Direito Processual Penal - Introdução e Contexto Histórico do Código de Processo Penal

Capítulo I Introdução O Direito Processual Penal é o ramo do Direito que sintetiza de maneira mais marcada o conflito entre o ius puniendi do Estado e o ius libertatis do particular Não se trata pois de um mero ordenamento acerca da marcha processual mas antes de tudo a exteriorização do modo pelo qual o sistema jurídicopolítico resolve aquele conflito O Código de Processo Penal vigente DecretoLei nº 3689 de 3 de outubro de 1941 vindo a lume em pleno Estado Novo em que a intervenção do Estado na esfera privada foi dramaticamente ampliada demonstrando o traço político que o marcou não estava como não poderia estar livre das influências políticas da época constitucionalizadas pela Carta de 1937 A Exposição de Motivos do aludido Código bem espelha esta realidade II De par com a necessidade de coordenação sistemática das regras do processo penal num Código único para todo o Brasil impunhase o seu ajustamento ao objetivo de maior eficiência e energia da ação repressiva do Estado contra os que delinquem As nossas vigentes leis de processo penal asseguram aos réus ainda que colhidos em flagrante ou confundidos pela evidência das provas um tão extenso catálogo de garantias e favores que a repressão se torna necessariamente defeituosa e retardatária decorrendo daí um indireto estímulo à expansão da criminalidade Urge que seja abolida a injustificável primazia do interesse do indivíduo sobre o da tutela social Aí está a nota essencial do Estado Novo e do Código a primazia do interesse do Estado sobre o interesse do cidadão Como se não fosse o Estado o meio para a consecução do bem comum qual seja a concretização do bemestar e das potencialidades dos cidadãos Dentro desse contexto histórico o Código na forma originária com que entrou em vigor previa a prisão preventiva obrigatória nos processos por crime cuja pena fosse superior a 10 anos artigo 312 A fiança não era admitida para os delitos apenados com reclusão exceto se o réu fosse menor de 21 anos e maior de 70 e se a pena não excedes se a 2 anos artigo 323 I A apelação da sentença absolutória em processo por crime cuja pena fosse igual ou superior a 8 anos tinha efeito suspensivo suspensivo também para a soltura do réu absolvido artigo 596 No júri o recurso do acusador só não teria o efeito suspensivo da soltura do réu se a absolvição se desse por unanimidade art 596 2º A sentença de pronúncia implicava a prisão obrigatória do pronunciado art 408 O réu só poderia apelar em liberdade se a infração fosse afiançável ou permitisse a liberdade sem fiança hipóteses em que o réu se livrava solto artigo 594 Todos esses dispositivos estavam inteiramente harmônicos com o Estado que os criou e com os princípios por ele adotados Mas o País de hoje não é o mesmo daquele de 1941 a Constituição não é aquela de 1937 não vivemos ao menos no momento sob o influxo de golpes de Estado mas com eleições diretas em todos os níveis para as quais até os analfabetos e os menores entre 16 e 21 anos concorrem formando um volume de eleitores jamais alcançado na história política do Brasil Diante disso é razoável dizer que o Código de Processo Penal por meio do qual subsistem os ideais do Estado Novo permanece inalterado em seus princípios fundamentais É razoável dizer que nada no Processo Penal mudou com o advento da Constituição Ferdinand Lassalle1 em clássica monografia sustentou no século XIX que a Constituição não passa de um pedaço de papel e que sua força ativa vem dos fatores reais de poder ou seja da correlação de forças dominantes na sociedade A isso Lassalle denominou de Constituição real para diferenciar da Constituição jurídica o pedaço de papel que se não estiver em harmonia com a primeira sucumbirá Contra a concepção passiva enunciada por Lassalle para a Constituição e para o Direito Constitucional Konrad Hesse desenvolveu belíssima e esperançosa obra em que defende ao contrário de Lassalle que a Constituição pode impor tarefas para conformar a sociedade Diz o autor Embora a Constituição não possa por si só realizar nada ela pode impor tarefas A Constituição transformase em força ativa se essas tarefas forem efetivamente realizadas se existir a disposição de orientar a própria conduta segundo a ordem nela estabelecida se a despeito de todos os questionamentos e reservas provenientes dos juízos de conveniência se puder identificar a vontade de concretizar essa ordem Concluindo podese afirmar que a Constituição converterseá em força ativa se fizeremse presentes na consciência geral particularmente na consciência dos principais responsáveis pela ordem constitucional não só a vontade de poder mas também a vontade de Constituição2 Prosseguindo explica o autor que a vontade de Constituição originase na compreensão da necessidade e do valor de uma ordem jurídica inquebrantável na compreensão de que essa ordem é mais do que legitimada pelos fatos e que essa ordem não logra ser eficaz sem o concurso da vontade humana Ai está a missão da Constituição e mais importante dos que têm a responsabilidade de aplicála Evidentemente que a Constituição tem além de tudo a missão de conformar a sociedade Respondendo à indagação proposta mais acima concluise que o Código de Processo Penal brasileiro não pode mais ser interpretado à luz dos princípios de uma ordem jurídica superada A Constituição brasileira é uma carta de princípios por meio da qual o povo assumiu um compromisso um ideário político que amolda tange direciona toda a atividade do País delimitando as atividades estatais e particulares em busca de um fim comum e é esse ideário que deve circunscrever o intérprete de suas disposições e de todas as outras leis Particularmente a Constituição brasileira é extremamente caprichosa minuciosa ao demarcar de forma precisa os limites da intervenção estatal na esfera das liberdades individuais melhor dizer liberdades públicas Ai está a maneira pela qual o povo brasileiro em sua soberania resolveu aquele conflito antes mencionado traçando com precisão as hipóteses e formas em que ao Estado é lícito interferir na esfera particular do cidadão É justamente para isso que servem as garantias constitucionais e o Código de Processo Penal Não foi por outro motivo que Hélio Tornaghi disse que o Código de Processo Penal é o estatuto protetor dos inocentes3 e Luigi Ferrajoli arrematou que o escopo justificodor do processo penal se identifica com a garantia das liberdades do cidadão mediante a garantia da verdade uma verdade não caía do céu mas atingida mediante provas e debatida contra o abuso e o erro4 Mais adiante o jurista italiano completa O que faz do processo uma operação distinta da justiça com as próprias mãos ou de outros métodos bárbaros de justiça sumária é o fato que ele persegue em coerência com a dúplice função preventiva do direito penal duas diferentes finalidades a punição dos culpados juntamente com a tutela dos inocentes5 Esse é realmente o papel das garantias processuais legitimar pelo estrito controle jurisdicional a intervenção estatal na esfera individual de modo que se qualquer constrição de direitos vier a ser infringida ela seja necessária adequada e proporcional Com efeito muita coisa mudou entre o Código de 1941 e a Constituição de 1988 a alteração foi de estrutura foi subjacente o que provoca uma ruptura de grande monta que deita raízes profundas na estrutura jurídicopolítica Urge pois que se 1 A Essência da Constituição 2ª ed 1988 Ed Liber Juris É preciso porém compreender o contexto em que Lassalle estava envolvido para que se tenha a exata dimensão de seu pensamento Lassalle 18251864 foi contemporâneo de Marx e de Engels e juntos foram influenciados pelo historicismo dialético de Hegel que utilizaram para construir a sua idéia de socialismo e de marxismo nas quais o conceito de fatores reais de poder tem uma importância fundamental 2 A Força Normativa da Constituição 1991 Sérgio Fabris Editor 3 Instituições de Processo Penal p 75 volume I 1977 Ed Saraiva 4 Direito e Razão Teoria do Garantismo Penal p 439 2002 RT 5 Ibídem p 483 Acabo de ler com verdadeiro deleite seu pequeno grande livro sobre o processo penal em face da Constituição Estupendo Trata de questões delicadas e complexas com a maior maestria e com profundo conhecimento de causa Avança em temáticas pouco abordadas entre nós o princípio da razoabilidade perante o substantive due process toma posição sempre segura sobre os assuntos novos o direito do acusado a desembaraçarse da ação Não tergiversa com interpretações dúbias Seu livro está fadado ao maior sucesso Noções Gerais Os Princípios Processuais PenaisConstitucionais os Direitos Fundamentais as Garantias e a Ponderação de Bens No mesmo sentido Robert Alexy11 para quem princípios são normas que ordenam que algo seja realizado em uma medida tão ampla quanto possível relativa 11 Robert Alexy é autor de uma obra Teoria de los Derechos Fundamentales 1a ed 3a reimpressão 2002 Centro de Estudios Políticos y Constitucionales Madri tradução do alemão de Ernesto Garzón Valdés tão importante quanto polêmica sobre os direitos fundamentais e a teoria dos princípios e que ainda enseja intensa discussão doutrinária O cerne da obra consiste na distinção entre regras e princípios construindo uma teoria dos princípios relevante não só para estabelecer os limites dos direitos fundamentais como também para construir uma teoria correta para a colisão entre princípios além de estabelecer o papel dos direitos fundamentais no sistema jurídico Nesse ponto a conclusão do autor é assaz conhecida e discutida os princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e reais existentes as regras aplicamse ou não se aplicam desde logo A distinção portanto não é de grau mas de qualidade Diante do caso concreto os princípios têm diferentes pesos e deve primar o de maior peso segundo uma relação de precedência condicionada Em outro caso concreto com outra relação de precedência a solução pode ser invertida e aquele princípio que tinha menos peso passa a preponderar Assim aponta uma primeira propriedade dos princípios que é o seu caráter prima facie ou seja devem ser aplicados sempre segundo as circunstâncias do caso não são mandados definitivos como as regras Daí a distinção entre razões prima facie para os primeiros e razões definitivas para as segundas Em caso de colisão de princípios o autor propõe um modelo