Tema 1067 STF - Implicações Fiscais PIS e COFINS nas Bases de Cálculo - Análise Jurídica e Financeira

G2 Direito Tributário Fazer um trabalho de no mínimo 5 páginas sobre Implicações fiscais para as empresas e para o governo envolvendo o tema 1067 do STF Deve conter citação de jurisprudência e doutrina Valendo 10 Pts O presente realizará uma análise acerca das implicações fiscais acerca da questão debatida objeto da fixação do Tema n 1067 do STF em sede de repercussão geral versa sobre controvérsia que envolve a discussão acerca da constitucionalidade da inclusão da COFINS e da contribuição ao PIS em suas próprias bases de cálculo considerando o disposto no art 195 inciso I alínea b da Constituição Federal de 1988 O caso é proveniente do Recurso Extraordinário n 1233096 tendo se baseado também no RE 574706 e no Tema n 69 que fixou a tese do século que julgou pela exclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS Programa de Integração Social e COFINS Contribuição para Financiamento da Seguridade Social Em pronunciamento do Relator1 o Ministro Dias Toffoli entendeu que de fato o tema exige repercussão geral havendo que se discutir acerca do interesse público pela constitucionalidade do chamado cálculo por dentro fazendo com que o tributo seja cobrado dentro da própria base bem como se PIS e COFINS representam faturamento da empresa O impacto estimado à União em caso de derrota é de cerca R12 bilhões por ano perfazendo de acordo com o prazo da Lei Orçamentária em 5 anos cerca de R60 bilhões2 que poderão ser devolvidos aos contribuintes Destacase que ambas as contribuições dizem respeito à seguridade social e incidem sobre o empregador ou a empresa Acerca de ambas as contribuições Hugo de Brito Machado 2019 p 464465 explica que Tais contribuições sofreram gradativos aumentos de alíquota e alargamentos de base de cálculo o que incrementou sua importância na arrecadação tributária federal e as tornou um ônus mais significativo sobre empresas contribuintes Assumiram aos poucos o espaço de um IVA Federal que a União pretendia instituir no âmbito de uma reforma tributária mas que por pressão dos Estadosmembros não conseguiu Embora a União não tenha conseguido criar o imposto novo as aludidas contribuições passaram por transformações que as colocaram em seu lugar Uma delas foi a adoção da não cumulatividade Sobre a contribuição ao PIS destinase conforme Sabbag 2017 p 738 739 à promoção da integração do empregado na vida e no desenvolvimento das empresas e ainda de acordo com o autor com a Constituição de 1988 ficou 1 Disponível em httpsredirstfjusbrpaginadorpubpaginadorjspdocTPTPdocID751334245 Acesso em 10 nov 2023 2 Disponível em httpswwwjotainfotributoseempresastributariotesesfilhotesdoicmspiscofins 26012022 Acesso em 10 nov 2023 estipulado que os recursos do PISPASEP iriam financiar o programa do seguro desemprego e o abono salarial Salientase que tais contribuições se relacionam diretamente ao faturamento sobre o qual Entende o STF que faturamento corresponde ao produto das atividades que integram o objeto social da empresa ou seja as atividades que lhe são próprias e típicas como as receitas da venda de mercadorias da prestação de serviços da atividade seguradora da atividade bancária da atividade de locação de bens móveis e imóveis etc Daí por que considera que sob a égide da redação original não poderiam ser alcançadas pelas contribuições sobre o faturamento PIS e Cofins as receitas dissociadas do objeto da empresa como a obtida com a alienação eventual de um bem do ativo fixo por empresa não dedicada a venda desse tipo de bem ou a obtida com aplicação financeira realizada por empresa que não tem como objeto tal atividade Recentemente o entendimento de que a contribuição não poderia incidir sobre receitas eventuais bem como o de que toda e qualquer empresa teria faturamento desimportando qual o seu objeto social restaram incorporados pela Lei n 1297314 que a par de alterar a Lei n 971898 também alterou o art 12 do DecretoLei n 159877 determinando a incidência da Cofins tanto sobre o produto da venda de bens nas operações de conta própria sobre o preço da prestação de serviços em geral e sobre o resultado auferido nas operações de conta alheia como expressamente também sobre as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nos incisos I a III Isso num momento em que o legislador até poderia ter ampliado a incidência para alcançar qualquer tipo