Funcionário público Sujeito passivo Estado entidade de direito público ou o particular prejudicado Objeto material Livro oficial ou outro documento Administração Pública interesses patrimonial e 7 71 Objeto jurídico moral Elemento subjetivo Dolo Classificação Próprio Formal Forma livre Comissivo ou omissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Tentativa Admite na modalidade plurissubsistente Circunstâncias especiais Subsidiariedade explícita EMPREGO IRREGULAR DE VERBAS OU RENDAS PÚBLICAS Estrutura do tipo penal incriminador Dar aplicação significa empregar ou utilizar O objeto da conduta são as verbas ou rendas públicas O agente destina essas verbas ou rendas para aplicação diversa da fixada em lei É o que dispõe o art 315 Verba pública é a dotação de quantia em dinheiro para o pagamento das despesas do Estado renda pública é qualquer quantia em dinheiro legalmente arrecadada pelo Estado Eventual finalidade justa do emprego irregular de verbas pouco importa O funcionário tem o dever legal de ser fiel às regras estabelecidas pela Administração para aplicar o dinheiro público logo não havendo exigência para esse delito de elemento subjetivo específico isto é o objetivo de prejudicar o Estado qualquer desvio serve para a configuração do crime Outrossim não importa demonstrar que o emprego irregular de verba ou renda pública obedeceu a propósitos honestos e teve também fins honestos A lei positiva por que se deve reger a ordem jurídica somente coincide com o princípio de moral quando o legislador o encampa Finalmente não aproveita ainda demonstrar que a aplicação irregular foi mais racional do que seria se obedecida a lei O argumento lógico ainda quando realmente insuscetível de contestação não é o que em todos os casos se contém na lei Esta apesar de dura de absurda de injusta de imoral deve ser cumprida por aqueles a que se dirige salvo se houver impossibilidade insuperável decorrente da natureza das coisas21 O mesmo enfoque é exposto por HELENO FRAGOSO não há aqui para o Estado qualquer dano patrimonial não há subtração nem apropriação de dinheiros públicos As verbas ou rendas públicas são aplicadas no interesse da própria administração porém em fim diverso do que é previsto em lei A aplicação das verbas ou rendas para fins particulares em proveito próprio ou alheio seria peculato Tratase fundamentalmente de perturbação do regular funcionamento da administração pública que exige a aplicação de fundos públicos em sua destinação legal22 Prevê com razão o autor a excepcionalidade do estado de necessidade No entanto nem seria preciso pois essa é uma excludente que abrange todos os tipos incriminadores Tendo em vista tratarse de dinheiro público é preciso que se compreenda restritivamente o significado de lei Portanto é a norma emanada do Poder Legislativo e não estão incluídos aí meros decretos portarias provimentos ou outras normas em sentido amplo Nesse sentido ver os arts 163 e 165 da Constituição Federal A pena é de detenção de um a três meses ou multa 72 73 74 75 76 Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo é o funcionário público cuja função é a manipulação da verba ou renda pública O sujeito passivo é o Estado secundariamente a entidade de direito público prejudicada Elemento subjetivo É o dolo Não se exige elemento subjetivo específico nem se pune a forma culposa Objetos material e jurídico O objeto material é a verba ou a renda pública O objeto jurídico é a Administração Pública em seus interesses patrimonial e moral Classificação Tratase de crime próprio aquele que somente pode ser cometido por sujeito ativo qualificado ou especial material crime que exige para sua consumação resultado naturalístico consistente no efetivo emprego da verba ou da renda em finalidade diversa da prevista em lei de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo dar implica ação instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento admite tentativa Defesa preliminar É cabível Ver o tópico 27 supra 77 Quadroresumo Previsão legal Emprego Irregular de Verbas ou Rendas Públicas Art 315 Dar às verbas ou rendas públicas aplicação diversa da estabelecida em lei Pena detenção de um a três meses ou multa Sujeito ativo Funcionário público Sujeito passivo Estado entidade de direito público prejudicada Objeto material Verba ou a renda pública Objeto jurídico Administração Pública interesses patrimonial e moral Elemento subjetivo Dolo Classificação Próprio Material Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Plurissubsistente 8 81 Tentativa Admite CONCUSSÃO Estrutura do tipo penal incriminador Cuidase de um dos mais graves crimes cometidos por funcionário público ao lado da corrupção Explica BASILEU GARCIA que a palavra concussão ligase ao verbo latino concutere sacudir fortemente Empregavase o termo especialmente para alusão ao ato de sacudir com força uma árvore para que dela caíssem os frutos Semelhantemente procede o agente desse crime sacode o infeliz particular sobre quem recai a ação delituosa para que caiam frutos não no chão mas no seu bolso23 Para BERNALDO DE QUIRÓS a concussão compreende toda classe de imposições ou exações ilegais cometidas por funcionário em relação às pessoas que têm alguma pendência administrativa A palavra latina concussio onis equivale a comoção sacudida expressando pitorescamente o efeito e a atitude de quem sofre a impressão desagradável da exação mesma a mordida com que não contava24 Notese como dissemos no início do primeiro parágrafo o paralelo entre concussão e corrupção como os mais sérios delitos contra a Administração GALDINO SIQUEIRA explica que no direito romano no título repetundis o crime de concussão e o de corrupção eram confundidos representando os abusos que os magistrados faziam de sua autoridade seja exigindo contribuições das províncias por eles administradas seja recebendo dinheiro das partes a quem deviam administrar justiça gratuitamente25 Assim também FRAGOSO demonstrando que na Idade Média confundiamse concussão e corrupção26 Não há dúvida que os tipos penais da concussão art 316 e os da corrupção ativa art 333 passiva art 317 são similares mas não se confundem Na realidade a concussão espelha uma conduta mais ousada do servidor público que exige algo a corrupção passiva formase com mais sutileza pois o funcionário solicita ou simplesmente recebe a corrupção ativa também é sutil na conduta de oferecer ou prometer vantagem Há uma contradição nas penas dos tipos mencionados A concussão deveria ser apenada de maneira igualitária diante das formas de corrupção ou mais gravemente no entanto possui pena inferior ao menos o máximo cominado é diverso a concussão aponta 8 anos as modalidades de corrupção 12 anos Exigir significa ordenar ou demandar havendo aspectos nitidamente impositivos e intimidativos na conduta que não precisa ser necessariamente violenta porém há de conter uma forma de ameaça Não deixa de ser uma espécie de extorsão embora colocada em prática por funcionário público O objeto da conduta é uma vantagem indevida É o conteúdo do art 316 do CP Na análise de FERNANDO HENRIQUE MENDES DE ALMEIDA a concussão apresenta se em três modalidades a típica prevista no caput em que se exige vantagem indevida desconectada de qualquer tributo b própria na qual há o abuso de poder exigindose tributo ou contribuição indevida 1º primeira parte c imprópria em que se demanda com abuso de poder tributo ou contribuição devida 1º segunda parte27 É possível a configuração do delito caso o agente atue diretamente sem rodeios e pessoalmente ou fazendo sua exigência de modo indireto disfarçado ou camuflado ou por interposta pessoa O tipo é explícito ao exigir que o agente se valha de sua função para demandar a vantagem indevida Pode ele se encontrar fora da função suspenso ou de licença não ter ainda assumido suas atividades nomeado mas não empossado ou já estar em pleno desenvolvimento de sua função Entretanto em qualquer caso é indispensável que reclame a vantagem invocando sua atividade profissional Quanto ao conceito de vantagem indevida pode ser qualquer lucro ganho privilégio ou benefício ilícito ou seja contrário ao direito ainda que ofensivo apenas aos bons costumes Entendíamos que o conteúdo da vantagem indevida deveria possuir algum conteúdo econômico mesmo que indireto Ampliamos o nosso 82 83 84 85 pensamento pois há casos concretos em que o funcionário deseja obter somente um elogio uma vingança ou mesmo um favor sexual enfim algo imponderável no campo econômico e ainda assim corrompese para prejudicar ato de ofício Por vezes já que a natureza humana é complexa para abarcar essas situações uma vantagem não econômica pode surtir mais efeito do que se tivesse algum conteúdo patrimonial Não se tratando de delitos patrimoniais podese acolher essa amplitude28 Na lei italiana o tipo penal da concussão menciona que a exigência do funcionário é por dinheiro ou outra utilidade Ao menos fica claro que o primeiro aspecto é patrimonial ou econômico no segundo qualquer vantagem indevida Mesmo assim na doutrina italiana debatese se a utilidade não deve ter conteúdo econômico29 A pena é de reclusão de dois a oito anos e multa Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo é somente o funcionário público O sujeito passivo é o Estado secundariamente a entidade de direito público ou a pessoa diretamente prejudicada Elemento subjetivo É o dolo Exigese elemento subjetivo específico consistente em destinar a vantagem para si ou para outra pessoa Não existe a forma culposa Objetos material e jurídico O objeto material é a vantagem indevida O objeto jurídico é a Administração Pública aspectos material e moral Classificação Tratase de crime próprio aquele que somente pode ser cometido por sujeito ativo qualificado ou especial formal crime que não exige para sua consumação 86 resultado naturalístico consistente no efetivo benefício auferido pelo agente30 de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo o verbo implica ação instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dando se em momento determinado unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito unissubsistente crime praticado num único ato ou plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento conforme o caso concreto admite tentativa na forma plurissubsistente Prisão em flagrante Se o crime é formal a prisão em flagrante deve ocorrer no momento da exigência e não por ocasião do recebimento da vantagem instante em que há somente o exaurimento do delito Assim se o funcionário exige uma vantagem prometido o pagamento para o dia seguinte não há possibilidade de se lavrar prisão em flagrante por ocasião do recebimento O mesmo entendimento explana ROGÉRIO GRECO não é incomum a notícia de suposto flagrante quando o agente após exigir da vítima o pagamento de uma vantagem indevida impõelhe determinado prazo para o seu cumprimento A vítima assustada procura ajuda da autoridade policial que a orienta no sentido de marcar dia e hora para a entrega da vantagem oportunidade em que será preparada a prisão em flagrante do funcionário autor da indevida exigência Nesse caso perguntase seria possível a realização da prisão em flagrante quando do ato da entrega da indevida vantagem A resposta aqui só pode ser negativa haja vista ter o crime se consumado quando da exigência da indevida vantagem e não quando a sua efetiva entrega pela vítima do agente31 Aliás nessa hipótese como o próprio autor menciona somente para argumentar seria um flagrante preparado ou seja crime impossível Na realidade não é crime impossível porque já se consumou tempos antes quando a exigência foi feita Resta a hipótese tecnicamente correta abuso de autoridade realização de prisão em flagrante fora da situação de flagrância O correto uma vez que o crime está consumado seria a decretação da prisão 861 87 88 preventiva quando necessário prendendose o agente no momento do recebimento que serve para demonstrar com maior nitidez a concretização da concussão Quem admite a prisão em flagrante no momento em que o sujeito ativo que exigiu a vantagem indevida no passado volta para receber no presente argumenta que o exaurimento ainda é consumação Se assim é não vemos nem mesmo razão para diferenciar os termos E não visualizamos sentido em separar os crimes de atividade dos delitos de resultado Flagrante e crime impossível Nos casos de concussão não se configura o flagrante preparado aquele que é armado por policiais para incriminar alguém sendo de consumação inviável aplicandose a Súmula 145 do STF quando a polícia cientificada antecipadamente da conduta do funcionário dá voz de prisão logo após feita a exigência É o que se chama de flagrante esperado Cremos como exposto no tópico anterior ser incabível a prisão em flagrante no momento do pagamento da quantia quando este constituir mero exaurimento do delito porque feito muito depois da consumação Ainda assim se realizado o flagrante isso não significa que seja motivo para reconhecer a ocorrência do crime impossível Relaxase o flagrante mas punese o funcionário Defesa preliminar É cabível Ver o tópico 27 supra Conceito de exação É a cobrança pontual de tributos Portanto o que esse tipo penal tem por fim punir não é a exação em si mesma mas o seu excesso sabido que o abuso de direito é considerado ilícito Assim quando o funcionário cobra tributo além da quantia 89 891 efetivamente devida comete o excesso de exação Figura equiparada art 316 1º Estrutura do tipo penal incriminador Há duas formas para compor o excesso de exação a exigir demandar ordenar o pagamento de tributo ou contribuição social indevidos b empregar dar emprego ou usar meio vexatório na cobrança O objeto das condutas típicas é o tributo ou contribuição social Cuidase de uma forma diferenciada de abuso de autoridade mas não foge a esse conceito Tributo é toda prestação pecuniária compulsória em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir que não constitua sanção de ato ilícito instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada art 3º do Código Tributário Nacional São espécies de tributos impostos taxas e contribuições de melhoria As contribuições sociais são atualmente consideradas também tributos estando previstas nos arts 149 e 195 da Constituição Federal Há autores que as incluem conforme a hipótese de incidência como impostos taxas ou contribuições de melhoria32 enquanto outros as colocam como autênticas espécies de tributos33 Não há possibilidade de ampliação do rol em razão do princípio constitucional da reserva legal A cobrança mesmo abusiva de emolumentos tarifas e custas não serve para configurar esse tipo penal O termo indevido evidencia que o tributo ou a contribuição social cobrado há de ser impróprio vale dizer de exigência ilícita seja porque a lei não autoriza que o Estado o cobre seja porque o contribuinte já o pagou seja ainda porque está sendo demandado em valor acima do correto Meio vexatório é o que causa vergonha ou ultraje gravoso é o meio oneroso ou opressor É natural que o Estado não possa aceitar nem fazer uma cobrança 892 893 vexatória ou gravosa parecendo supérfluo mencionar na parte final do tipo a expressão que a lei não autoriza Seria inconstitucional se o fizesse isto é se lei autorizasse vexar ou oprimir o contribuinte Entretanto foi melhor constar a fim de não autorizar o entendimento de que o vexame ou o gravame seriam analisados do ponto de vista de quem contribui Em verdade verificase se o tributo ou a contribuição estão sendo corretamente cobrados de acordo com a lei ainda que possa parecer a quem paga gravoso demais por exemplo É preciso consultar os meios de cobrança de tributos e contribuições instituídos em lei específica para apurar se está havendo excesso de exação o que demonstra tratarse de norma penal em branco De qualquer forma é preciso ressaltar que esse tipo é antigo Pode ser que o excesso de exação existisse com maior frequência décadas atrás quando o servidor denominado coletor de impostos ainda existia O funcionário estatal saía atrás dos tributos Hoje quase tudo é puramente eletrônico Não se tem mais contato direto com a pessoa física do funcionário dos vários setores governamentais que recolhem tributos e contribuições Um dia cessará a aplicação do 1º do art 316 por completo a menos que algum programador consiga a proeza de emitir alguma cobrança vexatória por meio eletrônico A pena é de reclusão de três a oito anos e multa Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo é somente o funcionário público34 O sujeito passivo é o Estado secundariamente a entidade de direito público ou a pessoa diretamente prejudicada Elemento subjetivo 894 895 896 É o dolo nas modalidades direta que sabe e indireta que deveria saber Não há elemento subjetivo específico nem se pune a forma culposa Por exclusão deixou claro o tipo penal que a primeira modalidade exigir tributo ou contribuição social admite o dolo direto e o dolo eventual mas a segunda por não repetir a mesma fórmula somente aceita o dolo direto Objetos material e jurídico O objeto material é o tributo ou a contribuição social O objeto jurídico é a Administração Pública interesses material e moral Classificação Tratase de crime próprio aquele que somente pode ser cometido por sujeito ativo qualificado ou especial formal delito que não exige resultado naturalístico consistente no recebimento do tributo ou da contribuição não devidos na forma exigir e material crime que exige para sua consumação resultado naturalístico consistente no efetivo emprego de meio vexatório ou gravoso na modalidade empregar na cobrança de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo os verbos implicam ações instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito unissubsistente crime cometido por um único ato ou plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento conforme o caso concreto admite tentativa na forma plurissubsistente Defesa preliminar É cabível Ver o tópico 27 supra 810 8101 Excesso de exação qualificado art 316 2º Estrutura do tipo penal incriminador Quando o funcionário desviar alterar o destino original para si ou para outrem o que recebeu indevidamente aceitar em pagamento sem previsão legal pratica a figura qualificada do delito previsto no 2º O recolhimento apesar de indevido destinase sempre aos cofres públicos uma vez que se trata de exação cobrança de impostos A existência desse parágrafo permite deduzir que no caso anterior previsto no 1º o servidor público ao colher o tributo em lugar de destinar a si ou a outrem colocao nos cofres públicos Então mesmo a primeira figura que cita o recolhimento de tributo ou contribuição indevida querse crer dirijase a quantia para a administração Se o agente não o fizer incide em tese a figura qualificada do 2º Outra dedução a ser feita advém da segunda parte do 1º que expõe o recolhimento de tributo devido mas por meio vexatório querse crer que nesse caso sendo o tributo devido o meio de cobrança é que é criminoso o agente vai destiná lo aos cofres administrativos E se nesse caso o servidor desviar o tributo para si Incide o 2º Parecenos que não pois o 1º fala em quantia indevida na primeira parte na segunda menciona um modo indevido de cobrança Então em interpretação restritiva para adaptar a lei mal escrita é verdade somente a cobrança de tributo ou contribuição indevida pode redundar na situação prevista no 2º Aliás é até melhor que assim seja pois conforme exposto a seguir nem se entende a razão de se acoimar de qualificada a figura do 2º na medida em que pena mínima é até menor que a do 1º Embora se costume denominar a forma delituosa do 2º do art 316 como excesso de exação qualificado quanto à pena propriamente dita somente a superior 12 anos é maior que a do excesso de exação simples 8 anos A pena básica da forma qualificada é de dois anos enquanto da modalidade simples é de três anos Logo há inconsistência nessa designação pois a espécie qualificada deveria ter o mínimo e o máximo superiores à forma simples Assim sendo é mais prudente que o 8102 8103 8104 8105 servidor ao recolher quantia indevida fique com ela e não a destine à administração se fizer desse modo sua pena será de dois anos caso destine aos cofres do Estado a sua pena ficará em pelo menos três anos de reclusão Esse é o nosso legislador A pena para quem comete o crime previsto no 2º do art 316 do CP é de reclusão de dois a doze anos e multa Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo é somente o funcionário público O sujeito passivo é o Estado secundariamente a entidade de direito público ou a pessoa diretamente prejudicada Elemento subjetivo É o dolo Exigese o elemento subjetivo específico consistente na vontade de praticar a conduta em proveito próprio ou de outrem Não há a forma culposa Objetos material e jurídico O objeto material é o tributo ou a contribuição social O objeto jurídico é a Administração Pública interesses material e moral Classificação Tratase de crime próprio aquele que somente pode ser cometido por sujeito ativo qualificado ou especial formal delito que não exige resultado naturalístico consistente no recebimento da vantagem indevida na forma exigir material crime que exige para sua consumação resultado naturalístico consistente no efetivo emprego de meio vexatório ou gravoso na modalidade empregar na cobrança bem como no formato desviar de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo os verbos implicam ações instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado 8106 811 unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito unissubsistente crime cometido por um único ato ou plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento conforme o caso concreto admite tentativa na forma plurissubsistente Defesa preliminar É cabível Ver o tópico 27 supra JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA PRISÃO EM FLAGRANTE STJ Consumandose o crime de concussão com a efetiva exigência da vantagem indevida temse a ilegalidade da prisão realizada mais de 15 dias após a consumação do crime quando do recebimento daquilo que foi exigido pois tal fato constituise em mero exaurimento do delito RHC 8735BA 5ª T rel Gilson Dipp 19101999 vu DJ 22111999 p 164 Comentário do autor não há como prender o agente em flagrante delito quando se trata do exaurimento do crime visto o delito ter se consumado muito tempo antes Se a autoridade policial achar importante deve solicitar ao juiz a prisão preventiva Quadroresumo Previsão legal Concussão Art 316Exigir para si ou para outrem direta ou indiretamente ainda que fora da função ou antes de assumila mas em razão dela vantagem indevida Pena reclusão de dois a oito anos e multa Excesso de Exação 1º Se o funcionário exige tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber indevido ou quando devido emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso que a lei não autoriza Pena reclusão de três a oito anos e multa 2º Se o funcionário desvia em proveito próprio ou de outrem o que recebeu indevidamente para recolher aos cofres públicos Pena reclusão de dois a doze anos e multa Sujeito ativo Funcionário público Sujeito passivo Estado entidade de direito público ou o particular prejudicado Objeto material Vantagem indevida tributo ou a contribuição social Administração Pública interesses material e 9 91 Objeto jurídico moral Elemento subjetivo Dolo elemento subjetivo específico Classificação Próprio Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Tentativa Admite na forma plurissubsistente Circunstâncias especiais Excesso de exação Qualificadora Flagrante Defesa preliminar CORRUPÇÃO PASSIVA Introdução35 Vulgarmente conceituar corrupção é uma tarefa quase impossível pois o termo comporta inúmeros significados e extensa gama de consequências Há no entanto um ponto em comum tratase de algo negativo jamais positivo Em dicionários as definições não variam e perfilam o mesmo contexto decompor depravar desmoralizar subornar tornar podre enfim destroçar algo36 Juridicamente a corrupção não foge do linguajar comum pois as figuras criminosas punidas arts 317 e 333 do Código Penal especificamente nada mais significam do que a desmoralização concretizada no campo da Administração Pública por meio de favores e vantagens ilícitas Há ainda em leis especiais como no Estatuto da Criança e do Adolescente o surgimento da corrupção de menores de 18 anos seja no campo da dignidade sexual art 244A do ECA seja no da prática do ilícito penal art 244B do ECA37 Não deixa de ser interessante anotar desde logo que qualquer pesquisa hoje facilitada pela rede mundial de computadores procura explorar a imagem da corrupção como a ligada a dinheiro malas cheias de dinheiro com notas escapando a entrega de calhamaços de dinheiro de uma pessoa para outra dinheiro amontoado nas cuecas38 e meias etc39 A corrupção caracterizase nitidamente pela negociata pelo pacto escuso pelo acordo ilícito pela depravação moral de uma pessoa gerando muitas vezes imensos estragos ao Estado Entretanto a corrupção não se limita às fronteiras da Administração Pública pois corre solta no ambiente privado em particular no cenário de empresas particulares As maiores do mundo que se autointitulam honestas são surpreendidas de tempos em tempos imersas na podridão dos negócios malvistos e ilegais Houve época no Brasil nos anos 1970 somente para exemplificar em que havia uma propaganda de cigarros encabeçada por um famoso jogador de futebol dizendo que o brasileiro precisava mesmo era levar vantagem Noutros termos tolo era quem cumpria a lei rigorosamente Inteligente sagaz e esperto seria quem a descumpria Foi o lema dominante durante a geração formada nessa década40 Ora se levar vantagem sobre outra pessoa é uma das modalidades de corrupção mesmo que moralmente inaceitável tínhamos um lema de alcance nacional evidenciando o lado podre da sociedade brasileira O Parlamento brasileiro liga menos para a corrupção do que para outros ilícitos penais alguns deles configuradores de condutas absolutamente irrelevantes Há uma explicação para isso grande parte da corrupção advém justamente do Congresso Nacional com suas negociatas escusas pela liberação de verbas e indicação de apaniguados para cargos no Executivo O delito de epidemia com resultado morte art 267 1º CP é considerado hediondo repugnante cruel aviltante conforme prevê o art 1º VII da Lei 807290 Lei dos Crimes Hediondos embora nunca se tenha notícia de alguém ter sido processado e punido por tal crime No entanto qual é o obstáculo tão forte a impedir que a corrupção ativa e passiva se torne delito hediondo Corromper por si só é depravar o verbo já indica hediondez O Parlamento foge dessa questão há décadas Por vezes a corrupção não provoca grandes danos patrimoniais mas inequivocamente gera prejuízos morais Podese dizer que a moral difere do direito uma verdade mas no cenário da corrupção ambas se mesclam de maneira impressionante Quem não tem pudor em ficar com o troco de uma venda por vezes algumas moedas esquecido pelo cliente já se mostra corrupto embora se vislumbre a pequenez do dano patrimonial Ponto relevante é o desprezo pela meritocracia desde o Brasilcolônia substituída pela troca de favores e conchavos palacianos uma vez que o ofício público era considerado como pertencente ao rei A própria Coroa chegou a vender cargos Daí se nota o descalabro pelo qual a história brasileira da corrupção passou registrando infelizmente até hoje quase o mesmo sistema Muitas nomeações políticas a cargos importantes advêm de trocas de favores subserviência palaciana esperteza nos relacionamentos e as sempre conhecidas amizades de mão dupla Havendo um generalizado toma lá dá cá o oferecimento de vantagens indevidas a servidores públicos tornase tradição sendo até mesmo marginalizado quem não aceita o suborno Acarreta a corrupção oficial no interior da Administração Pública A par disso no âmbito privado pessoas físicas e jurídicas acostumamse igualmente a comprar e dever favores transfigurando qualquer proposta ética de comércio calcado apenas na qualidade do produto ou do serviço Desde que se passou a cuidar do Estado nas figuras dos Poderes Executivo Legislativo e Judiciário buscavase acreditar na imparcialidade e retidão deste último praticamente imune à corrupção o que a História não confirmou nem os noticiários atuais o fazem Quem não conhece algum caso de magistrado de qualquer grau de jurisdição que aceitou favores indevidos proferiu decisões bizarras em benefício de amigos diretos ou indiretos segurou processos em sua gaveta levando à prescrição entre outros fatos Se o Judiciário está enfermo de corrupção o Legislativo e o Executivo encontramse na UTI41 Nos anos 1950 HUNGRIA já narrava de quando em vez rebenta um escândalo em que se ceva o sensacionalismo jornalístico A opinião pública vozeia indignada e Têmis ensaia o seu gládio mas os processos penais iniciados com estrépito resultam as mais das vezes num completo fracasso quando não na iniquidade da condenação de uma meia dúzia de intermediários deixados à sua própria sorte São raras as moscas que caem na teia de Aracne O estadomaior da corrupção quase sempre fica resguardado menos pela dificuldade de provas do que pela razão de Estado pois a revelação de certas cumplicidades poderia afetar as próprias instituições42 Se o texto fosse escrito hoje teria absoluta pertinência e soaria perfeitamente amoldável à sociedade brasileira contemporânea Vêse entrar ano acabar ano entrar década acabar década entrar século findar século e a corrupção sob seus mais variados formatos campeia solta sem freios eficazes O próprio Estado da forma como é estruturado e eleito para governar não tem interesse real em combater a corrupção acabar com os conchavos e prestigiar o mérito do servidor público bem como a qualidade do empresariado privado O sólido alicerce da corrupção é a impunidade Se o Estado quiser realmente combater esse ilícito deve disporse a cortar a própria carne em primeiro lugar dando o exemplo Para dar mostra de sua vontade em se contrapor à corrupção deve se extinguir o foro privilegiado 92 Num segundo momento expor de modo transparente à sociedade quais serão os mecanismos para combater as negociatas e os escusos conchavos A seguir deve editar uma lei dentro da mais perfeita adequabilidade à Constituição Federal sem inventar institutos que darão margem a questionamentos nos Tribunais podendose anular tudo o que foi investigado voltandose à estaca zero Tratar a sociedade com respeito e os operadores do direito com atenção poderá ser o passo firme e certo que até agora não houve Sob outro aspecto a luta contra a corrupção é longa e há de ser destemida encampada pelo Estado e pela sociedade cultivando a ética como matéria e princípio tanto nas escolas quanto nas faculdades e outros ambientes de aprendizado e cultura Estrutura do tipo penal incriminador Solicitar significa pedir ou requerer receber quer dizer aceitar em pagamento ou simplesmente aceitar algo A segunda parte do tipo penal prevê a conduta de aceitar promessa isto é consentir em receber dádiva futura Classifica a doutrina como corrupção própria a solicitação recebimento ou aceitação de promessa de vantagem indevida para a prática de ato ilícito contrário aos deveres funcionais bem como de corrupção imprópria quando a prática se refere a ato lícito inerente aos deveres impostos pelo cargo ou função Tratase do disposto pelo art 317 do Código Penal Na Espanha o delito é classificado no Código Penal como suborno ativo e passivo Explica URBINA GIMENO que o Código utiliza cinco expressões para referir se aos meios através dos quais se pode cometer o suborno dádiva favor retribuição de qualquer classe oferecimento e promessa43 Pensávamos ainda que a modalidade receber implicaria um delito necessariamente bilateral isto é demandaria a presença de um corruptor autor de corrupção ativa para que o corrupto também fosse punido E se assim fosse logicamente a não identificação do corruptor não impediria a punição do corrupto embora a absolvição do primeiro conforme o caso fato inexistente por exemplo devesse implicar a absolvição do segundo Melhor refletindo e contrastando esse tipo penal do art 317 com a descrição típica feita no art 333 notase que existe possibilidade de se configurar a corrupção passiva sem que haja a corrupção ativa Afinal esta demanda o oferecimento ou a promessa de vantagem indevida para que o funcionário faça ou deixe de fazer algo MUÑOZ CONDE igualmente esclarece não se trata portanto de um delito bilateral no sentido de que o delito surge com o aperfeiçoamento de um acordo de vontades entre o particular e o funcionário mas de dois delitos distintos e autonomamente castigados44 Logo a corrupção ativa é prévia à realização do ato Ora se um funcionário público receber para si vantagem indevida em razão de seu cargo configurase com perfeição o tipo penal do art 317 caput A pessoa que fornece a vantagem indevida pode estar preparando o funcionário para que um dia dele necessitando solicite algo mas nada pretenda no momento da entrega do mimo Ou ainda pode presentear o funcionário depois de ter este realizado um ato de ofício Cuidase de corrupção passiva do mesmo modo pois fere a moralidade administrativa sem que se possa sustentar por ausência de elementos típicos a ocorrência da corrupção ativa Em igual prisma conferir BASILEU GARCIA45 Classificase ainda a corrupção em antecedente quando a retribuição é pedida ou aceita antes da realização do ato e subsequente quando o funcionário a solicita ou aceita somente após o cumprimento do ato46 Podese punir a corrupção subsequente FRAGOSO explica que nosso código não previu expressamente a corrupção subsequente É antecedente a corrupção quando o benefício é solicitado ou recebido para a prática de ato futuro é subsequente quando se trata de solicitação ou recebimento de recompensa por ação ou omissão já realizada Nosso Código não subordina a solicitação ou recebimento à prática de um ato futuro contentandose em reconhecer a criminosidade da ação praticada em razão da função pública exercida pelo agente É assim possível afirmar a punibilidade da corrupção subsequente desde que o ato de ofício tenha sido viciado pela esperança da obtenção de um proveito ou se a solicitação e o recebimento forem praticados em face de uma ação ou omissão funcional já realizada47 Observase portanto a viabilidade 921 punitiva na corrupção subsequente desde que se provem o nexo entre o ato de ofício e a vantagem indevida recebida ou solicitada logo após Esclarece BASILEU GARCIA que o crime de corrupção existia na Consolidação das Leis Penais sob nome diverso Intitulavase peita ou suborno Embora as palavras fossem empregadas como sinônimas enunciavam realmente duas modalidades Já era assim no Código Criminal do Império No velho estatuto de 1830 havia a peita quando recebesse o funcionário dinheiro ou acrescentava alternativamente o texto na colorida linguagem da época ou algum donativo Suborno ocorria quando se deixasse corromper o funcionário por influência ou é textual outro peditório de alguém48 A vantagem indevida pode ser qualquer lucro ganho privilégio ou benefício ilícito ou seja contrário ao direito ainda que ofensivo apenas aos bons costumes Entendíamos que o conteúdo da vantagem indevida deveria possuir algum conteúdo econômico mesmo que indireto Ampliamos o nosso pensamento pois há casos concretos em que o funcionário deseja obter somente um elogio uma vingança ou mesmo um favor sexual enfim algo imponderável no campo econômico e ainda assim corrompese para prejudicar ato de ofício49 Por vezes já que a natureza humana é complexa para abarcar essas situações uma vantagem não econômica pode surtir mais efeito do que se tivesse algum conteúdo patrimonial Não se tratando de delitos patrimoniais podese acolher essa amplitude Se o delito de corrupção ativa ou passiva for cometido por militar no exercício da função aplicase o disposto no Código Penal Militar arts 308 e 309 Do contrário é competência da justiça comum A pena é de reclusão de dois a oito anos Já a pena para quem comete o crime previsto no caput do art 317 do CP corrupção passiva é de reclusão de dois a doze anos e multa Ausência de menção à expressão ato de ofício A figura típica da corrupção ativa prevista no art 333 do Código Penal prevê 922 como meta da percepção da vantagem indevida pelo funcionário público a prática omissão ou retardamento de ato de ofício Essa expressão significa o ato inerente às típicas atividades do servidor público A partir disso questionase o porquê da diferença entre o referido art 333 e esse art 317 Parecenos haver sem dúvida proposital omissão do ato de ofício nesse artigo A corrupção passiva como explicamos na nota anterior pode ter por finalidade apenas deixar o funcionário receptivo a futuros pedidos Não é preciso que o corruptor entregue a vantagem ao funcionário para a prática ou omissão de ato de ofício naquele momento Qualquer percepção de benefício inadequado pelo servidor configura lesão à moralidade administrativa representando a concretude do crime de corrupção passiva Por outro lado quando se refere o art 333 à corrupção ativa é mais comum que o oferecimento ou a promessa de vantagem indevida pelo particular ao funcionário tenha naquele momento um determinado ato de ofício Noutros termos quando alguém pretende tornar o servidor flexível e receptivo a futuros pedidos encaminha lhe vantagem solicitada ou não cometendo o delito de corrupção passiva como partícipe uma vez que induziu o servidor a aceitar o indevido ou atendeu ao pedido dele No entanto quando o agente objetiva algo certo oferta ou promete vantagem já visando ao ato de ofício cometendo corrupção ativa Princípio da insignificância Tem aplicação nesse caso o princípio da bagatela ou seja pequenos mimos ou lembranças destinados a funcionários públicos por exemplo em datas comemorativas como Natal Páscoa etc têm sido considerados conduta penalmente irrelevante não configurando o tipo penal da corrupção passiva50 É certo que para chegar à compreensão de que a cortesia é desinteressada é preciso que não nos inspiremos no exemplo exagerado daquilo que por costume mas evidentemente mau costume apenas se justifique entre altos funcionários A regra limitativa deve ser esta a que o presente seja ocasional e não habitual ou contínuo 923 924 b que não ocorra correspondência alguma entre o seu valor econômico e o ato de ofício isto é que não se possa formular em face do fato a relação que induza o caráter retributivo51 Entretanto já é tempo de cessar essa cortesia com funcionários públicos pois tratase de uma conduta antiética O servidor não está naquele local para receber mimos está ali para cumprir um dever e quem o faz não merece recompensa alguma apenas justa remuneração paga pelo Estado Convém mencionar o teor da Súmula 599 do STJ O princípio da insignificância é inaplicável aos crimes contra a administração pública Vantagem indevida idônea Não bastam meras ofertas de vantagens impossíveis ou não factíveis incapazes de gerar no funcionário público uma real cobiça ou um atentado à moralidade administrativa É preciso que o agente ofereça algo idôneo e verossímil de acordo com suas condições bem como harmônico com o seu contexto de vida Aspectos da consumação e a cifra negra da corrupção A corrupção passiva é crime instantâneo consumandose no exato momento em que ocorre a solicitação ou a percepção pelo funcionário da vantagem indevida Merecem consideração dois aspectos O primeiro deles diz respeito à possibilidade de prisão em flagrante assim que o servidor solicita a vantagem ao particular consumase o crime razão pela qual deveria ser efetuada a prisão em flagrante Se o particular não concorda com o pleito o caminho correto é dar voz de prisão ao corrupto No entanto quantos terão autonomia e coragem suficientes para tanto Certamente sem testemunhas ninguém ousaria prender um funcionário público afinal a corrupção é feita como regra em absoluto sigilo Considerandose a hipótese de que a prisão em flagrante é praticamente inviável inúmeras condutas que tipificam corrupção passiva ficam ocultas seja porque o funcionário solicitou e o particular concordou seja porque não aquiesceu mas também não deu voz de prisão nem comunicou posteriormente as autoridades A não 925 comunicação igualmente devese ao temor de não conseguir provar o alegado a palavra do particular contra a do funcionário Há uma imensa cifra negra crimes ocorridos e não punidos que ficam fora das estatísticas oficiais nesse cenário demonstrativa do quanto se precisa fazer no campo da corrupção para evitar a impunidade Alinhamentos históricos No estudo proporcionado por SÉRGIO SALOMÃO SHECAIRA vislumbrase o contorno maciço da corrupção entranhado nos principais momentos históricos da Humanidade como também na evolução do Brasil Explica SHECAIRA que o conceito de corrupção nas sociedades modernas é dos mais tormentosos embora o problema não seja de forma alguma uma questão restrita ao nosso tempo As CidadesEstado da antiguidade já vivenciavam manifestações desse fenômeno tendo sido o problema já normatizado pelas primeiras legislações e discutido pelos primeiros filósofos Entre nós a forma como o Brasil foi colonizado permitiu o nascimento de um Estado que nasce marcado por práticas que misturam os interesses individuais aos coletivos sem qualquer desfaçatez Nosso primeiro documento não é outra coisa senão expressão do que estaria por vir Há a mistura do interesse da Coroa com a descoberta de novas terras em meio ao interesse de seu autor com o explícito interesse privado de sua família Os funcionários reais por sua vez não possuíam funções delimitadas ou hierarquias definidas excedendo às ordens reais e assumindo desta maneira um caráter de puro mando e desmando a partir da posição que estes assumiam no controle do Estado Os funcionários eram corruptos e infiéis às ordens do rei Nesse período outra característica a ser observada é a mistura entre os poderes ou seja as áreas de administração legislativo e judiciário eram confundidos e exercidos pelas mesmas pessoas Quem ocupava um cargo público se revestia de poderes e regalias que só esta condição lhes permitia Diretamente relacionados à concepção patrimonialista da cultura política das elites brasileiras situamse os fenômenos do 93 94 95 coronelismo e clientelismo os quais constituem a base histórica do populismo e do assistencialismo no país52 FAUZI HASSAN CHOUKR menciona ser a corrupção um fenômeno de causas múltiplas e de variada possibilidade de análise Afirma ainda aparecer a corrupção de forma geral como um entrave à consolidação da democracia e a fruição de direitos a ela inerentes Também surge nas reflexões que ligam essa atividade e a fragilidade da democracia ao crescimento da criminalidade dita organizada concitando à reformulação das estruturas de controle do Estado para seu enfrentamento53 Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo é somente o funcionário público O sujeito passivo é o Estado secundariamente a entidade de direito público ou a pessoa prejudicada Vale destacar as exceções expostas por BASILEU GARCIA um funcionário pode ser autor do crime de corrupção ativa e o particular pode sêlo do crime de corrupção passiva Quanto à corrupção passiva a lei adverte que o crime se poderá dar através de pedido ou recebimento indiretamente efetuado Suponhase que o funcionário relapso se utilize dos préstimos de um intermediário que poderá ser outro funcionário como também um particular O nexo de coautoria o vinculará à responsabilidade do principal protagonista Pode darse também que determinado servidor do Estado assedie outro para obter dele a prática de algum ato funcional mediante remuneração aí teremos como réu de corrupção ativa um funcionário54 Elemento subjetivo É o dolo Exigese elemento subjetivo específico consistente na vontade de praticar a conduta para si ou para outrem Não há a forma culposa Objetos material e jurídico 96 97 O objeto material é a vantagem indevida O objeto jurídico é a Administração Pública aspectos patrimonial e moral Classificação Tratase de crime próprio aquele que somente pode ser cometido por sujeito ativo qualificado ou especial formal delito que não exige resultado naturalístico bastando a conduta para consumarse de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo os verbos implicam ações e excepcionalmente omissivo impróprio ou comissivo por omissão quando o agente tem o dever jurídico de evitar o resultado nos termos do art 13 2º CP instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito unissubsistente delito praticado por um ato ou plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento conforme o caso concreto admite tentativa na forma plurissubsistente Em contrário desautorizando a hipótese da tentativa em qualquer caso ANTONIO PAGLIARO e PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR55 BASILEU GARCIA56 Convém mencionar a posição intermediária de FERNANDO HENRIQUE MENDES DE ALMEIDA Entendemos entretanto que a tentativa da corrupção passiva dependente como é este delito deve existir apenas quando também a corrupção ativa fica igualmente frustrada A tentativa da solicitação não é punível se o agente não chega a realizar a solicitação de modo a colher eco ou resistência do particular No primeiro caso haverá tentativa de ambos os delitos da corrupção ativa e da corrupção passiva se for frustrada ação de ambos os sujeitos ativos do delito Frustrado apenas por um por iniciativa do particular haverá tentativa de um lado apenas já que solicitar o indevido em razão de ofício já é só por só começo de crime57 Concurso de pessoas 98 99 910 O Código Penal mais uma vez abriu exceção à teoria unitária do crime ou monista criando outra figura típica art 333 para a pessoa que corrompe o funcionário Assim o particular que dá a vantagem indevida em lugar de responder como partícipe do delito de corrupção passiva comete o crime de corrupção ativa Entretanto pode o fornecedor do presente ao funcionário ser punido como partícipe do delito de corrupção passiva caso o mimo seja fornecido após a prática do ato funcional ou sem que haja a promessa de realização de ato de ofício ver a nota 92 supra pois não há caracterização do crime de corrupção ativa Defesa preliminar É cabível Ver o tópico 27 supra Causa de aumento da pena o 1º Elevase em um terço a pena do agente que em razão da vantagem recebida ou prometida efetivamente retarda atrasa ou procrastina ou deixa de praticar não leva a efeito ato de ofício que lhe competia desempenhar ou termina praticando o ato mas desrespeitando o dever funcional É o que a doutrina classifica de corrupção exaurida De fato tendo em vista que o tipo penal é formal isto é consumase com a simples solicitação aceitação da promessa ou recebimento de vantagem mesmo que inexista prejuízo material para o Estado ou para o particular quando o funcionário atinge o resultado naturalístico exaurese esgotase o crime Figura privilegiada A corrupção tem forma privilegiada alterandose a pena de reclusão para detenção e os limites para três meses a um ano ou multa art 317 2º CP quando o funcionário pratica ou retarda o ato bem como deixa de praticálo levando em conta pedido solicitação ou influência prestígio ou inspiração mas sem qualquer vantagem indevida em questão JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA VANTAGEM INDEVIDA TJSC No delito de corrupção passiva CP art 317 assim como no crime de corrupção ativa CP art 333 o bem jurídico tutelado pelo Estado é a moralidade e a probidade da Administração Pública estendida sobre o vértice de seu longa manus a saber o funcionário público CP art 327 irradiando efeitos protetivos sobre sua posição função dentro da estrutura administrativa que num conceito residual designa uma unidade de atribuições poderes e deveres estatais distribuídos por lei Esse resguardo da administração pública em seus interesses moral e material é efetivado por meio de descrição de uma conduta típica alternativa cujo respectivo tipo objetivo compõese pelos núcleos dos verbos solicitar receber ou aceitar promessa de vantagem indevida para a prática de ato ilícito e contrário aos deveres funcionais em razão da posição exercida na estrutura da administração pública Há que se frisar ainda que a vantagem indevida alçada à condição de elemento normativo jurídico que se inclui no tipo do injusto penal em foco não necessita ser econômica admitindose benefício de qualquer natureza seja moral ou material mas desde que conste dentre os interesses pessoais do detentor de função pública a praticar ou retardar ato em contraprestação a imerecida retribuição Ap 2009017998 911 6SC 2ª C Crim rel Salete Silva Sommariva 15032011 Comentário do autor a vantagem mencionada no tipo penal incriminador é indevida mas não especifica ser econômica Por isso qualquer espécie de vantagem viabilizando a corrupção é válida para a concretização do crime Quadroresumo Previsão legal Corrupção Passiva Art 317 Solicitar ou receber para si ou para outrem direta ou indiretamente ainda que fora da função ou antes de assumila mas em razão dela vantagem indevida ou aceitar promessa de tal vantagem Pena reclusão de 2 dois a 12 doze anos e multa 1º A pena é aumentada de um terço se em consequência da vantagem ou promessa o funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional 2º Se o funcionário pratica deixa de praticar ou retarda ato de ofício com infração de dever funcional cedendo a pedido ou influência de outrem Pena detenção de três meses a um ano ou multa Sujeito ativo Funcionário público Sujeito passivo Estado entidade de direito público ou o particular prejudicado Objeto material Vantagem indevida Objeto jurídico Administração Pública aspectos patrimonial e moral Elemento subjetivo Dolo elemento subjetivo específico Classificação Próprio Formal Forma livre Comissivo ou omissivo impróprio Instantâneo Dano Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Tentativa Admite na forma plurissubsistente Circunstâncias especiais Concurso de pessoas Causa de aumento Figura privilegiada 10 101 Defesa preliminar FACILITAÇÃO DE CONTRABANDO OU DESCAMINHO Estrutura do tipo penal incriminador Facilitar tornar mais fácil ou seja sem grande esforço ou custo a prática exercício ou realização de contrabando importar mercadoria proibida ou descaminho importar mercadoria sem pagar o imposto devido com infração do dever funcional É o disposto pelo art 318 do CP Esse delito é uma exceção pluralista à teoria monista porque se desliga do concurso de agentes art 29 CP Noutros termos se o art 318 do CP não existisse quem facilitasse o contrabando ou o descaminho seria partícipe ou coautor dos crimes em referência contrabando e descaminho No entanto optou o legislador por criar um tipo autônomo com pena superior à dos delitos mencionados Tal se dá porque nesse caso o autor é funcionário público logo prejudica a administração de modo mais grave no mínimo no campo da moralidade58 A expressão infração do dever funcional integra a conduta típica não sendo pois suficiente que o funcionário facilite o contrabando ou o descaminho mas que o faça infringindo seu dever funcional vale dizer deixando de cumprir os deveres previstos em lei Exigese que o agente tenha a função de controlar fiscalizar e impedir a entrada de mercadoria proibida no território nacional ou garantir o pagamento de imposto devido pela referida entrada A descrição típica desse crime faz referência expressa ao art 334 hoje dividido em dois 334 e 334A remetendo o aplicador do direito a outra figura típica que a complementa Essa é outra exceção criada pelo legislador prevendo pena mais grave para o funcionário público que facilita o contrabando incidindo nessa figura típica e sanção mais leve ao agente do contrabando ou descaminho que incide na figura dos arts 334 102 103 104 105 e 334A Se o funcionário público não infringir dever funcional poderá ser coautor ou partícipe do delito de contrabando ou descaminho A pena para quem comete o crime previsto no art 318 do CP é de reclusão de três a oito anos e multa A competência é da Justiça Federal por se tratar de crime conexo ao contrabando ou descaminho cujo interesse é da União além de o funcionário encarregado de fiscalizar a fronteira na maioria dos casos ser federal Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo é apenas o funcionário público O sujeito passivo é o Estado Elemento subjetivo É o dolo Não se exige elemento subjetivo específico nem se pune a forma culposa Objetos material e jurídico O objeto material é a mercadoria contrabandeada ou o imposto não recolhido O objeto jurídico é a Administração Pública aspectos material e moral Classificação Tratase de crime próprio aquele que somente pode ser cometido por sujeito ativo qualificado ou especial formal crime que não exige para sua consumação resultado naturalístico consistente no efetivo contrabando ou descaminho de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo ação ou omissivo inação conforme o caso instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado unissubjetivo aquele que pode ser 106 107 cometido por um único sujeito unissubsistente praticado num único ato ou plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento admite tentativa na forma plurissubsistente JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA CRIME FORMAL STJ O crime do art 318 do CP é formal e consumase com a efetiva concreção da conduta descrita no tipo penal vale dizer com a facilitação mediante infração de dever funcional da prática do descaminho independentemente da consumação do crime de descaminho Todas as alegações atinentes ao crime de descaminho são irrelevantes para a tipificação do crime previsto no art 318 do CP REsp 1304871SP 6ª T rel Rogerio Schietti Cruz 18062015 vu Comentário do autor facilitar o contrabando ou descaminho não significa gerar um resultado naturalístico Ao contrário realizada a facilitação está consumado o crime Se eventualmente o contrabando e o descaminho provocarem danos à administração cuidarseá de exaurimento do delito Defesa preliminar É cabível Ver o tópico 27 supra Quadroresumo Previsão legal Facilitação de Contrabando ou Descaminho Art 318 Facilitar com infração de dever funcional a prática de contrabando ou descaminho art 334 Pena reclusão de 3 três a 8 oito anos e multa Sujeito ativo Funcionário público Sujeito passivo Estado Objeto material Mercadoria contrabandeada ou o imposto não recolhido Objeto jurídico Administração Pública aspectos patrimonial e moral Elemento subjetivo Dolo Classificação Próprio Formal Forma livre Comissivo ou omissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente 11 111 Tentativa Admite na forma plurissubsistente Circunstâncias especiais Tipo remetido Exceção pluralística Defesa preliminar PREVARICAÇÃO Estrutura do tipo penal incriminador Em direito romano como esclarece GALDINO SIQUEIRA prevaricação tinha um sentido restrito e designava o ato daquele que depois de ter acusado alguém em um judicium publicum se conluiava com ele para obter a sua absolvição prevaricatio propria e também o ato do advocatus ou patronus que traía a causa passando da parte do autor para o réu prevaricatio impropria59 Hoje podese verificar a prevaricação como a infidelidade ao dever do ofício à função exercida É o não cumprimento das obrigações que lhe são inerentes movido o agente por interesse ou sentimento próprios60 Retardar significa atrasar ou procrastinar deixar de praticar é desistir da execução praticar é executar ou realizar Há pois três condutas puníveis no crime de prevaricação É o que se chama de autocorrupção própria uma vez que o funcionário se deixa levar por vantagem indevida violando deveres funcionais61 É o conteúdo do art 319 do CP O tipo prevê o termo indevidamente significando não ser permitido por lei infringindo dever funcional Assim as duas primeiras condutas retardar ou deixar de praticar devem ser abrangidas por tal elemento Exemplo da primeira conduta seria o funcionário que por não se dar bem com o requerente de uma certidão cuja expedição ficou ao seu encargo deixa de expedila no prazo regular Exemplo da segunda seria a conduta do delegado que devendo instaurar inquérito policial ao 112 tomar conhecimento da prática de um crime de ação pública incondicionada não o faz porque não quer trabalhar demais Integra igualmente a prevaricação como objetos das condutas o ato de ofício ato que o funcionário público deve praticar segundo seus deveres funcionais Exige pois estar o agente no exercício da função Incluise também a expressão contra disposição expressa de lei dizendo respeito ao ato de ofício que também é algo ilícito e contrário aos deveres funcionais É o caso do delegado que ao término de um inquérito policial promove o seu arquivamento sem enviálo como determina a lei ao Ministério Público e ao Juiz de Direito tendo por fim beneficiar o indiciado Duas finalidades específicas são importantes para o crime de prevaricação satisfazer interesse pessoal ou sentimento pessoal O interesse pessoal é qualquer proveito ganho ou vantagem auferido pelo agente não necessariamente de natureza econômica Aliás sobre o assunto dizem ANTONIO PAGLIARO e PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR que o interesse não deve ser de ordem econômica pois isso configuraria a corrupção passiva62 Sentimento pessoal é a disposição afetiva do agente em relação a algum bem ou valor O funcionário que pretendendo fazer um favor a alguém retarda ato de ofício age com interesse pessoal se fizer o mesmo para se vingar de um inimigo age com sentimento pessoal A atuação do agente para satisfazer interesse pessoal consistente em livrarse de processo administrativo ou judicial é considerada parte de seu direito à autodefesa não se caracterizando o delito A pena é de detenção de três meses a um ano e multa Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo é somente o funcionário público O sujeito passivo é o Estado secundariamente a entidade de direito público ou a pessoa prejudicada 113 114 115 116 Elemento subjetivo É o dolo Exigese elemento subjetivo específico consistente na vontade de satisfazer interesse ou sentimento pessoal Não existe a forma culposa Objetos material e jurídico O objeto material é o ato de ofício O objeto jurídico é a Administração Pública interesses material e moral Classificação Tratase de crime próprio aquele que somente pode ser cometido por sujeito ativo qualificado ou especial formal crime que não exige para sua consumação resultado naturalístico consistente na efetiva satisfação do interesse ou do sentimento prejudicando a Administração de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo quando implica ação ou omissivo quando resulta em abstenção A conduta retardar pode ser praticada por ação esconder os autos de um processo para a certidão não sair a tempo ou por omissão simplesmente não expedir a certidão no prazo a conduta deixar de praticar é uma abstenção a conduta praticar implica ação É crime instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito unissubsistente praticado num único ato ou plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento conforme o caso concreto admite tentativa na forma plurissubsistente que só pode ser a comissiva Defesa preliminar É cabível Ver o tópico 27 supra 117 Quadroresumo Previsão legal Prevaricação Art 319 Retardar ou deixar de praticar indevidamente ato de ofício ou praticálo contra disposição expressa de lei para satisfazer interesse ou sentimento pessoal Pena detenção de três meses a um ano e multa Sujeito ativo Funcionário público Sujeito passivo Estado entidade de direito público ou o particular prejudicado Objeto material Ato de ofício Objeto jurídico Administração Pública interesses material e moral Elemento subjetivo Dolo elemento subjetivo específico Classificação Próprio Formal Forma livre Comissivo ou omissivo Instantâneo Dano 12 121 Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Tentativa Admite na forma plurissubsistente Circunstâncias especiais Defesa preliminar PREVARICAÇÃO EM PRESÍDIO DO ART 319A63 Estrutura do tipo penal incriminador Deixar não considerar omitir desviarse de algo é o verbo central que se associa a cumprir seu dever de vedar proibir algo por obrigação legal O objeto da omissão indevida é o acesso alcance de alguma coisa a aparelho telefônico de qualquer espécie fixo ou móvel de rádio aparelho que recebe e emite sinais radiofônicos por meio do qual se ouve algo mas também se podem transmitir mensagens ou similar qualquer outro aparelho que a moderna tecnologia capacite à comunicação entre pessoas por exemplo o computador apto atualmente a promover conversação seja por meio do teclado seja em viva voz A destinação dos mencionados aparelhos é a possibilidade de comunicação entre presos do mesmo estabelecimento penal em alas diferentes ou em presídios diversos bem como entre o preso e qualquer pessoa situada fora do ambiente carcerário considerado pelo tipo penal como o ambiente externo É o disposto no art 319A do CP Cuidase de norma advinda do conhecido problema de troca de mensagens frequentes entre presos de diferentes lugares bem como entre detentos e pessoas livres gerando o aprimoramento do crime organizado e aperfeiçoando as formas de liderança das organizações criminosas A Lei de Execução Penal por datar de 1984 previu apenas como direito do preso o contato com o mundo exterior por meio de correspondência escrita da leitura e de outros meios de informação que não comprometam a moral e os bons costumes art 41 XV Lei 721084 Naquela ocasião quando não existia o aparelho de telefonia móvel celular ao menos no Brasil para a utilização da população em geral a forma de comunicação do preso com o ambiente externo se dava fundamentalmente por intermédio de cartas Não se falava ainda em computadores pessoais aptos a igualmente promover o contato entre pessoas situadas em lugares distantes uma da outra tampouco em outros tipos de aparelhos de moderna tecnologia habilitados à mesma função Os telefones fixos existentes nos presídios eram de fácil controle por parte da direção e para acessálo somente se houvesse autorização ou à força em caso de rebelião por exemplo As cartas sempre foram supervisionadas justamente para controlar a segurança do estabelecimento penal No mais com o advento em especial do telefone celular digase a bem da verdade cada vez menores e mais baratos muitos presos passaram a gozar de um privilégio incomum continuar a vida criminosa profissional de dentro dos estabelecimentos penais Embora com a liberdade cerceada justamente em decorrência da prática de uma infração penal ou várias permanecia atuante quando não liderando comparsas que agiam como seus braços e pernas em sociedade Ora se um condenado ao regime fechado não pode permanecer em comunidade seria de fato atingir o ápice da falta de organização controle e disciplina de um presídio permitir que ele conversasse livremente com outras pessoas como se estivesse em sua residência particular e não em um estabelecimento estatal cumprindo pena Por isso o Estado passou a atuar nesse campo buscando sempre atrasado infelizmente evitar a utilização do aparelho celular e outros similares por parte do preso Presídios novos foram erguidos em tese equipados com mecanismos impeditivos de utilização desses tipos de aparelhos de telefonia móvel leis mais rígidas foram estabelecidas criando regimes novos como o regime disciplinar diferenciado RDD de forma a evitar a qualquer custo a comunicação entre o preso e o ambiente externo Sem essa providência tornase praticamente inútil a prisão de alguém particularmente considerado perigoso Lembremos que no mundo atual negócios de altíssimo valor contatos políticos contratos e tantas outras relevantes atitudes são tomadas por telefone ou outro meio de comunicação leiase pois sem qualquer contato pessoal entre os participantes da avença Compras e vendas são feitas pela internet sem que o consumidor tenha que ir ao estabelecimento comercial Até mesmo as banais compras de supermercado podem ser feitas pelo computador e entregues em domicílio O criminoso age do mesmo modo valendose da tecnologia para os seus fins ilícitos Do exposto ainda que lentamente o Estado tenta coibir essa rica fonte de contato entre presos e entre estes e o mundo externo ao presídio com investimentos e com a edição de novas leis Incluiuse como falta grave capaz de gerar prejuízos concretos ao preso ex impossibilidade de progressão de regime a posse utilização ou fornecimento de aparelho telefônico de rádio ou similar em estabelecimentos penais art 50 VII Lei 721084 alterada pela Lei 114662007 Em decorrência disso criouse um tipo penal específico visando à punição do funcionário público especialmente aquele que atua em contato direto com o preso quando permitir de algum modo que esses aparelhos cheguem ao alcance do preso ou não se impeça a sua utilização Nasceu o art 319A Lei 11466 de 28 de março de 2007 Não lhe forneceu o legislador um título de modo que pode ser considerada outra forma de prevaricação Sabemos que leis novas não constituem a única forma de garantir a cessação de condutas consideradas indevidas mas podem servir de fator de desestímulo a muitos servidores que sob vários pretextos passaram nos últimos tempos a colaborar com a introdução de celulares e outros aparelhos em presídios valendose da lacuna existente no campo penal para criminalizar a conduta Entretanto a aplicação efetiva do art 319A dependerá da eficiência do Estado em controlar seus próprios agentes o que nem sempre ocorre motivo pelo qual campeia a corrupção em vários setores dos organismos estatais A mera criação de novo tipo penal incriminador gera a expectativa de que a partir de agora a sociedade conta com mais um instrumento para coibir o nefasto uso do aparelho telefônico por presos Frustrada tal expectativa será apenas e lamentavelmente mais um fator a cultivar a imensa plantação de frutos da impunidade reinante no Brasil Quando se menciona no tipo o acesso ao aparelho não se deve interpretar restritivamente tal situação Ao contrário merece ser dado à expressão o seu real alcance Portanto se o funcionário público deixar de retirar o celular das mãos de um 122 preso esteja o aparelho em uso ou não constitui o crime previsto no art 319A Do mesmo modo se ele mesmo servidor público fizer chegar às mãos do preso o referido aparelho Embora o tipo penal seja omissivo deixar de cumprir seu dever de vedar o acesso a partir do momento em que se fornece o aparelho atitude comissiva estáse logicamente deixando de vedar o acesso ao mesmo Em suma o agente público deve fiscalizar revistar buscar e impedir que presos tenham ou usem qualquer meio de comunicação telefônico de rádio ou similar A famosa vista grossa que significa fingir não ver o aparelho ou sua utilização é suficiente para quando houver dolo gerar o crime previsto no novo tipo penal Temse admitido para a condenação quando são achadas partes do aparelho celular pois esta tem sido a estratégia de muitos presos separar o celular Retirase a bateria o chip o carregador para depois afirmarse não se tratar de um aparelho celular A pena é de detenção de três meses a um ano Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo é o funcionário público ver o conceito no art 327 CP embora o tipo faça questão de mencionar o que era desnecessário o diretor de penitenciária eou agente público Aliás ao fazer referência a agente público estáse demonstrando ser o funcionário público tal como previsto pelo próprio contexto onde foi inserido o art 319A64 Não se imagine que a inclusão de diretor de penitenciária afastaria o diretor ou dirigente de cadeia pública tampouco o delegado de polícia que possua em seu distrito uma ou mais celas Qualquer funcionário público que tenha algum contato com o preso permitindo a este o acesso ao aparelho mencionado no tipo deve responder pela infração penal Exemplo caracterizase a infração penal se o policial que fizer a escolta do preso ao fórum permitir a alguém a transferência ao detido de um celular 123 124 125 Não se compreende esse novo estilo legislativo de incluir um funcionário público em especial diretor de penitenciária como se fosse um crime somente a ele voltado bem como adicionandose as conjunções eou configurando lamentável forma de redação Obviamente que o diretor do presídio pode responder em concurso de pessoas com o agente penitenciário se ambos permitirem o acesso do preso ao celular E pode responder somente o diretor ou somente o agente penitenciário a depender das provas que apontem a responsabilidade e o dolo de cada um deles Por que então o uso do eou inaugurando uma nova fase de linguagem jurídicopenal Vamos atribuir à pressa em solucionar o problema de uso de celular por presos nos estabelecimentos penais brasileiros O sujeito passivo é o Estado Secundariamente a sociedade que poderia ser prejudicada pelo uso do aparelho propiciando o cometimento de novas infrações penais Elemento subjetivo É o dolo Não há elemento subjetivo específico nem se pune a forma culposa Eis um crime que mereceria a tipicidade no formato culposo Muitos funcionários públicos em atitude claramente negligente permitem o acesso de presos aos aparelhos telefônicos ou de comunicação em geral Objetos material e jurídico O objeto material é o aparelho telefônico de rádio ou similar O objeto jurídico é a Administração Pública interesses material e moral com particular ênfase à segurança Classificação Tratase de crime próprio aquele que demanda sujeito ativo qualificado ou especial formal delito que não exige resultado naturalístico consistente em efetivo prejuízo para a Administração Pública ou qualquer outra pessoa de forma livre podendo ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente omissivo deixar de cumprir implica inação na essência e por opção legislativa na redação do tipo penal instantâneo cujo resultado se dá de maneira instantânea não se prolongando no tempo de perigo abstrato existe a probabilidade presumida em lei de haver prejuízo a alguém unissubjetivo pode ser praticado por um só agente unissubsistente como regra basta um ato para a concretização do tipo não admite tentativa por se tratar de crime omissivo JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA QUALQUER AGENTE PÚBLICO TJGO Uma vez confirmado que o investigado facilitava a entrada de vários objetos aos presos comercializandoos o que de certa forma também ocasionava ocorrência de outros crimes quando deveria zelar pela constante vigilância dos reeducandos merece aplicação em tese os crimes previstos nos artigos 317 1º e 319A do Código Penal o que afasta o processamento do feito perante o Juizado Especial porquanto ultrapassado o limite da pena que firmaria a competência da Justiça Especializada Conflito de Competência 568261720148090006GO Seção Criminal rel Nicomedes Domingos Borges 03062015 vu Comentário do autor há doutrina dispondo que somente o diretor do presídio estaria figurando como sujeito ativo No entanto o tipo penal é claro ao indicar que qualquer agente público pode desenvolver a mesma conduta do crime previsto no art 319A 126 127 Defesa preliminar É cabível Ver o tópico 27 supra Quadroresumo Previsão legal Art 319A Deixar o Diretor de Penitenciária eou agente público de cumprir seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico de rádio ou similar que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo Pena detenção de 3 três meses a 1 um ano Sujeito ativo Funcionário público Sujeito passivo Estado sociedade prejudicada pelo uso do aparelho propiciando cometimento de novas infrações penais Objeto material Aparelho telefônico de rádio ou similar Objeto jurídico Administração Pública interesses material e moral com ênfase à segurança Elemento subjetivo Dolo Próprio Formal Forma livre 13 131 Classificação Omissivo Instantâneo Perigo abstrato Unissubjetivo Unissubsistente Tentativa Não admite Circunstâncias especiais Defesa preliminar CONDESCENDÊNCIA CRIMINOSA Estrutura do tipo penal incriminador Deixar de responsabilizar significa não imputar responsabilidade a quem cometeu uma infração para que possa sofrer as sanções cabíveis não levar ao conhecimento é ocultar ou esconder algo de alguém É o delito previsto pelo art 320 do CP e denominado omissão indulgente65 A condescendência criminosa na lição de FERNANDO HENRIQUE MENDES DE ALMEIDA tem alguns pontos a destacar a referese a uma forma de conivência que se traduz em omissão e supõe infração a ela conectada b emerge de considerações relativas ao direito disciplinar administrativo c o conivente pode ser coautor do delito ocultado66 O subordinado é a pessoa que numa estrutura hierárquica deve cumprir ordens de outra pessoa considerada o superior Nesse caso é o protegido do autor do crime Para a configuração desse crime não se exige que o subordinado seja sancionado pela infração cometida tampouco que o superior seja obrigado a punilo Querse levar em conta o dever funcional do superior de apurar a responsabilidade do 132 133 subordinado pela infração em tese que praticou no exercício do seu cargo Em que pese o tipo fazer referência à falta de competência do funcionário para punir outro que cometeu infração é preciso destacar que o objetivo não é instituir a delação obrigatória no seio da Administração Pública Em verdade quando o funcionário tiver por atribuição a punição de subalternos pela prática de infrações funcionais cabelhe não sendo o competente para punir acionar outro que tenha tal atribuição No mínimo exigese que seja superior hierárquico da pessoa que cometeu a infração Em suma somente é agente desse crime aquele funcionário que tem competência para punir outro ou pelo menos que seja superior hierárquico com o dever de comunicar a falta a quem de direito67 Essa conduta nem precisava ser crime bastando constituir falta funcional em homenagem ao princípio da intervenção mínima Em épocas passadas GALDINO SIQUEIRA defendia que essa incriminação se baseia na boa ordem e regularidade dos serviços administrativos o que importa diretamente à comunidade Isso não seria conquistado se não imperasse severa disciplina no serviço administrativo punindose as faltas dos servidores sem nenhuma condescendência68 No entanto a sua manifestação ocorreu em tempos distantes da Lei 909995 que transformou essa infração em crime de menor potencial ofensivo Diante disso se fosse realmente importante para a administração a pena seria muito mais elevada Não sendo é mais adequado à atualidade que deixe de ser delito A pena prevista no art 320 do CP é de detenção de quinze dias a um mês ou multa Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo somente pode ser o funcionário público de categoria superior a quem deu cobertura O sujeito passivo é o Estado Elemento subjetivo 134 135 É o dolo Exigese elemento subjetivo específico consistente na vontade de ser indulgente tolerante ou benevolente Não existe a forma culposa Objetos material e jurídico O objeto material é a infração não punida ou não comunicada O objeto jurídico é a Administração Pública nos aspectos material e moral Classificação Tratase de crime próprio aquele que somente pode ser cometido por sujeito ativo qualificado ou especial formal crime que não exige para sua consumação resultado naturalístico consistente na efetiva impunidade do infrator de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente omissivo os verbos implicam omissões instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dando se em momento determinado unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito unissubsistente delito cuja ação pode ser composta por um único ato não admite tentativa JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA SUJEITO ATIVO QUALIFICADO TJSC Condescendência criminosa art 320 do Código PenalPrefeita que deixou de tomar qualquer providência administrativa em desfavor de servidor público que teria exigido que a Presidente da Câmara de Vereadores Municipal promovesse o pagamento de um adicional que lhe fora revogado para que ele operacionalizasse a emissão de contracheques dos servidores da casa legislativa Conduta que 136 137 se amolda em tese ao tipo penal do art 320 do Código Penal Inq 20130719240SC 1ª C Crim rel Cinthia Beatriz da S Bittencourt Schaefer 23062015 mv Comentário do autor o delito em questão é próprio somente quem pode cometêlo é aquele que hierarquicamente está acima do sujeito a quem protege ou ignora Notese que no acórdão o prefeito deixou que um servidor a ele subordinado agisse de maneira irresponsável sem que fosse punido Defesa preliminar É cabível Ver o tópico 27 supra Quadroresumo Previsão legal Condescendência Criminosa Art 320 Deixar o funcionário por indulgência de responsabilizar subordinado que cometeu infração no exercício do cargo ou quando lhe falte competência não levar o fato ao conhecimento da autoridade competente Pena detenção de quinze dias a um mês ou multa Sujeito ativo Funcionário público de categoria superior a quem deu cobertura 14 141 Sujeito passivo Estado Objeto material Infração não punida ou não comunicada Objeto jurídico Administração Pública aspectos material e moral Elemento subjetivo Dolo elemento subjetivo específico Classificação Próprio Formal Forma livre Omissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Unissubsistente Tentativa Não admite Circunstâncias especiais Defesa preliminar ADVOCACIA ADMINISTRATIVA Estrutura do tipo penal incriminador Patrocinar significa proteger beneficiar ou defender O objeto da benesse é o interesse privado em confronto com o interesse da Administração Pública O termo utilizado na rubrica advocacia pode dar a entender tratarse de um tipo penal voltado somente a advogados o que não corresponde à realidade pois está no sentido de promoção de defesa ou patrocínio É o tipo do art 321 do CP Acrescentese ainda que o patrocínio não exige em contrapartida a obtenção de qualquer ganho ou vantagem econômica Pode significar para o agente um simples favor o que por si só é fato típico Esta expressão advocacia administrativa ao que tudo indica se formou na língua portuguesa falada no