combinado de princípios e regras que funcionaria em síntese da seguinte maneira quando numa disposição de direito fundamental se leva a cabo alguma determinação de preferência entre princípios contrapostos se estatuí não somente um princípio mas uma regra Isto é quando se adotam determinações a nível de regras se decide mais do que quando se o faz por meio de princípios A questão é saber quão estrita é esta determinação de precedência Contudo adverte que o Tribunal Constitucional da Alemanha não supõe nenhuma precedência irremovível que possa ser extraída do texto literal da regra de precedência Assim conclui que vale a regra de precedência segundo a qual o nível das regras precede ao dos princípios a menos que as razões para determinações diferentes à tomada a nível das regras sejam tão fortes que afastem o princípio da sujeição à regra constitucional Para tal empreitada afirma que a força das razões é objeto da argumentação jusfundamental No uso da ponderação de interesses devese proceder de modo explícito para que se possa compreender a forma racional pela qual se dá a prioridade a um princípio em detrimento de outro sob pena de cairse no campo do subjetivismo O modelo de ponderação pode não resolver todos os problemas definitivamente mas ao menos serve como critério de vinculação entre a lei de ponderação e a teoria da argumentação jurídica racional Para tanto sugere uma primeira lei da ponderação quanto maior é o grau de não satisfação ou de afetação de um princípio tanto maior tem de ser a importância da satisfação do outro Seu resultado é um enunciado de preferência condicionado que de acordo com a lei de colisão surge de uma regra diferenciada de decisão sendo uma tarefa de otimização que responde ao princípio de concordância prática A lei de colisão referida se vincula com a teoria da argumentação jurídica racional No que diz respeito às restrições de direitos fundamentais o autor parte do pressuposto de que não há direitos absolutos Tradicionalmente duas teorias justificam as restrições de direitos fundamentais a externa e a interna Pela teoria externa a restrição é criada pela necessidade externa a determinado direito de compatibilizar os direitos de diferentes indivíduos bem como os direitos coletivos A teoria interna por sua vez sustenta que não existem duas coisas distintas o direito e a restrição mas apenas o direito com um determinado conteúdo Neste caso substituise o conceito de restrição por limite ou restrição imanente Com sua teoria dos princípios o autor pretende combinar mais uma vez as correntes opostas ao afirmar que a correção da teoria externa ou da interna depende essencialmente do fato de que as normas fundamentais sejam consideradas como regras ou princípios e as posições fundamentais como posições definitivas ou prima facie Se se tratar de uma posição definitiva não haverá qualquer limite interno Se se tratar de uma posição prima facie haverá um limite interno Salienta ainda que as restrições devem ser apresentadas apenas naquelas matérias em que o legislador está autorizado pelas normas de competência a criar restrições Afirma que é inadmissível uma restrição que desborde o que é estritamente necessário de acordo com o peso dos princípios contrapostos Deve haver assim a garantia do conteúdo essencial como restrição às restrições ou limite dos limites Essas são as linhas gerais da tese de Alexy que acendeu intenso debate e muitas críticas por ele mesmo resenhadas Epilogo à Teoria dos 7 faça uma reforma radical no Código de Processo Penal brasileiro de forma que aquela diretriz constitucional se imponha plenamente A isso se propõe a obra estabelecer os pontos de desacordo entre o Código e a Constituição a partir dos princípios processuais constitucionalizados Por vezes recorrese à releitura de conhecidos princípios constitucionais que entretanto jamais alcançaram a interpretação merecida A tudo presidem os princípios políticos da Constituição que moldaram um Estado Democrático de Direito O Código de Processo Penal há por isso de refletir esse Estado Democrático especialmente no papel a ser desempenhado pelos sujeitos da relação processual É certo que é preciso dotar o Estado de instrumentos necessários de defesa social Mas não se pode sobrepôlos à Constituição Devese encontrar um caminho constitucional que sem dúvida existe e que aponta para a ponderação de bens constitucionais para a efetividade do processo e da pena e conseqüentemente para a rápida solução da lide Talvez esses sejam os grandes instrumentos de defesa social e de combate à criminalidade Mas não se pense que a multiplicação das modalidades de intervenção cautelar de natureza processual responderá eficazmente pelo anseio de diminuição da criminalidade A História já demonstrou esse equívoco inúmeras vezes Como também já demonstrou que a justiça humana é capaz de levar à condenação injustamente do que dão conta ou de que foram vítimas grandes personagens da nossa História6 Capítulo II Noções Gerais Os Princípios Processuais PenaisConstitucionais os Direitos Fundamentais as Garantias e a Ponderação de Bens1 1 Noções sobre Princípios e Regras Há uma distinção entre princípio constitucional aplicado ao direito processual e princípio processualconstitucional O primeiro é um princípio de natureza política que foi primeiro inserido em Cartas Constitucionais para só após ser estendido ao direito processual Já o princípio processualconstitucional percorreu caminho oposto É o princípio elaborado pela ciência processual que devido à sua reconhecida importância política passou a ocupar lugar nas Constituições O termo princípio teria sido usado primeiramente pela geometria onde significava a verdade primeira2 Depois é que o termo passou a ser empregado no Direito No Direito também se emprega como verdade primeira mas com outro sentido diferente Para Jacinto Nelson Miranda Coutinho melhor compreendêlo como motivo conceitual sobre os qualais fundase a teoria geral do processo penal podendo estar positivado na lei ou não3 referindose aos princípios processuais Princípios são as idéias fundamentais que constituem o arcabouço do ordenamento jurídico são os valores básicos da sociedade que podem ou não se constituir em normas jurídicas Para José Afonso da Silva são ordenações que se irradiam e imantam os sistemas de normas4 François Ewald5 assinala suas três características gerais segundo a doutrina são regras nãoescritas e latentes o juiz os extrai da tradição jurídica e exprimem um direito objetivo O fato de ser norma nãoescrita não quer dizer que os princípios não 6 Apenas para ficar no Brasil lembremonos da condenação dos inconfidentes exemplo trágico da injustiça humana A propósito em dissertação de mestrado demonstrouse que se Tiradentes fosse submetido a julgamento pelas leis atuais Lei de Segurança Nacional artigos 22 I e 23 I combinado com o artigo 79 do Código Penal Militar possivelmente sua pena não ultrapassaria um ano de reclusão e seis meses de detenção enquanto os demais inconfidentes possivelmente seriam absolvidos pois a legislação atual não pune mera cogitação de práticas criminosas RIBEIRO Ida Angélica Uma Análise dos Autos da Devassaução à Luz da Legislação Atual dissertação de mestrado apresentada à Universidade Estácio de Sá não publicada No mesmo sentido Luigi Ferrajoli lembra que a justiça perfeita não é desse mundo e qualquer pretensão de têla realizado por parte de um sistema penal não é só ilusória como um sinal da mais perigosa das imperfeições a vocação totalitáriaop cit pp 369370 Nem por isso se pode abdicar de uma justiça penal de reivindicar que ela seja justa e efetiva mas para isso é fundamental respeitar as garantias indispensáveis para um julgamento democrático e justo 5 1 Com base em palestras proferidas na EMERJ em 1997 e em 2003 esta no I Encontro Jurídico da Universidade Gama Filho 2 BONAVIDES Paulo Curso de Direito Constitucional 3a ed 1995 Ed Malheiros 3 Introdução aos Princípios Gerais do Direito Processual Penal Brasileiro in Revista de Estudos Criminais Nota DezITEC 2001 4 Curso de Direito Constitucional Positivo p 92 20a ed Malheiros 5 Uma Experiência Foucaultiana Os Princípios Gerais do Direito 5 possam ser positivados podem e devem mas eles nunca se esgotam nas regras enunciadas Tais características bem demonstram sua importância fundamental para o Direito reconhecida especialmente ao final da II Guerra Mundial em que o recurso aos princípios serviu de oposição à idéia básica do nazismo de que lei é direito e que portanto tudo o que está na lei é direito A experiência do nazismo fez ressurgir a necessidade de prestigiar os direitos fundamentais consagrados pela consciência jurídica mesmo que não reduzidos a uma fórmula legal Nesse contexto e de acordo com o mesmo artigo6 os princípios têm a função de assegurar a continuidade e a estabilidade da ordem jurídica e de homogeneizar o sistema jurídico exprimindo uma espécie de vontade da sociedade de se ligar a si mesma através de sua própria história da sua herança do seu patrimônio jurídico e constitucional Conclui o texto recorrendo a Duguit e Hauriou afirmando que na prática os princípios servem de verdadeira norma social a circunscrever as leis e a permitir o controle de sua constitucionalidade fazendo da história do direitouma fonte do direito A distinção entre princípios e regras começou a ser estabelecida nos anos 40 na Áustria por Walter Wilburg Depois nos anos 50 na Alemanha Josef Esser lhe deu um tratamento bem aprofundado7 convertendose em um dos primeiros autores a acentuar a força criadora da jurisprudência em detrimento de um positivismo legalista Sustentou que sempre que a jurisprudência tiver que transcender à lei recorrerá a pensamentos jurídicos gerais que até poderiam ser extraídos da lei mas são independentes dela Uma vez obtido tais pensamentos jurídicos gerais descobertos a partir de um caso concreto tais princípios vão de condensando em fórmulas que entretanto nunca deixam de se desenvolver pois estão sempre em processo de conformação8 Um grande impulso no debate da distinção dentre princípios e regras foi dado por Ronald Dworkin segundo o qual los principios son normas de un grade de generalidad relativamente alto y las reglas normas con un nivel relativamente bajo de generalidad9 Karl Larenz10 explica seu significado esclarecendo que os princípios não têm o mesmo caráter de regras concebidas de forma geral ás quais se