Fichamento

PROCESSOS DE INTERPRETAÇÃO¹ 112 Tradicionalmente além de dividir a interpretação quanto à sua origem em autêntica e doutrinal também a decompunham conforme os elementos de que se servia em gramatical e lógica Hoje não mais se aceitam semelhantes denominações impróprias A interpretação é uma só não se fraciona exercitase por vários processos no parecer de uns aproveitase de elementos diversos na opinião de outros o gramatical ou melhor filológico e o lógico subdividido este por sua vez em lógico propriamente dito e social ou sociológico A diferença entre os dois principais elementos ou processos consiste em que um só se preocupa com a letra do dispositivo o outro com o espírito da norma em apreço 113 Prestase a língua para estabelecer e cimentar as relações entre os homens Quando alguém pretende despertar em outrem ideia semelhante à que irrompeu no seu próprio cérebro por meio dos nervos motores engendra um produto físico o qual por sua vez impressiona os órgãos sensitivos do outro indivíduo em cuja alma faz brotar a imagem planejada O mais importante desses produtos físicos é a linguagem falada ou consistente em escrita gestos figuras sinais A comunicação completase desde que a imagem criada por um se reproduz com impressionar o intelecto do outro² ¹ Os processos e regras atinentes à exegese das leis também servem para interpretar frases de escritores e atos jurídicos em geral Os códigos oferecem de preferência normas concernentes à hermenêutica dos contratos as quais porém se aplicam salvo exceções previstas a leis regulamentos e outros quaisquer textos Zacharias e Crome Manuale del Diritto Civile Francese trad Barassi vol I nota 1 ao 36 BaudryLacantinerie e HosqueRau Falcimaigne e Gault Cours de Droit Civil 5ª ed vol I 40 princípio ² Erich Danz Einfrhrung in die Rechtsprechung 1912 p 89 4 Portanto o primeiro esforço de quem pretende compreender pensamentos alheios orientase no sentido de entender a linguagem empregada Daí se ori nou no processo verbal ou filológico de exegese Atende à forma exterior do te preocupase com as acepções várias dos vocábulos graças ao manejo relativa mente perfeito e ao conhecimento integral das leis e usos da linguagem procura descobrir qual deve ou pode ser o sentido de uma frase dispositivo ou norma Tem menos importância para o Direito moderno do que lhe atribuíam para antigo escrito em línguas mortas Nesse caso não se deparavam só dificuldades possíveis de resolver com o auxílio de gramáticas e dicionários surgiam gra problemas filológicos dúvidas oriundas das variantes de edições ou diversida de manuscritos e outras controvérsias em que a Hermenêutica necessitaria aliarse à Crítica erudita para se aproximar o mais possível da verdade⁴ 114 O processo gramatical exige a posse dos seguintes requisitos 1 conhecimento perfeito da língua empregada no texto isto é das palavras e frases usadas em determinado tempo e lugar propriedades e acepções várias de cada uma delas leis de composição gramática 2 informação relativamente segura e minuciosa quanto possível sobre a vida profissão hábitos pelo menos intelectuais e estilo do autor orientação do seu espírito leituras prediletas abreviaturas adotadas 3 notícia completa do assunto de que se trata inclusive a história respectiva 4 certeza da autenticidade do texto tanto em conjunto como em cada uma das suas partes⁵ As dificuldades não são pequenas há o dizer peculiar aos habitantes de certas regiões a variação de significado conforme a época em que foi o texto redigido a linguagem própria do indivíduo o emprego do mesmo vocábulo ora no sentido vulgar ora no técnicojurídico De tudo isso resultam vacilações do hermeneuta controvérsia na prática 115 Avultam os obstáculos quando os dispositivos foram transplantados da legislação de um povo para a de outro ou quando se trata de frases traduzidas para o vernáculo Sacrificase às vezes irremediavelmente a precisão como sucede com o Código Civil suíço⁶ Há línguas opulentas e outras pobres isto é analíticas as primeiras sintéticas as últimas Atendase à riqueza do idioma empregado se este possui uma palavra para exprimir duas ideias aquele varia de vocábulo conforme o sentido Em português tempo significa data e estado da atmosfera em alemão ou inglês indicam a primeira acepção com um termo Zeit ou time e a segunda com outro Wetter ou weather A língua germânica forma vocábulos novos com aglutinar os artigos o que facilita a compreensão As de origem romana seguem trilha mais difícil e complicada aproveitam raízes gregas ou latinas expressões estrangeiras traduzidas ou não barbarismos e neologismos Nesse meandro penetra o hermeneuta com o intuito de esclarecer tudo e dar a cada vocábulo o significado preciso Tarefa precária sobretudo quando o próprio legislador ou expositor do Direito não se mostra zeloso da sua linguagem e emprega as palavras novas ou irregulares em mais de uma de suas acepções Também pode servirse de um termo ora no sentido etimológico ora no usual recentíssimo Os idiomas falados hoje têm não só a própria anatomia e fisiologia mas ainda a sua patologia Até as enfermidades da linguagem precisam ser conhecidas pelo intérprete e expositor do Direito⁷ 116 Merecem especial menção alguns preceitos orientadores da exegese literal a Cada palavra pode ter mais de um sentido e acontece também o inverso vários vocábulos se apresentam com o mesmo significado por isso da interpretação puramente verbal resulta ora mais ora menos do que se pretendeu exprimir Contornase em parte o escolho referido com examinar não só o vocábulo em si mas também em conjunto em conexão com outros e indagar do seu significado em mais de um trecho da mesma lei ou repositório Em regra só do complexo das palavras empregadas se deduza a verdadeira acepção de cada uma bem como a ideia inserta no dispositivo⁸ ³ Paula Batista Compêndio de Hermenêutica Jurídica 8 e 9 Charles Brocher Etude sur Principes Généraux de LInterprétation des Lois 1870 p 21 Emílio Caldara Interpretazioni delle Leggi 1908 n95 e 97 ⁴ Brocher membro da Corte de Cassação do cantão de Genebra op cit p 2122 ⁵ Bernardino Carneiro Primeiras Linhas hermenêutica Jurídica e Diplomática 2ª ed 16 Ernest R Bierling Juristische Prinzipienlehre 1911 vol IV p 215 N M Korkounov Cours de Théorie Générale du Droit trad Tchernoff 1903 p 526527 Caldara op cit ns 101102 b O juiz atribui aos vocábulos o sentido resultante da linguagem vulgar pelo que se presume haver o legislador ou escritor usado expressões comuns porém quando são empregados termos jurídicos deve crerse ter havido preferência pela linguagem técnica Não basta obter o significado gramatical e etimológico releva ainda verificar se determinada palavra foi empregada em acepção geral ou especial ampla ou estrita se não se apresenta às vezes exprimindo certo diverso do habitual O próprio uso atribui a um termo sentido que os velhos lexicógrafos jamais previram Enfim todas as ciências e entre elas o Direito têm a sua linguagem própria a sua tecnologia deve o intérprete levála em conta bem como o fato de serem as palavras em número reduzido aplicáveis pois isso em várias acepções e incapazes de traduzir todas as gradações e finura do pensamento No Direito Público usam mais dos vocábulos no sentido técnico em o Direito Privado na acepção vulgar Em qualquer caso entretanto quando haja antinomia entre os dois significados prefirase o adotado geralmente pelo mesmo autor ou legislador conforme as inferências deduzíveis do contexto c Notamse na linguagem duas tendências opostas exercidas simultaneamente sobre palavras diversas ou sobre a mesma em poucas diferentes para generalizar e especializar o sentido respectivo o qual vai mudando à proporção que se verifica o mencionado fenômeno de Linguística Precisa portanto o hermeneuta conhecer o desenvolvimento evolutivo a história de um vocábulo a fim de apurar o que este foi chamado a exprimir¹⁰ d Se mudou com o tempo o sentido de uma palavra preferese o da época em que foi o texto redigido em caráter definitivo e não daquela em que é interpretado¹¹ e Atendese aos usos locais relativos à linguagem respeitase a acepção adotada na zona geográfica em que foi o trecho publicado¹² por exemplo em Estados vizinhos como os de Minas Gerais São Paulo e Rio de Janeiro a palavra alqueire oficialmente empregada não designa a mesma quantidade superficial de terra 1909 p 237 e 241 Francesco Ferrara Trattato di Diritto Civile Italiano 1921 vol I p 213 Caldara op cit n 111 ⁹ Mark Salomon Das problem der Rechtsbegriffe 1907 p 2627 e 61 Giuseppe Saredo Trattato delle Leggi ns 2122 Bierling vol IV p 215 Degni op cit p 236 Ferrara vol Real Universidade de Milão Delle Leggi in Generale 1933 p 117 nota 1 ¹⁰ Caldara op cit ns 104105 ¹¹ Bernardino Carneiro Prof da Universidade de Coimbra op cit 32 Degni op cit p 236 Korkeounov op cit p 526527 ¹² Chironi Abello Profs da Universidade de Turim vol I p 61 Ferrara vol I p 213214 f Presumese que a lei não contenha palavras supérfluas devem todas ser entendidas como escritas adrede para influir no sentido da frase respectiva¹³ g Na dúvida preferese o significado que torna geral o princípio em a norma concretizado ao invés do que importaria numa distinção ou exceção¹⁴ h A posição dos textos esclarece o hermeneuta se o objeto é idêntico parece natural que as palavras embora diversas tenham significado semelhante¹⁵ i Pode haver não simples impropriedade de termos ou obscuridade de linguagem mas também engano lapso na redação Este não se presume Precisa ser demonstrado claramente Cumpre patenteart não só a inexatidão mas também a causa da mesma a fim de ficar plenamente provado o erro ou simples descuido¹⁶ j A prescrição obrigatória achase contida na fórmula concreta Se a letra não é contraditada por nenhum elemento exterior não há motivo para hesitação deve ser observada A linguagem tem por objetivo despertar em terceiros pensamento semelhante ao daquele que fala presumese que o legislador se esmerou em escolher expressões claras e precisas com a preocupação meditada e firme de ser bem compreendido e fielmente obedecido Por isso em não havendo elementos de convicção em sentido diversoatemse o intérprete à letra do texto¹⁷ Embora seja verdadeira a máxima atribuída ao apóstolo São Paulo a letra mata o espírito vivifica nem por isso é menos certo caber ao juiz afastarse das expressões claras da lei somente quando ficar evidenciado ser isso indispensável para atingir a verdade em sua plenitude O abandono da fórmula explícita constitui um perigo para a certeza do Direito a segurança jurídica por isso é só justificável em face de mal maior comprovado o de uma solução contrária ao espírito dos dispositivos examinados em conjunto As audácias do hermeneuta não podem ir a ponto de substituir de fato a norma por outa¹⁸ k Entretanto o maior perigo fonte perene de erros achase no extremo oposto no apego às palavras Atendase à letra do dispositivo porém com a maior cautela e justo receio de sacrificar as realidades morais econômicas sociais que condsituem o fundo material e como o conteúdo efetivo da vida jurídica a sinais puramente lógicos que da mesma não revelam senão um ¹³ Gianturco vol I p 1 118 Ferrara vol I p 214 ¹⁴ Gianturco vol I p 118 ¹⁵ Degni op cit p 237 n 111 ¹⁶ Brocher op cit p 2728 ¹⁷ François Geny Méthode d Interprétation et Sources en Droit Privé Positif 2ª ed 1919 vol 1 p 276277 n 101 ¹⁸ M Rumpf Gesetz und Richter 1906 p 7678 aspecto de todo formal19 Cumpre tirar da fórmula tudo o que na mesma se contém implícita e explicitamente o que em regra só é possível alcançar com experimentar os vários recursos da Hermenêutica20 Verbum ex legibus sic accipendum est tam ex legum sententia quam ex verbis O sentido das leis se deduz tanto do espírito como da letra respectiva21 São inevitáveis os extravasamentos e as compressões resultam da pobreza da palavra que torna esta inapta para corresponder à multiplicidade das ideias e à complexidade da vida Por isto há interpretação br şy extensiva e estrita posto que outrora se considerasse ideal a só declarativa22 1 A interpretação verbal fica ao alcance de todos seduz e convence os indoutos impressiona favoravelmente os homens de letras maravilhados com a riqueza de conhecimentos filológicos e primores de linguagem ostentados por quem é apenas um