Prova Direito Civil Sucessões Embriões e Herança - Caso Prático

Desejo sorte e tenho muita gratidão pelo nosso convívio Lembrem que não existe prova difícil apenas prova que desafia o nosso pensamento e nos tira da zona de conforto A prioridade aqui ressaltamos é a discussão do direito material Carol Questões 1 João Tempestade foi casado com Patty Barra Vento por 05 anos o casal não teve filhos porque Patty descobriu uma doença degenerativa que os impediu de gestar Contudo estava nos planos do casal procriar por meio de uma cessão de útero Com esse propósito o casal fecundou 05 óvulos e mantinha os embriões crioconservados No final de 2021 quando tudo se encaminhava para o êxito na escolha da candidata à geriatriz Patty e João sofreram um acidente fatal de helicóptero Patty era filha única e filha de filhos únicos sem mais nenhum parente vivo Quando a equipe de socorro chegou ao local do acidente percebeu que a mesma tinha falecido imediatamente e que João ainda respirava com dificuldade João permaneceu vivo no hospital da cidade por 1 hora e 22 minutos É sabido que João não possui ascendentes vivos nem tem mais nenhum parente salvo um irmão unilateral filho mais velho da sua mãe Esse irmão de João Tempestade promove a abertura do inventário E se ajuíza como único herdeiro Contudo após a nomeação de um inventariante dativo visto que o suposto herdeiro único possuía reputação controversa e está em estado de insolvência é descoberto um testamento feito por João contemplando a totalidade da sua herança para os 05 embriões humanos fruto do material fertilizante do casal falecido O juiz da causa confesso admirador da bioética nomeia um curador para representar os embriões e seus interesses no espólio O curador advogado renomado da cidade peticiona nos autos pleiteando o direito fundamental à herança e o reconhecimento de filiação O irmão do falecido resiste à referida pretensão alegando que é o único a possuir capacidade sucessória passiva O juiz da causa compreende que a capacidade sucessória está definida pela proximidade parental e amparado por exames genéticos feitos antecipadamente pelo casal quando fizeram os procedimentos de reprodução humana assistida com cópia averbada junto ao testamento do autor da herança que comprovam a relação de parentalidade entre o testador e os embriões O irmão do falecido inconformado constitui uma nova equipe de advogados para buscar seus direitos em uma nova instância Sobre o exposto realize a peça processual largamente fundada em direito material e em nossa disciplina levando em consideração a doutrina e a jurisprudência nacional ou alienígena A Turma AB Petição inicial da ação cabível para pleitear à herança em favor dos embriões B Turma CD a contestação referida a respectiva ação em face da resistência à pretensão dos embriões C Turma NO a sentença levando em consideração o conteúdo da questão D Turma PQ o recurso referente à sentença em questão Para a redação de todas as peças será necessário a construção dos detalhes que não constam propositalmente na questão para que cada prova seja única e diferente das demais personalizandoas segundo entendimento de cada grupo em particular 2 Questões discursivas 1 Quais as diferenças e similitudes entre o testamento vital e as demais modalidades de testamento jurídico 2 Em caso de relações afetivas simultâneas como fica a questão da herança num trisal contemporâneo previamente acordado entre as partes em que todos os envolvidos estão comprometidos afetiva e sexualmente uns com os outros O mais importante é a mudança o movimento o dinamismo a energia Só o que está morto não muda Repito por pura alegria de viver a salvação é pelo risco sem o qual a vida não vale a pena Clarice Lispector EXCELENTÍSSIMO JUÍZO DE DIREITO DA VARA DE FAMÍLIASUCESSÕES DA COMARCA DE CIDADE UF Autos Principais PJe XYZ SICRANO brasileiro estado civil profissão nascido em xxUF aos xyz filho de A e B portador do RG nº e do CPF nº residente e domiciliado na Rua Zeta bairro CidadeUF CEP sem endereço eletrônico vem respeitosamente perante V Exa com fundamento nos arts 335 e seguintes