Economia: Teoria e Política - Defesa da Concorrência no Brasil

Economia Teoria e Política Francisco MOCHÓN MORCILLO Catedrático de Teoria Econômica Facultad de Ciencias Económicas Universidad Nacional de Educación a Distancia Tradução Fátima Conceição Murad Leila de Barros Sheila Clara Dystyler Ladeira Revisão Técnica e Adaptação Carlos Roberto Martins Passos Economista com graduação e pósgraduação pela Universidade de São Paulo USP Lecionou nos cursos de graduação da PUCSP FMU e UNIP na pósgraduação da FASP e da Faculdade São Luís e no MBA em Finanças do Ibmec e no IbmesLaw do Ibmec Educacional Bangcoc Beijing Bogotá Caracas Cidade do México Cingapura Londres Madri Milão Montreal Nova Delhi Nova York Santiago São Paulo Seul Sydney Taipé Toronto ECONOMIA TEORIA E POLÍTICA Tradução da 5a Edição Espanhola ECONOMIA TEORIA E POLÍTICA 139 A p ê n d i c e 7 C A Defesa da Concorrência no Brasil 1 Introdução Examinamos no capítulo anterior e neste duas estru turas mercadológicas distintas a concorrência perfeita e o monopólio Vimos também que as estruturas menos concorrenciais são setores compostos por poucos produ tores de tal modo que cada produtor tem algum grau de monopólio Com maior poder de mercado tais setores podem prejudicar potenciais compradores pois estes aca bam adquirindo bens a preços mais elevados que aqueles que prevaleceriam em mercados competitivos acabam cobrando preços superiores aos custos marginais Além de pagar mais pelo produto nas estruturas com menor concorrência o consumidor tem uma quantidade menor de produto à sua disposição De fato os mercados falham na presença da concorrência imperfeita O poder monopólico se refl ete em dois grandes gru pos de mercados imperfeitos monopólios naturais e oli gopólios Devese portanto limitar o poder de mercado evitando assim que ele seja usado de maneira anticon correncial Vamos inicialmente expor a Lei Antitruste no Brasil para em seguida apresentar um esboço do funcio namento do SBDC 2 A Lei Antitruste no Brasil É interessante observar que a base de organização de um sistema de defesa da concorrência está presente na Constituição Federal de 1988 no Título VII Da Ordem Econômica e Financeira Capítulo 1 Dos Princípios Gerais da Atividade Econômica Nele encontramos no Art 170 a afi rmação de que a ordem econômica fundada na valorização do trabalho e na livre iniciativa tem por fi m assegurar entre outros princípios o da livre concor rência inciso IV e de defesa do consumidor inciso V A legislação que trata desses assuntos é a Lei no 8884 de 11 de junho de 1994 que transforma o Conselho Administrativo de Defesa Econômica Cade em Autarquia ampliando seus poderes Ela dispõe so bre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica orientada pelos princípios constitucionais de liberdade de iniciativa livre concorrência função social da propriedade defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico A Lei no 8884 veio sistema tizar e aperfeiçoar a legislação antitruste Ela previne os efeitos anticoncorrenciais de qualquer forma de concen tração econômica todos os atos sob qualquer forma ma nifestados passíveis de limitar ou de qualquer maneira prejudicar a livre concorrência ou resultar na dominação de mercados relevantes de bens ou serviços A coletivi dade é a titular dos bens jurídicos protegidos pela Lei Já em seu Art 1o fi ca estipulada a fi nalidade da lei tratar da prevenção e da repressão às infrações contra a ordem econômica orientada pelos ditames constitucio nais de liberdade de iniciativa livre concorrência função social da propriedade defesa dos consumidores e repres são ao abuso do poder econômico 21 Infrações Com relação às infrações em seu Art 20 a referida lei defi ne que Constituem infração da ordem econômica indepen dentemente de culpa os atos sob qualquer forma mani festados que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos ainda que não sejam alcançados I limitar falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa II dominar mercado relevante de bens e serviços III aumentar arbitrariamente os lucros IV exercer de forma abusiva posição dominante Por posição dominante entendese quando a empresa ou grupo de empresas controla 20 de mercado relevan te podendo esse percentual ser alterado pelo Cade para setores específi cos da economia Em seu Art 21 a Lei no 8884 caracteriza o que se entende por infração à ordem econômica ao longo de 24 incisos I fi xar ou praticar em acordo com concorrente sob qualquer forma preços e condições de venda de bens ou de prestação de serviços 140 CAPÍTULO 7 O MONOPÓLIO II obter ou infl uenciar a adoção de conduta comer cial uniforme ou concertada entre concorrentes III dividir os mercados de serviços ou produtos aca bados ou semiacabados ou as fontes de abastecimento de matériasprimas