profissional do Direito Como toda meia ciência deslumbra encanta e atrai porém fica longe da verdade as mais das vezes por envolver um só elemento de certeza e precisamente o menos seguro Não se desdenhe em absoluto um tal processo cumpre empregálo porém com a mais discreta cautela para evitar o que os alemães denominam Silbentecherei logomaquia esmerilação pedantesca disputa palavrosa e oca23 Quem só atende à letra da lei não merece o nome de jurisconsulto é simples pragmático dizia Vico24 A exegese filológica atinge apenas o caso típico principal o núcleo explícito lúcido é cercado por uma zona de transição cabe ao intérprete ultrapassar 19 François Geny Science et Technique en Droit Privé Positif 1914 vol I p 148 20 Nicolas Stolfi Dirittto Civile vol I nº 281 Geny Méthode d Interprétation vol I p 277278 21 Ulpiano em o Digesto liv 50 tit 16 de verborum significatione frag 6 1º 22 Joaquim Dualde Una Revolución en la Lógica del Derecho p 4 Vede nos 217 e segs 23 Ennecerus Kipp e Wolff Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts 17ª ed vol I 1ª parte 51 24 Giovannl Lomonaco Istituzioni di Diritto Civile 2ª ed vol I p 85 Mais severo do que o famoso mestre napolitano se nos antolha o implacável Professor da Faculdade de Direito do Recife Tobias Barreto in Menores e Loucos p 27 Não compreendo que valor poderia ter o estudo do Direito se os que a ele se consagram fossem obrigados como os doutores da lei da escola do rabino Shammai a ser somente exegetas a não sair do texto a executar simplesmente um trabalho de midrasch como dizem os judeus isto é de escrupulosa interpretação literal Assim viríamos a ter não uma ciência do Direito mas uma ciência da lei que podia dar o pão porém ao certo não dava honra a ninguém Assentarlheia em cheio o leider auch com que Goethe humilhou a Teologia e cada um de nós poderia com mais razão do que Fausto zombar do seu doutorismo heisse Doktor gar PROCESSOS DE INTERPRETAÇÃO 103 esse limite para chegar ao campo circunvizinho mais vasto e rico de aplicações práticas 25 m Guiase bem o herme neuta por meio do processo verbal quando claros e apropriados os termos da norma positiva ou do ato jurídico26 Entretanto não é absoluto o preceito porque a linguagem embora perfeita na aparência pode ser inexata não raro aplicados a um texto lúcido à primeira vista outros elementos de interpretação conduzem a resultado diverso do obtido com o só emprego do processo filológico27 Sobretudo em se tratando de atos jurídicos a justiça e o dever précipuo de fazer prevalecer a vontade real conduzem a decidir contra a letra explícita fruto às vezes de um engano ao redigirem28 116A Nos tratados de Direito e nos repositórios de Jurisprudência pullulam conclusões em flagrante desacordo com a impressão resultante da exegese puramente gramatical dos textos a O art 32 da Lei Cambial Decreto nº 2044 de 21 de dezembro de 1908 determina O portador que não tira em tempo útil e forma regular o instrumento do protesto da letra perde o direito de regresso contra o sacador endossadores e avalistas A exegese filológica leva a concluir que não feito o protesto no prazo legal cessa a faculdade de agir contra qualquer avalista pois o texto não distingue entre o do aceitante da letra de câmbio ou do emitente da nota promissória e os demais Com esta orientação decidiu até um pretório que forma na primeira linha entre os mais esclarecidos do Brasil o Tribunal de Justiça de São Paulo Acórdão de 30 de março de 1916 Reformou enfim a jurisprudência afeiçoandoa de vez à boa doutrina Acórdão de 8 de julho de 1919 O avalista do aceitante da letra ou do emitente da nota promissória é equiparado ao avalizado A responsabilidade deste não cessa pelo simples fato de se não protestar o título portanto o mesmo se dá com a daquele A lei embora não distinga explicitamente referese a avalistas dos sacadores e aos de endossadores O emitente ou aceitante e os respectivos avalistas são 25 Wurzell Das Juristische Denken in Zentralblatt für die Juristische Praxis vol 21 p 762767 e 948251 Armin Ehrenzweig System des Oesterreichischen Allgemeinen Privatrechts vol I 1ª parte p 6970 Vede nº 19 26 Cunha Gonçalves Tratado de Direito Civil vol IV 1931 nº 542 19 p 425 27 Piola Caselli Digesto Italiano vol XIII nºs 78 28 Planiol Ripert e Esmein Traité Pratique de Droit Civil vol VI nº 373 obrigados diretos o sacador o endossador e os seus avalistas são os que a doutrina considera obrigados regressivos únicos que se libertam quando se não faz em tempo o indispensável protesto29 b Preceitua o Código Civil português Art 1457 As doações que tiverem de produzir os seus efeitos por morte do doador têm a natureza de disposição de última vontade e ficam sujeitas ás regras estabelecidas no título dos testamentos30 A letra parece admitir as doações causa mortis porém a doutrina e a jurisprudência concluem de modo diametralmente oposto contra a legalidade de tais atos benéficos30 c Prescrevia o Código Penal de 1890 sob a epígrafe Do Rapto Art 270 Tirar do lar doméstico para fim libidinoso qualquer mulher honesta A exegese filológica excluiu do alcance do texto a tirada de um recolhimento ou colégio e o rapto em plena rua num teatro agência de Correios ou loja de modista A boa doutrina baseada na interpretação lógica e estrita não restritiva nem gramatical engloba na mesma figura delituosa todas as hipóteses referidas porque a essência do crime de rapto está no apossarse da pessoa de alguém levandoa de um para outro lugar abductio de loco ad locum dos romanos ou retendoa onde se ache à discrição de outra pessoa31 A fonte do dispositivo brasileiro é o art 354 do Código Penal francês um pouco mais explícito aliás porque alude à tirada dos lugares onde os menores tinham sido postos por aqueles a cuja autoridade ou direção estavam submetidos ou confiado O repositório gaulês compreende pois claramente a casa paterna e o pensionato porém não a rua o cinema a loja lugares onde o rapto se dá e é punido como tal32 29 Saraiva A Cambial 2ª ed 96 171 e 286 Carvalho de Mendonça Tratado de Direito Comercial vol V parte 2ª nos 766 e 957 Paulo de Lacerda A Cambial no Direito Brasileiro 3ª ed nº 316 José Maria Whitaker Letra de Câmbio 2ª ed nº 147 e nota 339 30 José Tavares Professor da Universidade de Coimbra Sucessões 2ª ed vol I p 29 Djas Ferreira Professor da Universidade de Coimbra Código Civil Português Anotado vol III comentário ao art 1174 31 João Vieira de Araújo O Código Penal Interpretado Parte Especial vol I nº 111 p 246247 Galdino Siqueira Direito Penal Brasileiro Parte Especial nº 299 em desacordo quanto ao rapto em plena rua Acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo de 26 de março de 1898 Ac da Terceira Câmara da Corte de Apelação do Distrito Federal de 10 de abril de 1915 Gazeta Jurídica vol 17 p 170 Revista de Direito vol 40 p 212216 Edgard Costa Repertório de Jurisprudência Criminal nº 304 32 Chaveau e Helie Théorie du Code Pénal 3ª ed vol IV p 389399 Garraud Traité Théorique et Pratique du Droit Pénal Français 2ª ed vol V nº 1982 e nota 11 PROCESSOS DE INTERPRETAÇÃO 105 d Preceitua o Código Civil francês Art 900 Em toda disposição entre vivos ou testamentária as condições impossíveis e as que forem contrárias às leis ou aos costumes serão reputadas não escritas A exegese verbal induz a inferir que da condição ilícita não advém prejuízo para a validade da cláusula a que esteja adstrita devem pois decidir como se a condição não existisse Pois bem a jurisprudência vitoriosa até na Corte de Cassação com referência aos atos de última vontade afeiçoou à melhor doutrina o preceito imperativo e claro transportou para o campo do dispositivo citado a teoria da causa determinaç minta ilícita e tem com este fundamento anulado a própria liberalidade a cláusula testamentária inteira não se limita a considerar inócua inexistente não escrita a condição apenas como a letra do texto indica33 e O art 1045 do Código Civil francês especifica O legado será ainda reputado feito conjuntamente quando uma coisa que não é suscetível de ser dividida sem deterioração tiver sido dada pelo mesmo ato a muitas pessoas até mesmo separadamente Aplicada esta norma desde que faltasse um dos legatários a sua parte caberia aos restantes Entretanto nunca se cumpriu aquele dispositivo os tribunais limitamse a interpretar a vontade do testador os termos do ato de última vontade se não ressalta de tais elementos o desejo de fazer subdividir entre uns o que outrem deixou de receber não se dá o acrscimento embora o bem transmitido causa mortis não possa ser dividido sem se deteriorar Decidem pois os juízes como se o art 1045 não existisse34 f O Código Napoleão no art 1554 estabeleceu a inalienabilidade dos bens dotais imóveis entretanto a jurisprudência atendendo ao enorme desenvolvimento que nos tempos modernos teve a classe dos móveis estendeu a estes o preceito ou melhor fez da exceção regra35 g As Ordenações Filipinas livro 1º título 88 9º preceituavam E o pai ou mãe ou qualquer outra pessoa que por mandado da Justiça fizer inventário e nele soneg ar e encobrir alguma coisa assim móvel como de raiz que fosse do 33 Carlos Maximiliano Direito das Sucessões nº 731 Aubry Rau e Bartini Cours de Drolt Civil 5ª ed vol XI 692 e notas 5 ter a 6 ter Théophile Huc Commentaire du Code Civil vol VI nos 4447 34 Planiol Ripert e Trasbot Traité Pratique de Droit Civil vol V 1933 nº 731 BaudryLacantinerie e Colin Des Donations entre Vifs et des Testaments 3ª ed vol II nos 290811 Marcelo Planiol Traité Élémentaire de Droit Civil 7ª ed vol III nº 2862 C Maximiliano Direito das Sucessões nº 1099 35 Julien Bonnecase LÉcole de LExégèse en Droit Civil 1919 p 217 Planiol Ripert e Nast v IX nos 11181120 Dualde op cit p 161162 defunto ao tempo do seu falecimento perderá para os menores tudo aquilo que soneg ar O texto só se refere ao inventário em que houvesse interessados menores porém triunfou na prática o parecer generalizador e contrário baseado na razão da lei colimando evitar as fraudes tendentes a ilidir a regra concernente à igualdade nas partilhas antes mesmo de revogadas as Ordenações no Brasil e em Portugal se entenda ser também imposta a pena de sonegados quando fossem todos os sucessores maiores e capazes36 h As Ordenações deparamnos a seguinte regra no livro III título 75 princípio a sentença que é por Direito nenhuma nunca em tempo algum passa em coisa julgada e a epígrafe declara em todo tempo pode ser revogada Permitem portanto a ação rescisória em qualquer tempo Entretanto adquiriu força de lei a opinião de Silva que fixou o prazo em trinta anos seis vezes mais ainda do que o estabelecido pelo Código brasileiro logo não mais se rescinde em qualquer tempo37 i A Corte de Cassação de França e o Supremo Tribunal Federal da Suíça afastaramse com frequência da letra das normas positivas até mesmo em casos de aparente clareza38 117 Sooa como um paradoxo a questão de saber se em geral a palavra está em condições de transmitir o pensamento É todavia séria a dúvida e até comporta uma solução negativa O pensamento é um fato interno da vida intelectual subjetiva uma atividade um movimento uma ondulação do espírito ora um movimento não se deixa traduzir objetivamente É mediante a condição de perder a sua própria essência de se fixar que o pensamento pode sair do seio da intimidade subjetiva para entrar no mundo exterior O pensamento expressô é por assim dizer um pensamento gelado Só em sentido impróprio se pode falar de comunicação ou transmissão de pensamento O pensamento propriamente considerado não se transmite A palavra apenas provoca um pensamento semelhante e tornao possível não faz mais do que produzir na alma do ouvinte um movimento intelectual semelhante àquele que se produz na do indivíduo que fala Falar é provocar um movimento movimento físico em o ar ambiente movimento intelectual no cérebro do ouvinte O ar ambiente não transporta a palavra como o vento arrebat a a folha o vocábulo que ouvímos é apenas uma vibração não encerra em si e não leva até nós o pensamento tem como efeito quando estamos em condições de o compreender só produzir uma vibração do nosso espírito mais ou menos semelhante ás do espírito daquele que fala A palavra não é uma coisa objetiva um objeto não é a ideia encadeada em sua objetividade Até mesmo na expressão