podem subsumir diretamente situações de fato Precisam antes ser concretizados sendo certo que às concretizações legais subjazem os princípios 6 Op cit 7 ALEXY Robert Três Escritos sobre los Derechos Fundamentales y la Teoria de los Princípios tradução de Carlos Bernal Pulido Universidad Externado de Colombia n0 28 2003 Bogotá 8 Apud LARENZ Karl Metodologia da Ciência do Direito pp 191193 3a ed 1997 Fundação Calouste Gulbenkian 9 Apud ALEXY Robert Teoria de los Derechos Fundamentales p 83 2002 Centro de Estudos Políticos y Constitucionales Madri 10 Metodologia da Ciência do Direito pp 674681 3a ed 1997 Fundação Calouste Gulbenkian 6 De qualquer modo ainda que os pensamentos dos constitucionalistas partam de concepções filosóficas diferentes todos concordam com a afirmação de que os princípios portam a moral e por serem as regras hauridas dos princípios também elas se contaminam pela moral18 A fixação de tais premissas se faz necessária pois veremos nos próximos capítulos princípios e regras constitucionais que têm profunda importância no âmbito do Direito Processual Penal 2 Dos Princípios Gerais aos Direitos Fundamentais Inicialmente os princípios gerais não estavam positivados Vinham do direito natural qualquer que seja a vertente ou por São Tomás de Aquino seria um direito divino ou por Groccio adviria da razão Depois começaram a ser positivados inicialmente nos Códigos e só numa terceira etapa é que passaram a ocupar espaço nas Constituições Mas essa trajetória foi muito lenta cheia de avanços recuos e muitas revoluções além de variar de lugar para lugar O primeiro documento que cristalizou e positivou alguns desses princípios foi a Magna Carta de 1215 Mas essa Carta foi outorgada por um grupo de nobres ingleses imposta ao Rei João Sem Terra quando o Rei Ricardo Coração de Leão afastouse do trono e partiu para uma expedição na África onde foi preso Narra a história que João Sem Terra não era muito vocacionado para o governo o que fez com que os nobres se insurgissem e outorgassem a Magna Carta Era uma Carta que tinha o objetivo específico de proteger a nobreza inglesa não era uma Carta de direitos universais era uma Carta voltada para um pequeno grupo de pessoas tanto é que foi escrita em latim para se tornar inalcançável aos plebeus ingleses que não conheciam latim Depois da Magna Carta surgiram outros documentos na Inglaterra no século XVII como o Bill of Rights e o Habeas Corpus Act que já não eram direcionados apenas aos nobres Um século depois surgiram as declarações americanas especialmente a de Virgínia e da Pensilvânia ambas de 1776 e a Constituição americana de 1787 Caracterizavamse também por um aspecto regional pois não tinham a pretensão de se dirigir a todos os homens genericamente Antes eram documentos destinados a proteger o povo da colônia contra a Coroa britânica e a reafirmar sua independência Em seguida em 1789 surgiu a célebre Declaração Francesa que foi o primeiro documento realmente universal Pretendia outorgar direitos independentemente de ser o destinatário cidadão francês Essas idéias básicas que se iniciaram nessas Cartas tiveram a influência do liberalismo que relegava ao Estado a função de mero mantenedor do status quo daquela sociedade pois se tais direitos eram anteriores e superiores ao próprio Estado não haveria como o Estado limitálos E assim surgiram os denominados direitos fundamentais de primeira geração A I Guerra porém transformou inteiramente a concepção desses direitos As mazelas sofridas por vários povos trouxeram à tona situações que precisavam ser compensadas pelo Estado e para isso o Estado tinha de exercer um papel mais ativo na ordenação social Surgiram as doutrinas sociais que tanto inspiraram as Constituições do México 191719 da Rússia 1918 e de Weimar 1919 Conceberamse desse 19 A Revolução Mexicana foi muito mais importante do que se imagina por ter sido a primeira revolução do século XX e pela sua marcada preocupação social Na verdade tratouse de um movimento tão multifacetado e tão duradouro que alguns historiadores preferem falar em revoluções mexicanas iniciadas em 1910 e somente concluídas em 1920 Reuniu camponeses e pequenos proprietários preocupados com uma reforma agrária liderados por Francisco Villa e Emiliano Zapata bem como uma pequena elite descontente com a americanização das terras e da economia de modo geral liderada por Francisco Madero Venustiano Carranza e Álvaro Obregon Nessa época 22 das terras pertenciam aos americanos que também controlavam as estradas de ferro a mineração a indústria petrolífera etc O movimento levou à renúncia o presidente Porfirio Díaz em 1911 Madero foi eleito presidente mas não conseguiu calar as reivindicações sociais especialmente a devolução de terras apropriadas dos camponeses O Exército deu um golpe de Estado afastou Madero e empossou Victoriano Huerta presidente em 1913 Carranza iniciou a resistência e obrigou a renúncia de Huerta em 1914 assumindo a presidência interinamente e convocando uma assembléia constituinte que por sua vez afastouo do cargo e nomeou outro presidente o que gerou a fase mais violenta da revolução entre 1914 e 1915 Carranza resistiu obteve o apoio do Exército e convocou nova constituição em 1917 que finalmente conseguiu concluir a Constituição de 1917 A Carta foi considerada uma das mais evoluídas definia os direitos trabalhistas consagrava o uso social da propriedade assegurava ao Estado os recursos naturais do subsolo e estabelecia o ensino laico Carranza foi eleito presidente e governou entre 1917 e 1920 Porém sua sucessão foi conturbada já que tentou boi modo os direitos sociais que exigiam uma contraprestação estatal para possibilitar a igualização dos homens A esse rol de direitos convencionouse tratar de direitos fundamentais de segunda geração que se caracterizavam como direitos à igualdade Mesmo atingindo as Cartas Constitucionais inicialmente os direitos de segunda geração foram encerrados em normas programáticas às quais a doutrina majoritária recusava aplicabilidade Eram meras recomendações ao agir do Estado sem força cogente Foi preciso também muita elaboração doutrinária até que o jurista italiano Crisafulli20 empreendesse um sério estudo e conseguisse demonstrar que também as normas programáticas têm eficácia Têm eficácia derogante da legislação anterior e eficácia condicionante do administrador e do legislador para o futuro Têm força suficiente para revogar a legislação anterior e têm força de cifrar tanto o legislador quando pretender editar uma lei futura quanto o administrador que tem de prestar obediência a essas normas programáticas O século XX assistiu ao surgimento de uma terceira geração de direitos fundamentais que não se confundem com os direitos de primeira e segunda gerações São direitos ligados à fraternidade e à solidariedade e correspondem ao direito ao desenvolvimento de todos os povos ao direito à paz ao direito a um meio ambiente sadio um direito de comunicação livre Nessa terceira geração há uma pretensão de ampliação do espaço geográfico de irradiação de seus efeitos na medida em que não há como fracionar os interesses por eles alcançados Não há como limitar um direito ao ar puro apenas a uma específica região do globo terrestre ou à água pura de localizada parcela do oceano Caracterizamse assim por sua natureza difusa titulados que são por todos os homens Em linhas gerais esses são os movimentos que conformaram a concepção atual dos direitos fundamentais sendo certo que tal noção encontrase em constante evolução Cogitase até de direitos fundamentais de quarta geração o que demonstra o incessante caminhar da doutrina constitucional Convém agora definir direitos fundamentais Para Carl Schmitt son derechos fundamentales sólo aquellos que pueden valer como anteriores y superiores al Estado aquellos que el Estado no es que otorgue con arreglo a sua leyes sino que reconoce y protege como dados antes que él y en los que sólo cabe penetrar en una cuantía mensurable en principio y sólo dentro de un procediimiento regulado21 cotar a campanha eleitoral e a candidatura de Obregon com o que não concordou a maioria do Exército Foi assassinado em 1920 mesmo ano em que Obregon foi eleito para um mandato tranquilo até 1924 Os legendários Francisco Villa e Emiliano Zapata que tanto contribuíram para o início da revolução e para a perpetuação de seu aspecto romântico foram derrotados militarmente em 1915 e não tiveram maior participação em seus desdobramentos tendo sido ambos emboscados e assassinados Desvendando a História ano 1 nº 3 Ed Escala 20 Apud SILVA José Afonso da Aplicabilidade das Normas Constitucionais 4a ed 2000 Ed Malheiros 21 Teoría de la Constitución 1982 Alianza Editorial concede o que não havia nos limites da liberdade natural E essa concessao se dá ao individuo na sua qualidade de membro do Estado Esse direito público subjetivo de caráter individual se estabelece sempre em uma relação estritamente pessoal entre o individuo e o Estado da qual o indivíduo não pode dispor Deste modo o direito público subjetivo é um interesse subjetivo protegido somente por um poder de querer enquanto o direito privado subjetivo é um interesse para cuja realizaçao é também concedida uma faculdade de querer Recentemente porém a associaçao entre direito subjetivo público e direito fundamental foi fortemente criticada por Luigi Ferrajoli33 Sua crítica tem por base as origens dos termos direitos fundamentais e direitos subjetivos e a ampliação deste para englobar os primeiros Segundo o autor os direitos fundamentais estão ligados à concepção jusnaturalista de direitos anteriores ao próprio Estado e contrapostos aos poderes públicos Ja os direitos subjetivos nascem do reconhecimento do Estado e são modelados com base na figura do potestas agendi ou seja com base na noçao de interesse jurídico sobre bens Para Ferrajoli enquanto os direitos subjetivos têm por base poderes ou deveres adquiridos por causas ou títulos reconhecidos pelo Estado e exercitáveis mediante atos potestativos como por exemplo a propriedade os direitos fundamentais são imunidades ou faculdades que são exercidas licitamente independentemente de qualquer título a liberdade por exemplo A transposiçao do conceito privatístico do direito subjetivo para o campo do direito público direitos fundamentais fundamentou a configuraçao do direito subjetivo público caracterizado por uma autolimitação do Estado mas por