Brasil sendo provável que se trata de um brasileirismo É certo que desde 1905 pelo menos julgados já a utilizam para significar o patrocínio indébito de interesse privado realizado por funcionário público perante repartições públicas cf Revista de Direito vol 17 pág 348 A expressão advocacia administrativa contudo pode ser usada com o seu sentido honesto isto é o de exercício normal de patrocínio de causas em assuntos administrativos na pressuposição do estabelecido nas disposições que regulam a profissão de advogado Pelo direito romano a advocacia administrativa já era contemplada Como não havia ainda uma noção tão ampla do delito figurava ela a par da concussão e da corrupção por igual confundidas sob a generalidade dos chamados crimina repetundarum Naquela legislação pois já se proibia terminantemente que funcionários por si ou interpostas pessoas emprestassem dinheiro ou outros bens adquiridos em heranças confiadas ao Fisco69 Interesse privado é qualquer vantagem ganho ou meta a ser atingida pelo particular Esse interesse deve confrontarse com o interesse público isto é aquele que é inerente à Administração Pública Não significa porém que o interesse privado para a caracterização do crime há de ser ilícito ou injusto O interesse da Administração é justamente poder decidir sem a interferência exterior de qualquer pessoa mormente o particular Quando alguém pertencendo aos seus quadros promove a defesa de interesse privado está se imiscuindo automaticamente nos assuntos de interesse público o que é vedado Se o interesse for ilícito a advocacia administrativa é própria caso seja lícito considerase cometida na forma imprópria70 142 143 144 145 A conduta tipificada voltase justamente para a pessoa que sendo funcionária pública com seu prestígio com os colegas ou sua facilidade de acesso às informações ou à troca de favores termina investindo contra o interesse maior da Administração de ser imparcial e isenta nas suas decisões e na sua atuação Alerta HUNGRIA que tal delito foi uma inovação trazida pelo legislador de 1940 antes era somente ilícito administrativo ou falta disciplinar71 E deveria ter continuado exatamente assim pois hoje com a pífia pena retratada cuidase de infração de menor potencial ofensivo sem repercussão grave no seio da administração a ponto de ser criminalmente tipificada A pena é de detenção de um a três meses ou multa Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo é somente o funcionário público O sujeito passivo é o Estado eventualmente em caráter secundário a entidade de direito público ou a pessoa prejudicada Elemento subjetivo É o dolo Não se exige elemento subjetivo específico nem se pune a forma culposa Objetos material e jurídico O objeto material é o interesse privado O objeto jurídico é a Administração Pública nos seus aspectos material e moral Classificação Tratase de crime próprio aquele que somente pode ser cometido por sujeito 146 147 148 ativo qualificado ou especial formal crime que não exige para sua consumação resultado naturalístico consistente no efetivo benefício auferido pelo particular de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo o verbo implica ação instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dando se em momento determinado unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento admite tentativa Figura qualificada A pena em abstrato é aumentada mínimo e máximo configurando uma qualificadora quando o interesse privado patrocinado pelo funcionário público é ilegítimo ilícito Notase portanto que não existe necessidade para configurar a advocacia administrativa que o interesse seja primariamente ilícito Somente na figura qualificada é que se exige tal qualificação No mais para aperfeiçoar o caput basta a defesa de qualquer interesse privado A pena prevista no parágrafo único do art 321 do CP é de detenção de três meses a um ano além da multa Defesa preliminar É cabível Ver o tópico 27 supra Quadroresumo Advocacia Administrativa Art 321 Patrocinar direta ou indiretamente interesse privado perante a administração pública valendose da qualidade de funcionário Previsão legal Pena detenção de um a três meses ou multa Parágrafo únicoSe o interesse é ilegítimo Pena detenção de três meses a um ano além da multa Sujeito ativo Funcionário público Sujeito passivo Estado eventualmente entidade de direito público ou o particular prejudicado Objeto material Interesse privado Objeto jurídico Administração Pública aspectos material e moral Elemento subjetivo Dolo Classificação Próprio Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite 15 151 152 Circunstâncias especiais Qualificadora Defesa preliminar VIOLÊNCIA ARBITRÁRIA Revogação do art 322 pela Lei de Abuso de Autoridade Cremos estar revogado esse tipo penal pela vigência da Lei 489865 que disciplinou integralmente os crimes de abuso de autoridade Assim a violência praticada no exercício da função ou a pretexto de exercêla deve encaixarse em uma das figuras previstas na referida lei não havendo mais necessidade de se utilizar o art 322 Tendo em vista que há voz em contrário sustentando a manutenção do delito de violência arbitrária faremos as notas pertinentes ao tipo penal Estrutura do tipo penal incriminador Praticar é executar ou realizar O objeto é a violência Depende do exercício da função ou a pretexto de exercêla Violência é a coerção física cometida contra pessoa Não se inclui no tipo expressamente se a violência contra coisa poderia configurar o delito do art 322 sendo mais razoável supor conferindose interpretação restritiva à figura típica somente ser plausível a coerção contra ser humano Tal postura fica confirmada pela previsão do preceito secundário do tipo que demonstra ser punível também a prática da violência Ora só pode ser a coerção física contra a pessoa humana tendo em vista que a violência contra a coisa porque normalmente crime de ação privada ver art 167 CP não conta com tal proteção indisponível do Estado Pode o agente atuar violentamente quando estiver efetivamente no desempenho da sua função ou pode simplesmente argumentar que se encontra desempenhando seu 153 154 155 156 mister quando na realidade não está No título do crime inseriuse com razão o termo arbitrária tendo em vista que os funcionários do Estado podem ser levados à utilização da violência em várias oportunidades é o que ocorre como regra quando se efetua uma prisão estando no entanto no estrito cumprimento de um dever Assim somente o que for excessivo ou abusivo pode ser considerado ilícito ou arbitrário A pena é de detenção de seis meses a três anos além da pena correspondente à violência Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo somente pode ser o funcionário público O sujeito passivo é o Estado secundariamente a pessoa prejudicada Elemento subjetivo É o dolo Cremos presente como nos crimes de abuso de autoridade o elemento subjetivo específico que é a vontade de abusar da sua autoridade Não existe a forma culposa Objetos material e jurídico O objeto material é a pessoa que sofre a violência O objeto jurídico é a Administração Pública nos aspectos material e moral Classificação Tratase de crime próprio aquele que somente pode ser cometido por sujeito ativo qualificado ou especial material crime que exige para sua consumação resultado naturalístico consistente no efetivo emprego de violência de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo o verbo 157 158 159 implica ação instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento admite tentativa Concurso de crimes Com a prática do art 322 punese o delito violento contra a pessoa lesões corporais vias de fato tentativa de homicídio entre outros Defesa preliminar É cabível Ver o tópico 27 supra Quadroresumo Previsão legal Violência Arbitrária Art 322 Praticar violência no exercício de função ou a pretexto de exercêla Pena detenção de seis meses a três anos além da pena correspondente à violência Sujeito ativo Funcionário público Sujeito passivo Estado pessoa prejudicada Objeto material Pessoa que sofre a violência Objeto jurídico Administração Pública aspectos material e moral 16 161 Elemento subjetivo Dolo elemento subjetivo específico Classificação Próprio Material Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite Circunstâncias especiais Revogação pela Lei 489865 Defesa preliminar ABANDONO DE FUNÇÃO Estrutura do tipo penal incriminador Abandonar significa largar ou deixar ao desamparo Objetivase proteger o regular funcionamento dos serviços públicos Não se deve confundir a facilitação prevista no tipo penal do art 318 que pode configurarse em curto espaço de tempo com o abandono de cargo estabelecido em lei específica que rege a carreira do funcionário público normalmente demandando um prazo fixo e relativamente extenso Tornase evidente que um funcionário público fiscalizando um posto de fronteira não 162 163 precisa largar o cargo por 30 dias consecutivos para concretizar o delito Basta que fique fora por tempo suficiente para determinar o seu descaso e o seu ânimo de se afastar da função É o tipo previsto no art 323 do CP Cargo público é o posto criado por lei na estrutura hierárquica da Administração Pública com denominação e padrão de vencimentos próprios72 O cargo possui função mas esta nem sempre possui o cargo correspondente Por isso está incorreta a rubrica do crime abandono de função sendo melhor dizer que se trata de abandono de cargo público O funcionário público ao ocupar determinado cargo deve prestar serviços essenciais à população de forma que largandoo sem orientador sem alertar o superior hierárquico enfim sem dar satisfação do seu ato para que uma substituição seja providenciada comete o delito previsto nesse tipo penal Como bem lembra BENTO DE FARIA o exercício da função pública impõe ao funcionário a obrigação de prestar pessoal e pontualmente os respectivos serviços A segurança da sua continuidade regularidade e eficiência no desenvolvimento normal da administração pública é o que constitui portanto o objeto da tutela penal73 Ao mencionar que o abandono deve ocorrer fora dos casos permitidos em lei está o tipo penal prevendo a possibilidade de o funcionário deixar o cargo licitamente Tal ocorre quando ingressar em licença de saúde ou em férias regulamentares por exemplo A pena é de detenção de quinze dias a um mês ou multa Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo só pode ser o funcionário público O sujeito passivo é o Estado Elemento subjetivo 164 165 166 167 É o dolo Não se exige elemento subjetivo específico nem se pune a forma culposa Objetos material e jurídico O objeto material é o cargo público O objeto jurídico é a Administração Pública nos interesses material e moral Classificação Tratase de crime próprio aquele que somente pode ser cometido por sujeito ativo qualificado ou especial aliás é delito de mão própria que somente o funcionário pessoalmente pode praticar formal crime que não exige para sua consumação resultado naturalístico consistente no efetivo prejuízo para a Administração decorrente do abandono de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente omissivo o verbo implica omissão ou seja largar deixar de atuar instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito unissubsistente delito cuja ação pode ser composta por um único ato não admite tentativa Figura qualificada pelo resultado do 1º A pena é aumentada no mínimo e no máximo passando para detenção de três meses a um ano e multa configurandose uma qualificadora quando do abandono advier prejuízo público ou seja qualquer transtorno ou dano aos serviços públicos Tratase naturalmente de uma perturbação efetiva pois o mero abandono já é uma presunção de dano para a Administração Pública Figura qualificada pelo local do 2º 168 169 Mais uma vez aumentase a pena nos seus valores mínimo e máximo expressando a existência de uma qualificadora quando o cargo público for objeto de abandono em área de fronteira passando para detenção de um a três anos e multa O dano para o Estado é significativamente maior se um posto de fiscalização por exemplo em zona limítrofe com outro país for deixado acéfalo pelo funcionário público Cremos ser aplicável essa qualificadora diretamente sobre a figura do caput e não sobre o 1º Assim caso o abandono ocorra em zona fronteiriça e ao mesmo tempo resultar prejuízo para o serviço público deve o juiz aplicar a pena prevista no 2º levando em conta a existência da outra qualificadora prejuízo como circunstância judicial art 59 para elevar a penabase Preceitua o art 20 2º da Constituição Federal A faixa de até cento e cinquenta quilômetros de largura ao longo das fronteiras terrestres designada como faixa de fronteira é considerada fundamental para defesa do território nacional e sua ocupação e utilização serão reguladas em lei Dispõe o art 1º da Lei 663479 É considerada área indispensável à segurança nacional a faixa interna de 150 km cento e cinquenta quilômetros de largura paralela à linha divisória terrestre do território nacional que será designada como faixa de fronteira Defesa preliminar É cabível Ver o tópico 27 supra Quadroresumo Abandono de Função Art 323 Abandonar cargo público fora dos casos permitidos em lei Pena detenção de quinze dias a um mês ou multa 1º Se do fato resulta prejuízo público Previsão legal Pena detenção de três meses a um ano e multa 2º Se o fato ocorre em lugar compreendido na faixa de fronteira Pena detenção de um a três anos e multa Sujeito ativo Funcionário público Sujeito passivo Estado Objeto material Cargo público Objeto jurídico Administração Pública interesses material e moral Elemento subjetivo Dolo Classificação Próprio De mão própria Formal Forma livre Omissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Unissubsistente 17 171 Tentativa Não admite Circunstâncias especiais Resultado qualificador Qualificadora Defesa preliminar EXERCÍCIO FUNCIONAL ILEGALMENTE ANTECIPADO OU PROLONGADO Estrutura do tipo penal incriminador Entrar no exercício significa iniciar o desempenho de determinada atividade continuar a exercêla quer dizer prosseguir no desempenho de determinada atividade O objeto é a função pública A conduta de exercer quando isolada é considerada habitual embora no caso presente não se possa dizer tratarse de delito habitual Começar o exercício tem o significado de dar início a uma prática que será pela própria natureza da função pública habitual Como se fala em entrar e não em exercer há instantaneidade na conduta O mesmo se diga da forma continuar a exercêla quando se pressupõe já existir a habitualidade representativa do exercício que apenas é reiniciada É o preceituado pelo art 324 do CP Na verdade algumas das figuras referidas no art 324 são variantes das referidas no art 328 Com efeito se alguém não é funcionário porque não adquiriu tal qualidade pela investidura ou porque prolongou por sua conta e risco um exercício de que foi demitido exonerado substituído etc evidentemente é usurpador Há porém um grave inconveniente nisto é que se em razão dessa prorrogação ou dessa antecipação o delinquente houver cometido outro delito será qualificado este como de usurpador o que prova a inadequação do art 324 entre os delitos cometidos por funcionário público74 É também a visão de HUNGRIA dizendo que esse delito advém da separação efetuada por quem entra antecipadamente em serviço ou prolonga a sua a permanência e o crime de usurpação de função pública art 32875 O tipo menciona o exercício ilegal da função quando se é exonerado removido substituído ou suspenso Função pública é o conjunto de atribuições inerentes ao serviço público que não correspondem a um cargo ou emprego76 Portanto pode exercer função pública mesmo aquele que não tem cargo posto criado por lei cujo ingresso se dá por concurso ou emprego vínculo contratual sob regência da CLT Logicamente para o efeito desse tipo penal a função é genérica e abrange o cargo e o emprego A expressão sem autorização indica a ilicitude da conduta ao passo que a continuidade do exercício devidamente permitida pela Administração Pública não configura o tipo penal Por outro lado a comunicação oficial de que não mais pode exercer a função é exigida e a prova de que o funcionário a recebeu incumbe à acusação O funcionário deverá ser oficialmente comunicado da sua exoneração remoção substituição ou suspensão Não basta a publicação no DO a menos que reste comprovado que o funcionário teve conhecimento dela77 Existem atos oficiais que afastam o servidor exoneração é o ato que desveste o funcionário do cargo Pode acontecer a pedido ou de ofício Neste último caso quando se tratar de cargo em comissão ou em caso do término do estágio probatório não houver confirmação na carreira Ocorre ainda quando o funcionário nomeado não toma posse no prazo legal Quando for a pedido chamase ato negocial porque os efeitos são desejados por ambas as partes funcionário e Administração78 Apesar de não constar expressamente devese fazer uma interpretação extensiva do termo exonerar para que abranja também a demissão ou seja quando a Administração impondo uma sanção desveste o funcionário público de seu cargo ou função Não teria sentido o funcionário demitido continuar a exercer o cargo sem incidir em qualquer figura penal b c d e f Ademais a exoneração por ser desejada pelo servidor não o fará continuar no exercício da função enquanto a demissão pode leválo a perpetuarse na sua atividade Incluase ainda a destituição que é a pena aplicada ao funcionário em cargo em comissão ou em função comissionada art 127 V Lei 811290 o funcionário aposentado compulsoriamente deve imediatamente afastarse do cargo mesmo sem a formalização do ato Não o fazendo pode incidir nas penas do art 324 Equiparase para os fins penais ao exonerado que foi destituído do cargo Vemos nesse caso uma interpretação extensiva uma vez que os termos utilizados no tipo penal não precisam guardar exata sintonia com o direito administrativo É justamente o que ocorre com a inclusão da demissão que é pena no contexto da exoneração Não há analogia in malam partem remoção é a mudança do funcionário de um posto para outro embora mantendo o mesmo cargo Não pode naturalmente continuar a exercer a sua função no posto anterior substituição é a colocação de um funcionário em lugar de outro Alterase a atividade embora se mantenham o cargo e o local de trabalho funcionário em férias ou licença cremos equipararse ao substituído pois é justamente o que acontece quando um funcionário entra em gozo de férias ou de licença Um juiz por exemplo que está em férias é substituído por outro a fim de que o serviço público não padeça de solução de continuidade suspensão é a sanção disciplinar que retira o funcionário temporariamente do seu cargo ou de sua função É preciso lembrar que se trata de norma penal em branco pois as exigências legais para o funcionário público entrar no exercício do seu cargo são previstas em legislação específica que merece ser consultada para poder complementar o tipo em questão Como exemplo podese citar o funcionário público que antes da posse ato formal que o investe no cargo começa a desempenhar suas atribuições 172 173 174 175 A pena prevista no art 324 do CP é detenção de quinze dias a um mês ou multa Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo só pode ser o funcionário público nomeado porém sem ter tomado posse Na segunda hipótese há de estar afastado ou exonerado O sujeito passivo é o Estado Elemento subjetivo É o dolo Não se exige elemento subjetivo específico nem se pune a forma culposa Na segunda figura em face da expressão depois de saber entendemos haver apenas dolo direto Não teria sentido o funcionário saber que está fora da função e continuar a exercêla atuando com dolo eventual Inexiste a forma culposa Objetos material e jurídico O objeto material é a função pública O objeto jurídico é a Administração Pública nos interesses material e moral Classificação Tratase de crime próprio aquele que somente pode ser cometido por sujeito ativo qualificado ou especial aliás é delito de mão própria que somente o funcionário pessoalmente pode cometer formal crime que não exige para sua consumação resultado naturalístico consistente no efetivo prejuízo para a Administração com o exercício indevido de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo os verbos implicam ações instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento 176 177 admite tentativa Defesa preliminar É cabível Ver o tópico 27 supra Quadroresumo Previsão legal Exercício Funcional Ilegalmente Antecipado ou Prolongado Art 324 Entrar no exercício de função pública antes de satisfeitas as exigências legais ou continuar a exercêla sem autorização depois de saber oficialmente que foi exonerado removido substituído ou suspenso Pena detenção de quinze dias a um mês ou multa Sujeito ativo Funcionário público nomeado porém sem ter tomado posse na segunda hipótese afastado ou exonerado Sujeito passivo Estado Objeto material Função pública Objeto jurídico Administração Pública interesses material e moral Elemento subjetivo Dolo 18 181 Classificação Próprio de mão própria Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite Circunstâncias especiais Defesa preliminar VIOLAÇÃO DE SIGILO FUNCIONAL Estrutura do tipo penal incriminador A política administrativa não obstante o princípio da publicidade que preside à atividade funcional do Estado moderno exige por conveniência da própria administração ou do interesse público que certos fatos sejam mantidos em segredo ainda que temporariamente Tal necessidade excepcional de sigilo pode decorrer de expressa disposição de lei ou de regulamento ou mesmo eventualmente de ordem circular aviso instrução administrativa79 Revelar significa fazer conhecer ou divulgar facilitar a revelação quer dizer tornar sem custo ou esforço a descoberta O objeto é o fato que deva permanecer em segredo É um delito variante daquele de que se ocupa o art 154 genericamente dirigido à tutela penal da observância do princípio da inviolabilidade dos segredos80 Cuidase do tipo do art 325 do CP 182 183 184 O tipo faz referência a fato de que tem ciência ou seja o fato qualquer acontecimento que chega ao conhecimento do funcionário justamente por conta do cargo que exerce Esta última expressão em razão do cargo significa que a informação somente chegou ao seu conhecimento porque exerce uma função pública Não fosse funcionário público e desconheceria o ocorrido Entretanto se tomou ciência do fato por intermédio de outra fonte que não o seu cargo não comete o delito previsto nesse tipo penal Por outro lado segredo é o que deve ser mantido em sigilo sem qualquer divulgação Se o funcionário conta o fato sigiloso a quem dele já possui conhecimento não se consuma a infração penal Por outro lado quando em nome do interesse público há necessidade da revelação do fato para apuração de um crime mais grave que está sendo encoberto por exemplo cremos não se configurar o crime A pena é de detenção de seis meses a dois anos ou multa se o fato não constitui crime mais grave Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo é o funcionário público abrangendo o aposentado ou em disponibilidade O sujeito passivo é o Estado secundariamente a pessoa prejudicada com a revelação Elemento subjetivo É o dolo Não existe a forma culposa nem se exige elemento subjetivo específico Objetos material e jurídico O objeto material é a informação sigilosa O objeto jurídico é a Administração Pública interesses material e moral 185 186 187 188 Classificação Tratase de crime próprio aquele que demanda sujeito ativo qualificado ou especial formal delito que não exige resultado naturalístico consistente em prejuízo para a Administração ou para outra pessoa com a revelação de forma livre podendo ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo os verbos implicam ações instantâneo cujo resultado se dá de maneira instantânea não se prolongando no tempo unissubjetivo que pode ser praticado por um só agente unissubsistente um único ato perfaz o tipo penal ou plurissubsistente por via de regra vários atos integram a conduta conforme o caso admite tentativa na forma plurissubsistente Delito subsidiário Cede espaço à aplicação de norma penal mais severa quando esta se configurar Confronto com outros tipos especiais Esse crime do art 325 do CP não se aplica quando houver delito previsto em legislação específica É o caso por exemplo da violação de sigilo de proposta em processo de licitação Lei 866693 art 94 Devassar o sigilo de proposta apresentada em procedimento licitatório ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassálo Pena detenção de 2 dois a 3 três anos e multa Figuras equiparadas previstas no 1º inciso I No inciso I permitir significa consentir ou dar liberdade para fazer alguma coisa facilitar quer dizer tornar mais fácil ou eliminar obstáculos O objeto é o acesso a sistemas de informações ou banco de dados da Administração Pública São os seguintes modos de atuação a atribuir conceder ou conferir senha fórmula convencionada por alguém para impedir que terceiros tenham acesso a segredos guardados Tratase de conduta comum na Administração quando se quer permitir que alguns funcionários especialmente autorizados ingressem em arquivos ou conheçam dados ou documentos confidenciais Assim por convenção a determinado funcionário conferese um código que o identifica permitindolhe entrar em salas ou sistemas informatizados Tal conduta pode ocorrer ainda atribuindose outra forma de acesso como falso crachá de identificação b fornecer entregar confiar a alguém senha A conduta difere da anterior pois nesse caso o funcionário não confere um código a terceiro para que este tome conhecimento de dados sigilosos mas confia senha sua ou de outra pessoa para que o ingresso seja feito A conduta também pode ser cometida mediante a entrega de outra forma de passagem como uma chave c emprestar confiar a alguém determinada coisa para ser devolvida instrumento de acesso Tal conduta não se adapta perfeitamente à senha pois quanto a esta fornecendose o seu código nada mais resta a fazer Não se empresta senha mas fornecemse os seus caracteres Portanto a senha não é devolvida Se o funcionário que a forneceu desejar têla de volta com a característica original de bloqueio de acesso a pessoas não autorizadas necessita alterála Trata se de forma vinculada Pessoas não autorizadas são aquelas que não detêm da Administração Pública ou da própria lei liberdade para ingressar e tomar conhecimento de sistemas de informações ou banco de dados públicos É elemento normativo do tipo que depende de valoração Sistema de informações é o conjunto de elementos materiais agrupados e estruturados visando ao fornecimento de dados ou instruções sobre algo Embora se possa ter a impressão de se tratar de meio informatizado cremos que pode ter maior abrangência isto é pode ser organizado por computadores ou não Banco de dados é a compilação organizada e interrelacionada de informes guardados em um meio físico com o objetivo de servir de fonte de consulta para finalidades variadas evitandose a perda de informações Pode ser organizado também de maneira informatizada A pena para quem comete crime previsto no inciso I do 1º do art 325 do CP é 1881 1882 1883 1884 detenção de seis meses a dois anos ou multa se o fato não constitui crime mais grave Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo é somente o funcionário público ainda que esteja aposentado ou em disponibilidade O sujeito passivo é o Estado Secundariamente pode ser considerada a pessoa prejudicada pelo acesso à informação Elemento subjetivo É o dolo Não existe a forma culposa nem se exige elemento subjetivo específico Objetos material e jurídico O objeto material é o sistema de informações ou banco de dados O objeto jurídico é a Administração Pública nos seus aspectos material e moral Classificação Tratase de crime próprio aquele que só pode ser cometido por sujeito qualificado formal delito que não exige para sua consumação a ocorrência de resultado naturalístico de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo os verbos quando conjugados implicam ações Ex permitir o acesso atribuindo senha mas pode configurarse na modalidade omissiva ex facilitar o acesso largando a senha visível em cima da mesa instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado ou permanente delito cuja consumação se arrasta no tempo conforme o caso Se o funcionário atribui uma senha de computador a alguém não autorizado permitindolhe o acesso contínuo a dados da Administração Pública o delito ganha contorno permanente Entretanto se o funcionário empresta sua chave para que a pessoa 189 1891 ingresse na sala do arquivo para checar informações não autorizadas o crime é instantâneo É unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito unissubsistente praticado num único ato ou plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento conforme o caso concreto admite tentativa na forma plurissubsistente Figura equiparada prevista no 1º inciso II No inciso II utilizarse significa valerse de algo ou usar O objeto é o acesso restrito a sistema de informações ou banco de dados Observese que utilizar não é simplesmente tomar conhecimento de forma que o funcionário público não autorizado necessita valerse dos dados para qualquer finalidade não permitida O tipo previsto no inciso anterior destinase ao funcionário público que libera a entrada no sistema restrito a qualquer pessoa não autorizada enquanto este se volta ao funcionário público sem autorização que faz uso do sistema O particular que ingressa no sistema de acesso restrito somente pratica crime se divulgar os dados conhecidos O interesse maior é punir o funcionário que permite o acesso e não aquele que toma conhecimento do seu conteúdo Inserese o tipo o termo indevidamente que se trata de elemento da ilicitude trazido para dentro do tipo Logo quando houver autorização para o acesso a conduta será atípica Acesso restrito é o ingresso limitado a determinadas pessoas no sistema de informações ou banco de dados da Administração Pública A pena para quem comete crime previsto no inciso II do 1º do art 325 do CP é de detenção de seis meses a dois anos ou multa se o fato não constitui crime mais grave Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo deve ser funcionário público O sujeito passivo é o Estado 1892 1893 1894 1810 secundariamente a pessoa prejudicada pelo conhecimento da informação sigilosa Elemento subjetivo É o dolo Não existe a forma culposa nem se exige elemento subjetivo específico Objetos material e jurídico O objeto material é o sistema de informações ou banco de dados O objeto jurídico é a Administração Pública nos seus aspectos material e moral Classificação Tratase de crime próprio aquele que só pode ser cometido por sujeito qualificado formal delito que não exige para sua consumação a ocorrência de resultado naturalístico de forma livre pode ser cometido por qualquer meio comissivo o verbo implica ação e excepcionalmente omissivo impróprio ou comissivo por omissão quando o agente tem o dever jurídico de evitar o resultado nos termos do art 13 2º CP instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito unissubsistente praticado num único ato ou plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento conforme o caso concreto admite tentativa na forma plurissubsistente Crime qualificado pelo resultado Havendo dano à Administração Pública ou a outrem qualificase o crime aumentandose a faixa abstrata de fixação da pena mínimo e máximo A pena prevista no 2º do art 325 do CP é de reclusão de dois a seis anos e multa 1811 1812 Defesa preliminar É cabível Ver o tópico 27 supra Quadroresumo Previsão legal Violação de Sigilo Funcional Art 325 Revelar fato de que tem ciência em razão do cargo e que deva permanecer em segredo ou facilitarlhe a revelação Pena detenção de seis meses a dois anos ou multa se o fato não constitui crime mais grave 1º Nas mesmas penas deste artigo incorre quem I permite ou facilita mediante atribuição fornecimento e empréstimo de senha ou qualquer outra forma o acesso de pessoas não autorizadas a sistemas de informações ou banco de dados da Administração Pública II se utiliza indevidamente do acesso restrito 2º Se da ação ou omissão resulta dano à Administração Pública ou a outrem Pena reclusão de 2 dois a 6 seis anos e multa Sujeito ativo Funcionário público abrangendo o aposentado ou em disponibilidade Sujeito passivo Estado pessoa prejudicada com a revelação Objeto material Informação sigilosa sistema de informações ou banco de dados Objeto jurídico Administração Pública interesses material e moral Elemento subjetivo Dolo Classificação Próprio Formal Forma livre Comissivo ou omissivo Instantâneo ou permanente Dano Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Tentativa Admite na forma plurissubsistente Circunstâncias especiais Subsidiariedade explícita Resultado qualificador Defesa preliminar 19 20 201 VIOLAÇÃO DO SIGILO DE PROPOSTA DE CONCORRÊNCIA O art 326 do CP foi revogado tacitamente pelo art 94 da Lei 866693 Lei da Licitação Previsão legal Violação do Sigilo de Proposta de Concorrência Art 326 Devassar o sigilo de proposta de concorrência pública ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassálo Pena detenção de três meses a um ano e multa FUNCIONÁRIO PÚBLICO Efeitos penais O conceito de funcionário público não é o mesmo que o previsto no direito administrativo No caso penal por exemplo é considerada como tal a pessoa que exerce função pública ainda que sem remuneração Aplicase este artigo a toda a legislação inclusive especial Por isso convém reproduzir a integralidade do art 327 do Código Penal art 327 Considerase funcionário público para os efeitos penais quem embora transitoriamente ou sem remuneração exerce cargo emprego ou função pública 1º Equiparase a funcionário público quem exerce cargo emprego ou função em entidade paraestatal e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública 2º A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta sociedade de economia 202 203 mista empresa pública ou fundação instituída pelo poder público81 Na ótica de EDGARD ALBERTO DONNA o termo funcionário público é normativo sugestivo de interpretação jurídica devendo ser extraído da estrutura do ilícito Alguns requisitos a está ligado à Administração Pública b tem uma relação de profissionalismo no sentido de cobrir um vácuo dentro da estrutura administrativa ou seja que não colabora estando fora c tem uma remuneração por parte da Administração Pública d tem um regime jurídico administrativo próprio Entretanto o autor concorda que o conceito é acima de tudo funcional facilitando o entendimento conforme espelha o art 77 do CP argentino Nesse sistema jurídico o funcionário público é o garantidor dos bens jurídicos tutelados pelo Código Penal no tocante à Administração Pública82 Conceitos de cargo emprego ou função pública Cargo público é o posto criado por lei na estrutura hierárquica da Administração Pública com denominação e padrão de vencimentos próprios ocupado por servidor com vínculo estatutário ex cargo de delegado de polícia de oficial de justiça de auditor da receita etc Emprego público é o posto criado por lei na estrutura hierárquica da Administração Pública com denominação e padrão de vencimentos próprios embora seja ocupado por servidor que possui vínculo contratual sob a regência da CLT ex escrevente judiciário contratado pelo regime da CLT antes do advento da Constituição de 1988 Função pública é a denominação residual que envolve todo aquele que presta serviços para a Administração embora não seja ocupante de cargo ou emprego ex servidor contratado temporariamente sem concurso público servidor que exerce função de chefia embora sem a existência de cargo83 Podem ser considerados funcionários públicos q 2031 São exemplos a vereadores b serventuários da justiça c funcionários de cartórios d peritos judiciais e contador da prefeitura f prefeito municipal g inspetor de quarteirão h leiloeiro oficial quando auxiliar do juízo i administrador de hospital que presta atendimento a segurados da Previdência Social j funcionários do Banco do Brasil k zelador de prédio municipal l advogado do município m estudante atuando como estagiário da Defensoria Pública n militar o guarda noturno não particular p deputados e senadores jurados r membro do Conselho Tutelar84 Defensor dativo em convênio com órgão estatal Pensamos tratarse de funcionário público para fins penais O advogado quando atua como defensor dativo nomeado pelo juiz para patrocinar a defesa de pessoa pobre ou ad hoc apenas para determinado ato processual sem receber remuneração dos cofres públicos assim o faz no exercício de um munus público nesse cenário não pode ser considerado funcionário público No entanto quando o advogado ingressa em convênio firmado entre a OAB e órgão estatal como a Defensoria Pública recebendo por sua atuação parecenos evidente a sua posição equiparada a servidor público para fins penais Nesta última hipótese é preciso lembrar que a partir da Constituição Federal de 1988 o Estado garantiu proporcionar aos necessitados a devida assistência jurídica gratuita O ideal é que a Defensoria Pública assumisse todas as causas criminais entretanto por falta de quadros suficientes terminase por indicar advogados previamente inscritos em convênio para tal mister Esses defensores suprem a atuação estatal simbolizando função pública Eis o motivo pelo qual podem responder por exemplo por corrupção passiva caso solicitem ou recebam alguma vantagem indevida como a cobrança de remuneração por fora do convênio 204 205 206 Não são considerados funcionários públicos Como exemplos a administrador judicial de massa falida b defensor dativo c administradores e médicos de hospitais privados credenciados pelo Governo d tutores e curadores e inventariantes f advogado mesmo exercendo a função de representante classista ou remunerado por convênio público g dirigente sindical85 Entidade paraestatal Nesse caso igualmente o conceito deve ser extensivamente interpretado É equiparada a funcionário público a pessoa que exerce cargo emprego ou função não somente em entidade tipicamente paraestatal como a autarquia mas também em sociedades de economia mista empresas públicas e fundações instituídas pelo poder público Aliás concluindo é preciso destacar que o 2º deste art 327 menciona ser possível o aumento da pena da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da Administração direta sociedade de economia mista empresa pública ou fundação instituída pelo poder público Ora somente teria cabimento falar no aumento de pena para ocupantes de cargos diretivos em sociedades de economia mista se eles fossem considerados funcionários públicos Há opinião em contrário sustentando interpretação restritiva ou seja somente a autarquia seria entidade paraestatal86 Equiparação restrita ao sujeito ativo Cremos ser exclusivamente o sujeito ativo dos crimes que pode ser equiparado nos termos do 1º não havendo cabimento para estender o alcance dessa norma ao sujeito passivo Tratase afinal de artigo que encerra o capítulo dos delitos cometidos por funcionário público87 Em outro prisma equiparando o parlamentar ao funcionário público para fins 207 208 penais permitindo então que o Ministério Público ingresse com ação penal em caso de crime contra a honra encontramos decisão do Supremo Tribunal Federal Considerouse que a expressão funcionário público para efeitos penais nos termos do art 327 do CP haveria de ser entendida em seu sentido amplo abrangendo a figura do agente político que exerce função pública estando o MP legitimado por força do art 40 I b da Lei 525067 O STF na ADPF 1307 declarou não recepcionado pela Constituição de 1988 todo o conjunto de dispositivos da Lei de Imprensa Inq 2040RS rel Ellen Gracie 27052004 Empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública Toda pessoa que trabalhar para empresa que celebra contrato de prestação de serviços ou celebra convênio com a Administração pode responder pelos delitos previstos nesse capítulo Como ensina MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO contrato administrativo é todo ajuste que a Administração nessa qualidade celebra com pessoas físicas ou jurídicas públicas ou privadas para a consecução de fins públicos segundo regime jurídico de direito público88 e convênio é a forma de ajuste entre o Poder Público e entidades públicas ou privadas para a realização de objetivos de interesse comum mediante mútua colaboração89 Causa de aumento de pena do 2º As pessoas funcionários públicos próprios ou impróprios quando exercerem cargos em comissão ou função de direção ou assessoramento devem ser mais severamente punidas Afinal em lugar de dar o exemplo de probidade quando cometem crimes funcionais merecem maior reprovação social Elevase a pena em um terço Essa causa de aumento segundo já decidiu o STF é aplicável ao Chefe do Poder 209 Executivo90 Quadroresumo Previsão legal Funcionário Público Art 327 Considerase funcionário público para os efeitos penais quem embora transitoriamente ou sem remuneração exerce cargo emprego ou função pública 1º Equiparase a funcionário público quem exerce cargo emprego ou função em entidade paraestatal e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública 2º A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta sociedade de economia mista empresa pública ou fundação instituída pelo poder público RESUMO DO CAPÍTULO Peculato Art 312 Peculato mediante erro de outrem Art 313 Inserção de dados falsos em sistema de informações Art 313A Modificação ou alteração não autorizada de sistema de informações Art 313B Extravio sonegação ou inutilização de livro ou documento Art 314 Emprego irregular de verbas ou rendas públicas Art 315 Sujeito ativo Funcionário público Funcionário público Funcionário público devidamente autorizado a lidar com o sistema informatizado ou banco de dados Funcionário público Funcionário público Funcionário público Sujeito passivo Estado entidade de direito público ou o particular prejudicado Estado entidade de direito público ou o particular prejudicado Estado a pessoa prejudicada Estado Estado entidade de direito público ou o particular prejudicado Estado entidade de direito público prejudicada Objeto material Dinheiro valor ou qualquer outro bem imóvel Dinheiro ou outra utilidade Dados falsos ou verdadeiros de sistemas informatizados ou banco de dados Sistema de informações ou o programa de informática Livro oficial ou outro documento Verba ou a renda pública Objeto jurídico Administração Pública levando em conta seu interesse patrimonial e moral Administração Pública interesses patrimonial e moral Administração Pública interesses patrimonial e moral Administração Pública interesses patrimonial e moral Administração Pública interesses patrimonial e moral Administração Pública interesses patrimonial e moral Elemento subjetivo Dolo elemento subjetivo específico Dolo Dolo elemento subjetivo específico Dolo Dolo Dolo Classificação Próprio Material Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo ou plurisubjetivo Plurissubsistente Próprio Material Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Próprio Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Próprio Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Próprio Formal Forma livre Comissivo ou omissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Próprio Material Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite Admite Admite Admite Admite na modalidade plurissubsistente Admite Circunstâncias especiais Peculato culposo Defesa preliminar Peculatoestelionato Vantagem indevida Defesa preliminar Causa de aumento Defesa preliminar Subsidiariedade explicita Concussão Art 316 Corrupção passiva Art 317 Facilitação de contrabando ou descaminho Art 318 Prevaricação Art 319 Prevaricação no presídio Art 319A Condescendência criminosa Art 320 Sujeito ativo Funcionário público Funcionário público Funcionário público Funcionário público Funcionário público Funcionário público de categoria superior a quem deu cobertura Sujeito passivo Estado entidade de direito público ou o particular prejudicado Estado entidade de direito público ou o particular prejudicado Estado Estado entidade de direito público ou o particular prejudicado Estado sociedade prejudicada pelo uso do aparelho propiciando cometimento de novas infrações penais Estado Objeto material Vantagem indevida tributo ou a contribuição social Vantagem indevida Mercadoria contrabandeada ou o imposto não recolhido Ato de ofício Aparelho telefônico de rádio ou similar Infração não punida ou não comunicada Objeto jurídico Administração Pública interesses material e moral Administração Pública aspectos patrimonial e moral Administração Pública aspectos patrimonial e moral Administração Pública interesses material e moral Administração Pública interesses material e moral com ênfase à segurança Administração Pública aspectos material e moral Elemento subjetivo Dolo elemento subjetivo específico Dolo elemento subjetivo específico Dolo Dolo elemento subjetivo específico Dolo Dolo elemento subjetivo específico Classificação Próprio Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Próprio Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Próprio Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Próprio Formal Forma livre Comissivo ou omissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Próprio Formal Forma livre Omissivo Instantâneo Perigo abstrato Unissubjetivo Unissubsistente Não admite Próprio Formal Forma livre Omissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Unissubsistente Tentativa Admite na forma plurissubsistente Admite na forma plurissubsistente Admite na forma plurissubsistente Admite na forma plurissubsistente Não admite Não admite Circunstâncias especiais Excesso de exação Qualificadora Flagrante Defesa preliminar Concurso de pessoas Causa de aumento Figura privilegiada Defesa preliminar Tipo remetido Exceção pluralística Defesa preliminar Defesa preliminar Defesa preliminar Advocacia administrativa Art 321 Violência arbitrária Art 322 Abandono de função Art 323 Exercício funcional ilegalmente antecipado ou prolongado Art 324 Violação de sigilo funcional Art 325 Sujeito ativo Funcionário público Funcionário público Funcionário público Funcionário público nomeado porém sem ter tomado posse na segunda hipótese afastado ou exonerado Funcionário público abrangendo o aposentado ou em disponibilidade Sujeito passivo Estado eventualmente entidade de direito público ou o particular prejudicado Estado pessoa prejudicada Estado Estado Estado pessoa prejudicada com a revelação Objeto material Interesse privado Pessoa que sofre a violência Cargo público Função pública Informação sigilosa sistema de informações ou banco de dados Objeto jurídico Administração Pública aspectos material e moral Administração Pública aspectos material e moral Administração Pública interesses material e moral Administração Pública interesses material e moral Administração Pública interesses material e moral Elemento subjetivo Dolo Dolo elemento subjetivo específico Dolo Dolo Dolo Classificação Próprio Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Próprio Material Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Próprio de mão própria Formal Forma livre Omissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Unissubsistente Próprio de mão própria Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Próprio Formal Forma livre Comissivo ou omissivo Instantâneo ou permanente Dano Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Tentativa Admite Admite Não admite Admite Admite Admite na forma plurissubsistente Circunstâncias especiais Qualificadora Defesa preliminar Revogação pela Lei 489865 Defesa preliminar Resultado qualificador Qualificadora Defesa preliminar Defesa preliminar Subsidiariedade explicita Resultado qualificador Defesa preliminar 1 2 4 9 10 13 14 3 5 6 7 8 11 12 ANTONIO PAGLIARO e PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR Dos crimes contra a Administração Pública p 1618 In SILVA SÁNCHEZ Dir Lecciones de derecho penal Parte especial p 357 tradução livre Dos crimes contra a Administração Pública p 1112 Comentários ao Código Penal v 9 p 332 Seguindo a mesma linha BERNALDO DE QUIRÓS Derecho penal Parte especial t 2 p 344 Instituições de direito penal p 222 Dos crimes contra a Administração Pública p 14 HUNGRIA Comentários ao Código Penal v 9 p 339 Direito penal v 4 p 271 No mesmo prisma GALDINO SIQUEIRA Tratado de direito penal v 4 p 563 BENTO DE FARIA Código Penal brasileiro comentado v VII p 89 Dos crimes contra a Administração Pública p 46 Na legislação italiana no entanto o peculato de uso já se encontra previsto no Código Penal como peculato privilegiado com uma pena menor desde que o agente com o objetivo único de fazer uso momentâneo da coisa devolvendo imediatamente após ANTOLISEI Manuale de diritto penale Parte speciale t II p 292 Código Penal brasileiro comentado v VII p 89 Código Penal brasileiro comentado v VII p 8990 A nossa aceitação da expressão peculatoestelionato decorre da lógica pois entendemos que pode o sujeito ativo colocar o sujeito passivo em erro para receber e se apropriar da coisa Quem assim não entende naturalmente pretende que se denomine essa forma de estelionato de outro modo como peculatoerro O mais difícil é entender o penalista que defende a designação de peculato estelionato e não admite que o sujeito ativo induza o sujeito que entrega a coisa em erro Segue a nossa lógica ROGÉRIO GRECO Curso de direito penal v 3 p 720 Nesse aspecto é incoerente NÉLSON HUNGRIA Comentários ao Código Penal v 9 p 353 por exemplo São coerentes NORONHA Direito penal v 4 p 278 e BITENCOURT Tratado de direito penal v 5 p 63 Ressaltamos que a maioria da doutrina acompanha o entendimento de que em razão 15 16 17 do cargo é diferente de no exercício do cargo Sem dúvida há uma diferença mas o caso do peculato deve ser analisado de maneira também diferenciada Não vemos sentido nessa divisão simplesmente observando a conduta do agente que se vale de seu cargo embora possa estar licenciado ou em férias para obter vantagem indevida O prejuízo para a administração pública é exatamente o mesmo Quem está no exercício do cargo e recebe algo por erro de outrem apropriandose prejudica a administração material e moralmente exatamente do mesmo modo que faz se por erro de outrem lhe é entregue algum valor quando o funcionário estiver em férias mas o sujeito passivo nem sabe disso e ele se apropria Quer dizer que um funcionário público licenciado ou em férias não é mais servidor público Aposentado demitido ou exonerado sim Deixa de ser funcionário público No mais com a devida vênia a interpretação literal feita por ilustres juristas tende a prejudicar a Administração Pública Preferimos neste tipo penal utilizar uma interpretação extensiva para considerar o exercício do cargo e em função do mesmo cargo como a verdadeira meta da proteção penal à Administração Pública Comentários ao Código Penal v IX p 353354 Concorda com HUNGRIA MAGALHÃES NORONHA porém tipificando como estelionato e não como concussão Direito penal v 4 p 279 Na doutrina mais recente BITENCOURT também sustenta deva o erro partir do sujeito passivo se partir do sujeito ativo seria outra modalidade de peculato Tratado de direito penal v 5 p 60 Temos dificuldade de compreender essa posição pois a situação provocada pelo sujeito ativo salvo melhor juízo caindo em suas mãos uma coisa por erro do sujeito passivo não se encaixa em outras figuras do peculato Estaria o digno penalista fazendo uma interpretação mais que extensiva para encaixar o sujeito ativo em outra figura de peculato tanto que HUNGRIA e NORONHA mencionam estelionato por exemplo As condutas de peculatoapropriação e peculatodesvio pressupõem que a coisa já está em mãos do sujeito ativo por conta de seu cargo e não porque alguém a entregou por erro para isto existe o tipo específico do art 313 No peculatofurto a coisa não está em seu poder e nunca estaria se o sujeito ativo não a subtraísse o que também não é compatível com a figura do art 313 Então defender o enquadramento do sujeito ativo que provoca o erro no sujeito passivo como outra modalidade de peculato implica ferir a taxatividade Curso de direito penal v 3 p 720 Dos crimes contra a Administração Pública p 27 18 19 20 21 28 29 30 31 22 23 24 25 26 27 No mesmo prisma BITENCOURT Tratado de direito penal v 5 p 6970 ROGÉRIO GRECO Curso de direito penal v 3 p 724 IVAN LUIZ DA SILVA in PAULO QUEIROZ Curso de direito penal v 2 p 1124 FERNANDO HENRIQUE MENDES DE ALMEIDA Dos crimes contra a Administração Pública p 35 Que a doutrina antiga ainda mencione os livros oficiais alguns nem existem mais no conceito tradicional de papéis amontoados e os documentos igualmente como pilhas de escritos em papel admitese O que nos causa surpresa é a parcela da doutrina atual repetindo os exemplos antiquados como se não vivesse num mundo completamente mudado FERNANDO HENRIQUE MENDES DE ALMEIDA Dos crimes contra a Administração Pública p 4344 Lições de direito penal v 4 p 898 Dos crimes contra a Administração Pública p 225 Derecho penal Parte especial t II p 344 tradução livre Tratado de direito penal v 4 p 567 Lições de direito penal v 4 p 901 Dos crimes contra a Administração Pública p 50 Assim também FRAGOSO embora com a ressalva de que como regra é vantagem patrimonial Lições de direito penal v 4 p 903 GALDINO SIQUEIRA Tratado de direito penal v 4 p 568 BITENCOURT Tratado de direito penal v 5 p 98 99 BENTO DE FARIA Código Penal brasileiro comentado v VII p 99 ROGÉRIO GRECO citando ainda MIRABETE Curso de direito penal v 3 p 745 ROGÉRIO SANCHES CUNHA Manual de direito penal Parte especial p 760 Contra demandando seja vantagem econômica NORONHA Direito penal v 4 p 295 HUNGRIA Comentários ao Código Penal v 9 p 361 Sustentando caber qualquer coisa mesmo não econômica ANTOLISEI Manuale di diritto penale Parte speciale v II p 298 e 304 Na mesma ótica FRAGOSO Lições de direito penal v 4 p 903 BITENCOURT Tratado de direito penal v 5 p 108 O autor cita no mesmo prisma a posição de PAULO RANGEL Curso de direito penal v 3 p 752 34 35 36 37 38 39 32 33 ROQUE ANTONIO CARRAZZA Curso de direito constitucional tributário p 178 RICARDO CUNHA CHIMENTI Direito tributário p 37 Há quem delimite ao âmbito do funcionário com atribuição para cobrar o tributo o que nos parece demasiado preciosismo Aliás justamente o servidor que não tiver essa atribuição mas exigir o tributo é que deve ser punido Esta introdução advém da nossa monografia Corrupção e anticorrupção um estudo detalhado sobre o tema Fizemos um resumo para inserir neste Curso A palavra corrupção deriva do latim corruptus que numa primeira acepção tem como significado quebrado em peças mas pode também significar apodrecido ou pútrido Podese dizer pois que se trata de expressão polissêmica já que engloba significados diversos tanto de natureza pública como privada Junto a comportamentos de cunho sexual se somam outros de caráter ético comercial ou funcional Assim corrupção não é um conceito jurídico em si mas um objeto que varia de acordo com o enfoque que lhe é dado pelo observador que sobre ela se detém CARLOS EDUARDO ADRIANO JAPIASSÚ A corrupção em perspectiva internacional p 36 Segundo a concepção romana não era admissível que alguém recebesse recompensa por cumprir as elevadas obrigações de cidadão MOMMSEN Derecho penal romano p 174 tradução livre Na voz de ROBERTO LIVIANU o conceito de corrupção pode ser considerado como o comportamento sistemático e reiterado de violação da moralidade administrativa por parte do funcionário público no seu sentido amplo que causa danos sociais relevantes atingindo o sistema social e as estruturas do Estado Corrupção e direito penal p 33 Nessa hipótese por óbvio estáse concentrando a definição no servidor público logo em sentido estrito pois há outras formas de corrupção como a ativa que não envolve necessariamente a violação por parte do funcionário Certa vez o FBI há vinte anos flagrou um político ocultando cédulas de dólar em sua cueca Entretanto no caso americano o sistema judiciário assumiu o controle imediatamente e o servidor público não sentiu apenas vergonha mas foi corrigido SÉRGIO MURILO MUNHOZ FONTANA A necessidade de controle do comportamento político p 62 Estudo realizado na Espanha demonstra que os delitos econômicos relacionados à corrupção não estão vinculados a situações de necessidade econômica ou dificuldades sociais A imagem das pessoas envolvidas com as práticas 40 41 43 46 50 51 53 42 44 45 47 48 49 52 54 55 56 investigadas está associada normalmente ao político ou ao empresário com grande poder econômico que age por ganância e desprezo aos compromissos sociais relacionados ao modelo de Estado Social de Direito BRUNO AMARAL MACHADO Ministério Público e controle penal da corrupção p 140142 Quando a honestidade passa a ser virtude e não obrigação há muito a ser corrigido MARCO VINICIO PETRELLUZI e RUBENS NAMAN RIZEK JR Lei anticorrupção p 22 A corrupção chega a ser endêmica no país e isso é atestado por um semnúmero de trabalhos e pesquisas RENATO DE MELLO JORGE SILVEIRA A ideia penal sobre a corrupção no Brasil p 408 NELSON HUNGRIA Comentários ao Código Penal p 364365 In SILVA SANCHÉZ Lecciones de derecho penal Parte especial p 365 tradução livre Derecho penal Parte especial p 873 tradução livre Dos crimes contra a Administração Pública p 228 ANTONIO PAGLIARO e PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR Dos crimes contra a Administração Pública p 102 Lições de direito penal v 4 p 915 Dos crimes contra a Administração Pública p 226 No mesmo prisma FRAGOSO Lições de direito penal v 4 p 914 É o que sempre sustentou a doutrina tradicional como demonstra FRAGOSO Lições de direito penal v 4 p 916 HUNGRIA Comentários ao Código Penal v 9 p 370 FERNANDO HENRIQUE MENDES DE ALMEIDA Dos crimes contra a Administração Pública p 8485 Corrupção ativa atipicidade Estudos de direito penal III p 8794 Corrupção As vias da internacionalização e o cenário brasileiro In GAMIL FÖPPEL Novos desafios do direito penal no terceiro milênio p 487 Dos crimes contra a Administração Pública p 228229 Dos crimes contra a Administração Pública p 121 Dos crimes contra a Administração Pública p 228 58 59 61 63 64 67 69 70 57 60 62 65 66 68 71 Dos crimes contra a Administração Pública p 6769 Como diz HUNGRIA o que faz nascer um crime autônomo é a infração do dever funcional Comentários ao Código Penal v 9 p 373 Tratado de direito penal v 4 p 574 No mesmo prisma HUNGRIA Comentários ao Código Penal v 9 p 375 NORONHA Direito penal v 4 p 314 ANTONIO PAGLIARO e PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR Dos crimes contra a Administração Pública p 134 Dos crimes contra a Administração Pública p 138 Cada doutrinador está livre para nomear esse crime pois o legislador não o fez Para nós é uma espécie de prevaricação ocorrida em presídio Para BITENCOURT tratase de uma prevaricação imprópria Tratado de direito penal p 142 ROGÉRIO GRECO nomeia como omissão de dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico de rádio ou similar Curso de direito penal v 3 p 775 Temos dificuldade de entender a posição de BITENCOURT que fechou questão no diretor de presídio ou quem lhe fizer as vezes logo na função de direção sem admitir outro funcionário Tratado de direito penal p 143 Ora o tipo é bem claro ao dizer diretor eou agente público vale dizer qualquer um que trabalhe em presídio e permita a entrada do celular No sentido que sustentamos em interpretação sustentável na expressão agente público está a posição de ROGÉRIO GRECO Curso de direito penal v 3 p 777 BENTO DE FARIA Código Penal brasileiro comentado v VII p 112 Dos crimes contra a Administração Pública p 101 Nesse prisma ANTONIO PAGLIARO e PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR Dos crimes contra a Administração Pública p 147 Tratado de direito penal v 4 p 577 FERNANDO HENRIQUE MENDES DE ALMEIDA Dos crimes contra a Administração Pública p 109112 FERNANDO HENRIQUE MENDES DE ALMEIDA Dos crimes contra a Administração Pública p 113 Comentários ao Código Penal v 9 p 382 74 77 80 81 82 83 84 85 72 73 75 76 78 79 86 MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO Direito administrativo p 420 Código Penal brasileiro comentado v VII p 116 FERNANDO HENRIQUE MENDES DE ALMEIDA Dos crimes contra a Administração Pública p 132133 Comentários ao Código Penal v 9 p 394 MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO Direito administrativo p 421 ANTONIO PAGLIARO e PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR Dos crimes contra a Administração Pública p 170 MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO Direito administrativo p 207 HUNGRIA Comentários ao Código Penal v 9 p 396 FERNANDO HENRIQUE MENDES DE ALMEIDA Dos crimes contra a Administração Pública p 138 RAMOS MEJÍA afirmava que o termo funcionário público devia entenderse no sentido admitido no Código Penal coincida ou não com o alcance que possa ter a expressão no direito administrativo e serve dessa forma para unificar a jurisprudência e para simplificar o complexo sistema do direito administrativo apud EDGARD ALBERTO DONNA El concepto dogmático de funcionario público en el Código Penal In MANUEL JAÉN VALLEJO Dir LUIS REYNA ALFARO Coord Sistemas penales iberoamericanos Libro Homenaje al Profesor Dr D Enrique Bacigalupo en su 65 Aniversario p 1095 EDGARD ALBERTO DONNA El concepto dogmático de funcionario público en el Código Penal In MANUEL JAÉN VALLEJO Dir LUIS REYNA ALFARO Coord Sistemas penales iberoamericanos Libro Homenaje al Profesor Dr D Enrique Bacigalupo en su 65 Aniversario p 10961098 Consultar ainda MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO Direito administrativo p 420422 DELMANTO Código Penal comentado p 578 DAMÁSIO Código Penal anotado p 917918 FERNANDO HENRIQUE MENDES DE ALMEIDA Dos crimes contra a Administração Pública p 162164 DELMANTO Código Penal comentado p 578 DAMÁSIO Código Penal anotado p 918 DAMÁSIO Código penal anotado p 918 87 88 89 90 Assim DELMANTO Código Penal comentado p 578 DAMÁSIO Código Penal anotado p 919 Direito administrativo p 232 Direito administrativo p 284 Inq 2606MT Plenário rel Min Luiz Fux 04092014 Informativo 757 1 11 USURPAÇÃO DE FUNÇÃO PÚBLICA Estrutura do tipo penal incriminador Objetivase a regularidade do funcionamento da administração Diz NORONHA que a eficiência da administração e o prestígio da autoridade podem ser comprometidos não só por ação do intraneus como do extraneus Na primeira há uma atividade nociva interna de natureza endógena a comprometer o organismo estatal sua harmonia e equilíbrio necessários à consecução de suas finalidades Na segunda o fator deletério é exógeno e nem por isso menos prejudicial àquele interesse1 É o teor do art 328 do CP Usurpar significa alcançar sem direito ou com fraude O objeto de proteção é a função pública Função pública é o conjunto de atribuições inerentes ao serviço público que não correspondem a um cargo ou emprego2 Portanto pode exercer função pública mesmo aquele que não tem cargo posto criado por lei cujo ingresso se dá por concurso ou emprego vínculo contratual sob regência da CLT Pode ser exercida de modo gratuito ou remunerado pressupondose ao menos que ela exista 12 13 14 15 na estrutura da Administração Pública Como explica GALDINO SIQUEIRA é de toda evidência que não haveria ordem social se a qualquer fosse dado investirse de cargo público sem observância das formas e condições legais Além da perturbação da ordem haveria ofensa ao direito do Estado de escolher seus próprios funcionários3 A pena prevista no caput do art 328 do CP é de detenção de três meses a dois anos e multa Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa inclusive o funcionário público quando atue completamente fora da sua área de atribuições O sujeito passivo é o Estado Ressaltese que a inofensividade do fato exclui o crime Assim por exemplo se um funcionário da polícia em tal qualidade concede diploma ou condecoração não pratica nem usurpação nem prevaricação porque o fato é inofensivo com relação à Administração Pública4 Elemento subjetivo É o dolo Não existe a forma culposa nem se exige elemento subjetivo específico Ínsito ao verbo usurpar já está o desejo de tomar conta do que não é seu de direito de modo que não há necessidade de falar em elemento subjetivo específico Objetos material e jurídico O objeto material é a função pública O objeto jurídico é a Administração Pública nos interesses patrimonial e moral Classificação 16 Tratase de crime comum aquele que não demanda sujeito ativo qualificado ou especial formal delito que não exige resultado naturalístico consistente em efetivo prejuízo para a Administração de forma livre podendo ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo usurpar implica ação instantâneo cujo resultado se dá de maneira instantânea não se prolongando no tempo unissubjetivo que pode ser praticado por um só agente plurissubsistente em regra vários atos integram a conduta admite tentativa Figura qualificada do parágrafo único Caso o agente usurpando função pública consiga obter alguma vantagem ganho ou lucro benefício ou privilégio a pena será consideravelmente aumentada de detenção para reclusão e com faixa variando de 2 a 5 anos com multa A lei é certo não falou em vantagem indevida Aliás seria desnecessário fazê lo pois é óbvio que se alguém se arroga qualidade ofício ou estado que não lhe diz respeito toda e qualquer vantagem direta ou indireta em gênero ou em espécie que venha a tirar do fato é indevida porque decorre de uma fonte indevida a fraude ou artifício que levou outro particular a darlhe e a origem de tal vantagem num fato que na origem e na sucessão contém vício irremovível5 JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA MODO DE REALIZAÇÃO STJ Se o réu se apresenta em Batalhão da Polícia Militar envergando uniforme preto assemelhado ao dos integrantes do BOPE com a tarja de Coronel e crachá da Secretaria de Segurança Pública do Estado do Rio de Janeiro com o intuito deliberado de comandar operação policial militar blitz sem possuir autoridade para tanto sua conduta se amolda à 17 usurpação da função de policial militar ou civil do Estado e não à de oficial do Exército já que o policiamento preventivo ou repressivo nas ruas cabe a tais policiais CC 120493RJ 3ª S rel Reynaldo Soares da Fonseca 10062015 vu Comentário do autor notese que o agente pode ser da mesma corporação mas o fato de se incorporar numa atividade de chefia à qual não lhe pertence é suficiente para configurar o delito Quadroresumo Previsão legal Usurpação de Função Pública Art 328 Usurpar o exercício de função pública Pena detenção de três meses a dois anos e multa Parágrafo únicoSe do fato o agente aufere vantagem Pena reclusão de dois a cinco anos e multa Sujeito ativo Qualquer pessoa inclusive o funcionário público quando atue fora de sua área de atribuições Sujeito passivo Estado Objeto material Função pública Objeto jurídico Administração Pública aspectos patrimonial e 2 21 moral Elemento subjetivo Dolo Classificação Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite Circunstâncias especiais Resultado qualificador RESISTÊNCIA Estrutura do tipo penal incriminador Oporse significa colocar obstáculo ou dar combate O objeto da conduta é a execução de ato legal Quanto a este é preciso que o funcionário público esteja fazendo cumprir um ato lícito Caso pretenda concretizar algo ilegítimo é natural que o particular possa resistir pois está no exercício regular de direito ou em legítima defesa se houver agressão já que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei art 5º II CF O conceito de legalidade do ato não se confunde com justiça pois contra ato injusto mas legal não é admissível a oposição sem que se configure o delito de resistência6 Para configurar o tipo da resistência previsto no art 329 do CP não basta uma oposição verbal ou passiva é fundamental haver violência ou ameaça ao funcionário competente para executála ou a quem lhe preste auxílio Ex ameaçar de morte o oficial de justiça que leva o mandado judicial para uma ordem de despejo Violência é a coerção física enquanto ameaça é a intimidação Nesse caso não exige o tipo penal seja a ameaça grave séria embora deva ser a promessa de causar um mal injusto Não se configura o delito se a pessoa ameaça o funcionário de representálo aos superiores uma vez que é direito de qualquer um fazêlo Por outro lado é preciso que tanto a violência quanto a ameaça sejam dirigidas contra a pessoa do funcionário e não contra coisas ex se alguém ao ser preso chutar a viatura policial não haverá crime de resistência No entanto se houver dano ao veículo pode ser processado conforme o caso pelo delito de dano art 163 parágrafo único III Lembremos ainda que ofensas não são ameaças de modo que podem dar azo à configuração do desacato Não basta que a vítima seja funcionário público pois exige o tipo penal tenha ele competência para executar o ato Se um oficial de justiça vinculado a uma Vara Criminal pretende efetuar uma penhora referente a mandado de Vara Cível é evidente que não é competente para o ato Pode pois o particular recusarse a atendêlo Ressaltese que o número de funcionários contra os quais se opõe o agente não faz nascer vários delitos de resistência em concurso formal pois o objeto jurídico protegido é a Administração Pública e não o interesse individual de cada um deles FRAGOSO expõe algo importante o cidadão tem sempre o direito de oporse ao ato abusivo e arbitrário A obediência passiva não constitui homenagem à lei mas à autoridade Os cidadãos não são escravos mas homens livres a quem se confere o direito de defender sua liberdade e sua dignidade contra qualquer ato de prepotência ou de força material7 Pode o funcionário público valerse de terceiros para executar o ato legal Se assim fizer essa pessoa que lhe dá assistência também pode ser vítima do crime de resistência Exemplo seria o do transportador de móveis durante uma penhora 211 realizada por oficial de justiça competente Se ele for agredido configurado está o delito do art 329 São elementos da resistência conforme HUNGRIA a a oposição ativa por meio de violência ou ameaça b a qualidade ou condição no sujeito passivo de funcionário competente para o ato contra o qual se resiste ou de seu ocasional assistente c a legalidade substancial e formal do ato a executar d dolo genérico e específico8 A pena prevista no caput do art 329 do CP é de detenção de dois meses a dois anos Roubo e resistência Cremos perfeitamente possível a configuração do crime de resistência se durante a prática de um roubo o agente voltarse violentamente contra agentes da polícia que pretendam prendêlo A violência para assegurar a posse da coisa subtraída é uma não se podendo confundir com a outra usada para afastar o funcionário público do exercício da sua função ainda que no mesmo contexto Os objetos protegidos são diversos patrimônio no primeiro caso e Administração Pública no outro Assim não nos parece ser a violência decorrente do roubo que tem por fim a obtenção da coisa móvel a mesma utilizada contra a pessoa humana agente do Estado ou mera decorrência como alguns afirmam Ressaltese que a violência utilizada para matar alguém normalmente não é confundida com a que for usada contra policial que pretenda prender o homicida respondendo o agente nesse caso por homicídio ou tentativa e resistência em concurso material A mesma visão deveria valer para os crimes patrimoniais violentos A jurisprudência não é pacífica em torno desse tema 212 213 Resistência ativa vis corporalis ou vis compulsiva e resistência passiva vis civilis A resistência ativa consiste justamente no emprego de violência ou ameaça contra o funcionário público servindo para configurar o crime a passiva é a oposição sem ataque ou agressão por parte da pessoa que se pode dar de variadas maneiras fazendo corpo mole para não ser preso e obrigando os policiais a carregálo para a viatura não se deixar algemar escondendo as mãos buscar retirar o carro da garagem antes de ser penhorado sair correndo após a voz de prisão ou ordem de parada entre outros É o que HUNGRIA chama de atitude ghândica9 em referência à resistência passiva e política da não violência satyagraha recomendada pelo MAHATMA GHANDI na primeira metade do século XX na Índia contra os ingleses por meio de conduta pela qual os indianos não atacavam os dominadores do seu território mas também não desocupavam um determinado local quando instados pelas forças policiais a fazêlo Acabavam agredidos pelos próprios agentes do Império Britânico sem que agissem da mesma forma Embriaguez De acordo com a lei penal brasileira o sujeito voluntariamente embriagado deve responder pelo que faz art 28 II CP Se pode até cometer homicídio sendo por isso punido cremos que também a resistência não escapa da esfera de proteção penal Não há motivo para afastar a aplicação do art 329 ao agente embriagado pois o elemento subjetivo específico é assim como o dolo presumido para quem acolhe a tese da presunção de responsabilidade nesse caso ou projetase pela actio libera in causa para quem aceita o dolo inicial mesmo que eventual na conduta Basta pois que o bêbado agrida fisicamente o funcionário público para se configurar a resistência Quanto à ameaça dependendo do que falar por estar embriagado pode não se configurar o crime visto que não será considerada 22 23 24 intimidação razoável nem irá impressionar o funcionário Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa inclusive o funcionário público Se porém alguém comete a ação em que importa o fato sendo embora funcionário entenderseá que no caso se equipara ao particular pois não será considerada logicamente a sua qualidade eventual de funcionário para eximilo da responsabilidade que lhe cabe por um crime que cometeu não na sua qualidade de funcionário mas como qualquer particular10 O sujeito passivo é o Estado e secundariamente o funcionário ou outra pessoa que sofreu a violência ou ameaça Esta outra pessoa à qual nos referimos precisa estar acompanhada do funcionário encarregado de realizar a execução do ato legal ou agir em seu nome Não se configura o delito de resistência contra o particular que resolva prender alguém em flagrante flagrante facultativo art 301 CPP caso haja oposição ainda que violenta Qualquer do povo está autorizado a realizar prisão em flagrante mas isso não o transforma em funcionário competente para realizála razão pela qual aquele que resiste responderá pelo mal causado por exemplo por lesões corporais mas não como incurso no art 329 do Código Penal Elemento subjetivo É o dolo Não existe a forma culposa Exigese elemento subjetivo específico consistente na vontade de não permitir a realização do ato legal Por isso havendo dúvida fundada razoável e consistente quanto à legalidade do ato ou competência do agente pode o particular resistir sem a configuração do delito Objetos material e jurídico O objeto material é a pessoa agredida ou ameaçada O objeto jurídico é a Administração Pública nos interesses material e moral 25 26 27 28 Classificação Tratase de crime comum aquele que não demanda sujeito ativo qualificado ou especial formal delito que não exige resultado naturalístico consistente na efetiva falta de execução do ato legal de forma livre podendo ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo oporse implica ação instantâneo cujo resultado se dá de maneira instantânea não se prolongando no tempo unissubjetivo que pode ser praticado por um só agente plurissubsistente e como regra vários atos integram a conduta admite tentativa embora seja de difícil configuração Figura qualificada do 1º Para a configuração da qualificadora exigese a não realização do ato legal praticado por funcionário competente Assim ocorrendo modificase a pena de detenção para reclusão e aumentase a faixa de fixação para um a três anos Tratase de mais uma forma de exaurimento do crime que faz elevar a pena do agente Anota a jurisprudência que o ato legal precisa deixar de ser praticado por força exclusiva da oposição violenta ou ameaçadora do agente e não por inépcia do funcionário Sistema da acumulação material Tendo em vista que a violência contra a pessoa deve ser sempre punida com rigor o tipo penal prevê como em várias outras oportunidades o sistema da acumulação material isto é o agente responde pela resistência e pelo que causou à vítima diante do emprego da coerção física art 329 2º CP Absorção do desacato e da desobediência A ressalva feita para os crimes violentos não se aplica ao desacato e à desobediência Pode o agente durante a prisão resistir ativamente contra os policiais 29 e ainda valerse de ofensas verbais contra eles deixando de cumprir suas ordens Todo esse contexto faz parte em último grau da intenção nítida de não se deixar prender de modo que deve absorver os demais delitos Somente quando o agente já está preso cessando a resistência pode configurarse o crime de desacato na hipótese de ofender o delegado que lavra o auto de prisão em flagrante por exemplo JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA VIOLÊNCIA NA EXECUÇÃO DO CRIME TJMS Restando comprovado no robusto conjunto probatório que o réu se opôs mediante violência à execução de ato legal não apenas ao morder o dedo do policial para evitar a apreensão das porções de droga que estavam no interior de sua boca como também ao evadirse do local mesmo já imobilizado configurado está o delito de resistência previsto no art 329 do Código Penal Ap 0000741 4320148120033MS 1ª C Crim rel Romero Osme Dias Lopes 16062015 vu Comentário do autora resistência deve ser ativa e não passiva O caso retratado no acórdão é tipicamente o caso da violência ativa como morder o dedo do policial Quadroresumo Resistência Previsão legal Art 329 Oporse à execução de ato legal mediante violência ou ameaça a funcionário competente para executálo ou a quem lhe esteja prestando auxílio Pena detenção de dois meses