ou produtos intermediários IV limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado V criar difi culdades à constituição ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de for necedor adquirente ou fi nanciador de bens ou serviços VI impedir o acesso de concorrentes às fontes de in sumo matériasprimas equipamentos ou tecnologia bem como aos canais de distribuição VII exigir ou conceder exclusividade para divulga ção de publicidade nos meios de comunicação de massa VIII combinar previamente preços ou ajustar vanta gens na concorrência pública ou administrativa IX utilizar meios enganosos para provocar a oscila ção de preços de terceiros X regular mercados de bens e serviços estabelecen do acordos para limitar ou controlar a pesquisa e o desen volvimento tecnológico a produção de bens ou prestação de serviços ou para difi cultar investimentos destinados à produção de bens ou serviços ou à sua distribuição XI impor no comércio de bens ou serviços a distri buidores varejistas e representantes preços de revenda descontos condições de pagamentos quantidades míni mas ou máximas margem de lucro ou quaisquer outras condições de comercialização relativos a negócios destes com terceiros XII discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços por meio de fi xação diferenciada de preços ou de condições operacionais de venda ou prestação de serviços XIII recusar a venda de bens ou a prestação de ser viços dentro das condições de pagamentos normais aos usos e costumes comerciais XIV difi cultar ou romper a continuidade ou desen volvimento de relações comerciais de prazo indetermi nado em razão de recusa da outra parte em submeterse a cláusulas e condições comerciais injustifi cáveis ou an ticoncorrenciais XV destruir inutilizar ou açambarcar matériaspri mas produtos intermediários ou acabados assim como destruir inutilizar ou difi cultar a operação de equipamentos destinados a produzilos distribuílos ou transportálos XVI açambarcar ou impedir a exploração de direitos de propriedade industrial ou intelectual ou de tecnologia XVII abandonar fazer abandonar ou destruir lavou ras ou plantações sem justa causa comprovada XVIII vender injustifi cadamente mercadoria abaixo do preço de custo XIX importar quaisquer bens abaixo do custo no país exportador que não seja signatário dos códigos Antidumping e de subsídios do GATT XX interromper ou reduzir em grande escala a pro dução sem justa causa comprovada XXI cessar parcial ou totalmente as atividades da empresa sem justa causa comprovada XXII reter bens de produção ou de consumo exceto para garantir a cobertura dos custos de produção XXIII subordinar a venda de um bem à aquisição de outro ou à utilização de um serviço ou subordinar a pres tação de um serviço à utilização de outro ou à aquisição de um bem XXIV impor preços excessivos ou aumentar sem justa causa o preço de bem ou serviço Verifi case ao longo desses itens restrições a a práticas que resultem em combinação objetivando evitar a competição entre empresas que estejam no mercado b práticas que impeçam a entrada de novas empresas no mercado c práticas que tenham por objetivo a expulsão de em presas que já estejam no mercado d imposição de controles ao longo da cadeia produtiva 22 Penas O Art 23 da referida lei sujeita os responsáveis por práti cas de infração da ordem econômicas às seguintes penas I no caso de empresa multa de um a trinta por cen to do valor do faturamento bruto do seu último exercício excluídos os impostos a qual nunca será inferior à vanta gem auferida quando quantifi cável ECONOMIA TEORIA E POLÍTICA 141 II no caso de administrador direta ou indiretamente responsável pela infração cometida pela empresa multa de dez a cinqüenta por cento do valor daquela aplicável à empresa de responsabilidade pessoal e exclusiva ao ad ministrador III No caso das demais pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado bem como quaisquer asso ciações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito ainda que temporariamente com ou sem per sonalidade jurídica que não exerçam atividade empre sarial não sendo possível utilizarse o critério do valor do faturamento bruto a multa será de 6000 seis mil a 6000000 seis milhões de unidades Fiscais de referên cia UFIR ou padrão superveniente Vale dizer que em caso de reincidência as multas se rão aplicadas em dobro 3 O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência O objetivo principal do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência SBDC é a promoção de uma economia competitiva por meio da prevenção e da repressão de ações que possam limitar ou prejudicar a concorrência com base na Lei de Defesa da Concorrência O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência é composto pela Secretaria de Acompanhamento Econômico