serem também direitos subordinados ao interesse geral por causa da natureza pública dos interesses em jogo34 Deste modo tanto os direitos subjetivos como os direitos fundamentais agora direitos subjetivos públicos seriam produtos do Estado e submetidos a limitações em nome do interesse geral A crítica do consagrado Professor parece residir principalmente no seguinte motivo Em todos os casos a tese liberal clássica segunda a qual são os direitos vitais ou fundamentais que fundam e justificam o Estado é invertida na oposta tese segundo a qual é o Estado que funda os direitos vitais dos cidadãos neste ponto não mais fundamentais35 Procede em parte a crítica do Professor Realmente a construçao da noçao de direito público subjetivo foi impregnada de conceitos privados que talvez não sejam os mais próprios para o estágio atual do Direito Para a época porém em que tal 33 Op cit pp 728732 34 Ibidem p 731 35 Ibidem p 731 modo os direitos sociais que exigiam una contraprestação estatal para possibilitar a igualização dos homens A esse rol de direitos convencionouse tratar de direitos fundamentais de segunda geração que se caracterizavam como direitos à igualdade Mesmo atingindo as Cartas Constitucionais inicialmente os direitos de segunda geração foram encerrados em normas programáticas às quais a doutrina majoritária recusava aplicabilidade Eram meras recomendações ao agir do Estado sem força cogente Foi preciso também muita elaboração doutrinária até que o jurista italiano Crisafulli20 empreendesse um sério estudo e conseguisse demonstrar que também as normas programáticas têm eficácia Têm eficácia derogante da legislação anterior e eficácia condicionante do administrador e do legislador para o futuro Têm força suficiente para revogar a legislação anterior e têm força de cifrar tanto o legislador quando pretender editar uma lei futura quanto o administrador que tem de prestar obediência a essas normas programáticas O século XX assistiu ao surgimento de uma terceira geração de direitos fundamentais que não se confundem com os direitos de primeira e segunda gerações São direitos ligados à fraternidade e à solidariedade e correspondem ao direito ao desenvolvimento de todos os povos ao direito à paz ao direito a um meio ambiente sadio um direito de comunicação livre Nessa terceira geração há uma pretensão de ampliação do espaço geográfico de irradiação de seus efeitos na medida em que não há como fracionar os interesses por eles alcançados Não há como limitar um direito ao ar puro apenas a uma específica região do globo terrestre ou à água pura de localizada parcela do oceano Caracterizamse assim por sua natureza difusa titulados que são por todos os homens Em linhas gerais esses são os movimentos que conformaram a concepção atual dos direitos fundamentais sendo certo que tal noção encontrase em constante evolução Cogitase até de direitos fundamentais de quarta geração o que demonstra o incessante caminhar da doutrina constitucional Convém agora definir direitos fundamentais Para Carl Schmitt son derechos fundamentales sólo aquellos que pueden valer como anteriores y superiores al Estado aquellos que el Estado no es que otorgue con arreglo a sua leyes sino que reconoce y protege como dados antes que él y en los que sólo cabe penetrar en una cuantía mensurable en principio y sólo dentro de un procediimiento regulado21 rado pelo mesmo dispositivo Ele é o palco iluminado onde os mais caros princípios constitucionais digladiam Tradicionalmente duas teorias justificam as restrições de direitos fundamentais a externa e a interna Pela teoria externa a restrição é criada pela necessidade externa a determinado direito de compatibilizar os direitos de diferentes indivíduos bem como os direitos coletivos A teoria interna por sua vez sustenta que não existem duas coisas distintas o direito e a restrição mais apenas o direito com um determinado conteúdo Neste caso substituise o conceito de restrição por limite ou restrição imanente Partindo do exame das duas teorias Robert Alexy pretende combinar as duas em seu modelo combinado de princípios e regras ao afirmar que a correção da teoria externa ou da interna depende essencialmente do fato de que as normas fundamentais sejam consideradas como regras ou princípios e as posições fundamentais como posições definitivas no caso das regras ou prima facie no caso dos princípios Se se tratar de uma posição definitiva não haverá qualquer limite interno Se se tratar de uma posição prima facie haverá um limite interno Ou seja se se tratar de uma regra constitucional jusfundamental não haverá possibilidade de restriçao Se se tratar de um princípio constitucional jusfundamental poderá haver restriçao38 Entretanto alerta o autor que em seu modelo combinado de princípios e regras para dar conta do problema da colisão de princípios jusfundamentais que as regras que limitam princípios jusfundamentais às quais ele confere precedência sobre os princípios não podem assumir uma precedência sempre irremovível citando expressamente a jurisprudência do Tribunal Constitucional Alemão nesse sentido sendo possível pois na sua ótica afastar a restrição imposta por regra jusfundamental em razão de uma argumentação adequada39 É esse o mesmo pensamento de Karl Larenz onde o princípio deixe em aberto diferentes possibilidades de concretizao os tribunais estão vinculados à escolhi da pelo legislador ordinário não lhes sendo portanto lícito substituíla por outra40 Evidentemente que se a técnica da ponderação é destinada a resolver a colisão entre princípios seu limite é a existência de regras jurídicas que concretizem aqueles princípios Se tais regras se mostrarem constitucionais são elas que devem ser aplicadas à situaçao fática concreta e não a ponderação entre princípios conforme preceitua a doutrina constitucional As regras portanto sejam constitucionais como infraconstitucionais desde que constitucionais se prestam exatamente a balizar a colisão entre princípios a categorizar em que medida um dado princípio deve ceder diante de outro em uma determinada situaçao fática São assim regras limitativas do campo de colisão como por exemplo as provas legais negativas que limitam o prin cípio do livre convencimento do magistrado 38 Op eit Teoria pp 267276 39 Ibidem pp 134135 40 Op cit p 482 Como bem observou Paulo Bonavides22 nesta definição Schmitt contemplou somente os direitos fundamentais de primeira geração Luigi Ferrajoli assim concebe os direitos fundamentais correspondem a valores e a carências vitais da pessoa historicamente e culturalmente determinados23 Modernamente temse adotado uma concepção normativa para conceber como direitos fundamentais aqueles que a Constituição assim define24 São três as consequências práticas do reconhecimento de ser um determinado direito fundamental de acordo com Schmitt O primeiro significa a adoção do princípio distributivo uma esfera de liberdade do indivíduo ilimitada em princípio e uma possibilidade de ingerência do Estado limitada em princípio mensurável e controlável A segunda é a que dá ensejo ao princípio da legalidade a intervenção estatal só pode ocorrer se existir lei que autorize e somente nos limites desta A última consequência é o reconhecimento de que os direitos fundamentais fazem parte da essência da substância da Constituição Além das consequências jurídicas decorrentes do reconhecimento de um direito como fundamental acima referidas sua importância decorre de suas funções que são segundo Canotilho25 a função de defesa ou de liberdade a função de prestação social a função de proteção perante terceiros e a função de nãodiscriminação A função de defesa coincide parcialmente com o princípio dispositovo enumerado por Schmitt A função de prestação social consiste em direito de exigir do Estado algo como saúde educação e segurança social A função de proteção contra terceiros é exemplificada por Canotilho como o dever do Estado de proteger a vida o domicilio os dados informáticos o direito de associação perante terceiros Por fim o Professor justifica a função de nãodiscriminação do direito derivado do princípio da igualdade de modo a evitarse a discriminação de toda a ordem como a religiosa a política em cuja discussão se situa o problema das ações afirmativas 3 Direitos e Garantias Garantias Institucionais A doutrina reconhece distinção entre os direitos e as garantias Recorrendo mais uma vez à Paulo Bonavides A garantia meio de defesa se coloca então diante do direito mas com este não se deve confundir26 A distinção entre os dois institutos foi demarcada no Brasil primeiramente por Rui Barbosa em mais uma de suas célebres defesas Tratavase de habeas cor Assim com base na mesma doutrina constitucional43 podese enunciar as etapas metodológicas para atingir a ponderação de bens e resolver conflitos entre princípios 1a Verificar a delimitação constitucional dos direitos envolvidos pois pode ser que determinado direito ou garantia não abrigue ou proteja aquela situação fática ou seja aquela situaçao fática não esteja contida ou protegida pelo direito fundamental Ignácio de Otto Y Pardo assim se manifesta sobre o assunto El primer elemento para la determinación del contenido del derecho es en consecuencia la identificación del ámbito de la realidad aludida44 porque las conductas de las que deriva la eventual amenaza del bien cuya protección se trata sencillamente no pertenecen al ámbito del derecho fundamental y en consecuencia no se requiere ninguna limitación de éste para excluirlas45 Por exemplo pretender o réu não ser citado na frente de seu empregador ou na frente de seus familiares não é um direito fundamental referido à dignidade ou à intimidade e não poderia ser invocado por ele para furtarse ao ato citatório ou mesmo para alegar nulidade do ato 2º Identificar o significado dos conceitos contidos nos princípios em colisão Pode acontecer que determinado conceito seja restritivo e não alcance uma determinada situaçao fática Por exemplo o princípio da inviolabilidade da intimidade não protege documentos públicos nem o ambiente público tampouco comunicações públicas entre agentes públicos É preciso investigar profundamente o significado dos conceitos utilizados pelo legislador e o contexto em que foram usados Vejase a lição de Karl Larenz citando parcialmente palavras de Thiele46 No entanto a técnica jurídica continua a ser sempre só uma função do princípio valorativo