do CPC apresentar CONTESTAÇÃO À AÇÃO PETITÓRIA DE HERANÇA CC DECLARATÓRIA DE FILIAÇÃO Em face do nascituro de JOÃO TEMPESTADE E PATTY BARRA VENTO representado pelo CURADOR o advogado nomeado o sr BELTRANO DE TAL com a qualificação completa e endereço já descritos às fls de ID nº pelos argumentos de fato e de direito nos seguintes termos PRELIMINARMENTE ART 337 IX INCAPACIDADE DA PARTE Não se descura o réu do direito à sucessão ao nascituro12 bem como das divergentes opiniões decorrentes da teoria adotada natalista ou concepcionista para a proteção dos direitos ao nascituro No entanto aqui ocorre situação diversa tendo o nascituro sequer existência pois não podem nascer nem estão em vias de nascer Os embriões estão congelados e preservados e sequer foram introduzidos em gestação na denominada barriga de aluguel 1 Tendo em vista a condição de herdeiro ser tema de alta indagação no inventário entendemos que a ação ordinária em questão pode ter se dado numa vara de competência de família e sucessões devido à petição de herança 2 Enunciado 1 da I Jornada de Direito Civil CJF A proteção que o Código defere ao nascituro alcança o natimorto no que concerne aos direitos da personalidade tais como nome imagem e sepultura O art 1597 do Código Civil dispõe quanto à filiação Presumemse concebidos na constância do casamento os filhos II havidos por fecundação artificial homóloga mesmo que falecido o marido IV havidos a qualquer tempo quando se tratar de embriões excedentários decorrentes de concepção artificial homóloga V havidos por inseminação artificial heteróloga desde que tenha prévia autorização do marido Em nenhum dos casos se trata de filhos havidos não se podendo falar em filiação Por isso independentemente da teoria natalista ou concepcionista embora o código adote a teoria natalista para a personalidade jurídica mas garanta a salvo os direitos do nascituro não estamos falando de nascimento viável Portanto incapaz de ser parte é o nascituro tendo em vista não ter sido concebido no momento da abertura da sucessão uma vez que os embriões não podem vir à luz Na verdade se trata de concepturo categoria na qual não há legitimidade para ser parte AINDA no processo civil brasileiro DO MÉRITO Quanto ao mérito esta ação trata de pura e simplesmente imiscuir proteção jurídica ao nascituro com direitos sucessórios o que não se coaduna com a interpretação da legislação Pelo menos até o presente momento Improcedente deve ser julgada a presente ação se ultrapassada a preliminar pois quanto ao mérito temos a considerar o seguinte O Código Civil na parte da Vocação Hereditária estabelece Art 1798 Legitimamse a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão Os embriões não são pessoas e nem foram concebidas De outra linha o provimento 63 do CNJ na seção III ao tratar do registro de nascimento e emissão da respectiva certidão dos filhos havidos por reprodução assistida tem por notória a necessidade dos pais ou um deles e que tenha NASCIDO VIVO sic Vejase Art 16 O assento de nascimento de filho havido por técnicas de reprodução assistida será inscrito no Livro A independentemente de prévia autorização judicial e observada a legislação em vigor no que for pertinente mediante o comparecimento de ambos os pais munidos de documentação exigida por este provimento Art 17 Será indispensável para fins de registro e de emissão da certidão de nascimento a apresentação dos seguintes documentos I declaração de nascido vivo DNV II declaração com firma reconhecida do diretor técnico da clínica centro ou serviço de reprodução humana em que foi realizada a reprodução assistida indicando que a criança foi gerada por reprodução assistida heteróloga assim como o nome dos beneficiários III certidão de casamento certidão de conversão de união estável em casamento escritura pública de união estável ou sentença em que foi reconhecida a união estável do casal Logo só se pode registrar o que nasceu e pressupondo que foi concebido que esta concepção tenha sido possível e legal de acordo com a legislação sob pena de eventuais ações de responsabilização por parte de clínicas