Anulação de Lançamento Fiscal ITIV - Caso Luciana - Salvador BA

e Não cabe 2ª chamada desta atividade f Não será tolerado qualquer forma de plágio sendo desclassificado todos os envolvidos g Oa alunoa deverá abordar todos os pontos que se encontram na questão seja de direito material ou de direito processual Caso concreto Em dezembro de 2022 Francisco vende a Luciana um apartamento localizado na cidade de Salvador no valor de R 200000000 No momento da transcrição do apartamento através de escritura pública Luciana ingressa no site da SEFAZ do município para emitir a guia DAM a fim de pagar o ITIV Luciana declara como base de cálculo do tributo o valor de compra do apartamento entretanto o Município rejeita a base de cálculo eleita e indica como base de cálculo o valor venal do imóvel para fins de IPTU qual seja R 300000000 Em razão da pressa Luciana realiza o pagamento do ITIV utilizando alíquota de 3 sobre a base de cálculo através do Documento de Arrecadação Municipal DAM de número de transação 12345 Contudo inconformada com a atitude do Município após assistir uma live do Prof Ricardo Xavier Luciana compreende que foi lesada pelo ente federado Sendo assim indignada Luciana procura você alunoa do referido professor para que ingresse em juízo a fim anular o lançamento fiscal e recuperar em espécie e não por compensação o valor do tributo pago indevidamente Obs a peça deve abranger todos os fundamentos de Direito que possam ser utilizados para dar respaldo à pretensão A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não confere pontuação EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA a VARA DA FAZENDA PÚBLICA DO FORO DE SALVADOR ESTADO DA BAHIA LUCIANA nacionalidade estado civil profissão portador da cédula de identidade RG nº xxxxxxxxx SSPUF inscrito no CPFMF sob o nº xxxxxxxxxxx residente e domiciliado na Rua nº Apto Bairro CEP no Município Estado com endereço eletrônico xxxxxxxxxxxxxxxxxxcom por seus advogados que a esta assinam in fine devidamente constituídos pelo instrumento mandatório anexo doc 01 com seu escritório profissional consignado no timbre desta o qual indicao para as intimações necessárias vem respeitosamente a presença de Vossa Excelência com fulcro no inciso I do artigo 165 do Código Tributário Nacional artigo 38 da Lei nº 68301980 bem assim com suporte no artigo 319 do Novo Código de Processo Civil propor AÇÃO ANULATÓRIA CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO em face do MUNICÍPIO DE SALVADOR pessoa jurídica de direito público interno inscrita no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas do Ministério da Endereço CEP 00000000 endereço eletrônico desconhecido pelos relevantes fatos e fundamentos jurídicos a seguir expostos I DOS FATOS A Autora é comprou de Francisco um apartamento localizado na cidade de Salvador no valor de R200000000 Quando foi o momento da transcrição do apartamento através da escritura pública a autora ingressou no site da SEFAZ do município a fim de emitir a guia DAM e pagar O Imposto de Transmissão Inter Vivos ITIV Assim Luciana declara como base de cálculo para pagamento do tributo o valor de compra do apartamento Acontece que o município rejeitou a base de cálculo eleita e indica como base de cálculo e valor venal do imóvel para fins de IPTU no valor de R300000000 Em razão do ocorrido a autora realizou o pagamento ITIV utilizandose da alíquota de 3 sobre a base do cálculo motivo pelo qual se sentiu lesada pelo ente federado objetivandose a presente ação II DO DIREITO O ITIV E SUA BASE DE CÁLCULO O Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis ITBI ou ITIV encontrase previsto no art 156 II da Constituição Federal Art 156 Compete aos Municípios instituir impostos sobre I propriedade predial e territorial urbana II transmissão inter vivos a qualquer título por ato oneroso de bens imóveis por natureza ou acessão física e de direitos reais sobre imóveis exceto os de garantia bem como cessão de direitos a sua aquisição Tratase de tributo que abarca toda transmissão a título oneroso de propriedade imóvel domínio útil