subjaccnte Há de sempre manterse o olhar por cima das fórmulas positivas em direção à ideia ao núcleo de sentido dos institutos jurídicos que nelas e por meio delas se mantém Isto não pode significar outra coisa senão que a Jurisprudência científica se quiser compreender as decisões de valor dadas de antemão numa regulação jurídicopositiva e os problemas delas resultantes não deve quedarse nos conceitos técnicosjurídicos mas há de perguntar pelo conceito determinado pela função que se esconde por detrás do conceito técnico jurídico tanto quanto através dele se deixa transparecer Tanto o princípio como o conceito determinado pela função remetem para algo que está para além deles o princípio para as concretizações em que o seu sentido se desenvolve o conceito determinado pela função reniete de novo para o princípio 3º Verificar se neste confronto o legislador já estabeleceu uma ponderação caso em que terá restado pouco espaço para a ponderação judicial Essa ponderação normalmente é feita por regras que concretizam determinados princípios como a proibição da utilizaçao da prova ilícita no processo Do mesmo modo a decretação de prisão só pode ocorrer nos termos das previsões legais artigos 311 a 313 do Código de Processo Penal Lei n 7960 Lei n 8072 e de maneira alguma como produto de uma ponderação judicial de bens em confronto Lembrando Canotilho47 as regras incidem ou não incidem nas situaçoes fáticas a elas submetidas enquanto os princípios podem ou não incidir de acordo com a sua densidade ou mediante a intermediaçao de regras que os concretizem Se a ponderação entre princípios constitucionais for feita pelo legislador por meio de regras jurídicas estas se compatíveis com os valores constitucionais incidem nas hipóteses concretas e não podem ser afastadas por decisão judicial Somente se desarrazoadaas tais regras se desconformes com os valores constitucionais poderiam ser afastadas pela atividade jurisdicional48 4o Tratandose realmente de uma colisão de direitos fundamentais e não havendo uma ponderação já realizada pelo legislador passase à ponderação judicial de bens constitucionais conforme explicou Karl Larenz49 No caso de contradição entre princípios tem portanto cada princípio de ceder perante outro de modo a que ambos sejam actuados em termos optimosm Em que medida seja este o caso depende do escalão do bem jurídico em causa em cada caso e requer ademais uma ponderação de bens A ponderação tem lugar porque nenhum direito fundamental é absoluto nenhum é ilimitado Todos encontram limitação nos demais direitos fundamentais É 43 Na doutrina nacional consultese BARROSO Luís Roberto op cit e SARMENTO Daniel op cit 44 Derechos fundamentales y constitución p 142 1988 Editorial Civitas 45 Ibidem p 137 46 Metodologia da Ciência do Direito pp 691692 1997 Calouste Gulbenkian 47 Direito Constitucional e Teoria da Constituição p 112 2a ed 1998 Almedina 48 Nesse sentido ALEXY Robert op cit LARENZ Karl op cit e SARMENTO Daniel A Ponderação de Interesses na Constituição Federal 1a ed 2a tiragem 2002 Lumen Juris 49 Op cit pp 675676 pus27 e de ação de reparação civil movida por servidores civis e militares que foram demitidos e reformados por decretos do Presidente Floriano Peixoto em 1892 por ocasião do estado de sítio então decretado Na fundamentação da ação argumentou Rui Barbosa que o estado de sítio somente poderia suspender as garantias e não os direitos ainda assim por tempo determinado Para tanto o ilustre advogado procedeu uma distinção entre direitos e garantias Ora uma coisa são as garantias constitucionais outra coisa os direitos de que essas garantias traduzem em parte a condição de segurança política ou judicial Os direitos são aspectos manifestações da personalidade humana em sua existência subjetiva ou nas suas situações de relação com a sociedade ou os indivíduos que a compõem As garantias constitucionais stricto sensu são as solenidades tutelares de que a lei circunda alguns desses direitos contra os abusos do poder28 Em outra passagem afirmou que direito é faculdade reconhecida natural ou legal de praticar ou não praticar certos atos enquanto que a garantia ou segurança de um direito é o requisito de legalidade que o defende contra ameaça de certas classes de atentados de ocorrência mais ou menos fácil29 A lição de Rui hoje não tem importância prática na medida em que as normas de estabilização constitucional previstas na Constituição vigente permitem suspender tanto direitos como garantias Ademais algumas destas últimas foram incorporadas como direitos fundamentais Ao lado das garantias referidas por Rui Barbosa surgiram as garantias institucionais especialmente pelo trabalho de Carl Schmitt que as definiu como aquelas que estariam al servicio de ciertas tareas y ciertos fines30 institucionais como objetivos que o Estado se propõe a alcançar31 Aqui já se percebe na obra do autor um prenúncio do Estado Social que tem tarefas sociais a cumprir para a referida igualização dos homens Não se trata apenas da garantia de um direito individual mas de garantia de uma determinada instituição cuja importância é medida pela função que desempenha no Estado Social Assim os conceitos de direitos fundamentais garantias e garantias institucionais não se confundem ao menos no plano teórico embora estejam quase todos englobados genericamente no Título II da Constituição Os direitos fundamentais seriam declarações da imprescindibilidade de um rol de situações jurídicas de vantagem que corresponderia a um núcleo mínimo de direitos necessários essenciais e fundamentais para o desenvolvimento do homem As garantias seriam os mecanismos de proteção de tais direitos As garantias institucionais protegeriam certas instituições às quais corresponderiam determinadas funções ou tarefas que o Estado se propõe a cumprir 4 Direitos Públicos Subjetivos É muito comum também associar direitos fundamentais aos direitos públicos subjetivos A expressão direito público subjetivo ganhou força com a sistematização empreendida por Giorg Jellinek32 em 1892 na Alemanha Partiu o autor da noção privatística de direito subjetivo como manifestação do poder de querer do indivíduo em contraposição com a vontade geral que é a característica do direito objetivo Mas a vontade do ser humano deve dirigirse especificamente a um interesse ou a um bem A vontade para o autor é um meio necessário para que algo se transforme em um bem ou um interesse Desse modo definiu o direito subjetivo como o poder de querer que tem o homem reconhecido e protegido pelo ordenamento jurídico enquanto seja dirigido a um bem ou a um interesse É o reconhecimento jurídico da vontade dirigida a um bem ou interesse que forma a conexão com a pessoa determinada característica essencial do direito subjetivo Ao contrário do direito subjetivo o direito objetivo não dá relevância alguma ao poder de querer de uma pessoa individualizada ainda que também proteja determinados interesses ou bens Quando se protege o interesse geral se protege também uma soma de interesses individuais sem que se crie direito subjetivo Já o direito público subjetivo tem como características básicas a circunstância de a pretensão jurídica só poder ser realizada pelo Estado o interesse individual se apresentar como um interesse geral o obrigado se encontrar exclusivamente em uma relação jurídica de que é titular o próprio Estado ainda que representado pelo particular a vontade de querer ser concedida pelo Estado no interesse geral e não individual ainda que a manifestação da vontade individual seja decisiva para a concretização da pretensão finalmente o titular do direito só o ser por ter a qualidade de membro do Estado O autor tece considerações entre a liberdade natural e o direito público subjetivo Depois conclui que este é uma ampliação da liberdade natural porque o direito subjetivo público não se funda em norma que permite a manifestação do poder de querer mas antes em norma que concede a própria vontade de querer Assim ele exatamente isso que sustenta a teoria dos limites imanentes dos direitos fundamentais Assim a explica Ignácio de Otto y Pardo50 los derechos y libertades por reconocerse en el interior del ordenamento jurídico han de conciliárse con otros bienes que el ordenamiento protege y no pueden hacerse valer de modo absoluto frente a éstos 5a Sendo necessário estabelecer uma ponderação de bens recorrese à teoria respectiva que construiu um método próprio para tanto que prevê as seguintes etapas51 a Confrontar o peso que a Constituição atribui aos direitos em colisão genericamente Nessa etapa não se cogita ainda do caso concreto No processo penal tais direitos normalmente são a segurança pública de um lado e os direitos à liberdade e à intimidade de outro É possível extrair da Constituição uma certa prevalência genérica e abstrata destes últimos em detrimento do primeiro b Confrontar o peso específico que a Constituição atribui aos direitos em colisão com os olhos postos no caso concreto Aqui é importante sinalar que o direito à segurança pública precisa ser decomposto nos bens jurídicos políticos penais e processuais que visa a proteger no caso concreto Assim podese ter uma colisão entre a ordem pública e a liberdade a segurança do bem jurídico penal patrimônio de um lado e de outro o direito à intimidade a segurança do processo conveniência da instrução criminal de um lado e a liberdade do outro Ou seja o princípio da segurança pública precisa ser informado à luz de sua específica função de proteger determinado bem jurídico e é este bem jurídico que deve ser confrontado com o outro valor constitucional liberdade intimidade etc c De posse dos pesos genéricos e específicos de cada um dos direitos em colisão passase à última etapa que é estabelecer o valor preponderante no caso concreto e o grau da restrição ao outro direito não preponderante utilizandose dos subprincípios da adequação ou idoneidade da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito Segundo Nicolas GonzálesCuellar Serrano52 o subprincípio da idoneidade ou adequação consiste na relação de causalidade da medida e o fim pretendido O subprincípio da necessidade exige a intervenção mínima possível na esfera do outro direito E o subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito significa a razoabilidade da restrição imposta a um direito fundamental sobre o outro 50 Op cit p 110 51 Cf SARMENTO Daniel op cit 52 Proporcionalidad