de receita porquanto já à luz da Emenda Constitucional n 2098 que ampliou a competência tributária alterando a redação do art 195 I da CF PAULSEN 2017 p 436437 Assim as receitas também são tributáveis fazendo com que o conceito seja bem mais amplo tributandose tanto as receitas oriundas do objeto social da empresa faturamento como as receitas não operacionais complementares acessórias ou eventuais PAULSEN 2017 p 437 Já a COFINS por seu turno prevê como fato gerador o auferimento de faturamento ou receita bruta mensal destacandose que o faturamento mensal corresponde à receita bruta assim entendida a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica sendo irrelevante o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para essas receitas observadas as exclusões admitidas em lei específica SABBAG 2017 p 741 Além disso de acordo com Hugo de Brito Machado 2017 p 465 Em relação ao PIS e à COFINS geram crédito todas as despesas que tenham sido oneradas pelas contribuições a exemplo daquelas com aluguéis bens destinados ao ativo permanente energia elétrica etc Trata se de uma imposição da própria abrangência desses tributos que oneram a generalidade das receitas do contribuinte o que torna impossível cogitarse de restrições como as que orientam a diferença entre crédito físico e crédito financeiro Isso porque não são saídas que geram débito do tributo mas receitas sejam elas oriundas de saídas de mercadoria ou de qualquer outra atividade Adotouse sistemática aproximada do regime de bases sobre bases restringindose o crédito apenas no que tange às operações não submetidas à contribuição A discussão envolve todas as empresas que apuram PIS e COFINS tanto em regime cumulativo quanto não cumulativo ou seja baseados na sistemática de lucro real ou presumido Ocorre que apesar de reconhecida a repercussão geral a jurisprudência majoritária tem decidido pela inaplicabilidade da possível nova tese admitindose a incidência de tributo sobre tributo consoante julgados abaixo TRIBUTÁRIO PIS PASEP E COFINS SOBRE SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO Inexiste previsão legal para a exclusão das contribuições ao PIS e à COFINS das suas próprias bases de cálculo Precedentes TRF4 AC 50015820520234047207 SC Relator Alexandre Rossato da Silva Ávila Data de Julgamento 08112023 Primeira Turma TRIBUTÁRIO APELAÇÃO CÍVEL PISCOFINS CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A RECEITA BRUTA CPRB CONTRIBUIÇÃO DE AGROINDÚSTRIA IRPJ CSLL LUCRO PRESUMIDO 1 Nos tributos apurados sobre a receita bruta não existe fundamento legal para que sejam apurados sobre a receita líquida com a exclusão da própria exação e de outros tributos de sua base de cálculo pois a pretensão distorce a materialidade da hipótese de incidência infletindo diretamente contra as normas de regência 2 O sistema tributário brasileiro não repele a incidência de tributo sobre tributo 3 O contribuinte não tem o direito de excluir o PIS e a COFINS da sua própria base de cálculo bem como da base de cálculo uma da outra 4 O contribuinte não tem direito à exclusão da CPRB da base de cálculo do PISCOFINS 5 Tema 1048STF É constitucional a inclusão do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta CPRB 6 O contribuinte não tem o direito de excluir os valores referentes ao PISCOFINS da base de cálculo da CPRB 7 O contribuinte não tem direito à exclusão da CPRB da sua própria base de cálculo 8 É legítima a incidência de contribuições previdenciárias da agroindústria calculadas sobre o valor da receita bruta proveniente da comercialização da produção em substituição às previstas nos incisos I e II do art 22 da Lei 821291 TRF4 APL 50026307820184047205 SC Relator Alexandre Rossato da Silva Ávila Data de Julgamento 08112023 Primeira Turma E M E N T A TRIBUTÁRIO MANDADO DE SEGURANÇA INCIDÊNCIA DO PIS E COFINS EM SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO LEGALIDADE RE Nº 574706 EXTENSÃO DOS EFEITOS INVIABILIDADE APELO IMPROVIDO SENTENÇA MANTIDA 1 Em pese a longa e substanciosa argumentação da impetrante forçoso reconhecer que embora o c Supremo Tribunal Federal tenha fixado a tese de que o ICMS não incide nas bases de cálculo do PIS e da COFINS em repercussão geral por ocasião do julgamento do RE nº 574706PR não há como estender seus efeitos para o caso apresentado nos autos 2 Observo que a colenda Corte também em repercussão geral reconhecida declarou que a base de cálculo do ICMS