literal das ideias os vocábulos ficani infinitamente aquém do pensamento sem por isso prejudicarem em nada a fidelidade e a integridade da sua reprodução no espírito do interlocutor Provocam apenas a reconstrução do pensamento para a qual fornecem o ponto de apoio39 A letra não traduz a ideia na sua integridade provoca em alheio cérebro o abrolhar de um produto intelectual semelhante jamais idênticoao que a fórmula é chamada a exprimir Eis porque a todos se antolha deficiente precária a exegese puramente verbal Basta recordar que às vezes se escreve capítulo extenso e até um livro para exprimir o menos incompletamente possível uma só ideia Os vocábulos só designam a face principal a propriedade mais visível de um objeto40 Herbert Spencer observa que ao reler o trabalho recémconcluído o autor não fica satisfeito por mais que se haja esmerado no retoque da forma A razão desse fato de experiência diuturna está em que todos pensam melhor do que escrevem a linguagem sempre se revela transmissora imperfeita de ideias Dias depois a impressão é melhor e assim sucede porque se olvidou pelo menos em parte o que se pensara e só se recordam os conceitos pelo que os vocábulos revelam 118 São as palavras símbolos apenas Agrupadas enfeixam em reduzida síntese um processo complexo de pensamentos Cabe ao aplicador do direito desdobrar as ideias consubstanciadas no bloco o que efetua conforme a sua experiência desviando muitas vezes por aspirações preferências e preconceitos pessoais ou de comunidade ou pela ignorância quer das diferenças de aceções decorrentes do lapso de tempo quer das alterações verificadas no meio ambiente41 Os limites do campo verbal são indefinidos e tendem a dilatarse a ideias novas posto que próximas aliadas conexas As palavras não trazem etiqueta 39 R Von Jhering L Esprit du Droit Romain trad Meulenaere vol III p 137138 40 Fritz Berolzheimer System der Rechts und Wirtschaftsphilosophie 1904 vol I p 285286 41 John Wigmore Prefácio de Science of Legal Method de Bruncken Register a fim de conservarem o mesmo sentido e as variações por motivos múltiplos contribuem para desnortear a exegese literal42 119 Resulta imperfeita a obra legislativa porque as Câmaras funcionam com intermitência deliberam às pressas e não atendem somente aos ditames da sabedoria Preocupamse de preferência com alguns tópicos fixado o acordo sobre estes deixam passar sem exame sério os restantes descuram do fundo e talvez mais da forma que é a base da interpretação pelo processo filológico43 Daí resultam deslizes que se não corrigem nem descobrem sequer mediante o emprego do elemento gramatical imprecisão dos termos mau emprego dos tempos dos verbos uso do número singular pelo plural e viceversa ou de um gênero para abranger os dois de termos absolutos em sentido relativo e o contrário o relativo pelo absoluto palavras sem significação própria portanto inúteis textos falhos lacunosos incompletos outros inaplicáveis contrários à realidade ou prenhes de ambiguidade44 As próprias definições oferecidas pelo legislador não guiam só por si Pode haver palavras acrescentadas às expressões que ele definiu ou quaisquer outras circunstâncias que induzam a crer não se tratar precisa e exclusivamente daquilo cujo sentido ele procurou expor45 120 Nada de exclusivo apego aos vocábulos O dever do juiz não é aplicar os parágrafos isolados e sim os princípios jurídicos em boa hora cristalizados em normas positivas46 O último golpe na preferência pela exegese verbal foi vibrado com a vitória do método sociológico incompatível com o apego servil à letra dos dispositivos47 que é verdadeiro processo de ossificação do Direito48 pois impede o trabalho criador por parte da jurisprudência cujo papel bem compreendido leva a melhorar intensivamente a lei49 A jurisprudência é um perpétuo comentário que se afasta dos textos ainda mais porque é apesar seu atraída pela vida50 42 Karl Wurzel Das Juristische Denken in O esterreichisches Zentralbratt für die Juristische Praxis vol XXI p 762 Danz Prof da Universidade de Jena op cit p 1011 43 Prof Wigmore da Northwester University Prefácio citado 44 Holbach LInterprétation de la Loi sur les Sociétés 1906 p 741 45 Caldara op cit no 110 Degni op cit p 237 Holbach op cit p 3537 46 Max Gmür Die Anwendung des Reichts nach Art I des Schweizerischen Zivilgesetzbu 1908 p 81 47 Johann Gmelin Quousque 1910 p 8283 48 Fritz Berolzheimer Die Gefahren einer Gefuhlsjurisprudenz 1911 p 19 49 Édouard Lambert La Fonction du Droit Civil Comparé in Sc of Legal Method p 257 50 Jean Cruet A Vida do Direito trad Portuguesa 1908 p 74 121 Também a equidade se contrapõe ao processo meramente literal que é maliciosa perversão da lei51 122 Como o Direito evolve e a finalidade varia alterase o sentido das normas sem se modificar o texto respectivo portanto a interpretação exclusivamente filológica é incompatível com o progresso Conduz a um formalismo retrógrado não tem a menor consideração pela desigualdade das relações da vida à qual deve o exegeta adaptar o sentido da norma positiva52 A linguagem como elemento de Hermenêutica assemelhase muitas vezes a certas rodas enferrujadas das máquinas que mais embaracem do que auxiliam o trabalho53 Motivos de sobejo têm tido os mestres para cobrir de ridículo a preferência retrógrada apelidam à exegese puramente literal interpretação judaica54 e também analítica elementar inferior em contraposição à lógica sintética ideológica superior55 Como instrumento para transmitir ideias as palavras se lhes antoham inadequadas imperfeitas sem a necessária dutildade verdadeiros paquidermes da ordem intelectual56 Na verdade o sentido da prescrição regular achase nos vocábulos usados pelo legislador que formam a primeira e a mais espontânea manifestação da ideia Embora sejam eles meios deficientes para transmitir pensamentos constituem elemento fundamental da função interpretativa merecedor de exame antes de qualquer outro O processo gramatical será o primeiro na ordem metódica em a gradação tradicional porém não em valor importância interpretação por excelência é a que se baseia no elemento ideológico57 Hoje nenhum cultor do Direito experimenta em primeiro lugar a exegese verbal por entender atingir a verdade só por esse processo e sim porque necessita preliminarmente saber se as palavras consideradas como simples fatores da linguagem e por si sós espelham ideia clara nítida precisa ou se ao contrário Carl Crome System des Deutschen Bürgerlichen Rechts 19001912 vol I p 97 Géza Kiss in Sc of Legal Method p 153154 52 Calixto Valverde y Valverde Tratado de Derecho Civil Español 3 ed vol I p 9092 Carl Crome System des Deutschen Biürgerlichen Rechts vol I 20 p 97 53 Josef Koher Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts 19061919 vol I p 131132 54 BaudryLacantinerie HouquesFourcade Traité Théorique et pratique de Droit Civil Des personnes vol I no 258 F Laurent Principes de Droit Civil 4 ed vol I no 274 Caldara op cit no 44 55 C A Reutersktoeld Ueber Rechtsauslegung 1899 p 6 cita Grolman e p 88 56 Rumpf op cit p 29 57 Pasquale Fiore Delle Disposizioni Generali sulla Pubblicazione Applicazione ed Interpretazione delle Leggi 1890 vol II no 945 Bierling vol IV p 211 Caldara op cit no 97 Degni op cit no 105 rio dão sentido ambíguo duplo incerto Embora não prevaleça o brocardo In claris cessat interpretatio restringese e simplificase o trabalho do hermeneuta quando o texto é explícito sobre o caso em apreço 123 O processo gramatical sobre ser o menos compatível com o progresso é o mais antigo único outrora O apego às palavras é um desses fenômenos que no Direito como em tudo o mais caracterizam a falta de maturidade do desenvolvimento intelectual No começo da história do Direito poderseia gravar esta epígrafe In principio erat verbum A palavra quer escrita quer solenemente expressa a fórmula aparece aos povos crianças como alguma coisa de misterioso e a fé ingénua atribuilhe força sobrenatural58 Em Roma empregavamna para deslocar por uma espécie de sortilégio as messes de uma seara para a outra e também para fazer os deuses abandonarem uma cidade sitiada Precisamente os povos mais atrasados de linguagem menos culta apegamse aos vocábulos o emprego obrigatório das fórmulas consagradas corresponde a um grau primitivo de civilização Prevalece a crença no fenômeno exterior ora a palavra é aquilo que aparece como suscetível de apreensão imediato o pensamento é invisível mediato Preferemse espíritos cultos emancipados 59 Nos primórdios da civilização o Direito como todas as prescrições de ordem social prevalece por ser a manifestação da vontade divina revelada ao legislador A norma não é observada espontaneamente deve ser imposta Não se discute obedecese O Direito reside portanto nas palavras do legislador As fórmulas são completas se alguém não as compreende é porque não conhece o valor expressivo dos vocábulos Cumpre estudar a fundo a linguagem e só por esse meio interpretar o texto O primitivo hermeneuta fica adstrito aos domínios dos lexicógrafos e dos gramáticos60 Ainda hoje aliás varrida embora das eminências da teoria a mística da sabedoria divina do legislador perdura na planície filtrada no espírito do povo e na técnica misoneísta de aplicadores do Direito No foro e nos parlamentos o gramaticalismo não é um fantasma é deplorável realidade61 58 Jhering Prof da Universidade de Gottingen vol III p 134 In principio erat verbum frase do Gênesis que no caso presente assim se entenda em épocas primevas a palavra era tudo 59 Dernburg Pandekten 6ª ed vol I 34 R Von Jhering vol III p 134135 e 141 60 Paul Vander Eycken Méthode Positive de LInterprétation Juridique 1907 p 2122 Dualde op cit p 228 e 307 61 Dualde op cit p 4748 e 59 A vitalidade espantosa do Direito romano e até mesmo da Lei das Doze Tábuas antes de advir o Corpus Juris deve atribuirse à interpretatio que desenvolvia e ampliava o Direito escrito embora deixando intacta a letra respectiva62 Relativamente a uma civilização embrionária não parece insolúvel o problema porque é pouco variado o conjunto das relações sociais reduzida a multiplicidade dos interesses portanto menor o campo da linguagem mais fácil se antolha o abranger com as frases o pensamento integral Hoje sucede o contrário mais complexa a vida cada palavra significa ideias diversas insuficiente e precária se revela a exegese verbal63 124 Em conclusão nunca será demais insistir sobre a crescente desvalia do processo filológico incomparavelmente inferior ao sistemático e ao que invoca os fatores sociais ou o Direito Comparado Sobre o pórtico dos tribunais conviria inscrever o aforismo de Celso Scire leges non est verba earum tenere sed vim ac potestatem64 Saber as leis é conhecerlhes não as palavras mas a força e o poder isto é o sentido e o alcance respectivos Só ignaros poderiam ainda orientarse pelo suspeito brocardo verbis legis tenaciter inhaerendurn apeguemonos firmemente às palavras da lei Ninguém ousa invocálo nem mesmo quem de fato o pratica Não devem ter imitadores os formosos espíritos que ao ventilar teses jurídicas ainda hoje timbram em servirse apenas de erudição filológica ostentam como documentação adversa ao Direito Comparado trechos de gramáticas e dicionários unicamente Ninguém contesta o subsídio que pode prestar o conhecimento das leis e usos da linguagem estudese todavia o Direito de preferência nos livros de Direito nacionais e estrangeiros Retrógrada e indefensável é a supremacia da interpretação judaica PROCESSO LÓGICO 125 O Processo Lógico propriamente dito consiste em procurar descobrir o sentido e o alcance de expressões do Direito sem o auxílio de nenhum elemento exterior com aplicar ao dispositivo em apreço um conjunto de regras tradicionais e precisas tomadas de empréstimo à Lógica geral Pretende do simples estudo das normas em si ou em conjunto por meio do raciocínio dedutivo obter a interpretação correta 62 Sohm Historia e Instituciones del Derecho Privado Romano trad espanhola p 82 63 Bierling vol IV p 213 e nota 15 ao 53 64 Digesto liv 1 tit 3 frag 17 O Processo Lógico tem mais valor do que o simplesmente verbal65 Já se encontrava em textos positivos antigos e em livros de civilistas brasileiros ou reinóis este conselho sábio Devese evitar a supersticiosa observância da lei que olhando só a letra dela destrói a sua