y Derechos Fundamentales en el Processo Penal 1990 Editorial Colex 32 Sistema dei Diritti Pubblici Subbiettivi tradução de Gaetano Vitagliano 1912 Società Editrice Libraria Milão Noções Gerais Os Princípios Processuais PenaisConstitucionais os Direitos Fundamentais as Garantias e a Ponderação de Bens Como se vê mesmo com todas as cautelas metodológicas para estabelecer parâmetros para a ponderação esta última etapa recairá sempre na valoração subjetiva do intérprete O objetivo do método portanto não é afastar a valoração subjetiva mas controlála para que seja a mais transparente e racional possível Observese contudo a procedência das críticas na utilização da referida teoria especialmente se utilizada de modo acrítico e subjetivista Vale lembrar a conclusão de Jorge Reis Novais53 que mesmo reconhecendo a pertinência das críticas ainda consideras inevitável usála pois corresponde ao sentimento comum de justiça na resolução de conflitos de bens ou de interesses 6 Reserva de Jurisdição para Limitação de Direitos Fundamentais A existência de determinados direitos fundamentais de superlativa importância tem levado a doutrina constitucional a admitir que alguns deles só podem ser limitados por decisão judicial Não se trata da mera possibilidade de recorrer ao Judiciário quando de sua restrição por outra autoridade nãojurisdicional mas do reconhecimento de que diante de certos direitos fundamentais o Judiciário tem sempre a primeira e a última palavra Bem o explica Canotilho A idéia de reserva de jurisdição implica a reserva de juiz relativamente a determinados assuntos Em sentido rigoroso reserva de juiz significa que em determinadas matérias cabe ao juiz não apenas a última palavra mas também a primeira palavra É o que se passa desde logo no domínio tradicional das penas restritivas da liberdade e das penas de natureza criminal na sua globalidade Os tribunais são os guardiões da liberdade e das penas de natureza criminal e daí a consagração do princípio nulla poena sine juicio54 Sobre o tema há excelente acórdão do Supremo Tribunal Federal relatado pelo ministro Celso de Mello que em linhas gerais acolhe a lição acima exposta embora sem que se possa extrair do acórdão qual a orientação do referido Tribunal sobre o assunto 53 As Restrições de Direitos Fundamentais não Expressamente Autorizadas pela Constituição p 640 2003 Coimbra Editora Registrese que a crença do autor na ponderação de bens é mais significativa ainda quando se percebe que sua tese admite que a colisão possa existir não só entre bens constitucionais formalmente declarados mas também entre um bem constitucional e um bem não constante do catáigo constitucional ou previsto somente em legislação infraconstitucional pois na sua visão o que importa é o peso relativo que cada um dos bens em colisão apresenta no caso concreto em função de outros valores dignos de proteção jurídica op cit pp 619621 54 Op cit p 580 Postulado constitucional da reserva de jurisdição um tema ainda pendente de definição pelo Supremo Tribunal Federal O postulado da reserva constitucional de jurisdição importa em submeter à esfera única de decisão dos magistrados a prática de determinados atos cuja realização por efeito de explícita determinação constante do próprio texto da Carta Política somente pode emanar do juiz e não de terceiros inclusive daqueles a quem se haja eventualmente atribuído o exercício de poderes de investigação próprios das autoridades judiciais A cláusula constitucional da reserva de jurisdição que incide sobre determinadas matérias como a busca domiciliar CF art 5º XI a interceptação telefônica CF art 5º XII e a decretação da prisão de qualquer pessoa ressalvada a hipótese de flagrância CF art 5º LXI traduz a noção de que nesses temas específicos assiste ao Poder Judiciário não apenas o direito de proferir a última palavra mas sobretudo a prerrogativa de dizer desde logo a primeira palavra excluindose desse modo por força e autoridade do que dispõe a própria Constituição a possibilidade do exercício de iguais atribuições por parte de quaisquer outros órgãos ou autoridades do Estado55 7 À Guisa de Conclusão Não é objetivo do presente trabalho aprofundar as diferenças conceituais e as consequências das categorias acima examinadas sejam os direitos fundamentais os direitos públicos subjetivos as garantias as garantias institucionais as regras e os princípios A opção metodológica foi outra a de examinar os dispositivos constitucionais que tenham relação com o Direito Processual Penal na ordem tópica em que aparecem na Constituição e não segundo a categoria a que pertença o dispositivo examinado No entanto o conhecimento prévio destas noções gerais é fundamental para o desenvolvimento do trabalho Reconheçase logo a opção aqui adotada pela proeminência dos princípios processuais penais que ganharam sede constitucional e estatura de direitos fundamentais com a Constituição de 1988 ou nela foram mantidos e que informam todo o Processo Penal vigente de modo a não se poder mais consultar o Código de Processo sem os olhos postos na Constituição 55 STF MS 23452RJ Tribunal Pleno DJ 12052000 Min Celso de Mello Consta do final da ementa que apesar da tese da reserva de jurisdição ter sido prestigiada por cinco ministros o tribunal não precisou enfrentar a questão no caso submetido a julgamento porque sete ministros acolheram uma questão prévia qual seja a falta de fundamentação de decisão de Comissão Parlamentar de Inquérito que determinara a quebra de sigilo bancário do impetrante concedendo assim a ordem A previsão de ação cautelar na Constituição é uma contribuição da atual Carta As anteriores dela não cogitavam embora as leis processuais já a previssem 2 Previsão Constitucional da Tutela de Emergência e Estado de Liberdade Importante aplicação do dispositivo constitucional em exame ocorre no âmbito do estatuto da liberdade Qualquer disposição legal que impeça o juiz de verificar da razoabilidade e da conveniência de adoção de restrições à liberdade é inconstitucional No caso a inconstitucionalidade ocorre tanto por força do princípio que assegura a tutela de urgência como do princípio do devido processo legal e o da presunção de inocência A violação do devido processo legal se dá porque a tutela provisória de restrição da liberdade é realizada automaticamente sem a fundamentação devida e sem possibilidade de um procedimento justo e isonômico que possibilite ao réu obviar a constrição de sua liberdade Quanto a presunção de inocência a sua violação está patente na medida em que o princípio baniu do sistema legal qualquer prisão que não se justifique a título de cautela ou melhor que não preencha os requisitos de fumus boni iuris e periculum in mora Onde estão demonstrados estes requisitos se a própria lei os dispensa ao estabelecer peremptoriamente a manutenção da prisão Eles devem constar dos autos e devem ser materializados por fatos apuráveis não por disposição legal A jurisdição consiste justamente em aplicar a lei ao caso concreto especialmente em sede de medidas cautelares Por isso que todas as normas infraconstitucionais que privam o único poder competente de seu dever constitucional de verificar se é realmente necessária a prisão de alguém é inconstitucional 3 Acesso à Jurisdição Penal Outro tema que merece destaque é a constatação de que o princípio da indeclinabilidade significa o amplo acesso à justiça Muito se tem escrito sobre o acesso à jurisdição civil Mauro Cappelletti e Bryant Garth5 foram os que mais se dedicaram ao tema Reconheceram que a expressão acesso à justiça é de difícil definição mas serve para delimitar duas finalidades básicas do sistema jurídico deve ser acessível a todos e deve produzir resultados que sejam individual e socialmente justos Para eles o acesso à justiça pode ser encarado como o mais básico requisito de um sistema jurídico moderno 5 Acesso à Justiça 1988 reimpresso em 2002 Sérgio Antônio Fabris Editor tia só poderá conduzir a um produto jurídico de muito maior beleza ou melhor qualidade do que aquele de que dispomos atualmente8 O trabalho acima resenhado foi pensado para o direito processual civil Nenhum outro existe acerca do acesso ao processo penal Na verdade há um preconceito sobre o tema que precisa ser revelado fundado na idéia de que a jurisdição penal é ou deva ser apenas punitiva Ainda que no plano teórico a jurisdição penal deva ser realmente mínima pois voltada à decisão acerca das violações aos bens mais caros à sociedade não se pode negar a realidade especialmente a brasileira em que o legislador está imbuído de uma verdadeira fúria legiferante incriminadora Basta ver que somente após a Constituição de 1988 e até 2004 751 novos tipos penais foram criados Nesse ambiente não se pode aceitar a jurisdição penal na sua versão clássica de apenas decretar a condenação ou a absolvição Impõese um novo proceder ao juiz penal para o qual ele ainda não está habituado contribuir para a pacificação da sociedade conscientizar agentes ativos e passivos de supostas infrações penais de menor potencial ofensivo de seus deveres sociais E desse modo quando for possível e a lei permitir evitar a ação penal Quando isso não for possível ou não for permitido pela lei restalhe ainda uma atividade importantíssima mas timidamente exercida o controle da constitucionalidade dos tipos penais Ampliase assim o espaço de atuação do magistrado penal e conseqüentemente da jurisdição penal Quando Montesquieu concebeu o Poder Judiciário descreveuo como um poder de algum modo nulo O juiz seria a boca da lei um escravo do texto legal Contemporaneamente porém o célebre escritor deveria explicar de qual lei seria o juiz escravo Isso porque boa parte dos sistemas jurídicos do mundo ocidental tem sido confrontada ultimamente com um novo fenômeno pertinente ao modo de produção legislativa a descodificação ou seja a substituição dos códigos por legislações extravagantes Paradoxalmente é nesse quadro de fragilização do sistema que Perfecto Andrés Ibañez percebeu um novo espaço aberto ao juiz Paradoxalmente o caráter proteiforme e progressivamente assistemático do universo normativo aplicável amplia o espaço aberto à discricionariedade judicial e o leque das opções jurisprudenciais possíveis e por conseguinte o protagonismo do juiz cujo concurso ativo se requer9 Isso porque citando Tarello10 o sistema não é apenas o que da lei se extrai mas antes o modo de ver