a dois anos 1º Se o ato em razão da resistência não se executa Pena reclusão de um a três anos 2º As penas deste artigo são aplicáveis sem prejuízo das correspondentes à violência Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo Estado funcionário ou outra pessoa que sofreu violência ou ameaça Objeto material Pessoa agredida ou ameaçada Objeto jurídico Administração Pública aspectos material e moral Elemento subjetivo Dolo elemento subjetivo específico Classificação Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo 3 31 Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite Circunstâncias especiais Exaurimento Acumulação material Resistência passiva DESOBEDIÊNCIA Estrutura do tipo penal incriminador Desobedecer significa não ceder à autoridade ou força de alguém resistir ou infringir É preciso que a ordem dada seja do conhecimento direto de quem necessita cumprila E finalmente que seja emitida por funcionário público competente para tanto É o teor do art 330 do Código Penal Haver uma ordem legal é indispensável para que o comando determinação para fazer algo e não simples pedido ou solicitação seja válido isto é previsto em lei formal ex emitido por autoridade competente e substancialmente ex estar de acordo com a lei Não se trata de ordem dada para satisfazer uma vontade qualquer do superior fruto de capricho ou prepotência Tratandose de ordem ilegal o cidadão tem direito de não cumprir e se for forçado pode resistir em legítima defesa Por outro lado como já mencionado na análise do núcleo do tipo exigese conhecimento direto na presença de quem emite o comando por notificação ou outra 32 forma inequívoca não valendo o simples envio de ofício ou carta por parte do funcionário ao qual se destina a ordem sem ser por interposta pessoa a fim de não existir punição por mero erro de comunicação que seria uma indevida responsabilidade penal objetiva Sob outro aspecto a legalidade da ordem não se confunde com sua justiça ou injustiça Ordens legais ainda que injustas devem ser cumpridas Pode o crime ser praticado por ação ou por omissão conforme o conteúdo da ordem imponha uma conduta negativa ou positiva Consumase no momento e no lugar em que se concretiza o descumprimento da ordem Se se tratar de uma omissão o momento consumativo se verifica quando transcorre o prazo para cumprimento se houver ou o decurso de um lapso e tempo juridicamente relevante a evidenciar o propósito de oporse ao cumprimento da ordem11 A pena é de detenção de quinze dias a seis meses e multa Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa inclusive funcionário público Nessa hipótese tornase indispensável verificar se a ordem dada tem ou não relação com a função exercida uma vez que se tiver e não for cumprida pode configurarse o delito de prevaricação art 319 do CP Se o funcionário que recebe ordem legal de outro não pertinente ao exercício das suas funções deixa de obedecer é possível se configurar a desobediência art 330 do CP pois nessa hipótese age como particular Entretanto se receber a ordem e for da sua competência realizar o ato pode concretizarse outro tipo penal como o supramencionado art 319 O sujeito passivo é o Estado O Prefeito Municipal não pode ser sujeito ativo deste crime se estiver no exercício das funções cabendo processálo por crime de responsabilidade tipificado no art 1º XIV do Decretolei 20167 33 34 35 Elemento subjetivo É o dolo Não se exige elemento subjetivo específico nem se pune a forma culposa Notese que o verbo desobedecer é do tipo que contém em si mesmo a vontade específica de contrariar ordem alheia infringindo violando O engano quanto à ordem a ser cumprida modo lugar forma entre outros exclui o dolo TJMG O não comparecimento de testemunha na audiência por ter se enganado quanto à data da realização da mesma descaracteriza o crime de desobediência visto que não havendo dolo que é vontade livre e consciente de desobedecer à ordem legal emanada não há que falar em crime Ap 260491 1ª C rel Guimarães Mendonça 15091992 vu RT 696381 Objetos material e jurídico O objeto material é a ordem dada O objeto jurídico é a Administração Pública nos interesses material e moral Classificação Tratase de crime comum aquele que não demanda sujeito ativo qualificado ou especial formal delito que não exige resultado naturalístico consistente na ocorrência de algum prejuízo efetivo para a Administração por conta do não cumprimento da ordem de forma livre podendo ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo implicando ação ou omissivo implicando abstenção conforme o caso concreto O sujeito pode desobedecer ao comando dado fazendo ou não aquilo que lhe é ordenado cumprir instantâneo cujo resultado se dá de maneira instantânea não se prolongando no tempo unissubjetivo que pode ser praticado por um só agente unissubsistente praticado num único ato ou plurissubsistente em regra vários atos integram a conduta admite tentativa na forma comissiva quando plurissubsistente 36 361 Pontos particulares do crime de desobediência Proibição de venda e uso de bebida alcoólica em dia de eleição Não se constitui ordem legal logo caso seja desobedecida é fato atípico Tornouse costume embora venha sendo gradativamente extinto em vários Estados da Federação que autoridades judiciárias ou policiais editem portarias ou resoluções proibindo a venda e o consumo de bebidas alcoólicas no dia do pleito sob o fundamento de garantir a regularidade dos trabalhos impedindo distúrbios e contendo exageros Alegase para justificar tais atos o poder geral de cautela do juiz ou mesmo o poder de polícia do Estado Há nítidos desvios de perspectiva nessa atuação O princípio da legalidade conquista inestimável dos direitos humanos fundamentais preceitua que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei bem como que só há crime caso lei assim o defina art 5º II e XXXIX CF Ora não cabe ao juiz e muito menos a qualquer autoridade policial mesmo que seja o Secretário da Segurança Pública editar leis Não está na esfera de sua competência Enfim é uma irregularidade que vem sendo praticada há muito tempo ainda que nobres sejam as intenções Entretanto não é com propósito elevado que se constrói segurança jurídica Por isso a desobediência a tais portarias e resoluções não pode ser considerada crime Ao contrário inibir o comerciante por meio da força de vender bebida alcoólica ou mesmo o consumidor de utilizálo constitui abuso de autoridade Destacam MONIQUE VON HERTWIG BITTENCOURT e VICTOR JOSÉ SEBEM FERREIRA que a previsão de sanção mediante aplicação do art 330 do Código Penal por desobediência à portaria administrativa oriunda de Secretaria de Segurança Pública não pode ser aplicada vez que o funcionário público mesmo que Secretário ou Delegado não tem competência para publicar ato tipificando como crime aquilo que não consta em lei12 362 363 Ordem emanada de juiz impedido Não tem validade para efeito de gerar o crime de desobediência Se o magistrado está impedido de atuar no processo qualquer ordem que dê é considerada ilegal não configurando o crime de desobediência o seu não cumprimento É importante lembrar que o juiz impedido não possui jurisdição poder de aplicar o direito ao caso concreto nos termos no art 252 do CPP Diversamente tratandose de juiz suspeito a sua ordem tem validade enquanto estiver atuando no processo e deve ser cumprida Posteriormente se provida uma exceção de suspeição todos os atos passados podem ser anulados Nesse caso podese discutir se aquela ordem dada podia ou não gerar o crime de desobediência Inexistência de outro tipo de punição Ressalta com pertinência NÉLSON HUNGRIA que se pela desobediência de tal ou qual ordem oficial alguma lei comina determinada penalidade administrativa ou civil não se deverá reconhecer o crime em exame salvo se a dita lei ressalvar expressamente a cumulativa aplicação do art 330 do CP ex a testemunha faltosa segundo o art 219 do Código de Processo Penal está sujeita não só à prisão administrativa e pagamento das custas da diligência da intimação como a processo penal por crime de desobediência13 O mesmo não ocorre com a testemunha arrolada em processo civil que intimada deixa de comparecer à audiência Pode ser conduzida coercitivamente mas não será processada por desobediência em face da inexistência de preceito autorizador como existe no Código de Processo Penal em relação à testemunha arrolada em processo criminal Aliás nesse contexto incluase o caso da ausência do réu que tem o direito de estar presente às audiências do seu processo mas não o dever Logo a sua falta já provoca consequência que é o seu desinteresse em acompanhar a instrução com prejuízo para a autodefesa Além do mais conforme o caso havendo indispensável 364 365 366 necessidade da sua presença pode o juiz conduzilo coercitivamente ao fórum ou conforme a situação decretar a sua prisão processual Não pode no entanto determinar que seja processado por desobediência A negativa do acusado por outro lado ao fornecimento de seus dados pessoais para a qualificação algo que não está abrangido pelo direito ao silêncio pode configurar o delito do art 330 Portanto havendo sanção administrativa ou processual sem qualquer ressalva à possibilidade de punir pelo crime de desobediência não se configura este Descumprimento das condições impostas na suspensão condicional do processo Não configura o crime de desobediência pois a consequência para isso é a revogação do benefício com o prosseguimento da ação penal Descumprimento das imposições feitas ao usuário de drogas Não gera crime de desobediência O art 28 da Lei 113432006 instituiu a quem adquira guarde tenha em depósito transporte ou traga consigo para consumo pessoal drogas ilícitas as seguintes penas a advertência sobre os efeitos da droga b prestação de serviços à comunidade c medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo O descumprimento de qualquer medida restritiva imposta tem as consequências previstas no art 28 6º a admoestação verbal b multa Descumprimento de medida imposta com fundamento na Lei Maria da Penha As medidas restritivas previstas na Lei de Violência Doméstica art 22 II e III Lei 113402006 como por exemplo proibir o marido ou companheiro de se 367 368 aproximar da mulher ou determinar o seu afastamento do lar constituem ordens judiciais Entretanto para resolver o descumprimento de medidas protetivas de urgência no âmbito da Lei Maria da Penha Lei 113402006 criouse nesta Lei o art 24A prevendo crime específico para a hipótese Descumprir decisão judicial que defere medidas protetivas de urgência previstas nesta Lei Pena detenção de 3 três meses a 2 dois anos 1º A configuração do crime independe da competência civil ou criminal do juiz que deferiu as medidas 2º Na hipótese de prisão em flagrante apenas a autoridade judicial poderá conceder fiança 3º O disposto neste artigo não exclui a aplicação de outras sanções cabíveis Logo nesses casos se descumpridas as ordens judiciais temse configurado o delito do art 24A supramencionado Não se debate mais o cabimento eventual de crime de desobediência por existir agora lei específica Lei 136412018 Descumprimento de convocação de militar para depor Deve responder por desobediência na Justiça Comum Afinal comprovado o trâmite necessário para a sua convocação perante seu superior o não comparecimento significa desobedecer ordem legal Dever da vítima de colaborar com a investigação ou processo criminal Recusandose a colaborar com a polícia judiciária na investigação criminal não participando por exemplo da elaboração do exame de corpo de delito que não prescinde da sua presença no Instituto Médico Legal pode ser processada por desobediência Em juízo no entanto uma vez que pode ser conduzida coercitivamente não será processada por desobediência caso falte à audiência No entanto se outra diligência importante determinada pelo magistrado necessitar da sua participação não sendo o caso de mera condução coercitiva é possível o processo por desobediência 369 3610 Ressalta com pertinência ANTONIO SCARANCE FERNANDES que se a vítima pode se constituir em importante auxílio pode também representar pesado óbice para a investigação quando se recuse a colaborar em diligências que sem a sua participação não podem ser efetuadas Imaginese por exemplo se ela deliberadamente não comparece para realizar exame de corpo de delito em crime de lesão corporal fazendo com que desapareçam os vestígios dificilmente será provada a materialidade da infração No Código de Processo Penal ficou evidente a intenção de prestigiar o interesse na repressão ao crime Pode então a autoridade adotar medidas rigorosas para forçála a auxiliar na investigação Assim se a vítima intimada não comparece para prestar declarações pode ser conduzida coercitivamente art 201 parágrafo único Código de Processo Penal atual art 201 1º com redação determinada pela Lei 116902008 exceto nos crimes de ação penal privada quando a recusa pode configurar renúncia tácita ao direito de queixa Pode a polícia se a vítima não quiser ser submetida a exame de corpo de delito instaurar inquérito policial por desobediência à ordem legal e conduzila para perícias externas de fácil realização lesão corporal não contudo para exame que implique ofensa à sua integridade à sua intimidade14 Autoacusação Como abordamos em tópico anterior o réu pode não comparecer às audiências mas deve fornecer seus dados pessoais para a qualificação em interrogatório É preciso verificar que o direito ao silêncio guarda importante sintonia com a ausência do dever de se autoacusar Ordem dada por autoridade juiz criminal delegado ou CPI à testemunha ou ao indiciado ou réu para depor Em face do direito que toda pessoa possui de não se autoacusar como bem anotado por DELMANTO15 a testemunha arrolada para depor embora tratada como se fosse acusada não está obrigada a entregar documentos ao juiz ao delegado ou aos 3611 parlamentares caso esta documentação seja suficiente para incriminála de algum modo Sigilo médico e recusa em fornecer dados sobre o paciente Cremos conforme o caso poder configurar o crime de desobediência É certo que o sigilo profissional é previsto em lei e até mesmo o Código Penal o reconhece e protege art 154 violação de segredo profissional embora nenhum direito seja absoluto O médico deve guardar sigilo sobre o prontuário do paciente a fim de assegurar o seu direito à intimidade como preceitua o Código de Ética Médica ainda assim pode revelar fato de que tenha conhecimento em razão da profissão se houver justa causa dever legal ou autorização do paciente E do mesmo modo o gerente de um banco deve assegurar o sigilo pertinente à movimentação da conta bancária do seu cliente com o mesmo fito de garantir a intimidade Ocorre que para colaborar com o Poder Judiciário na sua tarefa de apurar lesões ou ameaças a direito pode o sigilo ser rompido visto não haver direito absoluto Se pode o sigilo bancário ser quebrado por ordem do magistrado por que não poderia o sigilo médico Por isso quando for indispensável para apurar um crime como a configuração da materialidade em crimes que deixam vestígios é lógico que deve o médico enviar ao juiz a ficha de atendimento do paciente por vezes vítima do crime que está sendo apurado a fim de se formar um juízo acerca da prova Não fosse assim e estarseia negando aplicação ao art 5º XXXV da Constituição Federal a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito É evidente que o caso concreto irá determinar o melhor caminho a seguir Se o juiz deseja informações sobre o prontuário de um paciente que faz terapia a fim de melhor conhecer sua personalidade pode o médico recusarse a fornecer embora deva responder ao ofício e não simplesmente ignorálo Entretanto no caso da ficha de atendimento onde constam lesões corporais aptas a demonstrar até mesmo a ocorrência de uma tentativa de homicídio ou de outro crime grave qualquer não se 3612 3613 pode assimilar o sigilo médico como razoável A lesão causada à vítima precisa ser apurada e depende diretamente da colaboração do médico de forma que o Código de Ética não será jamais superior à própria Constituição Federal Registrese o disposto atualmente no art 12 3º da Lei 113402006 que cuida da violência doméstica Serão admitidos como meios de prova os laudos ou prontuários médicos fornecidos por hospitais e postos de saúde Confirmase a inviabilidade de se alegar sigilo médico para a formação da materialidade de um crime Sigilo do advogado Compreendese como razoável e não passível de punição por desobediência o sigilo do advogado a respeito de seu cliente pois é inerente à sua própria função ouvir e conhecer detalhes que não podem comprometer depois o sujeito que os narrou Se ninguém é obrigado a se autoacusar ao procurar o advogado é justamente esse direito que se está exercitando Logo não há hipótese que obrigue o profissional da advocacia a quebrar o sigilo A característica da sua profissão é inerente ao direito de não se autoincriminar que todos possuem Identificação dactiloscópica Sendo ela indispensável não pode o sujeito recusarse a empreendêla sob pena de responder por desobediência Entretanto em outras situações somente quando a autoridade policial tiver sérias dúvidas a respeito da identidade do indiciado poderá exigirlhe a identificação dactiloscópica Recusandose pode configurar o crime de desobediência Atualmente está em vigor a Lei 120372009 disciplinando em quais casos pode ser colhida a identificação criminal da pessoa a despeito de já ter sido apresentado documento de identificação civil São os seguintes o documento apresentar rasura ou tiver indício de falsificação o documento apresentado for insuficiente para 3614 identificar cabalmente o indiciado o indiciado portar documentos de identidade distintos com informações conflitantes entre si a identificação criminal for essencial às investigações policiais segundo despacho da autoridade judiciária competente que decidirá de ofício ou mediante representação da autoridade policial do Ministério Público ou da defesa constar de registros policiais o uso de outros nomes ou diferentes qualificações o estado de conservação ou a distância temporal ou da localidade da expedição do documento apresentado impossibilite a completa identificação dos caracteres essenciais art 3º da referida Lei É preciso ressaltar a modificação introduzida pela Lei 126542012 acrescentando também a identificação pela colheita de material biológico A negativa em qualquer caso dá ensejo à tipificação do delito de desobediência Distinção do delito de desobediência e da contravenção de recusa de dados sobre a própria identidade ou qualificação Preceitua o art 68 caput da Lei de Contravenções Penais que configura infração penal recusar à autoridade quando por esta justificadamente solicitados ou exigidos dados ou indicações concernentes à própria identidade estado profissão domicílio e residência Aparentemente o delito de desobediência deverá ceder espaço à contravenção toda vez que o indiciadoréu se recusar a fornecer seus dados de qualificação o que não nos parece correto A Lei de Contravenções Penais estipulou no art 3º que para a existência da contravenção basta a ação ou omissão voluntária O dolo ou a culpa somente são exigidos quando expressamente constarem do tipo Assim confrontandose o disposto nessa Lei com o Código Penal notase que havendo dolo embutido no verbo como já mencionado o elemento subjetivo específico que é a vontade de insurgirse contra quem deu a ordem é caso de aplicação do crime de desobediência e não simplesmente da contravenção penal Resta a esta para quem ainda entende possível a sua configuração livre de dolo bastando a voluntariedade um campo de aplicação mais restrito ex pessoa que não fornece seus dados à 3615 polícia na via pública para evitar ser testemunha de algum delito mas sem a intenção de transgredir ordem legal Por outro lado caso seja acolhida a posição tomada por doutrina majoritária atualmente no sentido de que para todas as contravenções penais também deve ser exigida a prova do dolo ou da culpa tornase inaplicável a contravenção do art 68 tendo em vista que a intenção de violação de afronta à ordem dada legalmente acarreta infração penal mais grave que é a desobediência É também a nossa posição incluindose como fundamento o princípio da intervenção mínima associado naturalmente ao princípio da culpabilidade16 Há nítida subsidiariedade da contravenção do art 68 em face do disposto no art 330 do Código Penal Aliás é a mesma situação que ocorre quando o sujeito atribui a si mesmo falsa identidade com o fito de obter vantagem notese nesse caso que além do dolo há a especificidade da vontade Havendo o referido elemento subjetivo específico deve responder pelo art 307 do Código Penal e não pela contravenção penal do art 68 parágrafo único quem nas mesmas circunstâncias faz declarações inverídicas a respeito de sua identidade pessoal estado profissão domicílio e residência que é igualmente subsidiário a bem da verdade nessa hipótese explicitamente ao mencionar se o fato não constitui infração penal mais grave Finalizese ressaltando que o delito previsto no art 330 tem como objeto jurídico a administração em geral que é seriamente comprometida quando o indiciadoréu nega a sua qualificação Devese pois reservar a contravenção penal para casos outros que não envolvam esse específico contexto para quem a entenda ainda aplicável Embriaguez Como já sustentamos no tópico 213 ao art 329 a embriaguez do agente não afasta a tipificação do delito de desobediência JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA 37 SANÇÃO EXCLUSIVA PARA DESOBEDIÊNCIA STF Não há crime de desobediência CP art 330 no plano da tipicidade penal se a inexecução da ordem emanada de servidor público revelarse passível de sanção administrativa prevista em lei que não ressalva a dupla penalidade Com base nesse entendimento a Turma deferiu habeas corpus para anular condenação imposta ao paciente que se recusara a exibir a policial militar encarregado de vistoria de trânsito seus documentos e os do veículo automotor que dirigia Considerouse que a conduta do paciente já está sujeita à sanção prevista no art 238 do Código de Trânsito Brasileiro Precedente citado HC 86254RS DJU 10032006 HC 88452RS 2ª T rel Eros Grau 02052006 Informativo 42517 Comentário do autor a regra no crime de desobediência é que o agente não se sujeite a nenhuma outra sanção Se em face da desobediência houver sanção à parte não se configura o crime do art 330 do CP Quadroresumo Previsão legal Desobediência Art 330Desobedecer a ordem legal de funcionário público Pena detenção de quinze dias a seis meses e multa 4 41 Sujeito ativo Qualquer pessoa inclusive o funcionário público Sujeito passivo Estado Objeto material Ordem dada Objeto jurídico Administração Pública interesses material e moral Elemento subjetivo Dolo Classificação Comum Formal Forma livre Comissivo ou omissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Tentativa Admite na forma comissiva quando plurissubsistente Circunstâncias especiais Inexistência de outra punição DESACATO Estrutura do tipo penal incriminador Todo funcionário público desde o mais graduado ao mais humilde é um instrumento da soberana vontade e atuação do Estado Consagrandolhe especial proteção a lei penal visa a resguardar não somente a incolumidade a que tem direito qualquer cidadão mas também o desempenho normal a dignidade e o prestígio da função exercida em nome ou por delegação do Estado Na desincumbência legítima de seu cargo o funcionário público deve estar a coberto de quaisquer violências ou afrontas18 Desacatar quer dizer desprezar faltar com o respeito ou humilhar O objeto da conduta é o funcionário público Pode implicar qualquer tipo de palavra grosseira ou ato ofensivo contra a pessoa que exerce função pública incluindo ameaças e agressões físicas É o disposto pelo art 331 do CP O tipo penal menciona deva o servidor estar no exercício da função ou em razão dela Temos sustentado que as expressões para fins de tutela do bem jurídico administração pública nos seus aspectos material e moral podem ser consideradas sinônimos Evidente que estritamente falando estar no exercício da função significa encontrarse trabalhando atuando no seu posto em razão da função delineia a viabilidade de se encontrar o funcionário público num fim de semana passeando logo não está em seu posto ofendendoo porque é servidor público A ofensa teve causa por conta da função O legislador foi apenas cuidadoso para deixar bem claro que onde estiver o funcionário público mesmo que em férias não pode ser desacatado Não se concretiza o crime se houver reclamação ou crítica contra a atuação funcional de alguém Simples censura ou desabafo em termos queixosos mas sem tom insólito não pode constituir desacato Nem importa que o fato não tenha tido a publicidade que o agravasse especialmente Importa unicamente que ele tenha dado de modo a não deixar dúvida com o objetivo de acinte e de reação indevida ao livre exercício da função pública No que toca às palavras oralmente pronunciadas importam o tom acre e a inflexão dada à voz quando as testemunhas possam ao depor sobre o fato auxiliar na prova de que a configuração do desacato é ou pode ser concluída como inegável19 42 Deve constar na denúncia e na sentença quais foram exatamente as expressões utilizadas pelo agente mesmo que de baixo calão Não somente para assegurar ao réu a ampla defesa e o pleno contraditório mas para que o julgador forme a sua convicção a respeito do tipo penal Exigese que a palavra ofensiva ou o ato injurioso seja dirigida ao funcionário que esteja exercendo suas atividades ou ainda que ausente delas tenha o autor levado em consideração a função pública A presença do funcionário é indispensável pois o menoscabo necessita ter alvo certo de forma que o funcionário público deve ouvir a palavra injuriosa ou sofrer diretamente o ato Ainda que esteja a distância precisa captar por seus próprios sentidos a ofensa inclusive se for assistindo a um programa de televisão20 Se a ofensa for por escrito caracterizase injúria mas não desacato O sujeito passivo desse delito é a Administração Pública porém ela é representada na prática por funcionários públicos Eis a relevância dos depoimentos das pessoas diretamente ofendidas no âmbito do crime de desacato Lembremos que o funcionário ao provocar a ofensa não permite a configuração do desacato se o particular devolve provocação do funcionário público tendo em vista que não busca desprestigiar a função pública mas dar resposta ao que julgou indevido A embriaguez do agressor conforme já expusemos ao tratar do crime de resistência art 329 tópico 213 permite a configuração do crime art 28 II CP Exceção seja feita a quem está completamente embriagado pois o que faz e fala não condiz com o dolo necessário para o desacato A pena para quem comete o crime previsto no art 331 do CP é de detenção de seis meses a dois anos ou multa Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa inclusive o funcionário público O 421 43 sujeito passivo é o Estado e em segundo plano também o funcionário público Aliás para o conceito de funcionário público quando no polo passivo a maioria tem entendido ser aplicável o art 327 do Código Penal Quanto ao funcionário como sujeito ativo entendemos na esteira de FRAGOSO e NORONHA21 poder haver desacato pouco importando se de idêntica hierarquia superior ou inferior Um policial prestando depoimento pode desacatar o juiz enquanto este pode desacatar o colega em igual situação Pode ainda o delegado desacatar o investigador de polícia ou detetive O ponto é quem está exercendo a função e quem não está Se for uma conversa entre dois funcionários ambos fora da função havendo ofensa resolvese pelo cenário dos crimes contra a honra Cremos no entanto ser preciso cautela na tipificação do delito pois a intenção do agente pode não ser o desprestígio da função pública mas o abuso do poder que detém Quanto ao advogado como sujeito ativo apesar de o Estatuto da Advocacia art 7º 2º preceituar que há imunidade profissional e no exercício da sua atividade não poder constituir desacato qualquer manifestação de sua parte esse trecho está com a eficácia suspensa por julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal Pluralidade de funcionários ofendidos O crime é único pois o sujeito passivo é único ou seja o Estado Assim o agente que desacata mais de um policial no mesmo contexto pratica um desacato Elemento subjetivo É o dolo Não existe a forma culposa nem se exige elemento subjetivo específico Há posição em contrário sustentando haver a vontade específica de desprestigiar a função pública proferindo ou tomando postura injuriosa 44 45 46 Assim não cremos pois o verbo é suficiente para essa conclusão Desacatar significa por si só humilhar ou menosprezar implicando algo injurioso que tem por fim desacreditar a função pública De qualquer forma seja porque no verbo do tipo concentrase o ânimo de menosprezar o funcionário público seja porque há elemento subjetivo específico cujo objetivo é o mesmo exigese essa clara intenção sob pena de não se configurar o delito Entretanto cremos correta a posição de quem para a análise do dolo leva em consideração as condições pessoais do agressor como sua classe social grau de cultura entre outros fatores22 Objetos material e jurídico O objeto material é o funcionário público O objeto jurídico é a Administração Pública nos seus interesses material e moral É considerado delito pluriofensivo por atingir a honra do funcionário e o prestígio da Administração Pública Classificação Tratase de crime comum aquele que não demanda sujeito ativo qualificado ou especial formal delito que não exige resultado naturalístico consistente no efetivo desprestígio da função pública de forma livre podendo ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo desacatar implica ação instantâneo cujo resultado se dá de maneira instantânea não se prolongando no tempo unissubjetivo que pode ser praticado por um só agente unissubsistente praticado num único ato ou plurissubsistente em regra vários atos integram a conduta admite tentativa na forma plurissubsistente embora seja de difícil configuração Concurso de crimes Mencionamos que o desacato pode ser praticado de variadas formas inclusive 47 com agressões físicas Portanto conforme a gravidade da violência ou da ameaça utilizada pode ou não absorver tais delitos Se praticar lesão corporal contra o funcionário cremos deva responder por concurso formal lesão desacato porém cometendo vias de fato deve responder somente pelo desacato Indiferença do ofendido Se o funcionário público demonstra completo desinteresse pelo ato ofensivo proferido pelo agressor não há que se falar em crime pois a função pública não chegou a ser desprestigiada É o que pode acontecer quando um delegado percebendo que alguém está completamente histérico em virtude de algum acidente ou porque é vítima de um delito releva eventuais palavras ofensivas que essa pessoa lhe dirige Não se pode considerar fato típico desde que o prestígio da Administração tenha permanecido inabalável Mas caso o funcionário seja efetivamente humilhado no exercício da sua função a sua concordância é irrelevante pois o crime é de ação pública incondicionada JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA MODO DE EXECUÇÃO TJMG O crime de desacato se configura com palavras ou gestos que resultem em humilhação vexame desprestígio ou irreverência com funcionário público Restando comprovado que o réu dirigiu palavras de baixo calão aos policiais militares não há dúvidas quanto à caracterização do crime previsto no artigo 331 do Código Penal Eventual embriaguez do agente desde que voluntária não exclui o dolo nos delitos de desacato e resistência Ap Crim 10701110411819001MG 2ª C Crim rel Beatriz Pinheiro Caires 11062015 48 Comentário do autor há de se ponderar que o desacato precisa ser feito na presença na autoridade porém é possível a prática por meio oral ou por gestos O importante é verificar o desejo do agente para desprestigiar a função pública do sujeito passivo Quadroresumo Previsão legal Desacato Art 331Desacatar funcionário público no exercício da função ou em razão dela Pena detenção de seis meses a dois anos ou multa Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo Estado funcionário público Objeto material Funcionário público Objeto jurídico Administração Pública interesses material e moral Elemento subjetivo Dolo Comum Formal Forma livre 5 51 Classificação Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Tentativa Admite na forma plurissubsistente TRÁFICO DE INFLUÊNCIA Estrutura do tipo penal incriminador O título desse artigo até 1995 era exploração de prestígio cuja finalidade era exagerar a influência que o agente teria sobre terceiros para comercializar o seu prestígio com alguém de seu interesse mediante alguma vantagem ou promessa para influir em servidor público no exercício da função Não deixa de ser uma forma de corrupção o que já se reconhecia desde a Idade Média Como ensina BENTO DE FARIA é a venda da mediação entre o interessado e o funcionário na ordem administrativa23 Solicitar pedir ou rogar exigir ordenar ou reclamar cobrar exigir o cumprimento de algo obter alcançar ou conseguir Os três primeiros verbos foram acrescidos pela Lei 912795 que alterou o título para tráfico de influência Conjugamse com outra conduta influir inspirar ou incutir O objeto das ações é a vantagem relativamente a ato praticado por funcionário público É o teor do art 332 do CP Na verdade o delito é uma baforada de prestígio ao funcionário público o que pode nem mesmo ser verdade Por isso HUNGRIA colocou o delito em duas formas diversas a venda de fumaça nesse artigo contra a administração pública bem como no art 357 que ficou com o título exploração de prestígio contra a administração da justiça24 52 É o que se chama de jactância enganosa gabolice mendaz ou bazófia ilusória25 A denominada carteirada quando uma autoridade invoca o seu posto para intimidar certo servidor público a fazer algo ou a deixar de fazer a pretexto de influir em ato de seu superior hierárquico configura o crime descrito neste artigo Vantagem é qualquer ganho ou lucro para o agente lícito ou ilícito econômico ou não que pode servir para configurar o tipo Promessa de vantagem é obrigarse a no futuro entregar algum ganho a alguém Não é necessário sucesso no pedido bastando que o agente solicite exija cobre ou obtenha a vantagem a pretexto sob a desculpa ou justificativa de exercer ascendência sobre funcionário público O agente vende a si próprio como prestigiado e capaz de influenciar em ato de funcionário público Pode até possuir influência mas isso é irrelevante Quem recebe essa solicitação e capta a demonstração de prestígio pode agir com boa ou máfé diante disso a vantagem pode ser concedida ao agente porque houve um complô ou por temor de represália de quem recebeu a proposta O ato do funcionário que será influenciado pode ser lícito ou ilícito pois o tipo penal não discrimina O ato no entanto deve ser futuro e não passado Se o agente vai influir é natural que o ato não pode ter sido praticado Há de se exigir para a configuração do tipo penal que um sujeito qualquer funcionário público ou não solicite exija cobre ou obtenha de outra pessoa funcionário ou não qualquer vantagem sob o pretexto de exercer influência em um funcionário público no desempenho da função Nesse caso por óbvio o exercício da função é imperioso porque somente assim o favor pode ser providenciado A pena é de reclusão de dois a cinco anos e multa Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa inclusive funcionário público O sujeito passivo é o Estado Secundariamente a pessoa vitimada pelo pedido do agente com 53 54 55 ou sem boafé Esse sujeito não sendo funcionário público não tem como ser punido parte da doutrina indica que ele praticaria uma participação em corrupção ativa putativa No entanto sendo funcionário público e agindo de máfé precisa ser punido ao menos no âmbito administrativo pois descumpriu sua função Observese algo peculiar Em muitas repartições especialmente em zona alfandegária existem placas feitas pelos próprios funcionários que ali atuam no seguinte sentido carteirada configura o crime de tráfico de influência art 332 do CP Ora se quem exerce a sua função nesse posto já conhece o tipo penal com tal clareza a ponto de avisar o futuro e potencial agente acerca do crime convenhamos que há duas medidas a tomar a quando houver a solicitação tal como estampada no art 332 do CP o funcionário que a recebe deve dar voz de prisão em flagrante ao agente seja ele quem for b havendo a solicitação e o funcionário cedendo para proporcionar a vantagem almejada pelo agente conhecendo o teor do art 332 do CP pode responder por prevaricação art 319 CP ou no mínimo por falta funcional pois auxiliou a realizar um crime do qual tinha plena noção26 Elemento subjetivo É o dolo Exigese ainda elemento subjetivo específico consistente no ânimo de ter para si ou destinar para outra pessoa a vantagem Não existe a forma culposa Objetos material e jurídico O objeto material é a vantagem O objeto jurídico é a Administração Pública especialmente no aspecto da moralidade Classificação Tratase de crime comum aquele que não demanda sujeito ativo qualificado ou especial formal crime que não exige resultado naturalístico consistente na efetiva 56 prática indevida de algum ato administrativo Cremos reformulando posição anterior que somente nas formas solicitar exigir e cobrar o delito é formal pois o objeto jurídico protegido é a escorreita Administração Pública Portanto quando o agente obtém a vantagem o crime é material pois já feriu o interesse protegido embora possa não levar necessariamente à influência e prática de algo indevido Se isso se der tratase do exaurimento do crime de forma livre podendo ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo os verbos implicam ações e excepcionalmente comissivo por omissão omissivo impróprio ou seja é a aplicação do art 13 2º CP instantâneo cujo resultado se dá de maneira instantânea não se prolongando no tempo unissubjetivo que pode ser praticado por um só agente unissubsistente praticado num único ato ou plurissubsistente em regra vários atos integram a conduta admite tentativa na forma plurissubsistente Causa de aumento da pena nos termos do parágrafo único Elevase a pena em metade caso o agente afirme ou dê a entender de modo sutil que o ganho se destina também ao funcionário que vai praticar o ato Caso realmente se destine tratase de corrupção ativa para quem oferta e passiva para quem recebe JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA PALAVRA DA VÍTIMA TJMG 1 Se restar comprovado que o acusado com vontade livre e consciente solicitou e ao final obteve vantagem indevida sob o pretexto de influir em ato de funcionário público para levar vantagem no exame para obtenção da carteira nacional de habilitação incidese na prática do delito previsto no art 332 caput do Código Penal 2 As palavras da vítima no crime de tráfico de influência no curso do processo 57 mormente quando corroborados por outros elementos de prova são de relevante importância devendo ser mantida a condenação com base em suas declarações Ap Crim 10145120421535001MG 6ª C Crim rel Denise Pinho da Costa Val 07072015 Comentário do autor não são poucas as vezes em que os crimes se fazem em obscuridade apenas com o agente e a vítima Por isso quando tal medida se encontra levar em consideração a palavra da vítima é fundamental ponderandose o seu grau de credibilidade Quadroresumo Previsão legal Tráfico de Influência Art 332 Solicitar exigir cobrar ou obter para si ou para outrem vantagem ou promessa de vantagem a pretexto de influir em ato praticado por funcionário público no exercício da função Pena reclusão de 2 dois a 5 cinco anos e multa Parágrafo únicoA pena é aumentada da metade se o agente alega ou insinua que a vantagem é também destinada ao funcionário Sujeito ativo Qualquer pessoa inclusive o funcionário público Estado 6 61 Sujeito passivo Secundariamente a pessoa vitimada pelo pedido do agente com ou sem boafé Objeto material Vantagem Objeto jurídico Administração Pública especialmente no aspecto da moralidade Elemento subjetivo Dolo elemento subjetivo específico Classificação Comum Formal ou material Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Tentativa Admite na forma plurissubsistente Circunstâncias especiais Causa de aumento de pena CORRUPÇÃO ATIVA Estrutura do tipo penal incriminador NÉLSON HUNGRIA esclarece ser a corrupção corruption bribery Bestechung coecho corruzione no seu tipo central a venalidade em torno da função pública denominandoa passiva quando se tem em vista a conduta do funcionário corrompido E ativa quando se considera a atuação do corruptor27 Corrupção lembra crime Mas a violência física dá lugar à astúcia à sagacidade Assim o corrupto é sim um bandido Mas não um bandido qualquer Sem sangue e sem armas Também não tem nada a ver com um reles batedor de carteiras Com pequenos furtos ou migalhas Com mera sobrevivência Com satisfazer as necessidades básicas ou matar a fome A palavra corrupção é formada por dois elementos ruptura e co Comecemos por este Para haver corrupção é preciso que haja pelo menos dois Não há corrupção solitária no isolamento O mesmo acontece com comunhão copresença ou cohabitação Necessariamente indicam a presença de dois ou mais agentes em relação Assim toda corrupção é necessariamente uma operação orquestrada conjunta em reunião28 A opção do Código Penal brasileiro por separar a corrupção ativa da passiva devese justamente a evitar a indispensável bilateralidade do delito ou seja se houver punição para o corruptor devese punir também o corrompido Entretanto há duas outras razões Podese encaixar didaticamente o crime de corrupção ativa entre os delitos cometidos pelo particular contra a Administração Pública assim como é inserido o crime de corrupção passiva entre aqueles cometidos pelo funcionário público contra a Administração O outro motivo é a possibilidade de se preverem penas diferenciadas para o corruptor e para o corrompido No caso da legislação brasileira a exclusiva diferença de penalidade se encaixa na existência da corrupção passiva privilegiada prevista no art 317 2º Embora não seja esse o perfil adotado pela legislação penal soanos mais justa a punição em maior grau do corruptor do que do corrupto Por vezes o funcionário probo termina influenciado pela força materialista do dinheiro e outros valores caindo nas redes da corrupção Há pois um malfeitor em cada agente corruptor que pretende levar vantagem em detrimento da igualdade e da moralidade da Administração Pública perante a sociedade Com sua conduta tende a arrastar à criminalidade um servidor público exemplar até então Funcionaria no mesmo grau da atitude do traficante que pretendendo cativar um usuário fornece droga gratuitamente patrocina festas e eventos para envolver o futuro cliente com o produto almejado De usuário muitas vezes por necessidade terminase traficante de drogas29 Oferecer propor ou apresentar para que seja aceito ou prometer obrigarse a dar algo a alguém cujo objeto é a vantagem conjugase com determinar prescrever ou estabelecer a praticar executar ou levar a efeito omitir não fazer ou retardar atrasar são as condutas típicas cujo objeto é o ato de ofício Portanto se alguém exemplificando propõe vantagem a um funcionário público levandoo a executar um ato que é sua obrigação comete o delito previsto nesse artigo A consumação se dá por ocasião do oferecimento ou da promessa independendo da efetiva entrega É o conteúdo do art 333 do CP Sobre a vantagem indevida pode ser qualquer lucro ganho privilégio ou benefício ilícito ou seja contrário ao direito ainda que ofensivo apenas aos bons costumes Entendíamos que o conteúdo da vantagem indevida deveria possuir algum conteúdo econômico mesmo que indireto Ampliamos o nosso pensamento pois há casos concretos em que o funcionário deseja obter somente um elogio uma vingança ou mesmo um favor sexual enfim algo imponderável no campo econômico e ainda assim corrompese para prejudicar ato de ofício Por vezes já que a natureza humana é complexa para abarcar essas situações uma vantagem não econômica pode surtir mais efeito do que se tivesse algum conteúdo patrimonial Não se tratando de delitos patrimoniais podese acolher essa amplitude30 A tentativa de suborno para fugir é uma vantagem indevida configurandose o crime de corrupção ativa quando o preso oferece algum valor ao guarda para deixá lo escapar Dizer que a fuga sem violência é ato lícito não afasta a corrupção do agente penitenciário pois a conduta do agente ofende de qualquer modo a Administração Pública Escapar sem usar violência pode ser conduta atípica o que não significa corromper funcionário 611 Exigese o oferecimento ou promessa anterior ao ato Quando qualquer vantagem for dada depois da prática do ato sem ter havido qualquer tipo de promessa ou oferta anterior não se trata de corrupção ativa podendo conforme o caso constituir outro tipo de ilícito não penal por exemplo improbidade administrativa art 9º Lei 842992 ou delito por parte do funcionário ilustrando corrupção passiva para o funcionário com participação daquele que fornece o presente31 O ato de ofício é o ato inerente às atividades do funcionário Portanto o ato visado deve estar na esfera de atribuição do funcionário não necessitando ser ilícito A embriaguez não afasta o crime art 28 II CP Ver o tópico 213 ao art 329 A pena prevista no caput do art 333 do CP é de reclusão de dois a doze anos e multa A questão referente à conduta dar A figura típica retratada nesse artigo não inclui o verbo dar entregar algo e em nosso sentir inexiste necessidade por duas razões básicas a o verbo oferecer significa apresentar algo para que seja aceito noutras palavras simboliza como sinônimo dar b somente para argumentar considerandose que as condutas oferecer e dar têm diverso significado não há como negar que a oferta antecede a dação de modo que se o menos é punido por uma questão de lógica o mais também o será assim sendo se a simples oferta constituir ato de corrupção tornase indubitável que a dação concretiza ainda mais o referido delito Não fossem tais razões é preciso considerar que levantandose outro argumento dar uma vantagem indevida a funcionário público no mínimo configura participação no crime de corrupção passiva Aliás visualizamos dois cenários para a conduta dar 1 se o agente der ao servidor uma vantagem indevida para que realize omita ou retarde ato de ofício configurarseá corrupção ativa 2 se o agente der ao funcionário uma vantagem indevida porque este solicitou ou meramente recebeu para qualquer outro fim que 62 63 64 65 66 não ato de ofício praticarseá corrupção passiva nos termos do art 29 deste Código quem de qualquer forma concorre para o crime incide nas suas penas Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa inclusive o funcionário público que haja fora da sua função O sujeito passivo é o Estado Elemento subjetivo É o dolo Exigese elemento subjetivo específico consistente na vontade de fazer o funcionário praticar omitir ou retardar ato de ofício Não há forma culposa Objetos material e jurídico O objeto material é a vantagem O objeto jurídico é a Administração Pública nos interesses material e moral Classificação Tratase de crime comum aquele que não demanda sujeito ativo qualificado ou especial formal delito que não exige resultado naturalístico consistente no efetivo recebimento do suborno ou material conforme explicado no item 67 infra de forma livre podendo ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo os verbos implicam ações instantâneo cujo resultado se dá de maneira instantânea não se prolongando no tempo unissubjetivo que pode ser praticado por um só agente unissubsistente praticado num único ato ou plurissubsistente em regra vários atos integram a conduta admite tentativa na forma plurissubsistente Crime bilateral 67 68 Não se exige que para a configuração da corrupção ativa esteja devidamente demonstrada a corrupção passiva Logo não se trata de delito bilateral32 Aumento de pena do parágrafo único Elevase a pena em um terço quando em razão da promessa ou da vantagem efetivamente o agente atrasa ou não faz o que deveria ou mesmo pratica o ato infringindo dever funcional Nessa hipótese o crime é material isto é exige resultado naturalístico Princípio da insignificância Não há cabimento na consideração da corrupção ativa como crime de bagatela pois é um dos mais graves do universo dos delitos contra a administração pública contaminando várias outras áreas do direito É irrelevante se a vantagem ofertada é de mínimo custo ou relevância nem é relevante se o ato de ofício buscado igualmente é de pequena importância para a administração O ponto alto nesse crime é a depravação moral do funcionário que confirmandose fatalmente trará problemas muito mais sérios no futuro Além disso é um desprestígio para a moralidade administrativa JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA EMBRIAGUEZ TJMG Os relatos dos milicianos coerentes entre si e unânimes em afirmar que o acusado lhes ofereceu vantagem indevida na tentativa de se esquivar das sanções dos atos ilícitos que cometera constituem comprovação suficiente da autoria do crime de corrupção ativa O crime do artigo 333 do 69 Código Penal se configura quando a promessa de vantagem indevida é feita ao funcionário que tenha atribuição ou competência para praticar ou deixar de praticar o ato de ofício O estado de embriaguez voluntária não elide a prática do crime de corrupção ativa não sendo fator de exclusão do dolo na conduta do agente O crime consumase com a simples oferta ou promessa de vantagem indevida desde que a manifestação do agente seja inequívoca como o próprio elemento objetivo do tipo exige representado pelos núcleos dos verbos oferecer ou prometer sendo inexigível a apreensão da vantagem indevida em poder do agente Ap Crim 10126110007575001MG 6ª C Crim rel Luziene Barbosa Lima 26052015 Comentário do autor a embriaguez não afasta o delito de corrupção ativa nem aliás outros delitos Segundo o disposto no art 28 II do CP a embriaguez voluntária ou culposa não afeta a responsabilidade penal apenas quando a embriaguez é acidental podese eliminar a culpabilidade Quadroresumo Previsão legal Corrupção Ativa Art 333 Oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público para determinálo a praticar omitir ou retardar ato de ofício Pena reclusão de 2 dois a 12 doze anos e multa Parágrafo únicoA pena é aumentada de um terço se em razão da vantagem ou promessa o funcionário retarda ou omite ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo Estado Objeto material Vantagem Objeto jurídico Administração Pública interesses material e moral Elemento subjetivo Dolo elemento subjetivo específico Classificação Comum Formal ou material Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Tentativa Admite na forma plurissubsistente 7 71 Circunstâncias especiais Crime bilateral Causa de aumento de pena Princípio da insignificância DESCAMINHO Estrutura do tipo penal incriminador Antes do advento da Lei 130082014 o descaminho figurava com o contrabando no mesmo tipo penal portanto ambos possuíam a mesma pena reclusão de um a quatro anos Aliás o que era criticado pela doutrina já há muito tempo como se vê nas palavras de GALDINO SIQUEIRA a pena é a mesma para o contrabando e para o descaminho o que não se justifica pois são fatos que se distinguem e seus autores não revelam o mesmo grau de criminalidade33 Pretendendo elevar a sanção do contrabando os delitos foram separados passandose o contrabando para o art 334A com pena de reclusão de 2 a 5 anos mantendose o descaminho no art 334 Iludir enganar ou frustrar é a conduta cujo objeto é o pagamento de direito ou imposto Tratase do denominado contrabando impróprio Ou ainda crime tributário aduaneiro Tratase de norma penal em branco pois a obrigação de pagar qualquer espécie de tributo ou similar deve constar de lei específica que complementa essa norma incriminadora Somente se sabe se houve descaminho consultandose a lei impositiva do dever de pagar O descaminho possui modos diversos para se concretizar Pode a fraude ao pagamento de direito ou imposto ser total completa isto é sem o pagamento de qualquer valor ou parcial pagandose quantia inferior à devida Tal situação no entanto deve ser levada em consideração para a fixação da pena Se o agente ludibria o Estado completamente sem nada pagar merece pena maior do que aquele que paga ao menos uma parte do devido 72 Imposto é uma espécie de tributo prestação monetária compulsória devida ao Estado em virtude de lei ver o art 16 do Código Tributário Nacional podendo haver outros pagamentos necessários para a importação ou exportação de mercadorias como a tarifa de armazenagem ou a taxa para liberação da guia de importação No tocante ao imposto sobre consumo na realidade atualmente não mais se caracteriza o imposto incidente sobre o consumo de bens como tal embora persista no sistema tributário brasileiro Podemse considerar como impostos sobre o consumo o IPI e o ICMS Preceitua o Código Tributário Nacional Art 46 O imposto de competência da União sobre produtos industrializados tem como fato gerador I o seu desembaraço aduaneiro quando de procedência estrangeira II a sua saída dos estabelecimentos a que se refere o parágrafo único do art 51 III a sua arrematação quando apreendido ou abandonado e levado a leilão Parágrafo único Para os efeitos deste imposto considerase industrializado o produto que tenha sido submetido a qualquer operação que lhe modifique a natureza ou a finalidade ou o aperfeiçoe para o consumo Quanto ao ICMS convém ressaltar o disposto no art 155 IX a da Constituição Federal IX incidirá também a sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica ainda que não seja contribuinte habitual do imposto qualquer que seja a sua finalidade assim como sobre o serviço prestado no exterior cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria bem ou serviço Finalmente mercadoria é qualquer coisa móvel passível de comercialização Como regra é da Justiça Federal pois o imposto ou direito a ser recolhido destinase à União além de que na maioria dos casos ocorre em região alfandegária cuja jurisdição é federal No entanto cuidandose de ICMS cabe à Justiça Estadual A pena é de reclusão de um a quatro anos A competência é da Justiça Federal Sujeitos ativo e passivo 73 74 75 O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa Se houver a participação de funcionário pode configurarse o tipo autônomo do art 318 facilitação de contrabando ou descaminho O sujeito passivo é o Estado Elemento subjetivo É o dolo Não se exige elemento subjetivo específico nem se pune a forma culposa Nesse cenário GUSTAVO BRITTA SCANDELARI esclarece não ser o exaurimento da via administrativa um elemento do tipo porque com tal circunstância o elemento subjetivo do autor não tem relação alguma não se pode pretender que o autor conheça e deseje o fenômeno jurídico da decisão administrativa final irrecorrível O elemento subjetivo necessita apenas representar o elemento normativo tributo no sentido de um valor devido ao Estado para saber que está desempenhando uma conduta cujo fim é sonegálo Logo o autor não tem como prever qual será a decisão da Administração Pública que como se sabe poderá considerar insubsistente o auto de infração isto é ele não pode conhecer tampouco querer algo que sequer existe e que talvez nunca venha a existir Afinal o dolo deve ser atual34 Objetos material e jurídico O objeto material pode ser o direito ou o imposto devido O objeto jurídico é a Administração Pública nos seus interesses patrimonial e moral Classificação Tratase de crime comum aquele que pode ser cometido por qualquer pessoa formal crime que não exige para sua consumação resultado naturalístico consistente na produção de efetivo dano para a Administração Pública na forma iludir o pagamento Entretanto nesse caso o Estado deixa de arrecadar valores importantes para a Administração Pública o que se pode constatar faticamente É de forma livre 76 pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo ou omissivo conforme o caso concreto instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito unissubsistente praticado num único ato ou plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento conforme o caso concreto admite tentativa na forma plurissubsistente e quando comissivo Princípio da insignificância Encontra aplicação nesse delito A falta de pagamento do tributo devido pode alcançar valor ínfimo nem chegando a prejudicar o erário Configuraria típica infração de bagatela passível de punição fiscal mas não penal Há vários exemplos de aplicação do referido princípio que serão citados a seguir Entretanto é preciso ressaltar a atual posição do STJ mencionando precedente do STF no sentido de serem configurados insignificantes no contexto do descaminho valores inferiores a R 2000000 Essa tese desenvolveuse a partir de leis que permitem à Fazenda Pública não cobrar tributos em atraso até o referido montante Se é bagatela para a União cobrar valores iguais ou inferiores a esse patamar o contribuinte não poderia ser criminalmente processado por não ter recolhido aos cofres públicos algum valor abaixo dessa quantia Contudo não nos parece que em matéria penal devase confundir a medida de política fiscal com a política criminal Num país como o Brasil considerar R 2000000 ou superior como bagatela soanos demais permissivo Pode ser que não compense à União acionar o Judiciário para cobrar a dívida mas não quer dizer que o referido montante seja pífio Entretanto é o que vem predominando na jurisprudência Em outro sentido STJ 1 Nos casos de habitualidade delitiva da conduta criminosa de descaminho não se aplica o princípio da insignificância Precedentes deste Tribunal e do Supremo Tribunal Federal 2 Hipótese em que o recorrido possui 13 treze procedimentos administrativos e 5 761 77 cinco registros criminais relativos ao delito do art 334 do CP todos em razão de outras apreensões de mercadoria de forma irregular não sendo o caso da aplicação do princípio da bagatela ante a reiteração delitiva 3 Recurso provido REsp 1500919SC 5ª T rel Gurgel de Faria 03032015 vu Intervenção mínima Será que é mesmo necessário o tipo penal incriminador do descaminho Não haveria uma ofensa à intervenção mínima Notese que nem mesmo a Fazenda Pública se interessa em cobrar impostos de valores elevados como se pode constatar no item 76 anterior GUSTAVO SCANDELARI demonstra que durante toda a vigência do Código Criminal do Império o contrabando e o descaminho foram reprimidos somente com medidas de multa e de perdimento das mercadorias e isso parece ter sido bem acolhido pela sociedade e pela Fazenda Nacional De fato essa relativa aceitação da sociedade é algo de certa forma inerente ao menos na cultura brasileira à natureza complexa dos delitos fiscais que acarreta inclusive a maior incidência do erro de proibição nessa área35 Concluímos ser desnecessária essa figura típica bastando punições na esfera tributária No entanto o Estado tem uma particular predileção para usar o direito penal como instrumento de cobrança de tributos Habitualidade delitiva Se o agente comete várias vezes o delito mesmo com valores inferiores a R 2000000 não é cabível a aplicação da bagatela Nessa ótica STJ 1 Não se aplica o princípio da insignificância quando o valor do tributo iludido for superior a dez mil reais nos termos do sedimentado pela Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça que por ocasião do julgamento do REsp nº 1393317PR e do REsp nº 1401424PR pacificou o entendimento no sentido de que não tem aplicação qualquer 78 79 parâmetro diverso de R 1000000 notadamente o de R 2000000 previsto na Portaria nº 752012 do Ministério da Fazenda Súmula 83STJ 2 Nos termos da jurisprudência consolidada nesta Corte Superior de Justiça é inaplicável o princípio da insignificância quando configurada a habitualidade na conduta criminosa Súmula 83STJ 3 A análise de matéria constitucional não é de competência desta Corte mas sim do Supremo Tribunal Federal por expressa determinação da Constituição Federal 4 Agravo regimental a que se nega provimento AgRg no AREsp 491329PR 6ª T rel Maria Thereza de Assis Moura 03022015 vu Descaminho e violação de direitos autorais Inexiste dupla punição pelo mesmo fato pois são objetos jurídicos diversos e vítimas igualmente diferentes A competência federal imposta pelo descaminho atrai o julgamento do outro delito Figuras típicas correlatas do 1º No inciso I tipificase quem praticar navegação de cabotagem ilegalmente Esse tipo de navegação é a navegação realizada entre portos ou pontos do território brasileiro utilizando a via marítima ou esta e as vias navegáveis interiores art 2º IX da Lei 94329736 Tratase de norma penal em branco que necessita de complemento feito por legislação específica autorizando e regulando a navegação de cabotagem Em especial regula o transporte aquaviário no território nacional a Lei 943297 Ver ainda o disposto no art 178 da Constituição Federal e na seguinte legislação Decreto 24643 de 10071934 art 39 Lei 502566 art 81 e Decretolei 19067 art 1º No inciso II do 1º do art 334 do CP falase em descaminho por assimilação É o fato semelhante ao descaminho não pagamento de imposto devido previsto em legislação especial Sobre o tema verifiquese na jurisprudência particular enfoque 791 sobre a fixação da pena TRF 3ª Região Tratandose de delito de descaminho por assimilação a quantidade e o valor dos bens apreendidos configuram elementos legítimos para mensurar o grau de lesão operada pela conduta criminosa ao bem jurídico tutelado pela norma penal Nesse diapasão o considerável vulto das mercadorias traduz maior gravidade nas consequências do crime recomendando nos termos do artigo 59 do Código Penal a exasperação proporcional da sanção penal ACR 200761080032456SP 2ª T rel Cotrim Guimarães 30112010 vu No inciso III do 1º do art 334 do CP considerase crime vender expor à venda manter em depósito ou de outra forma utilizar em proveito próprio ou alheio no exercício de atividade comercial ou industrial mercadoria de procedência estrangeira que introduz clandestinamente no País ou importar com fraude ou sabendo ser produto de introdução clandestina no território brasileiro ou de importação fraudulenta por parte de outrem SCANDELARI critica o emprego da expressão mercadoria de procedência estrangeira pois quando o legislador de 1965 não afirmou que a mercadoria deveria ser fabricada no exterior passou a admitir como objeto do crime a produzida no Brasil que seja exportada e após reimportada Mesmo que o bem esteja em trânsito fora do país sua procedência continuará a ser estrangeira permitindo assim a subsunção do fato à lei penal embora não se trate de mercadoria efetivamente importada37 Vender alienar por certo preço expor à venda deixar à mostra para alienação manter em depósito conservar em determinado lugar utilizar fazer uso de algo introduzir levar para dentro importar trazer algo de fora do País para dentro de suas fronteiras O objeto dessas condutas é a mercadoria estrangeira clandestina ou fraudulentamente introduzida no País A pena para quem comete qualquer das hipóteses previstas no 1º do art 334 do CP é de reclusão de um a quatro anos Sujeitos ativo e passivo O ativo é o comerciante ou industrial O passivo é o Estado 792 793 794 Elemento subjetivo É o dolo Há o elemento subjetivo específico consistente na satisfação de interesse próprio ou alheio Na parte em que menciona sabe ser produto de introdução clandestina ou importação fraudulenta exigese dolo direto Inexiste a forma culposa Diferença entre introdução clandestina e importação fraudulenta Nas duas situações há uma forma de atividade ilícita embora no primeiro caso a mercadoria ingresse no País sem passar pela zona alfandegária Portanto penetra no território nacional às ocultas Na segunda situação o agente traz a mercadoria para o País introduzindoa pela zona alfandegária mas liberandoa sem o pagamento dos impostos devidos Na primeira figura o próprio agente que vende expõe à venda mantém em depósito ou utiliza em proveito próprio ou alheio diretamente introduziu ou importou a mercadoria Há ainda uma segunda figura quando o agente pratica as condutas típicas valendose de produto introduzido ou importado por outra pessoa Classificação Tratase de crime próprio aquele que exige sujeito ativo especial não podendo ser cometido por qualquer pessoa consistente em ser comerciante ou industrial material delito que exige para sua consumação a ocorrência de resultado naturalístico relativo a receber vantagem nas formas vender e utilizar mas formal delito que não exige resultado naturalístico nas modalidades expor à venda manter em depósito de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente38 comissivo os verbos implicam ações instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado nas formas vender e utilizar mas permanente cuja consumação se arrasta no tempo nas modalidades expor à venda e manter em depósito unissubjetivo aquele que pode ser cometido 795 7951 7952 por um único sujeito unissubsistente praticado num único ato ou plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento conforme o caso concreto admite tentativa na forma plurissubsistente Inciso IV do 1º No inciso IV punese quem adquirir receber ou ocultar em proveito próprio ou de terceiro no exercício de atividade comercial ou industrial mercadoria de procedência estrangeira desacompanhada de documentação legal ou acompanhada de documentos que sabem serem falsos Adquirir obter ou comprar receber aceitar em pagamento ou acolher ocultar esconder ou encobrir O objeto é a mercadoria que venha do exterior ingressando em território nacional sem os documentos exigidos pela legislação ou com documentos falsos ideológica ou materialmente adulterados O termo documentação exigidos pela legislação demonstra uma receptação específica para o contexto do descaminho Quem adquirir mercadoria sem a documentação legal como a nota fiscal ou acompanhada de documentos falsos imitadores dos verdadeiros está favorecendo a prática do descaminho razão pela qual deve responder exatamente como ocorre com a pessoa que adquire coisa que sabe ser produto de crime art 180 CP Sujeitos ativo e passivo O ativo é o comerciante ou industrial O passivo é o Estado Elemento subjetivo É o dolo acompanhado do elemento subjetivo específico que é o proveito próprio ou de terceiro Não há a forma culposa Na figura pertinente à documentação falsa exigese dolo direto que sabe serem falsos 7953 7954 7955 710 Confronto com a receptação Tratandose de crime específico e doloso quando a pessoa exercendo atividade comercial ou industrial adquirir receber ou ocultar mercadoria estrangeira sem documentação válida pratica o crime previsto nesse artigo Entretanto se fizer o mesmo fora da atividade comercial ou industrial bem como se agir culposamente poderá responder pelo delito previsto no art 180 do Código Penal Ver no entanto o item 7101 tratando da exigência da habitualidade Objetos material e jurídico O objeto material é mercadoria estrangeira O objeto jurídico é a tutela da Administração Pública nos seus espectros patrimonial e moral Classificação Tratase de crime próprio aquele que demanda sujeito ativo especial ou qualificado que precisa ser comerciante ou industrial material delito que exige para sua consumação a ocorrência de resultado naturalístico consistente em ter vantagem patrimonial de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo os verbos implicam ações instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado nas formas adquirir e receber mas permanente cuja consumação se prolonga no tempo na forma ocultar unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento conforme o caso concreto admite tentativa Figura de equiparação do 2º Evitandose interpretações benéficas e excludentes de responsabilidade ao sujeito que lida com mercadorias de origem estrangeira produtos de contrabando ou descaminho em atividade restrita e sem ter estabelecimento comercial o 2º 7101 711 equiparou ao comerciante regularmente estabelecido a qualquer pessoa que também comercialize as referidas mercadorias embora em contexto residencial ou limitado Podese considerar portanto por exemplo o vendedor ambulante a pessoa que comercializa na empresa onde trabalha até chegar ao indivíduo que se vale de sua própria casa para tanto A pena é de reclusão de um a quatro anos Habitualidade Tanto neste parágrafo quanto no anterior toda vez que se menciona no exercício de atividade comercial ou no exercício de atividade industrial bem como exercido em residência estáse referindo ao crime habitual aquele que necessita para sua configuração de condutas reiteradas no tempo de modo a concretizar um estilo de vida Assim não é a pessoa que eventualmente adquire algo de procedência ilícita que responderá pelos delitos do 1º desse artigo Querse punir o sujeito que habitualmente entregase ao comércio termo que por si só implica habitualidade desse tipo de mercadoria Por isso não configurada a conduta habitual pode responder o autor por receptação art 180 CP que é crime instantâneo como regra Causa de aumento do 3º Elevase a pena do agente para o dobro caso o descaminho seja praticado por via aérea marítima ou fluvial tendo em vista a maior dificuldade de se detectar o ingresso ou a saída irregular das mercadorias De fato quem invade o País transportado por avião por exemplo tem menor probabilidade de ser fiscalizado do que a pessoa que segue pela via terrestre Entretanto devese ponderar que os voos regulares de companhias aéreas estabelecidas passando por zona alfandegária não podem incidir nesse parágrafo uma vez que a fiscalização pode ser rígida Referese o aumento pois aos voos clandestinos O mesmo se dá no tocante à navegação às escondidas por mar ou rio 712 713 714 Procedimento administrativo e ação penal Atualmente podese vincular o ajuizamento de ação penal ao término de procedimento administrativo instaurado para apurar a sonegação fiscal decorrente da importação ou exportação de mercadoria E é preciso considerar que havendo plena quitação do imposto devido à Receita Federal não se mantém a justa causa para a ação penal O descaminho por ausência de dolo não subsiste devendo pois ser trancada a ação penal ou o inquérito policial Não se trata de extinção da punibilidade como estabelecido no art 34 da Lei 924995 embora seja matéria controversa pois essa norma faz referência expressa apenas aos crimes definidos na Lei 813790 e na Lei 472965 que não cuidam do descaminho As causas de extinção da punibilidade não comportam em nosso entendimento analogia in bonam partem Entretanto o agente que paga o devido à Receita Federal em virtude de importação de mercadoria demonstra sua intenção de não frustrar o recolhimento do imposto merecendo tal conduta ser considerada para descaracterizar o dolo O mesmo se diga quando nem mesmo a esfera administrativa apurou se houve descaminho Prova pericial É exigida desde que haja dúvida quanto à origem estrangeira da mercadoria Crime impossível Configurase a hipótese do art 17 do Código Penal quando o agente ao ingressar no País declara ou apresenta aos agentes de fiscalização a mercadoria introduzida O meio seria absolutamente ineficaz para configurar o descaminho JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA IPI e ICMS 715 TRF 3ª Região O caput do artigo 334 do Código Penal alcança não apenas o imposto de importação e de exportação como também o IPI Imposto sobre Produtos Industrializados e o ICMS Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços HC 200803000042027SP 2ª T rel Nelton dos Santos 25082009 vu Comentário do autor além do imposto de importação ou exportação há outros tributos como o IPI e o ICMS como os expostos no acórdão supramencionado Quadroresumo Descaminho Art 334 Iludir no todo ou em parte o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada pela saída ou pelo consumo de mercadoria Pena reclusão de 1 um a 4 quatro anos 1º Incorre na mesma pena quem I pratica navegação de cabotagem fora dos casos permitidos em lei II pratica fato assimilado em lei especial a descaminho III vende expõe à venda mantém em depósito ou de qualquer forma utiliza em proveito próprio ou alheio no exercício de Previsão legal atividade comercial ou industrial mercadoria de procedência estrangeira que introduziu clandestinamente no País ou importou fraudulentamente ou que sabe ser produto de introdução clandestina no território nacional ou de importação fraudulenta por parte de outrem IV adquire recebe ou oculta em proveito próprio ou alheio no exercício de atividade comercial ou industrial mercadoria de procedência estrangeira desacompanhada de documentação legal ou acompanhada de documentos que sabe serem falsos 2º Equiparase às atividades comerciais para os efeitos deste artigo qualquer forma de comércio irregular ou clandestino de mercadorias estrangeiras inclusive o exercido em residências 3º A pena aplicase em dobro se o crime de descaminho é praticado em transporte aéreo marítimo ou fluvial Sujeito ativo Qualquer pessoa como regra Comerciante ou industrial 1º Sujeito passivo Estado Objeto material Direito ou imposto devido Objeto jurídico Administração Pública aspectos patrimonial e moral 8 81 Elemento subjetivo Dolo Dolo elemento subjetivo específico 1º Classificação Comum caput ou próprio 1º Formal ou material Forma livre Comissivo ou omissivo conforme o caso concreto Instantâneo ou permanente Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente conforme a hipótese Tentativa Admite na forma comissiva plurissubsistente Circunstâncias especiais Princípio da insignificância CONTRABANDO Estrutura do tipo penal incriminador Etimologicamente contrabando vem de contra preposição e de bando edito ou lei de alguma cidade ou província e assim significando em sentido geral qualquer ação contrária a um edito de um lugar39 Importar significa trazer algo de fora do País para dentro de suas fronteiras exportar quer dizer levar algo para fora do País O objeto é mercadoria qualquer bem que possa ser comprado ou vendido ou seja comercializável proibida Notese que essa vedação deve advir de lei e como regra visa à proteção da produção 82 83 84 85 nacional do mesmo produto Por vezes significa a repulsa do Estado a determinada mercadoria proibida de existir no país Há ainda certas mercadorias cuja tipificação se dá em legislação especial como as drogas e armas de fogo É o denominado contrabando próprio Após a edição da Lei 130082014 o contrabando desvinculouse do descaminho Este permanece no art 334 com pena menor enquanto o contrabando passa a figurar no art 334A com pena maior A pena é de reclusão de dois a cinco anos A competência é da Justiça Federal Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa Se houver a participação de funcionário pode configurarse o tipo autônomo do art 318 facilitação de contrabando ou descaminho O sujeito passivo é o Estado Elemento subjetivo É o dolo Não se exige elemento subjetivo específico nem se pune a forma culposa Objetos material e jurídico O objeto material é a mercadoria proibida O objeto jurídico é a Administração Pública nos seus interesses patrimonial e moral Classificação Tratase de crime comum aquele que pode ser cometido por qualquer pessoa formal crime que não exige para sua consumação resultado naturalístico consistente na produção de efetivo dano para a Administração Pública nas modalidades 86 importar e exportar Se a mercadoria é proibida de ingressar ou sair do País o simples fato de fazêlo consuma o crime embora não se tenha produzido um resultado passível de realização fática É de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo os verbos implicam ações nas formas importar e exportar instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado na importação ou exportação quando a mercadoria for liberada clandestinamente na alfândega se não passar pela via normal assim que invadir as fronteiras do País ou traspassálas ao sair É unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito unissubsistente praticado num único ato ou plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento conforme o caso concreto admite tentativa na forma plurissubsistente e quando comissivo Princípio da insignificância no contrabando É aplicável com cautela Para quase todas as figuras típicas incriminadoras tornase perfeitamente amoldável o denominado crime de bagatela quando a ofensa ao bem jurídico tutelado é pífia No caso do contrabando importar ou exportar mercadoria proibida somente se pode aceitar a insignificância quando a mercadoria tiver valor ínfimo e não afetar bem de interesse nacional Exemplo de bem cuja importação não comporta insignificância STJ Não é aplicável o princípio da insignificância em relação à conduta de importar gasolina sem autorização e sem o devido recolhimento de tributos Isso porque essa conduta tem adequação típica ao crime de contrabando ao qual não se admite a aplicação do princípio da insignificância Para se chegar a essa conclusão cumpre diferenciar o crime de contrabando do de descaminho ambos previstos no art 334 caput do CP Contrabando é a importação ou exportação de mercadorias cuja entrada no país ou saída dele é absoluta ou relativamente proibida Sua incriminação encontrase na 1ª parte do art 334 caput do CP O crime de descaminho por sua vez também conhecido como contrabando impróprio é a fraude utilizada para iludir total ou 87 parcialmente o pagamento de impostos de importação ou exportação Em face da natureza tributária do crime de descaminho é possível a incidência do princípio da insignificância nas hipóteses em que não houver lesão significativa ao bem jurídico penalmente tutelado Tendo como bem jurídico tutelado a ordem tributária entendese que a irrisória lesão ao fisco conduz à própria atipicidade material da