e médicos junto aos órgãos competentes Não bastando a mera fertilização in vitro como ocorreu pois agora é inviável o nascimento com vida pela ausência de comprovação documental da vontade registral dos genitores Isto porque estabelece o Provimento no 2º Nas hipóteses de reprodução assistida post mortem além dos documentos elencados nos incisos do caput deste artigo conforme o caso deverá ser apresentado termo de autorização prévia específica do falecido ou falecida para uso do material biológico preservado lavrado por instrumento público ou particular com firma reconhecida Ora Exa sem tal documento que em nenhum momento foi apresentado de modo algum teriam os embriões possibilidade de registro devendo ser a ação totalmente improcedente porque já seria irregular o seu procedimento Muito menos se o forem agora para alguma gestação sem a documentação cabal outorgada pelos genitores Não se pode supor vontade dos genitores terem os seus gametas ido à fertilização sem que nascessem as crianças e eles os pais não estivessem ao seu lado Não pode juiz interpretar a vontade dos genitores quando estes não o quiseram senão teriam deixado tal documento E indicado quem seria a mãe de aluguel Consoante explana a doutrina3 a reprodução humana assistida suscita controvérsia acerca da legitimidade sucessória das pessoas concebidas por meio de reprodução assistida post mortem É que não se pode conceber de plano a vontade dos genitores em dar vida aos embriões quando estes não o fizeram mesmo em vida A não ser se deixam registrado e documentado De outro modo o termo concebido deixa dúvidas uma vez que a Lei qual seja o Código Civil no art 1597 III e IV coloca em questão o nascituro mas não fala em concepturo Gustavo Tepedino em obra a qual citamos acima busca nas palavras de Luiz Paulo Vieira de Carvalho a definição Inicialmente convém salientar que o concepturo nondum conceptus vale dizer o ainda não concebido não inseminado ou implantado no ventre materno isto é a pessoa futura por ocasião da abertura da sucessão não deve ser confundido com o nascituro este já concebido e em desenvolvimento no ventre materno porém ainda não nascido Luiz Paulo Vieira de Carvalho Direito das Sucessões São Paulo Atlas 2015 p 170 Sendo assim há de se pensar que o autor ao pleitear herança em nome de um curador nomeado pelas mãos do douto juízo invade intenção e interesse dos genitores pois a despeito de querer conferir o direito de herança porque os pais não deixaram parentes próximos sendo os embriões os possíveis e presumidos herdeiros coloca toda a legislação de regência frente à vontade última dos genitores Pois não deixaram os pais prazo fixado para o uso dos embriões nem determinou como seria a gestação se por barriga de aluguel com pessoa estranha ao contato dos mesmos ou mulher de seu convívio exatamente visando a garantir segurança em falta de ambos No entanto se assim fosse teriam deixado por escrito Cabe ainda mencionar que sequer se trata de prole eventual apta a gerar efeitos sucessórios no testamento CC art 1799 I A lei diz claramente em filhos concebidos desde que vivas Vejamos Art 1799 Na sucessão testamentária podem ainda ser chamados a suceder I os filhos ainda não concebidos de pessoas indicadas pelo testador desde que vivas estas ao abrirse a sucessão Sendo assim incabível é a presente ação devendo ser extinta com resolução do mérito art 487 I porque destituída de fundamento válido 3 TEPEDINO Gustavo Fundamentos do direito civil direito das sucessões 2ª ed Rio de Janeiro Forense 2021 Fundamentos do direito civil volume 7 pag 126 DOS PEDIDOS Diante de todo o exposto requer Os benefícios da gratuidade da Justiça por ser pobre no sentido legal A total improcedência dos pedidos exordiais com a resolução do mérito para declarar que o nascituro não assume a condição de herdeiro do espólio de João Tempestade bem como em decorrência excluílo do direito à herança nos autos de inventário nº XYZ Não tem interesse em audiência de tentativa de conciliaçãomediação com fulcro no art 335 II do CPC A condenação do autor em custas e no ônus da sucumbência