bem assim direitos reais sobre estes exceto a sucessão causa mortis e doação Nos termos do art 38 do Código Tributário Nacional a base de cálculo do ITBI consiste no valor venal do imóvel Neste contexto há a distinção do valor venal com o preço do bem Desta forma preço seria aquele fixado pelas partes que são livres para contratar O valor de sua vez é determinado pelas condições do mercado Em regra o preço prevalece na definição da base de cálculo do bem notadamente nos contratos de compra e venda Nada obsta no entanto que o Fisco valendose da prerrogativa insculpida no art 148 do CTN arbitre a base de cálculo do imóvel desde que observado o procedimento administrativo pertinente Há de se destacar ainda que as acessões físicas realizadas pelo adquirente do imóvel não devem compor a base de cálculo do ITBI uma vez que o fato gerador deste tributo ocorre com a celebração do contrato de compra e venda Assim no caso concreto houve a fixação pela prefeitura de valor venal do imóvel que não condiz com o de negociação do bem Neste contexto cumpre destacar que a base de cálculo do ITIV deve consistir no valor pago pelo bem devidamente atualizado até a transcrição do título alienativo no cartório de imóveis É o entendimento jurisprudencial DIREITO TRIBUTÁRIO APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO DECLARATÓRIA BASE DE CÁLCULO DE ITIV MUNICÍPIO DE SALVADOR VALOR PAGO PELO BEM DEVIDAMENTE ATUALIZADO ATÉ A TRANSCRIÇÃO DO TÍTULO ALIENATIVO NO CARTÓRIO DE IMÓVEIS PRECEDENTES DO STJ AUSÊNCIA DE QUAISQUER INDÍCIOS DE DECLARAÇÃO DA VENDA INFERIOR AO PREÇO MÉDIO DE MERCADO ÔNUS DE PROVA NÃO ELIDIDO PELA FAZENDA PÚBLICA RECURSO NÃO PROVIDO SENTENÇA INTEGRADA EM NECESSÁRIO REEXAME Classe ApelaçãoNúmero do Processo 0539397 6920158050001 Relator a Dinalva Gomes Laranjeira Pimentel Segunda Câmara Cível Publicado em 27042018 TJBA APL 05393976920158050001 Relator Dinalva Gomes Laranjeira Pimentel Segunda Câmara Cível Data de Publicação 27042018 Há de se referir ainda que a base de cálculo do ITBI não deve seguir necessariamente o valor atribuído a base de cálculo do IPTU porquanto cuidamse de tributos vinculados a diferentes sistemáticas de lançamento Vejase PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL ITBI IPTU APURAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO VALOR VENAL INEXISTÊNCIA DE VINCULAÇÃO 1 A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que o valor venal do imóvel apurado para fins de ITBI não coincide necessariamente com aquele adotado para lançamento do IPTU Precedentes AgRg no REsp 1226872SP Rel Ministro Castro Meira DJe 2342012 AgRg no AREsp 36740RS Rel Ministro Humberto Martins DJe 22112011 AgRg no Ag 1120905SP Rel Ministro Herman Benjamin DJe 1192009 2 Embargos de declaração recebidos como agravo regimental a que se nega provimentoSTJ EDcl no AREsp 424555 SP 201303619860 Relator Ministro OG FERNANDES Data de Julgamento 06022014 T2 SEGUNDA TURMA Data de Publicação DJe 20022014 Segundo as disposições do art 116 da Lei Soteropolitana de nº 7186 2006 CTRMS A base de cálculo do imposto é o valor nas transmissões em geral dos bens ou direitos transmitidos Destarte não se pode admitir a pretensão da Municipalidade desconsiderando o preço da transmissão do bem uma vez que o mesmo foi adquirido pela autora pelo valor de R200000000 O STJ já firmou posicionamento no sentido de que a título de valor do imóvel alienado há de se considerar o montante real do negócio jurídico devendo ser procedente a presente ação em razão dos fatos e fundamentos expostos DO DIREITO À REPETIÇÃO DO PAGAMENTO INDEVIDO E DO PRAZO PARA REPETIÇÃO Dispõe o artigo 165 I do Código Tributário Nacional que o contribuinte que efetuar pagamento indevido tem direito a sua restituição senão vejamos Art 165 O sujeito passivo tem direito independentemente de prévio protesto à restituição total ou parcial do tributo seja qual for a modalidade do seu pagamento ressalvado o disposto no 4 do artigo 162 nos seguintes casos I Cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido Verificase que no pagamento indevido não há