conduta Diversa entretanto a orientação aplicável ao delito de contrabando inclusive de gasolina uma vez que a importação desse combustível por ser monopólio da União sujeitase à prévia e expressa autorização da Agência Nacional de Petróleo sendo concedida apenas aos produtores ou importadores Assim sua introdução por particulares em território nacional é conduta proibida constituindo o crime de contrabando De fato embora previsto no mesmo tipo penal o contrabando afeta bem jurídico diverso não havendo que se falar em insignificância da conduta quando o objetivo precípuo da tipificação legal é evitar o fomento de transporte e comercialização de produtos proibidos Precedente citado do STJ AgRg no REsp 1278732RR 5ª T DJe 1º022013 Precedente citado do STF HC 116242 1ª T DJe 16092013 AgRg no AREsp 348408RR rel Regina Helena Costa j 18022014 Figuras equiparadas do 1º A primeira delas é o contrabando por assimilação É o fato semelhante ao contrabando importação ou exportação de mercadoria proibida previsto em legislação especial Exemplo disso é o disposto no Decretolei 28867 tratando da Zona Franca de Manaus Art 39 Será considerado contrabando a saída de mercadorias da Zona Franca sem a autorização legal expedida pelas autoridades competentes Portanto a pena para quem retirar mercadorias da Zona Franca de Manaus sem respeitar os requisitos legais é a mesma do art 334A do Código Penal por força da incidência do 1º I Quanto às condutas importar e exportar além dos sujeitos e objetos do crime consultar as notas referentes ao caput Este inciso II do 1º do art 334A do CP foi inserido pela Lei 130082014 acrescendo a possibilidade de se trazer para o território nacional ou retirar daqui não somente a mercadoria proibida mas também aquela dependente de avaliação de órgãos estatais Noutros termos a importação ou exportação é possível desde que autorizada Do contrário configura contrabando O termo clandestinamente conduz a ação do agente para a atividade escondida das autoridades Por consequência se alguém importa ou exporta mercadoria dependente de autorização mas o faz às claras constitui fato atípico A reinserção da mercadoria inciso III do 1º do art 334A do CP cuidase de figura típica introduzida pela Lei 130082014 significando um contrabando invertido pois o agente traz de volta ao território brasileiro a mercadoria destinada ao território estrangeiro Na realidade o verbo reinserir representa inserir novamente ou seja a mercadoria saiu e voltou portando o termo destinada não simboliza apenas uma meta futura mas algo que realmente já foi encaminhado ao exterior e não deveria ter voltado A figura criminosa devese ao fato de que mercadorias destinadas à exportação como regra recebem certos incentivos fiscais incompatíveis com a sua comercialização interna Por isso reintroduzir o material exportado fere interesse da Administração Pública O inciso IV vende expõe à venda mantém em depósito ou de qualquer forma utiliza em proveito próprio ou alheio no exercício de atividade comercial ou industrial mercadoria proibida pela lei brasileira pode ser confrontado com o inciso III do 1º do art 334 as condutas deste inciso são as mesmas assim como os sujeitos ativo e passivo e o elemento subjetivo do crime Mantémse o objeto jurídico Alterase apenas o objeto material que passa a ser mercadoria proibida por lei O inciso V adquire recebe ou oculta em proveito próprio ou alheio no exercício de atividade comercial ou industrial mercadoria proibida pela lei brasileira em confronto com o inciso IV do 1º do art 334 resulta no seguinte as condutas deste inciso são as mesmas assim como os sujeitos ativo e passivo e o elemento subjetivo Mantémse o objeto jurídico Modificase somente o objeto material que passa a ser a mercadoria proibida por lei 88 89 810 A pena para quem comete qualquer das hipóteses previstas no 1º do art 334A do CP é de reclusão de dois a cinco anos Confronto com a receptação Tratandose de crime específico e doloso quando a pessoa exercendo atividade comercial ou industrial adquirir receber ou ocultar mercadoria proibida pratica o crime previsto neste art 334A Entretanto se fizer o mesmo fora da atividade comercial ou industrial bem como se agir culposamente pode responder pelo delito previsto no art 180 do Código Penal Ver no entanto o item 7101 supra tratando da exigência da habitualidade Figura de equiparação No 2º consta Equiparase às atividades comerciais para os efeitos deste artigo qualquer forma de comércio irregular ou clandestino de mercadorias estrangeiras inclusive o exercido em residências Causa de aumento Dispõe o 3o que a pena aplicase em dobro se o crime de contrabando é praticado em transporte aéreo marítimo ou fluvial JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA DESNECESSIDADE DA VIA ADMINISTRATIVA STF Cigarros Contrabando Artigo 334 do Código Penal Constituição definitiva crédito tributário Desnecessidade 1 A conduta engendrada pelo paciente importação clandestina de cigarros configura contrabando e não descaminho 811 Precedentes 2 Desnecessária a constituição definitiva do crédito tributário na esfera administrativa para configuração dos crimes de contrabando e descaminho Precedentes 3 Agravo regimental conhecido e não provido HC 125847 AgRPR 1ª T rel Rosa Weber 05052015 mv Comentário do autorno crime de contrabando que significa a introdução de mercadoria proibida no território nacional inexiste qualquer condição ou pressuposto para o término de eventual investigação administrativa a respeito Quadroresumo Contrabando Art 334A Importar ou exportar mercadoria proibida Pena reclusão de 2 dois a 5 cinco anos 1º Incorre na mesma pena quem I pratica fato assimilado em lei especial a contrabando II importa ou exporta clandestinamente mercadoria que dependa de registro análise ou autorização de órgão público competente III reinsere no território nacional mercadoria brasileira destinada à exportação Previsão legal IV vende expõe à venda mantém em depósito ou de qualquer forma utiliza em proveito próprio ou alheio no exercício de atividade comercial ou industrial mercadoria proibida pela lei brasileira V adquire recebe ou oculta em proveito próprio ou alheio no exercício de atividade comercial ou industrial mercadoria proibida pela lei brasileira 2º Equiparase às atividades comerciais para os efeitos deste artigo qualquer forma de comércio irregular ou clandestino de mercadorias estrangeiras inclusive o exercido em residências 3º A pena aplicase em dobro se o crime de contrabando é praticado em transporte aéreo marítimo ou fluvial Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo Estado Objeto material Mercadoria proibida Objeto jurídico Administração Pública aspectos patrimonial e moral Elemento subjetivo Dolo Comum Formal 9 91 Classificação Forma livre Comissivo Instantâneo Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente conforme o caso concreto Tentativa Admite na forma comissiva plurissubsistente Circunstâncias especiais Princípio da insignificância Norma penal em branco Aumento da pena IMPEDIMENTO PERTURBAÇÃO OU FRAUDE DE CONCORRÊNCIA Revogação deste tipo penal pela Lei 866693 O delito de impedimento perturbação ou fraude de concorrência foi substituído por lei especial notadamente pelos seguintes artigos Art 90 Frustrar ou fraudar mediante ajuste combinação ou qualquer outro expediente o caráter competitivo do procedimento licitatório com o intuito de obter para si ou para outrem vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação Pena detenção de 2 dois a 4 quatro anos e multa Art 93 Impedir perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório Pena detenção de 6 seis meses a 2 dois anos e multa Art 95 Afastar ou procurar afastar licitante por meio de violência grave ameaça fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo Pena detenção de 2 dois a 4 quatro anos e multa além da pena correspondente à 92 violência Parágrafo único Incorre na mesma pena quem se abstém ou desiste de licitar em razão da vantagem oferecida Art 96 Fraudar em prejuízo da Fazenda Pública licitação instaurada para aquisição ou venda de bens ou mercadorias ou contrato dela decorrente I elevando arbitrariamente os preços II vendendo como verdadeira ou perfeita mercadoria falsificada ou deteriorada III entregando uma mercadoria por outra IV alterando substância qualidade ou quantidade da mercadoria fornecida V tornando por qualquer modo injustamente mais onerosa a proposta ou a execução do contrato Pena detenção de 3 três a 6 seis anos e multa Art 98 Obstar impedir ou dificultar injustamente a inscrição de qualquer interessado nos registros cadastrais ou promover indevidamente a alteração suspensão ou cancelamento de registro do inscrito Pena detenção de 6 seis meses a 2 dois anos e multa Quadroresumo Previsão legal Impedimento Perturbação ou Fraude de Concorrência Art 335 Impedir perturbar ou fraudar concorrência pública ou venda em hasta pública promovida pela administração federal estadual ou municipal ou por entidade paraestatal afastar ou procurar afastar concorrente ou licitante por meio de violência grave ameaça fraude ou oferecimento de vantagem Pena detenção de seis meses a dois anos ou multa além da pena correspondente à violência Parágrafo único Incorre na mesma pena quem se abstém de concorrer ou licitar em razão da vantagem oferecida 10 101 INUTILIZAÇÃO DE EDITAL OU DE SINAL Estrutura do tipo penal incriminador O art 336 do Código Penal tem por finalidade resguardar e assegurar o prestígio da Administração Pública impondo respeito aos atos praticados pela autoridade afixação de edital ou colocação de um selo40 Rasgar dividir em pedaços romper ou desfazer inutilizar tornar inútil ou destruir conspurcar macular ou sujar violar devassar ou profanar identificar determinar a identidade cerrar fechar ou encobrir são os verbos do tipo incriminador O objeto das condutas de rasgar inutilizar e conspurcar é o edital enquanto o objeto das condutas de violar ou inutilizar é o selo ou sinal O tipo é misto alternativo e cumulativo Os verbos rasgar inutilizar e conspurcar são alternativos a prática de um ou de todos implica um só delito o mesmo se diz dos verbos violar e inutilizar na segunda parte No entanto se o agente rasgar edital e violar selo responde por dois crimes em concurso material ou continuidade delitiva De qualquer forma é expressão que estabelece a possibilidade de o agente destruir ou macular total ou parcialmente o edital Edital é o ato escrito emanado de autoridade administrativa ou judicial para dar avisos ou intimações devendo ser afixado em locais públicos ou de acesso ao público bem como pela imprensa a fim de ser conhecido por alguma pessoa determinada ou por vários interessados Notese que transcorrido o prazo de validade do edital não pode mais ser objeto material desse delito Selo ou sinal é qualquer marca destinada a identificar algo Ensina HUNGRIA ser uma tira de papel ou de pano ou pequena chapa de chumbo que contendo pelo menos a assinatura carimbo ou sinete da autoridade competente se fixa por meio de cola tachas cosedura lacre arame etc em fechaduras gavetas portas janelas bocas de vasos frascos sacos ou caixas em suma na abertura de algum continente para garantia oficial de integridade do respectivo conteúdo41 Exemplo de configuração do delito seria o caso do agente que rompe cosedura do testamento 102 103 104 105 cerrado sem ordem judicial art 1869 CC A pena para quem comete o crime previsto no art 336 do CP é detenção de um mês a um ano ou multa Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é o Estado Elemento subjetivo É o dolo Não existe a forma culposa nem se exige elemento subjetivo específico42 Para BENTO DE FARIA há elemento específico consistente na intenção de menosprezar o funcionário que ordenou a afixação do edital ou que apôs ou determinou a aposição do selo ou sinal43 Objetos material e jurídico O objeto material das primeiras condutas rasgar inutilizar ou conspurcar é o edital das outras violar ou inutilizar é o selo ou sinal identificador ou que cerra algo O objeto jurídico é a Administração Pública nos interesses patrimonial e moral Classificação Tratase de crime comum aquele que não demanda sujeito ativo qualificado ou especial formal delito que não exige resultado naturalístico consistente em efetivo prejuízo para a administração de forma livre podendo ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo os verbos implicam ações instantâneo cujo resultado se dá de maneira instantânea não se prolongando no tempo de dano consumase apenas com efetiva lesão a um bem jurídico tutelado unissubjetivo que pode ser praticado por um só agente plurissubsistente em regra vários atos integram a conduta admite tentativa 106 Quadroresumo Previsão legal Inutilização de Edital ou de Sinal Art 336 Rasgar ou de qualquer forma inutilizar ou conspurcar edital afixado por ordem de funcionário público violar ou inutilizar selo ou sinal empregado por determinação legal ou por ordem de funcionário público para identificar ou cerrar qualquer objeto Pena detenção de um mês a um ano ou multa Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo Estado Objeto material Edital selo ou sinal identificador ou que cerra algo Objeto jurídico Administração Pública interesses patrimonial e moral Elemento subjetivo Dolo Classificação Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Plurissubsistente 11 111 Tentativa Admite SUBTRAÇÃO OU INUTILIZAÇÃO DE LIVRO OU DOCUMENTO Estrutura do tipo penal incriminador Subtrair retirar ou tirar às escondidas ou inutilizar invalidar ou destruir tendo por objeto livro oficial processo ou documento Esse tipo penal do art 337 do CP busca punir aquele que em vez de cuidar com zelo de coisas que lhe são confiadas termina por subtraílas ou inutilizálas Menciona o tipo penal que a destruição pode ser total completa abrangendo o todo ou parcial não completa abrangendo partes o que torna mais difícil a tentativa já que inutilizar parcialmente é considerado crime consumado Livro oficial processo ou documento é o livro criado por força de lei para registrar anotações de interesse para a Administração Pública O termo processo como bem anotado por MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO significa uma série de atos coordenados para a realização dos fins estatais podendose falar em processo legislativo pelo qual o Estado elabora a lei processo judicial e administrativo pelos quais o Estado aplica a lei44 Logo a sua utilização no tipo penal referese aos autos que é o conjunto das peças componentes do processo incluindose nesse contexto também os autos de processo findo Documento é qualquer escrito instrumento ou papel de natureza pública ou privada na visão tradicional Modernamente tratase de qualquer base material apta a registrar dados de todo tipo como disquetes discos rígidos de computador CDs DVDs etc Confiado à custódia significa que o livro processo ou documento foi entregue ao funcionário em confiança para ser guardado Em razão do ofício significa que o livro processo ou documento somente chegou às mãos do funcionário em razão do seu cargo Logo não se inclui nesse tipo penal o 112 113 114 115 sujeito que subtrai livro oficial de pessoa que não o retém por conta da sua função Excepcionalmente podese encontrar um particular atuando em função pública por exemplo o perito judicial nomeado que recebe documentos para realizar um exame Assim configurase esse tipo penal quando alguém subtrai ou inutiliza tais papéis Esse é outro crime cuja tendência é encolher pois os dados importantes da administração estão passando para a forma digital abandonando livros e papéis em geral Já está na hora de o tipo penal ser atualizado A pena é de reclusão de dois a cinco anos se o fato não constitui crime mais grave Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é o Estado Secundariamente podese falar também na pessoa prejudicada Elemento subjetivo É o dolo Não existe a forma culposa nem se exige elemento subjetivo específico Objetos material e jurídico O objeto material pode ser um livro oficial um processo ou um documento O objeto jurídico é a Administração Pública nos seus interesses material e moral Classificação Tratase de crime comum aquele que não demanda sujeito ativo qualificado ou especial formal delito que não exige resultado naturalístico consistente em efetivo prejuízo para a Administração de forma livre podendo ser cometido por qualquer 116 117 meio eleito pelo agente comissivo os verbos implicam ações instantâneo cujo resultado se dá de maneira instantânea não se prolongando no tempo unissubjetivo aquele que pode ser praticado por um só agente plurissubsistente em regra vários atos integram a conduta admite tentativa Crime subsidiário Somente se pune a conduta descrita nesse tipo penal caso não se configure delito mais grave arts 305 314 ou 356 Quadroresumo Previsão legal Subtração ou Inutilização de Livro ou Documento Art 337 Subtrair ou inutilizar total ou parcialmente livro oficial processo ou documento confiado à custódia de funcionário em razão de ofício ou de particular em serviço público Pena reclusão de dois a cinco anos se o fato não constitui crime mais grave Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo Estado pessoa prejudicada Objeto material Livro oficial processo ou documento Objeto jurídico Administração Pública interesses material e moral Elemento subjetivo Dolo 12 121 Classificação Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA Estrutura do tipo penal incriminador O tipo penal do art 337A foi acrescido ao Código Penal pela Lei 99832000 cujo objeto era conceder mais intensa tutela penal à seguridade social Suprimir eliminar ou fazer desaparecer ou reduzir diminuir são as condutas típicas tendo por objeto a contribuição social previdenciária e seus acessórios A supressão e a redução devem ser conjugadas com as condutas previstas nos incisos Merece crítica o verbo suprimir utilizado pois somente o legislador pode fazer desaparecer o tributo O que se quis dizer foi não pagar a contribuição previdenciária diferente de suprimila Essas figuras que estão no caput devem ser associadas às descritas nos incisos do art 337A do CP Contribuição previdenciária é espécie de tributo circunscrevendose no universo das contribuições sociais Nas palavras de Leandro Paulsen há situações em que o Estado atua relativamente a determinado grupo de contribuintes Não se trata de ações gerais a serem custeadas por impostos tampouco específicas e divisíveis a serem custeadas por taxa mas de ações voltadas a finalidades específicas que se referem a determinados grupos de contribuintes de modo que se busca destes o seu custeio 1211 122 123 através de tributo que se denomina de contribuições45 O ideal seria o legislador penal ter optado pela expressão contribuição de seguridade social que abrange assistência social previdência e saúde A pena é de reclusão de dois a cinco anos e multa Condição objetiva de punibilidade É necessária a constituição do procedimento administrativo de constatação da dívida tributária para que se possa iniciar a ação penal Na jurisprudência STJ Segundo entendimento adotado por esta Corte Superior de Justiça os crimes de sonegação de contribuição previdenciária e apropriação indébita previdenciária por se tratar de delitos de caráter material somente se configuram após a constituição definitiva no âmbito administrativo reconhecendo a regularidade do respectivo crédito Precedentes RHC 28798PR 5ª T rel Campos Marques 23102012 vu Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo é o titular de firma individual os sócios os gerentes diretores ou administradores que efetivamente tenham participado da administração da empresa Logicamente os que possuírem efetiva participação na sonegação O sujeito passivo é o INSS autarquia federal encarregada da seguridade social Essa análise vale para todos os incisos com os quais se conjugam as condutas suprimir e reduzir Elemento subjetivo É o dolo Cremos haver a exigência como em todo delito de natureza fiscal do elemento subjetivo específico que é a vontade de fraudar a previdência deixando de pagar a contribuição46 Não existe a forma culposa Embora não diga respeito à sonegação de contribuição previdenciária o princípio de exigência do dolo 124 específico é o mesmo O elemento subjetivo vale para todos os incisos que são meras conjugações com as condutas do caput suprimir ou reduzir Estrutura do tipo penal incriminador do inciso I O núcleo como já visto em tópico anterior é composto da supressão ou redução da contribuição social previdenciária associada à omissão não menção de segurados empregado empresário trabalhador avulso ou autônomo ou equiparado que preste serviço da folha de pagamento Tal conduta certamente provoca a sonegação do tributo devido Tratase da renovação com modificação do antigo art 95 a da Lei 821291 A alteração deveuse ao fato de que na norma revogada consideravase crime a mera omissão da folha de pagamento sendo que atualmente cuidase da figura típica fazendo expressa referência ao resultado que é a supressão ou redução da contribuição paga gerando prejuízo para a previdência Folha de pagamento é o montante total da remuneração que o empregador irá pagar aos trabalhadores colocados a seu serviço Incidirá assim a contribuição sobre todos os valores pagos pelas empresas aos que exercem atividade remunerada a qualquer título e com ela estão relacionados inclusive o pro labore dos sócios e dos diretores que não sejam empregados47 Ou ainda é documento laboral tradicional no qual consta o nome dos empregados segurados obrigatórios e que permite dar quitação da remuneração e torna possível o cálculo da exação previdenciária fundiária ou sindical e do Imposto de Renda48 Empregado é a pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador sob a dependência deste e mediante salário art 3º caput CLT ou a pessoa física que em propriedade rural ou prédio rústico presta serviços de natureza não eventual a empregador rural sob a dependência deste e mediante salário art 2º da Lei 588973 Empresário é o titular de firma individual urbana ou rural não empregado membro do conselho de administração das SA sócios que participam da gestão ou recebem remuneração 125 126 Trabalhador avulso é o trabalhador urbano ou rural sem vínculo com empresas Trabalhador autônomo é o prestador de serviços de natureza urbana ou rural em caráter eventual a uma ou mais empresas Pode ser ainda a pessoa física que exerce por conta própria atividade urbana com ou sem fim lucrativo como um médico Noutros termos a pessoa física que exerce por conta própria atividade econômica de natureza urbana com fins lucrativos ou não49 Equiparado a autônomo é o empregador rural pessoa física ministro de confissão ou ordem religiosa por ela mantido entre outros Objetos material e jurídico O objeto material é a folha de pagamento O objeto jurídico é a seguridade social Classificação Tratase de crime próprio aquele que demanda sujeito qualificado formal delito que não exige para sua consumação a ocorrência de resultado naturalístico consistente em dano para a previdência social Entretanto deixando de arrecadar o que lhe é devido certamente os serviços de seguridade social podem ser prejudicados Cremos que alguns delitos omissivos têm força para causar resultados É a situação presente A fonte de custeio da previdência diminui e seu patrimônio também quando o devedor deixa de pagar o tributo devido Logo valendose da especial vontade de fraudar o Fisco o sujeito embolsa quantia que juridicamente devia ter sido destinada ao Estado de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente omissivo os verbos suprimir e omitir devem ser interpretados conjugadamente razão pela qual unidos implicam abstenção e não ação Fosse somente o verbo suprimir e poderseia falar em crime comissivo Entretanto nesse caso o agente deixa de pagar o tributo devido porque não coloca na folha de pagamento o segurado Assim é pura omissão É crime instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado que é o da 127 1271 1272 1273 data estipulada em lei para o pagamento da contribuição unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito unissubsistente delito cuja ação é composta por um ato sem fracionamento não admite tentativa Figura prevista no inciso II Estrutura do tipo penal incriminador Devese analisar o não lançamento lançar contabilmente é fazer o registro escritural dos pagamentos de interesse da Previdência Social quantias descontadas dos segurados e devidas pelo propiciador de serviços50 com a supressão ou redução da contribuição social previdenciária Assim o agente que não fizer constar nos títulos de contabilidade da empresa as quantias que descontou dos segurados ou devidas pelo empregador ou tomador de serviços está sonegando É figura que equivale ao revogado art 95 b da Lei 821291 Empregador é qualquer pessoa natural ou jurídica que admite assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço51 E diz ainda o autor que empresa e empregador constituem termos de idêntico sentido Tomador de serviços remete a terceiros fornecedores de mão de obra que cedem obreiros para outras pessoas jurídicas Geralmente geralmente contribuições empresariais como a prevista na Lei n 971198 52 Objetos material e jurídico O objeto material é o título próprio da contabilidade da empresa O objeto jurídico é a Seguridade Social Classificação Tratase de crime próprio aquele que demanda sujeito qualificado formal delito que não exige para sua consumação a ocorrência de resultado naturalístico 128 1281 consistente em dano para a previdência social Entretanto deixando de arrecadar o que lhe é devido certamente os serviços de seguridade social são prejudicados Cremos que alguns delitos omissivos têm força para causar resultados É a situação presente A fonte de custeio da previdência diminui e seu patrimônio também quando o devedor deixa de pagar o tributo devido Logo valendose da especial vontade de fraudar o Fisco o sujeito embolsa quantia que juridicamente devia ter sido destinada ao Estado de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente omissivo os verbos suprimir e deixar de lançar devem ser interpretados conjugadamente razão pela qual unidos implicam abstenção e não ação Fosse somente o verbo suprimir e poderseia falar em crime comissivo Entretanto nesse caso o agente deixa de pagar o tributo devido porque não coloca nos títulos contábeis da empresa as quantias descontadas dos segurados ou devidas por terceiros Assim é pura omissão É crime instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado que é o da data estipulada em lei para o pagamento da contribuição unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito unissubsistente delito cuja ação é composta por um ato sem fracionamento não admite tentativa Figura prevista no inciso III Estrutura do tipo penal incriminador O núcleo como visto em nota anterior é composto da supressão ou redução da contribuição social previdenciária associada à omissão não menção de receitas ou lucros auferidos remunerações pagas ou creditadas e outros fatos geradores de contribuições previdenciárias Tratase de tipo penal equivalente à revogada figura do art 95 c da Lei 821291 A receita é o faturamento da empresa ou do empregador que significa o ganho bruto das vendas de mercadorias de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza não se integrando nesta o valor do imposto sobre produtos industrializados quando destacado em separado no documento fiscal e o valor das 1282 1283 vendas canceladas das devolvidas e dos descontos a qualquer título concedidos incondicionalmente art 2º parágrafo único a e b da Lei Complementar 7091 A folha de salários já não servia de base única para a contribuição à seguridade social pois a aceleração da substituição do homem pela máquina fez cair a folha de pagamentos Quanto às remunerações pagas ou creditadas são as desembolsadas pelo devedor de pronto ou em parcelas mediata ou imediatamente constantes da folha de pagamento ou de recibos Não necessariamente consignadas nos registros contábeis da empresa Remunerações creditadas são as contabilizadas ainda que a disposição entre em conflito pois se não foi feito o registro pelo menos não houve o crédito contábil53 Surgem novas fontes de custeio que são o faturamento e o lucro Cabe à empresa fornecer fundos para a seguridade social porque provoca despesas com o exercício da sua atividade que gera riscos para o trabalhador Esses riscos implicam o pagamento de benefícios e a organização de vários serviços em benefício do trabalhador54 Objetos material e jurídico O objeto material é a receita o lucro auferido a remuneração paga ou creditada ou outro fato gerador de contribuição previdenciária O objeto jurídico é a seguridade social Classificação Tratase de crime próprio aquele que demanda sujeito qualificado formal delito que não exige para sua consumação a ocorrência de resultado naturalístico consistente em dano para a previdência social Entretanto deixando de arrecadar o que lhe é devido certamente os serviços de seguridade social são prejudicados Cremos que alguns delitos omissivos têm força para causar resultados É a situação presente A fonte de custeio da previdência diminui e seu patrimônio também quando 129 1210 a b o devedor deixa de pagar o tributo devido Logo valendose da especial vontade de fraudar o Fisco o sujeito embolsa quantia que juridicamente devia ter sido destinada ao Estado de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente omissivo os verbos suprimir e omitir devem ser interpretados conjugadamente razão pela qual unidos implicam abstenção e não ação Fosse somente o verbo suprimir e poderseia falar em crime comissivo Entretanto nesse caso o agente deixa de pagar o tributo devido porque não menciona à previdência a receita lucro remuneração paga ou creditada ou outro fato gerador Assim é pura omissão É crime instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado que é o da data estipulada em lei para o pagamento da contribuição unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito unissubsistente delito cuja ação é composta por um ato sem fracionamento não admite tentativa Competência É da Justiça Federal e a ação é pública incondicionada Causa de extinção da punibilidade Exigemse para que a punibilidade do agente da sonegação de contribuição previdenciária seja afastada os seguintes requisitos declaração do valor devido demonstrar à previdência o montante que deveria ser recolhido mas não foi pela omissão de dados praticada confissão da prática delituosa isto é a admissão de ter omitido dados da folha de pagamento ou de documento de informações de ter deixado de lançar nos títulos próprios as quantias descontadas ou de ter omitido receitas e lucros auferidos entre outras fontes geradoras de contribuições Em verdade o termo usado não é o mais adequado pois confessar significa admitir contra si por quem seja suspeito ou acusado de um crime tendo pleno discernimento voluntária expressa e pessoalmente diante da autoridade c d competente em ato solene e público reduzido a termo a prática de algum fato criminoso Não é isso o que necessariamente ocorre uma vez que para a existência da confissão pedese que o indivíduo já seja considerado suspeito ou acusado pelo Estado Ora o próprio parágrafo prevê que a confissão necessita ser feita antes do início da ação fiscal logo antes de o Estado ter dado início à cobrança judicial da dívida Assim é bem possível que ainda não exista inquérito ou ação penal de forma que o melhor teria sido mencionar a autodenúncia isto é a admissão do cometimento de um fato criminoso as omissões que levaram à sonegação ou à redução das contribuições sem que o Estado já tenha elegido o sujeito como suspeito ou acusado Embora vulgarmente se utilize o termo confissão para designar qualquer tipo de admissão de culpa cremos que na construção do tipo penal deveria haver maior precisão terminológica prestar as informações devidas além de declarar o devido precisa esclarecer a previdência social a respeito da sua real situação para que os próximos recolhimentos sejam corretamente efetuados espontaneidade sinceridade na declaração demonstrando arrependimento agindo sem subterfúgios Em direito penal como já foi visto por ocasião do estudo da desistência voluntária e da atenuante da confissão espontânea o termo espontaneidade é diferente de voluntariedade Significa arrependimento vontade de efetivamente colaborar com o Estado para sanar o desvio cometido Outra interpretação seria ilógica ou seja dizer que espontâneo é o mesmo que voluntário seria negar o próprio conteúdo das condutas declarar e confessar Ora a pessoa que declara confessa e presta as declarações devidas naturalmente o faz de maneira voluntária sem coação Se for coagida a fazêlo não está confessando pois a admissão de culpa involuntária não pode ser ato considerado juridicamente válido E mais a confissão somente pode ser voluntária pois não fosse assim e estaria o direito aceitando a admissão de culpa sob tortura por exemplo o que é uma inconsequência Podese até dizer que vulgarmente confissão é o simples reconhecimento da culpa em qualquer circunstância mas não para e provocar efeito jurídico Embora admitindo que há diferença entre voluntariedade e espontaneidade LUIZ REGIS PRADO sustenta que houve incorreta redação do legislador utilizando o termo espontaneamente em lugar de voluntariamente merecendo haver correção pelo intérprete no momento da aplicação Alega que o ato voluntário também deve comportar a extinção da punibilidade valendose da interpretação extensiva para que se dê o devido alcance à norma55 Não nos parece deva o intérprete alterar quando da aplicação da norma a sua redação fazendo valer a voluntariedade em vez da espontaneidade pois como já mencionado se o agente declara e confessa a dívida já o faz voluntariamente por questão de lógica sendo inadmissível supor que a lei contenha palavras inúteis Logo preferiu o legislador demandar também a espontaneidade isto é que o devedor o faça sem qualquer subterfúgio somente para beneficiarse do favor legal agir antes do início da ação fiscal entendida esta como a descoberta da dívida e ajuizamento da cobrança pelo INSS ou órgãos da arrecadação da União da contribuição devida Logo não se vincula essa causa de extinção da punibilidade ao oferecimento de denúncia mas sim à atuação do Fisco Não há óbice a tal condição eleita pelo legislador como já se disse embora seja estranha Antes de comentar o equívoco nas exigências realizadas é preciso considerar que a causa de extinção da punibilidade deixou de prever a necessidade de efetuar o pagamento do montante devido O 1º menciona simplesmente que o agente deve declarar e confessar o que deve bem como prestar as informações devidas à previdência Pagar não precisa Logo caberia extinção da punibilidade ao sujeito que admite o débito confessa a sonegação e informa os dados necessários mas nada paga obrigando o Fisco a ingressar com a ação cabível Vemos evidente falha na redação do dispositivo embora não se possa corrigilo por meio da interpretação Ainda que se admita a interpretação extensiva em direito penal não é o caso Tratase de verdadeira lacuna uma vez que 1211 absolutamente nada se falou a respeito do pagamento Então a única maneira de sanar o equívoco seria aplicando a analogia com o disposto no 2º do art 168A o que é indevido já que a analogia in malam partem é vedada Portanto beneficiado foi o sonegador que se livra da ação penal única e tão somente pela sua declaração de dívida e admissão de culpa Por outro lado tendo sido vetado o inciso I do 2º do art 334A do CP não se tem o mesmo parâmetro exibido pelo inciso I do 3º do art 168A isto é não há permissão para aplicar perdão ou privilégio a quem já deu causa à instauração da ação fiscal mas ainda não foi denunciado Logo interpretandose literalmente esse dispositivo vislumbrase que o agente declarando seu débito e admitindo sua culpa antes da ação fiscal tem direito à extinção da punibilidade ainda que a ação penal já tenha tido início No art 168A defendemos o contrário mas tínhamos como suporte a situação gerada pelo inciso I do 3º ou seja se não cabe perdão judicial nem privilégio para quem ainda não foi denunciado logicamente não pode caber o mais que é a extinção da punibilidade No caso presente perdendose esse paralelo de comparação cremos ser admissível a extinção da punibilidade desde que os requisitos do 1º tenham sido preenchidos e mesmo que a ação penal já esteja em andamento mas não a ação fiscal Tratandose de causa extintiva da punibilidade não há como operar a analogia in malam partem trazendo para o art 337A o disposto no art 168A vale dizer aplicando a mesma regra que impediria a mencionada extinção da punibilidade quando a ação penal tivesse início Não aplicação do art 34 da Lei 924995 O Supremo Tribunal Federal considerava aplicável à hipótese do não recolhimento de contribuições previdenciárias a causa de extinção da punibilidade prevista na referida lei Entretanto naquela hipótese era preciso pagar toda a dívida antes do recebimento da denúncia Ora existindo causa específica para o crime 1212 1213 1214 previdenciário em nossa visão não mais tem cabimento a aplicação do mencionado art 34 Portanto deixando de pagar o devido até a ação fiscal ter início já não se deve considerar extinta a punibilidade caso o recolhimento seja efetuado antes da denúncia Há posição em sentido contrário aceitando a aplicação do referido art 34 Perdão judicial ou figura privilegiada Criouse com o 2º II do art 337A do CP uma hipótese alternativa de perdão judicial deixar de aplicar a pena ou de privilégio aplicação somente da multa No entanto há requisitos a respeitar a primariedade b bons antecedentes Sobre os conceitos de primariedade e bons antecedentes remetemos o leitor aos comentários aos arts 63 primariedade e 59 antecedentes sabendose desde logo que primário é o sujeito que não é reincidente o conceito é feito por exclusão e possui bons antecedentes aquele não os ostenta negativos mais uma vez o conceito é feito por exclusão c respeitar o teto estabelecido pela previdência social como o mínimo para o ajuizamento de executivo fiscal conforme se verá na nota seguinte Valor devido de pouca monta Essa hipótese para a aplicação do perdão judicial ou do privilégio é ser o montante devido aos cofres previdenciários igual ou inferior ao estabelecido pela própria previdência administrativamente o que prescinde de lei para justificar uma execução fiscal Se o Fisco não tem interesse em cobrar judicialmente o valor não há cabimento para a atribuição de penalidades severas ao agente Critério para a escolha do juiz Tendo em vista que o legislador previu hipótese alternativa perdão ou privilégio mas impôs condições cumulativas é preciso distinguir quando o magistrado deve aplicar o perdão judicial e quando deve aplicar somente a multa Assim para um ou para outro benefício demandamse primariedade bons 1215 1216 antecedentes e pequeno valor das contribuições devidas Parecenos que a escolha deve se fundar nos demais elementos norteadores sempre da análise do agente do crime que são as circunstâncias judiciais do art 59 Dessa forma a verificação da personalidade e da conduta social do autor dos motivos do delito e das circunstâncias e consequências da infração penal que constituem a culpabilidade maior ou menor reprovação social do que foi feito levarão o juiz à decisão mais justa perdão ou multa Causa de diminuição da pena ou privilégio Em outra hipótese prevista no 3º prescindindo da primariedade e dos bons antecedentes caso seja o empregador pessoa física e possuidor de folha de pagamento que não supere determinado valor56 é possível tendo havido sonegação de contribuição previdenciária a redução da pena de um terço até a metade ou pode simplesmente ser aplicada a multa A opção pela diminuição da pena ou pela aplicação do privilégio que é substituir a pena privativa de liberdade pela pecuniária deve obedecer aos critérios do art 59 que são as circunstâncias judiciais Por outro lado a redução que é variável um terço até a metade merece pautarse pelo valor da sonegação Assim as circunstâncias judiciais do art 59 serviriam para a escolha entre um dos dois benefícios enquanto o montante do valor devido permitiria a opção pelo quantum de redução Reajuste do valor de referência da folha de pagamento 4º Tratase de norma benéfica ao réu pois quanto maior o valor da folha de pagamento mais cresce a possibilidade de receber um dos dois benefícios Assim quando reajustados os benefícios da previdência social que têm correlação com o salário mínimo corrigese também esse montante O legislador já utilizou semelhante critério para proteger valores pecuniários no Código Penal no art 49 2º em relação à aplicação da correção monetária à pena de multa 1217 Jurisprudência selecionada CONDIÇÃO OBJETIVA DE PUNIBILIDADE E DE PROCEDIBILIDADE STJ Segundo entendimento adotado por esta Corte Superior de Justiça os crimes de sonegação de contribuição previdenciária e apropriação indébita previdenciária por se tratar de delitos de caráter material somente se configuram após a constituição definitiva no âmbito administrativo reconhecendo a regularidade do respectivo crédito Precedentes RHC 28798PR 5ª T rel Campos Marques 23102012 vu Comentário do autor como tem sido reconhecido pelo STF a sonegação de tributos em geral depende da confirmação da esfera administrativa com o lançamento do crédito tributário Antes disso não é razoável processarse o acusado criminalmente Se a esfera administrativa nada comprovar inexiste delito Quadroresumo Sonegação de Contribuição Previdenciária Art 337A Suprimir ou reduzir contribuição social previdenciária e qualquer acessório mediante as seguintes condutas I omitir de folha de pagamento da empresa ou de documento de informações previsto pela legislação previdenciária segurados empregado empresário trabalhador avulso ou trabalhador autônomo ou a este equiparado que lhe prestem serviços Previsão legal II deixar de lançar mensalmente nos títulos próprios da contabilidade da empresa as quantias descontadas dos segurados ou as devidas pelo empregador ou pelo tomador de serviços III omitir total ou parcialmente receitas ou lucros auferidos remunerações pagas ou creditadas e demais fatos geradores de contribuições sociais previdenciárias Pena reclusão de 2 dois a 5 cinco anos e multa 1º É extinta a punibilidade se o agente espontaneamente declara e confessa as contribuições importâncias ou valores e presta as informações devidas à previdência social na forma definida em lei ou regulamento antes do início da ação fiscal 2º É facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primário e de bons antecedentes desde que I Vetado II o valor das contribuições devidas inclusive acessórios seja igual ou inferior àquele estabelecido pela previdência social administrativamente como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais 3º Se o empregador não é pessoa jurídica e sua folha de pagamento mensal não ultrapassa R 151000 um mil quinhentos e dez reais o juiz poderá reduzir a pena de um terço até a metade ou aplicar apenas a de multa 4º O valor a que se refere o parágrafo anterior será reajustado nas mesmas datas e nos mesmos índices do reajuste dos benefícios da previdência social Sujeito ativo Titular de firma individual sócios solidários gerentes diretores ou administradores Sujeito passivo Estado principalmente o INSS Objeto material Folha de pagamento título próprio da contabilidade da empresa receita lucro auferido remuneração paga ou creditada ou outro fator gerador de contribuição previdenciária Objeto jurídico Seguridade social Elemento subjetivo Dolo elemento subjetivo específico Classificação Próprio Formal Forma livre Omissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Unissubsistente Tentativa Não admite Circunstâncias especiais Extinção da punibilidade Perdão judicial Causa de diminuição de pena RESUMO DO CAPÍTULO Usurpação de função pública Art 328 Resistência Art 329 Desobediência Art 330 Desacato Art 331 Tráfico de influência Art 332 Corrupção ativa Art 333 Sujeito ativo Qualquer pessoa inclusive o funcionário público quando atue fora de sua área de atribuições Qualquer pessoa Qualquer pessoa inclusive o funcionário público Qualquer pessoa Qualquer pessoa inclusive o funcionário público Qualquer pessoa Sujeito passivo Estado Estado funcionário ou outra pessoa que sofreu violência ou ameaça Estado Estado funcionário público Estado Secundariamente a pessoa vitimada pelo pedido do agente com ou sem boafé Estado Objeto material Função pública Pessoa agredida ou ameaçada Ordem dada Funcionário público Vantagem Vantagem Objeto jurídico Administração Pública aspectos patrimonial e moral Administração Pública aspectos material e moral Administração Pública interesses material e moral Administração Pública interesses material e moral Administração Pública especialmente no aspecto da moralidade Administração Pública interesses material e moral Elemento subjetivo Dolo Dolo elemento subjetivo específico Dolo Dolo Dolo elemento subjetivo específico Dolo elemento subjetivo específico Classificação Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Comum Formal Forma livre Comissivo ou omissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Comum Formal ou material Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Comum Formal ou material Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Tentativa Admite Admite Admite na forma comissiva quando plurissubsistente Admite na forma plurissubsistente Admite na forma plurissubsistente Admite na forma plurissubsistente Circunstâncias especiais Resultado qualificador Exaurimento Acumulação material Resistência passiva Inexistência de outra punição Causa de aumento de pena Crime bilateral Causa de aumento de pena princípio da insignificância Descaminho Art 334 Contrabando Art 334A Inutilização de edital ou de sinal Art 336 Subtração ou inutilização de livro ou documento Art 337 Sonegação de contribuição previdenciária Art 337A Sujeito ativo Qualquer pessoa como regra Comerciante ou industrial 1º Qualquer pessoa Qualquer pessoa Qualquer pessoa Titular de firma individual sócios solidários gerentes diretores ou administradores Sujeito passivo Estado Estado Estado Estado pessoa prejudicada Estado principalmente o INSS Objeto material Direito ou imposto devido Mercadoria proibida Edital selo ou sinal identificador ou que cerra algo Livro oficial processo ou documento Folha de pagamento título próprio da contabilidade da empresa receita lucro auferido remuneração paga ou creditada ou outro fator gerador de contribuição previdenciária Objeto jurídico Administração Pública aspectos patrimonial e moral Administração Pública aspectos patrimonial e moral Administração Pública interesses patrimonial e moral Administração Pública interesses material e moral Seguridade social Elemento subjetivo Dolo Dolo elemento subjetivo específico 1º Dolo Dolo Dolo Dolo elemento subjetivo específico Classificação Comum caput ou próprio 1º Formal ou material Forma livre Comissivo ou omissivo conforme o caso concreto Instantâneo ou permanente Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente conforme a hipótese Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente conforme o caso concreto Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Próprio Formal Forma livre Omissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Unissubsistente Tentativa Admite na forma comissiva plurissubsistente Admite na forma comissiva plurissubsistente Admite Admite Não admite Circunstâncias especiais Princípio da insignificância Princípio da insignificância Norma penal em branco Aumento da pena Extinção da punibilidade Perdão judicial Causa de diminuição de pena 4 5 6 10 12 16 17 19 20 1 2 3 7 8 9 11 13 14 15 18 Direito penal v 4 p 355 MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO Direito administrativo p 421 Tratado de direito penal v 4 p 584 ANTONIO PAGLIARO e PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR Dos crimes contra a Administração Pública p 185 FERNANDO HENRIQUE MENDES DE ALMEIDA Dos crimes contra a Administração Pública p 171 ANTONIO PAGLIARO e PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR Dos crimes contra a Administração Pública p 191 Lições de direito penal v 4 p 953 Comentários ao Código Penal v 9 p 411 Comentários ao Código Penal v 9 p 411 FERNANDO HENRIQUE MENDES DE ALMEIDA Dos crimes contra a Administração Pública p 176 FRAGOSO Lições de direito penal v 4 p 960 A proibição do comércio e consumo de bebidas alcoólicas em locais públicos no dia do pleito p 2 Comentários ao Código Penal v 9 p 420 La víctima en el proceso penal p 126 Código Penal comentado p 583 Ver as notas 386 e 387 à Lei de Contravenções Penais em nosso Leis penais e processuais penais comentadas vol 1 Embora antigo tendo em vista originarse do STF qualifica o exemplo a ser comentado HUNGRIA Comentários ao Código Penal v 9 p 421 FERNANDO HENRIQUE MENDES DE ALMEIDA Dos crimes contra a Administração Pública p 186 ANTONIO PAGLIARO e PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR Dos crimes contra a Administração Pública p 209 21 25 26 29 31 32 33 22 23 24 27 28 30 Direito penal v 4 p 373 HUNGRIA por seu turno defende que somente pode ser sujeito ativo o funcionário despido dessa condição ou fora da sua função Comentários ao Código Penal v 9 p 424 BENTO DE FARIA argumenta que não poderá haver desacato entre funcionários do mesmo escalão competindolhes a mesma função e serviço No entanto é viável se forem de categorias diferentes não exercendo o mesmo cargo Código Penal brasileiro comentado v VII p 140 DAMÁSIO Código Penal anotado p 933 Código Penal brasileiro comentado v VII p 142 Comentários ao Código Penal v 9 p 427 ANTONIO PAGLIARO e PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR Dos crimes contra a Administração Pública p 218 BITENCOURT sugere o crime de corrupção passiva que dependendo da situação concreta pode também configurarse em lugar da prevaricação Tratado de direito penal v 5 p 229 NELSON HUNGRIA Comentários ao Código Penal p 367 BARROS FILHO E PRAÇA Corrupção parceria degenerativa p 21 e 23 Dados iniciais extraídos da nossa obra Corrupção e anticorrupção na qual o leitor pode obter mais detalhes No mesmo sentido BITENCOURT Tratado de direito penal v 5 p 247 Na mesma ótica NORONHA Direito penal v 4 p 391 FRAGOSO Lições de direito penal v 4 p 975 Conferir STJ Prevalece na jurisprudência do STF e do STJ a inexistência de bilateralidade entre os crimes de corrupção passiva e ativa pois de regra tais comportamentos delitivos por estarem previstos em tipos penais distintos e autônomos são independentes de modo que a comprovação de um deles não pressupõe a do outro RHC 52465PE rel Min Jorge Mussi 5ª Turma j 23102014 DJe 31102014 HC 306397DF 5ª T rel Gurgel de Faria 24022015 vu Tratado de direito penal v 4 p 607 Em outro sentido HUNGRIA diz que andou bem o legislador brasileiro ao colocar as duas figuras contrabando e descaminho no mesmo artigo entendendo que as duas expressões são sinônimas 36 38 42 43 46 34 35 37 39 40 41 44 45 Comentários ao Código Penal v 9 p 433 Assim não vemos O contrabando é a introdução de mercadoria proibida no território nacional o descaminho também chamado de defraudação cuidase de uma evasão do imposto devido pelo ingresso da mercadoria em território nacional Há grande diferença e o contrabando em nosso sentir é mais grave Nesse prisma BITENCOURT Tratado de direito penal v 5 p 259260 O crime tributário de descaminho p 147 O crime tributário de descaminho p 212 Temse que cabotar vem do francês cabotage e significa a navegação que se faz de cabo a cabo isto é de porto a porto nas águas marinhas delimitadas Na prática é a navegação com terra à vista entre portos do mesmo país ou a distâncias pequenas mas sempre nas águas costeiras e de regra por embarcações nacionais GUSTAVO BRITTA SCANDELARI O crime tributário de descaminho p 218 O crime tributário de descaminho p 222 Alegando que a nossa posição é de que o descaminho é um crime formal GUSTAVO SCANDELARI sustenta ser material e aponta nossa contradição em certos aspectos O crime tributário de descaminho p 253 Somos levados a estranhar essa afirmação pois a nossa classificação separa conforme o verbo do tipo se o delito é formal ou material Portanto jamais asseveramos que o descaminho é exclusivamente formal Desse modo cremos que o referido autor não leu todo o texto antes de tecer a sua infundada crítica GALDINO SIQUEIRA Tratado de direito penal v 4 p 605 BENTO DE FARIA Código Penal brasileiro comentado v VII p 157 Comentários ao Código Penal v 9 p 445 Nesse sentido FRAGOSO Lições de direito penal v 4 p 992 BITENCOURT Tratado de direito penal v 5 p 289 ROGÉRIO GRECO Curso de direito penal v 4 p 903 NORONHA Direito penal v 4 p 414 Código Penal brasileiro comentado p 159 Igualmente GALDINO SIQUEIRA Tratado de direito penal v 4 p 609 Direito administrativo p 481 Curso de direito tributário p 60 No mesmo sentido BITENCOURT Tratado de direito penal v 5 p 299 embora 56 47 48 49 50 51 52 53 54 55 tenha constado que a nossa posição é contrária porém o autor cita exatamente o mesmo fim de agir que é fraudar a previdência Cremos pois ter havido engano na redação WAGNER BALERA Curso de direito previdenciário p 47 WLADIMIR NOVAES MARTINEZ Os crimes previdenciários no Código Penal p 66 WLADIMIR NOVAES MARTINEZ Os crimes previdenciários no Código Penal p 68 WLADIMIR NOVAES MARTINEZ Os crimes previdenciários no Código Penal p 69 WAGNER BALERA Curso de direito previdenciário p 46 WLADIMIR NOVAES MARTINEZ Os crimes previdenciários no Código Penal p 70 WLADIMIR NOVAES MARTINEZ Os crimes previdenciários no Código Penal p 72 WAGNER BALERA Curso de direito previdenciário p 4951 Curso de direito penal brasileiro v 4 p 573 Quando da edição da Lei 99832000 o valor inserido foi de R 151000 Mas o 4º mencionava que esse montante seria atualizado nas mesmas datas e nos mesmos índices do reajuste dos beneficiários da previdência social Portanto o valor alterouse para mais 1 ORIGEM DAS FIGURAS TÍPICAS Em 17 de dezembro de 1997 foi concluída em Paris a Convenção sobre o Combate da Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais assinada inicialmente pelos seguintes países Alemanha Irlanda Argentina Islândia Austrália Itália Áustria Japão Bélgica Luxemburgo Brasil México Bulgária Noruega Canadá Nova Zelândia Chile Holanda Coreia Polônia Dinamarca Portugal Espanha Reino Unido Estados Unidos Eslovênia Finlândia Suécia França Suíça Grécia República Tcheca Hungria e Turquia No seu preâmbulo deixou estatuído que a finalidade era punir a corrupção de funcionários estrangeiros no âmbito das transações comerciais internacionais considerando que a corrupção é um fenômeno difundido nas Transações Comerciais Internacionais incluindo o comércio e o investimento que desperta sérias preocupações morais e políticas abala a boa governança e o desenvolvimento econômico e distorce as condições internacionais de competitividade Entrou em vigor internacional no dia 15021999 2 21 22 O Congresso Nacional aprovou a referida Convenção por meio do Decreto Legislativo 125 de 14 de junho de 2000 Após o Governo brasileiro depositou o Instrumento de Ratificação à mencionada Convenção em 24 de agosto de 2000 passando a vigorar no Brasil em 23 de outubro de 2000 Dec 3678 Por isso era necessário tipificar as condutas que seriam condizentes com o texto da recém aprovada Convenção tendo por finalidade o combate à corrupção nas transações comerciais internacionais Resta saber como sempre ocorre no Brasil se haverá instrumentos suficientes e eficazes para tanto pois o grande dilema no contexto da corrupção é justamente a ausência de mecanismos eficientes para detectála colhendo provas sob o crivo do devido processo legal a fim de punir seus autores Esperase que tal desiderato seja atingido CORRUPÇÃO ATIVA EM TRANSAÇÃO COMERCIAL INTERNACIONAL Figura típica similar Tratase do crime de corrupção ativa art 333 CP Estrutura do tipo penal incriminador Prometer significa obrigarse a dar algo a alguém oferecer quer dizer propor ou apresentar para que seja aceito dar tem o significado de entregar a posse de algo passar às mãos de alguém ceder como presente É o disposto no art 337B do CP O objeto das condutas é a vantagem indevida para que o funcionário público estrangeiro ou terceira pessoa possa determinar prescrever ou estabelecer a praticar executar ou levar a efeito omitir não fazer ou retardar atrasar ato de ofício Notase que esse tipo penal incluiu a conduta de dar que é nitidamente material gerando resultado naturalístico o que não ocorre com o delito previsto no art 333 corrupção ativa que somente possui as condutas formais oferecer e prometer Ato de ofício é o ato inerente às atividades do funcionário devendo estar na sua esfera de atribuições não necessitando ser ilícito Além disso enquanto no delito de corrupção ativa mencionase apenas o funcionário público nesse caso há ainda a inclusão de terceira pessoa abrindo a possibilidade de se punir alguém que consiga mediante o oferecimento de uma quantia indevida qualquer a atividade de sujeito não vinculado à Administração mas que pode nela influir para o fim de prejudicar ato de ofício inerente a transação comercial Ampliase com isso a possibilidade de punição pois não é só o funcionário público estrangeiro que está habilitado a prejudicar a Administração Pública estrangeira mas também outros que a ela tenham de algum modo acesso Aliás essas inclusões guardam harmonia com o texto da Convenção que assim dispôs Cada Parte deverá tomar todas as medidas necessárias ao estabelecimento de que segundo suas leis é delito criminal qualquer pessoa intencionalmente oferecer prometer ou dar qualquer vantagem pecuniária indevida ou de outra natureza seja diretamente ou por intermediários a um funcionário público estrangeiro para esse funcionário ou para terceiros causando a ação ou a omissão do funcionário no desempenho de suas funções oficiais com a finalidade de realizar ou dificultar transações ou obter outra vantagem ilícita na condução de negócios internacionais Transação comercial internacional é qualquer ajuste ou acordo relativo ao comércio concernente a duas ou mais nações envolvendo pessoas físicas eou jurídicas Diversamente do tipo penal estabelecido para o crime de corrupção ativa que não prevê essas formas esse delito expressamente menciona que o agente pode prometer oferecer ou dar a vantagem indevida de maneira direta sem interposta pessoa sem rodeios de forma clara ou indireta por intermédio de interposta pessoa de forma dissimulada com rodeios Favorece sem dúvida a punição pois não permite que se argumente não ter havido qualquer assédio ao funcionário unicamente porque o agente valeuse de cerco tortuoso para chegar ao seu propósito de corrompêlo A vantagem indevida pode ser qualquer lucro ganho privilégio ou benefício 23 24 ilícito ou seja contrário ao direito ainda que ofensivo apenas aos bons costumes Entendíamos que o conteúdo da vantagem indevida deveria possuir algum conteúdo econômico mesmo que indireto Ampliamos o nosso pensamento pois há casos concretos em que o funcionário deseja obter somente um elogio uma vingança ou mesmo um favor sexual enfim algo imponderável no campo econômico e ainda assim corrompese para prejudicar ato de ofício Por vezes já que a natureza humana é complexa para abarcar essas situações uma vantagem não econômica pode surtir mais efeito do que se tivesse algum conteúdo patrimonial Não se tratando de delitos patrimoniais podese acolher essa amplitude A pena é de reclusão de um a oito anos e multa Tipo misto alternativo A prática das condutas previstas no tipo podem ser isoladas ou cumuladas implicando um único crime Assim caso o sujeito prometa ofereça e depois dê uma vantagem indevida pratica delito único e não concurso material de infrações Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é a pessoa física ou jurídica prejudicada incluindose o Estado nacional ou estrangeiro Para PAULO JOSÉ DA COSTA JR nas modalidades prometer e oferecer é também sujeito passivo embora mediato o funcionário público1 Assim não nos parece pois a parte lesada não é jamais o funcionário até porque essas duas condutas são formais independendo de qualquer resultado naturalístico Quem sofre o prejuízo é a pessoa que em face do ato de ofício omitido ou praticado de modo indevido passa pelos percalços na transação comercial internacional E ainda que o ato de ofício seja regularmente praticado o sujeito passivo continua a ser a pessoa que poderia sofrer o prejuízo pois o objeto jurídico protegido é a moralidade das relações internacionais no que tange às transações 241 242 comerciais Pessoa jurídica como sujeito ativo Defendemos a possibilidade de a pessoa jurídica responder por crime como nos casos de delitos ambientais embora não na hipótese desse art 337B tendo em vista que deveria sempre haver norma penal interna específica a respeito Inexiste autorização expressa para a responsabilização da pessoa jurídica Convém no entanto ressaltar que a Convenção firma o entendimento de que devem os países signatários garantir a punição da pessoa jurídica pela corrupção de funcionários públicos estrangeiros Cada Parte deverá tomar todas as medidas necessárias ao estabelecimento das responsabilidades de pessoas jurídicas pela corrupção de funcionário público estrangeiro de acordo com seus princípios jurídicos artigo 2 Logicamente entre os países que aderiram à referida Convenção há divergências no tocante a essa possibilidade Estados Unidos França Japão e Austrália por exemplo podem criar medidas punitivas criminais para as pessoas jurídicas que corrompam funcionários estrangeiros pois seus sistemas jurídicos acolhem essa possibilidade enquanto outros podem não fazêlo Por isso o texto estabelece uma ressalva Caso a responsabilidade criminal sob o sistema jurídico da Parte não se aplique a pessoas jurídicas a Parte deverá assegurar que as pessoas jurídicas estarão sujeitas às sanções não criminais efetivas proporcionais e dissuasivas contra a corrupção de funcionário público estrangeiro inclusive sanções financeiras artigo 32 Participação A Convenção sugere que cada Parte deverá tomar todas as medidas necessárias ao estabelecimento de que a cumplicidade inclusive por incitamento auxílio ou encorajamento ou a autorização de ato de corrupção de um funcionário público estrangeiro é um delito criminal artigo 12 25 26 Temos possibilidade de punir o partícipe moral ou material conforme prevê o art 29 do Código Penal Assim qualquer pessoa que instigue incentive aconselhe sirva de mecanismo de transmissão de mensagens enfim dê suporte àquele que pretende corromper o funcionário estrangeiro deve responder como partícipe Note se pois que sendo possível a prática da corrupção por meio indireto isto é por interposta pessoa esta pode ser ou não partícipe conforme o caso concreto Se souber que está transmitindo promessa oferta ou levando alguma vantagem a funcionário no intuito de colaborar com a obtenção de vantagem ilícita responde pelo crime Entretanto caso seja usada somente como transmissor de mensagem sem noção do que se passa não será possível a punição evitandose a responsabilidade penal objetiva Elemento subjetivo O crime somente é punido na forma dolosa Exigese ainda elemento subjetivo específico consistente na vontade de fazer com que o funcionário público estrangeiro pratique omita ou retarde ato de ofício O texto da Convenção deixa expresso que o crime só deve ser punido se for praticado intencionalmente Objetos material e jurídico O objeto material é a vantagem prometida oferecida ou dada O objeto jurídico segundo o Código Penal é a Administração Pública estrangeira nos seus aspectos material e moral Convém entretanto mencionar a precisa advertência feita por LUIZ REGIS PRADO criticando a inclusão desses novos tipos penais em capítulo destinado a proteger a Administração Pública estrangeira o que não seria cabível para o país que pune aquele que corrompe funcionário alheio Assim tendo sido o tipo penal criado para voltarse contra o autor de corrupção ativa o objeto jurídico não pode ser a proteção da administração de outra nação mas sim a boafé a regularidade e a transparência 27 das transações comerciais internacionais que não são bens exclusivos de determinado país mas pertencem a toda a comunidade internacional Isso porque os Estados têm interesse na preservação da liberdade no sistema de intercâmbio e no direito de que suas administrações seus cidadãos e suas empresas não sejam obrigadas a arcar com despesas injustas Além de um novo bem jurídico a proteger descortinase aqui também uma nova forma de proteção cada Estado exerce jurisdição sobre seus nacionais no intuito de tutelar um bem jurídico que pertence à comunidade internacional2 Embora concordemos com essa observação não se pode descurar do aspecto trazido pela Convenção Internacional ou seja houve um pacto entre nações para que uma pudesse proteger por meio de punição realizada em seu território outra ou outras contra atos criminosos de corruptores de funcionários públicos estrangeiros Logo está também incluída nesse contexto mas não somente como colocou o Código Penal a Administração Pública estrangeira Se o Brasil pune aquele que influencia um funcionário público italiano por exemplo está protegendo negócios realizados pela Itália bem como permitindo que esse país descubra seus funcionários corruptos aí está o interesse da Administração Pública estrangeira tendo por consequência a mesma proteção desse país quando algum italiano influir em funcionário brasileiro para a mesma finalidade Classificação Tratase de crime comum aquele que não demanda sujeito ativo especial ou qualificado formal delito que não exige resultado naturalístico consistente em efetivo prejuízo material para o Estado de forma livre pode ser cometido de qualquer modo conforme eleição do agente comissivo os verbos implicam ações instantâneo crime cujo resultado se dá de maneira instantânea não se prolongando no tempo unissubjetivo pode ser cometido por um só indivíduo unissubsistente praticado num único ato ou plurissubsistente cometido por meio de vários atos conforme o modo eleito pelo autor admite tentativa na forma plurissubsistente 28 29 Aliás quanto à punição da tentativa tratase de recomendação expressa feita na Convenção A tentativa e a conspiração para subornar um funcionário público estrangeiro serão delitos criminais na mesma medida em que o são a tentativa e a conspiração para corrupção de funcionário público daquela Parte art 12 parte final Não configuração de crime bilateral Não se exige nos moldes da corrupção ativa art 333 que esteja devidamente demonstrada a corrupção passiva Aliás esta somente seria tipificada no país de origem do funcionário público estrangeiro interessando à Administração Pública estrangeira a sua punição Logo não é delito bilateral Causa de aumento de pena do parágrafo único O crime como já expusemos na classificação pode ser considerado formal nas formas prometer e oferecer bem como material na modalidade dar Caso o agente apenas prometa ou ofereça vantagem indevida sem a efetivação da sua entrega está se punindo a mera atividade independentemente de haver resultado naturalístico No entanto havendo a dação ocorrerá afetação da boafé e da moralidade das relações comerciais internacionais podendose falar em crime de resultado Ocorre que a tipicidade construída é incongruente pois ainda que o agente prometa ofereça ou dê vantagem indevida a funcionário público estrangeiro é possível que este não deixe de praticar seu ato de ofício como a lei determina ou termine praticando nos termos legais razão pela qual configurase o crime sem a causa de aumento A incongruência afigurase justamente pelo fato de o agente prometer oferecer ou dar vantagem consumando o crime mas não conseguir atingir a sua finalidade específica O aumento tornase aplicável com o exaurimento do delito isto é já consumado pelo simples oferecimento promessa ou dação da vantagem termina provocando o efetivo retardo ou omissão do ato de ofício ou mesmo a sua prática fora dos ditames legais motivo pelo qual deve ser mais 210 severamente punido O aumento de pena nesses casos é de um terço art 337B parágrafo único do CP Quadroresumo Previsão legal Corrupção Ativa em Transação Comercial Internacional Art 337B Prometer oferecer ou dar direta ou indiretamente vantagem indevida a funcionário público estrangeiro ou a terceira pessoa para determinálo a praticar omitir ou retardar ato de ofício relacionado à transação comercial internacional Pena reclusão de 1 um a 8 oito anos e multa Parágrafo único A pena é aumentada de 13 um terço se em razão da vantagem ou promessa o funcionário público estrangeiro retarda ou omite o ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo Pessoa física ou jurídica prejudicada incluindose o Estado nacional ou estrangeiro Objeto material Vantagem prometida oferecida ou dada Objeto jurídico Administração Pública estrangeira aspectos patrimonial e moral Elemento subjetivo Dolo elemento subjetivo específico 3 31 32 Classificação Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Tentativa Admite na forma plurissubsistente Circunstâncias especiais Causa de aumento de pena TRÁFICO DE INFLUÊNCIA EM TRANSAÇÃO COMERCIAL INTERNACIONAL Figura similar Tratase do crime de tráfico de influência previsto no art 332 do Código Penal Estrutura do tipo penal incriminador Solicitar significa pedir ou rogar exigir quer dizer demandar com veemência ordenar ou reclamar cobrar tem o significado de exigir o cumprimento de algo obter quer dizer alcançar ou conseguir São condutas conjugadas a influir isto é inspirar ou incutir Portanto o objeto dessas ações é vantagem ou promessa de vantagem relativamente a ato de funcionário público O intuito do agente é auferir algum tipo de lucro para que possa incentivar de algum modo um funcionário estrangeiro a promover algum tipo de facilidade em transação comercial internacional É o disposto pelo art 337C do CP Tratase de um tipo misto alternativo ou seja a prática das condutas previstas no tipo podem ser isoladas ou cumuladas implicando um único crime Assim caso o sujeito solicite exija cobre e depois obtenha uma vantagem qualquer pratica delito único e não concurso material de infrações Diversamente do tipo penal estabelecido para o crime de tráfico de influência que não prevê essas formas esse delito expressamente menciona que o agente pode praticar as condutas típicas de maneira direta sem interposta pessoa sem rodeios de forma clara ou indireta por intermédio de interposta pessoa de forma dissimulada com rodeios Favorece sem dúvida a punição pois não permite a argumentação de que não houve qualquer abordagem explícita Vantagem é qualquer lucro ganho benefício ou privilégio para o agente seja lícito ou ilícito Não há necessidade de ter conteúdo de natureza econômica vide item comentado no tráfico de influência do art 332 A promessa de vantagem é a obrigação de no futuro entregar algum benefício ganho privilégio ou lucro a alguém A expressão a pretexto de influir tratase de desculpa ou justificativa para a prática das condutas previstas no tipo não sendo necessário que o agente efetivamente assedie o funcionário para influenciálo a praticar ou deixar de praticar qualquer ato nem é necessário verificar se ele tem de fato condições de influir em ato do funcionário Na verdade como regra tratase de autêntica fraude o agente consegue vantagem sob a justificativa de exercer futura ascendência sobre outrem o que pode não ocorrer Aliás a autêntica influência em funcionário público estrangeiro por parte de quem pode fazêlo e sem solicitar ou obter qualquer vantagem não é crime O ato pleiteado ao funcionário pode ser lícito ou ilícito tendo em vista que o tipo penal não explicita Exigese no entanto que se trate de ato futuro e não do passado A existência de três pessoas envolvidas é essencial mesmo que virtualmente Exigese para a concretização do tipo penal que um sujeito qualquer funcionário público ou não solicite exija cobre ou obtenha de outra pessoa funcionário ou não qualquer vantagem com a desculpa de exercer influência em um funcionário 33 34 35 36 público estrangeiro no exercício da função Esse delito somente se caracteriza caso haja em jogo transação comercial internacional ou seja qualquer contrato ou negócio comercial envolvendo o interesse de pessoas ligadas a mais de uma nação A pena é de reclusão de dois a cinco anos e multa Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa inclusive outro funcionário público O sujeito passivo é a pessoa física ou jurídica prejudicada incluindose o Estado nacional ou estrangeiro conforme o caso Ver o item 24 supra que cuida desse tema quanto ao artigo anterior Elemento subjetivo É o dolo Exigese ainda o elemento subjetivo específico consistente na vontade de ter para si ou para outrem qualquer tipo de vantagem Não se pune a forma culposa Objetos material e jurídico O objeto material é a vantagem ou promessa de vantagem O objeto jurídico segundo o Código Penal é a Administração Pública estrangeira nos seus aspectos material e moral Acreditamos que além desse objeto há que se considerar a boafé a regularidade e a transparência das transações comerciais internacionais Ver a nota pertinente ao artigo anterior em que consta a posição de LUIZ REGIS PRADO Classificação Tratase de crime comum aquele que não demanda sujeito ativo especial ou qualificado formal delito que não exige resultado naturalístico consistente em 37 38 efetivo prejuízo material para o Estado Não é necessário que o agente realmente influencie em ato praticado por funcionário público estrangeiro em transação comercial internacional mas se o fizer cuidase de mero exaurimento do delito continua a produzir efeitos depois de consumado de forma livre pode ser cometido de qualquer modo conforme eleição do agente comissivo os verbos implicam ações instantâneo crime cujo resultado se dá de maneira instantânea não se prolongando no tempo unissubjetivo pode ser cometido por um só indivíduo unissubsistente praticado num único ato ou plurissubsistente cometido por meio de vários atos conforme o modo eleito pelo autor admite tentativa na forma plurissubsistente Aliás quanto à punição da tentativa tratase de recomendação expressa feita na Convenção A tentativa e conspiração para subornar um funcionário público estrangeiro serão delitos criminais na mesma medida em que o são a tentativa e a conspiração para corrupção de funcionário público daquela Parte artigo 12 2ª parte Causa de aumento de pena do parágrafo único Prevêse o aumento de pena metade caso o agente dê a entender explícita ou implicitamente que a vantagem por ele percebida ou demandada destinase igualmente ao funcionário público estrangeiro Naturalmente há maior gravidade pois denota corrupção ativa para quem oferta e passiva para quem a recebe Quadroresumo Previsão legal Tráfico de Influência em Transação Comercial Internacional Art 337C Solicitar exigir cobrar ou obter para si ou para outrem direta ou indiretamente vantagem ou promessa de vantagem a pretexto de influir em ato praticado por funcionário público estrangeiro no exercício de suas funções relacionado a transação comercial internacional Pena reclusão de 2 dois a 5 cinco anos e multa Parágrafo único A pena é aumentada da metade se o agente alega ou insinua que a vantagem é também destinada a funcionário estrangeiro Sujeito ativo Qualquer pessoa inclusive outro funcionário público Sujeito passivo Pessoa física ou jurídica prejudicada incluindose o Estado nacional ou estrangeiro Objeto material Vantagem ou promessa de vantagem Objeto jurídico Administração Pública estrangeira aspectos patrimonial e moral boafé regularidade e transparência das transações comerciais internacionais Elemento subjetivo Dolo elemento subjetivo específico Classificação Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Tentativa Admite na forma plurissubsistente Circunstâncias especiais Causa de aumento de pena 4 41 FUNCIONÁRIO PÚBLICO ESTRANGEIRO Conceito de funcionário público estrangeiro Tratase de conceituação própria do direito penal não se confundindo com o sustentado pelo direito administrativo Nesse contexto cuidase de toda pessoa que exerça transitoriamente ou não com ou sem remuneração cargo emprego ou função pública em entidades estatais ou em representações diplomáticas de país estrangeiro aliás como está disposto no art 337D do CP Preceitua o texto da Convenção Funcionário público estrangeiro significa qualquer pessoa responsável por cargo legislativo administrativo ou jurídico de um país estrangeiro seja ela nomeada ou eleita qualquer pessoa que exerça função pública para um país estrangeiro inclusive para representação ou empresa pública e qualquer funcionário ou representante de organização pública internacional artigo 14a Entidades estatais são as pessoas jurídicas de direito público encarregadas de exercer as funções administrativas do Estado Como lembra MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO a Administração Pública abrange as atividades exercidas pelas pessoas jurídicas órgãos e agentes incumbidos de atender concretamente às necessidades coletivas corresponde à função administrativa atribuída preferencialmente aos órgãos do Poder Executivo3 As representações diplomáticas fazem parte do conjunto de representantes de governo estrangeiro junto a um Estado Como ensina FRANCISCO REZEK os agentes diplomáticos são funcionários acreditados pelo governo de um Estado perante o governo de outro para representarem os seus direitos e interesses4 Abrange naturalmente os indivíduos do próprio Estado nomeados por governo estrangeiro para representálo desde que haja a concordância daquele Um brasileiro por exemplo pode ser indicado cônsul de país estrangeiro para representálo em território nacional incluindose então no conceito de funcionário público estrangeiro