definida como o valor da operação de circulação de mercadorias inclui o próprio montante do ICMS incidente daí porque entendo que até o presente momento não há qualquer declaração de inconstitucionalidade no chamado cálculo por dentro 3 Como é bem de ver a aplicação do entendimento do tributo por dentro afigurase legítima eis que o ordenamento jurídico pátrio comporta em regra a incidência de tributo sobre o valor a ser pago a título de outros tributos ou do mesmo tributo salvo à exceções previstas expressamente na Magna Carta 4 Assim em razão do exposto entendo que deve ser mantida a inclusão do PIS e da COFINS sobre suas próprias bases de cálculo cálculo por dentro aplicandose o entendimento em vigor sobre a matéria específica do C Supremo Tribunal Federal do C Superior Tribunal de Justiça e desta E Turma 5 Apelação improvida TRF3 ApCiv 50061666820234036100 SP Relator Marcelo Mesquita Saraiva Data de Julgamento 27102023 4ª Turma Data de Publicação Intimação via sistema DATA 08112023 AGRAVO DE INSTRUMENTO EXECUÇÃO FISCAL EXCEÇÃO DE PRÉ EXECUTIVIDADE Pretensão de declaração de nulidade de CDA em virtude de ausência de procedimento administrativo juros ilegais e vícios formais Desnecessidade de notificação ou processo administrativo para execução do crédito tributário de decorrente de ICMS Artigo 150 do Código Tributário Nacional e 57 da Lei nº 637489 Súmula 436 do STJ e Súmula 26 do TJSP Regularidade formal CDA revestida de todos os requisitos legais permitindo ao contribuinte o conhecimento de seu teor e exercício de eventual defesa contra a exação Inteligência do art 202 do CTN Pretensão de exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS Impossibilidade Base de cálculo do ICMS corresponde ao valor da operação nele incluídos os valores pagos recebidos e debitados Inteligência do art 13 inciso I e 1º inciso II alínea a da Lei Complementar nº 8796 Inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS que configura de mero repasse econômico integrando o valor da operação Inaplicabilidade do Tema nº 69 do STF ao presente caso Precedentes Decisão mantida Recurso improvido TJSP AI 22783317520238260000 Agudos Relator Maurício Fiorito Data de Julgamento 08112023 4ª Câmara de Direito Público Data de Publicação 08112023 Importante destacar que os Tribunais pátrios não possuem o condão evidentemente de alterar entendimento que ainda não foi submetido à apreciação do Plenário do Supremo Tribunal Federal Nesse caso especificamente tendo em vista que se trata de questão afetada à repercussão geral e reconhecidamente constitucional Desta feita importante salientar que o caso ainda não foi julgado e se encontra na mesma situação desde 2019 Ocorre que há casos em que se reconhece a exclusão da tributação sobre tributação desse modo podemse citar os Autos n 50013583720234025101 decidida em sede liminar no sentido de impedir a incidência de PIS e COFINS quanto às próprias bases para empresas marítimas e navais Tributos não são componentes do faturamento Ao contrário são devidos pelas pessoas jurídicas configurando desembolso portanto destinados às entidades de direito público que detêm competência tributária para instituí los e capacidade tributária ativa para suas respectivas cobranças Esse foi o entendimento da juíza Frana Elizabeth Mendes do Tribunal Regional Federal da 2ª Região para conceder liminar para que a Receita Federal exija o PISCofins sobre sua própria base de cálculo A magistrada adotou o entendimento firmado no julgamento da tese do século pelo Supremo Tribunal Federal e deferiu o pedido de uma empresa de construção naval que está em recuperação judicial A Justiça Federal do Rio de Janeiro deferiu uma liminar em janeiro de 2023 para impedir que a Receita Federal exija dos contribuintes empresas do ramo do mercado marítimo e naval o PISCofins sob as suas próprias bases CONJUR 2023 Outro caso que também foi decidido em sede liminar e que concedeu a exclusão foi o Mandado de Segurança nº 50564342320204047000 asseverando o magistrado Cláudio Roberto da Silva que É notório que o Supremo Tribunal Federal ao julgar o RE 574706 fixou a tese de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS Analisando as razões do julgado acima verificamos que o fundamento para tanto residiu no art 195 da Constituição Federal o qual previu que a base de cálculo das contribuições sociais seria a receita ou faturamento Sendo assim limitada a base de cálculo do PIS e