obrigação tributária nem crédito existindo apenas a prática de um ato administrativo com vício de lançamento pois não existindo a ocorrência do fato gerador não existe obrigação tributária Em realidade inexistindo a obrigação tributária desnecessária se faz a prova do engano ou equívoco na realização do pagamento pois a obrigação tributária é uma obrigação legal na qual a hipótese de incidência está ligada estritamente ao princípio da legalidade pois nenhuma pessoa pode ser compelida a pagar um tributo sem que uma lei tenha previamente o criado e definido as respectivas hipóteses de incidência Assim no direito público diferentemente do direito privado não existe a necessidade de provar que o pagamento era indevido É também o entendimento do Ilustre Doutrinador Aliomar Baleeiro senão vejamos o art 165 cortou a discussão assegurando a repetição independentemente do prévio protesto sem exigir a prova do erro porquanto não se admite a presunção da vontade do contribuinte de recolher tributo por simples liberalidade pois a compulsoriedade é característica essencial das obrigações tributárias Basta assim evidenciar a inexistência de obrigação tributária BALEEIRO Aliomar Direito tributário brasileiro atualizado por Misabel Abreu Machado Derzi 11 ed Rio de Janeiro Forense 1999 O direito à restituição é um direito constitucional que não pode ser negado pois é característica de enriquecimento ilícito do Fisco manter a quantia paga indevidamente nos cofres públicos Ademais dispõe o artigo 168 inciso I do Código Tributário Nacional que o contribuinte terá o prazo de 05 cinco anos para pleitear a restituição do tributo pago indevidamente senão vejamos Art 168 O direito de pleitear a restituição extinguese com o decurso do prazo de 05 cinco anos contados I nas hipóteses dos incisos I e II do art 165 da data da extinção do crédito tributário Diante do exposto resta claro o direito da Autora de ser restituída dos valores pagos indevidamente em relação à cobrança de ISS no valor de R 0000000 Por fim requer que os valores pagos indevidamente sejam restituídos à Autora com a aplicação dos mesmos índices de atualização correção monetária e juros que a Ré utiliza para a cobrança de seu crédito tributário a fim de que não haja enriquecimento ilícito do Fisco Neste sentido o Superior Tribunal de Justiça houve por bem sumular referido entendimento vejamos Súmula 523 do STJ A taxa de juros de mora incidente na repetição de indébito de tributos estaduais deve corresponder à utilizada para cobrança do tributo pago em atraso sendo legítima a incidência da taxa Selic em ambas as hipóteses quando prevista na legislação local vedada sua cumulação com quaisquer outros índices Pelos motivos expostos cediço que os valores indevidamente recolhidos pela Autora deverão ser repetidos conforme será requerido mais adiante III DO PEDIDO Diante de todo o exposto requer a Autora seja a presente ação recebida devidamente processada e julgada TOTALMENTE PROCEDENTE para i Reconhecer a anulabilidade do imposto cobrado do valor venal do imóvel que não condiz com o de negociação do bem Assim a base de cálculo do ITIV deve consistir no valor pago pelo bem ii Que os valores indevidamente recolhidos sejam atualizados pelos mesmos índices utilizados pela Ré para cobrança de seus créditos tributários em atraso desde a data do pagamento indevido até a data do efetivo pagamento iii a citação da parte contrária para querendo contestar a presente ação sob pena de sofrer os efeitos da revelia iv a condenação da Ré ao pagamento de custas e honorários advocatícios tal qual previsto no Código de Processo Civil vigente v Protestam pela produção de prova documental requerendo desde já a juntada das provas documentais produzidas vii Ademais informam que não possuem interesse na autocomposição em razão da indisponibilidade do interesse público Atribuise à causa o valor de R 0000000 Requer por fim que as publicações sejam efetuadas exclusivamente em nome advogado Dr Nome inscrito na 00000 OABUF sob pena de nulidade Termos em que Pede Deferimento SALVADOR data Nome 00000 OABUF