para efeito de aplicação desse artigo Notese ademais que todo o corpo 42 43 de funcionários administrativos e técnicos das embaixadas e consulados também se inclui nessa categoria de agentes diplomáticos Aliás a Convenção de Viena lhes confere imunidade idêntica à que possuem os diplomatas Como menciona o texto da Convenção país estrangeiro inclui todos os níveis e subdivisões de governo do federal ao municipal Cargo emprego e função pública Cargo é o posto criado por lei na estrutura hierárquica da Administração Pública com denominação e padrão de vencimentos próprios5 O cargo possui função mas nem sempre esta possui o cargo correspondente Emprego público é o posto existente na estrutura hierárquica da Administração Pública que difere do cargo unicamente pelo vínculo que liga o funcionário à entidade estatal Enquanto no cargo o vínculo é estatutário regido pelo Estatuto dos Funcionários Públicos no caso do emprego dáse a ligação por vínculo contratual regido pela CLT Evidentemente que tratandose de funcionário público estrangeiro devese respeitar a forma pela qual alguém se vincula ao Estado na legislação estrangeira pertinente pouco interessando se tal ocorre por força de estatuto ou por relação empregatícia Esse é o motivo de serem mencionados nesse artigo tanto o cargo quanto o emprego A função pública é o conjunto de atribuições inerentes ao serviço público que não correspondem a um cargo ou a um emprego6 Portanto pode exercer função pública aquele que não possui cargo nem emprego logo cuidase de atividade residual Pode ser o caso do servidor contratado por período temporário por vezes sem concurso público dada a urgência da situação ou mesmo do assessor de confiança que não exige a contratação por concurso como ocorre para os ocupantes de cargos ou empregos Equiparações feitas pelo parágrafo único 44 Equiparase a funcionário público estrangeiro quem exerce cargo emprego ou função pública em empresas controladas pelo Poder Público que são as empresas públicas denominadas estatais ou governamentais abrangendo todas as sociedades civis ou comerciais de que o Estado tenha o controle acionário abrangendo a empresa pública a sociedade de economia mista e outras empresas que não tenham essa natureza e às quais a Constituição faz referência em vários dispositivos como categoria à parte arts 71 II 165 5º III 173 1º7 E também os que exercem suas atividades em organizações públicas internacionais os órgãos constituídos por tratados internacionais subscritos pelos Estados com personalidade jurídica e objetivos próprios tais como a ONU Organização das Nações Unidas a OEA Organização dos Estados Americanos a OMS Organização Mundial da Saúde a OIT Organização Internacional do Trabalho entre outras Na lição de ANGELO PIERO SERENI organização internacional é uma associação voluntária de sujeitos de direito internacional constituída por ato internacional e disciplinada nas relações entre as partes por normas de direito internacional que se realiza em um ente de aspecto estável que possui um ordenamento jurídico interno próprio e é dotado de órgãos e institutos próprios por meio dos quais realiza as finalidades comuns de seus membros mediante funções particulares e o exercício de poderes que lhe foram conferidos8 Quadroresumo Previsão legal Funcionário Público Estrangeiro Art 337D Considerase funcionário público estrangeiro para os efeitos penais quem ainda que transitoriamente ou sem remuneração exerce cargo emprego ou função pública em entidades estatais ou em representações diplomáticas de país estrangeiro Parágrafo único Equiparase a funcionário público estrangeiro quem exerce cargo emprego ou função em empresas controladas diretamente ou indiretamente pelo Poder Público de país estrangeiro ou em organizações públicas internacionais RESUMO DO CAPÍTULO Corrupção ativa em transação comercial internacional Art 337B Tráfico de influência em transação comercial internacional Art 337C Sujeito ativo Qualquer pessoa Qualquer pessoa inclusive outro funcionário público Sujeito passivo Pessoa física ou jurídica prejudicada incluindose o Estado nacional ou estrangeiro Pessoa física ou jurídica prejudicada incluindose o Estado nacional ou estrangeiro Objeto material Vantagem prometida oferecida ou dada Vantagem ou promessa de vantagem Administração Pública estrangeira Administração Pública estrangeira aspectos patrimonial e moral boafé Objeto jurídico aspectos patrimonial e moral regularidade e transparência das transações comerciais internacionais Elemento subjetivo Dolo elemento subjetivo específico Dolo elemento subjetivo específico Classificação Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Tentativa Admite na forma plurissubsistente Admite na forma plurissubsistente Circunstâncias especiais Causa de aumento de pena Causa de aumento de pena 8 1 2 3 4 5 6 7 Comentários ao Código Penal 7 ed p 1078 Curso de direito penal brasileiro v 4 p 584 Direito administrativo p 59 Direito internacional público p 292 MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO Direito administrativo p 420 MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO Direito administrativo p 421 MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO Direito administrativo p 368 Apud CELSO D DE ALBUQUERQUE MELLO Curso de direito internacional público v 1 p 413 1 11 REINGRESSO DE ESTRANGEIRO EXPULSO Estrutura do tipo penal incriminador A tutela penal exercese no sentido de garantir a autoridade e a eficiência do ato oficial que determinou a expulsão do estrangeiro bem como em relação à paz pública e outros interesses eventualmente postos em perigo pelo indesejável2 Reingressar significa voltar ingressar novamente O retorno tem em vista o território nacional É o teor do art 338 do Código Penal O território nacional é um conceito jurídico isto é todo espaço onde o Brasil exerce a sua soberania Conferir no capítulo dedicado à lei penal no espaço Estrangeiro é a pessoa que possui vínculo jurídicopolítico com outro Estado que não o Brasil Por exclusão o estrangeiro é aquele que não é considerado brasileiro art 12 CF São brasileiros I natos a os nascidos na República Federativa do Brasil ainda que de pais estrangeiros desde que estes não estejam a serviço de seu país b os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou mãe brasileira desde que 12 13 qualquer deles esteja a serviço da República Federativa do Brasil c os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira desde que sejam registrados em repartição brasileira competente ou venham a residir na República Federativa do Brasil e optem em qualquer tempo depois de atingida a maioridade pela nacionalidade brasileira II naturalizados a os que na forma da lei adquiram a nacionalidade brasileira exigidas aos originários de países de língua portuguesa apenas residência por um ano ininterrupto e idoneidade moral b os estrangeiros de qualquer nacionalidade residentes na República Federativa do Brasil há mais de quinze anos ininterruptos e sem condenação penal desde que requeiram a nacionalidade brasileira A pena prevista no art 338 do CP é de reclusão de um a quatro anos sem prejuízo de nova expulsão após o cumprimento da pena A competência é da Justiça Federal Não deixa de ser interessante mencionar que no sistema penal cubano punese o nacional que ilegalmente deixar o país nos anos 1970 foi considerado crime contra a segurança do Estado Quebrase o direito individual fundamental referente à liberdade de locomoção Jamais deveria pertencer ao direito penal Punese ainda quem organiza promove ou incita essa saída ilegal do território nacional3 Segundo nos parece somente um Estado antidemocrático proíbe o cidadão de sair do país o que é totalmente diferente de se punir o estrangeiro que expulso por ser considerado nocivo ao Estado retorna indevidamente Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo somente pode ser o estrangeiro que tenha sido oficialmente expulso do País O sujeito passivo é o Estado Elemento subjetivo É o dolo Não se pune a forma culposa nem se exige elemento subjetivo específico 14 Diferenças entre repatriação deportação expulsão e extradição A repatriação é a determinação de saída compulsória do Brasil quando ocorre a devolução de pessoa em situação de impedimento ao país de procedência ou de nacionalidade art 49 caput Lei da Migração São situações de impedimento de entrada em território nacional art 45 I anteriormente expulsa do País enquanto os efeitos da expulsão vigorarem II condenada ou respondendo a processo por ato de terrorismo ou por crime de genocídio crime contra a humanidade crime de guerra ou crime de agressão nos termos definidos pelo Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional de 1998 promulgado pelo Decreto no 4388 de 25 de setembro de 2002 III condenada ou respondendo a processo em outro país por crime doloso passível de extradição segundo a lei brasileira IV que tenha o nome incluído em lista de restrições por ordem judicial ou por compromisso assumido pelo Brasil perante organismo internacional V que apresente documento de viagem que a não seja válido para o Brasil b esteja com o prazo de validade vencido ou c esteja com rasura ou indício de falsificação VI que não apresente documento de viagem ou documento de identidade quando admitido VII cuja razão da viagem não seja condizente com o visto ou com o motivo alegado para a isenção de visto VIII que tenha comprovadamente fraudado documentação ou prestado informação falsa por ocasião da solicitação de visto ou IX que tenha praticado ato contrário aos princípios e objetivos dispostos na Constituição Federal Parágrafo único Ninguém será impedido de ingressar no País por motivo de raça religião nacionalidade pertinência a grupo social ou opinião política A deportação é a determinação de saída compulsória do território nacional quando o estrangeiro aqui se encontra em situação migratória irregular seja porque ingressou sem ter visto este pode ter expirado ou porque a despeito de turista exerceu atividade laborativa remunerada Como diz FRANCISCO REZEK cuidase de exclusão por iniciativa das autoridades locais sem envolvimento da cúpula do governo no Brasil agentes policiais federais têm competência para promover a deportação de estrangeiros quando entendam que não é o caso de regularizar sua 15 documentação A medida não é exatamente punitiva nem deixa sequelas O deportado pode retornar ao País desde o momento em que se tenha provido de documentação regular para o ingresso4 Poderá ser decretada a prisão do estrangeiro por juiz federal enquanto aguarda a deportação o mesmo se diga para a expulsão O procedimento administrativo de deportação sujeitase ao contraditório à ampla defesa e à garantia de recurso com efeito suspensivo notificandose sempre a Defensoria Pública da União art 51 Lei da Migração A expulsão é a determinação de saída compulsória do território nacional do estrangeiro migrante ou turista com impedimento de reingresso por determinado prazo art 54 São causas para a expulsão a a condenação com sentença transitada em julgado relativa à prática de crime de genocídio crime contra a humanidade crime de guerra ou crime de agressão nos termos definidos pelo Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional de 1998 promulgado pelo Decreto no 4388 de 25 de setembro de 2002 b a condenação com trânsito em julgado relativa à prática de crime comum doloso passível de pena privativa de liberdade consideradas a gravidade e as possibilidades de ressocialização em território nacional Os pressupostos para a expulsão são mais graves e a consequência como regra é a impossibilidade de retorno Há inquérito com contraditório e ampla defesa notificandose a Defensoria Pública da União a respeito Cumpre lembrar que o reingresso de estrangeiro expulso é crime art 338 CP A extradição é um instrumento de cooperação internacional na repressão à criminalidade por meio do qual um Estado entrega a outra pessoa acusada ou condenada para que seja julgada ou submetida à execução da pena5 Objetos material e jurídico O objeto material é o ato oficial de expulsão do governo brasileiro O objeto jurídico é a administração da justiça 16 Classificação Tratase de crime próprio aquele que somente pode ser cometido por sujeito ativo qualificado ou especial No caso presente cuidase da hipótese específica de delito de mão própria aquele que só pode ser praticado pelo agente diretamente pois não pode o estrangeiro valerse de terceira pessoa para reingressar no território nacional formal que não exige para sua consumação resultado naturalístico de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo reingressar implica ação instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento admite tentativa JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA ANÁLISE DO DECRETO DE EXPULSÃO PARA A CONFIGURAÇÃO DO CRIME STJ 1 Não cabe ao magistrado avaliar se o decreto de expulsão do paciente do território nacional foi justo ou não para caracterização de eventual tipificação do crime previsto no art 338 do Código Penal Precedente HC 218279DF rel Min Teori Albino Zavascki Primeira Seção DJe 16112011 2 Ordem denegada HC 290849DF 1ª Seção rel Benedito Gonçalves 11062014 DJe 20062014 Comentário do autor a expulsão embora tenha suas hipóteses de incidência às condutas dos estrangeiros que estão no Brasil é um ato discricionário do Presidente da República Controlase apenas a legalidade via Judiciário dos 17 requisitos legais garantindolhe ao estrangeiro por exemplo ampla defesa no inquérito produzido pela Polícia Federal único inquérito com contraditório No mais a deportação e a extradição também são atos discricionários do Presidente da República Vejase o caso da extradição que passa por um juízo de avaliação do Plenário do STF chegando a ponto de mesmo autorizada pelo Pretório Excelso não ser deferida pelo Chefe do Executivo Somente em caso de negativa do STF fica o Presidente impedido de extraditar Em suma a permanência em território brasileiro não é direito absoluto do estrangeiro Se foi expulso há um crime específico que aliás é de mão própria só o estrangeiro expulso pessoalmente pode voltar e não existe viabilidade técnica para o Judiciário ao julgar esse delito verificar a legalidade ou ilegalidade do ato de expulsão para caracterizar a tipicidade interessante notar que a ementa do STJ utilizou o termo justiça da expulsão mas a correta leitura como se faz na legítima defesa é licitude ou ilicitude do ato Quadroresumo Previsão legal Reingresso de Estrangeiro Expulso Art 338 Reingressar no território nacional o estrangeiro que dele foi expulso Pena reclusão de um a quatro anos sem prejuízo de nova expulsão após o cumprimento da pena Sujeito ativo Estrangeiro expulso do País 2 21 Sujeito passivo Estado Objeto material Ato oficial de expulsão Objeto jurídico Administração da justiça Elemento subjetivo Dolo Classificação Próprio de mão própria Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite Circunstâncias especiais Expulsão deportação e extradição Nova expulsão DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA Crime complexo Tratase de crime complexo em sentido amplo constituído em regra da calúnia e da conduta lícita de levar ao conhecimento da autoridade pública delegado juiz ou promotor a prática de um crime e sua autoria 22 Portanto se o agente imputa falsamente a alguém a prática de fato definido como crime comete o delito de calúnia Se transmite à autoridade o conhecimento de um fato criminoso e do seu autor pratica conduta permitida expressamente pelo Código de Processo Penal art 5º 3º Entretanto a junção das duas situações calúnia comunicação à autoridade faz nascer o delito de denunciação caluniosa de ação pública incondicionada porque está em jogo o interesse do Estado na administração da justiça FLAVIO QUEIRóS DE MORAES demonstra que desde épocas antigas a denunciação caluniosa é considerada um crime gravíssimo pois atenta não somente contra a honra dos indivíduos mas invade lesivamente a administração da justiça Nas suas palavras tudo portanto que pudesse entravarlhe a marcha atingia o Estado numa de suas importantes funções Aquele que acusava falsa e dolosamente a outrem da prática de uma infração às normas estipuladas era pois réu de grave ofensa à justiça Cometia o crime de denunciação caluniosa6 Estrutura do tipo penal incriminador Dar causa significa dar motivo ou fazer nascer algo No caso desse tipo penal o objeto é investigação administrativa em que se incluem a investigação policial e o inquérito civil qualquer ou processo judicial em que se inclui a ação de improbidade administrativa Ressaltese que o agente pode agir diretamente ou por interposta pessoa7 além de poder fazêlo por qualquer meio escolhido independentemente da formalização do ato Assim aquele que informa à autoridade policial verbalmente a existência de um crime e de seu autor sabendo que o faz falsamente está fornecendo instrumentos para a investigação Acrescentese ainda que o aumento da gravidade do crime originariamente praticado por alguém pode constituir denunciação caluniosa Exemplificando se o agente sabe que Fulano praticou um furto mas narra à autoridade policial sabendoo inocente ter havido um roubo preenchese o tipo do art 339 É o pensamento exposto por HUNGRIA8 É preciso levar em conta igualmente os excessos havidos em investigação ou processo judicial já instaurado Se lançada a denunciação caluniosa no meio da instrução dando ensejo a uma particular investigação seja por incidente procedimental ou no bojo do feito principal constrangendo quem foi injustamente acusado também há de se considerar o crime do art 339 A denunciação caluniosa pode ocorrer em qualquer cenário cível ou criminal O ponto crítico desse delito é macular a honra tanto que muitos autores o consideram um delito contra a honra na sua essência de alguém perante a autoridade administrativa ou judiciária Diante disso dar causa a instauração de investigação policial não quer dizer unicamente inaugurar o inquérito formalmente Se durante o seu andamento o agente lança uma segunda acusação esta sim caluniosa é absolutamente natural que é obrigação da autoridade policial investigála Está inaugurando uma segunda linha investigatória com os constrangimentos ao investigado por conta da falsa acusação O mesmo raciocínio deve ser usado para o processo judicial que por conta de uma denunciação caluniosa altera completamente o seu rumo dando ensejo à produção de provas à parte a fim de captar a essência daquela acusação falsa Se for verdadeira o fato é atípico e o incômodo gerado ao investigado é inócuo devendo ainda haver apuração criminal Entretanto se for falso o fato é típico pois gerou uma investigação interna no processo cível ou criminal podendo ter sérias consequências para o acusado falsamente no deslinde da causa Não fosse assim ficaria muito fácil aos acusadores ofensivos da honra alheia lançar calúnias em processos do qual não fazem parte e não se beneficiam da imunidade judiciária do art 142 do CP para provocar retrocessos processuais prejuízos investigatórios nítidos mudanças de linhas investigatórias e até mesmo um resultado processual diverso do que seria proferido não houvesse aquela denunciação caluniosa A investigação policial referida no tipo penal necessita ser o inquérito policial que é procedimento administrativo de persecução penal do Estado destinado à formação da convicção do órgão acusatório instruindo a peça inaugural da ação penal não se podendo considerar os meros atos investigatórios isolados conduzidos pela autoridade policial ou seus agentes proporcionados pelo simples registro de uma ocorrência Seria demais atribuir o delito de denunciação caluniosa a quem não conseguiu efetivamente o seu intento vale dizer a sua narrativa foi tão infundada que a autoridade policial nos primeiros passos da investigação prescindindo do inquérito chegou à conclusão de se tratar de algo inadequado ou impossível A administração da justiça não chegou a ser afetada configurando no mínimo hipótese de aplicação do princípio da insignificância Aliás acrescentese também a expressa menção feita no tipo penal de que é preciso dar causa a instauração de investigação policial contra alguém Alteramos o nosso entendimento nesse ponto Estamos convencidos de que a instauração da investigação policial contra alguém significa a abertura do inquérito em que já consta na própria Portaria da autoridade policial quem será investigado Crendo suficiente a existência de qualquer ato investigatório mesmo sem a formal instauração de inquérito policial para a configuração do delito HUNGRIA9 RUI STOCO10 JORGE ASSAF MALULY11 Em posição intermediária agora igualada à que sustentamos defendendo que é preciso instaurar o inquérito mas sem necessidade do indiciamento para a consumação FORTES BARBOSA12 O processo judicial pode ser criminal ou cível Imaginese que por conta da denunciação caluniosa iniciase um processo civil de reparação de danos morais Costumavase defender que o processo referido nesse artigo deveria ser o criminal uma vez que a imputação à vítima seria de crime de que o sabe inocente Assim instaurase processocrime para apurar o delito porventura cometido pelo ofendido quando então descobrese não ser ele culpado concretizando a denunciação caluniosa Ocorre que atualmente após a edição da Lei 100282000 que acrescentou ao tipo penal a possibilidade de se dar causa indevidamente à instauração de inquérito civil procedimento preparador da ação civil pública por excelência bem como ampliandose o alcance do crime para envolver meras investigações administrativas e ações de improbidade administrativa é preciso reconsiderar essa postura Imaginese que alguém sabendo ser outra pessoa inocente imputalhe crime que termina redundando no ajuizamento de ação civil pública para exigir reiterandose a reparação do dano na esfera cível ainda que nada ocorra no contexto criminal Parecenos que se o singelo inquérito civil provoca a realização desse tipo penal com muito mais justiça está configurada a denunciação caluniosa no caso de ajuizamento de ação civil pública contra indivíduo sabidamente inocente Logo o conceito deve ser ampliado para envolver não apenas as ações penais sempre de interesse público mas também as ações civis De todo modo a consumação somente ocorre quando houver o recebimento da denúncia ou queixa processocrime ou da petição inicial ação civil A apresentação da denúncia ou queixa e da petição inicial no distribuidor sem o recebimento situase na esfera da tentativa Antes da Lei 100282000 não se admitia outro procedimento administrativo de apuração de crime para dar azo à concretização da denunciação caluniosa que não fosse o inquérito policial Ocorre que atualmente a lei é clara ao permitir a configuração desse delito também quando alguém sabendo ser outrem inocente dá margem a qualquer tipo de investigação administrativa por conta da imputação de crime Abrangemse então sindicâncias e processos administrativos de toda ordem desde que a autoridade administrativa tenha agido por conta de denúncia falsa promovida pelo agente Notese ainda que a denunciação caluniosa somente tem efeito no caso de a investigação administrativa ter por base a imputação de crime algo que não foi alterado pela nova lei Assim caso haja uma representação contra um delegado por exemplo na Corregedoria da Polícia Civil imputandolhe abuso de autoridade de que o sabe inocente ainda que não haja inquérito a investigação desencadeada pela autoridade competente já é suficiente para gerar a denunciação caluniosa A simples representação solicitando a investigação administrativa está na órbita da tentativa desde que se indique contra quem se representa Para haver consumação é indispensável que seja instaurado o processo administrativo ou a sindicância por portaria Atualmente o Ministério Público tem instaurado Procedimento Investigatório Criminal PIC em seus gabinetes Se algum deles for instaurado por conta de denunciação caluniosa consumase o crime pois o tipo menciona toda investigação administrativa justamente o caso do Parquet Como bem define MOTAURI CIOCCHETTI DE SOUZA tratase de um procedimento administrativo de natureza inquisitiva presidido pelo Ministério Público e que tem por finalidade a coleta de subsídios para a eventual propositura de ação civil pública pela Instituição13 Logo após a inclusão do inquérito civil no contexto da denunciação caluniosa pela Lei 100282000 além do inquérito policial e de todas as outras investigações administrativas possíveis deixou claro o legislador a intenção de coibir a conduta daquele que provoca a movimentação oficial do Ministério Público no sentido de apurar ilícitos penais que deem margem à propositura de ação civil pública ou de improbidade administrativa contra o imputado Além do mais por vezes do inquérito civil parte o Ministério Público também para a ação penal sem necessidade de inquérito policial dado que nesse contexto tem competência para colher provas Assim embora tenha iniciado o inquérito civil para apurar ilícito civil também considerado penal termina colaborando para o ajuizamento do processo criminal Caso duas ações sejam indevidamente propostas contra a vítima da denunciação caluniosa nem por isso haverá mais de um delito pois o tipo penal do art 339 é alternativo uma ou mais investigações eou processos configuram um só crime A consumação ocorrerá quando o inquérito civil deixar claro que está investigando pessoa determinada justamente aquela que o agente sabe inocente Rege o contexto dos atos de improbidade administrativa a Lei 842992 estabelecendo condutas merecedoras de apuração na esfera administrativa mas que podem gerar ações civis e penais contra o seu autor Estabelece o art 14 caput da mencionada lei que qualquer pessoa pode representar à autoridade administrativa competente a fim de se instaurar investigação para apurar a prática de ato de improbidade Realizada a investigação não somente sanções de ordem administrativa podem ser aplicadas mas sobretudo por meio do Ministério Público art 17 cabe o ajuizamento de ação de improbidade administrativa de natureza cível para reaver ao erário o valor pertinente aos danos causados bem como pode ser proposta ação penal quando o ato tem reflexo na alçada criminal Notese que até o inquérito civil conduzido pelo Ministério Público pode desencadear a ação civil pública para apurar atos de improbidade Exigese no entanto que a ação de improbidade administrativa que tenha sido proposta indevidamente porque lastreada em imputação falsa contra alguém fundamentese em ato considerado igualmente crime ou contravenção penal O término da ação de improbidade administrativa deve ser aguardado pois em caso de vitória do autor ainda que não configurado o crime para que medidas sejam tomadas na esfera penal não há denunciação caluniosa Exemplo imaginese que alguém impute a um funcionário a prática de peculatodesvio ou seja ter ele utilizado bem móvel público de que tem posse em razão do cargo em proveito próprio Além da figura delituosa prevista no art 312 do Código Penal existe correlacionandose a ela o disposto no art 9º IV da Lei 842992 utilizar em obra ou serviço particular veículos máquinas equipamentos ou material de qualquer natureza de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art 1º desta Lei bem como o trabalho de servidores públicos empregados ou terceiros contratados por essas entidades Assim embora possa ser absolvido na esfera criminal ou nenhuma medida tenha sido tomada nessa área por ter sido configurada a hipótese do peculato de uso não 23 se encontrou a intenção de usufruir com ânimo definitivo do que pertence à administração cabe a condenação por ato de improbidade administrativa Por isso não teria havido denunciação caluniosa A consumação somente ocorrerá quando o magistrado receber a inicial determinando a citação do réu O procedimento prévio em que há a notificação para uma primeira resposta pode configurar a tentativa O elemento do tipo alguém indica nitidamente tratarse de pessoa certa não se podendo cometer o delito ao indicar para a autoridade policial apenas a materialidade do crime e as várias possibilidades de suspeitos E vamos além somente tornase oficial a investigação policial contra alguém se houver inquérito Antes disso pode existir investigação mas não se dirige contra uma pessoa determinada Por outro lado não há crime quando o agente noticia a ocorrência de um fato criminoso solicitando providências da autoridade mas sem indicar nomes Caso se verifique não ter ocorrido a infração penal poderseá configurar o crime do art 340 mas não a denunciação caluniosa que demanda imputado certo A denunciação caluniosa tem por finalidade punir o agente que falsamente imputou a prática de um crime ou de uma contravenção penal a outrem Entretanto aplicase o caput do art 339 do CP pena de reclusão de dois a oito anos e multa para o caso de imputação de crime e o 2º do art 339 do CP pena de reclusão de um a quatro anos e multa para a hipótese de imputação de contravenção penal Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa Acrescenta com razão PAULO JOSÉ DA COSTA JR que tratandose de acusação da prática de crime de ação privada ou de crime de ação pública condicionada o sujeito ativo é somente o titular da queixa ou da representação14 Na mesma esteira HUNGRIA15 Os sujeitos passivos são principalmente o Estado e em segundo lugar a pessoa prejudicada pela falsa denunciação 231 232 233 Autoridade que age de ofício Pode ser sujeito ativo do crime de denunciação caluniosa Não se exige que somente um particular provoque a ação da autoridade para a instauração de investigação administrativa ou policial inquérito civil ou ação civil ou penal uma vez que para assegurar o escorreito funcionamento da máquina administrativa pode haver procedimento de ofício Assim o delegado que sabendo inocente alguém instaura contra ele inquérito policial o promotor que com igual ideia determina a instauração de inquérito civil bem como o juiz que tendo notícia de que determinada pessoa é inocente ainda assim requisita a instauração de inquérito podem responder por denunciação caluniosa Término da investigação ou ação Embora já tenhamos feito menção a esse ponto pela sua importância tornase imprescindível para que se julgue corretamente o crime de denunciação caluniosa aguardar a finalização da investigação instaurada para apurar a infração penal imputada bem como a ação civil ou penal cuja finalidade é a mesma sob pena de injustiças flagrantes Eis uma questão prejudicial relevante art 93 CPP que permite a suspensão do processocrime por denunciação caluniosa suspendendose igualmente a prescrição Recomenda HUNGRIA que conforme pacífica doutrina e jurisprudência a decisão final no processo contra o denunciante deve aguardar o prévio reconhecimento judicial da inocência do denunciado quando instaurado processo contra este Tratase de uma medida de ordem prática e não propriamente de uma condição de existência do crime16 Confronto da denunciação caluniosa com o delito previsto no art 19 da Lei 842992 Dispõe esse art 19 que constitui crime a representação por ato de improbidade 234 contra agente público ou terceiro beneficiário quando o autor da denúncia o sabe inocente Pena detenção de seis a dez meses e multa Parágrafo único Além da sanção penal o denunciante está sujeito a indenizar o denunciado pelos danos materiais morais ou à imagem que houver provocado Notase pois com a nova redação do art 339 ser o caso de aplicar o disposto no Código Penal lei mais recente e mais severa quando a imputação leviana der margem à instauração de investigação administrativa ou ação de improbidade administrativa cujo ato possua também a configuração de infração penal Resta aquele delito art 19 da Lei 842992 para as representações infundadas a respeito de atos de improbidade não relacionados a figuras típicas penais Observese que constitui ato de improbidade administrativa retardar ou deixar de praticar indevidamente ato de ofício art 11 II da Lei 842992 mas não necessariamente representa uma prevaricação que exige conforme se vê no art 319 do Código Penal a mesma conduta associada à intenção de satisfazer interesse ou sentimento pessoal Logo é possível que alguém denuncie falsamente um funcionário por ter deixado de realizar ato de ofício sem qualquer interesse específico conduta que constitui ato de improbidade mas não prevaricação Apurada a inocência do imputado responderá o autor da denúncia pelo crime previsto no art 19 Para JORGE ASSAF MALULY no entanto o crime previsto no art 19 da Lei 842992 está revogado implicitamente pela atual redação do art 33917 Elemento subjetivo É o dolo entretanto somente na sua forma direta tendo em vista que o tipo penal exige o nítido conhecimento do agente acerca da inocência do imputado Logo torna se impossível que ele assuma o risco de dar causa a uma investigação ou processo contra alguém inocente dolo eventual18 Não existe obviamente a forma culposa Cremos presente o elemento subjetivo específico consistente na vontade de induzir o julgador em erro prejudicando a administração da justiça19 2341 235 236 Inocência do imputado Além de o agente ter esse conhecimento exigem a doutrina e a jurisprudência majoritárias com razão que o imputado seja realmente prejudicado pela ação do autor isto é seja injustamente investigado ou processado para ao final ocorrer o arquivamento ou a absolvição por falta de qualquer fundamento para vinculálo à autoria No entanto se a punibilidade estiver extinta pela prescrição anistia abolição da figura delitiva entre outros fatores ou se ele tiver agido sob o manto de alguma excludente de ilicitude ou de culpabilidade enfim se o inquérito for arquivado ou houver absolvição por tais motivos não há crime de denunciação caluniosa Tal se dá porque havia possibilidade concreta de ação da autoridade policial ou judiciária justamente pela existência de fato típico havendo autor sujeito à investigação ou processo embora não seja ilícito culpável ou punível Nesse rumo está a lição de HUNGRIA20 Crime impossível É admissível a hipótese da tentativa inidônea art 17 CP quando o agente ainda que aja com vontade de denunciar alguém sabendoo inocente à autoridade termina por fazer com que esta encontre subsídios concretos de cometimento de outro crime Seria indevido punir o agente por delito contra a administração da justiça uma vez que esta só teve a ganhar com a comunicação efetuada Aliás também se configura crime impossível quando não há mais possibilidade de ação da autoridade anistia abolição do crime prescrição entre outros Autodefesa de réu em processo ou indiciado em inquérito É comum embora possa ser imoral ou antiético que uma pessoa acusada da prática de um delito queira livrarse da imputação passando a terceiro esse ônus Ao indicar alguém para assumir o seu lugar pretende desviar a atenção da autoridade livrandose da acusação Ainda que indique terceira pessoa para tomar parte na ação penal ou na investigação por achar que ela teve alguma participação nos fatos não se configura o crime Não há nessas hipóteses elemento subjetivo específico consistente no desejo de ver pessoa inocente ser injustamente processada sem qualquer motivo prejudicando a administração da justiça A vontade específica do agente é livrarse da sua própria imputação No exercício da sua autodefesa e para não incidir na autoacusação pode o acusado dizer o que bem entende inclusive mentir Se pode e deve defenderse com amplidão é natural que o direito de faltar com a verdade esteja presente Tanto assim que ele pode até incriminar outra pessoa para salvarse sem que seja punido21 Entretanto não descartamos completamente a possibilidade de o indiciado ou réu pretendendo vingarse de terceiro utilizar o inquérito em que já está indiciado ou o processo que lhe foi instaurado para delatar maldosamente alguém A delação segundo cremos é a admissão por alguém da prática do fato criminoso do qual está sendo acusado envolvendo outra pessoa e atribuindolhe algum tipo de conduta delituosa referente à mesma imputação Não se trata simplesmente de acusar outrem pela prática de um delito buscando livrarse da imputação pois isso é um puro testemunho A delação que vem sendo admitida como meio de prova pelos tribunais pátrios implica a assunção da autoria por parte do delator Por isso para ser assim considerada é indispensável que o autor de um crime admita a autoria e indique terceiro Essa prova pode ser suficiente para uma condenação razão pela qual atenta diretamente contra a administração da justiça Ademais o indiciado ou réu não necessita assumir o crime indicando outra pessoa para também responder pelo fato como estratégia defensiva Sua intenção nesse caso não é defenderse mas prejudicar outrem incluindoo onde não merece motivo pelo qual cremos poder responder por denunciação caluniosa Afinal configurados estão o dolo direto e o elemento subjetivo específico Defendendo que o réu não comete jamais denunciação caluniosa em seu interrogatório pois tem o ânimo de se defender acima de tudo está a posição de MALULY22 237 No âmbito do crime organizado a Lei 128502013 criou um tipo específico para delações falsas Art 19 Imputar falsamente sob pretexto de colaboração com a Justiça a prática de infração penal a pessoa que sabe ser inocente ou revelar informações sobre a estrutura de organização criminosa que sabe inverídicas Pena reclusão de 1 um a 4 quatro anos e multa O silêncio como forma de imputação QUEIRóS DE MORAES lança a tese de que o silêncio é uma forma de concordância uma verdadeira afirmação Portanto por meio dele podese atingir o crime de denunciação caluniosa Para ilustrar sua posição cita o seguinte exemplo Paulo e Caio vão juntos a uma delegacia de polícia O primeiro fala acusando Tício como autor de certo crime acrescentando têlo testemunhado ao lado de Caio Este que como Paulo sabe da inocência de Tício mantémse calado A autoridade nada lhe pergunta e determina seja instaurada investigação policial sobre o caso Caio sem dúvida praticou o crime de denunciação caluniosa Se nada falou entretanto com seu silêncio corroborou a mentirosa afirmativa de Paulo A autoridade ficara certa de que ambos ali tinham vindo para denunciar o crime perpetrado por Tício e que Paulo se incumbira de relatar o ocorrido Para ordenar as providências relativas ao caso contribuiu também o apoio que pelo silêncio Caio dera à narrativa de Paulo23 Permitimonos discordar Sem dúvida o silêncio de alguém conforme o caso pode tratarse de concordância à pessoa que descreve um fato No entanto estáse no universo do direito penal em que absolutamente nada contra o acusado pode ser presumido Notese que até mesmo o silêncio do réu diante de uma acusação não o transforma em culpado porque calandose estaria admitindo a prática do delito Ademais o exemplo com a devida vênia é confuso pois é obrigação da autoridade policial se compareceram dois denunciantes ouvilos e reduzir a termo suas declarações Não é crível que Paulo relate fato gravíssimo denunciação caluniosa na frente de Caio e o delegado simplesmente ignore a existência deste último Ao contrário prefere acreditar que seu silêncio é uma ratificação do 238 depoimento de Paulo Portanto se há dois denunciantes presentes ambos devem ser ouvidos registrandose as suas declarações e fazendoos assinar os termos É o único modo em nosso sistema penal de formalizar a concretude de um delito como a denunciação caluniosa Por outro lado não se quer dizer que esse crime somente se configure pela forma escrita dáse também pela via oral mas é preciso que alguém fale alguma coisa para que então terceiro possa testemunhar e ficar sabendo O silêncio nesse caso funciona como um pensamento e o direito penal não se ocupa desse tipo de manifestação humana mesmo as mais negativas Enfim é preciso provar o dolo esse elemento subjetivo do crime deve ser direto que sabe ser inocente a vítima e o silêncio somente coloca em dúvida o porquê de Caio ter ficado calado na frente da autoridade policial Concluindo não vemos crime na atitude de Caio da forma como narrada no exemplo supracitado24 Conhecimento posterior da inocência do acusado Ligase essa questão ao momento em que se avalia o dolo direto do agente na denunciação caluniosa Como explicamos no capítulo referente ao dolo não há dolo antecedente nem dolo subsequente O dolo é contemporâneo ao fato descrito no tipo penal Por isso se o agente no instante em que fez a denúncia tinha plena certeza da culpa do acusado instaurandose investigação e processo não comete denunciação caluniosa No entanto durante a instrução o denunciante se convence de que ali está um inocente mas nada faz para levar ao conhecimento do juiz Sem dúvida um ato imoral mas não se pode dizer típico MORAES QUEIRÓS opina no mesmo prisma a denunciação caluniosa se consuma no momento da instauração desde que intervenha entre outros elementos o conhecimento da inocência do imputado Passado tal momento não será mais possível 239 2310 2311 a falsa acusação a não ser que o agente tendo de boafé provocado o inquérito reitere suas declarações no curso do mesmo crime E a razão é que as novas acusações feitas dolosamente podem causar a instauração de processo judicial ao ingressarem os autos em juízo25 Naturalmente se o denunciante for chamado a testemunhar e sabendo da inocência do réu não disser a verdade responderá então por falso testemunho Objetos material e jurídico O objeto material é a investigação policial o processo judicial a investigação administrativa o inquérito civil ou a ação de improbidade administrativa indevidamente instaurados O objeto jurídico é o interesse na escorreita administração da justiça Classificação Tratase de crime comum aquele que pode ser cometido por qualquer pessoa formal delito que não exige para sua consumação resultado naturalístico consistente no efetivo prejuízo para a administração da justiça de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo dar causa implica ação instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento admite tentativa embora de difícil configuração Causa de aumento de pena do 1º Determina o tipo penal o aumento obrigatório de um sexto na pena quando o agente se servir de anonimato ou de nome suposto o que dificulta sobremaneira a identificação do autor da denúncia falsa Anonimato é a posição assumida por alguém que escreve ou transmite uma mensagem sem se identificar Nome suposto é a posição 2312 de quem escreve algo ou transmite uma mensagem adotando um nome fictício isto é sem se identificar O anonimato é uma arma tal que se algumas vezes cura uma ferida social com a descoberta do delito fere mais frequentemente quem dela se serve e nas trevas a pessoa contra quem é dirigido o golpe26 E completa QUEIRÓS MORAES o requinte de covardia assim revelada pelo acusador estava mesmo a sugerir a agravação da penalidade27 Causa de diminuição da pena do 2º Como dissemos a denunciação caluniosa pode abranger a imputação falsa de crime ou de contravenção pois em ambas as hipóteses ferese o interesse do Estado na apurada administração da justiça Entretanto tendo em vista o desvalor da conduta isto é a menor potencialidade lesiva que propicia à vítima da denunciação caluniosa responder por uma contravenção penal do que por um crime diminuise a pena da metade quando o agente imputa a alguém a prática de contravenção JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA IMPORTÂNCIA DO DOLO DIRETO TJMG Havendo prova suficiente de que a ré imputou às vítimas crimes de que sabia serem elas inocentes dando causa à investigação policial resta configurado o delito previsto no artigo 339 do CP devendo ser mantido o decreto condenatório A denunciação caluniosa é crime que se consuma com a instauração do inquérito policial contra alguém por crime que o saiba inocente o acusado e exige para a sua configuração um sujeito passivo determinado a imputação de crime e o conhecimento da inocência do 24 acusado Ap Crim 10674100023011001MG 1ª C Crim rel Walter Luiz 16062015 Comentário do autor no crime de denunciação caluniosa o elemento subjetivo é fundamental porque só se admite o dolo direto Afastase para esse fim o dolo eventual Notese no acórdão mencionado que a ré atuou com visível dolo direto pois sabia inocentes as pessoas que acusava Quadroresumo Previsão legal Denunciação Caluniosa Art 339 Dar causa à instauração de investigação policial de processo judicial instauração de investigação administrativa inquérito civil ou ação de improbidade administrativa contra alguém imputandolhe crime de que o sabe inocente Pena reclusão de dois a oito anos e multa 1º A pena é aumentada de sexta parte se o agente se serve de anonimato ou de nome suposto 2º A pena é diminuída de metade se a imputação é de prática de contravenção Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo Estado secundariamente o prejudicado Objeto material Investigação ou processo 3 31 Objeto jurídico Administração da justiça Elemento subjetivo Dolo direto elemento subjetivo específico Classificação Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite Circunstâncias especiais Causa de aumento de pena Causa de diminuição da pena COMUNICAÇÃO FALSA DE CRIME OU DE CONTRAVENÇÃO Estrutura do tipo penal incriminador Introduzindo o assunto BENTO DE FARIA destaca que todo cidadão tem o direito de comunicar à autoridade policial ou outra competente a ocorrência de um crime art 5o 3o CPP A falta dessa comunicação para quem é funcionário público pode gerar a contravenção penal do art 66 da Lei das Contravenções Penais E acrescenta mas essa notitia criminis deve ser verdadeira A infração penal imaginária não compõe esse quadro mas sim o crime previsto no art 340 do CP28 Provocar significa dar causa gerar ou proporcionar que deve ser interpretado 32 33 com comunicar fazer saber ou transmitir resultando na conduta mista de dar origem à ação da autoridade por conta da transmissão de uma informação inverídica Sendo composta é possível a tentativa por exemplo se o sujeito comunica a ocorrência de crime inexistente e antes de a autoridade agir é desmascarado por terceiro É o teor do art 340 do CP Diferentemente do disposto no art 339 nesse tipo penal falase de ação de autoridade e não em investigação policial ou processo judicial Podem o delegado registrando um boletim de ocorrência o promotor e o juiz requisitando a instauração de inquérito policial tomar atitudes em busca da descoberta ou investigação de uma infração penal ainda que não oficializem seus atos por meio da instauração do inquérito ou do oferecimento ou recebimento da denúncia Qualquer outra autoridade administrativa está incluída nesse cenário É suficiente para a concretização do delito de comunicação falsa de crime ou de contravenção fazer com que a autoridade aja sem qualquer motivo perdendo tempo e comprometendo a administração da justiça uma vez que deixa de atuar em casos verdadeiramente importantes Há um prejuízo presumido a toda a sociedade A comunicação pode ser oral ou escrita Geralmente o delito se perfaz quando alguém deseja conseguir um álibi para ocultar outro ilícito ou pretende obter algum benefício escuso jurídico ou não ex registrar o furto do veículo o que é falso para receber o valor do seguro A pena é de detenção de um a seis meses ou multa Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é o Estado Elemento subjetivo É o dolo apenas na modalidade direta pois o agente precisa saber não se ter 34 35 36 verificado a infração penal Além disso pensávamos demandar o elemento subjetivo específico consistente na vontade de fazer a autoridade atuar sem causa Não é real Os motivos do agente são variáveis e múltiplos não se relacionando com a administração da justiça29 Não se pune a forma culposa Ocorrência de crime diverso Não se configura o delito pois a ação da autoridade não foi inútil não tendo havido qualquer prejuízo à administração da justiça Por outro lado se o delito existiu mas terminou afetado por qualquer causa de extinção da punibilidade como anistia abolitio criminis prescrição da pretensão punitiva entre outras também há de ser afastada a configuração do crime do art 340 Crime impossível Cremos admissível a hipótese da tentativa inidônea art 17 CP quando o agente ainda que aja com vontade de provocar inutilmente a ação da autoridade comunicandolhe infração penal que sabe não se ter verificado termina por fazer com que a autoridade policial ou judiciária encontre subsídios concretos de cometimento de outro crime Seria indevido punir o agente por delito contra a administração da justiça já que esta só teve a ganhar com a comunicação efetuada Aliás também se configura crime impossível quando não há mais possibilidade de ação da autoridade como mencionado na nota anterior anistia abolição do crime prescrição entre outros Objetos material e jurídico O objeto material é a ação da autoridade O objeto jurídico é a administração da justiça 37 Classificação Tratase de crime comum aquele que pode ser cometido por qualquer pessoa formal que não exige para sua consumação resultado naturalístico de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo provocar e comunicar implicam ações instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento admite tentativa JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA INTERESSE OBSCURO TJSC Pedido de condenação pela prática do delito de comunicação falsa de crime art 340 do CP Réu que após praticar o crime de estupro de vulnerável abandonou a motocicleta de sua propriedade próximo à cena do crime e empreendeu fuga Réu que logo após a prática do crime sexual acionou a polícia por meio de ligação telefônica COPOM 190 noticiando o suposto furto da motocicleta por meio de boletim de ocorrência Crime de furto que nunca existiu Dolo evidenciado Condenação que se impõe Réu fez a comunicação falsa de crime à Delegacia de Polícia para tentar impedir a identificação da autoria do crime sexual e confundir a polícia Possibilidade 20140772654Ituporanga 2ª C Crim rel Volnei Celso Tomazini 19052015 vu Comentário do autor o dolo é genérico nesse caso pois as metas procuradas pelos agentes são 38 diversificadas Nesse sentido o objetivo era impedir a identificação de autoria de crime sexual confundindo a polícia Logo a meta não era ferir a administração da justiça Quadroresumo Previsão legal Comunicação Falsa de Crime ou de Contravenção Art 340 Provocar a ação de autoridade comunicandolhe a ocorrência de crime ou de contravenção que sabe não se ter verificado Pena detenção de um a seis meses ou multa Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo Estado Objeto material Ação da autoridade Objeto jurídico Administração da justiça Elemento subjetivo Dolo direto Classificação Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo 4 41 Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite AUTOACUSAÇÃO FALSA Estrutura do tipo penal incriminador Tutelase a administração da justiça pois atenta contra o seu normal funcionamento Difere esse crime da denunciação caluniosa porque neste o agente acusa outrem naquele acusa a si mesmo Geralmente isso é praticado para ocultar outro crime ou qualquer ato que ele considera mais grave É evidente que pode pretender ocultar o verdadeiro culpado aliás essa é uma das razões pelas quais acontece a confissão falsa Eis um dos motivos pelos quais o legislador na esfera processual penal art 197 CPP estipulou não bastar a confissão para a condenação do acusado devendo esta prova unirse a outras formando um sólido conjunto probatório Acusar significa imputar falta incriminar ou culpar Portanto acusarse é a conduta do sujeito que se autoincrimina chamando a si um crime que não praticou perante a autoridade seja porque inexistente seja porque o autor foi outra pessoa É o teor do art 341 do CP Autoridade tratandose de crime contra a administração da justiça é preciso entender o agente do Poder Público que tenha atribuição para apurar a existência de crimes e sua autoria ou determinar que tal procedimento tenha início Portanto é a autoridade judiciária ou policial bem como o membro do Ministério Público É imprescindível que se trate de crime não se aceitando a falsa imputação de contravenção penal Por outro lado é indispensável para a configuração do tipo penal que o sujeito se autoacuse da prática de crime cometido por outra pessoa sem 42 43 ter tomado parte como coautor ou partícipe A pena é de detenção de três meses a dois anos ou multa Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é o Estado Embora pareça irreal o fato de uma pessoa autoacusarse correndo o risco de ser condenada há muitas possibilidades para tal ocorrer Pode o sujeito pretender assumir a prática de um delito mais leve para evitar a imputação de um crime mais grave Pode ainda ter sido subornado pelo verdadeiro autor da infração penal para chamar a si a responsabilidade Enfim motivos existem para que a autoacusação falsa aconteça merecendo ser evitada a qualquer custo para preservar o interesse maior da correta administração da justiça Direito de mentir do réu Embora no exercício do seu direito de defesa que é constitucionalmente assegurado ampla defesa e não deve ser limitado por qualquer norma ordinária tenha o acusado o direito de mentir negando a existência do crime sua autoria imputandoa a outra pessoa invocando uma excludente qualquer enfim narrando inverdades não lhe é conferido pelo ordenamento jurídico o direito de se autoacusar falsamente Nem em nome do princípio da ampla defesa élhe assegurado o direito de se autoacusar pois também é princípio constitucional evitar a qualquer custo o erro judiciário art 5º LXXV Não havendo hierarquia entre normas constitucionais deve o sistema harmonizarse sem necessidade de que uma norma sobrepuje outra Assim sob qualquer prisma evitar a autoacusação é tipo penal perfeitamente sintonizado com a segurança almejada pelo sistema jurídicopenal Notese que uma confissão mormente quando feita em juízo tem valor probatório dos mais fortes em nosso processo penal Aliás possui valor maior do que o devido pois costumase 44 45 46 desprezar a chance de a admissão de culpa ser falsa Ainda assim há contundência no depoimento de uma pessoa que sem qualquer pressão aparente admite perante a autoridade a prática de um delito Essa conduta se fosse penalmente admissível iria causar a provável condenação de um inocente com a inconsequente impunidade do autêntico autor do crime E não havendo delito remanesce ainda o inaceitável erro judiciário do Estado algo que a Constituição ressaltou expressamente não ser suportável tanto que assegura indenização Diante disso qualquer pessoa pode defenderse quando for acusada da prática de um delito embora não possa ficar impune caso o faça com o ânimo de chamar a si uma responsabilidade inexistente Elemento subjetivo É o dolo Entendíamos que havia ainda o elemento subjetivo específico consistente na vontade de prejudicar a administração da justiça30 No entanto vislumbrando que o objetivo do agente pode ser muito diverso como proteger um crime ou um criminoso obter um ganho ilícito entre outros pode nem pensar na administração da justiça Logo basta o dolo como vontade genérica de promover a autoacusação sabendoa falsa Não se pune a forma culposa Objetos material e jurídico O objeto material é a declaração eivada de falsidade O objetivo jurídico é a administração da justiça Classificação Tratase de crime comum aquele que não demanda sujeito ativo qualificado ou especial formal que não exige para sua consumação resultado naturalístico de 47 forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo acusarse implica ação instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento admite tentativa ainda que seja de difícil configuração31 Quadroresumo Previsão legal Autoacusação Falsa Art 341 Acusarse perante a autoridade de crime inexistente ou praticado por outrem Pena detenção de três meses a dois anos ou multa Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo Estado Objeto material Declaração falsa Objeto jurídico Administração da justiça Elemento subjetivo Dolo Comum Formal Forma livre Comissivo 5 51 Classificação Instantâneo Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite Circunstâncias especiais Direito de mentir FALSO TESTEMUNHO OU FALSA PERÍCIA Estrutura do tipo penal incriminador Iniciase por meio de uma crítica à titulação do art 342 mencionando falso testemunho e falsa perícia quando na realidade existem ainda o perito contador tradutor e intérprete simplesmente ignorados Como bem assinala GALDINO SIQUEIRA temos pois uma rubrica ou título que não condiz com o conteúdo da disposição vício de acentuados efeitos nocivos especialmente em uma lei penal32 Seguese com outra crítica agora dirigida ao nosso sistema processual penal no contexto dos meios de prova O Brasil faz parte da gama de países cujo orçamento destinado às investigações policiais e outras de modo geral é pífio Em razão disso trabalhase muito mais com a prova testemunhal que é gratuita do que com as caras mas seguras provas periciais Os exames de DNA tão comuns em países de Primeiro Mundo são quase ignorados na prática diária da polícia judiciária Os laudos periciais demoram muito tempo a ficar prontos mesmo os indispensáveis e básicos como o exame necroscópico O objetivo dessa explanação é a concentração das provas nas testemunhas situação perigosa para efeito de uma segurança de condenação Não é à toa que a testemunha é chamada pejorativamente como a prostituta das provas pois qualquer um pode mentir sendo subornado ou não fazendoo de maneira impecável Quem possui experiência na área criminal sabe o quão inútil é no mais das vezes a acareação entre testemunhas pois mesmo quem está mentindo colocado em confronto com quem fala a verdade como regra mantém o que disse e não volta atrás Vamos além pois há inúmeros casos em relação aos quais nem mesmo testemunha existe como acontece com frequência em crimes sexuais e roubos ou extorsões Resta a palavra da vítima apenas contra a dos acusados Exames periciais são raríssimos fazendo com que o julgador confie na vítima ou no réu Em caso de dúvida em tese devese absolver mas há magistrado que chega a condenar diante da gravidade do fato como estupro de vulnerável O sistema processual penal enfim é dependente praticamente viciado da prova testemunhal o que faz crescer a importância do delito de falso testemunho As condutas possíveis são as seguintes fazer afirmação falsa mentir ou narrar fato não correspondente à verdade negar a verdade não reconhecer a existência de algo verdadeiro ou recusarse a admitir a realidade calar a verdade silenciar ou não contar a realidade dos fatos É o mesmo que reticência33 A diferença fundamental entre negar a verdade e calar a verdade é que a primeira conduta leva a pessoa a contrariar a verdade embora sem fazer afirmação ex indagado pelo juiz se presenciou o acidente como outras testemunhas afirmaram ter ocorrido o sujeito nega enquanto a segunda conduta faz com que a pessoa se recuse a responder ex o magistrado faz perguntas à testemunha que fica em silêncio ou fala que não responderá É o conteúdo do art 342 do CP É essencial que o fato falso afirmado negado ou silenciado seja juridicamente relevante isto é de alguma forma seja levado em consideração pelo delegado ou juiz para qualquer finalidade útil ao inquérito ou ao processo pois do contrário tratar seia de autêntica hipótese de crime impossível Se o sujeito afirma fato falso mas absolutamente irrelevante para o deslinde da causa por ter se valido de meio absolutamente ineficaz não tem qualquer possibilidade de lesar o bem jurídico protegido que é a escorreita administração da justiça Sobre a natureza da falsidade há duas posições a respeito a falso é o que objetivamente não corresponde à realidade b falso é o que subjetivamente não corresponde à realidade ou seja aquilo que não guarda sintonia com o que o agente efetivamente captou e compreendeu Parecenos melhor a segunda posição Afinal a verdade para o sujeito que presta um depoimento ou elabora um parecer é apenas uma representação ideológica que se desenha na mente de alguém que passa a acreditar na existência de alguma coisa Portanto ainda que algo seja verdade absoluta para uma pessoa pode ser na realidade uma falsidade isto é contrário à realidade O art 342 faz um rol das pessoas que podem responder por esse delito em juízo testemunha perito contador tradutor ou intérprete Testemunha é a pessoa que viu ou ouviu alguma coisa relevante e é chamada a depor sobre o assunto em investigação ou processo Cremos ser indispensável que se lhe dê tal condição quando for inquirida isto é é indispensável que seja reconhecida como testemunha e não como simples declarante ou informante pessoas estas que narram seu entendimento sobre algo sem o compromisso de dizer a verdade Perito é a pessoa especializada em determinado assunto preparada para dar seu parecer técnico Tradutor é aquele que traslada algo de uma língua para outra fazendoo por escrito enquanto o intérprete conhecedor de uma língua serve de ponte para que duas ou mais pessoas possam estabelecer conversação entre si Contador é o especialista em fazer cálculos Acrescentouse esse profissional nem sempre considerado perito pela Lei 102682001 justamente para impedir que cálculos oferecidos em juízo possam ser fraudados contendo dados incorretos prejudicando enormemente as partes envolvidas no processo Não são poucas as notícias de indenizações milionárias frutos de manifestas inverdades traduzidas em cálculos apresentados por especialistas dificilmente contestados pelos profissionais do direito juízes promotores e advogados até por falta de aptidão Há também no tipo penal do art 342 os ambientes em que o falso testemunho pode ser praticado processo judicial ou administrativo inquérito policial ou juízo arbitral 52 Corrigiuse com a edição da Lei 102682001 o erro anteriormente contido na descrição do tipo Faziase referência a processo judicial policial ou administrativo quando o correto deveria ser processo judicial inquérito policial que é apenas um procedimento mas não um processo e processo administrativo Tal situação não mais ocorre Incluemse os processos administrativos ou inquéritos substitutivos do policial por ser essa a finalidade do tipo penal Assim abrange a sindicância que não é apenas um procedimento preparatório do processo administrativo tendo em vista que por meio dela podese punir um funcionário público com certos tipos de pena como a repreensão e a suspensão art 269 cc o art 274 da Lei 1026168 Estatuto dos Funcionários Públicos do Estado de São Paulo o inquérito produzido pela Comissão Parlamentar de Inquérito e o inquérito civil presidido pelo Ministério Público Quanto ao inquérito parlamentar destaquese a sua nítida natureza de procedimento preparatório de um processo judicial Além disso há o tipo remetido da Lei 157952 Art 4º Constitui crime II fazer afirmação falsa ou negar ou calar a verdade como testemunha perito tradutor ou intérprete perante a Comissão Parlamentar de Inquérito Pena a do art 342 do Código Penal No sentido da interpretação extensiva do tipo penal admitindo o falso em todas as hipóteses mencionadas ANTONIO CARLOS DA PONTE34 A pena prevista no art 342 do CP é de reclusão de dois a quatro anos e multa Sujeitos ativo e passivo Os sujeitos ativos são especiais podendo ser somente a testemunha o perito o contador o tradutor ou o intérprete Tratase em verdade de crime de mão própria só podendo ser cometido por tais sujeitos diretamente sem interposta pessoa O sujeito passivo é o Estado secundariamente a pessoa prejudicada pelo ato falso35 53 54 55 Elemento subjetivo É o dolo Cremos presente ainda o elemento subjetivo específico consistente na vontade de prejudicar a correta distribuição da justiça Por isso não há viabilidade para a punição daquele que afirmou uma inverdade embora sem a intenção de prejudicar alguém no processo Ex sem ter certeza da ocorrência de determinado fato a testemunha termina afirmando a sua existência confiando na sua memória em verdade lacunosa Não tendo havido vontade específica de prejudicar a administração da justiça o crime não se configura36 Não se pune a forma culposa Objetos material e jurídico Os objetos materiais podem ser o depoimento prestado o laudo apresentado o cálculo efetuado ou a tradução realizada por escrito ou verbalmente O objeto jurídico é a administração da justiça que pode ficar comprometida diante das falsidades aventadas Classificação Tratase de crime próprio aquele que somente pode ser cometido por sujeito ativo qualificado ou especial Aliás é delito de mão própria que necessita ser cometido diretamente pelo agente É crime formal que não exige para sua consumação resultado naturalístico consumandose ao final do depoimento É também de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo ou omissivo dependendo da forma como é praticado instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito unissubsistente delito cuja ação é composta por ato impossível de ser fracionado não admite tentativa Contra admitindo a possibilidade de tentativa mas esvaziando totalmente a possibilidade de sua punição LUIZ REGIS PRADO Parece bem observar que o reconhecimento da possibilidade de tentativa não significa que esta deva ser punível 56 Ao contrário razões múltiplas inclusive de política criminal favorecem sua impunidade Além da retratação praticamente inexiste possibilidade de uma tentativa de falso testemunho produzir uma decisão errônea37 Mantemonos fiéis à doutrina majoritária que não a admite por absoluta impossibilidade lógica Não há como fracionar um depoimento em que a testemunha por ir e vir muitas vezes pode mentir e logo em seguida contar a verdade pode narrar a verdade e mentir de novo Somente quando findar o que está falando o juiz terá condições de concluir se afinal mentiu ou não Logo para aqueles que entendem ser cabível prisão em flagrante nesse caso devem esperar que a testemunha assine o que declarou Jamais devese dar a voz de prisão durante o depoimento pois há possibilidade de a testemunha tornar atípica a conduta que possa ter se iniciado típica isto é voltar atrás na mentira que estaria a narrar Acrescentamos ainda que o crime de falso testemunho adquire o contorno de delito condicionado que por sua natureza não aceita tentativa Exigese para a condenação do agente o advento da sentença com trânsito em julgado no processo onde o falso foi proferido admitindo se ter havido prejuízo à administração da justiça até a decisão final a testemunha pode retratarse o juiz pode considerar irrelevantes suas declarações ou o tribunal em grau de recurso considerar que ela não mentiu não se aperfeiçoando a infração penal Recusa da testemunha em depor Ensina LUIZ REGIS PRADO que a reticência não se confunde com o mero silêncio pois quem silencia a verdade de um fato não o está declarando e quando o fizer não está enganando a autoridade O silêncio reticente só constitui falso testemunho quando equivale à expressão de um fato positivo contrário à verdade suscetível de causar erro no processo Por isso não constitui falso testemunho a negação em prestar depoimento Recusar a declarar não é o mesmo que cometer falso testemunho Este exige antes de tudo um depoimento Ora a testemunha que simplesmente recusa não o presta Na reticência dizse algo de falso para embair a justiça declarando ignorar o que conhece enquanto na recusa se manifesta desobediência pura e simples ao imperativo legal Com efeito aquele que se recusa a depor mesmo indevidamente não depõe falsamente não induz a justiça em erro ele simplesmente se recusa a esclarecer e a questão sob julgamento permanece íntegra exatamente como se a testemunha estivesse impedida de comparecer38 Por outro lado BENTO DE FARIA diz que o debate em torno da reticência não vale o tempo perdido em discutila salvo os proveitos que podem resultar para chicana não só porque a testemunha ou perito etc tem o dever de expor toda verdade quer se trate de pergunta genérica ou específica como também porque a lei não exige se verifique a reticência em interrogatório específico39 Não nos parece correta a conclusão de REGIS PRADO Melhor analisando a questão vislumbramos que reticência é simplesmente calar a verdade omitirse e isso é falso testemunho40 O resto é de fato debater o sexo dos anjos Quem se vale da reticência na frente do juiz vai responder pelo crime do art 342 do CP Notese que o elemento subjetivo também é importante Quando a testemunha cala recusandose a depor a respeito do que efetivamente sabe está afrontando o seu dever de colaborar com a administração da justiça e jamais buscando enfrentar funcionário público que lhe deu uma ordem O magistrado ao compromissar a testemunha cumpre a lei e não dá ordens a quem vai depor Cada qual cumpre sua função o juiz ouve a testemunha e esta fala ambos seguindo a norma legal Por outro lado seria privilegiar a atitude daqueles que inconformados com o dever de depor a verdade do que sabem mas não desejam receber uma pena de reclusão de um ano com aumento de 16 a 13 quando se tratar de feito criminal podem socorrerse da recusa em depor calando razão pela qual poderiam responder por desobediência cuja pena mínima é de singelos 15 dias de detenção e a máxima não ultrapassa seis meses É pois evidente que deve a pessoa que se recusa a depor responder por falso testemunho Acrescentese ainda que se fosse processada por desobediência a testemunha que se recusasse a depor não poderia se valer da faculdade prevista no art 342 2º que é a retratação ou seja quando o agente resolve voltar atrás e contar a 57 58 verdade do que sabe Afinal essa causa de extinção da punibilidade tem aplicação restrita à hipótese do falso testemunho e não a outro delito No mesmo sentido que o nosso encontrase a posição de FERNANDO JOSé DA COSTA41 acrescentando o autor com o que concordamos que não ir prestar depoimento após a devida intimação importante esclarecer que não se trata de falso testemunho por omissão já que tal omissão não diz respeito ao depoimento tratase de uma desobediência à ordem de autoridade podendo quando muito se tratar de crime de desobediência art 330 do Código Penal jamais de crime de falso testemunho por omissão Qualificação da testemunha Se no momento de ser qualificada fornecimento de seus dados pessoais tais como nome filiação endereço profissão etc a testemunha faltar com a verdade introduzindo dados inverídicos pensamos tratarse do delito de falsa identidade art 307 CP42 FERNANDO JOSÉ DA COSTA por sua vez embora concorde parcialmente com a tese menciona o seguinte Todavia esta regra deve admitir exceções como no caso de uma mãe que em auxílio do filho falseia sua qualificação omitindo tal informação ao julgador Neste caso tal falsidade é crucial para o valor desta prova influenciando diretamente no mérito e na veracidade de seu depoimento sendo de mais salutar opinião considerála crime de falso testemunho seguindo Noronha43 Apesar da preocupação exposta pelo autor mantemonos fiéis ao cometimento do crime de falsa identidade Não se deve abrir mão da estrita legalidade tipificando a situação exatamente no tipo penal para ela idealizado ainda que prejuízos outros ocorram Opinião da testemunha Não configura o crime de falso pois a testemunha deve depor sobre fatos e não sobre seu modo particular de pensar Quando se indaga da testemunha sua opinião 59 510 a b acerca de algo por exemplo a respeito da personalidade do réu devese suportar uma resposta verdadeira ou falsa valorando o magistrado da forma como achar melhor É curial destacar no entanto que a falsa opinião no contexto da perícia é bem diferente pois em grande parte o perito termina fornecendo a sua particular visão sobre alguma matéria ou sobre algum fato Essa opinião é técnica possuindo intrínseco valor probatório Direito de se calar da testemunha Somente existe quando a testemunha falta com a verdade ou se cala evitando comprometerse vale dizer utiliza o princípio constitucional do direito ao silêncio e de não ser obrigado a se autoacusar Por isso é indispensável que o interrogante tenha cautela na avaliação do depoimento para não se precipitar crendo estar diante de testemunha mentirosa quando na realidade está ouvindo um futuro acusado que busca esquivarse validamente da imputação Compromisso da testemunha de dizer a verdade A questão é polêmica e há basicamente duas posições não é necessário o compromisso para a configuração do crime de falso tendo em vista que toda pessoa tem o dever de dizer a verdade em juízo não podendo prejudicar a administração da justiça Além do mais a formalidade do compromisso não integra mais o crime de falso como ocorria por ocasião do Código Penal de 1890 Nessa esteira alinhamse nessa posição BENTO DE FARIA HUNGRIA NORONHA TORNAGHI TOURINHO FILHO ANTOLISEI MANZINI MAGGIORE RANIERI MARSICH CASTILLO LEVENE GRIECO e CANTARANO e LUIZ REGIS PRADO44 há necessidade do compromisso pois sem ele a testemunha é mero informante permitindo ao juiz livre valoração de seu depoimento Como ensina FRAGOSO Em relação à testemunha é indispensável que tenha prestado o compromisso legal pois somente neste caso surge o dever de dizer a verdade Nessa posição ainda ESPÍNOLA FILHO MENEGALE MAGALHÃES DRUMOND45 GALDINO SIQUEIRA46 ANDRÉ ESTEFAM47 Nesse prisma igualmente CEZAR ROBERTO BITENCOURT em preciosas ponderações toda a construção legislativa está muito clara no sentido de que o legislador diferenciou testemunha do mero declarante ou informante O valor probante da testemunha é um e o resultado das declarações obtidas pelo juiz de meros informantes ou declarantes é recebido e avaliado sempre com muita reserva pelo julgador ou seja não tem o mesmo valor probatório da testemunha porque não são testemunhas porque não têm a obrigação e o compromisso com a verdade não estão sujeitas às consequências do falso testemunho porque estão emocionalmente vinculados a uma das partes porque por própria natureza humana e pelos laços familiares não podem ser imparciais e racionalmente neutras no desenrolar do processo como é dever da testemunha48 Cremos mais acertada a segunda posição mesmo porque é a única que está em sintonia com as regras processuais penais O art 203 do CPP é expresso ao mencionar que a testemunha fará sob palavra de honra a promessa de dizer a verdade do que souber e lhe for perguntado Em seguida lêse no art 208 Não se deferirá o compromisso a que alude o art 203 aos doentes e deficientes mentais e aos menores de 14 quatorze anos nem às pessoas a que se refere o art 206 nesse dispositivo legal mencionase que podem eximirse de depor o ascendente o descendente o afim em linha reta o cônjuge ainda que separado o irmão o pai a mãe e o filho adotivo do acusado Ora analisandose em conjunto tais normas temse o seguinte o compromisso é o ato solene que concretiza tornando expresso o dever da pessoa que testemunha de dizer a verdade sob pena de ser processada por falso testemunho E nem se diga que é mera formalidade cuja falta nem mesmo implica nulidade pois se está examinando a situação sob o prisma do sujeito ativo e não do processo Se a falta do compromisso vai ou não causar nulidade é irrelevante diante da ausência propositada do alerta à pessoa que vai depor de que está obrigada a dizer a verdade Aliás somente poderia estar obrigada ou desobrigada de acordo com a lei Por isso quando o juiz olvidar o compromisso de pessoa que está legalmente obrigada a dizer a verdade não se afasta o crime de falso Entretanto se ao contrário a ela expressamente não deferir o compromisso deixando claro tratarse de meras declarações não há como punir o sujeito que mentiu Sem o compromisso não se pode exigir que o depoente fale a verdade mesmo porque as pessoas que estão imunes à promessa de dizer a verdade são justamente as que não têm condições emocionais de fazêlo ou por conta de deficiência mental ou falta de maturidade terminam não narrando a verdade Como se pode exigir do pai do réu eximido da obrigação de depor art 206 CPP que conte a verdade do que aconteceu mesmo sabendo que o filho pode ir graças ao seu depoimento para a cadeia Excepcionalmente diz o próprio art 206 parte final quando por outra forma não for possível obter ou integrar a prova do fato e de suas circunstâncias pode o magistrado determinar a inquirição dessas pessoas embora sem lhes deferir o compromisso art 208 E por quê Qual razão teria o legislador ao determinar para uns o compromisso e para outros não É evidente para nós que a intenção é diferenciar a testemunha do mero declarante A testemunha tem o dever de dizer a verdade porque compromissada logo sujeita às penas do crime de falso que é a consequência jurídica do descumprimento do dever que assumiu O declarante não possui o dever de narrar a verdade e está sendo ouvido por pura necessidade do juízo na busca da verdade real embora não preste compromisso como a lei assegura O magistrado levará em consideração o seu depoimento com reserva fazendo o possível para confrontálo com as demais provas dos autos Não fosse assim e todos deveriam ser compromissados sem exceção respondendo pelo crime de falso Entendemos outrossim que a obrigação de depor pode existir mesmo para os que não forem compromissados porque está expresso em lei art 206 fine CPP mas não com a incidência do art 342 do Código Penal A despeito da figura típica criada para punir o falso testemunho como crime contra a administração da justiça é preciso considerar que o sistema de produção de provas alicerce da distribuição de justiça é disciplinado pelo Código de Processo Penal não podendo a lei penal interferir em seara alheia Se há compromisso para alguns e não há para outros é indispensável respeitar tal sistemática sob pena de haver o predomínio indisfarçável do Código Penal sobre o de Processo O mesmo se diga no tocante à vítima art 201 para quem também não se exige o compromisso de dizer a verdade justamente porque é parte envolvida no fato delituoso tendo sofrido a conduta e estando emocionalmente vinculada em grande parte à punição da pessoa que julga ser culpada por seu sofrimento