SEAE vinculada ao Ministério da Fazenda pela Secretaria de Direito Econômico SDE e pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica Cade ambos vinculados ao Ministério da Justiça Para compreendermos o SBDC é preciso conhecer a atuação de cada uma das Secretarias e do Cade e como a defesa da concorrência é tratada em nosso País 31 Secretaria de Direito Econômico A Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça subdividese em dois departamentos o Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor DPDC e o Departamento de Proteção e Defesa Econômica DPDE O DPDC trata de questões pertinentes à Lei no 80781990 e dispõe sobre a proteção do consumidor não se confundindo com matéria de antitruste que fi ca a cargo do DPDE Este possui função analítica e investi gativa É função do órgão analisar as questões de defesa da concorrência baseado na Lei no 88841994 e instruir os processos principalmente em seus aspectos jurídicos para posterior decisão fi nal do Cade 32 Secretaria de Acompanhamento Econômico SEAE A Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda aborda as questões de defesa da concorrência sob o aspecto econômico da matéria e ela bora parecer técnico que auxiliará a SDE na instrução do processo e o Cade na sua decisão fi nal Da mesma forma que a SDE tem função analítica e investigativa Entretanto o parecer técnico da SEAE e a nota técnica e o despacho da SDE não são vinculativos podendo o Cade adotálos em sua decisão ou não 33 Conselho Administrativo de Defesa Econômica Cade O Conselho Administrativo de Defesa Econômica Cade criado em 1962 e transformado em 1994 em Autarquia vinculada ao Ministério da Justiça tem suas atribuições previstas na Lei no 8884 de 11 de junho de 1994 Sua fi nalidade é orientar fi scalizar prevenir e apurar abusos de poder econômico exercendo papel tutelador da pre venção e repressão desse abuso Ao Cade última instância decisória na esfera admi nistrativa cabe julgar os processos em matéria concor rencial após análise dos pareceres da SEAE e da SDE As decisões do Cade não comportam revisão no âmbito do Poder Executivo sendo possíveis apenas no âmbito do Poder Judiciário 34 A Atuação dos Órgãos do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência A atuação dos órgãos do SBDC subdividese em três tipos I preventiva por meio do controle de estruturas de mercado via apreciação de atos de concentração fusões aquisições e incorporações de empresas II repressiva mediante controle de condutas ou prá ticas anticoncorrenciais que busca verifi car a existência de infrações à ordem econômica das quais são exemplos as vendas casadas os acordos de exclusividade e a for mação de cartel e III educacional que corresponde ao papel de difusão da cultura da concorrência via parceria com instituições para a realização de seminários palestras cursos e publi 142 CAPÍTULO 7 O MONOPÓLIO cações de relatórios e matérias em revistas especializa das visando a um maior interesse acadêmico pela área ao incremento da qualidade técnica e da credibilidade das decisões emitidas e à consolidação das regras antitruste perante a sociedade 4 Mudanças no Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência O governo federal enviou ao Congresso Nacional o projeto de reforma do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência SBDC O projeto altera a Lei no 88841994 e traz mu danças na estrutura e na forma de atuação dos órgãos do SBDC O objetivo das mudanças é tornar o sistema mais racional rápido e efi ciente Pelo projeto o SBDC será composto por apenas dois órgãos Secretaria de Acompanhamento Econômico SEAE e Conselho Administrativo de Defesa Econômico Cade deixando de existir as atribuições da Secretaria de Direito Econômico SDE As tarefas desempenha das pelo Departamento de Proteção e Defesa Econômica DPDE da SDE referentes à instrução de processos ad ministrativos e análise de atos de concentração deverão fi car sob a responsabilidade do Cade As funções de investigação de condutas anticoncor renciais e de análise de atos de concentração serão desem penhadas pelo Cade que com isso passará a ser compos to por quatro órgãos Superintendência Geral que atuará como um promotor investigando denúncias para depois submetêlas ao julgamento do tribunal Departamento de Estudos Econômicos que elaborará estudos e pareceres para auxiliar o trabalho dos conselheiros e da diretoria ge ral Procuradoria Geral e Tribunal Administrativo res ponsável pelo julgamento Hoje SEAE e a SDE fazem a instrução dos casos que são julgados ao fi nal pelo Cade A SEAE passará a responder pela advocacia da con corrência analisando normas setoriais e medidas to madas por outros órgãos de governo de forma a evitar distorções no ambiente concorrencial Pela proposta do governo a Secretaria não será mais obrigada