de quem o interpreta Deste modo conclui Ibañez dai 8 Op cit p 165 9 Neutralidade ou pluralismo na aplicação do Direito Doxa nº 1516 Universidade de Alicante tradução de Alberto Esteves Remédio 10 O caráter de sistema não é um caráter de conjunto das normas de um direito mas antes um caráter do modo de ver adoptado por quem examina o conjunto das normas de um direito Não é o direito em si que a necessidade de um esforço integrador permanente geralmente pedido à magistratura11 Na mesma linha de raciocínio caminha Michele Taruffo para quem os mitos das sociedades homogêneas já foram subvertidos pelas transformações políticas econômicas sociais e culturais da época moderna Nesse mundo em transformação alterase inevitável e profundamente a missão do juiz e conseqüentemente os componentes as peculiaridades e as estruturas de seu raciocínio12 O juiz de hoje para citar Ferrajoli13 não está mais só muito menos só com a lei Em redor dele está toda a complexidade da sociedade que ele deve estar em condições de interpretar além de interpretar a norma Não há mais espaço para um juiz que seja um passivo aplicador da lei Voltando às palavras de Michele Taruffo Assim como o juiz não é mais admitindose que em algum tempo ele o haja realmente sido a boca inanimada da lei teorizada por Montesquieu nem um passivo aplicador de normas simples mediante deduções formais nem um passivo usuário de noções metajurídicas fornecidas ready made pela experiência coletiva ou um elementar consumidor de regras e critérios dispostos de modo claro completo e coerente no depósito constituído pelo senso comum Em uma palavra o juiz não tem mais a sua disposição uma imagem simples e ordenada do mundo à qual possa reportarse como panodefundo de seus raciocínios Assim como no plano da interpretação do direito o juiz assume papel cada vez mais ativo e criativo de problemsolver de policymaker e cada vez mais freqüentemente de lawmaker assim também no plano extrajurídico ele só pode ser definido como intérprete ativo da cultura da consciência social dos princípios e dos valores de seu tempo Para ser um bom intérprete o juiz deve portanto ser consciente da fragmentação e variedade das coordenadas cogniscitivas e valorativas que são as notas dominantes da sociedade atual Assim a obrigação de decidir ou a proibição de recusar a prestação jurisdicional acaba por se caracterizar como um paradoxo da transformação da coerção em liberdade segundo Niklas Luhmann quem se vê coagido à decisão e adicionalmente à fundamentação de decisões deve reivindicar para tal fim uma liberdade imprescindível na construção do Direito14 6 Op cit p 15 7 Op cit p 77 Nesse contexto a função do juiz assume inegável componente político que é inafastável da função jurisdicional na medida em que esta pressupõe escolhas quanto às soluções legislativas existentes e quanto à sua submissão à ordem constitucional Daí se cogitar de um novo tipo de ativismo judicial15 Ultimamente temse voltado ao tema do ativismo judicial com bastante frequência Se a origem da expressão é atribuída ao controle jurisdicional da Suprema Corte norteamericana sobre atos do Executivo e do Legislativo atualmente e particularmente no Brasil o ativismo judicial tem recebido múltiplos significados A própria concepção original da expressão controle da constitucionalidade e da razoabilidade das leis e de atos normativos do Poder Público ganhou nova dimensão a partir da Constituição de 1988 e de leis que introduziram outras medidas judiciais de controle da constitucionalidade Desse ativismo judicial nasce um novo juiz e um novo Judiciário com missões políticas e sociais bem mais profundas Tanto é assim que Luiz Werneck Sodré Maria Alice Rezende de Carvalho Manuel Palácios Cunha Melo e Marcelo Baumann Burgos enfatizaram Os procedimentos abertos à comunidade dos intérpretes e a criação dos Juizados Especiais vêm dotando o Poder Judiciário de uma inédita capilaridade deitando sua rede sobre a quase totalidade do tecido social da maioria parlamentar aos setores mais pobres da população Instituição estratégica na solidariazação da comunidade com sua Constituição o seu personagem o magistrado não se pode achar imune à intensa mobilização do direito e dos seus procedimentos por parte da sociedade civil a nova arquitetura institucional dependendo em boa parte nos Tribunais e nos Juizados Especiais do seu desempenho profissional da sua orientação ética e do cumprimento de seu papel constitucional de guardiăo dos direitos fundamentais16 Se essa revolução comportamental é pedida aos juízes cíveis com mais razão mas de modo diferente deve ser também demandada dos juízes penais aos quais se comete o poder de restringir direitos fundamentais de magna importância Especificamente no campo do processo penal uma forma diferente de guardar os direitos fundamentais e de acesso à justiça consiste no modo de considerar o ato do interrogatório por meio do qual o réu trava diálogo direto com aquele que o vai julgar17 Esse contato deve ser o mais livre possível admitindose novos interrogatórios quando a defesa justificadamente o requerer Um parêntese basta isso para demonstrarse que deve vigorar no processo penal o princípio da vinculação do juiz apesar da incompreensão esmagadora da doutrina e da jurisprudência incompreensão agora superada pela nova redação do artigo 399 2º do Código de Processo Penal com redação da Lei nº 117192008 A Convenção Americana sobre Direitos Humanos no artigo 7º nº 5 contempla outra hipótese de acesso à jurisdição penal toda a pessoa detida tem direito de ser conduzida sem demora à presença de um juiz Não é mais possível alguém ser preso preventiva ou temporariamente sem ser levado à presença do juiz que decretou a prisão sem demora E isso mesmo quando o preso estiver em outra unidade da Federação ou quando o interrogatório for feito por videoconferência Lei nº 119002009 que será examinada adiante casos em que o Judiciário deve estar aparelhado para ouvilo sem qualquer embaraço A ação penal subsidiária da pública é outro exemplo de acesso à jurisdição penal A sua efetividade entretanto tem sido reduzida em razão do entendimento de que não tem cabimento em caso de arquivamento de inquérito O tema é complexo e será tratado quando do capítulo dedicado à ação penal mas uma pergunta deve ser deixada ao leitor a impossibilidade de o ofendido questionar o arquivamento do inquérito tem inspiração democrática Sem pretender responder agora afirmese a propósito do artigo 28 do Código de Processo Penal que o juiz num sistema acusatório não pode ser fiscal do promotor Enfim o acesso à justiça é também um tema do processo penal e não só do processo civil Desse modo o acesso à justiça penal serve para estabelecer principalmente um contato mais próximo do réu com o juiz que o vai julgar que tem o poder de decretar a sua prisão cautelar de restringir outros direitos fundamentais seus não Para extrair confissões como no sistema inquisitivo mas para permitir o amplo e direto exercício da defesa a qualquer momento e o tempo todo no interrogatório ou sempre que a defesa ou o réu o requerer bem como depois de cumprido eventual mandado de prisão18 Do mesmo modo esse amplo acesso à justiça no sentido de garantia de uma ordem jurídica justa e constitucional assegura e impõe que o magistrado penal exercite o controle difuso da constitucionalidade das leis penais e processuais penais com frequência para impor limites à atividade incriminadora e restritiva do Estado quando necessário 15 Não se está olvidando da crítica de Lenio Luiz Streck que associa ativismo judicial a decisionismo Na verdade partese da crença de que é possível ativismo sem decisionismo o que deve pautarse pela preocupação de prestar jurisdição mas com observância da Constituição STRECK Lenio Luiz Verdade e Consenso op cit pp 1215 16 A judicialização da política e das relações sociais no Brasil p 43 Ed Revan 17 Em dissertação de mestrado aprovada pela Universidade Estácio de Sá defendeuse exatamente que o interrogatório é uma forma de acesso à justiça PEDROSA Ronaldo Leite O Interrogatório Criminal como Instrumento de Acesso à Justiça Penal 2005 Ed Lumen Juris 18 O artigo 611b do Código de Processo Penal de Portugal não alterado pela Lei nº 482007 prevê o direito do arguido de ser ouvido pelo Tribunal em caso de tomada de qualquer decisão que lhe afete pessoalmente o que é uma forma de assegurar o amplo acesso ao Judiciário O direito penal ao tutelar as relações existentes entre o homem e a sociedade o poder de punir do Estado bem como o direito à liberdade dos cidadãos Nesse aspecto observase ainda que o direito processual penal é a forma mais eficaz de resoluções de conflitos no ordenamento jurídico Em contexto histórico o Código Penal que ainda se encontra vigente surgiu em meados do Estado Novo com Getúlio Vargas no poder abordando a perspectiva ampliada de intervencionismo do Estado no setor privado e nas relações político jurídicas É nesse aspecto que residiu a necessidade de tutelar mais amplamente essas relações objetivando o surgimento do Código de 1941 no interesse do Estado sobre o interesse do cidadão com o fim único de potencializar os direitos e as circunstâncias jurídicas qual seja da liberdade da tutela e dos direitos inerentes Mostrase ainda que o Código em seu surgimento era mais rigoroso o que demostra o contexto da realidade da época Dentre os exemplos podese citar que não havia a admissão de fiança em crimes cominados com pena de reclusão e a decretação da prisão preventiva se o crime obtivesse pena maior de 10 anos Diante disso é possível analisar que os princípios nos quais se baseavam a punição bem como os artigos em si eram voltados para a realidade no qual se encontravam a sociedade brasileira Todavia mais de 80 anos depois com os reflexos presentes nos direitos sociais bem como com o advento de uma nova constituição permeada de direitos o processo penal acabaria por acompanhar o mesmo não podendo mais o código de leis processuais penais ser interpretado com base num ordenamento jurídico passado Como preceitua no texto que A Constituição Brasileira é uma carta de princípios por meio do qual o povo assumiu um compromisso um ideário político que amolda tange direciona toda a atividade do País delimitando as atividades estatais e particulares em busca de um fim comum e é esse ideário que deve circunscrever o intérprete de suas disposições e de todas as