Tanto é verdade que a vítima não se inclui no rol de testemunhas está em capítulo diverso do referente às testemunhas e não presta depoimento mas declarações art 201 caput CPP E arrematando notese o disposto no art 210 caput parte final do CPP devendo o juiz advertilas das penas cominadas ao falso testemunho que se refere naturalmente às testemunhas que prestam depoimento sob compromisso e não aos meros declarantes incluindose nestes as vítimas Convém mencionar o raciocínio esposado por ANTONIO CARLOS DA PONTE alegando ser dispensável o compromisso que possui conotação estritamente no campo valorativo das declarações da testemunha de forma que sua dispensa serve apenas para considerarse menos intenso seu valor probante Certamente não é crível imaginar que em decorrência da alteração sofrida pela lei processual civil que deixou de exigir o competente compromisso por parte dos peritos estes ficaram consequentemente à margem do tipo previsto no art 342 do Código Penal dirigido a testemunhas peritos tradutores e intérpretes uma vez que o compromisso não integra o tipo penal49 Permitimonos discordar No tocante às testemunhas já expusemos o nosso entendimento salientando que o compromisso não tem valor unicamente decorativo nem formal tanto assim que há pessoas dispensadas de depor e se o fizerem prestam depoimento como meros declarantes ainda que o valor probatório da declaração possa ser superior ao do 511 depoimento da testemunha Quanto aos peritos a dispensa do compromisso formalizada no ofício judicial não foi abolida mas ao contrário foi estipulada em lei com o fito de evitar burocracia O art 466 do CPC2015 menciona que o perito cumprirá escrupulosamente o encargo que lhe foi cometido independentemente do termo de compromisso Falase em dispensa do termo de compromisso e não deste último Logo o compromisso é previsto em lei abrangendo toda pessoa que se dispuser a desempenhar a função de perito Seria como a lei estabelecer que toda pessoa ouvida em juízo em qualquer situação está automaticamente obrigada a dizer a verdade Se assim fosse estaria fixado o compromisso legal de dizer a verdade o que não ocorre no contexto das testemunhas Portanto continua o perito obrigado a não falsear seus trabalhos porque a lei faz a determinação expressamente Merece ser mencionado ainda em matéria de direito comparado o disposto no Código Penal alemão Com finalidade expressa de punir quem mente em juízo há dois tipos penais a declaração falsa sem compromisso destinado à pessoa que como testemunha ou perito esteja depondo em juízo e falte com a verdade A pena será de 3 meses a 5 anos 153 b perjúrio que é o autêntico falso testemunho de quem compromissado a dizer a verdade mente em juízo A pena será de no mínimo um ano 154 Por isso mais uma vez insistimos o crime de falso testemunho previsto no Código Penal brasileiro deve ser punido unicamente quando a pessoa prestar o compromisso de dizer a verdade Quisesse a lei abranger as duas formas e deveria ter criado as duas figuras típicas compatíveis pois são situações nitidamente diferentes Concurso de pessoas no crime de falso Entendemos perfeitamente admissível na modalidade de participação o concurso de agentes Nada impede tecnicamente que uma pessoa induza instigue ou auxilie outra a mentir em juízo ou na polícia O crime é de mão própria embora isso queira significar ter o autor de cometêlo pessoalmente nada impede tenha ele o auxílio de outrem Há voz destoante afirmando tratarse de exceção pluralista ao sistema monista ou unitário adotado no concurso de pessoas Assim quis o legislador punir aquele que presta falso testemunho ou produz falsa perícia art 342 e em outro tipo penal deliberou punir aquele que suborna testemunha ou perito art 343 Teria feito o mesmo com o aborto o tipo do art 124 é aplicado à gestante que pratica o aborto e o tipo do art 126 seria aplicado ao sujeito que lhe dá apoio e com outras figuras típicas Não nos parece seja este o caso As exceções pluralistas à doutrina unitária do crime são específicas e não podem ser ampliadas pelo intérprete Portanto a pessoa que provoca o aborto com consentimento da gestante responde pelo art 126 mas o sujeito que instiga a gestante a praticar o autoaborto ingressa como partícipe no art 124 Seria injusto deixálo impune e seria ainda mais despropositado incluílo na figura do art 126 pois ele efetivamente não provocou apenas deu a ideia Se induzir fosse o mesmo que provocar ser causa de poderíamos sustentar ser criminosa a mãe que tem a ideia fixa de abortar terminando por conseguir um aborto natural Ela estaria induzindo a si mesma o que é ilógico visto que a conduta é ativa e naturalística tendo o sentido de dar causa promover ou gerar o aborto Destarte a pessoa que mentiu deve responder pelo falso testemunho enquanto aquele que a induziu ingressa no tipo como partícipe Prevendo figura à parte mas dandolhe o destaque devido até mesmo para que alguns não aleguem tratarse de simples partícipe reduzindolhe a pena quis o legislador tipificar o suborno dar dinheiro para a testemunha mentir ou o perito falsear no art 343 A exceção criada é específica e não impede a incursão no art 342 de quem é partícipe Notese ademais que os defensores da impossibilidade de participação do agente que induz a mulher a abortar na figura do art 124 terminam sustentando o ingresso na figura mais grave do art 126 Deverseia fazer o mesmo no caso do sujeito que induz instiga ou auxilia alguém a mentir colocandoo artificialmente no art 343 Cremos que não A ele cabe com perfeição a participação no crime de falso testemunho ou falsa perícia do art 342 Alguns outros argumentam ser incabível a participação porque o art 343 pune a pessoa que suborna testemunha com a mesma pena do crime de falso testemunho Logo seria injusto punir o partícipe que não suborna com a mesma sanção daquele que alicia outro a mentir O argumento é de justiça por comparação Essa posição encontrase superada pela modificação introduzida pela Lei 102682001 que aumentou consideravelmente a pena do crime de suborno a testemunha e peritos em geral art 343 passandoa de 1 a 3 anos para 3 a 4 anos mantida a multa Logo o partícipe do falso testemunho aquele que induziu instigou ou auxiliou à produção da mentira ou da falsidade será punido com sanção bem menor do que a pessoa que subornar testemunha ou perito A despeito disso já sustentávamos antes da reforma ser indispensável considerar que muitos partícipes apresentam comportamento mais reprovável do que a testemunha que mentiu merecendo pois exatamente a mesma sanção Uma pessoa culta e preparada que induza outra simples e ignorante a prestar um depoimento falso pode apresentar comportamento muito mais daninho à sociedade do que a conduta do autor direto da mentira Acrescentese ainda que há pessoas com forte poder de argumentação que somente conseguem o seu objetivo fazer alguém cometer o falso testemunho justamente porque não lhe ofereceu dinheiro ou qualquer vantagem mas o convenceu de que a justiça naquela situação concreta seria faltar com a verdade Tivesse oferecido vantagem e não teria logrado êxito Assim nunca nos convenceu o argumento de que o suborno art 343 não poderia ter a mesma pena de quem convencesse outrem a mentir sem lhe dar oferecer ou prometer dinheiro ou vantagem Digase a bem da verdade que o desvalor da conduta é idêntico convencer uma pessoa a mentir à autoridade por dinheiro ou por força de argumentos escusos tem a capacidade de ferir com igual intensidade a administração da justiça Além disso é preciso anotar que o lucro do agente que mente pode não ser visível de forma que pode não estar configurado o suborno figura do art 343 e ainda assim o crime de falso é cometido ex a pessoa convencida pelo advogado do réu embora sem qualquer promessa de vantagem imediata mente em juízo para protegêlo crente de que no futuro poderá contar com favores do acusado ou mesmo do causídico Logo não vislumbramos óbice algum para a punição do partícipe no crime do art 342 512 513 514 Na doutrina ANTONIO CARLOS DA PONTE admitindo a possibilidade de punição da pessoa que induz instiga ou auxilia outra a cometer o falso50 LUIZ REGIS PRADO51 FERNANDO JOSÉ DA COSTA52 acrescentando inclusive com nitidez a posição do advogado partícipe Com relação ao advogado ser partícipe ou não do crime de falso testemunho posição preferível é aquela que entende possível a participação do advogado como partícipe desse crime O advogado pode e deve orientar a testemunha porém jamais poderá induzila auxiliála ou instigála à prática do falso testemunho Tal conduta configura a participação no crime de falso testemunho Crime de bagatela É possível ocorrer também no contexto do crime de falso testemunho desde que seja uma inverdade que pouco resultado traga e ao contrário já tenha sido rechaçada pela própria realidade dos fatos Registrese o exemplo colhido da jurisprudência de um falso testemunho cometido por familiares dando conta de inverídicos maustratos o que propiciou a instauração de inquérito policial fruto no entanto de desavenças familiares afinal superadas Competência para apurar o crime de falso Cabe à Justiça Estadual se foi da sua competência o processo onde o falso foi produzido o mesmo aplicandose à Justiça Federal Se o crime de falso se der em processo eleitoral a competência é da Justiça Federal Verificar ainda o disposto na Súmula 165 do STJ Compete à Justiça Federal processar e julgar crime de falso testemunho cometido no processo trabalhista Sob outro prisma é importante destacar que cabe ao juízo deprecado onde foi colhido o depoimento processar e julgar o crime de falso cometido em carta precatória Afinal o delito de falso testemunho é formal e consumase após a finalização do depoimento Causa de aumento de pena do 1º a b c d Existem quatro hipóteses para o falso testemunho aplicandose o mesmo raciocínio para os demais sujeitos ativos desse crime a pessoa mente sem ser subornada tenha sido convencida por outro sujeito ou não tipificase o art 342 a pessoa induz instiga ou auxilia outrem a mentir sem lhe prometer vantagem tipificase a figura do art 342 combinado com o art 29 participação a pessoa mente porque foi subornada responde pelo art 342 1º ou seja com a pena aumentada de um sexto a um terço a pessoa induz instiga ou auxilia outrem a mentir dando oferecendo ou prometendo dinheiro ou qualquer vantagem em vez de responder pelo delito do art 342 1º preferiu o legislador criar uma figura autônoma prevista no art 343 atualmente com pena devidamente maior que aquela que recebe a testemunha que falseia a verdade O indivíduo que suborna recebe 3 a 4 anos na forma simples ou a mesma pena porém com aumento de um sexto a um terço se o processo é criminal ou processo civil com parte constituída por entidade da Administração Pública direta ou indireta O subornado recebe o montante de 1 a 3 anos aumentado de um sexto a um terço Sobre o sentido da expressão processo penal chegamos a afirmar que abrangeria igualmente o inquérito policial e o processo judicial pois em ambos estarseia produzindo prova para valer no contexto criminal Revemos esse posicionamento pois equivocado Não nos parece correta a doutrina que apregoa estar o inquérito policial abrangido nessa figura com pena particularmente aumentada53 Afinal o caput do artigo já inclui expressamente o inquérito policial não podendo naturalmente a figura prevista no 1º que contém causa de aumento da pena abrangêlo novamente Seria um despropósito Afinal indagarseia se o falso é cometido no inquérito policial que se destina unicamente a servir de preparo para o processo penal responde o agente pela figura simples do caput ou pela específica do parágrafo Obviamente por exclusão e dentro da lógica ao inquérito 515 policial constituindo mero procedimento administrativo reservase o falso testemunho simples caput enquanto para o processo judicial penal aplicase a figura específica do 1º54 Nessa linha a ótica de HUNGRIA processo penal se entende o que corre perante autoridade judiciária pouco importando que verse sobre crime ou contravenção É irrelevante que o depoimento falso seja prestado para o efeito de condenação ou de absolvição55 Aliás é razoável supor que um falso prestado no inquérito policial cujo destino primordial é formar a convicção do Ministério Público para o oferecimento de denúncia não possa ter a mesma força que o falso cometido diante do juiz criminal que irá efetivamente julgar a causa O aumento previsto no 1o aplicase também a quem mentir em processo civil havendo interesse de entidade da administração pública direta órgão integrante das pessoas jurídicas políticas como a União o Estado o Município e o Distrito Federal ou entidade da administração pública indireta pessoas jurídicas possuidoras de personalidade de direito público ou privado executando atividade administrativa típica do Estado como as autarquias as empresas públicas as sociedades de economia mista e as fundações públicas Condição negativa de punibilidade do 2º Por política criminal em busca da verdade real e no interesse da administração da justiça o legislador criou uma escusa para evitar a punibilidade de um crime já aperfeiçoado Portanto apesar de consumado o falso no momento em que o depoimento da testemunha é concluído ou o laudo é entregue pode o agente retratandose desdizendose apresentar a verdade Em face disso não mais se pune o crime cometido Expressamente diz o art 107 VI tratarse de causa extintiva da punibilidade embora a sua natureza jurídica seja na realidade de excludente de tipicidade uma vez que a lei utiliza a expressão o fato deixa de ser punível Se o fato não é punível logo nem mesmo deve ser considerado típico 5151 5152 Essa retratação há de ser fruto da livre manifestação de vontade do agente independentemente de qualquer valoração quanto aos motivos que o levaram a tanto Correta pois a lição de FERNANDO JOSÉ DA COSTA esta retratação deve ser voluntária porém não se exige espontaneidade Assim não há necessidade do retratante a explicar ou fundamentar o porquê de estar desdizendo algo Exigese apenas que seja uma retratação total isto é que o agente retrate tudo que foi falsamente declarado ou omitido não bastando uma retratação parcial56 Logo pode a testemunha pretender a retratação porque sinceramente espontaneidade se arrependeu da mentira narrada ou pelo fato de ter sido aconselhada por terceiros evitando com isso responder criminalmente pelo ocorrido mera voluntariedade Comunicabilidade aos coautores e partícipes É possível estender a extinção da punibilidade aos coautores e partícipes pois diz a lei que o fato deixa de ser punível não havendo cabimento dentro da teoria monista adotada para o concurso de pessoas que alguns sejam punidos e outros não Sentença Entendase por natural a decisão de 1º grau do processo em que o depoimento o cálculo a tradução ou a perícia falsa foi produzida A administração da justiça foi lesada a partir do instante em que o juiz do feito crendo no depoimento no cálculo na tradução ou no laudo julga o caso ao arrepio da realidade justamente por desconhecêla ou por estar iludido Não havia o menor sentido na corrente que sustentava ser admissível a retratação até o momento em que o crime de falso seria julgado levando em consideração que a sentença referida nesse parágrafo seria a do processocrime que apurava o ilícito Hoje no entanto a lei foi alterada corretamente para constar que se trata da sentença no processo em que ocorreu o ilícito art 342 2º do CP Há julgados ainda ampliando a possibilidade de retratação até outros marcos como o acórdão 5153 516 517 proferido em grau de recurso ou o trânsito em julgado da sentença no processo em que se deu o falso Retratação no procedimento do júri Cremos que o ápice é a decisão em sala secreta tomada pelos jurados Se a decisão de mérito somente será proferida pelo Conselho de Sentença não há cabimento para se levar em consideração a decisão de pronúncia que simplesmente julga admissível a acusação Em contrário admitindo a retratação apenas até o momento da pronúncia FERNANDO JOSÉ DA COSTA57 Condição para instauração do inquérito ou da ação pelo crime de falso Cometido o delito de falso testemunho ou falsa perícia é natural que o inquérito possa ser requisitado ou instaurado de ofício Pensávamos não devesse no entanto o suspeito ser indiciado nem ter contra si ajuizada a ação penal Alteramos o nosso entendimento pois é preciso haver a investigação antes que as provas se percam em especial quando se tratar da memória de testemunhas acerca do fato além de poder haver o indiciamento que poderá ser cancelado caso haja a futura retratação Por outro lado o ajuizamento da ação penal é fundamental para interromper a prescrição art 117 I CP Aguardase apenas o término definitivo do processo em que o falso se deu para então julgar o processocrime em que se apura o falso testemunho Assim suspendese o curso do feito em que se apura o falso aguardando o julgamento do outro processo o que levará à suspensão da prescrição art 116 I CP Atipicidade do falso dependente do caso concreto Impossibilitada a retratação do agente bem como tornandose impossível detectar se realmente houve falso testemunho uma vez que não houve julgamento concernente 518 ao valor do depoimento prestado no feito em que o referido falso se deu considera se atípico o crime que não se aperfeiçoou Noutros termos o delito de falso testemunho tem como bem tutelado a administração da justiça e para tanto tornase essencial que o depoimento acoimado de falso seja avaliado quanto ao mérito pelo julgador Qualquer razão impeditiva a colocar fim ao processo em que se deu o falso testemunho é também fator de obstáculo à formação efetiva da infração penal do art 342 Afinal tratase de delito condicionado Extinção da punibilidade por meio de habeas corpus de ofício Hipótese interessante surgiu para a nossa apreciação consistente no seguinte caso duas testemunhas afirmaram na fase policial terem visto o crime apontando o acusado como autor em juízo mudaram as suas versões e disseram nada ter presenciado o juiz mandou processálas por falso testemunho elas se retrataram antes mesmo da pronúncia no inquérito instaurado para apurar o delito de falso testemunho o juiz valeuse dos depoimentos produzidos na fase policial verdadeiros em face da retratação operada para pronunciar o réu que recorreu Apreciando o recurso em sentido estrito verificamos a necessidade de manter a pronúncia pois as testemunhas presenciais confirmaram ter mentido em juízo e não na fase policial havendo provas seguras da autoria porém observamos que a ação penal pelo crime de falso testemunho já havia sido movida contra ambas sem que se tivesse declarado extinta a punibilidade pelo desdito consumado Em face disso concedemos habeas corpus de ofício para trancar a ação penal sem justa causa pois calcada em fato atípico diante da retratação havida Conferir TJSP Recurso em sentido estrito Decisão de pronúncia por homicídio qualificado Alegada insuficiência do conjunto probatório quanto à autoria Inadmissibilidade Indícios suficientes ante a retratação das testemunhas LAS e RPS Improvimento do recurso interposto Concessão de habeas corpus de ofício em razão da configuração de excludente de tipicidade para trancar a ação penal instaurada contra ambos por 519 falso testemunho Processo n 52609 da 1ª Vara de Francisco Morato RSE 990102925501 16ª C rel Guilherme de Souza Nucci 10012012 vu JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA CONTRADIÇÃO INGÊNUA TJMG A mera divergência ou contradição entre os resultados alcançados entre os laudos periciais não configura por si só o tipo penal disposto no art 342 do CP já que em se tratando de matéria técnica tão controversa é perfeitamente possível que ocorra percepções distintas dos dados da realidade Ap Crim 10518100196766001MG 6ª C Crim rel Jaubert Carneiro Jaques 14072015 Comentário do autor a testemunha tem a possibilidade de apesar de falar a verdade cair em contradição ou apresentar alguns dados incongruentes Não se trata de uma máquina mas de um ser humano Por isso há lembranças complexas dos fatos quanto mais distantes mais complicadas Isso não significa mentira Quadroresumo Falso Testemunho ou Falsa Perícia Art 342 Fazer afirmação falsa ou negar ou calar a verdade como testemunha perito contador tradutor ou intérprete em processo judicial ou administrativo inquérito policial ou em juízo arbitral Previsão legal Pena reclusão de 2 dois a 4 quatro anos e multa 1º As penas aumentamse de um sexto a um terço se o crime é praticado mediante suborno ou se cometido com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo penal ou em processo civil em que for parte entidade da administração pública direta ou indireta 2º O fato deixa de ser punível se antes da sentença no processo em que ocorreu o ilícito o agente se retrata ou declara a verdade Sujeito ativo Testemunha perito contador tradutor intérprete Sujeito passivo Estado secundariamente o prejudicado pelo falso Objeto material Depoimento laudo cálculo ou tradução Objeto jurídico Administração da justiça Elemento subjetivo Dolo elemento subjetivo específico Classificação Próprio de mão própria Formal Forma livre Comissivo ou omissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Unissubsistente 6 61 Tentativa Não admite Circunstâncias especiais Concurso de pessoas Crime de bagatela Causa de aumento de pena Condição negativa de punibilidade SUBORNO58 Estrutura do tipo penal incriminador O legislador optou por não titular esse delito do art 343 do Código Penal como destacamos na nota feita à rubrica dada mas é um autêntico suborno de testemunha perito contador tradutor ou intérprete Dáse vantagem para falsear a verdade Por isso preferimos nomeálo como suborno Dar presentear ou conceder oferecer propor para que seja aceito apresentar e prometer comprometerse a fazer alguma coisa referemse a dinheiro ou qualquer vantagem destinada a testemunha perito contador tradutor ou intérprete para o cometimento de falso testemunho ou falsa perícia É o crime de suborno oferta de vantagem para obter algo ilícito uma espécie de falso testemunho embora cometido em virtude de vantagem ilícita Pensávamos que ao mencionar dinheiro ou qualquer outra vantagem valiase a lei da interpretação analógica fornecia o exemplo da vantagem dinheiro que podia ser destinada a testemunhas peritos contadores tradutores e intérpretes terminando por generalizar para qualquer outra semelhante No entanto temos vislumbrado em inúmeros outros tipos incriminadores a ideia legislativa de vincular o dinheiro vantagem patrimonial e qualquer outra vantagem significando isso sim de qualquer natureza É o que nos parece59 Sobre os conceitos de testemunha perito contador tradutor ou intérprete ver o tópico 51 supra que trata do crime do art 342 do CP Exigese no entanto que a 62 63 64 65 pessoa destinatária do dinheiro ou da vantagem ostente a condição de testemunha perito contador tradutor ou intérprete no momento da conduta típica A pena é de reclusão de três a quatro anos e multa Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa Logo não há necessidade de ser sujeito qualificado pois o suborno não exige nenhuma condição especial do agente Diversamente o falso testemunho requer a condição específica de testemunha perito etc O sujeito passivo é o Estado primordialmente Em segundo plano pode ser a pessoa prejudicada pelo depoimento ou pela falsa perícia Elemento subjetivo É o dolo Exigese elemento subjetivo específico consistente na vontade de conspurcar a administração da justiça Não existe a forma culposa Objetos material e jurídico O objeto material é a testemunha perito contador tradutor ou intérprete O objeto jurídico é a administração da justiça Classificação Tratase de crime comum aquele que pode ser cometido por qualquer pessoa formal que não exige para sua consumação resultado naturalístico de forma livre que pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo os verbos implicam ações instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito unissubsistente crime que pode ser praticando em um único ato ou plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu 66 fracionamento admite tentativa quando na modalidade plurissubsistente Causa de aumento da pena do parágrafo único Não existe mais a forma qualificada substituída por um aumento de pena Antes do advento da Lei 102682001 previase a aplicação da pena em dobro tanto o mínimo quanto o máximo eram alterados Atualmente quando o delito for cometido com a finalidade de produzir prova em processo penal ou em processo civil envolvendo a participação de entidade da Administração Pública direta ou indireta dáse um aumento variável de um sexto a um terço JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA CORRUPÇÃO DE TESTEMUNHA ART 343 DO CP STJ 1 O fato de a testemunha já ter prestado o seu depoimento não lhe retira essa condição uma vez que até o final do processo pode ser chamada a depor novamente ou mesmo comparecer em Juízo espontaneamente a fim de apresentar uma nova versão dos fatos vg art 342 2º do CP 2 Situação concreta em que a testemunha foi ouvida por três vezes em Juízo tendo modificado seu depoimento após o recebimento da vantagem pecuniária oferecida pelo recorrente 3 Em se tratando de processo no qual se apura a prática de crime doloso contra a vida a oitiva das testemunhas ocorre não apenas no Juízo singular durante a primeira fase do procedimento mas também no caso de superveniência de pronúncia perante o Plenário do Tribunal do Júri 4 No caso específico do processo penal a condição de testemunha não se perde nem mesmo com o trânsito em julgado da condenação ou a execução da pena uma vez que nos termos do art 622 do Código de Processo Penal a revisão criminal pode ser requerida a qualquer tempo 5 Presente a elementar referente à condição de testemunha fica afastada a alegação de atipicidade 6 Recurso especial improvido REsp 1188125ES 6ª T rel Sebastião Reis Júnior 05032013 DJe 13032013 Comentário do autor o acórdão do STJ fornece elementos indispensáveis para a compreensão da figura relevante da testemunha no processo especialmente no criminal bem como ao alcance de seus depoimentos e as consequências da alteração das declarações Uma testemunha assim é considerada desde o seu primeiro depoimento que pode ser na fase extrajudicial em que já está compromissada Durante a instrução com maior razão E eis o importante finda a instrução qualquer que seja o deslinde do feito ela continua testemunha afinal até mesmo a revisão criminal pode ser ajuizada em caso de condenação Receber alguma vantagem em qualquer momento é suborno ou corrupção de testemunha Podese e devese utilizar esse parâmetro também no crime de falso testemunho art 342 CP quando não fica explícita nenhuma vantagem ofertada à testemunha mas ela falta com a verdade Diante disso configurase o falso em qualquer instante préprocesso instrutório ou recursal extensivo ainda à fase de execução 67 Quadroresumo Previsão legal Art 343 Dar oferecer ou prometer dinheiro ou qualquer outra vantagem a testemunha perito contador tradutor ou intérprete para fazer afirmação falsa negar ou calar a verdade em depoimento perícia cálculos tradução ou interpretação Pena reclusão de três a quatro anos e multa Parágrafo único As penas aumentamse de um sexto a um terço se o crime é cometido com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo penal ou em processo civil em que for parte entidade da administração pública direta ou indireta Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo Estado secundariamente o prejudicado pelo falso Objeto material Testemunha perito contador tradutor intérprete Objeto jurídico Administração da justiça Elemento subjetivo Dolo elemento subjetivo específico Classificação Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Dano 7 71 Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Tentativa Admite na forma plurissubsistente Circunstâncias especiais Causa de aumento de pena COAÇÃO NO CURSO DO PROCESSO Estrutura do tipo penal incriminador O foco desse crime é a administração da justiça na medida em que perturbada por violência física ou moral para que a verdade não venha à tona influindo nas pessoas que tomam parte no processo Usar empregar ou servirse de violência coação física ou grave ameaça séria intimidação para coagir pessoa envolvida em processo judicial policial ou administrativo ou juízo arbitral com o objetivo de obter algum favorecimento próprio ou alheio É o conteúdo do art 344 do CP Quanto ao caráter da ameaça não se exige que se trate de causar à vítima algo injusto mas há de ser intimidação envolvendo uma conduta ilícita do agente isto é configurase o delito quando alguém usa contra pessoa que funcione em um processo judicial por exemplo de grave ameaça justa para obter vantagem imaginese o agente que conhecendo algum crime do magistrado ameace denunciálo à polícia o que é lícito fazer caso não obtenha ganho de causa Notase que no caso apresentado a conduta não é lícita pois ninguém está autorizado a agir desse modo buscando levar vantagem para encobrir crime alheio Por outro lado se a conduta disser respeito ao advogado que intimide a testemunha relembrandoa das penas do falso testemunho caso não declare a verdade tratase de 72 73 74 75 conduta lícita pois é interesse da administração da justiça que tal ocorra vale dizer que diga a verdade do que sabe Sobre o grau da ameaça é preciso como o próprio tipo penal exige ser realmente intensa de modo a causar potencial aflição à vítima Como consequência necessita cercarse de credibilidade verossimilhança e eficiência É importante haver um feito em andamento processo inquérito policial ou administrativo ou juízo arbitral sob pena de atipicidade60 A pena é de reclusão de um a quatro anos e multa além da pena correspondente à violência Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa com ou sem interesse na demanda O sujeito passivo há de ser o Estado em primeiro plano mas secundariamente a pessoa que sofreu a violência ou a grave ameaça Elemento subjetivo É o dolo havendo expressamente elemento subjetivo específico consistente na finalidade de favorecer interesse próprio ou alheio em processo ou em juízo arbitral Não há a forma culposa Objetos material e jurídico O objeto material é a pessoa que sofre a coação O objeto jurídico é a administração da justiça Classificação Tratase de crime comum aquele que pode ser cometido por qualquer pessoa 76 formal que não exige para sua consumação resultado naturalístico consistente no efetivo prejuízo para a administração da justiça de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo usar implica ação e excepcionalmente omissivo impróprio ou comissivo por omissão quando o agente tem o dever jurídico de evitar o resultado nos termos do art 13 2º CP instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento admite tentativa Sistema da acumulação material Havendo o emprego de violência no lugar da grave ameaça fica o agente responsável também pelo que causar à integridade física da pessoa devendo responder em concurso material JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA QUALQUER PESSOA QUE FUNCIONE NO CASO TJRS Devidamente comprovado pela prova testemunhal que o réu ameaçou conselheiros tutelares na via pública almejando que desistissem do processo que é movido em seu desfavor referente à apuração de exploração sexual da filha Condenação mantida Ap Crim 70062428750RS 4ª C Crim rel Ivan Leomar Bruxel 19032015 vu Comentário do autor conforme dispõe o art 344 não é somente a autoridade ou a parte os sujeitos passivos podendo abranger quem funcione no processo ou na 77 investigação justamente o caso do Conselho Tutelar Quadroresumo Previsão legal Coação no Curso do Processo Art 344 Usar de violência ou grave ameaça com o fim de favorecer interesse próprio ou alheio contra autoridade parte ou qualquer outra pessoa que funciona ou é chamada a intervir em processo judicial policial ou administrativo ou em juízo arbitral Pena reclusão de um a quatro anos e multa além da pena correspondente à violência Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo Estado secundariamente o prejudicado pela coação Objeto material Pessoa que sofre a coação Objeto jurídico Administração da justiça Elemento subjetivo Dolo direto elemento subjetivo específico Classificação Comum Formal Forma livre Comissivo excepcionalmente omissivo impróprio ou comissivo por omissão 8 81 Instantâneo Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite Circunstâncias especiais Sistema da acumulação material EXERCÍCIO ARBITRÁRIO DAS PRÓPRIAS RAZÕES Estrutura do tipo penal incriminador Fazer justiça pelas próprias mãos significa obter pelo próprio esforço algo que se considere justo ou correto Tratase de conduta de nítida equivocidade pois se presta à visão do agente e não da sociedade ou do Estado Portanto é correta a sua tipificação como delito até mesmo porque o monopólio de distribuição de justiça é estatal não cabendo ao particular infringir tal regra de apaziguamento social É o teor do art 345 do Código Penal O tipo penal não está de acordo com o princípio da taxatividade pois fazer justiça pelas própria mãos em verdade não diz nada de concreto Com violência física ou moral sem violência física ou moral De que modo o sujeito ativo deve ou pode atuar Deveria ter ficado mais claro Eis que HUNGRIA enumera por sua conta a existência de qualquer espécie de violência mesmo aquela caracterizadora das vias de fato sem lesões detectáveis na vítima61 Por isso também parte da doutrina afirma poder o crime ser cometido de qualquer modo inclusive com fraude62 Quanto ao caráter da pretensão há de ser um interesse que possa ser satisfeito em juízo pois não teria o menor cabimento considerar exercício arbitrário das próprias razões delito contra a administração da justiça a atitude do agente que consegue algo incabível de ser alcançado por meio da atividade jurisdicional do Estado 82 A legitimidade algo que é fundado no direito não é levada em conta para a configuração do tipo penal isto é o objetivo do legislador é impedir que as pessoas invadam competência exclusiva do Estado para compor os conflitos emergentes na sociedade de forma que é indiferente ser a pretensão do autor na sua mente legal ou ilegal justa ou injusta A parte final do tipo penal salvo quando a lei o permite é desnecessária pois óbvia Se a lei permite que o agente atue dentro do exercício de um direito tornase evidente que não se pode considerar criminosa a conduta Assim quando o direito civil autoriza que o possuidor turbado ou esbulhado mantenhase ou restituase por sua própria força contanto que o faça logo art 1210 1º CC cria o direito de o agente por meio da legítima defesa da posse fazer justiça pelas próprias mãos Notese que nesse caso há autorização estatal para tal postura não se considerando usurpação de função tampouco prejuízo para a administração da justiça até mesmo porque o Estado não pode estar em todos os lugares ao mesmo tempo Permite então que o particular defendase diretamente fazendo uso de um direito A atuação do agente quando a lei permite torna o fato atípico Ainda dentro da ressalva é possível que o agente se valha do estado de necessidade Por vezes fazer justiça pelas próprias mãos mesmo com o emprego de arma de fogo pode configurar a excludente do art 24 do Código Penal A pena prevista no art 345 do CP é de detenção de quinze dias a um mês ou multa além da pena correspondente à violência Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é principalmente o Estado que tem a sua atividade de compor conflitos usurpada prejudicando a administração da justiça mas secundariamente é a pessoa contra a qual se volta a conduta do agente 83 84 85 86 Elemento subjetivo É o dolo havendo ainda o elemento subjetivo específico consistente na vontade de satisfazer qualquer tipo de aspiração Não existe a forma culposa Objetos material e jurídico O objeto material é a coisa ou pessoa que sofre a conduta do agente O objeto jurídico é a administração da justiça Classificação Tratase de crime comum aquele que pode ser cometido por qualquer pessoa formal que não exige para sua consumação resultado naturalístico consistente na efetiva satisfação da pretensão Há posição em sentido contrário considerando material a infração penal necessitando para a consumação que o agente satisfaça sua pretensão É de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo fazer implica ação instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento admite tentativa Delito de caráter subsidiário Existindo o emprego de violência na atuação do agente haverá concurso material de infrações responsabilizandose o autor pelo que causar à integridade física da pessoa Não se trata de um caso de subsidiariedade explícita isto é quando o tipo deixa de ser aplicado ao ocorrer outro mais grave envolvendoo mas não deixa de ter um aspecto subsidiário demonstrando que a violência não fica absorvida pela prática da coação merecendo punição à parte 87 88 Crime de ação pública ou privada Conforme o caso concreto inexistindo violência deixa o Estado a ação penal sob a iniciativa exclusiva da parte ofendida art 345 parágrafo único do CP No entanto quando o agente empregar atos violentos tornase público o interesse habilitando o Ministério Público a agir Se a lesão provocada for simples a ação pública será condicionada à representação da vítima JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA INTENÇÃO TJMG Desclassificase a conduta delitiva enquadrada no crime de roubo majorado para o crime previsto no art 345 do Código Penal diante das provas que indicam que os réus em unidade de desígnios tentaram receber da vítima o pagamento de uma dívida quando mediante grave ameaça subtraíram dela uma motocicleta e evadiramse do local Ap Crim 10474140002178001MG 4ª C Crim rel Amauri Pinto Ferreira 03062015 Comentário do autor muitas vezes a intenção do agente é o ponto alto para desvendar se há um exercício arbitrário das próprias razões ou um crime outro qualquer No caso supra é o que se demonstra Quadroresumo Exercício Arbitrário das Próprias Razões Art 345 Fazer justiça pelas próprias mãos para satisfazer Previsão legal pretensão embora legítima salvo quando a lei o permite Pena detenção de quinze dias a um mês ou multa além da pena correspondente à violência Parágrafo único Se não há emprego de violência somente se procede mediante queixa Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo Estado secundariamente o prejudicado Objeto material Coisa ou pessoa que sofre a conduta Objeto jurídico Administração da justiça Elemento subjetivo Dolo direto elemento subjetivo específico Classificação Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite Circunstâncias especiais Ação pública ou privada Exercício regular de direito 9 91 92 93 Acumulação material OUTRA FORMA DE EXERCÍCIO ARBITRÁRIO DAS PRÓPRIAS RAZÕES63 Estrutura do tipo penal incriminador Tirar arrancar ou retirar suprimir eliminar ou fazer com que desapareça destruir aniquilar ou extinguir ou danificar causar dano ou provocar estrago tendo por objeto coisa própria em poder de terceiro É tipo misto alternativo significando que o agente pode praticar uma única conduta ou todas e o delito será um só É o conteúdo do art 346 do CP A coisa própria é o objeto pertencente ao próprio sujeito ativo Pode ser coisa móvel ou imóvel Estar em poder de terceiro por determinação judicial ou convenção é elementar do tipo que a coisa pertença ao autor da infração penal embora esteja sob a esfera de proteção e vigilância de terceiro seja porque o juiz assim determinou coisa penhorada e guardada em depósito seja porque as partes haviam acordado que dessa maneira aconteceria automóvel alugado em poder do locatário A pena é de detenção de seis meses a dois anos e multa Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo é o proprietário da coisa O sujeito passivo é o Estado podendo se falar secundariamente na pessoa prejudicada pela conduta Elemento subjetivo É o dolo Não se pune a forma culposa nem se exige elemento subjetivo específico 94 95 96 Objetos material e jurídico O objeto material é a coisa tirada suprimida destruída ou danificada O objeto jurídico é a administração da justiça Classificação Tratase de crime próprio aquele que somente pode ser cometido por sujeito ativo qualificado ou especial material que exige para sua consumação resultado naturalístico de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo os verbos implicam ações instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento admite tentativa Quadroresumo Previsão legal Art 346 Tirar suprimir destruir ou danificar coisa própria que se acha em poder de terceiro por determinação judicial ou convenção Pena detenção de seis meses a dois anos e multa Sujeito ativo Proprietário da coisa Sujeito passivo Estado secundariamente o prejudicado Objeto material Coisa tirada suprimida destruída danificada Objeto jurídico Administração da justiça 10 101 Elemento subjetivo Dolo Classificação Próprio Material Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite FRAUDE PROCESSUAL Estrutura do tipo penal incriminador Inovar significa introduzir uma novidade O objeto da conduta é coisa lugar ou pessoa envolvida em processo judicial Exigese que a inovação tenha a capacidade de enganar constituindo efetivamente uma modificação no estado natural das coisas Não estão incluídas as alterações naturais das coisas dos lugares e das pessoas ex deixar crescer a barba ou o bigode É o teor do art 347 do CP FRAGOSO afirma que esse delito aproximase do falsum e quando visa vantagem patrimonial do estelionato Objeto da tutela jurídico é porém a administração da justiça enquanto se procura assegurar a autenticidade dos meios de convicção oferecidos ao julgador e pois a correção do pronunciamento jurisdicional64 Além disso aspectos interiores da pessoa como modificações do estado psíquico ou de ânimo não servem para a configuração da inovação Questão interessante é a troca de um réu por outro para dificultar o reconhecimento em audiência não se pode 102 considerar inovação pois houve na realidade substituição de pessoa Artificiosamente significa usar um recurso engenhoso malícia ou ardil A mera inovação portanto não causa a concretização do tipo dependendose da atitude engenhosa e fingida do autor vale dizer do seu intuito de fraudar Quanto ao processo civil ou administrativo nesse caso não estão abrangidas as investigações de natureza civil e as sindicâncias Tratandose de processo penal ver o parágrafo único do art 347 do CPas penas dobram Há uma ressalva que inclui o inquérito quando o tipo menciona processo penal ainda que não iniciado Evidentemente para a concretização típica tornase indispensável aguardar o desfecho do inquérito pois a inovação artificiosa há de produzir efeito em futuro processo penal Se este não puder ser iniciado porque houve o arquivamento do inquérito policial não há que falar em fraude processual De todo modo HUNGRIA faz uma observação muito importante afirmando que no processo penal nem mesmo o interesse da defesa justificará a inovação artificiosa por parte do acusado e não se eximirá à pena o ofendido que fraudulentamente procurar agravar a situação do réu65 A relevância dessa afirmação evidencia que a ampla defesa no processo em geral pode ter limites muitos dos quais estão concentrados na ética e na lisura do litígio Defender um réu não significa valerse de fraude ou qualquer outro artifício negativo para vencer a qualquer custo Entretanto isso não quer dizer entregarse às autoridades com todas as provas contra si devidamente montadas O meiotermo é o que se busca Consultar o item 107 infra A pena prevista no caput do art 347 do CP é de detenção de três meses a dois anos e multa Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é o Estado principalmente em segundo plano a pessoa prejudicada pela inovação artificiosa 103 104 105 106 107 Elemento subjetivo É o dolo Exigese elemento subjetivo específico consistente na vontade de fraudar o processo levando o juiz ou o perito a erro Não há a forma culposa Objetos material e jurídico Os objetos materiais são a coisa o lugar ou a pessoa que sofrem a inovação O objeto jurídico é a administração da justiça Classificação Tratase de crime comum aquele que pode ser cometido por qualquer pessoa formal que não exige para sua consumação o resultado naturalístico previsto no tipo ou seja o efetivo erro do juiz ou do perito Exigese pelo menos que a inovação tenha efeito ainda que não chegue ao conhecimento do juiz ou do perito É de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo inovar implica ação instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento admite tentativa Causa de aumento de pena do parágrafo único Cuidase de aplicação da pena em dobro o que se dará na terceira fase vale dizer quando o juiz lançar as causas de aumento e diminuição existentes art 68 caput CP Os efeitos no processo penal são sempre mais devastadores do que no processo civil ou administrativo tendo em vista que o erro judiciário pode levar um inocente ao cárcere ou mesmo colocar em liberdade um sujeito perigoso Autodefesa do acusado 108 109 Cremos fazer parte do direito de autodefesa do réu a inovação de certas coisas como a modificação das características da arma utilizada para o homicídio para não ser apreendida de determinados lugares a arrumação da casa lavandose manchas de sangue após o cometimento do delito ou de pessoas buscar alterar a própria feição para não ser reconhecido O crime destinase basicamente àquele que não é réu diretamente envolvido no processo mas busca alterar o estado de coisa lugar ou pessoa para levar a erro o magistrado ou o perito Entretanto há limite para a utilização da autodefesa quando a inovação de lugar implica por exemplo o cometimento de delito mais grave como a ocultação de cadáver Este último tem objeto jurídico diverso que é o respeito à memória do morto a merecer sepultamento digno além de possuir pena mais grave reclusão de um a três anos e multa Em suma mesmo o acusado em sua autodefesa encontra algumas fronteiras em relação às quais não deve ultrapassar Conforme a situação concreta o que fizer o acusado para modificar coisa pessoa ou lugar pode responder por delito mais grave ou delitofim que absorverá este do art 344 por exemplo a ocultação de cadáver art 211 do CP Absorção por crime mais grave Se a fraude processual se confundir com o cometimento de delito mais grave ou crimefim deve ser por este absorvida O exemplo já foi dado no tópico anterior Se o agente do homicídio promove a destruição ou ocultação do cadáver uma vez descobertos os delitos deve responder por homicídio art 121 CP em concurso material com ocultação ou destruição de cadáver art 211 CP mas absorvendose a fraude processual Essa infração penal perde o sentido por duas razões houve a concretização de delito mais grave ocultação ou destruição de cadáver além de implicar o direito de autodefesa Quadroresumo Fraude Processual Previsão legal Art 347 Inovar artificiosamente na pendência de processo civil ou administrativo o estado de lugar de coisa ou de pessoa com o fim de induzir a erro o juiz ou o perito Pena detenção de três meses a dois anos e multa Parágrafo único Se a inovação se destina a produzir efeito em processo penal ainda que não iniciado as penas aplicamse em dobro Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo Estado secundariamente o prejudicado pela fraude Objeto material Coisa lugar ou pessoa que sofre inovação Objeto jurídico Administração da justiça Elemento subjetivo Dolo elemento subjetivo específico Classificação Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite 11 111 Circunstâncias especiais Autodefesa Absorção por crime mais grave FAVORECIMENTO PESSOAL Estrutura do tipo penal incriminador Auxiliar a subtrairse significa fornecer ajuda a alguém para fugir esconderse ou evitar a ação da autoridade que o busca Não são punidas as condutas de induzir ou instigar alguém a se subtrair da ação da autoridade podendo no entanto haver participação por induzimento ou instigação ao auxílio prestado por outrem É o teor do art 348 do CP A autoridade pública pode ser o juiz o promotor o delegado ou qualquer outra que tenha legitimidade para buscar o autor de crime Quanto à expressão autor de crime poderseia interpretar o termo crime nesse contexto do mesmo modo que se procede no caso do art 180 4º do Código Penal ou seja um injusto fato típico e antijurídico Na visão da doutrina tradicional seria o crime sob o ângulo objetivo sem a culpabilidade que lhe proporcionava o lado subjetivo dolo e culpa Na situação do art 348 no entanto há um adendo muito relevante a que é cominada pena de reclusão afastandose com isso a possibilidade de levar em conta apenas o injusto pois se deve acrescer ao tipo a possibilidade concreta de o sujeito favorecido pela conduta de quem lhe deu auxílio ser efetivamente condenado a uma pena de reclusão Tal linha de raciocínio afasta naturalmente a possibilidade de se considerar típica a conduta da pessoa que auxilia um menor infrator a ocultarse da polícia ou um doente mental a quem se impôs medida de segurança a fazer o mesmo São sujeitos para os quais não se comina pena de reclusão O menor de 18 anos comete ato infracional e é sancionado de acordo com legislação especial enquanto o louco não 112 113 114 115 comete crime sujeito a pena de reclusão E mais não existindo o crime anterior impossível falar em favorecimento pessoal tendo em vista não estar ferida a administração da justiça Assim qualquer causa que sirva para elidir a configuração do crime anterior extinção da punibilidade reconhecimento de excludentes de tipicidade antijuridicidade ou culpabilidade imunidades entre outros arreda também o delito do art 348 Afastase ainda a possibilidade de se considerar a contravenção penal visto que o sentido da palavra crime não a inclui Não fosse assim e o legislador terseia valido do termo infração penal A pena prevista no caput do art 348 do CP é de detenção de um a seis meses e multa Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é o Estado Elemento subjetivo É o dolo Cremos existir ínsito no tipo o elemento subjetivo específico consistente na vontade de ludibriar a autoridade deixando de fazer prevalecer a correta administração da justiça Não existe a forma culposa Objetos material e jurídico O objeto material é a autoridade enganada O objeto jurídico é a administração da justiça Classificação Tratase de crime comum aquele que não demanda sujeito ativo qualificado ou especial material delito que exige resultado naturalístico consistente na efetiva ocultação do criminoso de forma livre podendo ser cometido por qualquer meio 116 117 eleito pelo agente comissivo auxiliar implica ação instantâneo cujo resultado se dá de maneira instantânea não se prolongando no tempo unissubjetivo que pode ser praticado por um só agente plurissubsistente em regra vários atos integram a conduta admite tentativa Diferença entre o favorecimento e a participação Para configurar o crime de favorecimento é indispensável que o auxílio seja prestado após o primeiro delito ter se consumado isto é depois que alguém praticou o injusto buscando esconderse fornecese a ele o abrigo necessário Se o sujeito oferecer abrigo ou qualquer tipo de ajuda antes do cometimento do crime tratase de participação66 Além disso é também curial destacar não ser o autor do crime de favorecimento o coautor do primeiro pois do contrário estaria havendo indevida punição Se o comparsa esconde o outro em sua casa é natural que não responda por favorecimento uma vez que está identicamente protegendose É o que HUNGRIA chama de autofavorecimento67 Viabilidade do crime anterior O delito anterior cometido necessita ser juridicamente viável ou seja é preciso ter potencialidade de provocar a condenação de alguém Se houver absolvição por qualquer causa não se está diante do favorecimento uma vez que a pessoa não pode ser considerada autora de crime Para tanto tornase necessário aguardar o deslinde do processo anterior para o reconhecimento da prática do delito de favorecimento pessoal pois se houver absolvição como mencionado esse crime deixa de existir Entendemos que o favorecimento está configurado na hipótese de alguém prestar auxílio a criminoso ainda não condenado não socorrendo o argumento de que o tipo penal menciona autor de crime e não acusado Ora justamente porque se fala em autor de crime é que não se refere a culpado Assim se o agente dá abrigo em sua casa a um procurado 118 119 pela polícia ainda não condenado pode ficar sujeito às penas do favorecimento desde que se aguarde a condenação do favorecido Parecenos cauteloso instaurarse o inquérito e havendo provas suficientes ajuizar a ação penal aguardandose o deslinde do processo anterior enquanto isso a prescrição fica suspensa art 93 CPP Exercício regular de direito Não configura favorecimento pessoal a hipótese de o morador impedir a entrada da polícia durante à noite em seu domicílio ainda que seja para capturar fugitivo Tratase de exercício regular de direito garantido pela Constituição Federal no art 5º XI a casa é asilo inviolável do indivíduo ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador salvo em caso de flagrante delito ou desastre ou para prestar socorro ou durante o dia por determinação judicial Logo caso o autor de crime esteja refugiado em casa alheia a autoridade policial somente pode ingressar no domicílio durante o dia Nem se diga que nessa situação estaria configurado o flagrante delito de favorecimento pessoal pois repitase sendo direito do morador resguardar sua casa como asilo inviolável durante a noite é impossível dizer que tal atitude por si só configura o delito previsto nesse artigo Se quando alvorecer permanecer o impedimento nesse caso podese falar em favorecimento pessoal Ademais é preciso analisar quais outras condutas o morador tomou além de impedir a entrada da polícia durante a noite Se houve auxílio prestado sob diferente formato em tese podese cuidar desse delito mas se a atitude restringiuse a resguardar o seu lar da invasão policial após o anoitecer nada há a ser punido Figura privilegiada do 1º Falase em favorecimento pessoal privilegiado cujos mínimo e máximo da pena diminuem quando o crime do indivíduo que foi protegido é sujeito a pena de detenção a pena nesse caso será de detenção de quinze dias a três meses e multa conforme o 1110 1º do art 348 do CP Escusa absolutória imunidade absoluta Não é punido o agente do favorecimento pessoal quando por razões de política criminal e motivos de ordem sentimental e humanitária for ascendente descendente cônjuge ou irmão do delinquente art 348 2º do CP JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA FAVORECIMENTO PESSOAL E PARTICIPAÇÃO STJ não ocorrência de cerceamento de defesa quando do indeferimento do pedido de inclusão de quesito relativo à desclassificação para o delito de favorecimento pessoal art 348 do CPB Desnecessidade 1 Os jurados manifestaramse claramente quanto à efetiva participação do acusado na consumação dos dois homicídios sendo pois desnecessário incluir quesito referente à desclassificação do tipo de homicídio para o de favorecimento pessoal pois a resposta afirmativa quanto à participação no homicídio tornou prejudicada a tese preconizada pela defesa 2 O Conselho de Sentença decidiu que o paciente concorreu para a consumação dos homicídios qualificados perpetrados porquanto não só procurou tomar conhecimento da rotina diária das vítimas como auxiliou na fuga de seus comparsas estando todo o tempo próximo de toda a ação dando cobertura 3 Parecer do MPF pela denegação da ordem 4 Ordem denegada HC 148382SC 5ª T rel Napoleão Nunes Maia Filho 25112010 DJe 1111 13122010 Comentário do autor no item 116 supra procuramos demonstrar a diferença entre o favorecimento pessoal e a participação O acórdão em destaque evidencia na prática como se capta tal diferença e também como é relevante O defensor no Tribunal do Júri pleiteou ao juiz presidente um quesito específico para desclassificar a participação do réu para favorecimento pessoal ou seja ele não teria aderido à vontade homicida de outros mas somente os ajudou Votadas primeiro a materialidade e a autoria incluindo nesse ponto a participação os jurados a afirmaram despiciendo qualquer quesito de favorecimento pessoal Note se inclusive que o auxílio prestado pelo acusado foi contunde e durante a execução anotar a rotina diária das vítimas ocorre antes do delito auxiliar a fuga dos comparsas quando previamente tratado e dar cobertura o tempo todo é participação nítida O favorecimento pessoal pode ocorrer quando o crime já está consumado e o agente pede ao amigo para lhe proporcionar fuga do local Entretanto esse amigo nada sabia do homicídio cometido Soube na hora e dolosamente deu fuga favorecendo o autor Quadroresumo Favorecimento Pessoal Art 348 Auxiliar a subtrairse à ação de autoridade pública autor de crime a que é cominada pena de reclusão Previsão legal Pena detenção de um a seis meses e multa 1º Se ao crime não é cominada pena de reclusão Pena detenção de quinze dias a três meses e multa 2º Se quem presta o auxílio é ascendente descendente cônjuge ou irmão do criminoso fica isento de pena Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo Estado Objeto material Autoridade enganada Objeto jurídico Administração da justiça Elemento subjetivo Dolo elemento subjetivo específico Classificação Comum Material Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite Circunstâncias Autor de crime Figura privilegiada 12 121 especiais Imunidade FAVORECIMENTO REAL Estrutura do tipo penal incriminador Como bem narra FRAGOSO o favorecimento real muito se aproxima da receptação Distinguese pela diversa objetividade jurídica e pelo rumo com que a ação é praticada O objeto da tutela no favorecimento real é a administração da justiça enquanto na receptação voltase ao patrimônio da vítima No caso do art 349 tem por fim assegurar o proveito do crime dificultando a ação da justiça68 Prestar auxílio significa ajudar ou dar assistência O destinatário do apoio é o criminoso O criminoso há de ser a pessoa que comete o crime vale dizer o sujeito ativo do delito Portanto nos mesmos moldes do favorecimento pessoal não se admite o inimputável menor ou doente mental posto não ser criminoso Não se incluem no tipo penal do favorecimento real a pessoa que é coautora insirase também o partícipe tendo em vista o seu natural interesse de se favorecer ocultando o produto do delito bem como o receptador que possui tipo específico para sua punição Aliás para detectar se se trata de receptação ou favorecimento real devese analisar o destino do proveito do crime se for em benefício do agente do crime anterior tratase da figura do art 349 caso seja para proveito próprio ou de terceiro configurase a receptação Se a promessa de auxílio for feita antes do cometimento do crime configurase nessa hipótese modalidade de participação mas não o crime de favorecimento real Para o delito do art 349 é preciso que o agente forneça o auxílio depois da prática do crime sem ter feito qualquer promessa nesse sentido anteriormente O proveito do crime é o ganho o lucro ou a vantagem auferida pela prática do delito Pode ser bem móvel ou imóvel material ou moral Para HUNGRIA é toda 122 123 vantagem ou utilidade material ou moral obtida ou esperada em razão do crime anterior seja direta ou indiretamente tanto o produto do crime ex a res furtiva ou o resultado dele ex a posse de menor raptada sequestrada quanto a coisa que venha a substituir a que foi objeto material do crime ex o ouro resultante da fusão das joias subtraídas ou a coisa que veio a ser comprada com o dinheiro furtado ou finalmente o pretium criminis69 Quanto ao conceito de crime é o fato típico antijurídico e culpável necessitandose do julgamento definitivo do delito anterior para a consideração de mérito do tipo penal do art 349 Podese processar o pretenso autor do favorecimento devendose aguardar a solução no outro feito a fim de saber se houve proveito de crime Se houver absolvição do autor do crime anterior por julgar o juiz inexistente o fato por exemplo não é cabível falar em favorecimento real Entretanto causas pessoais de exclusão da pena não provocam a exclusão do tipo do art 349 visto que o fato criminoso permaneceu íntegro Assim a pessoa que esconde em sua casa o veículo subtraído do pai pelo filho comete favorecimento real tendo em vista que a imunidade absoluta atinge somente o agente e não a situação fática Cremos ser indiferente o delito anterior ao favorecimento real ser consumado ou tentado desde que o proveito seja assegurado Fornecenos um exemplo PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR pode o agente do favorecimento auxiliar alguém a ocultar numerário já percebido para a execução de um crime de homicídio que no entanto não se consumou70 A pena é de detenção de um a seis meses e multa Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é o Estado Elemento subjetivo 124 125 É o dolo exigindose ainda o elemento subjetivo específico consistente na vontade de tornar seguro o proveito do crime Não se pune a forma culposa Objetos material e jurídico O objeto material é o proveito do crime que recebe o auxílio O objeto jurídico é a administração da justiça Classificação Tratase de crime comum aquele que não exige sujeito ativo qualificado ou especial formal que não exige para sua consumação resultado naturalístico consistente na efetiva ocultação do proveito do crime de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo prestar implica ação instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento admite tentativa JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA FAVORECIMENTO REAL E FURTO TJSP Desclassificação do crime de furto para o crime de favorecimento real previsto no artigo 349 do Código Penal Inadmissibilidade O crime de favorecimento real não objetiva proveito econômico para si ou para terceiro mas apenas beneficiar o responsável pelo delito anterior Os acusados são coautores no crime de furto pois não só ajudaram o indivíduo de prenome Rafael a subtrair os bens da residência da vítima 126 como foram abordados no momento em que dispensaram a res furtiva Ap 00212481620108260602 11ª CDC rel Salles Abreu 31072013 DJe 09082013 Comentário do autor se o favorecimento pessoal art 348 CP exige que o autor auxilie o agente do crime a escapar da polícia o favorecimento real art 349 CP faz com que o autor ajude o agente normalmente de crime patrimonial a esconder o produto do crime Entretanto não pode o autor de favorecimento real participar do furto e muito menos dividir o próprio produto do crime Certamente cabe à defesa pleitear o melhor para o seu patrocinado buscando a desclassificação de furto para favorecimento real no entanto o que se vê na maioria das vezes é o partícipe adredemente combinado que depois partilha o produto do furto e quer se passar por agente de favorecimento pessoal Quadroresumo Previsão legal Favorecimento Real Art 349 Prestar a criminoso fora dos casos de coautoria ou de receptação auxílio destinado a tornar seguro o proveito do crime Pena detenção de um a seis meses e multa Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo Estado 13 131 Objeto material Proveito do crime Objeto jurídico Administração da justiça Elemento subjetivo Dolo elemento subjetivo específico Classificação Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite FAVORECIMENTO REAL EM PRESÍDIO71 Estrutura do tipo penal incriminador Ingressar dar entrada de algo em algum lugar promover propiciar dar causa a algo intermediar colocarse entre duas pessoas servindolhes de ponte ou ligação auxiliar dar ajuda ou socorro ou facilitar tornar mais fácil favorecer são as condutas alternativas previstas Os verbos promover intermediar auxiliar e facilitar podem ter por objeto a entrada de aparelho telefônico de comunicação móvel celular de rádio ou similar O verbo ingressar significa em verdade levar consigo o aparelho para dentro do presídio o que não deixa de ser uma forma de promover a entrada do referido aparelho A inclusão do art 319A modalidade de prevaricação trazida pela Lei 114662007 passou a criminalizar a conduta do funcionário público que deixe de cumprir seu dever de impedir o acesso do preso a aparelho telefônico de rádio ou similar 132 133 Entretanto faltava a tipificação do outro lado da questão consistente na criminalização da conduta de quem leva o aparelho de comunicação para o interior do estabelecimento penitenciário Afinal tanto pode o funcionário público prevaricar e permitir o acesso ao celular como pode o particular beneficiar o preso longe das vistas do referido funcionário facilitando a entrada de aparelhos de comunicação De toda forma nos moldes ocorridos com a corrupção há dois tipos previstos com a mesma sanção detenção de três meses a um ano para o mesmo fato visto sob ângulos diversos o acesso do preso a aparelho de comunicação Na primeira hipótese art 319A punese o funcionário que deixou de fiscalizar convenientemente desde que atue com dolo permitindo o ingresso do aparelho Na segunda situação art 349 A punese o particular que promoveu de algum modo a entrada do aparelho no presídio Portanto podese ter um único fato com a incidência de dois tipos penais distintos aplicandose a exceção pluralística à teoria monística A expressão sem autorização legal tornase elemento normativo do tipo dependente de análise e interpretação segundo a legislação vigente Não se trata de norma penal em branco pois inexiste uma fonte normativa específica lidando com o assunto tal como há no contexto das drogas ilícitas A pena é de reclusão de três meses a um ano Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é o Estado Secundariamente a sociedade que pode ser vítima da prática de outros delitos caso exista comunicação dos presos com o mundo exterior Elemento subjetivo É o dolo não se punindo a forma culposa Inexiste elemento subjetivo específico 134 135 136 a b Objetos material e jurídico O objeto material é o aparelho telefônico de comunicação móvel de rádio ou similar O objeto jurídico é a administração da justiça com ênfase à segurança pública Classificação O crime é comum pode ser praticado por qualquer pessoa formal independe de qualquer resultado naturalístico demonstrativo de prejuízo ao Estado de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo os verbos indicam ações instantâneo a consumação se dá em linha determinada no tempo de perigo abstrato há probabilidade de dano presumida pela lei unissubjetivo pode ser praticado por uma só pessoa plurissubsistente cometido em vários atos Admite tentativa Particularidades Para o estudo da nova figura típica alguns pontos merecem destaque para a configuração consumação e punição do crime não é preciso apreender o aparelho em mãos do preso Basta que se descubra o referido aparelho dentro do presídio contra as determinações vigentes conseguindose por certo identificar quem promoveu o seu ingresso sobre a capacitação do aparelho devemse volver os olhos ao art 17 cuidando do crime impossível Tratandose de aparelho danificado de modo a tornar impossível qualquer comunicação tratase de objetivo absolutamente impróprio No entanto se o aparelho estiver com mau funcionamento mas capaz de alguma transmissão o objeto passa a ser considerado relativamente impróprio de modo que não mais se configura o crime impossível Nesse sentido como objeto relativamente impróprio o celular prépago sem c d crédito no momento do ingresso no presídio A qualquer instante ele pode ser carregado logo não é crime impossível O mesmo se diga do sistema de proteção instalado em redor do presídio para obstar a comunicação dos aparelhos celulares A depender de exame pericial devese proceder à análise do aparelho quanto aos equipamentos de segurança destinados a bloquear a comunicação para telefones celulares e outros rádios transmissores com o mundo exterior não há qualquer impedimento para a consumação do delito do art 349A Aliás independentemente da análise da eficiência do bloqueio o tipo penal não faz nenhuma referência à comunicação interiorexterior Portanto é vedado o ingresso de aparelhos de comunicação em estabelecimentos prisionais pois não é dado o direito ao preso de se comunicar dessa maneira inclusive com outros detentos situados em pavilhões ou celas diversas os aparelhos similares aos celulares e aos rádios devem adequarse ao art 60 1º da Lei 947297 a saber Serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação 1º Telecomunicação é a transmissão emissão ou recepção por fio radioeletricidade meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético de símbolos caracteres sinais escritos imagens sons ou informações de qualquer natureza JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA ABSORÇÃO DA CORRUPÇÃO PASSIVA PELA CORRUPÇÃO EM PRESÍDIO TJSP Quadro probatório que desnuda a responsabilidade penal do apelante Fábio quanto ao crime de corrupção passiva agravado artigo 317 1º do CP pelo que é de se manter 137 a condenação 2 O crime estampado no artigo 349A do Código Penal é absorvido pelo delito de corrupção passiva majorada Situação a configurar concurso aparente de normas com aplicação da regra da consunção Absolvição quanto a esta imputação Ap 00069538920128260153Cravinhos rel Laerte Marrone 13ª CDC j 27032014 DJe 08042014 Comentário do autor quando a conduta praticada pelo agente espelha basicamente dois ou mais tipos penais incriminadores é preciso optar por um deles sob pena de incidir na vedação do bis in idem dupla punição pelo mesmo fato Quando um agente penitenciário recebe alguma vantagem para permitir o ingresso de celular no presídio pode incidir tanto na figura da corrupção passiva crime mais grave com pena maior quanto na figura do favorecimento em presídio Diante disso surge o conflito aparente de normas devendose decidir pela aplicação do critério da consunção valendo a absorção do crime mais grave pelo mais brando Quadroresumo Previsão legal Art 349A Ingressar promover intermediar auxiliar ou facilitar a entrada de aparelho telefônico de comunicação móvel de rádio ou similar sem autorização legal em estabelecimento prisional Pena detenção de 3 três meses a 1 um ano 14 Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo Estado Secundariamente a sociedade Objeto material Aparelho telefônico de comunicação móvel de rádio ou similar Objeto jurídico Administração da justiça com ênfase à segurança pública Elemento subjetivo Dolo Classificação Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Perigo abstrato Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite Circunstâncias especiais Consumação Crime impossível EXERCÍCIO ARBITRÁRIO OU ABUSO DE PODER O art 4º da Lei nº 489865 preceitua art 4º Constitui também abuso de autoridade a ordenar ou executar medida privativa de liberdade individual sem as 141 formalidades legais ou com abuso de poder b submeter pessoa sob sua guarda ou custódia a vexame ou a constrangimento não autorizado em lei c deixar de comunicar imediatamente ao juiz competente a prisão ou detenção de qualquer pessoa d deixar o juiz de ordenar o relaxamento de prisão ou detenção ilegal que lhe seja comunicada e levar à prisão e nela deter quem quer que se proponha a prestar fiança permitida em lei f cobrar o carcereiro ou agente de autoridade policial carceragem custas emolumentos ou qualquer outra despesa desde que a cobrança não tenha apoio em lei quer quanto à espécie quer quanto ao seu valor g recusar o carcereiro ou agente de autoridade policial recibo de importância recebida a título de carceragem custas emolumentos ou de qualquer outra despesa h o ato lesivo da honra ou do patrimônio de pessoa natural ou jurídica quando praticado com abuso ou desvio de poder ou sem competência legal i prolongar a execução de prisão temporária de pena ou de medida de segurança deixando de expedir em tempo oportuno ou de cumprir imediatamente ordem de liberdade Assim participamos do entendimento majoritário de que o art 350 do Código Penal foi inteiramente revogado pela Lei 489865 que tem todas as possibilidades possíveis de abuso de autoridade previstas em suas figuras típicas72 A despeito disso faremos alguns comentários pertinentes ao art 350 tendo em vista a sua utilidade para a configuração do crime de abuso de autoridade da legislação especial Maiores detalhes devem ser buscados em comentários específicos à Lei de Abuso de Autoridade Entendendo terem sido revogados somente o caput e o inciso III estando em vigor os demais incisos I II e IV PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR e DAMÁSIO73 Estrutura do tipo penal incriminador Ordenar determinar ou dar a ordem e executar providenciar ou realizar são as condutas principais tendo por objeto a prisão Esses atos são realizados sem as formalidades legais 142 143 Medida privativa de liberdade significa qualquer tipo de prisão valendo a processual preventiva por exemplo a resultante de pena e a internação imposta para a medida de segurança Exigese seja a medida ordenada ou executada sem as formalidades legais ou com abuso de poder em hipóteses alternativas Exemplos o juiz decreta a prisão preventiva verbalmente e sem fundamentar ofendendo a formalidade legal que reveste essa ordem ou decreta a prisão preventiva fundamentadamente e por escrito mas torcendo os fatos interpretandoos à sua maneira somente com o intuito de determinar o recolhimento de pessoa que é sua inimiga abusando do seu poder No caso da polícia encaixase nessa hipótese a conhecida prisão para averiguação não acolhida pela Constituição Federal de 1988 A pena prevista no art 350 do CP era de detenção de um mês a um ano Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo é sempre a autoridade para os fins de Lei 489865 Art 5º quem exerce cargo emprego ou função pública de natureza civil ou militar ainda que transitoriamente e sem remuneração abrangendo desde as figuras principais e mais conhecidas como o juiz o delegado o promotor e os agentes policiais de modo geral até o serventuário da justiça o guardanoturno de lugares públicos o comissário de menores o vereador o funcionário de autarquia o guarda municipal o segurança do metrô ver nesse caso a Lei 614974 arts 3º e 4º O sujeito passivo é a pessoa que sofre o abuso inclusive a jurídica como se dá na ofensa à liberdade de associação ou ao direito de reunião bem como o Estado já que em jogo está a administração da justiça Elemento subjetivo É o dolo exigindose elemento subjetivo específico para todas as figuras consistente na vontade de abusar do poder praticando o injusto Não se pune a forma 144 145 146 culposa Objetos material e jurídico O objeto material é a coisa ou a pessoa que sofre a conduta abusiva O objeto jurídico é a administração da justiça tendo como base o interesse da Administração na imparcialidade dos seus agentes e na legalidade dos atos por eles praticados Classificação Tratase de crime próprio aquele que demanda sujeito ativo qualificado ou especial formal delito que não exige resultado naturalístico consistente no efetivo recolhimento da vítima do abuso de forma livre podendo ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo os verbos implicam ações instantâneo cujo resultado se dá de maneira instantânea não se prolongando no tempo na forma ordenar mas pode ser permanente com consumação arrastada no tempo pois o abuso se prolonga na forma executar unissubjetivo que pode ser praticado por um só agente plurissubsistente em regra vários atos integram a conduta admite tentativa embora rara na modalidade ordenar Recebimento ou recolhimento ilegal de preso Essa figura típica prevista no inciso I do parágrafo único do art 350 do CP ainda que não expressamente disposta na lei especial pode ser perfeitamente encaixada no art 3º a atentado à liberdade de locomoção da Lei 489865 não deixando de ser ainda uma modalidade de execução da medida privativa de liberdade sem as formalidades legais ou com abuso de poder art 4º a da legislação específica Responde pelo delito quem acolhe em prisão ou estabelecimento similar pessoa que não deveria estar presa pois há ilegalidade no seu recolhimento Como se mencionou na classificação do crime feita no caput exigese sujeito ativo qualificado e elemento subjetivo específico vontade de praticar o injusto 147 148 Prolongar a execução de pena ou medida de segurança Essa conduta está prevista também do inciso II do parágrafo único do art 350 do CP expressamente pela Lei 489865 art 4º i prolongar a execução de prisão temporária de pena ou de medida de segurança deixando de expedir em tempo oportuno ou de cumprir imediatamente ordem de liberdade alínea acrescentada pela Lei 7960 de 21121989 de modo que também o inciso II está revogado Ainda assim aplicandose a legislação específica sobre abuso de autoridade tem o tipo penal do art 4º i a finalidade de impedir que a pessoa presa em razão de prisão temporária que possui prazo certo diferentemente das outras modalidades de prisão cautelar pena ou medida de segurança fique mais tempo do que o legalmente estipulado no cárcere O juiz que propositadamente deixar de expedir o alvará de soltura para a pena já cumprida protelar sem justa causa a realização do exame de cessação de periculosidade no caso da medida de segurança ou feito o exame deixar de liberar condicionalmente o acusado sendo o caso de fazêlo bem como o magistrado ou o delegado que deixarem de providenciar a soltura de quem está preso temporariamente após o vencimento do período fixado no decreto de prisão incidirão nessa figura Submissão a vexame ou constrangimento É a autoridade que ultraja ou constrange ilegalmente o indivíduo preso e sob sua guarda ou custódia prevista no inciso III do parágrafo único do art 350 do CP É o caso do diretor de cadeia que não permite a higiene pessoal do preso ou invadelhe a intimidade remexendo em suas coisas particulares com o fito exclusivo de demonstrar força Pode configurar conforme o caso