Curso de Direito Civil Brasileiro - Teoria Geral das Obrigações

Maria Helena Diniz Titular de Direito Civil da PUCSP Professora de Direito Civil Comparado de Teoria Geral do Direito de Filosofia do Direito e Coordenadora da Subárea de Direito Civil Comparado nos Cursos de PósGraduação em Direito da PUCSP Curso de Direito Civil Brasileiro 2 Teoria Geral das Obrigações 22 edição 2007 Revista e atualizada de acordo com a Reforma do CPC E d i t o r a Saraiva Curso de Direito Civil Brasileiro I S B N 9 7 8 8 5 0 2 0 1 7 9 7 7 obra completa JSJ2L2ZJ8502059289 volume 2 i Internacionais de Catalogação na Publicação CIP Câmara Brasileira do Livro SP Brasil Dir das quistçáo z Maria Helena urso de direito civil brasileiro 2 volume teoria geral obrigações Maria Helena Diniz 22 ed rev e atual de 067136 acordo com a Reforma do CPC São Paulo Saraiva 2007 Direito civil 2 Direito civil Brasil I Título CDU34781 Indice para catálogo sistemático 1 Brasil Direito civil 34781 Data de fechamento da edição 20112006 Editora S a r a i v a Av Marquês de São Vicente 1697 CEP 01139904 Barra Funda São PauloSP Vendas 11 36133344 tel 11 36113268 fax SAC 11 36133210 Grande SP 0800557688 outras localidades Email saraivajureditorasaraivacombr Acesse wwwsaraivajurcombr Filiais AMAZONASRONDÔNIARORAIMAACRE Rua Costa Azevedo 56 Centro Fone 92 36334227 Fax 92 36334782 Manaus BAHIASERGIPE Rua Agripino Dórea 23 Brotas Fone 71 33815854 33815895 Fax 71 33810959 Salvador BAURU SÃO PAULO Rua Monsenhor Claro 255257 Centro Fone 14 32345643 Fax 14 32347401 Bauru CE ARÁPIAUÍM AR ANHÂO Av Filomeno Gomes 670 Jacarecanga Fone 85 32382323 32381384 Fax 85 32381331 Fortaleza DISTRITO FEDERAL SIG QD 3 BI B Loja 97 Setor Industrial Gráfico Fone 61 33442920 33442951 Fax 61 33441709 Brasília GOIASTOCANTINS Av Independência 5330 Setor Aeroporto Fone 62 32252882 32122806 Fax 62 32243016 Goiânia MATO GROSSO DO SULMATO GROSSO Rua 14 de Julho 3148 Centro Fone 67 33823682 Fax 67 33820112 Campo Grande MINAS GERAIS Rua Além Paraíba 449 Lagoinha Fone 31 34298300 Fax 31 34298310 Belo Horizonte PARÁAMAPÁ Travessa Apinagés 186 Batista Campos Fone 91 32229034 32249038 Fax 91 32410499 Belém PARANÁSANTA CATARINA Rua Conselheiro Laurindo 2895 Prado Velho FoneFax 41 33324894 Curitiba PERNAMBUCOPARAÍBAR G DO NORTEALAGOAS Rua Corredor do Bispo 185 Boa Vista Fone 81 34214246 Fax 81 34214510 Recife RIBEIRÃO PRETO SÃO PAULO Av Francisco Junqueira 1255 Centro Fone 16 36105843 Fax 16 36108284 Ribeirão Preto RIO DE JANEIROESPÍRITO SANTO Rua Visconde de Santa Isabel 113 a 119 Vila Isabel Fone 21 25779494 Fax 21 25778867 25779565 Rio de Janeiro RIO GRANDE DO SUL Av Ceará 1360 São Geraldo Fone 51 33431467 33437563 Fax 51 33432986 33437469 Porto Alegre SÃO PAULO Av Marquês de São Vicente 1697 Barra Funda Fone PABX 11 36133000 Sâo Paulo 2 Teoria Geral das Obrigações Aos Profs Drs Goffredo da Silva Telles Jr e Washington de Barros Monteiro aos quais devo as linhas mestras da Teoria Geral do Direito e do Direito Civil 22ª edição revista e atualizada Indice Prefácio XV Capítulo I Introdução ao Direito das Obrigações 1 Conceito de direito das obrigações 3 2 Importância dos direitos obrigacionais na atualidade 4 3 Natureza dos direitos creditórios 6 A Caracteres dos direitos obrigacionais 6 B Traços distintivos entre direitos de crédito e direitos reais 7 C Categorias jurídicas híbridas 10 c l Generalidades 10 c 2 Obrigações propter rem 11 c 2 1 Conceito e caracteres 11 c 2 2 Natureza jurídica 13 c 3 Ônus reais 15 c 4 Obrigações com eficácia real 17 4 Conteúdo do direito das obrigações 19 Capítulo II Noções Gerais de Obrigação 1 Conceito de obrigação 25 2 Elementos constitutivos da relação obrigacional 30 3 Fontes das obrigações 40 4 Classificação das obrigações 45 Capítulo III Modalidades das Obrigações 1 Obrigações consideradas em si mesmas 51 A Obrigações em relação ao seu vínculo 51 a 1 Noções gerais 51 a2 Obrigação civil e empresarial 51 J De acordo com a Reforma do CPC VIII Curso de Direito Civil Brasileiro a3 Obrigação moral 52 a4 Obrigação natural 53 a 4 1 Conceito caracteres e efeitos 53 a42 Obrigação natural no direito brasileiro 57 a43 Natureza da obrigação natural 63 B Obrigações quanto ao seu objeto 69 b 1 Obrigações atinentes à natureza do objeto 69 b11 Obrigação de dar 69 b 