intenção 66 Por outras palavras o Direito romano chegara a conclusão idêntica declaração age em fraude de lai aquele que ressalvadas as palavras da mesma desatende ao seu espírito Contra legem facit qui id facit quod lex prohibet in fraudem vero qui salvis verbis legis sententiam ejus circumventí67 O Apóstolo São Paulo lançara na segunda Epístola aos Coríntios a frase que se tornou clássica entre os jurisconsultos A letra mata o espírito vivifica Littera occidit spiritus vivificat A segurança jurídica objetivo superior da legislação depende mais dos princípios cristalizados em normas escritas do que da roupagem mais ou menos apropriada em que os apresentam68 Deve portanto o pensamento prevalecer sobre a letra a ideia valer mais do que o seu invólucro verbal69 Prior atque potentior est quam vox mens dicentis mais importante e de mais força que a palavra é a intenção de quem afirma70 Acima da palavra e mais poderosa que ela está a intenção de quem afirma ordena estabelece 126 Vitoriosos contra os excessos dos fetichistas da palavra escrita idólatras do formalismo caíram entretanto no exagero oposto os propugnadores da preferência pelo processo lógico Pretenderam reduzir tudo a precisão matemática enquadrar em uma série de silogismos bem concatenados todo o raciocínio do exegeta e aplicador do Direito71 65 Trigo de Loureiro Instituições de Direito Civil Brasileiro 1861 vol I 51 Crome vol I p 97 66 Assento 345 de 17 de agosto de 1811 Ass 358 de 10 de junho de 1817 Borges Carneiro Direito Civil de Portugal 1826 vol I p 48 no 18 Carlos de Carvalho Direito Civil Brasileiro Recopilado art 62 3o 67 Paulo no Digesto liv 1 tit 3 frag 29 68 Gmür op cit p 26 69 Nicola Coviello Manuale di Diritto Italiano 2 ed vol I p 69 Paula Batista op cit 14 Ferrara vol I p 220 Gianturco vol I p 120 Fiore vol II p 528 no 945 70 Celso no Digesto liv 33 tit 10 frag 7 2 71 Os mestres da Lógica dividem o raciocínio em duas espécies quando procede do particular para o geral denominam Indução quando parte do geral para o particular Dedução A forma completa e clássica de exprimir o raciocínio dedutivo é constituída pelo Silogismo Compõese este de três proposições a primeira presumivelmente incontestável o geralmente aceita chamase Maior a intermediária apelidada Menor mostra que a primeira Tal sistema só por si não é produtor Rígido sobremaneira quando levado às últimas consequências não se adapta aos objetivos da lei consistente em regular a vida multiforme vária complexa Tornase demasiado grosseiro e áspero para o trabalho fino hábil do intérprete que é forçado a invocar o auxílio de outros elementos da teleologia dos fatores sociais72 Degenera facilmente em verdadeira pedanteria escolástica Oferece aparência de certeza exterioridades ilusórias deduções pretensiosas porém no fundo o que se ganha em rigor de raciocínio perdese em afastamento da verdade do Direito efetivo do ideal jurídico73 Dessa preocupação de reduzir toda a Hermenêutica a brocardos de aplicação mecânica a consequência é multiplicaremse em demasia as regras de interpretação a tal ponto que se tornam menos salientes perceptíveis os seus caracteres e por conseguinte não é fácil discernir quando se deve rejeitar uma e aplicar de preferência outra distanciase o investigador do invés de se aproximar da pretendida certeza matemática enfim caise na sutileza incompatível com a segurança jurídica prometida e colimada74 127 Se fosse possível com aquele processo atingir a verdade independentemente de influências exteriores e qualquer que fosse o grau de inteligência e cultura do aplicador do Direito o sistema seria ideal Teria duas qualidades preciosas ofereceria uma salvaguarda contra o arbítrio e revelaria cunho científico visto que à ciência incumbe descobrir leis gerais e verdades objetivas isto é independentemente do modo de ver pessoal de cada um75 Semelhante cer encerra a terceira conduz a inteligência imbuída da verdade de uma proposição a aceitar outra a última aquela que se pretende atingir ou demonstrar a Conclusão Exemplo Todos os homens são mortais a Maior Tício é homem a Menor Logo Tício é mortal a Conclusão Denominamse Premissas as duas primeiras A Conclusão contém o Sujeito Tício e o Predicado mortal os quais devem ser encontrados obrigatoriamente nas Premissas onde também se achará o Meiotermo auxiliar do raciocínio por ser intermédio são os outros dos postos em conexão no exemplo oferecido o Meiotermo é homern O Predicado é o Grande Termo e o Sujeito o Pequeno Stuart Mill Système de Logique trad Peisse 2 ed vol I p 183 e 186 Alexandre Bain Logique Deductive et Inductive trad Comparé 5 ed vol I p 5859 e 193197 Berriat SaintPrix Manuel de Logique Juridique 2 ed no 2025 Gmür op cit p 5960 72 Pietro Cogliolo Filosofia del Diritto Privato 1888 p 82 73 Vander Eycken op cit p 19 e 48 74 Saeilles Prefácio de Méthode dInterprétation de Geny p XVIII 75 Saeilles Prefácio de Méthode dInterprétation de Geny p XVIII interpretação atribuída a regras semelhantes redigidas por legisladores estranhos concluise o sentido e o alcance do texto nacional A triunfante Escola históricoevolutiva interpreta o Direito pelo Direito para ela a exegese não resulta do espírito de disposições isoladas e sim do que anima toda a legislação moderna 138 Observase que nos países latinos a magistratura se não mostra pressurosa em inspirarse nos ensinamentos do Direito Comparado ele é mais usado pela doutrina do que pela jurisprudência porém aquela abre o caminho e arrasta a outra depois com o auxílio do elemento novo de interpretação e organização jurídica obtém soluções e aspectos científicos inesperados que os pretórios adotam afinal 139 Do exposto já se infere deverse aproveitar o novo fator de exegese com as necessárias cautelas A presunção de acertar diminui quando entre os dois povos cujo Direito se confronta há diversidade de regime político organização social ou grau de cultura comparamse as legislações de tendências análogas Cumpre também respeitar o espírito das disposições peculiares ao meio para que foram elaboradas nesse caso outros elementos como por exemplo o teleológico terão mais valor para o hermeneuta Não se perca de vista uma verdade corrente a simples Legislação Comparada não tem para o hermeneuta o mesmo valor que o Direito Comparado Este é uma ciência completa aquela uma síntese nem sempre compreensível e plano apenas propicia a ilusão aparência de cultura em vez de uma sólida base de conhecimentos pois só fornece as palavras não o espírito das normas compulsórias No Brasil como em toda parte ao emendar textos constitucionais ou elaborar leis ordinárias claudicam os parlamentares com traduzir textos positivos sem compulsar a obra dos comentadores eruditos Quem lê unicamente Código ou Constituição tem uma só base a mais fraca a exegese verbal faltamlhe os demais e os melhores elementos de interpretação por isso toma com frequência a nuvem por Juno desgarra a valer 141 Inspirese o intérprete em alguns preceitos diretores formulados pela doutrina a Tome como ponto de partida o fato de não ser lícito aplicar uma norma jurídica senão à ordem de coisas para a qual foi feita Se existe antinomia entre a regra geral e a peculiar específica esta no caso particular tem a supremacia Preferemse as disposições que se relacionam mais direta e especialmente com o assunto de que se trata In toto jure generi per speciem derogat e illud potissimum habetur quod ad speciem directum est em toda disposição de Direito o gênero é derrogado pela espécie e considerase de importância preponderante o que respeita diretamente à espécie b Verifique se os dois trechos se não referem a hipóteses diferentes espécies diversas Cessa nesse caso o conflito porque tem cada um a sua esfera de ação especial distinta cujos limites o aplicador arguto fixará precisamente c Apure o intérprete se é possível considerar um texto como afirmador de princípio regra geral o outro como dispositivo de exceção o que estritamente não cabe neste deixase para a esfera de domínio daquele d Procurese encarar as duas expressões de Direito como partes de um só todo destinadas a completaremse mutuamente de sorte que a generalidade aparente de uma seja restringida e precisada pela outra e Se uma disposição é secundária ou acessória e incompatível com a principal prevalece a última f Preferese o trecho mais claro lógico verossímil de maior utilidade prática e mais em harmonia com a lei em conjunto os usos o sistema do Direito vigente e as condições normais da coexistência humana Sem embargo da diferença de data origem e escopo deve a legislação de um Estado ser considerada como um todo orgânico exequível útil ligado por uma correlação natural g Prevalece nos casos de antinomia evidente a Constituição Federal sobre o Estadual e esta contra o Estatuto orgânico do município a lei básica sobre a anu a e a ordinária ambas por sua vez superiores a regulamentos instruções e avisos o Direito escrito sobre o consuetudinário h Se nenhum dos sete preceitos expostos resolve a incompatibilidade e são os dois textos da mesma data e procedência da antinomia resulta a eliminação recíproca de ambos nenhum deles se aplica ao objeto a que se referem Se têm um e outro igual autoridade porém não surgiram ao mesmo tempo cumpre verificar de acordo com as regras adiante expostas se não se trata de um caso de abrogação tácita de expressões de Direito DISPOSIÇÕES CONTRADITÓRIAS ELEMENTO HISTÓRICO 142 Não é possível manejar com desembaraço aprender a fundo uma ciência que se relacione com a vida do homem em sociedade sem adquirir antes o preparo propedêutico indispensável Deste faz parte o estudo da história especial do povo a que se pretende aplicar o mencionado ramo de conhecimentos e também da história geral principalmente política da humanidade O Direito inscrevese na regra enunciada que aliás não comporta exceções para o conhecer bem cumpre familiarizarse com os fatos da civilização sobretudo daquela que assimilamos diretamente a europeia em geral a lusitana em particular Completese o cabedal de informações proveitosas com o estudo da História do Brasil 143 O que hoje vigora abrolhou de germes existentes no passado o Direito não se inventa é um produto lento da evolução adaptado ao meio com acompanha o desenvolvimento desta descobrir a origem e as transformações históricas de um instituto obtémse alguma luz para o compreender bem Só as pessoas estranhas à ciência jurídica acreditam na possibilidade de se fazerem leis inteiramente novas e creerem ser um Código obra pessoal de A ou B O autor aparenta da norma positiva apenas assimila aproveita e consolida o que encontra no país e em pequena parte entre povos do mesmo grau de civilização Consiste o Direito atual em reproduções ora integrais ora ligeiramente modificadas de preceitos preexistentes Pois bem se o presente é um simples desdobramento do passado conhecer este parece indispensável para compreender aquele daí a grande utilidade da História do Direito para o estudo da ciência jurídica Segundo o chanceler Portalis a História é a Física Experimental da legislação acrescenta Geny ser a História do Direito a Física Experimental da jurisprudência Cumpre verificar o desenvolvimento que tiveram no passado os institutos jurídicos e também a sua evolução contemporânea dentro e fora do país toda a elaboração do Direito Positivo as suas tendências recentes os seus objetivos os resultados obtidos pelos processos modernos de pesquisa da verdade as regras os métodos e os sistemas que melhor se adaptam ao progresso social e contribuem para o labor tranquilo do homem isolado ou em coletividade Deve partir de longe o estudo das fontes da legislação pátria recuar até ao Direito romano ao canônico o às instituições jurídicas medievais passar às dos povos modernos europeus sobretudo português e concluir pelo que se fez no Brasil na mesma esfera de conhecimentos desde a independência até o presente 144 Mais importante do que a história geral do Direito é para o hermeneuta a especial de um instituto e em proporção maior a do dispositivo ou norma submetida a exegese A lei aparece como último elo de uma cadeia como um fato intelectual e moral cuja origem nos fará conhecer melhor o espírito e alcance do mesmo Com esse intuito o juiz lança uma ponte entre as obscuras disposições