Pretende provar o alegado por todos os meios de prova em Direito admitidos e moralmente legítimos Termos em que pede deferimento Cidade UF diamêsano ADVOGADO OABUF Questão 2 1 Testamento vital e as demais modalidades de testamento O testamento vital ou diretivas antecipadas de vontade é o documento no qual a pessoa em estágio terminal confere manifestação inequívoca quanto aos procedimentos médicos terapêuticos e de fim de vida quando não mais puder exprimir sua vontade quanto a esses procedimentos Quanto aos procedimentos podem ser citados por exemplo casos de tratamentos paliativos que visam amenizar a dor quando já não existe chance de cura ou de manutenção de aparelhos para dar sobrevida ao paciente quando este não mais consegue sozinho por exemplo respirar sem a ajuda de aparelhos Diante da dignidade do paciente com o mesmo valor de pessoa embora em estado terminal temse por garantido o respeito e a sua vontade através deste instrumento No entanto digase em arrimo de importante doutrina DADALTO 2015 pag 97 que considera que a nomenclatura testamento vital é fruto de erróneas e sucessivas traduções de living will O erro da tradução cingese basicamente a incompatibilidade das características do testamento vital com a característica principal do testamento qual seja a produção de efeitos mortis causa pois o conceito apresentado acima deixa claro que essa declaração surtirá efeito durante a vida do paciente Daí que por diante trataremos ambos como testamento não importando filigranas conceituais E quanto aos testamentos do Direito das Sucessões chamaremos de testamentos sucessórios Então no que tange a tratar de semelhanças e diferenças entre ambos podemos dizer o seguinte ambos são personalíssimos unilaterais e revogáveis como semelhanças aos modelos do Direito das Sucessões Nos dois tipos ambos só podem ser feitos pelo testador e unilaterais porque importam na vontade daquele que faz o testamento Não existe condição ou alguém para aceitar a vontade do testador Revogáveis porque em ambos enquanto estiverem sob consciência e quiserem podem revogar o ato Nos testamentos sucessórios o art 1858 CCB determina a revogabilidade dos testamentos Em ambos os modelos também exige se a capacidade qual seja a maioridade Também em ambos modelos buscase preservar e garantir a vontade do testador para depois da morte No entanto no testamento sucessórios há a diferença que a vontade produz efeitos para depois da morte do testador é mortis causa No testamento vital para enquanto tiver vida o paciente podendose dizer que é um negócio inter vivos Cabe ressaltar que a vontade manifestada já produz efeitos jurídicos em vida para ambos quanto aos familiares e responsáveis pela garantia de realização da vontade do testador No caso o cumprimento do testamento sucessório deve se seguir o que dita a lei como a destinação dos bens legados antes do cumprimento do testamento para a realização da vontade do testador embora no testamento vital podese verificar situação específica dentro do campo da medicina Este pois seria uma diferença Outra diferença o testamento vital é uma declaração de vontade e não propriamente um testamento pois nas modalidades comuns de testamento visase garantir a última vontade do testador quando ao destino dos bens deste Nestes o cunho é eminentemente patrimonial embora exista o comando do art 1857 2º do CC2002 No testamento vital visase garantir tão somente a vontade do paciente em estágio terminal quanto à terapêutica e auxílio do médico em situações de conflito com a família do paciente não se tratando de destinação dos bens Outras semelhanças do testamento vital com os tipos de testamento ordinários do Direito das Sucessões são a autonomia privada a última vontade expressa no valor de pessoa enquanto ser dotado de dignidade mesmo após a morte Por isso o respeito ao cumprimento do testamento Também semelhante é o ato que deve ser feito por escrito embora este seja feito por Cartório de Notas mediante escritura pública ou por documento particular com testemunhas Ambos tipos são gratuitos benévolos porque em ambos o testador não