a investigar condutas anticompetitivas ou fazer pareceres sobre fusões e aquisições mas pode atuar se considerar necessário A principal mudança é que a análise de fusões e aqui sições passará a ser feita antes do fechamento do negócio e não depois como é realizada hoje Após essa breve apresentação a respeito das principais alterações na estrutura do SBDC mostraremos a seguir uma síntese dos principais pontos do projeto indicando como atua hoje e como fi cará após a reestruturação Formação atual Após a reestruturação Estrutura A defesa da concorrência no País é feita por três ór gãos Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda Secretaria de Direito Econômico e Conselho Administrativo de Defesa Econômica ambos do Ministério da Justiça No formato atual há uma duplicidade de atuação entre SDE e SEAE principalmente na análise de atos de concentração já que as duas secretarias fazem o mesmo trabalho de instrução e precisam emitir cada uma um parecer para cada caso O Cade concentrará as atividades de investiga ção análise e julgamento da área de concorrên cia A SDE deixa de existir mas o Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor DPDC permanecerá na estrutura do MJ A SEAE con tinuará existindo porém passará a atuar princi palmente na advocacia da concorrência Estrutura do Cade Hoje é formado pelo Conselho que julga os ca sos e pela Procuradoria que representa o Cade na Justiça O Cade passará a ser composto pela Superin tendência Geral atuará como uma espécie de promotoria investigando empresas suspeitas de prejudicar concorrentes e fazendo a instru ção dos casos pelo Departamento de Estudos Econômicos elaborará estudos e pareceres econômicos de ofício ou por solicitação de con selheiro relator ou do superintendentegeral pelo Tribunal Administrativo responsável pelo julgamento e pela Procuradoria Geral que terá sua atuação perante o Judiciário reforçada continua ECONOMIA TEORIA E POLÍTICA 143 Formação atual Após a reestruturação Fusões e aquisições O negócio é aprovado depois de concretizado A análise passa a ser prévia Critério de submissão de atos de concentração Todas as operações em que uma das empresas tenha faturamento acima de R 400 milhões ou que resultem na concentração de 20 do merca do precisam ser submetidas aos órgãos de defesa da concorrência brasileiros O critério passará a ser mais seletivo e objetivo Especifi case que será considerado apenas o fa turamento no Brasil das empresas envolvidas e deixa de haver critério com base na participação de mercado Os valores poderão ser alterados para se adequarem à dinâmica econômica Análise simplifi cada Para todos os casos apresentados ao SBDC mes mo os mais simples SDE e SEAE precisam elabo rar pareceres sobre a operação e encaminhar para julgamento do Cade Casos que não representarem risco à concor rência poderão ser aprovados apenas com uma determinação do superintendentegeral A deci são do superintendentegeral será passível de revisão se requerida por conselheiros terceiros interessados SEAE Ministério Público ou agên cias reguladoras Os casos mais complexos con tinuarão a ser julgados pelo tribunal Possibilidade de acordo Há incentivos para que as empresas não passem todas as informações necessárias para a análi se das secretarias e inundem os conselheiros do Cade de dados antes do julgamento Dessa forma protelase a decisão fi nal e criase um fato con sumado mais difícil de desinvestimento um meio termo entre a aprovação e a rejeição da operação que é imposta pelos conselheiros e não negocia da Será criado o acordo em controle de concentra ções para que empresas e autoridades de con corrência cheguem a uma proposta consensual nos casos mais complexos a qual dependerá de aprovação do tribunal Defi nição de papéis Não há uma defi nição explícita sobre os papéis de cada órgão o que resulta em uma atuação em que ora os órgãos exercem função de juízes ora promotores Todo o projeto será estruturado no sentido de defi nir esses papéis A Superintendência Geral exercerá o papel de promotoria e o tribunal é o juiz Ênfase no combate a cartéis Tradicionalmente o número de atos de concentra ção submetidos à aprovação dos órgãos fez que o sistema tivesse como foco a análise de fusões e aquisições o que passou a mudar a partir de 2000 Com a diminuição do número de fusões e aquisi ções a serem analisadas recursos humanos se rão direcionados para a investigação de cartéis O programa de leniência adotado a partir da atual gestão da SDE ganhará um capítulo específi co Ficará explicitado que a assinatura de acordos de leniência impedirá a propositura de denún cias criminais o que dará mais segurança às empresas e dirigentes que quiserem assinar um acordo de leniência A SDE precisará a cada caso conseguir o compromisso dos ministérios públicos de