do presente e os preceitos correspondentes e talvez claros do Direito anterior Inquire quais as ideias dominantes os princípios diretores o estado do Direito os usos e costumes em voga enfim o espírito jurídico reinante na época em que foi feita a norma O legislador é um filho do seu tempo fala a linguagem do seu século e assim deve ser encarado e compreendido Verifica ainda o magistrado quais as transformações que sofreu o preceito e o sentido que ao mesmo se atribuía nas legislações de que proveio direta ou indiretamente No segundo caso em não sendo duvidosa a filiação tornase inestimável o valor do subsídio histórico Exige entretanto a consulta de obras de escritores contemporâneos e o cuidado de verificar bem quais os caracteres comuns e quais as diferenças específicas Relativamente às últimas deve a pesquisa apoiarse em outra base que não os referidos trabalhos de jurisconsultos alienígenas inquire da origem e motivo da divergência e por este meio descobrir seu sentido e alcance11 145 Sempre se presume que se não quis substituir de todo a norma em vigor a revogação da lei deve ficar bem clara Verificase atentamente se o preceito alertamento pretendeu reformar o Direito vigente que circunstâncias o levaram a isto até onde foi o propósito inovador quais os termos e a extensão em que se afastou das fontes nacionais ou estrangeiras do dispositivo atual Pelo que eliminou e pelo que deixou subsistir concluise o seu propósito orientase o hermeneuta12 O prestigio aliás relativo do elemento histórico decorre de que a investigação da causa geradora e da causa final da lei conduz à descoberta do verdadeiro sentido e alcance da norma definitiva 13 146 É dupla a utilidade do elemento histórico Disposições antigas rebelecidas consolidadas ou simplesmente aproveitadas em novo texto conservam a exegese do original Pouco importa que se não reproduzam as palavras basta que fique a essência o conteúdo substancialmente se haja mantido o pensamento primitivo14 Por outro lado pelo espírito das alterações e reformas sofridas por um preceito em sua trajetória histórica chegase ao conhecimento do papel que ele é chamado a exercer na atualidade15 11 Korkounov op cit p 527530 Capitant op cit p 79 Kohler vol I p 127128 Degni op cit p 250 Vede no capítulo Brocardos e com subepígrafe Argumento de autoridade o que se diz acerca do argumento de fonte 12 Aubry Rau vol I p 97 Planiol vol I nº 219 Fabreguettes Conselheiro da Corte de Cassação da França op cit p 385 Black op cit p 345 Paula Batista op cit 19 Torre de Loureiro vol I 56 regra 20 Coelho da Rocha vol I 45 regra 8 13 Dualde op cit p 180187 14 Sutherland vol II 403 15 Paula Batista ELEMENTO HISTÓRICO 127 O confronto de disposições vigentes com outras anteriores paralelas ou análogas não só evidencia a continuidade embora progressiva de ideias e teorias preexistentes como também prova que essa perpetuação relativa é a regra o contraste a mudança radical aparecem como exceções16 Eis porque acerca de todos os ramos das ciências sociais no passado se encontram ensinamentos para compreender o presente e prever o futuro 147 Relativamente ao elemento histórico propriamente dito há dois extremos perigosos o excessivo apreço e o completo repúdio a Nem sempre basta olhar para trás para descobrir a verdade A massa dos fenômenos cresce dia a dia de sorte que muitos existem sem equivalente nos tempos pretéritos e prevalecem outros cujas mutações contínuas atingiram um grau tal que se tornou dificílimo reconhecer as raízes múltiplas de todo definitivo17 Cumpre não se aferrar em demasia ao passado o hermeneuta não insistir muito em interpretar o Direito moderno pelo antigo expresso em leis jurisprudência e livros de doutrina ou de prática Às vezes não foram mantidas as regras todas pelo menos com o mesmo espírito e igual extensão podem também os novos institutos ser incompatíveis com os anteriores e portanto não ter com estes ligação alguma talvez o conhecimento de outras disposições valha apenas pelo contraste sirva para verificar o quanto se mudou de orientação jurídica relativamente ao assunto b Do repúdio sistemático do passado resulta por sua vez um grande mal o salto nas trevas o excesso de modernismo abandono da tradição compatível pelo menos até certo ponto com as normas em vigor A conseqüência lógica de tal processo há de ser introduzir à força nos textos um espírito ou sentido que aos mesmos é estranho18 Sai errada a exegese protegese o aforismo romano sed et posteriores leges ad priores pertinent nisi contrarie sint19 As leis posteriores desde que não sejam contrárias às anteriores fazem parte destas cujas prescrições ratificam esclarecem ou completam 148 Além do elemento histórico propriamente dito constituído pelo Direito anterior do qual o vigente é apenas um desdobramento existe sob a mesma 16 Karl Wurzel Das Juristische Denken in Oesterreichisches Zentralblatt für die Juristische Praxis vol 21 p 838839 17 Wurzel rev e vol cit p 841 18 PacificiMazzoni exProf de Direito Civil Conselheiro da Corte de Cassação de Roma vol I p 4445 Saredo op cit nº 637 Laurent vol I nº 274 19 Paulo no Digesto liv I tit 3 frag 28 denominação geral outro fator de exegese que os autores designam com as expressões Materiais Legislativos ou Trabalhos Preparatórios20 Esta espécie tem menos valor que a descrita anteriormente muito menos entretanto é invocada com frequência maior no Brasil sobretudo a respeito de leis recentes Compreendem anteprojetos os Projetos e as respectivas Exposições de motivos Mensagens dirigidas pelo Executivo às Câmaras memoriais e representações enviadas ao Congresso relatórios das comissões nomeadas pelo Governo pareceres e votos em separado emitidos oralmente ou por escrito no seio das comissões parlamentares especiais ou permanentes emendas aceitas ou rejeitadas debates e tribunícios em sessões plenárias de cada um dos ramos do Poder Legislativo 149 Houve exageros no apreço aos Trabalhos Preparatórios a ponto de se lhes atribuir o valor de interpretação autêntica o que era remetado absurdo21 Não parece defensável o equiparar a uma exegese oficial compulsória interrogável um processo espontâneo e menos eficiente e recomendável que o sistemático22 o teleológico o baseado na jurisprudência e o que se funda num elemento mais recente e muito seguro o Direito Comparado23 A jurisprudência também resulta dos debates porém entre especialistas e no terreno das realidades Oferece mais garantias de competência técnica e imparcialidade os parlamentares combatem e votam por paixão e não raro preferem palavras a ideias os advogados precisam ser mais substanciais a fim de convencerem juízes sem interesse na causa nem inclinações afetivas contra o Direito24 Demais a jurisprudência provém de uma série de decisões supremas uniformes sobre o mesmo assunto precedidas todas de controvérsias e arrazoados eruditos nas instâncias inferiores se ainda assim resultam erros muito mais longe da infalibilidade ficará o debate entre políticos nas votações guiadas por leaders que apenas se distinguem como hábeis estrategistas partidários Entretanto a possibilidade ou a frequência do abuso jamais constituirá só por si motivo para se condenar o uso de qualquer coisa abusus non tollit usum o abuso não leva a suprimir o uso Os Materiais Legislativos têm alguma utilidade para a Hermenêutica embora não devam ser colocados na primeira linha nem aprovados sempre a torto e a direito em todas as hipóteses imagináveis para resolver quaisquer dúvidas ajudam a descobrir o elemento causal chave da interpretação seria erro grave empregála a outrance qual ponte de burro Eselbrücke na frase de Maximiliano Gmür da Universidade de Berna merecem confiança relativa deles se sirva o intérprete com a maior circunspecção prudência e discreta reserva25 150 A dificuldade está em determinar a linha divisória exata entre o emprego legítimo e o uso errado inoportuno ou excessivo26 Para satisfazer tanto quanto possível aqueles requisitos seria proveitosa a observância das seguintes regras a Só devem servir de guia da exegese os Materiais Legislativos quando o pensamento diretor o objetivo central os princípios que dos mesmos ressaltam encontram expressão no texto definitivo27 b Proceda também o intérprete ao exame do dispositivo em si e em relação ao fim a que se propõe tente sempre e complementarmente o emprego do processo sistemático e o confronto do resultado com os princípios científicos do Direito28 c Admita o sentido decorrente dos Trabalhos Preparatórios quando plenamente provado evidente acima de qualquer dúvida razoável29 d Se um preceito figurava no Projeto primitivo e foi eliminado não pode ser deduzido nem sequer por analogia de outras disposições que prevaleceram 20 A primeira denominação é mais usada pelos suíços e tudescos a segunda pelos franceses belgas e italianos 21 Endemann Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts 8ª ed vol I 1ª parte p 50 Ferrara vol I p 217 22 Os próprios tradicionalistas atribuem a primazia ao processo sistemático Vede nºs 124 125 e 133 23 Vede os capítulos referentes aos elementos acima citados 24 Holbach op cit p 288 25 Acórdão do Tribunal Federal Suíço de 1º de dezembro de 1908 apud Schneider Fick Commentaire du Code Fédéral des Obligations trad Porret 1915 vol I p 8 nº 23 Cartifornier Schweizerisches Zivilgesetzbuch 1911 p 3 nº 5 Raimundo Salvát Tratado de Derecho Civil Argentino vol 1 1907 nº 105 Adelbert Düringer Richter und Rechtsprechung 1909 p 22 Endemann Handbuch des Deutschen Handels Seeund Wechselrechts vol I p 3738 Dernburg vol I p 88 nota 6 Windscheid vol I p 84 nota 6 Salomon op cit p 73 Gmür op cit p 58 Reuterskioeld op cit p 67 Saredo op cit nº 594 Jandoli op cit p 3334 Coviello vol I p 72 Fiore vol II nos 954955 Degni op cit p 251261 Caldara op cit nº 145 Cogliolo Scritti Varil vol I p 43 Planiol vol I nº 218 Capitant op cit p 79 Laurent nº 275 BaudryLacantinerie HouquesFourcade vol I nº 262 Brocher op cit p 47 e 52 Geny Méthode cit vol I p 32 Paula Batista op cit 33 Dualde op cit p 194200 26 Vander Eycken op cit p 139 27 Salomon Das Problem der Rechtsbegrife 1907 p 75 Ennecerus vol I p 111 Crome vol 1 p 102 Ferrara vol I p 218 O Tribunal do Império Alemão sempre se pronunciou de modo que prestigiasse a regra seguinte acima enunciada o sentido decorrente dos Materiais Legislativos o conteúdo dos mesmos só merece apreço quando ache expressão correspondente no texto definitivo Windscheid vol I p 85 nota 6 28 É inacatável neste particular a jurisprudência da Suprema Corte germânica 29 Saredo op cit nº 592 Vander Eycken op cit p 138 e 142143 Vander Eycken op cit p 143 salvo quando a supressão se haja verificado apenas por consideraremno desnecessário ou incluído implicitamente no texto final30 151 Embora ainda apreciáveis os Materiais Legislativos têm o seu prestígio em decadência desde que a teoria da vontade o processo psicológico a mente legislatoria cedeu a primazia ao sistema das normas objetivadas Os mais intrínsecos imanentes no contexto e por ele próprio revelados prevalecem hoje contra os subsídios extrínsecos o conteúdo da lei é independente do que pretendeu o seu autor31 A própria Corte de Cassação de França embora conservadora e dantesgada de citar os Trabalhos Preparatórios passou a mostrarse extremamente conspicua em os invocar Nos últimos anos parece até empenhada em silêncio sobre eles32 O recurso aos Materiais Legislativos serve para descobrir apenas uma ideia do passado o apego à mesma acarretaria a estagnação a imobilidade constituiria obstáculo ao progresso jurídico e um elemento para assoficar a jurisprudência33 O Direito vigente não contém só um pensamento morto ao contrário o espírito evolve é vivo atual34 A exegese pode variar com o tempo e deve efetivamente mudar35 Incumbe ao juiz interpretar a lei conforme a opinião dos homens inteligentes da sua época36 ver no presente um desdobramento do passado e não a fiel imagem deste fixa marmórea inalterada conciliar a tradição com a realidade graças ao método históricoevolutivo Pelas razões expostas quanto mais antiga é a norma escrita menos se recorre em sua exegese aos Materiais Legislativos Interpretase hoje o texto velho de modo que melhor corresponda às necessidades do presente basta que o sentido atual se coadune com a letra primitiva Mudou