da COFINS o entendimento da Corte Maior é no sentido de que não poderia o legislador infraconstitucional prever outras bases de cálculo para alargar aquela base de cálculo original ainda que a pretexto de conceituar o faturamento como receita bruta por isso que o Decreto 159877 ao considerar receita bruta como aquela compreendida no resultado das operações de conta alheia englobando todas as receitas da atividade da pessoa jurídica teria incluído todos os tributos indiretos como é o caso do ISS e ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS Considerando que os tributos nada mais são que receitas pertencentes ao Estado o fato é que a Corte Máxima entendeu por bem decidir que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS RE 574706 O raciocínio pode e deve ser aplicado ao caso em tela isso porque tal qual como ocorre com o ICMS e o ISS não se pode incluir o PIS e a COFINS em suas próprias bases de cálculo REVISTA DOS TRIBUNAIS 2023 Podese citar também um julgado proveniente do Tribunal de Justiça de São Paulo no qual se verifica que houve a concessão de liminar para afastar a incidência do PIS e COFINS sobre suas próprias bases de cálculo porém houve reforma em sede recursal AGRAVO DE INSTRUMENTO MANDADO DE SEGURANÇA ISS Decisão que concedeu a liminar para suspender a exigibilidade do ISS incidente sobre sua própria base de cálculo e sobre as contribuições para o PIS e Cofins Insurgência da Municipalidade Acolhimento Decisão do STF na ADPF 190 que declarou inconstitucional lei municipal que prevê a exclusão de tributos federais da base de cálculo do ISS Decisão reformada Recurso provido TJSP AI 20673171520228260000 SP 20673171520228260000 Relator Adriana Carvalho Data de Julgamento 15062022 14ª Câmara de Direito Público Data de Publicação 15062022 Neste último caso inclusive houve a concessão de medida liminar no sentido pleiteado no entanto não foi confirmada aplicandose entendimento jurisprudencial dominante Isto causa enorme insegurança jurídica às empresas haja vista que não tem como determinar de modo preciso se poderão ou não seguir as liminares eventualmente deferidas excluindose as contribuições das próprias bases de cálculo ou se deverão aguardar o julgamento pelo Plenário do STF e continuar o recolhimento do modo como sempre foi feito até então Dessa forma causamse enormes prejuízos às empresas que se submetem ao pagamento das referidas contribuições Um fator relevante é que tal julgamento não apenas afeta entidades particulares mas públicas também tendo em vista que igualmente poderão ser sujeitos passivos da obrigação no caso do PIS conforme explica Sabbag 2017 p 738 Tipos de contribuições para o PISPASEP 1 Pessoas Jurídicas de Direito Privado e as que lhes são equiparadas Obter faturamento art 1º e 2º da Lei n 106372002 2 Entidades sem fins lucrativos empregadoras Pagamento de salários Folha de pagamentos 3 Pessoas Jurídicas de Direito Público Interno Arrecadação de receitas ou transferências correntes e de receitas de capital Assim os impactos por ora tem se mostrado bastante negativos às empresas de modo geral especialmente pela ausência de uniformidade de entendimento No entanto caso a tese reconhecida seja pelo reconhecimento da inconstitucionalidade do art 195 I b da CF88 poderão ser geradas consequências positivas eis que não mais incidirão os tributos sobre as próprias bases de cálculo gerando desoneração das obrigações das empresas Porém consoante mencionado no início haverá impacto aos cofres públicos em razão de eventual devolução de valores aos contribuintes em caso de acolhimento da tese de inconstitucionalidade REFERÊNCIAS ALEXANDRE Ricardo Direito Tributário 15 ed Salvador JusPodivm 2021 CONJUR Juíza aplica tese do século para excluir Pis da própria base de cálculo REVISTA CONSULTOR JURÍDICO 20 de janeiro de 2023 Disponível em httpswwwconjurcombr2023jan20juizaaplicateseseculoexcluipispropria basecalculo Acesso em 10 nov 2023 MACHADO SEGUNDO Hugo de Brito Manual de direito tributário 11 ed São Paulo Atlas 2019 PAULSEN Leandro Curso de direito tributário completo 8ed São Paulo Saraiva 2017 REVISTA DOS TRIBUNAIS A exclusão do PIS e da COFINS da própria base de cálculo 13 de julho de 2023 Revista dos Tribunais Thomson Reuters Disponível em httpsbloglivrariartcombrdireitotributarioaexclusaodopisedacofinsda propriabasedecalculo Acesso em 10 nov 2023 SABBAG Eduardo Manual de direito tributário 9 ed São Paulo Saraiva 2017