que não será oferecida denúncia Penalidades Apesar de a lei prever penas mais rígidas como a proibição de fazer contratações com instituições fi nanceiras ofi ciais e participar de licitações em geral são aplicadas apenas multas de até 30 do faturamento da empresa As penalidades previstas para os casos mais graves tornarseão mais objetivas A multa pas sa a variar de R 6 mil a R 200 milhões Mandato dos conselheiros Os conselheiros têm mandato de dois anos pror rogáveis por igual período Os mandatos passarão a ser de quatro anos não coincidentes evitando mudanças bruscas na composição do órgão e será proibida a prorro gação dos mandatos para o período seguinte continua 144 CAPÍTULO 7 O MONOPÓLIO Formação atual Após a reestruturação Quarentena Nada impede que um conselheiro deixe o Cade e passe a advogar para uma empresa logo de ime diato Será instituída uma quarentena de 120 dias para os conselheiros e para o procuradorgeral Independência nas investigações Os responsáveis pela investigação de condutas anticoncorrenciais os secretários da SEAE e da SDE são demissíveis a qualquer tempo Assim como os conselheiros o superintenden tegeral responsável pelas investigações terá mandato de dois anos para garantir a indepen dência nas investigações Carreira Não há carreira e quadro de pessoal permanente para os órgãos Será criado um corpo técnico para o Cade e são disponibilizados mais cargos DAS Federalização dos crimes contra a ordem econômica A competência é da justiça comum A competência para processar e julgar crimes contra a ordem econômica será transferida para a Justiça Federal Fonte SEAE Ministério da Justiça 5 Glossário Básico de Defesa da Concorrência Acordo de exclusividade ocorre quando compradores de um determinado bem ou serviço se comprometem a adquirilo com exclusividade de determinado vendedor ou viceversa fi cando assim proibidos de comercializar os bens dos rivais O efeito econômico é similar ao efeito da restrição territorial Em ambos os casos a competição via preços é limitada O estabelecimento de um acordo de ex clusividade pode elevar os custos de entrada de competido res potenciais ou elevar os custos de rivais efetivos no mer cado do provedor aumentando a possibilidade de exercício de poder de mercado no setor correspondente Os acordos de distribuição exclusiva aumentam o poder de mercado do provedor na medida em que conseguem restringir o acesso de rivais potenciais ou efetivos aos sistemas de distribuição obrigandoos a constituir canais próprios Acordo de Leniência programa de redução de penas para os infratores à ordem econômica que se apresentarem es pontaneamente às autoridades antitruste instituído pela Lei no 101492000 e regulamentado pela Portaria MJ no 8492000 Mediante o programa aqueles que cooperarem com o Governo identifi cando os demais coautores da infra ção e apresentando provas concretas poderão ser poupados de processo administrativo ou ter as suas penas reduzidas de um a dois terços A Lei no 101492000 garantiu sua ex tensão à esfera penal signifi cando que o cumprimento do acordo de leniência extingue a punibilidade criminal das in frações à ordem econômica caso se constituam em crime de ação penal pública Agente econômico qualquer pessoa física ou jurídica empresa privada ou pública com fi ns lucrativos ou não indústria comércio profi ssional liberal etc que partici pa independentemente como sujeito ativo na atividade econômica Averiguação Preliminar investigação que a SDE pro move de ofício ou à vista de representação escrita e fun damentada de qualquer interessado quando os indícios de infração à ordem econômica não são sufi cientes para a instauração de um Processo Administrativo Aquisição incorporação Aquisição do controle de um agente econômico por outro no qual o agente econômico adquirido desaparece como pessoa jurídica mas o adqui rente mantém a identidade jurídica anterior ao ato Barreiras à entrada Qualquer fator em um mercado que ponha um potencial competidor efi ciente em desvanta gem com relação aos agentes econômicos estabelecidos Entre os fatores que constituem importantes barreiras à entrada destacamse a custos fi xos elevados b custos afundados c barreiras legais ou regulatórias d recur sos de propriedade das empresas instaladas e economias de escala ou de escopo f grau de integração da cadeia produtiva g fi delidade dos consumidores às marcas es tabelecidas e h a ameaça de reação dos competidores instalados Barreiras legais ou regulatórias As barreiras legais e regulatórias são exigências criadas pelo governo para a instalação e o funcionamento de uma empresa tais como as licenças comerciais As barreiras legais podem repre sentar na prática um incremento nos custos afundados quando sua superação implicar custos elevados ou quan Fonte SDE Ministério da Justiça