o ambiente o meio o fim colimado é outro a Hermenêutica precisa acompanhar a evolução geral37 Sucede o contrário com a lei nova as circunstâncias que rodearam a elaboração do texto persistem ainda atuam os mesmos fatores sociais nenhum progresso apreciável perduram para a coletividade os objetivos econômicos as aspirações justas os hábitos adquiridos os usos e costumes Por outro lado falta no caso ao prático o apoio fácil o travesseiro habitual e macio da jurisprudência Eis porque se recorre com frequência talvez demasiada ao elemento histórico Assim aconteceu na Alemanha logo após a promulgação do Código Civil fenômeno idêntico observase no Brasil atual38 152 Seja qual for a opinião que se tenha sobre o valor dos Trabalhos Preparatórios desde que se aceitam como elementos de Hermenêutica será força distinguir entre os Debates Parlamentares isto é o transunto dos discursos proferidos nas Câmaras sobre determinado tema e os outros Materiais Legislativos anteprojetos projetos e respectivas exposições de motivos Mensagens do Executivo ao Congresso relatórios das comissões nomeadas pelo Governo pareceres e votos em separado emitidos no seio das comissões parlamentares emendas aceitas ou rejeitadas Não inspiram muita confiança os primeiros elementos referidos os simples torneios tribunícios atribuiselhes incomparavelmente menos peso que aos demais subsídios decorrentes da história da lei39 O transunto dos Debates esclarece algumas vezes porém não raramente desnorteia e desgarra É por esse fato de poder causar o mal como o bem induzir ora ao acerto ora ao erro ou pelo menos baralhar tudo aumentar a confusão que muitos autores repelem aquele elemento de Hermenêutica in limine acham não merecedor de confiança alguma40 30 Gianturco vol I p 119 31 Konrad Hellwig Lehrbuch des Deutschen Zivilprozessrechts 1907 vol II p 170 Aeichmann op cit do Tribunal Federal Suíço in Schneider Fick Prof da Universidade de Zurique vol I p 8 nº 23 Heinrich Thoel Das Handelsrecht 6ª ed vol I 21 nota 5 Gianturco vol I p 118 Endemann Lehrbuch des Bürg Rechts vol I parte I p 5051 Vede o capítulo Vontade do Legislador 32 Fabreguettes Conselheiro da Corte de Cassação op cit p 386 A intenção do legislador é um dos elementos não mais a base única da pesquisa do intérprete 33 Erich Danz Einführung in die Rechtsprechung 1912 p 76 Berolzheimer Gefühlsjurisprudenz p 19 34 Cogliolo vol I p 43 35 Die Auslegung kann daher wechsel en und muss wechseln Kohler vol I p 128 36 Danz op cit p 74 Cogliolo vol I p 43 37 Discurso de BallotBeaupré primeiro presidente da Corte de Cassação de França por ocasião do Centenário do Código Civil in Geny Science et Technique en Droit Privé Positif vol I p 30 Filomusi Guelfi Enciclopedia Giuridica 6ª ed p 144145 nota 1 Gmür op cit p 45 e 58 Holbach op cit p 100 Rumpf op cit p 140 Kohler vol I p 128 E H Perreau Prof da Faculdade de Direito de Toulouse Tecnique de la Jurisprudence en Droit Privé 1923 vol I p 264274 38 Rumpf op cit p 131 e autores mencionados em a nota anterior 39 Chiovenda Diritto Processuale Civile 3ª ed p 73 Fabreguettes op cit p 385 Gianturco vol I p 119 Laurent vol I nº 275 Até mesmo os que atribuem às exposições de motivos as mensagens do Governo e aos trabalhos das comissões por ele nomeadas autoridade quase igual à da interpretação autêntica apenas se inclinam também ante os relatórios das comissões parlamentares porém concedem muito menor apreço às orações e apartes proferidos no plenário Confrontemse por exemplo no livro de José Saredo os nºs 596598 e 601 com os nº 599600 40 Alfred Bozi Die Weltanschauung der Jurisprudenz 1911 p 91 Kohler vol I p 131 e em Deutsche JuristenZeitung 1906 p 363 Thibaut apud Brocher op cit p 67 ELEMENTO HISTÓRICO 131 salvo quando a supressão se haja verificado apenas por consideraremno desnecessário ou incluído implicitamente no texto final30 151 Embora ainda apreciáveis os Materiais Legislativos têm o seu prestígio em decadência desde que a teoria da vontade o processo psicológico a mente legislatoria cedeu a primazia ao sistema das normas objetivadas Os mais intrínsecos imanentes no contexto e por ele próprio revelados prevalecem hoje contra os subsídios extrínsecos o conteúdo da lei é independente do que pretendeu o seu autor31 A própria Corte de Cassação de França embora conservadora e dantesgada de citar os Trabalhos Preparatórios passou a mostrarse extremamente conspicua em os invocar Nos últimos anos parece até empenhada em silêncio sobre eles32 O recurso aos Materiais Legislativos serve para descobrir apenas uma ideia do passado o apego à mesma acarretaria a estagnação a imobilidade constituiria obstáculo ao progresso jurídico e um elemento para assoficar a jurisprudência33 O Direito vigente não contém só um pensamento morto ao contrário o espírito evolve é vivo atual34 A exegese pode variar com o tempo e deve efetivamente mudar35 Incumbe ao juiz interpretar a lei conforme a opinião dos homens inteligentes da sua época36 ver no presente um desdobramento do passado e não a fiel imagem deste fixa marmórea inalterada conciliar a tradição com a realidade graças ao método históricoevolutivo Pelas razões expostas quanto mais antiga é a norma escrita menos se recorre em sua exegese aos Materiais Legislativos Interpretase hoje o texto velho de modo que melhor corresponda às necessidades do presente basta que o sentido atual se coadune com a letra primitiva Mudou o ambiente o meio o fim colimado é outro a Hermenêutica precisa acompanhar a evolução geral37 Sucede o contrário com a lei nova as circunstâncias que rodearam a elaboração do texto persistem ainda atuam os mesmos fatores sociais nenhum progresso apreciável perduram para a coletividade os objetivos econômicos as aspirações justas os hábitos adquiridos os usos e costumes Por outro lado falta no caso ao prático o apoio fácil o travesseiro habitual e macio da jurisprudência Eis porque se recorre com frequência talvez demasiada ao elemento histórico Assim aconteceu na Alemanha logo após a promulgação do Código Civil fenômeno idêntico observase no Brasil atual38 152 Seja qual for a opinião que se tenha sobre o valor dos Trabalhos Preparatórios desde que se aceitam como elementos de Hermenêutica será força distinguir entre os Debates Parlamentares isto é o transunto dos discursos proferidos nas Câmaras sobre determinado tema e os outros Materiais Legislativos anteprojetos projetos e respectivas exposições de motivos Mensagens do Executivo ao Congresso relatórios das comissões nomeadas pelo Governo pareceres e votos em separado emitidos no seio das comissões parlamentares emendas aceitas ou rejeitadas Não inspiram muita confiança os primeiros elementos referidos os simples torneios tribunícios atribuiselhes incomparavelmente menos peso que aos demais subsídios decorrentes da história da lei39 O transunto dos Debates esclarece algumas vezes porém não raramente desnorteia e desgarra É por esse fato de poder causar o mal como o bem induzir ora ao acerto ora ao erro ou pelo menos baralhar tudo aumentar a confusão que muitos autores repelem aquele elemento de Hermenêutica in limine acham não merecedor de confiança alguma40 30 Gianturco vol I p 119 31 Konrad Hellwig Lehrbuch des Deutschen Zivilprozessrechts 1907 vol II p 170 Aeichmann op cit do Tribunal Federal Suíço in Schneider Fick Prof da Universidade de Zurique vol I p 8 nº 23 Heinrich Thoel Das Handelsrecht 6ª ed vol I 21 nota 5 Gianturco vol I p 118 Endemann Lehrbuch des Bürg Rechts vol I parte I p 5051 Vede o capítulo Vontade do Legislador 32 Fabreguettes Conselheiro da Corte de Cassação op cit p 386 A intenção do legislador é um dos elementos não mais a base única da pesquisa do intérprete 33 Erich Danz Einführung in die Rechtsprechung 1912 p 76 Berolzheimer Gefühlsjurisprudenz p 19 34 Cogliolo vol I p 43 35 Die Auslegung kann daher wechsel en und muss wechseln Kohler vol I p 128 36 Danz op cit p 74 Cogliolo vol I p 43 37 Discurso de BallotBeaupré primeiro presidente da Corte de Cassação de França por ocasião do Centenário do Código Civil in Geny Science et Technique en Droit Privé Positif vol I p 30 Filomusi Guelfi Enciclopedia Giuridica 6ª ed p 144145 nota 1 Gmür op cit p 45 e 58 Holbach op cit p 100 Rumpf op cit p 140 Kohler vol I p 128 E H Perreau Prof da Faculdade de Direito de Toulouse Tecnique de la Jurisprudence en Droit Privé 1923 vol I p 264274 38 Rumpf op cit p 131 e autores mencionados em a nota anterior 39 Chiovenda Diritto Processuale Civile 3ª ed p 73 Fabreguettes op cit p 385 Gianturco vol I p 119 Laurent vol I nº 275 Até mesmo os que atribuem às exposições de motivos as mensagens do Governo e aos trabalhos das comissões por ele nomeadas autoridade quase igual à da interpretação autêntica apenas se inclinam também ante os relatórios das comissões parlamentares porém concedem muito menor apreço às orações e apartes proferidos no plenário Confrontemse por exemplo no livro de José Saredo os nºs 596598 e 601 com os nº 599600 40 Alfred Bozi Die Weltanschauung der Jurisprudenz 1911 p 91 Kohler vol I p 131 e em Deutsche JuristenZeitung 1906 p 363 Thibaut apud Brocher op cit p 67 OCCASIO LEGIS 157 O assunto deste capítulo tem a mais estreita conexidade com o anterior Elemento Histórico e o posterior Elemento Teleológico a ponto de se confundire facilmente com o primeiro em parte com o segundo por outro lado porque inúmeros escritores de Hermenêutica em maioria talvez não tratam a Occasio legis como elemento especial de interpretação Prescreviam os Estatutos da Universidade de Coimbra de 1772 hoje considerados clássicos em toda a extensão da palavra1 Darlhesá a conhecer o professor aos discípulos qual é e em que consiste o verdadeiro espírito das leis e qual é o melhor modo de indignálo e de compreenderlo mostrando consistir o dito espírito no complexo de todas as determinações individuais de todas as circunstâncias específicas em que o legislador concebeu a lei e quis que ela obrigasse2 Ensinara que para se evitar o engano que pode haver nesses casos se não deve seguir e abraçar cegamente as razões indicadas na lei antes pelo contrário se deve sempre trabalhar por descobrir a verdadeira razão dela na ocasião e conjunto da mesma lei e no exame de todos os fatos e sucessos históricos que contribuiram para ela3 Nas palavras transcritas já está caracterizada a Occasio legis complexo de circunstâncias específicas atinentes ao objeto da norma que constituem o pulso exterior à emanacão do texto causas mediatas e imediatas razão política e jurídica fundamento dos dispositivos necessidades que levaram a promulagação fastos contemporâneos da elaboração momento histórico ambiente social condições culturais e psicológicas sob as quais a lei surgiu e que diretamente contribuíram para a promulagação conjunto de motivos ocasionais que serviram de justificacão ou pretexto para regular a hipótese enfim o mal que se pretendeu corrigir e o modo pelo qual se projetou remediálo ou melhor as relações de fato que o legislador quis organizar juridicamente4 158 Nenhum acontecimento surge isolado com explicar a sua origem razão de ser ligação com os outros resulta o compreender melhor a ele próprio Precisa pois o aplicador do Direito transportarse em espírito ao momento e ao meio em que surgiu a lei e aprender a relação entre as circunstancias ambientes entre outros fatos sociais e a norma a localização desta na série dos fenómenos sociológicos todos em evolução constante5 A fim de descobrir o alcance eminentemente prático do texto colocase o intérprete na posição do legislador procura saber por que despontou a necessidade e qual foi primitivamante o objeto provável da regra escrita ou consuetudinária põe a mesma em relação com todas as circunstancias determinantes do seu aparecimento as quais por isso mesmo fazem ressaltar as exigências morais políticas e sociais econômicas e até mesmo técnicas a que os novos dispositivos deveriam satisfazer estuda em suma o ambiente social e jurídico em que a lei surgiu os motivos da mesm a sua razão de ser as condições históricas apreciáveis como causa imediata da promulgação6 Enquadramse entre as últimas os precedentes em geral as concepções reinantes além de outras influências menos diretas e não menos eficazes como certos fatos ocorridos no estrangeiro e as legislações de povos cultos7 