crime de tortura previsto na Lei 945597 art 1º II submeter alguém sob sua guarda poder ou autoridade com emprego de violência ou grave ameaça a intenso sofrimento físico ou mental como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo e 1º Na 149 1410 mesma pena incorre quem submete pessoa presa ou sujeita a medida de segurança a sofrimento físico ou mental por intermédio da prática de ato não previsto em lei ou não resultante de medida legal Efetuar qualquer diligência abusiva Entendemos que essa figura prevista no inciso IV do parágrafo único do art 350 do CP é intolerável pois ofende o princípio da reserva legal Qual diligência Fazendo o quê Como se configura o abuso Não vemos possibilidade de um tipo penal ser construído dessa forma pois não há descrição legal da conduta criminosa mas mera generalização capaz de envolver qualquer conduta da autoridade Além disso identificamos na lei especial todas as possibilidades de se dar o abuso de autoridade não se podendo aplicar o que vai além dela Essa figura portanto não deve ter aplicação isolada Quadroresumo Previsão legal Exercício Arbitrário ou Abuso de Poder Art 350 Ordenar ou executar medida privativa de liberdade individual sem as formalidades legais ou com abuso de poder Pena detenção de um mês a um ano Parágrafo único Na mesma pena incorre o funcionário que I ilegalmente recebe e recolhe alguém a prisão ou a estabelecimento destinado a execução de pena privativa de liberdade ou de medida de segurança II prolonga a execução de pena ou de medida de segurança deixando de expedir em tempo oportuno ou de executar imediatamente a ordem de liberdade 15 151 III submete pessoa que está sob sua guarda ou custódia a vexame ou a constrangimento não autorizado em lei IV efetua com abuso de poder qualquer diligência Sujeito ativo Autoridade art 5º da Lei 489865 Sujeito passivo Pessoa que sofre o abuso inclusive pessoa jurídica e o Estado Objeto material Coisa ou a pessoa que sofre a conduta abusiva Objeto jurídico Administração da justiça Elemento subjetivo Dolo elemento subjetivo específico Classificação Próprio Formal Forma livre Comissivo Instantâneo ou permanente Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite Observação O art 350 do CP foi revogado pela Lei 489865 FUGA DE PESSOA PRESA OU SUBMETIDA A MEDIDA DE SEGURANÇA Estrutura do tipo penal incriminador A prisão como pena ou como medida processual provisória ou preventiva ou como medida administrativa ou civil de coerção e a internação em estabelecimento 152 153 154 de segurança medida de segurança detentiva para o fim de ratamento ou reeducação de delinquentes perigosos dizem com a atividade judicial ou préjudicial preparatória da função jurisdicional que incumbe ao Estado na defesa da ordem jurídica74 Promover significa dar causa impulsionar ou originar facilitar quer dizer tornar mais fácil acessível sem grande esforço O objeto dessas condutas é a fuga de pessoa presa O fato é atípico quando se tratar de fuga de menor infrator pois não se pode considerálo preso ou submetido a medida de segurança O adolescente pode ser apenas internado submetido a medida socioeducativa É o teor do art 351 do CP Fuga é a escapada ou o rápido afastamento do local onde se está detido Concretizase a fuga ainda que não seja definitiva A pessoa presa conforme estipula o tipo penal precisa estar legalmente detida significando atualmente decorrer de prisão em flagrante ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária salvo nos casos de transgressão militar art 5º LXI CF Por outro lado pode ser também pessoa sujeita a medida de segurança detentiva que é a internação art 96 I CP A pena prevista no caput do art 351 do CP é detenção de seis meses a dois anos Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa inclusive o funcionário público75 O sujeito passivo é o Estado Elemento subjetivo É o dolo Não se exige elemento subjetivo específico Punese a forma culposa nos termos do 4º desse artigo Objetos material e jurídico 155 156 157 O objeto material é a pessoa fugitiva O objeto jurídico é a administração da justiça Classificação Tratase de crime comum aquele que pode ser cometido por qualquer sujeito material delito que exige para sua consumação resultado naturalístico consistente na efetiva fuga de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo os verbos implicam ações instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo ocorrendo em momento determinado unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento admite tentativa Figura qualificada do 1º A pena abstrata alterase substancialmente passando de 6 meses a 2 anos para 2 a 6 anos e de detenção para reclusão quando o crime for cometido à mão armada com o emprego de qualquer tipo de arma própria ou imprópria como instrumento por meio de mais de uma pessoa concurso de duas ou mais pessoas ou mediante arrombamento abertura forçada rompendose obstáculo material Concurso de crimes e sistema da acumulação material Havendo violência contra a pessoa não valendo a violência realizada contra a coisa que já pode ser suficiente para qualificar o delito conforme 1º devese punir o delito do art 351 associado ao crime violento praticado art 351 2º do CP 158 159 Figura qualificada do 3º Alterase também a pena abstrata de detenção de 6 meses a 2 anos para reclusão de 1 a 4 anos caso o delito seja cometido por pessoa que deveria custodiar o preso em vez de promoverlhe ou facilitarlhe a fuga Pode ser funcionário público ou não Esse tipo penal 3º é especial em relação à corrupção passiva Portanto se o funcionário receber vantagem indevida para soltar alguém em tese o delito do art 317 ficaria absorvido por este Mas melhor refletindo o crime de corrupção passiva é mais grave devendose aplicar o concurso formal Forma culposa A previsão para a punição do delito de fuga de pessoa presa ou submetida a medida de segurança somente comporta a forma culposa imprudência negligência ou imperícia quando o sujeito ativo for funcionário público incumbido da guarda ou da custódia art 351 4º do CP Nessa situação tratase de crime próprio Portanto se eventualmente o particular contribuir para a fuga de alguém por ter agido com imprudência negligência ou imperícia o fato é atípico JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA FUGA DE PESSOA SUBMETIDA A MEDIDA SOCIOEDUCATIVA TJPR Fuga de pessoa presa ou submetida a medida de segurança art 351 1º e 2º do CP Pleito de absolvição por atipicidade da conduta Alegação de decisão contrária à lei penal Acolhimento Requerente que promoveu a fuga de adolescentes infratores apreendidos em razão da aplicação de medida socioeducativa Impossibilidade de interpretação extensiva da norma para prejudicar o réu Analogia in malam 1510 partem vedada no direito penal pátrio Aplicação do princípio da legalidade Absolvição com fulcro no art 386 inc III do CPP Pleito revisional procedente 1 O Supremo Tribunal Federal já entendeu que na esfera penal não se admite a aplicação da analogia para suprir lacunas de modo a se criar penalidade não mencionada na lei analogia in malam partem sob pena de violação ao princípio constitucional da estrita legalidade Precedentes Ordem concedida Segunda Turma Relatora Min Joaquim Barbosa HC 97261 Julgado em 12042011 RC 9389991PR 2ª C rel José Mauricio Pinto de Almeida DJ 07022013 Comentário do autor não se tratando de medida de segurança é inviável aproveitarse de analogia in malam partem para estender o caso às medidas socioeducativas destinadas a menores de 18 anos pelo cometimento de ato infracional Quadroresumo Fuga de Pessoa Presa ou Submetida a Medida de Segurança Art 351 Promover ou facilitar a fuga de pessoa legalmente presa ou submetida a medida de segurança detentiva Pena detenção de seis meses a dois anos 1º Se o crime é praticado à mão armada ou por mais de uma pessoa ou mediante arrombamento a pena é de reclusão de dois a seis anos Previsão legal 2º Se há emprego de violência contra pessoa aplicase também a pena correspondente à violência 3º A pena é de reclusão de um a quatro anos se o crime é praticado por pessoa sob cuja custódia ou guarda está o preso ou o internado 4º No caso de culpa do funcionário incumbido da custódia ou guarda aplicase a pena de detenção de três meses a um ano ou multa Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo Estado Objeto material Pessoa fugitiva Objeto jurídico Administração da justiça Elemento subjetivo Dolo ou culpa Classificação Comum Material Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite Circunstâncias Qualificadora Acumulação material 16 161 especiais Figura culposa EVASÃO MEDIANTE VIOLÊNCIA CONTRA PESSOA Estrutura do tipo penal incriminador O objeto da tutela jurídica é a administração da justiça tendo em vista como diz MAGGIORE76 a necessidade de impedir qualquer forma de rebelião contra a disciplina coercitiva disposta pelo Estado aos fins da prevenção e da repressão penal no dizer de FRAGOSO77 Evadirse significa fugir ou escapar da prisão O tipo penal prevê também a forma tentada equiparandoa à consumada fazendo com que seja impossível haver tentativa Assim fugir ou tentar fugir para as finalidades do art 352 têm o mesmo alcance Por outro lado é preciso ressaltar desde logo que a fuga do preso somente é punida se houver violência contra a pessoa visto ser direito natural do ser humano buscar a liberdade do mesmo modo que se permite ao réu exercitando a autodefesa mentir Ressaltese ainda que a fuga violenta exercida no momento da decretação da prisão configura o delito de resistência No entanto se o indivíduo já estiver preso legalmente e tentar fugir ou conseguir fugir mediante o emprego de violência configurase o crime do art 352 A legalidade da prisão é indispensável para a configuração do tipo pois do contrário é direito do réu fugir e quem o impedir estará praticando uma agressão injusta passível de ser contraposta pela legítima defesa O tipo menciona a violência contra a pessoa que é a coação física exercida contra o ser humano não se incluindo naturalmente a violência contra coisas como ocorre com o detento que serra as grades da prisão Não se encaixa no tipo penal também o emprego de grave ameaça Melhor seria se o Código Penal tivesse previsto também a forma de uso de violência contra coisas impedindo que o preso legalmente detido destruísse a cadeia patrimônio público tendo por fim a fuga Nesse sentido 162 163 164 165 disciplinou o Código Penal venezuelano art 259 A pena prevista no art 352 do CP é de detenção de três meses a um ano além da pena correspondente à violência Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo somente pode ser o preso ou a pessoa submetida a medida de segurança detentiva internação O sujeito passivo é o Estado Secundariamente podese mencionar a pessoa agredida embora nesta hipótese remanesça a figura típica referente à violência ou seja o fugitivo responde pelo art 352 em concurso com o delito violento Elemento subjetivo É o dolo Parecenos cabível falar na existência de um elemento subjetivo específico implícito consistente na vontade de escapar da prisão legal valendose de violência Objetos material e jurídico O objeto material é a pessoa agredida O objeto jurídico é a administração da justiça em segundo plano mas punindose como crime autônomo a incolumidade física da pessoa Classificação Tratase de crime próprio aquele que somente pode ser cometido por sujeito ativo qualificado ou especial especificamente de mão própria somente o autor pessoalmente pode praticálo material exige para sua consumação resultado naturalístico consistente no efetivo emprego de violência contra pessoa ainda que a fuga não se consume de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo os verbos implicam ações instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento não admite tentativa pois é crime de atentado a figura da tentativa está equiparada ao delito consumado JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA FUGA DE PRESO E CRIME DE DANO STJ I Na linha de precedentes desta Corte não configura crime de dano se a ação do preso foi realizada exclusivamente para a consecução de fuga A evasão por parte de preso só está prevista como crime na hipótese de violência contra a pessoa art 352 do CP II A evasão com ou sem danos materiais ganha relevância basicamente em sede de execução da pena Recurso desprovido REsp 867353PR 5ª T rel Felix Fischer 22052007 DJ 27082007 p 28678 Comentário do autor não são poucos os julgados que incluem na condenação do preso fugitivo que agiu com violência contra um agente penitenciário mas também destruiu parte da cela por dois delitos evasão mediante violência e dano qualificado destruição de patrimônio público Entretanto a maior parte da jurisprudência tem afastado o crime de dano afirmando não ter sido prevista no tipo penal do art 352 a violência contra a coisa Por outro lado alegase também ser a fuga um direito 166 do preso ou um irrelevante penal tanto é verdade que não havendo violência contra a pessoa crime não é Preferiuse inserir na Lei de Execução Penal como falta grave a fuga No entanto nada se falou com relação à destruição de coisas patrimônio público Resta em casos de evasão com violência à pessoa a condenação pelo art 352 mas não pelo art 163 Quadroresumo Previsão legal Evasão Mediante Violência contra a Pessoa Art 352 Evadirse ou tentar evadirse o preso ou indivíduo submetido a medida de segurança detentiva usando de violência contra a pessoa Pena detenção de três meses a um ano além da pena correspondente à violência Sujeito ativo Preso ou pessoa sujeita a medida de segurança Sujeito passivo Estado secundariamente o agredido Objeto material Pessoa agredida Objeto jurídico Administração da justiça Elemento subjetivo Dolo elemento subjetivo específico Próprio mão própria 17 171 Classificação Material Forma Livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Não admite Circunstâncias especiais Acumulação material ARREBATAMENTO DE PRESO Estrutura do tipo penal incriminador Preso é somente a pessoa cuja prisão foi decretada incluindose aqueles que cautelarmente foram detidos prisão temporária preventiva ou semelhante e os que estão cumprindo pena Não abrange o internado cumprindo medida de segurança Essa conclusão pode ser extraída por comparação aos tipos anteriores que fizeram expressa referência ao indivíduo submetido a medida de segurança Arrebatar significa tirar com violência tendo por objeto a pessoa presa Punese como em outros tipos semelhantes também o tipo penal que configura a violência em concurso material O fato é atípico quando se tratar de arrebatamento de menor infrator pois não se pode considerálo preso O adolescente pode ser apenas internado submetido a medida socioeducativa Estar o preso em poder de quem o tem sob custódia ou guarda é uma formalidade pois nesse caso tornase indiferente ser a prisão legal ou ilegal Ademais o fim do agente é maltratar o preso e não salválo de uma ilegalidade qualquer É o teor do art 353 do CP 172 173 174 175 Lembra FRAGOSO que o legislador olvidou a subtração de preso sem violência mas com fraude79 Portanto tratase de fato atípico se ocorrer A pena é de reclusão de um a quatro anos além da pena correspondente à violência Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é o Estado mas secundariamente o preso que será maltratado Elemento subjetivo É o dolo Exigese elemento subjetivo específico consistente na vontade de maltratar o preso arrebatado Não existe a forma culposa Objetos material e jurídico O objeto material é o preso arrebatado O objeto jurídico é a administração da justiça secundariamente a incolumidade física do preso que é protegida também em tipo à parte já que se pune a violência em concurso material Classificação Tratase de crime comum aquele que pode ser cometido por qualquer sujeito formal que não exige para sua consumação o resultado naturalístico previsto no tipo que é o maltrato ao preso de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo arrebatar implica ação instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento 176 admite tentativa Quadroresumo Previsão legal Arrebatamento de Preso Art 353 Arrebatar preso a fim de maltratálo do poder de quem o tenha sob custódia ou guarda Pena reclusão de um a quatro anos além da pena correspondente à violência Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo Estado secundariamente preso maltratado Objeto material Preso arrebatado Objeto jurídico Administração da justiça Elemento subjetivo Dolo elemento subjetivo específico Classificação Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Plurissubsistente 18 181 Tentativa Admite Circunstâncias especiais Acumulação material MOTIM DE PRESOS Estrutura do tipo penal incriminador Amotinarse significa revoltarse ou entrar em conflito com a ordem vigente O delito é de concurso necessário embora somente se possa falar em motim ou revolta com perturbação da ordem quando houver mais de três presos se sublevando Não teria cabimento considerar uma rebelião se apenas dois presos desafiam a ordem interna do presídio É o conteúdo do art 354 do CP A situação do preso porém constitui privação da liberdade no interesse da justiça o que por si só justifica a classificação Protege contudo a lei penal igualmente a ordem e a disciplina como elementos de regularidade administrativa da prisão É este crime de concurso necessário porque somente pode ser praticado por mais de uma pessoa80 Ainda assim a fixação de um número mais de três é sempre relativa pois em um presídio com mais de 5000 detentos por exemplo quatro pessoas em motim pode não significar nada Portanto embora possamos ter um padrão de pelo menos quatro pessoas o melhor é verificar o caso concreto para determinar se o tipo está ou não concretizado Ordem é a tranquilidade de um lugar enquanto disciplina quer dizer a observância de regras e preceitos Quanto ao grau de perturbação há quem sustente devam os presos praticar efetivos atos comissivos com violência contra pessoas e coisas perturbando seriamente a ordem e a disciplina internas da cadeia Não cremos desse modo O tipo 182 183 184 185 fala em sublevação de presos para perturbar a ordem e a tranquilidade do presídio o que pode darse perfeitamente na chamada desobediência ghândica ou seja todos se recusam a voltar às suas celas permanecendo horas a fio no pátio interno causando desordem e confusão generalizada Exigese a legalidade da prisão Os que estiverem presos ilicitamente têm o direito de se manifestar contrariamente ao abuso do Estado A pena é de detenção de seis meses a dois anos além da pena correspondente à violência Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo somente pode ser o preso não vale o tipo para as pessoas sujeitas a medida de segurança detentiva No caso presente mais de um pois o tipo fala em presos É crime de concurso necessário O sujeito passivo é o Estado Elemento subjetivo É o dolo Não se pune a forma culposa nem se exige elemento subjetivo específico O próprio verbo amotinaremse indica a vontade de perturbar a ordem eou a tranquilidade do presídio Objetos material e jurídico O objeto material é a disciplina carcerária O objeto jurídico é a administração da justiça Classificação Tratase de crime próprio aquele que somente pode ser cometido por sujeito ativo qualificado ou especial material aquele que exige para sua consumação resultado naturalístico consistente na efetiva perturbação da ordem ou da disciplina de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo ou omissivo conforme o caso Embora o verbo amotinarse tenha significado predominantemente comissivo é perfeitamente possível uma rebelião passiva caso os presos resolvam não sair de suas celas ou não desocupar o pátio interno onde tomam banho de sol permanente cuja consumação se prolonga no tempo ou seja enquanto a ordem ou a tranquilidade estejam sendo afetadas plurissubjetivo aquele que só pode ser cometido por mais de um sujeito unissubsistente praticado num único ato como na forma omissiva recusandose a sair de um lugar ou plurissubsistente praticado mediante vários atos como queimando colchões e destruindo coisas conforme o caso concreto admite tentativa na forma plurissubsistente embora de rara configuração JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA MOTIM DE ADOLESCENTES INFRATORES STJ 1 A prisão preventiva é medida odiosa cabível apenas em casos de premente necessidade em situação em que avulta a proporcionalidade homogeneidade e a adequação Na espécie os pacientes participaram em tese da prática de crimes graves que afetaram bens jurídicos de extrema relevância com particular reprovabilidade Todos eles maiores encontravamse sujeitos a medida socioeducativa de internação Nesse contexto voltaramse contra a liberdade e a vida de servidores públicos contra a ordemdisciplina em unidade da Fundação Casa depredando patrimônio público O clima de terror gerado pelas plúrimas condutas delitivas enseja terreno firme para a decretação da prisão preventiva Ademais a modus operandi visualizado nos fatos com rebelião em unidade de internação indica a possibilidade de fuga a cristalizar o fundamento do risco de aplicação da lei penal 2 A exordial acusatória deve se revestir de formalidades que assegurem o exercício da ampla defesa Nas espécie o Ministério Público esmerouse na elaboração de alentada petição Por mais que não se tenha precisado com minúcias qual teria sido a conduta de cada um dos pacientes certo é que a eles foi imputado comportamento de emprestar apoio físico e moral para que os amotinados perpetrassem todas as imputações irrogadas In casu dadas as peculiaridades dos fatos articulados na denúncia tempo lugar e modo de execução encontramse satisfatoriamente demonstrados de tal arte a possibilitar a manifestação do direito de defesa 3 Na estreita via do writ somente se promove o trancamento da ação penal em razão de atipicidade caso tal peculiaridade se notabilize de maneira cristalina Na espécie contudo dos autos exsurge que os comportamentos irrogados pelo Parquet acomodamse ao modelo incriminador do artigo 354 do Código Penal conforme a jurisprudência desta Corte que admite que se atribua a prática de motim materializado em unidade destinada à submissão a medida socioeducativa de internação 4 Ordem denegada HC 279729SP 6ª T rel Maria Thereza de Assis Moura 25112014 DJe 15122014 Comentário do autor afirmase como se vê do acórdão a viabilidade de se aplicar o disposto pelo art 354 do CP à esfera dos adolescentes infratores que podem amotinar 186 se e depredarem a unidade de detenção É evidente que os maiores de 18 que estejam internados responderão com base no art 354 do Código Penal os infratores menores de 18 praticam ato infracional cuja similitude espelhase no Código Penal Quadroresumo Previsão legal Motim de Presos Art 354 Amotinaremse presos perturbando a ordem ou disciplina da prisão Pena detenção de seis meses a dois anos além da pena correspondente à violência Sujeito ativo Pessoa presa Sujeito passivo Estado Objeto material Disciplina carcerária Objeto jurídico Administração da justiça Elemento subjetivo Dolo Classificação Próprio Material Forma livre Comissivo ou omissivo Permanente Dano 19 191 Plurissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite na forma comissiva Circunstâncias especiais Acumulação material PATROCÍNIO INFIEL Estrutura do tipo penal incriminador Trair significa ser desleal ou enganar Focalizase o dever profissional do advogado ou do procurador judicial conforme preceituado no art 33 do Estatuto da Advocacia Lei 890694 O advogado obrigase a cumprir rigorosamente os deveres consignados no Código de Ética e Disciplina Parágrafo único O Código de Ética e Disciplina regula os deveres do advogado para com a comunidade o cliente o outro profissional e ainda a publicidade a recusa do patrocínio o dever de assistência jurídica o dever geral de urbanidade e os respectivos procedimentos disciplinares Cuidase do tipo penal do art 355 do Código Penal Quanto aos deveres profissionais do advogado ver art 2º parágrafo único do novo Código de Ética e Disciplina da OAB DOU 04112015 em vigor desde 1º092016 aprovado pela Resolução 22015 do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil em especial os seguintes itens por dizerem respeito ao patrocínio da causa em juízo estimular a qualquer tempo a conciliação e a mediação entre os litigantes prevenindo sempre que possível a instauração de litígios desaconselhar lides temerárias a partir de um juízo preliminar de viabilidade jurídica absterse de a utilizar de influência indevida em seu benefício ou do cliente absterse de d entenderse diretamente com a parte adversa que tenha patrono constituído sem o assentimento deste E mais o art 9º do mesmo Código O advogado deve informar o cliente de modo claro e inequívoco 192 193 quanto a eventuais riscos da sua pretensão e das consequências que poderão advir da demanda Deve igualmente denunciar desde logo a quem lhe solicite parecer ou patrocínio qualquer circunstância que possa influir na resolução de submeterlhe a consulta ou confiarlhe a causa São elementares do tipo previsto no art 355 do CP ser o patrocínio existência de mandato ou nomeação feita pelo juiz para cuidar de uma causa realizado em juízo referese a processo ajuizado não sendo possível ocorrer na fase do inquérito policial por exemplo Portanto não comete o crime podendo configurarse uma infração ética o advogado que orienta de forma errônea e aventureira uma pessoa que não lhe outorgou mandato nem está com causa em juízo Como lembra HUNGRIA o que aqui se apresenta é uma fórmula genérica acerca da traição do advogado ou procurador no curso de causa judicial cível ou penal que lhe haja sido confiada É a infidelidade do patrocínio em juízo seja qual for o modus faciendi81 A pena é de detenção de seis meses a três anos e multa Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo só pode ser o advogado Lei 890694 art 3º caput O exercício da atividade de advocacia no território brasileiro e a denominação de advogado são privativos dos inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil OAB ou o procurador judicial integrantes da AdvocaciaGeral da União da Procuradoria da Fazenda Nacional da Defensoria Pública e das Procuradorias e Consultorias Jurídicas dos Estados do Distrito Federal dos Municípios e das respectivas entidades de Administração indireta e fundacional art 3º 1º o estagiário de advocacia art 3º 2º O sujeito passivo é em primeiro plano o Estado mas secundariamente a pessoa prejudicada Elemento subjetivo 194 195 196 É o dolo Não se exige elemento subjetivo específico nem se pune a forma culposa Consentimento do ofendido Quando o interesse em disputa for disponível havendo concordância da vítima não se pode falar em ilicitude Em matéria penal não há possibilidade de se aceitar essa excludente pois o interesse é indisponível Objetos material e jurídico O objeto material é a pessoa que sofre a conduta indevida ou a coisa que materializa tal conduta O objeto jurídico é a administração da justiça levandose em conta que o art 133 da Constituição Federal preceitua ser o advogado indispensável à administração da justiça Classificação Tratase de crime próprio aquele que exige sujeito ativo especial material crime que exige resultado naturalístico para consumarse consistente em haver interesse legítimo efetivamente prejudicado de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo delito cometido por meio de uma ação ou omissivo crime cometido por uma abstenção conforme o caso e excepcionalmente comissivo por omissão delito cometido por quem tem o dever de evitar o resultado nos termos do art 13 2º CP instantâneo delito cuja consumação não se arrasta no tempo unissubjetivo aquele que pode ser cometido por apenas um agente plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindo o seu fracionamento admitese 197 1971 1972 tentativa na forma comissiva Patrocínio simultâneo ou tergiversação Estrutura do tipo penal incriminador Previsto no parágrafo único do art 355 defender significa sustentar com argumentos ou prestar socorro Nesse contexto levase em conta a atividade do advogado prestando auxílio técnico a quem necessita O que se veda nesse tipo penal é a defesa simultânea ou sucessiva prestada a partes contrárias Exigese no entanto que o advogado ou procurador pratique algo concreto não bastando o mero recebimento de procuração ou a nomeação feita pelo juiz Em suma advogar para duas pessoas que estão em polos diversos ao mesmo tempo é o elemento caracterizador do crime Exigese nesse tipo que ocorra o patrocínio com a outorga de mandato ou nomeação de interesses relativos a uma mesma causa e não processo Isso significa que a lide pretensão em disputa numa mesma relação jurídica pode estenderse por vários feitos como ocorre numa disputa entre marido e mulher no momento da separação envolvendo separação judicial guarda de filhos alimentos regulamentação de visitas entre outros Simultâneo é o que ocorre ao mesmo tempo enquanto sucessivo é o que vem em seguida No caso do tipo penal tratase da tergiversação A pena é de detenção de seis meses a três anos e multa Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo só pode ser advogado ou procurador judicial O sujeito passivo é o Estado secundariamente a pessoa prejudicada 1973 1974 Elemento subjetivo É o dolo Não se exige elemento subjetivo específico nem se pune a forma culposa Classificação É crime próprio aquele que exige sujeito ativo especial formal delito que não exige resultado naturalístico consistente em causar efetivamente algum prejuízo às partes de forma livre pode ser praticado por qualquer meio eleito pelo agente comissivo delito praticado por meio de uma ação instantâneo cujo resultado não se arrasta no tempo unissubjetivo aquele que pode ser praticado por um único sujeito plurissubsistente consistente na prática de vários atos admite tentativa JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA PROVA DO PATROCÍNIO SIMULTÂNEO TRF 4ª Região O crime de patrocínio simultâneo pressupõe a efetiva prática de ato processual omissivo ou comissivo em prol de interesses de partes contrárias porquanto o núcleo do tipo em comento é defender no sentido de postular Assim a simples juntada de instrumento de mandato que habilite o advogado a atuar em determinado processo judicial por não se constituir de per si num ato de defesa em si não viola o bem jurídico tutelado pela norma penal incriminadora art 198 355 parágrafo único do CP ACR 200470020041295PR 8ª T rel Paulo Afonso Brum Vaz 18112009 vu Comentário do autor o patrocínio infiel simultâneo depende do patrocínio de duas partes ao mesmo tempo É preciso cautela O acórdão demonstra que a simples juntada de procuração não é prova do patrocínio simultâneo É preciso atitudes efetivas e compromissadas Quadroresumo Previsão legal Patrocínio Infiel Art 355 Trair na qualidade de advogado ou procurador o dever profissional prejudicando interesse cujo patrocínio em juízo lhe é confiado Pena detenção de seis meses a três anos e multa Patrocínio Simultâneo ou Tergiversação Parágrafo único Incorre na pena deste artigo o advogado ou procurador judicial que defende na mesma causa simultânea ou sucessivamente partes contrárias Sujeito ativo Advogado ou procurador judicial Sujeito passivo Estado secundariamente prejudicado Objeto material Pessoa prejudicada ou coisa que materializa conduta Objeto jurídico Administração da justiça Elemento subjetivo Dolo 20 201 Classificação Próprio Material ou formal Forma livre Comissivo ou omissivo Instantâneo Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite na forma comissiva Circunstâncias especiais Patrocínio simultâneo ou tergiversação SONEGAÇÃO DE PAPEL OU OBJETO DE VALOR PROBATÓRIO Estrutura do tipo penal incriminador Inutilizar significa invalidar ou destruir É a modalidade comissiva Há ainda a forma omissiva constituída pela conduta de deixar de restituir ou seja sonegar ou não devolver o que é devido O objeto é constituído dos autos do processo documento ou outro objeto relevante para a prova É o teor do art 356 do CP O tipo penal prevê a possibilidade de o agente destruir documentos de maneira completa ou apenas uma parte Assim tornase bem mais difícil a concretização da tentativa Autos é termo que designa o conjunto das peças que constituem um processo Estão incluídos na proteção prevista nesse artigo os autos de processo findo Documento é qualquer escrito instrumento ou papel público ou particular destinado a produzir prova em juízo art 232 CPP Objeto de valor probatório é qualquer coisa material destinada a convencer o juízo acerca da verdade de um fato 202 203 204 É imprescindível para a configuração do tipo penal pois do contrário podese estar punindo alguém por mera negligência e o crime é doloso não culposo Qualquer procedimento sancionador da OAB é inteiramente dispensável pois os deveres inerentes à função do advogado não podem sobreporse ao tipo penal Além disso exigir a interferência da Ordem dos Advogados do Brasil significaria criar uma condição de procedibilidade não estabelecida em lei A pena prevista no art 356 do CP é de detenção de seis meses a três anos e multa Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo somente pode ser advogado ou procurador judicial Ver item 192 ao artigo anterior O sujeito passivo é o Estado secundariamente a pessoa prejudicada Elemento subjetivo É o dolo Não se pune a forma culposa nem se exige elemento subjetivo específico Restituição dos autos documento ou objeto antes de a denúncia ser oferecida É irrelevante para a configuração do tipo penal que tem por objeto jurídico já lesionado a administração da justiça Pode o juiz levála em consideração como atenuante art 65 III b CP Não cremos possível afirmar sem a devida prova que a mera devolução antes do oferecimento da denúncia elimina o dolo Portanto fixado e ultrapassado o prazo para a restituição somente a prova de um motivo de força maior poderia demonstrar a ausência de dolo 205 206 Objetos material e jurídico Os objetos materiais são os autos documentos ou objetos de valor probatório O objeto jurídico é a administração da justiça Classificação Tratase de crime próprio aquele que somente pode ser cometido por sujeito ativo qualificado ou especial material delito que exige resultado naturalístico na modalidade inutilizar e formal crime que não exige para sua consumação resultado naturalístico na modalidade deixar de restituir de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo inutilizar implica ação ou omissivo deixar de restituir significa uma abstenção instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado mas permanente delito cujo resultado se arrasta no tempo na forma deixar de restituir unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento admite tentativa na modalidade comissiva embora de difícil configuração JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA DESAPARECIMENTO DE CÓPIAS DE AUTOS STJ 1 Hipótese em que a Recorrente após notificações e pedidos verbais deixou de restituir no prazo estabelecido autos formados com cópias relativos a processo administrativo As cópias foram devolvidas três meses antes do oferecimento da denúncia 2 Não se tipifica o crime do art 356 do Código Penal quando a ação do agente é incapaz de atingir a atuação normal e regular da administração da justiça que não pode coexistir com a ação molesta e nociva do 207 advogado que incide sobre elementos probatórios NORONHA Magalhães Direito Penal v 2 p 434 3 No caso a despeito de os autos formados com cópias não terem sido devolvidos após as notificações extraise que o processo original em nenhum momento saiu das dependências do cartório da Seção de Justiça e Disciplina da 3ª Companhia da Polícia Militar do Estado de São Paulo Nesses termos mesmo na hipótese de extravio das cópias por parte da Recorrente permaneceriam incólumes os autos originais sem que houvesse qualquer ofensa ao regular prosseguimento do feito e por conseguinte ao bem jurídico tutelado pela norma 4 Recurso provido para reconhecer a atipicidade da conduta e por conseguinte determinar o trancamento da ação penal RHC 45651SP 5ª T rel Laurita Vaz 12082014 DJe 25082014 Comentário do autor o objetivo do tipo penal incriminador cujo objeto jurídico tutelado é a administração da justiça enfoca os autos originais de um processo Desse modo quem o destruir ou inutilizar responde pelo crime do art 356 do CP Ou mesmo deixa de devolver os autos em cartório Entretanto se há cópias dos autos por cautela ou outro motivo mesmo que o advogado não restitua tais autos não se configura o delito Afinal no cartório encontrase o original do processo Quadroresumo 21 211 Previsão legal Sonegação de Papel ou Objeto de Valor Probatório Art 356 Inutilizar total ou parcialmente ou deixar de restituir autos documento ou objeto de valor probatório que recebeu na qualidade de advogado ou procurador Pena detenção de seis meses a três anos e multa Sujeito ativo Advogado ou procurador judicial Sujeito passivo Estado secundariamente prejudicado Objeto material Autos documentos objetos de valor probatório Objeto jurídico Administração da justiça Elemento subjetivo Dolo Classificação Próprio Material ou formal Forma livre Comissivo ou omissivo Instantâneo ou permanente Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite na forma comissiva EXPLORAÇÃO DE PRESTÍGIO Estrutura do tipo penal incriminador Essa é a outra forma de exploração de prestígio a primeira constante do art 212 332 mudou de título para evitar a confusão e passou a denominarse de tráfico de influência No entanto ambas são iguais quanto aos seus propósitos No dizer de FRAGOSO o objeto da tutela jurídica é aqui o prestígio da administração de justiça enquanto se faz crer na corrupção de juízes e outros auxiliares da justiça Ao contrário do que ocorre no direito italiano segundo o qual somente podem praticar este crime os procuradores judiciais sujeito ativo pode ser qualquer pessoa82 Solicitar pedir ou buscar e receber aceitar em pagamento vinculamse ao pretexto de influir tendo por finalidade inspirar ou insuflar em juiz jurado membro do Ministério Público serventuários da justiça perito tradutor intérprete ou testemunha É o conteúdo do art 357 do CP Pede o agente dinheiro ou outra utilidade Dinheiro é a moeda em curso oficial no País enquanto outra utilidade deve ser entendida como algo significativo como o é o dinheiro Não se trata de algo necessariamente material mas que possa converterse de algum modo em benefício material para o agente Tratase afinal de uma interpretação analógica isto é a generalização feita pelo tipo penal qualquer outra utilidade necessita guardar sintonia com o exemplo dado dinheiro Sobre os conceitos das partes visadas pela exploração de prestígio o juiz é a autoridade judiciária componente do Poder Judiciário encarregada de aplicar o direito ao caso concreto jurado é o juiz leigo que funciona exclusivamente no Tribunal do Júri para julgar crimes dolosos contra a vida órgão do Ministério Público é o Promotor de Justiça 1ª instância ou o Procurador de Justiça 2ª instância funcionário da justiça é o funcionário público que exerce suas atividades no Poder Judiciário Quanto aos conceitos de perito tradutor intérprete e testemunha conferir os tópicos tratando do falso testemunho A pena é de reclusão de um a cinco anos e multa Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é o Estado Na 213 214 215 216 modalidade receber exige o concurso de outra pessoa que faz o pagamento Elemento subjetivo É o dolo Exigese ainda o elemento subjetivo específico consistente na finalidade de influir nas pessoas descritas no tipo penal Não se pune a forma culposa Objetos material e jurídico O objeto material é o dinheiro ou a utilidade recebida ou solicitada O objeto jurídico é a administração da justiça Classificação Tratase de crime comum aquele que não depende de sujeito ativo qualificado ou especial formal que não exige para sua consumação resultado naturalístico Há quem sustente ser material o crime na modalidade receber com o que não concordamos pois o objeto jurídico é a administração da justiça que pode não ser lesionada efetivamente pelo agente O tipo penal menciona o recebimento para o fim de influenciar o que não significa ter realmente ocorrido Por isso tratase de delito formal nas duas modalidades de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo os verbos indicam ações instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito unissubsistente crime cometido por um único ato ou plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento admite tentativa na forma plurissubsistente Causa de aumento da pena do parágrafo único Se o agente alegar apresentar como explicação ou insinuar dar a entender de modo indireto que o dinheiro ou a utilidade destinase também ao juiz ao jurado ao membro do Ministério Público ao funcionário da justiça ao perito ao tradutor ao intérprete ou à testemunha sua pena deve ser aumentada em um terço Ao valerse dos verbos alegar e insinuar o tipo penal deixa claro que tais pessoas não estão envolvidas no fato mas são usadas pelo agente para a obtenção da vantagem JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA COOPTAÇÃO DE CLIENTELA STJ Quanto ao crime de exploração de prestígio a narrativa acusatória se limita a conjecturar acerca do possível uso de informações sigilosas pelos advogados denunciados com o suposto propósito de cooptarem clientela apontando os demais denunciados como partícipes pelo fato de repassarem os aludidos documentos Não está narrada assim a conduta típica do art 357 do Código Penal Solicitar ou receber dinheiro ou qualquer outra utilidade a pretexto de influir em juiz jurado órgão do Ministério Público funcionário de justiça perito tradutor intérprete ou testemunha APn 661PR Corte Especial rel Laurita Vaz 16052012 DJe 29052012 Comentário do autor a exploração de prestígio envolve a solicitação ou o recebimento de dinheiro ou outra vantagem a pretexto de influir em juiz jurado promotor funcionário perito tradutor intérprete ou testemunha No caso supramencionado alguns advogados a pretexto de deterem informes sigilosos conseguiam amealhar clientela Em momento algum mencionouse que isso se destinava a 217 autoridades em geral O fato é atípico Quadroresumo Previsão legal Exploração de Prestígio Art 357 Solicitar ou receber dinheiro ou qualquer outra utilidade a pretexto de influir em juiz jurado órgão do Ministério Público funcionário de justiça perito tradutor intérprete ou testemunha Pena reclusão de um a cinco anos e multa Parágrafo único As penas aumentamse de um terço se o agente alega ou insinua que o dinheiro ou utilidade também se destina a qualquer das pessoas referidas neste artigo Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo Estado Objeto material Dinheiro ou utilidade recebida ou solicitada Objeto jurídico Administração da justiça Elemento subjetivo Dolo elemento subjetivo específico Comum Formal Forma livre Comissivo 22 221 Classificação Instantâneo Dano Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Tentativa Admite na forma plurissubsistente Circunstâncias especiais Causa de aumento de pena VIOLÊNCIA OU FRAUDE EM ARREMATAÇÃO JUDICIAL Estrutura do tipo penal incriminador Impedir é impossibilitar a execução ou obstruir perturbar significa causar embaraço ou agitar fraudar quer dizer lesar por meio de engano ou ilusão O objeto nessa hipótese é a arrematação judicial Há ainda as formas afastar pôr de lado ou tirar do caminho e procurar afastar ter por finalidade tirar do caminho que têm por objeto a pessoa de concorrente ou licitante É o disposto pelo art 358 do CP Arrematação judicial é a venda em hasta pública promovida pelo Poder Judiciário Quando o leilão for promovido pelo Poder Público aplicase a Lei 866693 Os meios de execução do crime são a violência grave ameaça fraude e oferecimento de vantagem Violência é a coação física nesse caso deve voltarse contra a pessoa e não contra coisas grave ameaça é a intimidação séria e grave fraude é o ardil promovido para enganar oferecimento de vantagem é propor qualquer favor lucro ou ganho A pena prevista no art 358 do CP é de detenção de dois meses a um ano ou multa além da pena correspondente à violência 222 223 224 225 226 Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é o Estado podendo em segundo plano figurar o terceiro prejudicado participante da arrematação ou licitante Elemento subjetivo É o dolo Não se pune a forma culposa nem se exige elemento subjetivo específico Objetos material e jurídico O objeto material pode ser a arrematação judicial ou a pessoa que participa desta O objeto jurídico é a administração da justiça Classificação Tratase de crime comum aquele que pode ser cometido por qualquer sujeito formal que não exige para sua consumação resultado naturalístico nas modalidades perturbar e procurar afastar e material exigindo resultado naturalístico nas formas impedir fraudar afastar de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo os verbos implicam ações instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento admite tentativa Concurso de crimes e sistema de acumulação material Exige o tipo penal que havendo violência a pena correspondente ao seu emprego 227 seja aplicada em concurso com a do delito previsto no art 358 Quadroresumo Previsão legal Violência ou Fraude em Arrematação Judicial Art 358 Impedir perturbar ou fraudar arrematação judicial afastar ou procurar afastar concorrente ou licitante por meio de violência grave ameaça fraude ou oferecimento de vantagem Pena detenção de dois meses a um ano ou multa além da pena correspondente à violência Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo Estado secundariamente o prejudicado Objeto material Arrematação judicial ou pessoa que participa desta Objeto jurídico Administração da justiça Elemento subjetivo Dolo Classificação Comum Formal ou material Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Plurissubsistente 23 231 Tentativa Admite Circunstâncias especiais Acumulação material DESOBEDIÊNCIA A DECISÃO JUDICIAL SOBRE PERDA OU SUSPENSÃO DE DIREITO Estrutura do tipo penal incriminador Exercer significa desempenhar com habitualidade Objetivase punir a pessoa que teve função atividade direito autoridade ou múnus suspenso por decisão judicial Função é a prática de um serviço relativo a um cargo ou emprego atividade significa qualquer ocupação ou diligência direito é a faculdade de praticar um ato autorizado por lei autoridade significa o poder de dar ordens e fazer respeitar decisões no âmbito público múnus é um encargo público A suspensão significa fazer cessar por um determinado período privação é o tolhimento definitivo Essas privações precisam derivar de decisão judicial Entende se que há necessidade de ser uma decisão proferida por autoridade judiciária voltandose no caso penal principalmente aos efeitos da condenação art 92 I a III CP Na hipótese de se cuidar de efeito da condenação tornase exigível o trânsito em julgado da sentença Por outro lado tratandose de outras decisões judiciais ainda que provisórias ou no exercício do poder geral de cautela por evidente não há necessidade de trânsito em julgado Aliás o tipo penal do art 359 não se aplica unicamente no âmbito penal decisões judiciais civis impondo a suspensão ou a privação de qualquer direito também podem ser abrangidas pela figura desse artigo caso descumpridas Exemplo disso seria encontrado na Lei 842992 Improbidade Administrativa em que se prevê a possibilidade de afastamento do servidor em decisão proferida pelo juízo civil O descumprimento poderia dar ensejo à tipificação do delito do art 359 do CP 232 233 234 235 A pena prevista no art 359 do CP é detenção de três meses a dois anos ou multa Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo há de ser somente a pessoa suspensa ou privada de direito por decisão judicial ver art 92 CP O sujeito passivo é o Estado Elemento subjetivo É o dolo Não se pune a forma culposa nem se exige elemento subjetivo específico Objetos material e jurídico O objeto material é a função atividade direito autoridade ou múnus O objeto jurídico é a administração da justiça Classificação Tratase de crime próprio aquele que somente pode ser cometido por sujeito ativo qualificado ou especial formal que não exige para sua consumação resultado naturalístico de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo exercer implica ação habitual delito que somente se configura quando o agente adota frequentemente a mesma conduta configurando um comportamento de vida unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento não admite tentativa por se tratar de delito habitual Portanto não se configura o crime caso o agente uma única vez desempenhe função proibida ou suspensa 236 237 238 239 Descumprimento de pena alternativa Não se pode aplicar esse artigo para o condenado que infringiu a pena alternativa de interdição temporária de direitos pois para essa hipótese existe solução consistente na revogação do benefício concedido com a transformação da pena em privativa de liberdade Suspensão condicional do processo Não se trata de crime o descumprimento das condições impostas pelo juiz no âmbito da suspensão condicional do processo art 89 Lei 909995 A consequência será o prosseguimento da ação penal Afastamento do cônjuge do lar As medidas restritivas previstas na Lei de Violência Doméstica art 22 II e III Lei 113402006 como por exemplo proibir o marido ou companheiro de se aproximar da mulher ou determinar o seu afastamento do lar constituem ordens judiciais Entretanto para resolver o descumprimento de medidas protetivas de urgência no âmbito da Lei Maria da Penha Lei 113402006 criouse nesta Lei o art 24A prevendo crime específico para a hipótese Descumprir decisão judicial que defere medidas protetivas de urgência previstas nesta Lei Pena detenção de 3 três meses a 2 dois anos 1º A configuração do crime independe da competência civil ou criminal do juiz que deferiu as medidas 2º Na hipótese de prisão em flagrante apenas a autoridade judicial poderá conceder fiança 3º O disposto neste artigo não exclui a aplicação de outras sanções cabíveis Logo nesses casos se descumpridas as ordens judiciais temse configurado o delito do art 24A supramencionado Em tese não se configuraria o delito do art 359 pois a situação de marido ou companheiro não constitui função atividade direito autoridade ou múnus Suspensão ou proibição de dirigir veículos 2310 Não configura o delito do art 359 Essas restrições estão previstas nos arts 294 e 296 da Lei 950397 havendo um tipo penal incriminador específico para o seu descumprimento art 307 Lei 950397 JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA EFEITOS DA CONDENAÇÃO TJMG O crime inserto no art 359 do Código Penal intenta evitar que o agente exerça função atividade direito autoridade ou múnus que tenha sido suspenso ou privado por meio de decisão judicial referindose pois aos efeitos da condenação penal previstos nos incisos do artigo 92 do Código Penal Ap Crim 10017120047737001MG 6ª C Crim rel Jaubert Carneiro Jaques 09062015 Comentário do autor notase que o objeto principal desse crime é o efeito da condenação calcados no art 92 do CP Dificilmente encontrase qualquer outro julgado fora dessa situação Quadroresumo Previsão legal Desobediência à Decisão Judicial sobre Perda ou Suspensão de Direito Art 359 Exercer função atividade direito autoridade ou múnus de que foi suspenso ou privado por decisão judicial Pena detenção de três meses a dois anos ou multa Sujeito ativo Pessoa suspensa ou privada de direito por decisão judicial Sujeito passivo Estado Objeto material Função atividade direito autoridade múnus Objeto jurídico Administração da justiça Elemento subjetivo Dolo Classificação Próprio Formal Forma livre Comissivo Habitual Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Não admite Circunstâncias especiais Acumulação material RESUMO DO CAPÍTULO Reingresso de estrangeiro expulso Art 338 Denunciação caluniosa Art 339 Comunicação falsa de crime ou de contravenção Art 340 Autoacusação falsa Art 341 Sujeito ativo Estrangeiro Qualquer pessoa Qualquer Qualquer expulso do país pessoa pessoa Sujeito passivo Estado Estado secundariamente o prejudicado Estado Estado Objeto material Ato oficial de expulsão Investigação ou processo Ação da autoridade Declaração falsa Objeto jurídico Administração da justiça Administração da justiça Administração da justiça Administração da justiça Elemento subjetivo Dolo Dolo direto elemento subjetivo específico Dolo direto Dolo Classificação Próprio de mão própria Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite Admite Admite Admite Circunstâncias especiais Expulsão deportação e extradição Nova expulsão Causa de aumento de pena Causa de diminuição da Direito de mentir pena Falso testemunho ou falsa perícia Art 342 Suborno Art 343 Coação no cur so do processo Art 344 Exercício arbitrário das próprias razões Art 345 Sujeito ativo Testemunha perito contador tradutor intérprete Qualquer pessoa Qualquer pessoa Qualquer pessoa Sujeito passivo Estado secundariamente o prejudicado pelo falso Estado secundariamente o prejudicado pelo falso Estado secundariamente o prejudicado pela coação Estado secundariamente o prejudicado Objeto material Depoimento laudo cálculo ou tradução Testemunha perito contador tradutor intérprete Pessoa que sofre a coação Coisa ou pessoa que sofre a conduta Objeto jurídico Administração da justiça Administração da justiça Administração da justiça Administração da justiça Elemento subjetivo Dolo elemento subjetivo específico Dolo elemento subjetivo específico Dolo direto elemento subjetivo específico Dolo direto elemento subjetivo específico Próprio de mão Comum Comum Comum Classificação própria Formal Forma livre Comissivo ou omissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Unissubsistente Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Não admite Admite na forma plurissubsistente Admite Admite Circunstâncias especiais Concurso de pessoas Crime de bagatela Causa de aumento de pena Condição negativa de punibilidade Causa de aumento de pena Sistema da acumulação material Ação pública ou privada Exercício regular de direito Acumulação material Exercício arbitrário das próprias razões Art 346 Fraude processual Art 347 Favorecimento pessoal Art 348 Favorecimento real Art 349 Sujeito ativo Proprietário da Qualquer pessoa Qualquer pessoa Qualquer pessoa coisa Sujeito passivo Estado secundariamente o prejudicado Estado secundariamente o prejudicado pela fraude Estado Estado Objeto material Coisa tirada suprimida destruída danificada Coisa lugar ou pessoa que sofre inovação Autoridade enganada Proveito do crime Objeto jurídico Administração da justiça Administração da justiça Administração da justiça Administração da justiça Elemento subjetivo Dolo Dolo elemento subjetivo específico Dolo elemento subjetivo específico Dolo elemento subjetivo específico Classificação Próprio Material Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Comum Material Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite Admite Admite Admite Circunstâncias especiais Autodefesa Absorção por crime mais grave Autor de crime Figura privilegiada Imunidade Favorecimento real em estabelecimento prisional Art 349A Exercício arbitrário ou abuso de poder Art 350 Fuga de pessoa presa ou submetida a medida de segurança Art 351 Evasão mediante violência contra pessoa Art 352 Sujeito ativo Qualquer pessoa Autoridade art 5º da Lei 489865 Qualquer pessoa Preso ou pessoa sujeita a medida de segurança Sujeito passivo Estado Secundariamente a sociedade Pessoa que sofre o abuso inclusive pessoa jurídica e o Estado Estado Estado secundariamente o agredido Objeto material Aparelho telefônico de comunicação móvel de rádio ou similar Coisa ou a pessoa que sofre a conduta abusiva Pessoa fugitiva Pessoa agredida Objeto jurídico Administração da justiça com ênfase à segurança pública Administração da justiça Administração da justiça Administração da justiça Elemento Dolo Dolo elemento Dolo ou culpa Dolo elemento subjetivo subjetivo específico subjetivo específico Classificação Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Perigo abstrato Unissubjetivo Plurissubsistente Próprio Formal Forma livre Comissivo Instantâneo ou permanente Unissubjetivo Plurissubsistente Comum Material Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Próprio mão própria Material Forma Livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite Admite Admite Não admite Circunstâncias especiais Consumação Crime impossível Observação o art 350 do CP foi revogado pela Lei 489865 Qualificadora Acumulação material Figura culposa Acumulação material Arrebatamento de preso Art 353 Motim de presos Art 354 Patrocínio infiel Art 355 Sonegação de papel ou objeto de valor probatório Art 356 Sujeito ativo Qualquer pessoa Pessoa presa Advogado ou procurador judicial Advogado ou procurador judicial Sujeito Estado Estado Estado passivo secundariamente preso maltratado Estado secundariamente prejudicado secundariamente prejudicado Objeto material Preso arrebatado Disciplina carcerária Pessoa prejudicada ou coisa que materializa conduta Autos documentos objetos de valor probatório Objeto jurídico Administração da justiça Administração da justiça Administração da justiça Administração da justiça Elemento subjetivo Dolo elemento subjetivo específico Dolo Dolo Dolo Classificação Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Próprio Material Forma livre Comissivo ou omissivo Permanente Dano Plurissubjetivo Plurissubsistente Próprio Material ou formal Forma livre Comissivo ou omissivo Instantâneo Unissubjetivo Plurissubsistente Próprio Material ou formal Forma livre Comissivo ou omissivo Instantâneo ou permanente Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite Admite na forma comissiva Admite na forma comissiva Admite na forma comissiva Circunstâncias Acumulação Acumulação Patrocínio simultâneo ou especiais material material tergiversação Exploração de prestígio Art 357 Violência ou fraude em arrematação judicial Art 358 Desobediência a decisão judicial sobre perda ou suspensão de direitos Art 359 Sujeito ativo Qualquer pessoa Qualquer pessoa Pessoa suspensa ou privada de direito por decisão judicial Sujeito passivo Estado Estado secundariamente o prejudicado Estado Objeto material Dinheiro ou utilidade recebida ou solicitada Arrematação judicial ou pessoa que participa desta Função atividade direito autoridade múnus Objeto jurídico Administração da justiça Administração da justiça Administração da justiça Elemento subjetivo Dolo elemento subjetivo específico Dolo Dolo Comum Formal Forma livre Comum Formal ou material Forma livre Próprio Formal Forma livre Classificação Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Comissivo Habitual Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite na forma plurissubsistente Admite Não admite Circunstâncias especiais Causa de aumento de pena Acumulação material Acumulação material 1 3 5 7 16 2 4 6 8 9 10 11 12 13 14 15 Neste Título incluemse os crimes contra a administração pública encarada no que é atinente à administração da Justiça e que foram uma categoria especial eis que compreendem a atividade da administração quanto à manutenção e atuação da organização jurídica do país GALDINO SIQUEIRA Tratado de direito penal v 4 p 611 FRAGOSO Lições de direito penal v 4 p 999 ORLANDO T GÓMEZ GONZÁLEZ Sistema de derecho penal cubano In JAÉN VALLEJO Dir Sistemas penales iberoamericanos p 187 e ss Direito internacional público p 199 Lei da Migração art 81 A extradição é a medida de cooperação internacional entre o Estado brasileiro e outro Estado pela qual se concede ou solicita a entrega de pessoa sobre quem recaia condenação criminal definitiva ou para fins de instrução de processo penal em curso Denunciação caluniosa p 7 Por meio de terceiro seria a hipótese que FRAGOSO chama de denunciação indireta incluindo a denúncia anônima Lições de direito penal v 4 p 1005 No entanto temos restrições quanto à denúncia anônima pois ela não tem o condão de provocar a instauração de um inquérito sem uma prévia constatação pela autoridade policial No entanto aos que sustentam que a simples movimentação da autoridade é capaz de gerar a denunciação caluniosa ela teria validade desde que óbvio se localize o autor já que ela foi anônima Comentários ao Código Penal v IX p 462 Comentários ao Código Penal v IX p 461 Código Penal e sua interpretação jurisprudencial p 4112 Denunciação caluniosa p 93 Denunciação caluniosa p 108109 Ação civil pública e inquérito civil p 85 Direito penal Curso completo p 732 Comentários ao Código Penal v IX p 462 Comentários ao Código Penal v IX p 465466 Em igual sentido PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR Direito penal Curso completo p 734 17 19 24 29 30 31 18 20 21 22 23 25 26 27 28 Denunciação caluniosa p 43 Igualmente é a posição de RUI STOCO Código Penal e sua interpretação jurisprudencial p 4107 Essa é a posição da quase unanimidade da doutrina e da jurisprudência No mesmo sentido HUNGRIA Comentários ao Código Penal v IX p 463 GALDINO SIQUEIRA Tratado de direito penal v 4 p 615 FRAGOSO diz desde que a ação seja praticada com o fim de determinar a instauração de investigação ou processo judicial dolo específico são irrelevantes os motivos do agente Lições de direito penal v 4 p 1009 Mencionando apenas o dolo BITENCOURT Tratado de direito penal v 5 p 324 ROGÉRIO GRECO Curso de direito penal v 3 p 939 ROGÉRIO SANCHES CUNHA Manual de direito penal Parte especial p 859 salientando inclusive aceitar o dolo eventual CLEBER MASSON Direito penal v 3 p 855 ANDRÉ ESTEFAM Direito penal v 4 p 353 Comentários ao Código Penal v IX p 462 Igualmente HUNGRIA Comentários ao Código Penal v IX p 463 Denunciação caluniosa p 62 Denunciação caluniosa p 54 Não significa que não se possa cometer um crime por meio do silêncio Exemplo basta calarse diante de um juiz como testemunha compromissada e configurase o falso testemunho Denunciação caluniosa p 61 PERRONIFERRANTI apud QUEIRÓS MORAES Denunciação caluniosa p 62 Denunciação caluniosa p 63 Código Penal brasileiro comentado v VII p 171 Demandando elemento específico FRAGOSO Lições de direito penal v 4 p 1012 HUNGRIA Comentários ao Código Penal v 9 p 470 BITENCOURT Tratado de direito penal v 5 p 335 Mencionando apenas o dolo ROGÉRIO GRECO Curso de direito penal p 947 Assim também BITENCOURT defendendo apenas o dolo Tratado de direito penal v 5 p 339 FRAGOSO Lições de direito penal v 4 p 1014 HUNGRIA Comentários ao Código Penal v 9 p 472 BENTO DE FARIA Código Penal brasileiro comentado v VII p 175 Para FRAGOSO a tentativa é impossível pois enquanto a autoacusação não chegar à 33 34 42 32 35 36 37 38 39 40 41 43 44 45 46 47 48 49 50 51 52 autoridade haverá tão somente atos preparatórios Lições de direito penal v 4 p 1014 Igualmente sem maior explicação HUNGRIA Comentários ao Código Penal v 9 p 472 Admitindo a tentativa BITENCOURT que cita a realização da conduta por escrito podendo ser fracionada Tratado de direito penal v 5 p 339 ROGÉRIO GRECO Curso de direito penal v 3 p 951 Tratado de direito penal v 4 p 617 Nessa ótica GALDINO SIQUEIRA Tratado de direito penal v 4 p 620 BENTO DE FARIA Código Penal brasileiro comentado p 179 FRAGOSO Lições de direito penal v 4 p 1021 BITENCOURT Tratado de direito penal v 5 p 344 Falso testemunho no processo p 58 E também FERNANDO JOSÉ DA COSTA O falso testemunho p 36 Nesse prisma FRAGOSO Lições de direito penal v 4 p 1019 No mesmo sentido BITENCOURT Tratado de direito penal v 5 p 353 Falso testemunho e falsa perícia p 121 Falso testemunho e falsa perícia p 103 Código Penal brasileiro comentado p 179 A doutrina é praticamente unânime quanto a isso ver o item 51 supra O falso testemunho p 88 Assim também FRAGOSO Lições de direito penal v 4 p 1020 BITENCOURT Tratado de direito penal v 5 p 347 O falso testemunho p 9495 Que fez menção aos primeiros Falso testemunho e falsa perícia p 94 Menções de LUIZ REGIS PRADO Falso testemunho e falsa perícia p 9293 Tratado de direito penal v 4 p 620 Direito penal v 4 p 367 Tratado de direito penal v 5 p 352 Falso testemunho no processo p 3536 Falso testemunho no processo p 4950 Falso testemunho e falsa perícia p 121126 e 146 O falso testemunho p 78 e 83 53 58 59 63 54 55 56 57 60 61 62 64 DELMANTO Código Penal comentado p 620 DAMÁSIO Código Penal anotado p 971 Seguindo essa linha ROGÉRIO GRECO Curso de direito penal v 3 p 958 Comentários ao Código Penal v IX p 487 O falso testemunho p 130 O falso testemunho p 132133 O legislador abstevese de inserir um título para esse tipo penal Poderseia dizer tratarse de um mero desdobramento do anterior falso testemunho ou falsa perícia o que não estaria errado No entanto o tipo penal do art 343 vai além disso prevendo o envolvimento de dinheiro ou outra vantagem para que haja falsidade De nossa parte portanto configurase o suborno Como sustentamos GALDINO SIQUEIRA Tratado de direito penal v 4 p 623 BENTO DE FARIA Código Penal brasileiro comentado p 182 Outros autores fornecem títulos diferenciados ROGÉRIO GRECO e BITENCOURT por exemplo preferem o título de corrupção ativa de testemunha perito contador tradutor ou intérprete respectivamente Curso de direito penal v 3 p 967 Tratado de direito penal v 5 p 357 Mantendose fiel à interpretação analógica dinheiro e outra vantagem econômica ROGÉRIO GRECO Curso de direito penal v 3 p 968 Sustentando constituir a vantagem qualquer utilidade BENTO DE FARIA Código Penal brasileiro comentado v VII p 182 BITENCOURT Tratado de direito penal v 5 p 358 ANDRÉ ESTEFAM Direito penal v 4 p 371 BENTO DE FARIA Código Penal brasileiro comentado v VII p 185 Comentários ao Código Penal v 9 p 493 BITENCOURT Tratado de direito penal v 5 p 369 À falta de título dado pelo legislador HUNGRIA o nomeia como subtração ou dano de coisa própria em poder de terceiro Comentários ao Código Penal v 9 p 498 É seguido por ROGÉRIO GRECO Curso de direito penal v 3 p 979 Preferimos a outra face do exercício arbitrário das próprias razões e nesse sentido também é a posição de BITENCOURT Tratado de direito penal v 5 p 373 Lições de direito penal v 4 p 1036 71 65 66 67 68 69 70 72 73 74 75 76 77 78 79 80 81 82 Comentários ao Código Penal v 9 p 501 Nesse sentido HUNGRIA Comentários ao Código Penal v 9 p 505506 Comentários ao Código Penal v 9 p 507 Lições de direito penal v 4 p 1043 Comentários ao Código Penal v 9 p 510 Direito penal Curso completo p 750 Como de vezes anteriores o legislador inseriu esse tipo penal incriminador e não lhe deu título Por isso a doutrina diverge nessa rubrica Afora o nosso título BITENCOURT por exemplo titulou como entrada na prisão de aparelho telefônico móvel ou similar Tratado de direito penal v 5 p 405 Por todos DELMANTO Código Penal comentado p 637 Direito penal Curso completo p 751 Código Penal anotado p 991 Comentários ao Código Penal v 9 p 515 FRAGOSO Lições de direito penal v 4 p 1051 Diritto penale p 302 Lições de direito penal v 4 p 1056 Embora antigo o acórdão provém do STJ valendo como ilustração Lições de direito penal v 4 p 1059 FRAGOSO Lições de direito penal v 4 p 1060 Comentários ao Código Penal v 9 p 524 Lições de direito penal v 4 p 1069 1 FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL A proteção dispensada às finanças públicas no Brasil da atualidade é crescente espargindose por várias leis infraconstitucionais embora encontre na Constituição da República o seu incontrastável fundamento O Título VI Capítulo II cuidando das finanças públicas nos arts 163 a 169 fornece as diretrizes para a proteção regulação objetivos e funcionamento das finanças públicas da dívida pública externa e interna da concessão de garantias pelas entidades públicas da emissão e resgate de títulos da dívida pública da fiscalização das instituições financeiras das operações de câmbio realizadas por órgãos e entidades da União dos Estados do Distrito Federal e dos Municípios bem como da compatibilização das funções das instituições oficiais de crédito da União resguardadas as características e condições operacionais plenas das voltadas ao desenvolvimento regional art 163 CF Nessa linha o art 165 9º estabeleceu que cabe à lei complementar II estabelecer normas de gestão financeira e patrimonial da administração direta e indireta bem como condições para a instituição e funcionamento de fundos Não foi outra portanto a missão da Lei Complementar 101 de 4 de maio de 2000 que dispõe no art 1º 1º o seguinte A responsabilidade na gestão fiscal pressupõe a ação planejada e transparente em que se previnem riscos e corrigem desvios capazes de afetar o equilíbrio das contas públicas mediante o cumprimento de metas de resultados entre receitas e despesas e a obediência a limites e condições no que tange à renúncia de receita geração de despesas com pessoal da seguridade social e outras dívidas consolidada e mobiliária operações de crédito inclusive por antecipação de receita concessão de garantia e inscrição em Restos a Pagar Portanto é inegável a necessidade da lei para o País na consecução de objetivos orçamentários claros e definidos impeditivos do endividamento exagerado e daninho ao desenvolvimento econômico e social que costuma tornar as gestões de órgãos e entidades públicas em desastrosas experiências para a sociedade em geral Além de inúmeras normas visando a regularização e controle das administrações direta e indireta deliberou o legislador promover mudanças profundas também na esfera penal a fim de buscar uma política preventiva que somente a lei penal pode proporcionar com seu caráter intimidativo e repressivo Não são poucos os especialistas que expõem com clareza as mazelas do sistema político brasileiro pouco interessado nas finanças públicas aspectos justificadores do nascimento da Lei Complementar 1012000 e da Lei 100282000 Esclarece RÉGIS FERNANDES DE OLIVEIRA que crescem as frustrações com o comportamento político O agente público assume o cargo apenas para locupletarse Criase expectativa em torno de reformas e do império da seriedade a cada eleição No entanto as expectativas tendem à completa frustração o que cria clima de rejeição aos políticos de forma geral São frases do cotidiano todos são picaretas rouba mas faz o que leva ao descrédito fazendo com que perpetue o desânimo com o próprio processo democrático Os desmandos administrativos o tratamento do dinheiro público como se fosse particular as infrações que contra o erário se praticam a absoluta falta de vergonha que cerca os detentores de mandatos eletivos levam a população ao absoluto descrédito em relação aos políticos O eleito no dia seguinte à sua posse já busca recursos para sua nova eleição Não procura honrar o mandato que lhe foi outorgado pelo povo Não dignifica o cargo Todas as promessas feitas nos palanques são olvidadas Os compromissos são postergados e no mais das vezes esquecidos Daí a superveniência de leis que buscam pôr freio nos maus administradores públicos criando tipos penais e instituindo comportamentos que atentam contra a probidade administrativa de forma a tentar impedir o uso desmedido dos interesses particulares em detrimento do público1 Tratando do mesmo tema sustentam CARLOS MAURÍCIO FIGUEIREDO CLÁUDIO FERREIRA FERNANDO RAPOSO HENRIQUE BRAGA r MARCOS NÓBREGA que o equilíbrio fiscal sempre foi uma das prioridades do processo de reformas por que vem passando o País desde a implantação do Plano Real Dessa forma o grande fator diferenciador da LRF é o de estabelecer um novo padrão fiscal no País sobretudo do ponto de vista comportamental A LRF procura mudar esse estado de coisas estabelecendo o que para muitos significa um choque de moralidade na gestão pública ensejando a responsabilização pelos gastos efetuados e buscando conscientizar governos políticos e sociedade da importância desse tipo de mudança de padrão fiscal2 Esperase certamente que os entraves trazidos por legislação tão ampla que terminou por engessar muitas atividades públicas entre as quais em especial a do Poder Judiciário sejam corrigidos com o passar do tempo Lembra o MINISTRO CARLOS VELLOSO que graças ao disposto na Lei Complementar 1012000 o serviço da Justiça de regra deficiente porque deficiente o número de juízes deficiente o apoio administrativo aos juízes de 1º grau tende a piorar porque os Tribunais não poderão aperfeiçoálos Convém registrar que por esse Brasil afora há juízes que não dispõem nem de máquina de escrever quando a máquina de escrever diante da revolução dos computadores e da informática virou peça de museu Se trago ao debate essas questões é para mostrar o grau de polêmica criado pela Lei Complementar 1013 Em suma apesar dos defeitos incontestáveis que o texto normativo recémeditado provocou há benefícios indiscutíveis também Portanto corrigidos aqueles esperase que estes tornem o Brasil um país mais sério mormente no setor das finanças públicas tão desgastado e desacreditado nos últimos tempos Sob tal prisma inclui 2 21 se mais um capítulo ao Código Penal tendo por finalidade tipificar a conduta ilícita dos administradores irresponsáveis no trato com o dinheiro público CONTRATAÇÃO DE OPERAÇÃO DE CRÉDITO Estrutura do tipo penal incriminador Ordenar significa mandar que se faça ou determinar constituindo ato mandamental autorizar quer dizer dar licença a outrem para fazer ou consentir expressamente que seja feito realizar é ato executório implicando tornar efetivo ou pôr em prática Pode pois o agente do crime dar a ordem para que a operação de crédito seja efetivada como pode simplesmente permitir que outra pessoa o faça seja executando seja ordenando É o conteúdo do art 359A do CP Finalmente pode o agente diretamente concretizar a operação de crédito O tipo é misto alternativo razão pela qual pode a autoridade competente efetivar uma ou mais das condutas previstas no tipo penal e o crime será único É fundamental ressaltar que o pedido feito ao Ministério da Fazenda para analisar a possibilidade de realização da operação de crédito não constitui por si só autorização para a efetivação da operação de crédito ainda que irregular e em desacordo com a lei orçamentária Entende LUIZ CELSO DE BARROS que dada a autorização pelo Ministério da Fazenda ou entidade equivalente quem concretiza a operação de crédito irregular não deve responder pelo delito reservandose a punição ao funcionário que autorizou pertencente ao Ministério ou entidade mencionada4 Parecenos no entanto que tudo depende do dolo e da consciência potencial de ilicitude Se a autorização foi pleiteada mas sabe o requerente que se trata de algo indevido ainda que aquela seja dada devem responder pelo delito todos os que nele tomaram parte conscientes de que se tratava de uma operação de crédito irregular e ilícita O conceito de operação de crédito é fornecido pelo art 29 III da Lei Complementar 1012000 é o compromisso financeiro assumido em razão de mútuo abertura de crédito emissão e aceite de título aquisição financiada de bens recebimento antecipado de valores provenientes da venda a termo de bens e serviços arrendamento mercantil e outras operações assemelhadas inclusive com o uso de derivativos financeiros Ensina RÉGIS FERNANDES DE OLIVEIRA que a operação de crédito é uma figura contratual que pressupõe agente capaz objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em lei nos exatos termos do art 82 atual art 104 do Código Civil Guarda a peculiaridade no caso de contratos públicos pelo fato de que um dos contratantes é ente federativo Tratase de compromisso em razão de um empréstimo gerando crédito e débito5 Em resumo as operações de crédito são aquelas realizadas pela União Estados Distrito Federal e Municípios contemplando compromissos de pagamento a serem honrados no futuro6 A regulamentação rígida estabelecida pela Lei de Responsabilidade Fiscal em relação às operações de crédito realizadas pelos agentes públicos gestores das finanças tem por finalidade garantir que essas transações contribuam de fato para toda a coletividade não excedendo a capacidade do ente público de arcar com o seu custo Por isso há necessidade de prévia fiscalização e conforme o caso da aprovação de vários órgãos inclusive e especialmente do Ministério da Fazenda art 32 LRF bem como do Senado Federal arts 30 I e 32 1º III e IV LRF e do Banco Central do Brasil arts 32 4º e 38 2º e 3º LRF O fundamental é que a operação de crédito para efeito de futura análise e aprovação pelo Tribunal de Contas tenha fulcro em lei orçamentária previamente aprovada razão pela qual o parecer do Ministério da Fazenda embora não tenha caráter vinculativo pode evitar futura sanção7 No mesmo sentido esclarece JOSÉ MAURÍCIO CONTI que a contratação das operações de crédito precisa estar previamente autorizada por lei da entidade que pleiteia realizála Um Município por exemplo antes de contratar a operação de crédito deve ter previsão desse ato na legislação pertinente E a operação deverá estar em rubrica própria na lei orçamentária anual ou em lei específica que faça constar essa previsão mediante abertura de crédito adicional nos termos das normas gerais de direito financeiro8 A operação de crédito por equiparação conforme dispõe o art 29 1º da Lei 22 221 222 de Responsabilidade Fiscal equiparase a operação de crédito a assunção o reconhecimento ou a confissão de dívidas pelo ente da Federação sem prejuízo do cumprimento das exigências dos arts 15 e 16 Finalmente a autorização prévia do Poder Legislativo tratase de elemento vinculado à ilicitude porém trazido para o tipo penal constituindo seu elemento normativo Assim tornase fundamental para o aperfeiçoamento da tipicidade que o agente público ordene autorize ou realize a operação de crédito não possuindo anteriormente ao ato a autorização legislativa A pena prevista no art 359A do CP é de reclusão de um a dois anos Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo é o funcionário público competente para ordenar autorizar ou realizar operação de crédito Sobre o conceito de funcionário público ver o art 327 do Código Penal O sujeito