outras leis GRANDINETTI p 3 Esse aspecto demostra a importância da interpretação da lei e dos princípios que as regem em detrimento de se levar tudo ao pé da letra Uma vez que a sociedade muda e cria garantias e direitos inerentes a eles devese interpretar a norma de acordo com a realidade daqueles que a recebem sempre se baseando e respeitando a Carta Magna e seus direitos constitucionais Nesse interim fazse mister ressaltar que diferentemente do Estado Novo e seus objetivos de interferência na vida do cidadão onde vinha em primazia o Estado e suas relações a Constituição brasileira de 1988 trouxe uma série de limites da intervenção estatal na esfera das liberdades individuais Volvendo e delimitando as hipóteses de interferência estatal na vida particular do cidadão Essas garantias são as responsáveis por legitimar realmente o controle jurisdicional e a intervenção estatal na esfera individual Fazendo com que se proteja e tutele os direitos dos cidadãos para que quando eles sejam infligidos possam se adequar e serem efetivos de forma proporcional É aí que se busca um verdadeiro equilíbrio para o Código de Processo Penal e a Constituição Brasileira de modo que não a sobreponha mas a complemente trazendo os instrumentos necessários para a defesa social e a manutenção dos direitos individuais e coletivos efetivando ambos os instrumentos de defesa social e intervenção cautelar da natureza processual Desse modo podese analisar ainda que o direito constitucional processual longe de ser uma disciplina autônoma é uma metodologia adotada pelos doutrinadores a fim de possibilitar o estudo do processo por meio da análise das regras traçadas pelas constituições Sendo cabível dizer em primazia que os princípios constitucionais são as principais normas fundamentais de conduta de um indivíduo mediante às leis já impostas além de exigências básicas ou fundamentos para tratar uma determinada situação e podem até ser classificados como a base do próprio Direito São o alicerce para qualquer indivíduo Assim princípios são os alicerces da norma são o seu fundamento em essência são o refúgio em que a norma encontra sustentação para racionalizar a sua legitimação são a base de onde se extrai o norte a ser seguido por um ordenamento seja em sentido lato em que todos devem obediência à lei seja em ramos específicos do direito serve de alicerce para a construção de todos os outros princípios dessa área do direito e de sua legislação não codificada Em contrapartida observase que os princípios apresentam um grau de generalidade mais alto que as regras Por outro lado as regras são normas que podem ou não ser cumpridas Se uma regra é válida logo deverá fazer exatamente o que ela diz Diante disso um conflito entre regras somente poderá ser afastado pelo princípio da especialidade ou será declarada inválida pelo menos uma das regras Assim a escolha de qual regra deve ser eliminada devese utilizar regras de solução de conflito uma lei posterior revoga lei anterior e uma lei especial prevalece em relação as leis gerais E quando ocorre um conflito entre princípios um dos princípios prevalece em detrimento do outro O fator determinante de qual princípio deverá prevalecer deverá ser levado as circunstâncias do caso concreto Assim o conflito deve ser solucionado por meio da técnica da ponderação de interesses Não há exclusão de um princípio para prevalecer outro mas sim uma flexibilização de um princípio à luz do caso concreto Ainda os princípios gerais do direito são orientações macro ou guia teórico norteador da política e da prática jurídica São compostos de subjetividade e de conteúdo valorativo de característica genérica Segundo Manoel Gonçalves os princípios gerais do direito vão em direção a uma situação jurídica específica Assim os princípios se abrem num leque de preceitos fundamentais desde a intangibilidade dos valores da pessoa humana vista como o fulcro de todo o ordenamento jurídico até os relativos à autonomia da vontade e liberdade de contratar à boafé como pressuposto da conduta jurídica ao equilíbrio dos contratos com a condenação de todas as formas de onerosidade excessiva para um dos contratantes à exigência de justa causa nos negócios jurídicos e aos pressupostos de responsabilidade Civil ou Penal Tais regras de caráter genérico orientam a compreensão do sistema jurídico em sua aplicação Os princípios gerais do Direito são diretrizes básicas e gerais que orientam o interprete ao aplicar o Direito no caso de omissão do texto legal Os modelos dogmáticos ou hermenêuticos de Direito em sua grande maioria não constam em textos legais mas representam enunciações doutrinárias e de princípios fundamentais os quais alguns deles são tão importantes que os legisladores lhes conferem força de Lei força cogente inserindoos no ordenamento jurídico Deste modo entendese que os direitos fundamentais são aqueles inerentes à proteção do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana Elencados na Constituição Federal possuem a mesma finalidade que os direitos humanos A diferença se dá no plano em que são instituídos se os direitos declaram as garantias fundamentais asseguram Os direitos fundamentais são direitos protetivos que garantem o mínimo necessário para que um indivíduo exista de forma digna dentro de uma sociedade administrada pelo Poder Estatal Os direitos e garantias fundamentais são os direitos dos indivíduos garantidos pela Constituição Federal Dessa forma são os direitos vigentes e juridicamente institucionalizados Nesse cenário a Constituição Federal prevê inúmeros direitos e garantias fundamentais que visam a proteger o cidadão frente à atuação do Estado impondo limitações ao poder público e criando deveres de abstenção para a autoridade pública e como consequência a preservação da iniciativa e da autonomia dos cidadãos Além disso podese conceituar as garantias institucionais como formas de organização do Estado ou institutos da vida social cuja função é assegurar o respeito aos direitos subjetivos fundamentais declarados na Constituição de todas as demais espécies de direitos humanos Na primeira classe de garantias institucionais situase por exemplo a separação de poderes Na segunda também exemplificativamente os institutos componentes da seguridade social ou o sistema público de ensino Em qualquer das hipóteses tratase de instituições que pela sua própria natureza fazem parte das disposições constitucionais insupríveis não só pela lei mas até mesmo pela via do processo de emenda à Constituição Assim as garantias institucionais correspondem à autonomia funcional administrativa e financeira Já o direito subjetivo é a situação jurídica consagrada por uma norma através da qual o titular tem direito a um determinado ato face ao destinatário Nesse interim o direito subjetivo público é o direito de ação de petição direito de liberdade e direitos políticos É referente ao Estado assim é relacionado com direitos que devem ser prestados aos cidadãos pelo Estado através dos governos Destarte o direito público subjetivo consiste em instituto que põe o seu titular em situação dotada de determinadas faculdades jurídicas que são garantidas através de normas nada mais que o poder que a ordem jurídica confere a alguém de agir e de exigir de outrem determinado comportamento Nesse interim ainda se mostra à luz do direito a chamada tese da lei da ponderação que prescreve que quanto maior é o grau da não satisfação de um princípio maior deve ser a importância da satisfação do outro O que exige que se faça um juízo de valor sobre a relação existente entre o bem que é lesionado ou posto em perigo e o bem de que pode alguém ser privado devendo haver proporção entre os delitos e as penas para que essa pessoa não seja lesada diante de seus direitos fundamentais Para Alexy criador da tese a ponderação é representada pelo elemento parcial da proporcionalidade em sentido estrito e para chegar a ela antes é necessário passar pela adequação e pela necessidade pois existe uma ordem a ser obedecida Além disso o princípio da proporcionalidade é um dos mais importantes princípios do póspositivismo pois exerce função imprescindível na proteção dos direitos fundamentais Observase que a harmonia entre os direitos fundamentais só é alcançada através da aplicação da proporcionalidade que sob a forma de princípios devem ser realizados nas máximas medidas possíveis Nesse contexto as restrições a direitos fundamentais podem ocorrer por determinação do texto constitucional por reserva de lei restritiva pela colisão entre direitos ou direitos e valores fundamentais por força dos limites imanentes ou pela reserva de jurisdição que decorra de uma colisão de direitos em caso concreto Consagrando expressamente o princípio da indeclinabilidade dispõe o artigo 5 inciso XXXV da Constituição Federal que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito Assim a atividade jurisdicional é indelegável somente podendo ser exercida pelo órgão que a CF88 estabeleceu como competente Assim sendo após o processo ser recebido por um Juiz ele não poderá delegar o julgamento a terceiro ou outro juiz Nesse interim nos casos em que a urgência for contemporânea à propositura da ação a petição inicial pode limitarse ao requerimento da tutela antecipada e à indicação do pedido de tutela final com a exposição da lide do direito que se busca realizar e do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo Desse modo certos direitos principalmente os de cunho não patrimonial exigem uma tutela célere sob pena de se tornar irreparáveis os danos sofridos Submetêlos ao procedimento comum impedindo a providência liminar configura indubitavelmente negação à tutela e consequentemente aos próprios direitos Com efeito permitese ao juiz uma liberdade de atuação com base na proporcionalidade de forma a garantir a efetividade da tutela provisória no caso concreto afastando quando e se for o caso a incidência integral e irrestrita das premissas anteriores ou seja da utilização dos freios da execução provisória ou mesmo da tipicidade e adequação dos meios executivos Em virtude do exposto a interpretação da lei processual penal também deve levar em consideração a proporcionalidade Não pretendo adentrar ao mérito da natureza jurídica do instituto se é princípio postulado regra ou critério de valor mas pensálo a partir de sua dupla dimensão de proibição do excesso e proibição da proteção deficiente