Devese supor que os elaboradores do Direito novo conheciam o meio em que viviam e o espírito da época e se esmeraram em corresponder por meio de providências concretizadas em textos às necessidades e aspirações populares próprias do momento bem como às circunstancias jurídicas e sociais contemporâneas8 1 Até a forma dos Estatutos de Coimbra é considerada modelo de linguagem vernacular do português clássico 2 Estatutos liv 2 tit 6 cap 6 19 3 Estatutos liv 2 tit 6 cap 6 23 4 Almeida e Sousa de Lobão Notas a Melo vol I p 1819 Coelho da Rocha vol I 45 regra 1ª Trigo de Loureiro vol I 46 PacificiMazzoni vol I p 4344 Ferrara vol I p 215 Enneccerus vol I p 115 Reuterskioeld op cit p 6 Salomon op cit p 63 Black op cit p 285286 Sutherland vol II 471 Geny vol I p 288 5 Reuterskioeld Prof da Universidade Sueca de Upsala op cit p 59 6 Geny vol I p 288 Degni op cit p 245 Black op cit p 286 7 Geny vol I p 288 8 Walter Jellinek op cit p 164 Bierling Juristische Prinzipienlehre 1911 vol IV p 225 20 Considerase o Direito como uma ciência primariamente normativa ou finalística5 por isso mesmo a sua interprtação há de ser na essência teleológica o hermeneuta sempre terá em vista o fim da lei o resultado que a mesma pretende atingir em sua atuação prática A norma enfeixa um conjunto de providencias protetoras julgadas necessárias para satisfazer a certas exigências econômicas e sociais será interpretada de modo que melhor corresponda àquela finalidade e assegure plenamente a tutela de interesse para a qual foi regida6 Levamse em conta os esforços empregados para atingir determinado desígnio e inspirados pelos desígnios anelos e receios que agitavam o país ou mundo quando a norma surgiu7 O fim inspirou o dispositivo deve por isso mesmo também servir para lhe limitar o conteúdo retifica e completa os caracteres na hipótese legal e auxilia a precisar quais as espécies que na mesma se enquadram Fixa o alcance a possibilidade prática pois impera a presunção de que o legislador haja pretendido editar um meio razoável e entre os meios possíveis escolhido o mais simples adequado e eficaz8 O fim não revela por si só os meios que os autores das expressões de Direito puseram em ação para realizar serve entretanto para fazer melhor compreendêlos e desenvolvêlos em suas minúcias9 Por conseguinte não basta determinar finalidade prática da norma a fim de reconstituir o seu verdadeiro contenido cumpre verificar se o legislador em outras disposições já revelou preferência por um meio ou outro para atingir o objetivo colimado se isto não aconteceu deve dar a primazia ao meio mais adequado para atingir aquele fim de modo pleno completo integral10 162 Não se deve ficar aquém nem passar além do escopo referido o espirito da norma há de ser entendido de modo que o preceito atinja completamente o objetivo para o qual a mesma foi feita porém dentro da letra dos dispositivos Respeitase esta e conciliase com o fim11 Isolado o elemento verbal tais imobilizasse o Direito Positivo por lhe tirar todo o elastério Enquadrada de fato último em uma fórmula abstrata que encerra o escopo social porém este como elemento móvel conduzirá o jurista às aplicações diversas e sucessivas de que a fórmula é suscetível Deste modo a lei adquire o máximo de dutilidade12 Concluise do exposto que o fim da norma jurídica não é constante absoluto eterno único Valerá como justificativa deste asserto o fato referido por vezes de corresponder o sistema de Hermenêutica às ideias vitoriosas a respeito da concepção do próprio Direito Este é normativo achamse no seu conteúdo previstos defendidos assegurados os fins da vida do homem em sociedade Realizálos é um bem juridicamente protegido Já se compreende portanto em que sentido afirmam ser o Direito um órgano de interesses Tomam o último vocábulo na acepcão ampla de modo que abranja não só o bem econômico e materializado mas também outros valores de ordem psíquica Protegese o patrimônio físico e moral do individuo a princípio da coletividade acima de tudo13 Inspirase a Hermenêutica em os mesmos princípios da ciência de que é auxiliar atende sobretudo ao fim social elemento especificamente jurídico substância realidade do Direito grande fator portanto um dos mais eficientes da exegese moderna O dogma tradicional da vontade foi substituído pelo dogma históricoevolutivo do escopo o árbitro indomável do indivíduo pelo fim eminentemente humano do instituto14 163 Deve o intérprete sentir como o próprio autor do trabalho que estuda imbuirse das ideias inspiradoras da obra concebida e realizada por outrem Anatole France diz no Jardim de Epicuro Compreender uma obraprima é em suma criála em si mesmo de novo Este pensamento é aplicável a qualquer produto do intelecto do homem isolado este ou em coletividade abrange a linguagem em geral as expressões do Direito em particular15 Entretanto o trabalho ficaria em meio se apenas se limitassem a perquirir acerca do fator subjetivo da intenção dos prolatores O objetivo da norma positiva ou consuetudinária é servir a vida regular a vida destinase a lei a estabelecer a ordem jurídica a segurança do Direito Se novos interesses despontam e se enquadram na letra expressa cumpre adaptar o sentido do texto antigo ao fim atual16 5 Wurzel rev cit vol 21 p 844 6 Ferarra vol I p 207 7 Kohler vol I p 126127 8 Vander Eycken op cit p 96 9 Geny vol I p 288 10 Giovanni Pacchioni Prof da Real Universidade de Milão Delle Leggi in generale 1951 11 Black op cit 12 Bonnecase op cit p 81 e 88 13 Icilio Vanni Lezioni di Filosofia del Diritto 1920 p 86 14 Cogliolo vol I p 9 Degni op cit p 245 Vander Eycken op cit p 102 15 Vander Eycken op cit p 88 16 Gmür op cit p 4546 18 136 Hermenêutica e Aplicação do Direito Carlos Maximiliano O hermeneuta precisa conhecer e tomar no devido apreço os costumes vigentes em voga na ocasião em que se preparou o dispositivo ou repositório de regras agora sujeito a exame deve ainda familiarizarse com o Direito Positivo em vigor naquela época9 159 Nem todos os fatores da Occasio legis têm a mesma importância por exemplo as considerações de pessoas e o fato histórico apontados como mais vendo ter sido o motivo passageiro que determinou a promulgar a norma recentemente do hermeneuta apreço diminuído às vezes até nenhum10 160 A própria Occasio legis além de constituir um dos elementos mais típicos da Hermenêutica hodierna antohasenos menos aplicável a dispositivos vetustas seu valor decresce à medida que o tempo transcorre após o surgimento da regra escrita ou consuetudinária11 Às vezes intervêm causas diversas ou o sentido planejado se dilata durante a elaboração do texto de sorte que promulgado este causa e conteúdo não se conciliam de todo12 Com o tempo aumenta o contraste As circunstâncias ambientes os motivos conhecidos as relações várias que deram origem às posições novas apenas constituem o impulso inicial pela cooperação de outros fatores talvez não expressos a norma adquire alcance maior do que o pelos seus prolatores colimado Progride sem se alterar o texto adaptase pela exegese inteligente às necessidades econômicas e sociais da vida Esta não para e a jurisprudência deve acompanhála em virtude da sua missão de aplicar o Direito aos fatos da atualidade Os fenômenos novos exigem novas providências porque não granjeia simpatia nem merece acatamento quem se obstina em valorizar antiquadas medidas e constranger os contemporâneos com as fórmulas ressuscitadas do pó do sepulcro13 9 Trigo de Loureiro vol I 46 Enneccerus vol I p 115 Black op cit p 286287 Sutherland vol II 471 10 Savigny vol I p 213 Coviello vol I p 70 nº IV 11 Windscheid vol I p 84 nota 5 12 Crome vol I p 100101 13 Dernburg vol I p 88 35 Bozi op cit p 100 Vede o desenvolvimento da ideia exposta em os nos 162166 e 169 e segs ELEMENTO TELEOLÓGICO 161 Segundo os Estatutos da Universidade de Coimbra de 1772 descobremse o sentido e o alcance de uma regra de Direito com examinar as circunstancias e os sucessos históricos que contribuíram para a mesma e perquirir qual seja o fim do negócio de que se ocupa o texto põemse em contribuição portanto os dois elementos a Occasio legis e a Ratio juris Conclui o repositório de ensinamentos jurídicos Este é o único e verdadeiro modo de acertar com a genuína razão da lei de cujo descobrimento depende inteiramente a compreensão do verdadeiro espírito dela1 Bem antiga é a obra de Thibaut de 1799 e já prescrveia ao hermeneuta o considerar o fim colimado pelas expressões de Direito como elemento fundamental para descobrir o sentido e o alcance das mesmas2 Não se compreendria preceito algum sem ascender à respectiva série causal mas não haveria necessidade de compreendêlo se o seu destino não fora atuar sobre a vida e correr uma linha fecunda de efeitos3 Toda prescrição legal tem provavelmente um escopo e presumese que a este pretendem corresponder os autores da mesma isto é quiseram tornar eficiente converter em realidade o objetivo ideado A regra positiva deve ser entendida de modo que satisfaça aquele propósito quando assim se não procedia construíam a obra do hermeneuta sobre a areia movediça do processo gramátical4 1 Estatutos liv 2 tit 6 cap 6 23 2 Reuterskioeld op cit p 7 3 Dualde op cit p 233 4 Johannes Biermann Bürgerliches Rechs vol I 1908 p 30 Düringer op cit nº 23 Enneccerus vol I p 115 A pesquisa não fica adstrita ao objetivo primordial da regra obrigatóriacobre também o fundamento hodierno da mesma A ratio juris é uma força móvel que anima os dispositivos e os acompanha no seu desenvolvimentocomo uma linfa que conserva sempre verde a planta da lei e faz de ano embdesabrocharem novas flores e surgirem novos frutos Não só o sentido mas também o alcance das expressões de Direito17 164 A doutrina que admite o escopo alterável com o tempo e se preo de preferência com o objetivo atual das disposições é hoje aceita por quase das as correntes doutrinárias satisfaz à velha escola histórica e até a ramo dicionalista adiantado bem como à falange históricoevolutiva universall vitoriosa merece também os aplausos incondicionais dos dois grupos em se bifurca a LivreIndagação científica18 O Direito progride sem se alterarem os textos desenvolvese por meio interpretação e do preenchimento das lacunas autorizado pelo art 3o 1 do Código Civil brasileiro semelhante ao 4o do Código francês19 A ace os mestres da Hermenêutica inclusive os próprios tradicionalistas adiant tudo o que é possível encasar na letra do dispositivo sob o fundamento o legislador assim determinaria se lhe ocorresse a hipótese hodierna ou e digisse normas no momento atual fornecem espírito novo à lei velha às expressões antigas um sentido compatível com as ideias contemporâne 165 Em todo caso o hermeneuta usa mas não abusa da sua liberdade pla de interpretar os textos adapta os mesmos aos fins não previstos outr porém compatíveis com os termos das regras positivas somente quando de tro modo age quando se excede incorre na censura de Bacon a de tortu leis a fim de causar torturas aos homens torquere leges ut homines torque O fim primitivo e especial da norma é condicionado pelo objetivo geral Direito mutável com a vida que ele deve regular mas em um e outro caso Ferrara vol I p 215216 Rudolf Stammler Theorie der Rechtswissenschaft 1911 p 618619 Rumpt op citI Jandoli op cit p 69 Vede ns 2832 69 e segs Hellwig Lehrbuch des Deutschen Zivilprozessrechts 1907 vol I p 170 Biagio Brugi Prefácio do livro de Francesco Degni cit p VIVII Ehrlich op cit Legal Method p 6465 Jéza Kiss op cit p 19 nota 3 Windscheid vol I p 86 op cit p 23 Hellwig da Universidade de Berlim vol II p 170 Cogliolo vo copo deve ser compatível com a letra das disposições completase o preceito por meio da exegese inteligente preenchemse as lacunas porém não contra legem 166 Os que não adaptam o sentido do texto ao fim atual além de afastarm o Direito da sua missão de amparar os interesses patrimoniais e o bemestar psíquico do indivíduo consociado revertem ao quarto século antes de Cristo quando Teodósio II promulgou a sua célebre Constituição Prescreveu esta aos magistrados a observância exclusiva e textual dos escritos de Papiniano Paulo Gaio Ulpiano e Modestino quando houvesse discordância entre os grandes jurisconsultos deverseia optar pelo primeiro O Imperador Teodósio instituiu de fato uma só autoridade científica embora