existe vantagem para o autor isto é não há uma contraprestação necessária para que seja feito o testamento Uma diferença importante é quanto à legislação que no testamento vital não existe uma legislação específica DADALTO 2015 pag 178 nas outras modalidades de testamentos estas têm guarida no código civil a partir dos artigos 1857 e seguintes do código civil São estas pois as semelhanças e diferenças que trazemos a considerar Referências DADALTO Luciana Testamento vital 3 ed São Paulo Atlas 2015 2 Relações afetivas simultâneas trisal e a herança A Conformação possível entre três pessoas que se relacionam afetivamente seria a mesma daquelas decorrentes da união estável para efeitos de herança Ocorre que a partir da questão podemos considerar dois deles casal homoafetivo ou não já casado civilmente e manteriam uma relação de concubinato com o terceiro E noutro formato todos os três seriam tecnicamente solteiros e manteriam união estável embora saibamos que a Constituição no art 226 3º reconhece união entre homem e mulher e não entre dois homens e uma mulher ou entre duas mulheres e um homem Portanto para efeitos patrimoniais consideramos a existência de casal formado por mais de duas pessoas em união estável a teor do leading case na ADIN 4277 para igualar o direito de casais homoafetivos no que respeita ao direito sucessório No entanto interessante constar que o Supremo Tribunal Federal não admitiu a formação de famílias paralelas no caso de concubinato RE 883168 no qual não reconheceu direitos previdenciários a um casal cujo homem mantinha uma segunda esposa Nesta decisão fixouse a seguinte tese em tema de Repercussão Geral É incompatível com a Constituição Federal o reconhecimento de direitos previdenciários pensão por morte à pessoa que manteve durante longo período e com aparência familiar união com outra casada porquanto o concubinato não se equipara para fins de proteção estatal às uniões afetivas resultantes do casamento e da união estável Noutra vertente em caso de herança a despeito da falta de regulamentação do tema é fato a existência de famílias dessa natureza trisal e a sucessão hereditária ou testamentária ocorreria queiramos ou não A teor do julgamento pelo Supremo Tribunal Federal em voto capitaneado pelo Ministro Roberto Barroso na ADIN 4277 que reconheceu igualdade entre os companheiros na sucessão os mesmos direitos no caso de trisal deverseiam ser aplicados tendo companheiros sobreviventes igual direito à partilha ambos estando na mesma classe de companheiros Entendemos que os integrantes desse tipo de família estariam na condição de companheiros como em união estável comum porque se dois deles integrantes das famílias originárias casamento civil estaria violando o decidido pelo Supremo indo contra valores determinados na Constituição Federal art 226 3º Para efeito da proteção do Estado é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar devendo a lei facilitar sua conversão em casamento Aqui também implícita a noção de monogamia uma vez que a Constituição ressalta união entre homem e mulher e não homens e mulher e viceversa Sob pena de tornar atípico o crime de bigamia art 235 do CP TÍTULO VII DOS CRIMES CONTRA A FAMÍLIA CAPÍTULO I DOS CRIMES CONTRA O CASAMENTO Bigamia Art 235 Contrair alguém sendo casado novo casamento Pena reclusão de dois a seis anos 1º Aquele que não sendo casado contrai casamento com pessoa casada conhecendo essa circunstância é punido com reclusão ou detenção de um a três anos Não se trata de garantir o princípio da monogamia mas de revelar que apesar da existência de casais formados com mais um parceiro não se pode considerar válido a existência de casamento tendo por isso os mesmos direitos decorrentes da sucessão do cônjuge Devese operar no caso os direitos de sucessão do companheiro Nessa temática a questão dos direitos patrimoniais em partilha inter vivos após a separação da união devese pautar por documento escrito para regular essas relações patrimoniais de destinação do patrimônio e partilha considerando também o mesmo modelo para os companheiros em regime de comunhão parcial