passivo é primordialmente o Estado Secundariamente no entanto é a sociedade pois o abalo nas finanças públicas como visto na introdução ao tema na nota 1 gera consequências desastrosas para toda a coletividade Presidente da República Pode responder também por crime de responsabilidade previsto no art 10 da Lei 107950 São crimes de responsabilidade contra a lei orçamentária 9 ordenar ou autorizar em desacordo com a lei a realização de operação de crédito com qualquer um dos demais entes da Federação inclusive suas entidades de administração indireta ainda que na forma de novação refinanciamento ou postergação de dívida contraída anteriormente Prefeito Municipal 23 24 25 Há lei especial cuidando do assunto conforme se vê no art 1º XX do Decreto lei 20167 São crimes de responsabilidade dos prefeitos municipais sujeitos ao julgamento do Poder Judiciário independentemente do pronunciamento da Câmara dos Vereadores XX ordenar ou autorizar em desacordo com a lei a realização de operação de crédito com qualquer um dos demais entes da Federação inclusive suas entidades de administração indireta ainda que na forma de novação refinanciamento ou postergação de dívida contraída anteriormente Elemento subjetivo É o dolo Não existe a forma culposa nem se exige elemento subjetivo específico Objetos material e jurídico O objeto material é a operação de crédito efetivada O objeto jurídico é a proteção à regularidade das finanças públicas e à probidade administrativa Classificação Tratase de crime próprio aquele que só pode ser cometido por sujeito ativo qualificado formal delito que não exige para sua consumação a ocorrência de resultado naturalístico consistente na efetiva realização da operação de crédito com prejuízo para o erário ou para a probidade administrativa de forma vinculada deve ser cometido de acordo com o meio de realização eleito pela lei para a efetivação dos atos administrativos comissivo os verbos implicam ações instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado de perigo abstrato aquele que independe da prova do perigo para as finanças públicas bastando a simples realização das condutas previstas no tipo penal unissubjetivo pode ser cometido por um único sujeito unissubsistente praticado num único ato ou plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento conforme o caso concreto admite tentativa na forma 26 27 plurissubsistente Admitindo a tentativa somente na conduta realizar está a posição de DAMÁSIO9 Figuras equiparadas do parágrafo único A figura equiparada prevista no parágrafo único tem as mesmas condutas já analisadas ordenar autorizar ou realizar operação de crédito embora traga diferenças na sua concretização Enquanto a figura do caput prevê a hipótese de o agente público efetivar operação de crédito sem autorização legislativa no caso desse parágrafo a autorização existe mas a transação foi feita ao arrepio das condições fixadas pela resolução do Senado sejam elas pertinentes ao limite da operação ou em relação a qualquer outra ou ainda em desacordo com o limite máximo fixado na lei para a consolidação da dívida resultante da operação de crédito É o conteúdo do inciso I do referido parágrafo único Estabelece o art 52 da Constituição que compete privativamente ao Senado Federal V autorizar operações externas de natureza financeira de interesse da União dos Estados do Distrito Federal dos Territórios e dos Municípios VI fixar por proposta do Presidente da República limites globais para o montante da dívida consolidada da União dos Estados do Distrito Federal e dos Municípios VII dispor sobre limites globais e condições para as operações de crédito externo e interno da União dos Estados do Distrito Federal e dos Municípios de suas autarquias e demais entidades controladas pelo Poder Público federal VIII dispor sobre limites e condições para a concessão de garantia da União em operações de crédito externo e interno IX estabelecer limites globais e condições para o montante da dívida mobiliária dos Estados do Distrito Federal e dos Municípios Norma penal em branco Para se ter a exata noção do seu conteúdo é preciso conhecer quais os limites as condições e os montantes fixados em lei ou resolução do Senado razão pela qual a 28 figura prevista no parágrafo único é norma penal em branco necessitando do complemento apontado Dívida consolidada cujo montante ultrapassa o limite legal No inciso II do parágrafo único do art 359A do CP mencionamse a ordem a autorização ou a realização de operação de crédito interno ou externo quando o montante da dívida consolidada excede o limite máximo previsto em lei Segundo o art 29 I da Lei de Responsabilidade Fiscal o montante da dívida consolidada é o montante total apurado sem duplicidade das obrigações financeiras do ente da Federação assumidas em virtude de leis contratos convênios ou tratados e da realização de operações de crédito para amortização em prazo superior a doze meses A despeito disso comenta IVES GANDRA DA SILVA MARTINS que apesar da preocupação do legislador com os conceitos por ele utilizados não há na lei uma definição do que seja dívida pública fundada ou consolidada mas apenas a enumeração dos elementos que a compõem O somatório total das obrigações financeiras de uma entidade federativa é que constitui seu montante global não podendo à evidência haver duplicação ou seja a mesma obrigação aparecer em mais de um item de sua descrição Sobre a expressão para amortização em prazo superior a doze meses explica o autor que deve ser lida nos seguintes termos das obrigações financeiras do ente da Federação assumidas para amortização em prazo superior a doze meses decorrentes de leis contratos convênios tratados e oposições de crédito10 São equiparados os vocábulos consolidada e fundada Notese que nesse caso não se trata de norma penal em branco pois o conceito dado pela Lei de Responsabilidade Fiscal é incompleto e apenas enunciativo como explica IVES GANDRA Dessa forma cabe ao intérprete fornecêlo considerandose elemento normativo do tipo 29 Quadroresumo Previsão legal Contratação de Operação de Crédito Art 359A Ordenar autorizar ou realizar operação de crédito interno ou externo sem prévia autorização legislativa Pena reclusão de 1 um a 2 dois anos Parágrafo único Incide na mesma pena quem ordena autoriza ou realiza operação de crédito interno ou externo I com inobservância de limite condição ou montante estabelecido em lei ou em resolução do Senado Federal II quando o montante da dívida consolidada ultrapassa o limite máximo autorizado por lei Sujeito ativo Funcionário público competente para ordenar autorizar ou realizar operação de crédito art 327 CP Sujeito passivo Estado secundariamente a sociedade Objeto material Operação de crédito efetivada Objeto jurídico Proteção à regularidade das finanças públicas e à probidade administrativa Elemento subjetivo Dolo Próprio Formal Forma vinculada Comissivo 3 31 Classificação Instantâneo Perigo abstrato Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Tentativa Admite na forma plurissubsistente INSCRIÇÃO DE DESPESAS NÃO EMPENHADAS EM RESTOS A PAGAR Estrutura do tipo penal incriminado Ordenar significa mandar que se faça ou determinar constituindo ato mandamental autorizar quer dizer dar licença a outrem para fazer ou consentir expressamente que seja feito Veda esse artigo que o agente público ordene ou autorize a inscrição em restos a pagar de despesa que ainda não foi empenhada ou que apesar de ter sido excedeu o limite estabelecido na lei Logo evitase deixar para o ano seguinte e principalmente para outro administrador despesas que já não constem expressamente como devidas e cujo pagamento há de se estender no tempo especialmente se não houver recursos para o pagamento É o teor do art 359B do CP Restos a pagar são as despesas empenhadas que não foram pagas no exercício financeiro esgotado em 31 de dezembro Segundo RÉGIS FERNANDES DE OLIVEIRA constituem eles a denominada dívida flutuante e devem ser registrados em conta própria Normalmente são pagas por meio de crédito especial podendo haver dotação orçamentária específica para seu pagamento Estabelece o art 36 da Lei 432064 que os restos a pagar se distinguem em processados e não processados E explicam LUIZ FLÁVIO GOMES e ALICE BIANCHINI os restos a pagar processados representam as despesas que cumpriram o estágio da liquidação e que deixaram de ser pagas apenas por circunstâncias próprias do encerramento do exercício Os não processados são todas as despesas que deixaram de passar pelo estágio da liquidação11 A despesa pública sob o prisma financeiro diz CARLOS VALDER DO NASCIMENTO ser despesa pública todo emprego ou dispêndio de dinheiro para aquisição de alguma coisa ou execução de um serviço12 Sobre o empenho da despesa empenhar no contexto deste artigo significa comprometer o orçamento imputandolhe uma despesa da Administração Pública a ser futuramente paga Estabelece o art 58 da Lei 432064 que o empenho de despesa é o ato emanado de autoridade competente que cria para o Estado obrigação de pagamento pendente ou não de implemento de condição O empenho é indispensável pois é vedada a realização de despesa que não tenha sido previamente separada do orçamento para honrar o compromisso assumido art 60 Lei 432064 O procedimento referente à execução de despesas públicas obedece a uma ordem primeiramente empenhase a despesa destacandoa do orçamento isto é reservandose recursos da dotação orçamentária para determinado pagamento Emitese para tanto a nota de empenho Em seguida o administrador providencia a sua liquidação que significa verificar o direito do credor de receber o montante separado checando notas e documentos A última etapa equivale à ordem de pagamento Nas palavras de LUIZ FLÁVIO GOMES e ALICE BIANCHINI o empenho é o instrumento de que se serve a Administração a fim de controlar a execução orçamentária É por meio dele que o legislativo se certifica de que os créditos concedidos ao Executivo estão sendo obedecidos O empenho constitui instrumento de programação para que o Executivo tenha sempre o panorama dos compromissos assumidos e das dotações ainda disponíveis Não há empenho posterior13 No tocante ao limite estabelecido em lei tratase de norma penal em branco exigindose conhecer qual é o limite fixado em lei para poder aplicar o tipo penal 32 33 34 35 incriminador A pena prevista no art 359B do CP é de detenção de seis meses a dois anos Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo é o funcionário público competente para ordenar ou autorizar a inscrição da despesa Sobre o conceito de funcionário público ver o art 327 do Código Penal O sujeito passivo é primordialmente o Estado Secundariamente no entanto é a sociedade pois o abalo nas finanças públicas como visto na introdução ao tema na nota 1 gera consequências desastrosas para toda a coletividade Elemento subjetivo É o dolo Não existe a forma culposa nem se exige elemento subjetivo específico Objetos material e jurídico O objeto material é a despesa empenhada O objeto jurídico é a proteção à regularidade das finanças públicas e à probidade administrativa Classificação Tratase de crime próprio aquele que só pode ser cometido por sujeito ativo qualificado formal delito que não exige para sua consumação a ocorrência de resultado naturalístico consistente na efetiva realização da operação de crédito com prejuízo para o erário ou para a probidade administrativa de forma vinculada deve ser cometido de acordo com o meio de realização eleito pela lei para a efetivação dos atos administrativos comissivo os verbos implicam ações instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado de perigo abstrato aquele que independe da prova do perigo para as finanças públicas bastando a simples realização das condutas previstas no tipo penal unissubjetivo 36 pode ser cometido por um único sujeito unissubsistente praticado num único ato ou plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento conforme o caso concreto admite tentativa na forma plurissubsistente Admitindo igualmente a tentativa LUIZ FLÁVIO GOMES e ALICE BIANCHINI14 Não admitindo DAMÁSIO15 Quadroresumo Previsão legal Inscrição de Despesas Não Empenhadas em Restos a Pagar Art 359B Ordenar ou autorizar inscrição em restos a pagar de despesa que não tenha sido previamente empenhada ou que exceda limite estabelecido em lei Pena detenção de 6 seis meses a 2 dois anos Sujeito ativo Funcionário público competente para ordenar ou autorizar a inscrição da despesa art 327 CP Sujeito passivo Estado secundariamente a sociedade Objeto material Despesa empenhada Objeto jurídico Proteção à regularidade das finanças públicas e à probidade administrativa Elemento subjetivo Dolo Classificação Próprio Formal Forma vinculada Comissivo Instantâneo 4 41 Perigo abstrato Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Tentativa Admite na forma plurissubsistente ASSUNÇÃO DE OBRIGAÇÃO NO ÚLTIMO ANO DO MANDATO OU LEGISLATURA Estrutura do tipo penal incriminador Ordenar significa mandar que se faça ou determinar constituindo ato mandamental autorizar quer dizer dar licença a outrem para fazer ou consentir expressamente que seja feito No caso desse artigo a ordem ou o consentimento do administrador voltase à assunção de obrigação no final do seu mandato ou legislatura É o conteúdo do art 359C do CP Querse proteger a Administração Pública dos constantes desmandos de ocupantes de cargos de direção que estando prestes a deixar o governo ou o parlamento em plena época de eleição terminam comprometendo o orçamento vindouro assumindo obrigações de pagamentos que não farão diretamente mas sim o seu sucessor Assumese a obrigação de pagar levianamente como se o orçamento fosse multiplicável conforme o desejo do administrador o que não ocorre havendo constante estado de inadimplência e desequilíbrio fiscal por parte de muitos órgãos públicos Além disso querse evitar que o administrador transmita despesa sua ao futuro ocupante do cargo Logo a primeira parte do tipo penal tem por finalidade abranger a assunção de dívida que não será paga no mesmo exercício sendo complementada pela segunda parte voltada a garantir que a dívida caso reste para o exercício seguinte ao menos tenha previsão de caixa suficiente para satisfazêla E tudo sob a ótica geral de estar o administrador efetivando o contrato ou a operação de crédito devidamente autorizado por lei Essa conduta é mais grave do que a prevista no artigo anterior tendo em vista que a inscrição de despesas não empenhadas em restos a pagar não se refere ao estouro de caixa realizado no último ano do mandato ou da legislatura transferindo a conta para o sucessor mas é um procedimento de rolagem de dívida indevido ainda que seja na mesma gestão O art 359B tem por finalidade moralizar a passagem do funcionário por determinado cargo a fim de que gaste aquilo que pode e está autorizado em lei Trata se do equilíbrio fiscal que uma gestão honesta deve ter Abrange qualquer funcionário competente para ordenar ou autorizar despesa No caso do art 359C a conduta é mais séria pois o administrador ou parlamentar valendose de mandato ou legislatura e não qualquer funcionário termina atuando no sentido de empurrar a terceiros despesas e comprometimentos financeiros que assumiu mas sabe que não irá pagar Assunção de obrigação significa assumir a obrigatoriedade de realizar despesa por meio de qualquer ato ou fato Logo não quer dizer unicamente empenhar despesa nem contrair obrigação de pagamento Nessa ótica conferir o magistério de FIGUEIREDO FERREIRA RAPOSO BRAGA e NÓBREGA16 Quanto aos dois últimos quadrimestres a proibição de assunção de obrigação tem início a partir de 1º de maio do ano final do mandato ou da legislatura Sobre a disponibilidade de caixa explicam FLÁVIO DA CRUZ ADAUTO VICCARI JÚNIOR JOSÉ OSVALDO GLOCK NÉLIO HERZMANN e ROSÂNGELA TREMEL que deve ser considerado todo o estoque da dívida existente em 30 de abril independentemente do exercício em que foi gerada Desse montante identificase o valor vencido e a vencer até 31 de dezembro para fins da projeção da disponibilidade de caixa naquela data levando em consideração que pela exigência legal da observância da ordem cronológica de vencimento estes valores deverão ter prioridade de pagamento em relação aos novos compromissos a serem assumidos lembrando ainda que é crime 42 anular despesas liquidadas inscritas em Restos a Pagar Num exemplo prático se a Administração assinou um contrato no dia 28 de abril para a execução de uma obra cujo cronograma físico financeiro avance até o dia 31 de março do exercício seguinte a parcela a ser paga nos três meses do próximo ano não precisaria constituir disponibilidade de caixa em 31 de dezembro pois o ato que a originou não ocorreunos últimos dois quadrimestres Contudo o valor a ser pago no decorrer do ano deverá ser considerado quando da projeção da disponibilidade de caixa Os entes da Federação e órgãos públicos que possuem grande endividamento serão forçados a nesse período reduzir ao máximo suas despesas correntes e ficarão praticamente impedidos de realizar despesas de capital cujo valor não possa ser integralmente liquidado no exercício tendo como alternativa tentar o aumento da receita e outras medidas no mercado fornecedor como por exemplo a licitação e contratação parcial de obras etc17 Assim também é a posição assumida por CARLOS MAURÍCIO FIGUEIREDO CLÁUDIO FERREIRA FERNANDO RAPOSO HENRIQUE BRAGA e MARCOS NÓBREGA18 A pena prevista no art 359C do CP é de reclusão de um a quatro anos Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo é o funcionário público competente para ordenar ou autorizar a assunção de obrigação embora nesse caso deva ser ocupante de cargo para o qual foi eleito Abrange tanto o chefe de Poder que exerce função administrativa quanto o integrante do Legislativo incumbido de autorizar os gastos Incluemse ainda o chefe do Ministério Público e todos os outros gestores nomeados para o exercício de um mandato quando gozarem de autonomia administrativa e financeira para deliberar sobre gastos Sobre o conceito de funcionário público ver o art 327 do Código Penal O sujeito passivo é primordialmente o Estado Secundariamente no entanto é a sociedade pois o abalo nas finanças públicas como visto na introdução ao tema na nota 1 gera consequências desastrosas para toda a coletividade 43 44 45 46 Elemento subjetivo É o dolo Não existe a forma culposa nem se exige elemento subjetivo específico Objetos material e jurídico O objeto material é a obrigação assumida O objeto jurídico é a proteção à regularidade das finanças públicas e à probidade administrativa Classificação Tratase de crime próprio aquele que só pode ser cometido por sujeito ativo qualificado formal delito que não exige para sua consumação a ocorrência de resultado naturalístico consistente no efetivo prejuízo para a administração diante da falta de recursos para arcar com a obrigação gerada de forma vinculada deve ser cometido de acordo com o meio de realização eleito pela lei para a efetivação dos atos administrativos comissivo os verbos implicam ações e excepcionalmente na modalidade omissivo impróprio ou comissivo por omissão quando o agente tem o dever jurídico de evitar o resultado nos termos do art 13 2º CP instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado de perigo abstrato aquele que independe da prova do perigo para as finanças públicas bastando a simples realização das condutas previstas no tipo penal unissubjetivo pode ser cometido por um único sujeito unissubsistente praticado num único ato ou plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento conforme o caso concreto admite tentativa na forma plurissubsistente Não admitindo tentativa DAMÁSIO19 Exclusão de responsabilidade Alerta MISABEL ABREU MACHADO DERZI tratando da norma limitadora da contração de obrigação nos dois últimos quadrimestres do mandato art 42 LRF que o dispositivo não obstante não atinge as novas despesas contraídas no primeiro quadrimestre do último ano do mandato ainda que de duração continuada superior ao exercício financeiro Também não deverá alcançar outras despesas contraídas no final do exercício para socorrer calamidade pública ou extraordinárias para atender a urgências necessárias20 É preciso acrescentar ainda ser possível aplicar ao contexto dos crimes previstos neste Capítulo as regras gerais de exclusão da ilicitude ou da culpabilidade Assim pode ocorrer hipótese de estado de necessidade ou mesmo de inexigibilidade de conduta diversa a justificar o gasto realizado ao arrepio da Lei de Responsabilidade Fiscal A situação embora típica não será considerada penalmente ilícita ou culpável conforme o caso JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA OBRIGAÇÃO INDEVIDAMENTE ASSUMIDA TJRS A resposta extemporânea não pode ser levada em conta na decisão de recebimento da denúncia Assim determinase o desentranhamento da respectiva peça e dos documentos que a instruem Precedentes Embora a alegação do denunciado de que o fato é atípico existe lastro probatório suficiente a indicar que ele assumiu novas obrigações nos oito meses antes do término do mandato e não as saldou no período por falta de disponibilidade orçamentária inscrevendoas em restos a pagar As alegações para justificar os fatos são inaptas a afastar de plano a acusação Denúncia recebida Ação Penal Procedimento Sumário 70063703755RS 4ª C Crim rel Rogerio Gesta Leal 28052015 vu 47 Comentário do autor a assunção de qualquer obrigação dentro dos oito meses de finalização do mandato é o ponto de partida para o crime previsto no art 359C do CP Foi exatamente a conduta constante do acórdão supra sem quitar a dívida nem ter havido disponibilidade orçamentária para tanto Quadroresumo Previsão legal Assunção de Obrigação no Último Ano do Mandato ou Legislatura Art 359C Ordenar ou autorizar a assunção de obrigação nos dois últimos quadrimestres do último ano do mandato ou legislatura cuja despesa não possa ser paga no mesmo exercício financeiro ou caso reste parcela a ser paga no exercício seguinte que não tenha contrapartida suficiente de disponibilidade de caixa Pena reclusão de 1 um a 4 quatro anos Sujeito ativo Funcionário público competente para ordenar ou autorizar assunção de obrigação art 327 CP Sujeito passivo Estado secundariamente a sociedade Objeto material Obrigação assumida Objeto jurídico Proteção à regularidade das finanças públicas e à probidade administrativa Elemento subjetivo Dolo 5 51 Classificação Próprio Formal Forma vinculada Comissivo ou omissivo impróprio Instantâneo Perigo abstrato Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Tentativa Admite na forma plurissubsistente ORDENAÇÃO DE DESPESA NÃO AUTORIZADA Estrutura do tipo penal incriminador Ordenar como já visto em nota anterior significa mandar que se faça ou determinar No contexto desse artigo diz respeito à despesa não autorizada previamente em lei ou em desacordo com a autorização legal constituindo afronta ao disposto na Lei de Responsabilidade Fiscal Lei Complementar 1012000 cuja finalidade é moralizar a Administração Pública É o conteúdo do art 359D do CP Ensina CARLOS VALDER DO NASCIMENTO que recomendação dessa natureza tem razão de ser porque nem sempre os gastos públicos objeto das decisões governamentais obedecem ao critério da racionalidade O que se busca ao menos teoricamente é direcionar a ação pública no sentido do maior proveito dos tributos em prol da coletividade de modo que a fórmula possa ser consubstanciada no princípio da máxima vantagem social que constitui uma das regras racionais em que geralmente se inspiram ou devem se inspirar os governantes21 Mesmo que haja suposto benefício para a Administração é irrelevante pois o delito é de perigo abstrato cujo prejuízo para as finanças públicas e para a probidade administrativa é presumido pelo próprio tipo penal Logo ainda que a Administração seja beneficiada pela liberação de verba não prevista na lei orçamentária ou em lei específica o crime está configurado Em sentido contrário estão as posições de LUIZ FLÁVIO GOMES e ALICE BIANCHINI Pode ocorrer entretanto que a despesa ainda que não autorizada por lei venha a ser plenamente justificada A inexistência de autorização constitui tão somente indício de irregularidade havendo necessidade para se criminalizar a conduta que se verifique diretamente a existência de uma lesão não justificada ao bem jurídico Quando devidamente explicável a despesa deslegitimada encontrase a possibilidade de se punir a conduta ao menos penalmente O controle a ser exercido pelos órgãos que a LRF designa deve ir além do mero aspecto de legalidade sempre que necessário para efetivar o comando da legitimidade e eficiência22 Estipula o art 15 da Lei de Responsabilidade Fiscal que serão consideradas não autorizadas irregulares e lesivas ao patrimônio público a geração de despesa ou assunção de obrigação que não atendam o disposto nos arts 16 e 17 Estes por sua vez disciplinam o seguinte A criação expansão ou aperfeiçoamento de ação governamental que acarrete aumento da despesa será acompanhado de I estimativa do impacto orçamentáriofinanceiro no exercício em que deva entrar em vigor e nos dois subsequentes II declaração do ordenador da despesa de que o aumento tem adequação orçamentária e financeira com a lei orçamentária anual e compatibilidade com o plano plurianual e com a lei de diretrizes orçamentárias 1º Para os fins desta Lei Complementar considerase I adequada com a lei orçamentária anual a despesa objeto de dotação específica e suficiente ou que esteja abrangida por crédito genérico de forma que somadas todas as despesas da mesma espécie realizadas e a realizar previstas no programa de trabalho não sejam ultrapassados os limites estabelecidos para o exercício II compatível com o plano plurianual e a lei de diretrizes orçamentárias a despesa que se conforme com as diretrizes objetivos prioridades e metas previstos nesses instrumentos e não infrinja qualquer de suas disposições 2º A estimativa de que trata o inciso I do caput será acompanhada das premissas e metodologia de cálculo utilizadas 3º Ressalvase do disposto neste artigo a despesa considerada irrelevante nos termos em que dispuser a lei de diretrizes orçamentárias 4º As normas do caput constituem condição prévia para I empenho e licitação de serviços fornecimento de bens ou execução de obras II desapropriação de imóveis urbanos a que se refere o 3º do art 182 da Constituição art 16 Considerase obrigatória de caráter continuado a despesa corrente derivada de lei medida provisória ou ato administrativo normativo que fixem para o ente a obrigação legal de sua execução por um período superior a dois exercícios 1º Os atos que criarem ou aumentarem despesa de que trata o caput deverão ser instruídos com a estimativa prevista no inciso I do art 16 e demonstrar a origem dos recursos para seu custeio 2º Para efeito do atendimento do 1º o ato será acompanhado de comprovação de que a despesa criada ou aumentada não afetará as metas de resultados fiscais previstas no anexo referido no 1º do art 4º devendo seus efeitos financeiros nos períodos seguintes ser compensados pelo aumento permanente de receita ou pela redução permanente de despesa 3º Para efeito do 2º considera se aumento permanente de receita o proveniente da elevação de alíquotas ampliação da base de cálculo majoração ou criação de tributo ou contribuição 4º A comprovação referida no 2º apresentada pelo proponente conterá as premissas e metodologia de cálculo utilizadas sem prejuízo do exame de compatibilidade da despesa com as demais normas do plano plurianual e da lei de diretrizes orçamentárias 5º A despesa de que trata este artigo não será executada antes da implementação das medidas referidas no 2º as quais integrarão o instrumento que a criar ou aumentar 6º O disposto no 1º não se aplica às despesas destinadas ao serviço da dívida nem ao reajustamento de remuneração de pessoal de que trata o inciso X do art 37 da Constituição 7º Considerase aumento de despesa a prorrogação daquela criada por prazo determinado art 17 Além desses dispositivos outros pode haver que impeçam a geração de despesa caso não esteja expressamente prevista e autorizada em lei como demonstram os arts 21 e 26 da Lei de Responsabilidade Fiscal A pena prevista no art 359D do CP é de reclusão de um a quatro anos 52 53 54 55 Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo é o funcionário público competente para ordenar despesa Sobre o conceito de funcionário público ver o art 327 do Código Penal O sujeito passivo é primordialmente o Estado Secundariamente no entanto é a sociedade pois o abalo nas finanças públicas gera consequências desastrosas para toda a coletividade Elemento subjetivo É o dolo Não existe a forma culposa nem se exige elemento subjetivo específico Objetos material e jurídico O objeto material é a despesa ordenada O objeto jurídico é a proteção à regularidade das finanças públicas e à probidade administrativa Classificação Tratase de crime próprio aquele que só pode ser cometido por sujeito ativo qualificado formal delito que não exige para sua consumação a ocorrência de resultado naturalístico consistente na efetiva realização da despesa com prejuízo para o erário ou para a probidade administrativa de forma vinculada deve ser cometido de acordo com o meio de realização eleito pela lei para a efetivação dos atos administrativos comissivo o verbo implica ação instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado de perigo abstrato aquele que independe da prova do perigo para as finanças públicas bastando a simples realização da conduta prevista no tipo penal unissubjetivo pode ser cometido por um único sujeito unissubsistente praticado num único ato ou plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento conforme o caso concreto admite tentativa na forma plurissubsistente Admitindo igualmente tentativa LUIZ FLÁVIO GOMES e ALICE 56 BIANCHINI23 Não aceitando a tentativa DAMÁSIO24 JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA DESPESA NÃO AUTORIZADA STJ Ordenação de despesa não autorizada é em princípio crimemeio para o peculato Pelo princípio da consunção ele é absorvido pelo peculato mais gravoso se o dolo é de assenhoreamento de valores públicos A certificação do elemento subjetivo o dolo exige no entanto o exaurimento da instrução criminal sendo prematuro atestálo ou afastálo em fase de recebimento de denúncia 6 Denúncia recebida integralmente APn 702 AP Corte Especial rel João Otávio de Noronha 03062015 vu Comentário do autor a simples ordenação de despesa não autorizada já constituiu crime de peculato No entanto se o objetivo do agente é o assenhoreamento de valores públicos este é delineado como crimefim e absorve o crimemeio peculato Quadroresumo Previsão legal Ordenação de Despesa Não Autorizada Art 359D Ordenar despesa não autorizada por lei Pena reclusão de 1 um a 4 quatro anos 6 61 Sujeito ativo Funcionário público competente para ordenar despesa art 327 CP Sujeito passivo Estado secundariamente a sociedade Objeto material Despesa ordenada Objeto jurídico Proteção à regularidade das finanças públicas e à probidade administrativa Elemento subjetivo Dolo Classificação Próprio Formal Forma vinculada Comissivo Instantâneo Perigo abstrato Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Tentativa Admite na forma plurissubsistente PRESTAÇÃO DE GARANTIA GRACIOSA Estrutura do tipo penal incriminador Prestar garantia significa compromissarse a satisfazer a dívida assumida oferecendo algum tipo de caução A Lei de Responsabilidade Fiscal trata do tema expressamente no art 29 IV nos seguintes termos é o compromisso de adimplência de obrigação financeira ou contratual assumida por ente da Federação ou entidade a ele vinculada Nas palavras de MISABEL ABREU MACHADO DERZI garantia é expressão ampla que inclui qualquer caução destinada a conferir segurança ao pagamento quer oferecida pelo próprio devedor em adição à garantia genérica que o seu próprio patrimônio configura quer por terceiro estranho à obrigação principal A contragarantia tem a mesma natureza e extensão da garantia ou seja qualquer caução contraprestada pelo devedor ao garantidor terceiro estranho ao vínculo obrigacional que lhe garantiu o pagamento25 Pode ser segundo explica IVES GANDRA DA SILVA MARTINS financeira ou contratual O compromisso deve ser assinado por ente da Federação União Estados Distrito Federal e Municípios ou por entidade da Administração indireta tal como autarquias fundações empresas públicas entre outras26 Por outro lado sustenta RÉGIS FERNANDES DE OLIVEIRA que dada a garantia por exemplo a União pode ser chamada a dar garantia no caso de operação junto a organismo internacional deve ser exigida a contragarantia do Estado do Município ou de outro ente que deseje obter um empréstimo As garantias e contragarantias podem ser pessoais ex aval ou reais ex hipoteca27 Não é diferente a expressa previsão legal para que a garantia possa ser oferecida embora exigindose a contragarantia Os entes poderão conceder garantia em operações de crédito internas ou externas observados o disposto neste artigo as normas do art 32 e no caso da União também os limites e as condições estabelecidos pelo Senado Federal 1º A garantia estará condicionada ao oferecimento de contragarantia em valor igual ou superior ao da garantia a ser concedida e à adimplência da entidade que a pleitear relativamente a suas obrigações junto ao garantidor e às entidades por este controladas art 40 LRF Em suma a conduta típica objetivada nesse crime é impedir que o administrador apto a prestar garantia em operação de crédito possa valerse dessa faculdade sem a devida exigência de contragarantia o que é indispensável para conferir segurança ao ente que assegurou o compromisso alheio Não se admite que o funcionário preste 62 63 64 65 garantia por mera liberalidade É o teor do art 359E do CP A pena é de detenção de três meses a um ano Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo é o funcionário público competente para prestar garantia em operação de crédito Sobre o conceito de funcionário público ver o art 327 do Código Penal O sujeito passivo é primordialmente o Estado Secundariamente no entanto é a sociedade pois o abalo nas finanças públicas como visto na introdução ao tema na nota 1 gera consequências desastrosas para toda a coletividade Elemento subjetivo É o dolo Não existe a forma culposa nem se exige elemento subjetivo específico Objetos material e jurídico O objeto material é a operação de crédito desguarnecida de contragarantia O objeto jurídico é a proteção à regularidade das finanças públicas e à probidade administrativa Classificação Tratase de crime próprio aquele que só pode ser cometido por sujeito ativo qualificado formal delito que não exige para sua consumação a ocorrência de resultado naturalístico consistente na efetiva realização da operação de crédito com prejuízo para o erário ou para a probidade administrativa de forma vinculada deve ser cometido de acordo com o meio de realização eleito pela lei para a efetivação dos atos administrativos comissivo os verbos implicam ações e excepcionalmente na modalidade omissivo impróprio ou comissivo por omissão quando o agente tem o dever jurídico de evitar o resultado nos termos do art 13 2º CP instantâneo 66 cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado de perigo abstrato aquele que independe da prova do perigo para as finanças públicas bastando a simples realização das condutas previstas no tipo penal Para LUIZ FLÁVIO GOMES e ALICE BIANCHINI no entanto tratase de um delito de perigo concreto dependente da prova de que em face da inexistência da contragarantia as finanças públicas correram o risco de lesão28 unissubjetivo pode ser cometido por um único sujeito unissubsistente praticado num único ato ou plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento conforme o caso concreto admite tentativa na forma plurissubsistente No mesmo sentido GOMES e BIANCHINI29 Em contrário sustentando ser inadmissível DAMÁSIO30 Quadroresumo Previsão legal Prestação de Garantia Graciosa Art 359E Prestar garantia em operação de crédito sem que tenha sido constituída contragarantia em valor igual ou superior ao valor da garantia prestada na forma da Lei Pena detenção de 3 três meses a 1 um ano Sujeito ativo Funcionário público competente para prestar garantia em operação de crédito art 327 CP Sujeito passivo Estado secundariamente a sociedade Objeto material Operação de crédito desguarnecida de contragarantia Objeto jurídico Proteção à regularidade das finanças públicas e à probidade administrativa 7 71 Elemento subjetivo Dolo Classificação Próprio Formal Forma vinculada Comissivo ou omissivo impróprio Instantâneo Perigo abstrato Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Tentativa Admite na forma plurissubsistente NÃO CANCELAMENTO DE RESTOS A PAGAR Estrutura do tipo penal incriminador Deixar de ordenar autorizar ou promover fornece a nítida significação de delito omissivo implicando uma abstenção indevida por parte do administrador Ordenar quer dizer dar um comando autorizar significa fornecer o consentimento aquiescer promover quer dizer ser causa geradora de algo É o teor do art 359F do CP O objetivo desse crime é complementar o anterior previsto no art 359B inscrição de despesas não empenhadas em restos a pagar Assim aquele que ordena ou autoriza a inscrição de despesa não autorizada por qualquer razão em restos a pagar responde pelo art 359B mas o agente administrativo que podendo e tendo competência a tanto toma conhecimento do que foi feito por outro e não determina o cancelamento dessa indevida inscrição responde pelo art 359F Notese que sendo o mesmo administrador o crime previsto nesse artigo é considerado fato posterior não punível pois se ele inscreveu o indevido é natural que não providencie o cancelamento 72 73 74 75 A pena é de detenção de seis meses a dois anos Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo é o funcionário competente para ordenar autorizar ou promover o cancelamento de restos a pagar Sobre o conceito de funcionário público ver o art 327 do Código Penal O sujeito passivo é primordialmente o Estado Secundariamente no entanto é a sociedade pois o abalo nas finanças públicas como visto na introdução ao tema na nota 1 gera consequências desastrosas para toda a coletividade Elemento subjetivo É o dolo Não existe a forma culposa nem se exige elemento subjetivo específico Objetos material e jurídico O objeto material é a inscrição de restos a pagar O objeto jurídico é a proteção à regularidade das finanças públicas e à probidade administrativa Classificação Tratase de crime próprio aquele que só pode ser cometido por sujeito ativo qualificado formal delito que não exige para sua consumação a ocorrência de resultado naturalístico consistente na efetiva realização da operação de crédito com prejuízo para o erário ou para a probidade administrativa de forma vinculada deve ser cometido de acordo com o meio de realização eleito pela lei para a efetivação dos atos administrativos omissivo o verbo principal deixar de implica omissão instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado de perigo abstrato aquele que independe da prova do perigo para as finanças públicas bastando a simples realização das condutas previstas no tipo 76 penal unissubjetivo pode ser cometido por um único sujeito unissubsistente praticado num único ato não admite tentativa por se tratar de crime omissivo próprio Quadroresumo Previsão legal Não Cancelamento de Restos a Pagar Art 359F Deixar de ordenar de autorizar ou de promover o cancelamento do montante de restos a pagar inscrito em valor superior ao permitido em lei Pena detenção de 6 seis meses a 2 dois anos Sujeito ativo Funcionário público competente para ordenar autorizar ou promover o cancelamento de restos a pagar Sujeito passivo Estado secundariamente a sociedade Objeto material Inscrição de restos a pagar Objeto jurídico Proteção à regularidade das finanças públicas e à probidade administrativa Elemento subjetivo Dolo Classificação Próprio Formal Forma vinculada Omissivo Instantâneo Perigo abstrato Unissubjetivo Unissubsistente 8 81 Tentativa Não admite AUMENTO DE DESPESA TOTAL COM PESSOAL NO ÚLTIMO ANO DO MANDATO OU LEGISLATURA Estrutura do tipo penal incriminador Ordenar quer dizer dar um comando autorizar significa fornecer o consentimento aquiescer executar tem o mesmo sentido de realizar ou seja tornar efetivo Voltase o tipo penal para qualquer ato que possa acarretar um aumento de despesa referente a pessoal no prazo de 180 dias antes do final do mandato ou legislatura É o disposto no art 359G do CP Visase a coibir as elevações indevidas de salários ou concessões de vantagens em geral passandose a conta ao sucessor do cargo enquanto o prestígio de ter atendido às reivindicações dos funcionários fica com o administrador que proporcionou a elevação de vencimentos Esse crime não se relaciona com o previsto no art 359C porque na assunção de obrigação no último ano do mandato ou legislatura estão sendo levadas em conta despesas que não possam ser pagas no mesmo exercício ficando a obrigação de pagamento ao sucessor sem ter disponibilidade orçamentária para tanto No caso do art 359G o aumento de despesa com pessoal é permanente isto é com certeza irá atravessar o exercício atingindo os anos vindouros Assim acontecendo é possível que o orçamento fique comprometido deixando de propiciar ao administrador futuro condições para gerir convenientemente a máquina estatal Notese ademais que pouco interessa para a configuração do crime previsto nesse artigo que haja suficiência de verbas para o pagamento pois a vedação é expressa e tem por finalidade evitar os gestos de benemerência com o dinheiro público justamente quando haverá de assumir outro administrador com outras ideias e projetos Além disso muitos desses aumentos de vencimentos têm nítida conotação eleitoral cujo fim é favorecer determinados partidos ou candidaturas o que não está de acordo com a lisura exigida na Administração Pública Acrescentese o disposto no art 21 parágrafo único da Lei de Responsabilidade Fiscal Também é nulo de pleno direito o ato de que resulte aumento da despesa com pessoal expedido nos cento e oitenta dias anteriores ao final do mandato do titular do respectivo Poder ou órgão referido no art 20 E no art 20 encontramse disciplinados os tetos máximos para os gastos dos Poderes do Estado e de outras instituições que possuem autonomia financeira e administrativa como ocorre com o Ministério Público Tornase importante anotar o comentário de MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO sobre o tema o dispositivo não proíbe atos de investidura ou os reajustes de vencimentos ou qualquer outro tipo de ato que acarrete aumento de despesa mas veda que haja aumento de despesa com pessoal no período assinalado Assim nada impede que atos de investidura sejam praticados ou vantagens pecuniárias sejam outorgadas desde que haja aumento da receita que permita manter o órgão ou Poder no limite estabelecido no art 20 ou desde que o aumento da despesa seja compensado com atos de vacância ou outras formas de diminuição da despesa com pessoal A intenção do legislador com a norma do parágrafo único foi impedir que em fim de mandato o governante pratique atos que aumentem o total de despesa com pessoal comprometendo o orçamento subsequente ou até mesmo superando o limite imposto pela lei deixando para o sucessor o ônus de adotar as medidas cabíveis para alcançar o ajuste O dispositivo se fosse entendido como proibição indiscriminada de qualquer ato de aumento de despesa inclusive atos de provimento poderia criar situações insustentáveis e impedir a consecução de fins essenciais impostos aos entes públicos pela própria Constituição31 Em suma é preciso considerar que o tipo penal fala em aumento de despesa não envolvendo pois reposição de funcionários como bem esclarece MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO Entretanto somos levados a discordar da eminente administrativista no que se refere à possibilidade de aumentar as despesas se houver folga no orçamento O crime em tela veda aumento de despesa em final de mandato com ou sem folga orçamentária estando ou não no limite fixado pela Lei de Responsabilidade Fiscal art 20 Querse garantir que a decisão de elevação de despesas fique a cargo do futuro ocupante do cargo e não simplesmente permitir que o administrador que se despede brinde o funcionalismo com qualquer tipo de aumento Logo quernos parecer que para o fim de preenchimento desse tipo penal basta a conduta de ordenar autorizar ou executar ato que provoque aumento de despesa total com pessoal Concordamos que a contratação de funcionários por conta da vacância de cargos é razoável tendo em vista que há aí uma compensação logo inexiste aumento No mais ainda que haja folga orçamentária os efetivos aumentos estão proibidos nos 180 dias anteriores ao término do seu mandato ou legislatura Sobre despesa com pessoal preceitua o art 18 da Lei de Responsabilidade Fiscal entenderse como despesa total com pessoal o somatório dos gastos do ente da Federação com os ativos os inativos e os pensionistas relativos a mandatos eletivos cargos funções ou empregos civis militares e de membros de Poder com quaisquer espécies remuneratórias tais como vencimentos e vantagens fixas e variáveis subsídios proventos da aposentadoria reformas e pensões inclusive adicionais gratificações horas extras e vantagens pessoais de qualquer natureza bem como encargos sociais e contribuições recolhidas pelo ente às entidades de previdência Mencionemos novamente que os limites estabelecidos para os gastos pelos Poderes encontrados no art 20 são de duvidosa constitucionalidade por ter a União ao fixar percentuais invadido a competência dos outros entes federativos os Estados e os Municípios A matéria é polêmica e como lembra REGIS FERNANDES DE OLIVEIRA o Supremo Tribunal Federal em recentíssima decisão entendeu constitucional o art 20 da lei ora comentada por seis votos a cinco Pelo resultado vêse a dificuldade do problema No entanto para nós não há como se entender constitucional o dispositivo no que vincula Estados e Municípios impondolhes restrições bem como no que alcança os Poderes Judiciário e Legislativo A norma nacional complementar apenas pode dispor sobre normas gerais e positivamente assim não se podem entender aquelas que descem a detalhes sobre percentuais de 82 83 aplicação obrigatória Reconhecese que o Supremo Tribunal Federal é um tribunal político e como tal amoldouse à exigência ética da norma Jamais poderia ter entendido o dispositivo como aplicação de norma geral32 A pena prevista no art 359G do CP é de reclusão de um a quatro anos Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo é o funcionário público competente para ordenar autorizar ou executar o ato que acarrete aumento de despesa com pessoal embora nesse caso deva ser ocupante de cargo para o qual foi eleito Abrange tanto o chefe de Poder que exerce função administrativa quanto o integrante do Legislativo incumbido de autorizar os gastos Incluemse ainda o chefe do Ministério Público e todos os outros gestores nomeados para o exercício de um mandato quando gozarem de autonomia administrativa e financeira para deliberar sobre gastos Notese ainda que a figura típica abrange o executor isto é o funcionário que tenha competência para implantar efetivamente o aumento Logicamente se o competente para ordenar dá um comando é natural supor que o funcionário encarregado de implantar o aumento cumpra Se ele vislumbrar manifesta ilegalidade deve recusarse a fazêlo pois ninguém é obrigado a cumprir ordens ilegais No entanto se a ordem ou autorização for de duvidosa legalidade poderá ele se valer da obediência hierárquica excludente de culpabilidade No mais se aquiesceu à ordem ou autorização dada é coautor Sobre o conceito de funcionário público ver o art 327 do Código Penal O sujeito passivo é primordialmente o Estado Secundariamente no entanto é a sociedade pois o abalo nas finanças públicas como visto na introdução ao tema na nota 1 gera consequências desastrosas para toda a coletividade Elemento subjetivo É o dolo Não existe a forma culposa nem se exige elemento subjetivo específico 84 85 86 Objetos material e jurídico O objeto material é o ato autorizador do aumento de despesa com pessoal O objeto jurídico é a proteção à regularidade das finanças públicas e à probidade administrativa Classificação Tratase de crime próprio aquele que só pode ser cometido por sujeito ativo qualificado formal delito que não exige para sua consumação a ocorrência de resultado naturalístico consistente no efetivo aumento da despesa com prejuízo para as finanças públicas de forma vinculada deve ser cometido de acordo com o meio de realização eleito pela lei para a efetivação dos atos administrativos comissivo os verbos implicam ações instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado de perigo abstrato aquele que independe da prova do perigo para as finanças públicas bastando a simples realização das condutas previstas no tipo penal unissubjetivo pode ser cometido por um único sujeito unissubsistente praticado num único ato ou plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento conforme o caso concreto admite tentativa na forma plurissubsistente Quadroresumo Previsão legal Aumento de Despesa Total com Pessoal no Último Ano do Mandato ou Legislatura Art 359G Ordenar autorizar ou executar ato que acarrete aumento de despesa total com pessoal nos cento e oitenta dias anteriores ao final do mandato ou da legislatura Pena reclusão de 1 um a 4 quatro anos 9 91 Sujeito ativo Funcionário público competente para ordenar autorizar ou executar o ato que acarrete aumento de despesa com pessoal Sujeito passivo Estado secundariamente a sociedade Objeto material Ato autorizador do aumento de despesa com pessoal Objeto jurídico Proteção à regularidade das finanças públicas e à probidade administrativa Elemento subjetivo Dolo Classificação Próprio Formal Forma vinculada Comissivo Instantâneo Perigo abstrato Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Tentativa Admite na forma plurissubsistente OFERTA PÚBLICA OU COLOCAÇÃO DE TÍTULOS NO MERCADO Estrutura do tipo penal incriminador Ordenar quer dizer dar um comando autorizar significa fornecer o consentimento aquiescer promover quer dizer ser causa geradora de algo O objetivo 92 93 desse crime é evitar que o funcionário competente possa inserir no mercado financeiro de alguma forma títulos da dívida pública sem autorização legal para a sua criação ou sem o devido registro no órgão de fiscalização competente Evitase com isso um descontrole das finanças do Estado É o disposto no art 359H do CP Menciona o art 29 II da Lei de Responsabilidade Fiscal que a dívida pública mobiliária é representada por títulos emitidos pela União inclusive os do Banco Central do Brasil Estados e Municípios Na explicação de FIGUEIREDO FERREIRA RAPOSO BRAGA e NÓBREGA esses títulos são negociados em mercado através de leilões eletrônicos monitorados pelo BACEN A LRF destaca os títulos emitidos pelo BACEN para efeito de caracterização da dívida mobiliária Isso se deve a uma nova postura determinada pela lei quanto ao volume de dívida gerada pelo BACEN na execução da política monetária que antes não se integrava ao montante da dívida mobiliária da União resultando na falta de controle do Tesouro federal sobre as emissões33 A pena prevista no art 359G do CP é de reclusão de um a quatro anos Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo é o funcionário público competente para ordenar autorizar ou promover oferta pública ou colocação no mercado financeiro de títulos da dívida pública Sobre o conceito de funcionário público ver o art 327 do Código Penal O sujeito passivo é primordialmente o Estado Secundariamente no entanto é a sociedade pois o abalo nas finanças públicas gera consequências desastrosas para toda a coletividade Elemento subjetivo É o dolo Não existe a forma culposa nem se exige elemento subjetivo específico 94 95 96 Objetos material e jurídico O objeto material são os títulos da dívida pública O objeto jurídico é a proteção à regularidade das finanças públicas e à probidade administrativa Classificação Tratase de crime próprio aquele que só pode ser cometido por sujeito ativo qualificado formal delito que não exige para sua consumação a ocorrência de resultado naturalístico consistente na efetiva realização da operação de crédito com prejuízo para o erário ou para a probidade administrativa de forma vinculada deve ser cometido de acordo com o meio de realização eleito pela lei para a efetivação dos atos administrativos comissivo os verbos implicam ações e excepcionalmente na modalidade omissivo impróprio ou comissivo por omissão quando o agente tem o dever jurídico de evitar o resultado nos termos do art 13 2º CP instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado de perigo abstrato aquele que independe da prova do perigo para as finanças públicas bastando a simples realização das condutas previstas no tipo penal unissubjetivo pode ser cometido por um único sujeito unissubsistente praticado num único ato ou plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento conforme o caso concreto admite tentativa na forma plurissubsistente Quadroresumo Previsão legal Oferta Pública ou Colocação de Títulos no Mercado Art 359H Ordenar autorizar ou promover a oferta pública ou a colocação no mercado financeiro de títulos da dívida pública sem que tenham sido criados por Lei ou sem que estejam registrados em sistema centralizado de liquidação e de custódia Pena reclusão de 1 um a 4 quatro anos Sujeito ativo Funcionário público competente para ordenar autorizar ou promover oferta pública ou colocação no mercado financeiro de títulos da dívida pública Sujeito passivo Estado secundariamente a sociedade Objeto material Títulos da dívida pública Objeto jurídico Proteção à regularidade das finanças públicas e à probidade administrativa Elemento subjetivo Dolo Classificação Próprio Formal Forma vinculada Comissivo ou omissivo impróprio Instantâneo Perigo abstrato Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Tentativa Admite na forma plurissubsistente RESUMO DO CAPÍTULO Contratação de Operação de Crédito Art 359A Inscrição de despesas não empenhadas em restos a pagar Art 359B Assunção de obrigação no último ano do mandato ou legislatura Art 359C Ordenação de despesa não autorizada Art 359D Prestação de garantia graciosa Art 359E Não cancelamento de restos a pagar Art 359F Aumento de despesa total com pessoal no último ano do mandato ou legislatura Art 359G Oferta pública ou colocação de títulos no mercado Art 359H Sujeito ativo Funcionário público competente para ordenar autorizar ou realizar operação de crédito art 327 CP Funcionário público competente para ordenar ou autorizar a inscrição da despesa art 327 CP Funcionário público competente para ordenar ou autorizar assunção da obrigação art 327 CP Funcionário público competente para ordenar despesa art 327 CP Funcionário público competente para prestar garantia em operação de crédito art 327 CP Funcionário público competente para ordenar autorizar ou promover o cancelamento de restos a pagar Funcionário público competente para ordenar autorizar ou executar o ato que acarrete aumento de despesa com pessoal Funcionário público competente para ordenar autorizar ou promover oferta pública ou colocação no mercado financeiro de títulos da dívida pública Sujeito passivo Estado secundariamente a sociedade Estado secundariamente a sociedade Estado secundariamente a sociedade Estado secundariamente a sociedade Estado secundariamente a sociedade Estado secundariamente a sociedade Estado secundariamente a sociedade Estado secundariamente a sociedade Objeto material Operação de crédito efetivada Despesa empenhada Obrigação assumida Despesa ordenada Operação de crédito desguarnecida de contragarantia Inscrição de restos a pagar Ato autorizador do aumento de despesa com pessoal Títulos da dívida pública Objeto jurídico Proteção à regularidade das finanças públicas e à probidade administrativa Proteção à regularidade das finanças públicas e à probidade administrativa Proteção à regularidade das finanças públicas e à probidade administrativa Proteção à regularidade das finanças públicas e à probidade administrativa Proteção à regularidade das finanças públicas e à probidade administrativa Proteção à regularidade das finanças públicas e à probidade administrativa Proteção à regularidade das finanças públicas e à probidade administrativa Proteção à regularidade das finanças públicas e à probidade administrativa Elemento subjetivo Dolo Dolo Dolo Dolo Dolo Dolo Dolo Dolo Classificação Próprio Formal Forma vinculada Comissivo Instantâneo Perigo abstrato Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Próprio Formal Forma vinculada Comissivo Instantâneo Perigo abstrato Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Próprio Formal Forma vinculada Comissivo Instantâneo Perigo abstrato Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Próprio Formal Forma vinculada Comissivo Instantâneo Perigo abstrato Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Próprio Formal Forma vinculada Comissivo Instantâneo Perigo abstrato Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Próprio Formal Forma vinculada Omissivo Instantâneo Perigo abstrato Unissubjetivo Unissubsistente Unissubsistente Próprio Formal Forma vinculada Comissivo Instantâneo Perigo abstrato Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Próprio Formal Forma vinculada Comissivo Instantâneo Perigo abstrato Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Tentativa Admite na forma plurissubsistente Admite na forma plurissubsistente Admite na forma plurissubsistente Admite na forma plurissubsistente Admite na forma plurissubsistente Não admite Admite na forma plurissubsistente Admite na forma plurissubsistente 3 6 13 14 1 2 4 5 7 8 9 10 11 12 15 16 17 18 19 20 21 22 23 Responsabilidade fiscal p 1314 Comentários à Lei de Responsabilidade Fiscal p 17 Prefácio aos Comentários à Lei de Responsabilidade Fiscal organização de IVES GANDRA DA SILVA MARTINS e CARLOS VALDER DO NASCIMENTO Responsabilidade fiscal e criminal p 142 Responsabilidade fiscal p 63 Citação de CARLOS VALDER DO NASCIMENTO feita por JOSÉ MAURÍCIO CONTI Comentários à Lei de Responsabilidade Fiscal p 220 RÉGIS FERNANDES DE OLIVEIRA Responsabilidade fiscal p 67 Comentários à Lei de Responsabilidade Fiscal p 222 Comentários à Lei de Responsabilidade Fiscal p 612 Comentários à Lei de Responsabilidade Fiscal p 182183 Crimes de responsabilidade fiscal p 53 Comentários à Lei de Responsabilidade Fiscal p 107 Crimes de responsabilidade fiscal Lei 100282000 crimes contra as finanças públicas crimes de responsabilidade fiscal de prefeitos legislação na íntegra Lei 10028 e LC 1012000 p 44 Crimes de responsabilidade fiscal Lei 100282000 crimes contra as finanças públicas crimes de responsabilidade fiscal de prefeitos legislação na íntegra Lei 10028 e LC 1012000 p 45 Adendo especial aos comentários à Lei de Responsabilidade Fiscal p 615 Comentários à Lei de Responsabilidade Fiscal p 225 Lei de responsabilidade fiscal comentada p 129130 Comentários à Lei de Responsabilidade Fiscal p 227 Adendo especial aos comentários à Lei de Responsabilidade Fiscal p 618 Comentários à Lei de Responsabilidade Fiscal p 310 Comentários à Lei de Responsabilidade Fiscal p 113 Crimes de responsabilidade fiscal p 50 Crimes de responsabilidade fiscal p 51 28 29 24 25 26 27 30 31 32 33 Adendo especial aos comentários à Lei de Responsabilidade Fiscal p 620 Comentários à Lei de Responsabilidade Fiscal p 274275 Comentários à Lei de Responsabilidade Fiscal p 186 Responsabilidade fiscal p 7576 Crimes de responsabilidade fiscal Lei 100282000 crimes contra as finanças públicas crimes de responsabilidade fiscal de prefeitos legislação na íntegra Lei 10028 e LC 1012000 p 52 Crimes de responsabilidade fiscal Lei 100282000 crimes contra as finanças públicas crimes de responsabilidade fiscal de prefeitos legislação na íntegra Lei 10028 e LC 1012000 p 52 Adendo especial aos comentários à Lei de Responsabilidade Fiscal p 622 Comentários à Lei de Responsabilidade Fiscal p 156 Responsabilidade fiscal p 48 Comentários à Lei de Responsabilidade Fiscal p 183 ABOSO Gustavo Eduardo Derecho penal sexual Estudio sobre los delitos contra la integridad sexual MontevideoBuenos Aires Editorial B de f 2014 ABRÃO Eliane Y Direitos de autor e direitos conexos São Paulo Editora do Brasil 2002 Org Propriedade imaterial Direitos autorais propriedade industrial e bens de personalidade São Paulo Editora Senac 2006 ACCIOLY Hildebrando Manual de direito internacional público Revisão Geraldo Eulálio do Nascimento e Silva 11 ed 11a tiragem São Paulo Saraiva 1995 ALEIXO Délcio Balestero MEIRELLES Hely Lopes BURLE FILHO José Emmanuel Direito administrativo brasileiro 39 ed São Paulo Malheiros 2013 ALESSI Giorgia O direito penal moderno entre retribuição e reconciliação In DAL RI JR Arno SONTAG Ricardo História do direito penal entre medievo e modernidade Belo Horizonte Del Rey 2011 ALEXY Robert Teoria dos direitos fundamentais Trad 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direito penal Criminologia princípios e cidadania 4 ed São Paulo GENAtlas 2016 SOARES Ana Raquel Colares dos Santos Eutanásia direito de morrer ou direito de viver In GUERRA FILHO Willis Santiago Coord Dos direitos humanos aos direitos fundamentais Porto Alegre Livraria do Advogado 1997 SOLER Sebastián Derecho penal argentino Buenos Aires El Ateneo 1940 t I SOUZA Artur de Brito Gueiros JAPIASSÚ Carlos Eduardo Adriano Curso de direito penal Parte geral 2 ed Rio de Janeiro Forense 2015 v 1 SOUZA Carmo Antônio de PIERANGELI José Henrique Crimes sexuais 2 ed Belo Horizonte Del Rey 2015 SOUZA Luciano Anderson SILVEIRA Renato de Mello Jorge SALVADOR NETTO Alamiro Velludo Coord Direito penal na pósmodernidade Escritos em homenagem a Antonio Luis Chaves Camargo São Paulo Quartier Latin 2015 SOUZA Nélson Bernardes de Ilícitos previdenciários crimes sem pena RT 730393 ago 1996 SOUZA Paulo Vinicius Sporleder de A criminalidade genética São Paulo RT 2001 SOUZA Percival de A prisão Histórias dos homens que vivem no maior presídio do mundo 2 ed São Paulo AlfaOmega 1976 SPINNATO Giorgia MESSINA Salvatore Donato Manuale breve diritto penale Milano Giuffrè 2015 STEVENSON Oscar Concurso aparente de normas penais Estudos de direito e processo penal em Homenagem a Nélson Hungria Rio de JaneiroSão Paulo Forense 1962 STOCO Tatiana de Oliveira Personalidade do agente na fixação da pena São Paulo RT 2014 SUCENA Lílian Ottobrini Costa COSTA Mário Ottobrini A eutanásia não é o direito de matar RT 26325 set 1957 SUMARIVA Paulo Criminologia Teoria e prática 3 ed Niterói Impetus 2015 SWENSSON Walter A competência do juízo da execução In LAGRASTA NETO Caetano NALINI José Renato DIP Ricardo Henry Marques Coord Execução penal Visão do TACRIMSP São Paulo Oliveira Mendes 1998 TANGERINO Davi de Paiva Costa Culpabilidade 2 ed São Paulo Saraiva 2014 TAQUARY Eneida Orbage de Britto Tribunal penal internacional a Emenda Constitucional 4504 sistema normativo brasileiro 1 ed 2a reimp Curitiba Juruá 2011 TASSE Adel El Criminologia São Paulo Saraiva 2013 Coleção Saberes do direito TAVARES Juarez Teoria do injusto penal Belo Horizonte Del Rey 2000 Teoria dos crimes omissivos MadridBarcelonaBuenos AiresSão Paulo Marcial Pons 2012 Teorias do delito Variações e tendências São Paulo RT 1980 TELLES JÚNIOR Goffredo Preleção sobre o justo Justitia v 50 TEODORO Frediano José Momesso Aborto eugênico Delito qualificado pelo preconceito ou discriminação Curitiba Juruá 2008 TERRAGNI Marco Antonio El delito culposo Santa Fé RubinzalCulzoni 1998 TOLEDO Armando BARBOSA JR Salvador José A nova tipificação do delito de embriaguez ao volante In TOLEDO Armando Coord Direito Penal Reinterpretação à luz da Constituição Questões polêmicas São Paulo Elsevier 2009 TOLEDO Francisco de Assis et al Reforma penal São Paulo Saraiva 1985 Teorias do dolo e teorias da culpabilidade RT 566271 dez 1992 CERNICCHIARO Luiz Vicente Princípios básicos de direito penal 5 ed São Paulo Saraiva 1994 TOLEDO Otávio Augusto de Almeida CAPECCE Bruno Gabriel Privação de liberdade Legislação doutrina e jurisprudência São Paulo Quartier Latin 2015 TORON Alberto Zacharias Inviolabilidade penal dos vereadores São Paulo Saraiva 2004 TOURINHO FILHO Fernando da Costa Código de Processo Penal comentado 4 ed São Paulo Saraiva 1999 v 1 e 2 TREMEL Rosângela CRUZ Flávio da Coord GLOCK José Osvaldo HERZMANN Nélio VICCARI JÚNIOR Adauto Lei de Responsabilidade Fiscal comentada 2 ed São Paulo Atlas 2001 VALENZUELA BEJAS Manuel BUSTOS RAMÍREZ Juan Org Derecho penal latinoamericano comparado Parte generale Buenos Aires Depalma 1981 t I VALLADãO Haroldo Imunidades dos agentes diplomáticos RT 434307 dez 1971 VANRELL Jorge Paulete Coord Manual de medicina legal Tanatologia Leme JHMizuno Editora 2016 VARELLA Drauzio GLINA Sidney REIS José Mário Médicos especializados Disponível em wwwdrauziovarellacombrentrevistasreisimpotenciaasp wwwdrauziovarellacombrentrevistasreisimpotencia wwwdrauziovarellacombrentrevistaseprecoce4asp Acesso em 1 dez 2009 VAZ Márcia BENFICA Francisco Silveira Medicina legal 3 ed Porto Alegre Livraria do Advogado 2015 VENEZIANI Paolo Motivi e colpevolezza Torino Giappichelli 2000 VENZON Altayr Excessos na legítima defesa Porto Alegre Fabris 1989 VERDÚ PASCUAL Fernando El diagnóstico de la muerte Diligencia y caución para evitar injustificables yerros Granada Comares 2015 VERGARA Pedro Da legítima defesa subjetiva 2 ed Rio de Janeiro Imprensa Nacional 1949 VIANA Lourival Vilela Embriaguez no direito penal Belo Horizonte Imprensa Oficial 1949 VIANNA Rafael Ferreira Diálogos sobre segurança pública O fim do estado civilizado Curitiba Ithala 2011 VICCARI JÚNIOR Adauto CRUZ Flávio da Coord GLOCK José Osvaldo HERZMANN Nélio TREMEL Rosângela Lei de Responsabilidade Fiscal comentada 2 ed São Paulo Atlas 2001 VIDAL Hélvio Simões Causalidade científica no direito penal Belo Horizonte Mandamentos 2004 VILALONGA José Manuel ALMEIDA Carlota Pizarro de DALMEIDA Luís Duarte PATRÍCIO Rui Código Penal anotado Coimbra Almedina 2003 VON HIRSCH Andrew Censurar y castigar Trad Elena Larrauri Madrid Trotta 1998 VON LISTZ Franz Tratado de derecho penal Trad Luis Jiménez de Asúa 18 ed Madrid Reus 1999 t I a III WELZEL Hans Derecho penal alemán Trad Juan Bustos Ramírez e Sergio Yáñez Pérez 4 ed Santiago Editorial Jurídica de Chile 1997 El nuevo sistema del derecho penal Una introducción a la doctrina de la acción finalista Barcelona Ariel 1964 WESSELS Johannes Direito penal Parte geral Aspectos fundamentais Trad Juarez Tavares Porto Alegre Fabris 1976 WILLIAMS Lúcia Cavalcanti de Albuquerque Pedofilia Identificar e prevenir São Paulo Editora Brasiliense 2012 XAVIER Dulce CAVALCANTE Alcilene Org Em defesa da vida aborto e direitos humanos São Paulo Católicas pelo Direito de Decidir 2006 ZAFFARONI Eugenio Raúl Tratado de derecho penal Parte general Buenos Aires Ediar 1988 PIERANGELI José Henrique Manual de direito penal brasileiro Parte geral 11 ed São Paulo RT 2015 Da tentativa 4 ed São Paulo RT 1995 ZANIOLO Pedro Augusto Crimes modernos O impacto da tecnologia no direito 2 ed Curitiba Juruá 2012 ZÁRATE CONDE Antonio GONZÁLEZ CAMPO Eleuterio Derecho penal Parte general Madrid La Ley 2015 ZAZA Carlo Le circostanze del reato Elementi generali e circostanze comuni Padova CEDAM 2002 v I ZIMMARO Rafael Barone et al O crime de estupro sob o prisma da Lei 1201509 artigos 213 e 217A do Código Penal RT 902 O crime de estupro sob o prisma da Lei 1201509 artigos 213 e 217A do Código Penal In SILVA FRANCO Alberto NUCCI Guilherme de Souza Org Doutrinas essenciais Direito penal São Paulo RT 2010 v VI ZIPF Heinz MAURACH Reinhart Derecho penal Parte general Trad da 7 ed por Jorge Bofill Genzsch e Enrique Aimone Gibson Buenos Aires Astrea 1994 v 1 e 2 ZISMAN Célia Rosenthal O princípio da dignidade da pessoa humana São Paulo IOB Thomsom 2005 Curso de Direito Penal Parte geral 3 ed Rio de Janeiro Forense 2019 vol 1 Curso de Direito Penal Parte especial 3 ed Rio de Janeiro Forense 2019 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Penal 4 ed São Paulo Método 2018 Esquemas sistemas Tribunal do Júri 7 ed Rio de Janeiro Forense 2018 Manual de Processo Penal e Execução Penal 14 ed Rio de Janeiro Forense 2017 Organização Criminosa 3 ed Rio de Janeiro Forense 2017 Prisão medidas alternativas e liberdade comentários à Lei 124032011 5 ed Rio de Janeiro Forense 2017 Direitos Humanos versus Segurança Pública Rio de Janeiro Forense 2016 Individualização da pena 7 ed Rio de Janeiro Forense 2015 Corrupção e Anticorrupção Rio de Janeiro Forense 2015 Prostituição Lenocínio e Tráfico de Pessoas 2 ed Rio de Janeiro Forense 2015 Princípios Constitucionais Penais e Processuais Penais 4 ed Rio de Janeiro Forense 2015 Provas no Processo Penal 4 ed Rio de Janeiro Forense 2015 Crimes contra a Dignidade Sexual 5 ed Rio de Janeiro Forense 2014 Código de Processo Penal Militar Comentado 2 ed Rio de Janeiro Forense 2014 Código Penal Militar Comentado 2 ed Rio de Janeiro Forense 2014 Dicionário Jurídico São Paulo Ed RT 2013 Código Penal Comentado versão compacta 2 ed São Paulo Ed RT 2013 Tratado Jurisprudencial e Doutrinário Direito Penal 2 ed São Paulo Ed RT 2012 vol I e II Tratado Jurisprudencial e Doutrinário Direito Processual Penal São Paulo Ed RT 2012 vol I e II Doutrinas Essenciais Direito Processual Penal Organizador em conjunto com Maria Thereza Rocha de Assis Moura São Paulo Ed RT 2012 vol I a VI Doutrinas Essenciais Direito Penal Organizador em conjunto com Alberto Silva Franco São Paulo Ed RT 2011 vol I a IX Crimes de Trânsito São Paulo Juarez de Oliveira 1999 Júri Princípios Constitucionais São Paulo Juarez de Oliveira 1999 O Valor da Confissão como Meio de Prova no Processo Penal Com comentários à Lei da Tortura 2 ed São Paulo Ed RT 1999 Tratado de Direito Penal Frederico Marques Atualizador em conjunto com outros autores Campinas Millenium 1999 vol 3 Tratado de Direito Penal Frederico Marques Atualizador em conjunto com outros autores Campinas Millenium 1999 vol 4 Tratado de Direito Penal Frederico Marques Atualizador em conjunto com outros autores Campinas Bookseller 1997 vol 1 Tratado de Direito Penal Frederico Marques Atualizador em conjunto com outros autores Campinas Bookseller 1997 vol 2 Roteiro Prático do Júri São Paulo Oliveira Mendes e Del Rey 1997 Resumo NotíciaCrime o noticiante Caso Vasco SAF Crimes contra a Honra Noticiante o noticiante advogado e Presidente da Assembleia Geral do Vasco Fatos principais Alan relata que foi alvo de publicações ofensivas nas redes sociais que segundo ele teriam violado sua honra e colocado sua integridade em risco As postagens surgiram após a adoção pelo Vasco de plano de reestruturação de dívidas trabalhistas O noticiante afirma que não participou da elaboração ou condução desse plano elaborado por consultoria independente e sustenta que não possui mais relação processual com os credores do clube Fato 1 Publicações de o primeiro noticiado Nunes Primeiro Noticiado O noticiante alega que em 13012025 o primeiro noticiado teria publicado 25 postagens no X Twitter visualizadas por mais de 175 mil pessoas contendo alegações falsas sobre sua atuação profissional Alan sustenta que o primeiro noticiado o acusou de Ser responsável pelas decisões do Vasco na renegociação de dívidas Atuar em nome de credores com interesses conflitantes Obter benefício financeiro direto das decisões da diretoria Para o noticiante essas postagens extrapolariam a crítica legítima e configurariam difamação qualificada art 139 cc art 141 2º do CP com intenção de apresentálo como criminoso e manipulador O noticiante atribui a o primeiro noticiado intenção deliberada de enganar os torcedores e gerar descrédito pessoal e institucional alegando que os dados foram distorcidos ou falsificados II Ponto relevante para a defesa o Fato 1 é a base central da notíciacrime e a parte em que o primeiro noticiado é diretamente acusado da prática de crime contra a honra A NC visa demonstrar que suas postagens tiveram intuito doloso e desinformativo e que extrapolaram a liberdade de crítica sendo responsabilizáveis criminalmente Fato 2 Vídeo de o segundo noticiado o segundo noticiado Segundo Noticiado Ocorre em 16012025 quando o segundo noticiado publicou vídeo no Instagram com 203 mil seguidores imputando a Alan a prática de tergiversação art 355 par único CP por supostamente representar o Vasco e seus credores simultaneamente Alan aponta que o vídeo foi visto e comentado por diversos torcedores muitos dos quais proferiram ameaças contra ele Embora Gustavo seja o autor direto do vídeo e das acusações a NC afirma que as ameaças partiram de torcedores que teriam sido induzidos a erro não apenas por ele mas também por o primeiro noticiado II Ponto relevante para a defesa ainda que não haja imputação direta de responsabilidade criminal a o primeiro noticiado pelas ameaças sofridas por Alan o noticiante afirma que a origem da comoção e dos ataques estaria nas informações falsas propagadas tanto por Gustavo quanto por o primeiro noticiado sugerindo portanto responsabilidade indireta ou moral do primeiro noticiado pelos atos de terceiros torcedores Fundamentação jurídica invocada na notíciacrime Cita o RE 1010606RJ Tema 786 do STF para afirmar que a liberdade de expressão não é absoluta e pode ceder diante do direito à honra Também menciona a AP 1021 do STF sustentando que a internet amplifica o poder lesivo de conteúdos difamatórios justificando a atuação penal Pedidos formulados Investigação dos crimes de difamação e calúnia nas redes sociais com aumento de pena art 141 2º CP Medidas cautelares para Remoção das postagens Proibição de novas publicações semelhantes Requisição judicial de IPs dos noticiados nos termos do art 22 da Lei 1296514 Tramitação sob sigilo e realização de diligências investigativas incluindo a oitiva dos noticiados Roteiro de Pesquisa Liberdade de Expressão vs Crimes contra a Honra NC em face de o primeiro noticiado 1 Introdução Contextualização breve conflito entre liberdade de expressão e os limites impostos pelo ordenamento jurídico penal Objetivo da pesquisa identificar critérios doutrinários e jurisprudenciais que distingam manifestação crítica legítima de condutas penalmente relevantes reforçando a tese de que a conduta de o primeiro noticiado não configura crime contra a honra Relevância prática análise da notíciacrime apresentada por o noticiante que envolve figura pública e tema de interesse público gestão financeira do o clube mencionado SAF 2 Liberdade de expressão na Constituição Federal Fundamentos constitucionais Art 5º IV livre manifestação do pensamento Art 5º IX liberdade de expressão intelectual artística científica e de comunicação Art 220 vedação à censura e proteção da manifestação jornalística Natureza jurídica direito fundamental de primeira geração núcleo essencial da democracia Limites honra imagem intimidade dignidade da pessoa humana CF88 art 5º X 3 Crimes contra a honra conceito e requisitos legais Tipificação penal arts 138 a 140 do CP Calúnia imputação falsa de crime Difamação atribuição de fato ofensivo à reputação Injúria ofensa à dignidade ou decoro Elementos subjetivos e objetivos dos tipos penais Distinções essenciais Crítica legítima x ataque pessoal Fato de interesse público x ataque à esfera privada Opinião técnica x dolo de ofender 4 Lei de Imprensa e seu status pósADPF 130 Julgamento da ADPF 130 STF Não recepção da Lei nº 525067 pela CF88 Sobrevivência de princípios ou dispositivos Doutrina e jurisprudência reconhecem validade do interesse público como critério de licitude da manifestação com base em fundamentos constitucionais e analogia ao art 27 da antiga Lei de Imprensa Aplicação do interesse jornalístico relevante como fator excludente da ilicitude 5 Liberdade de imprensa redes sociais e responsabilidade penal Agentes de imprensa e comentaristas em redes sociais quem é protegido Críticas veiculadas em ambiente aberto técnico ou comedidamente opinativo Critérios para responsabilização Existência de dolo específico Linguagem ofensiva ou sensacionalista Falsidade deliberada fake news Distinção entre crítica à gestão institucional e imputação pessoal criminosa 6 Jurisprudência relevante TJRJ e STJ A Casos que reforçam a liberdade de expressão Direito à crítica inclusive contundente contra figuras públicas Afastamento de crime de honra quando presente Interesse público do conteúdo Foco nos atos e não na pessoa Ausência de dolo específico ou ofensa gratuita I Pesquisar termos liberdade de expressão honra x crítica figura pública interesse jornalístico crime de imprensa crítica jornalística rede social STJ TJRJ B Casos que reconhecem crime contra a honra Somente em hipóteses de Atribuição direta e falsa de crime Ofensa à dignidade com linguagem injuriosa e adjetivada Manifestações infundadas com intenção clara de difamar C Casos sobre vínculo entre crítica pública e condutas de terceiros Verificar se há jurisprudência sobre responsabilidade criminal indireta por discursos que teriam instigado reações de terceiros e a rejeição de tal tese 7 Conclusão parcial Síntese doutrinária e jurisprudencial crítica técnica e sóbria sobre tema de interesse público não configura crime contra a honra nem tergiversação Pontos centrais que favorecem a tese da defesa Ausência de imputação direta de crime Tom sóbrio e técnico da maioria das postagens Tema amplamente debatido na imprensa Inexistência de responsabilidade por atos de terceiros Gustavo e torcida Inviabilidade de criminalização da liberdade crítica em ambiente democrático Se quiser posso preparar para você um quadro com os melhores julgados encontrados nas bases do STJ e TJRJ ou modelos de fichamento de doutrinajurisprudência com tópicos específicos para peticionar