coletiva um tribunal de mortos sob a presidência de Papiniano22 Não se contesta o valor atribuído à técnica tradicional com base de exegese é causa de estabilidade relativa digna de uso porém não se justifica o abuso o apego ao passado o formalismo silogístico23 O Direito não é uma escolástica é uma face da vida social O fim prático teleológico vale mais do que a Lógica Jurídica O homem não é feito com os princípios os princípios é que são feitos para o homem24 Muitas vezes o próprio dispositivo intencionalmente ou não vai além ou se detém aquém do fim para que foi promulgado25 Verdadeiro era o brocardo Non omnium quoe a majoribus constituta sunt ratio reddi potest não é sempre possível dar a razão o fim o motivo de tudo o que foi constituído pelos nossos maiores26 167 Depreendese do prolóquio romano que se não deve depositar confiança demasiada no elemento teleológico é também o melhor o mais seguro na maioria das hipóteses porém não há processo infalível nem absolutamente apto a substituir os outros Cumpre tentar sempre a cooperação de fatores vários de exegese moderna A boa Hermenêutica depende mais muito mais de critério jurídico do que da observância de regras fixas27 a precisão matemática ou silogística foi um sonho da dogmática tradicional não é raro dois grandes profissionais compreenderem diferentemente o mesmo trecho Para atingir determinado fim há diversos meios por outro lado um meio serve para conseguir mais de um objetivo por isso a finalidade constitui um elemen Cogliolo Scritti Varii vol I p 1617 23 Edmond Picard Le Droit Pur 1910 p 267 24 E Picard Les Constantes du Droit 1921 p 167 25 Enneccerus vol I p 115 nota 7 26 Juliano apud Digesto liv I tit 3 frag 20 27 Dmpal Direitos exclusivos par Copyright 2022 by Editora Forense Ltda Uma editora integrante do GEN Grupo Editorial Nacional Travessa do Ouvidor 11 Térreo e 6 andar Rio de Janeiro RJ 20040040 wwwgrupogencombr Reservados todos os direitos É proibida a duplicação ou reprodução deste volume no todo ou em parte em quaisquer formas ou por quaisquer meios eletrônico mecânico gravação fotocópia distribuição pela Internet ou outros sem permissão por escrito da Editora Forense Ltda Capa Aurélio Corrêa CIP BRASIL CATALOGAÇÃO NA FONTE SINDICATO NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS RJ M419h Maximiliano Carlos 18731960 Hermenêutica e aplicação do direitoCarlos Maximiliano Alysson Mascaro Fora de série 23 ed Rio de Janeiro Forense 2022 Inclui bibliografia e índice ISBN 9786559642137 1 Hermenêutica Direito I Mascaro Alysson Leandro II Título III Série 2173149 CDU 3401326 Camila Donis Hartmann Bibliotecária CRB76472 abdr Respeita e direto autoral Resumo FICHAMENTO Indicação bibliográfica mostrando a fonte da leitura cf ABNT 2 Resumo sintetizando o conteúdo da obra Trabalho que se baseia no esquema na introdução pode fazer uma pequena apresentação histórica ou ilustrativa 3 Citações apresentando as transcrições significativas da obra 4 Comentários expressando a compreensão crítica do texto baseandose ou não em outros autores e outras obras 5 Ideação colocando em destaque as novas idéias que surgiram durante a leitura reflexiva Fichamento de conteúdo É uma síntese das principais idéias contidas na obra O aluno elabora com suas próprias palavras a interpretação do que foi dito Educação da mulher a perpetuação da injustiça pp 30 132 Segundo capítulo TELES Maria Amélia de Almeida Breve história do feminismo no Brasil São Paulo Editora Brasiliense 1993 O trabalho da autora baseiase em análise de textos e na própria vivência nos movimentos feministas como relato de uma prática A autora divide seu texto em fases históricas compreendidas entre Brasil Colônia 1500 1822 até os anos de 1975 em que foi considerado o Ano Internacional da Mulher A autora trabalha ainda assuntos como mulheres da periferia de São Paulo a luta por creches violência participação em greves saúde e sexualidade httpmonografiasbrasilescolacomregrasabnttipostrabalhosacademicosfichamento FICHAMENTO RESUMO PROCESSO DE INTERPRETAÇÃO MAXIMILIANO Carlos Hermenêutica e aplicação do direito 23 Ed Rio de Janeiro Forense 2022 Os capítulos intitulados Processo de interpretação Direito comprado Disposições contraditórias elementos históricos occacio legis elementos tecnológicos e fatores sociais do livro hermenêutica e aplicação do direito escritos por Carlos Maximiliano A obra traz um estudo a respeito das diferentes formas de interpretação das normas legais princípios e preceitos gerais do direito e sua relação além de apresentar diferentes aspectos como contextos que influenciam a aplicabilidade da hermenêutica Durante a construção textual o autor utiliza de doutrinas e outros mecanismos de suma importância para a construção interpretativa da obra em destaque Primeiramente o autor trouxe no capítulo processo de interpretação a importância de interpretar os textos das normas autenticidades das doutrinas jurídicas assim demonstra elementos essenciais para a formação gramatical e lógica contida nos atos normativos jurídicos As interpretações legais devem portanto seguir processos e aproveitarse de elementos diversos para a formação da opinião de doutrinadores além de aspectos lógicos divididos em sociais e sociólogos para fornecer mecanismos suficientes para o processo de construção interpretativa sobre as letras dos dispositivos legais O mais importante desses produtos físicos é a linguagem falada ou consistente em escrita gestos figuras sinais A comunicação completase desde que a imagem criada por um se reproduz com impressionar o intelecto do outro Maximiliano 2022p97 O trecho do capítulo destaca a comunicação deve ser considerada eficaz principalmente para a compreensão do interlocutor receptor tal trecho ainda apresenta entendimentos relacionados a forma como os atos interpretativos se tornam de suma importância para uma comunicação eficiente Assim o autor destaca como a compreensão linguística textual dentro do direito é um fator de suma importância O direito moderno necessita assim de uma linguagem mais amplificada e utilizada de maneira mais compreensiva do que o direito antigo uma vez que este já está escrito em línguas mortas Para o autor um desafio evidenciado sobre o uso das linguagens no direito tratase sobre a compreensão das palavras formais aplicadas durante a construção dos atos normativos e jurídico Portanto hermenêutica é utilizada como uma variação de entendimentos que combinados com críticas sociais e aplicabilidade costumeiras pode ser um aspecto necessário para aproximar a verdade da Lei Nesse sentido os capítulos expõem O processo gramatical exige a posse dos seguintes requisitos 1 conhecimento perfeito da língua empregada no texto isto é das palavras e frases usadas em determinado tempo e lugar Maximiliano 2022p99 Tal fato é ligado os requisitos necessários para entender a língua utilizada nos textos sendo detalhado pelo autor como usa hábitos interlocutores e gramaticais podem ser de suma importância para compreensão do assunto abordado dentro dos textos legais trazendo clareza e veracidade sobre a autenticidade dos textos Os capítulos são continuidade a construção do autor sobre os diferentes aspectos da interpretação das normas e dos textos legais Tais requisitos podem ser então conceituados como aqueles que permitem que o receptor entenda nas pequenas partes as peculiaridades sobre as regiões costumes linguagens e características individuais dos indivíduos Permitindo assim que o legislador aplique a legislação sem qualquer controvérsia a realidade A hermenêutica portanto é considerada uma ciência técnica de interpretação dos atos legais Em regra só do complexo das palavras empregadas se deduz a verdadeira acepção de cada uma bem como a ideia inserta no dispositivo Maximiliano 2022p100 Assim o capítulo traz uma série de elementos básicos para a interpretação dos textos contendo variedades em Significados por isso é de suma importância compreender que a interpretação verbal dos textos permite que os interlocutores recebam com uma maior aptidão a compreensão comunicativa Além disso o autor também expressa a contexto ação das palavras dentro dos textos uma vez que hermenêutica proporciona a diversidade de maneiras de examinar o sentido das palavras não apenas considerados como um uma conexão de palavras dentro do texto mais um conjunto ligados as regras sociais e conjuntos legais Assim proporcionando uma maior abrangência do entendimento dos dispositivos legais Até o presente momento estudado o capítulo se mostrou uma fonte perspicaz de compreensão sobre as atribuições dos vocabulários resultantes de uma linguagem mais necessárias para o legislador como o receptor das comunicações escritas Assim entendese que não é necessário apenas obter significados gramaticais ou etimológicos mas sim a verificação sobre o sentido da palavra em si e sobre o seu emprego como uma forma ampla de apresentar resultados e conceitos derivados do habitual Assim o uso das palavras pode ser então compreendido como atribuição no sentido de que o direito usam linguagens próprias assim como suas próprias tecnologias cabendo ao legislador interpretálas e leválas com maior eficiência nas aplicações e traduções do pensamento no contexto social Carlos Maximiliano trouxe concepções sobre a aplicabilidade do direito e como este usa linguagens técnicas que muitas vezes não são compreendidas por leigos apenas por operadores do direito este fenômeno linguístico Portanto requer da aplicabilidade da hermenêutica para o desenvolvimento evolutivo das legislações Neste sentido pode ser então presumir que apesar de a lei não conter palavras supérfluas muitas vezes se faz necessária uma escrita mais fluida sobre os sentidos reais das palavras O processo gramatical será o primeiro na ordem metódica em gradação tradicional porém não em valor importância interpretação por excelência é a que se baseia no elemento ideológico Maximiliano 2022 p109 Ademais um dos pontos necessários a ser identificado dentro do capítulo tratase da correlação entre os princípios gerais do direito técnicas de interpretação e os sujeitos contemporâneos O autor também apresenta O autor apresenta alguns entendimentos técnicos que são fundamentais para estruturar tal área do direito Além disso esses mecanismos interpretativos são constituídos historicamente como maneiras advindas das relações sociais históricas morais e legais Neste sentido ao interpretar as normas o magistrado não deve apenas focar em trechos isolados mas sim abranger os princípios legais e demais elementos que auxiliem a sua interpretação como analogia e costumes O texto também apresenta a concepção do autor sobre a finalidade do direito e seus princípios e como está indiretamente ligada ao reconhecimento da mais espontânea ideia de interpretações e também como um transmissor de entendimentos normativos Neste sentido entendese que tais princípios são fundamentais para a criação de um ambiente de comunidade que permita que não apenas os operadores do direito possam compreender os textos legais como também todos os indivíduos Os capítulos também trazem os vários tipos de processos para tal interpretação como o processo lógico que deve sempre ser seguido da busca do sentido das palavras aplicadas nos dispositivos O processo sistemático que traz uma abordagem mais analítica e comparativa das leis Isso é de suma importância além de proporcionar ao leitor uma construção de ideias mais críticas sobre a funcionalidade de meios tecnológicos textuais e gramaticais para tais interpretações Dado o exposto os capítulos trouxeram a perspectiva do autor sobre pontos primordiais para a constrição dos entendimentos primordiais a respeito das interpretações e suas técnicas contidas na hermenêutica além da função dos princípios gerais e de como o magistrado deve sempre utilizar tais mecanismos para a interpretação dos textos legais proporcionando também a todos os sujeitos a possibilidade de compreender a legislação Em conclusão os capítulos foram estruturados por meio de tópicos que contribuem para a objetividade do estudo Os capítulos foram de suma importância para o entendimento sobre o uso da linguagem clara nas normas em sua totalidade é considerado fundamental para a compreensão sobre a interpretação dos textos legais