111 Espécies de prestação de coisa 69 b112 Obrigação de dar coisa certa 74 b1121 Noção 74 b1122 Conseqüências da perda ou da deterioração da coisa cer ta 75 b1123 C ô m o d o s na obrigação de dar coisa certa 76 b113 Obrigação de dar coisa incerta 77 b1131 Conceito 77 b1132 Preceitos legais que a disci plinam 78 b114 Obrigação de solver dívida em dinheiro 82 b12 Obrigação de fazer 95 b121 Conceito e objeto 95 b122 Diferenças entre a obrigação de dar e a de fazer 96 b123 Espécies de obligatio ad faciendum 103 b124 Conseqüências do i n a d i m p l e m e n t o da obrigação de fazer 104 b13 Obrigação de não fazer 107 b131 Conceito 107 b132 D e s c u m p r i m e n t o da obligatio ad non faciendum 108 b2 Obrigações quanto à liquidez do objeto 110 b 2 1 Obrigação líquida 110 b22 Obrigação ilíquida 111 C Obrigações relativas ao modo de execução 118 c 1 Obrigação simples e cumulativa 118 c2 Obrigação alternativa 119 c 2 1 Conceito e caracteres 119 c 2 2 Concentração do débito na obrigação alternativa 120 CONSAGRADOS Teoria Geral das Obrigações IX c23 Conseqüências da i n e x e q u i b i l i d a d e das pres tações 124 c3 Obrigação facultativa 127 D Obrigações concernentes ao tempo de adimplemento 130 d 1 Obrigação momentânea ou instantânea 130 d 2 Obrigação de execução continuada ou periódica 130 E Obrigações quanto aos elementos acidentais 131 e 1 Generalidades 131 e2 Obrigação condicional 132 e 2 1 Definição 132 e22 Efeitos das várias modalidades de obrigação con dicional 133 e3 Obrigação modal 138 e 3 1 Conceito e objeto 138 e32 Conseqüências jurídicas 138 e4 Obrigação a termo 139 e 4 1 Noção 139 e42 Exigibilidade da obrigação a termo 140 F Obrigações em relação à pluralidade de sujeitos 141 f 1 A pluralidade de sujeitos na relação obrigacional 141 f 2 Obrigação divisível e indivisível 146 f 2 1 Conceito de obrigação divisível e indivisível 146 f 2 2 A questão da divisibilidade e da indivisibilidade nas várias modalidades de obrigação 149 f 2 3 Efeitos da obrigação divisível e indivisível 151 f 2 4 Perda da indivisibilidade 154 f 3 Obrigação solidária 155 f 3 1 Conceito caracteres e espécies de obrigação soli dária 155 f 3 2 Princípios comuns à solidariedade 159 f 3 3 Fontes da obrigação solidária 161 f 3 4 Distinção entre obrigação solidária e obrigação indivisível 163 f 3 5 Solidariedade ativa 165 f 3 5 1 Definição 165 f 3 5 2 Efeitos jurídicos 166 f 3 6 Solidariedade passiva 171 f 3 6 1 Conceituação 171 f 3 6 2 Conseqüências jurídicas 172 f37 Solidariedade recíproca ou mista 181 f 3 8 Extinção da solidariedade 182 QUADROS X Curso de Direito Civil Brasileiro G Obrigações quanto ao conteúdo 193 g 1 Obrigação de meio 193 g2 Obrigação de resultado 194 g3 Obrigação de garantia 195 2 Obrigações reciprocamente consideradas 197 A Obrigação principal e acessória 197 B Efeitos jurídicos dessas modalidades de obrigação 198 Capítulo IV Efeitos das Obrigações 1 Introdução ao estudo dos efeitos das relações obrigacionais 203 A Efeitos decorrentes do vínculo obrigacional 203 B Pessoas sujeitas aos efeitos das obrigações 203 2 Modos de extinção das obrigações 206 A Meios de solver as obrigações 206 B Pagamento ou m o d o direto de extinguir a obrigação 208 b 1 Conceito e natureza jurídica do pagamento 208 b2 Requisitos essenciais ao exato cumprimento da obrigação 209 b3 Tempo do pagamento 220 b4 Lugar do pagamento 222 b5 Prova do pagamento 226 b6 Pagamento indevido 230 b 6 1 Conceito e espécies de pagamento indevido 230 b62 Requisitos necessários à sua caracterização 232 b63 Repetição do pagamento 235 b64 Exclusão da restituição do indébito 237 C Pagamento indireto 242 c 1 Generalidades 242 c 2 Pagamento em consignação 242 c 2 1 Origem conceito e natureza jurídica 242 c 2 2 Casos legais de consignação 245 c 2 3 Requisitos subjetivos e objetivos 249 c24 Direito do consignante ao levantamento do depósi to 252 c25 Processo de consignação 253 c26 Efeitos do depósito judicial 254 c27 Consignação extrajudicial 255 SINÓTICOS Teoria Geral das Obrigações XI c3 Pagamento com subrogação 256 c 3 1 Histórico 256 c 3 2 Conceito 261 c33 Natureza jurídica 262 c 3 4 Modalidades de subrogação pessoal 263 c 3 5 Efeitos 268 c4 Imputação do pagamento 270 c 4 1 Definição 270 c42 Requisitos 271 c43 Espécies 273 c 4 4 Efeito 275 c5 Dação em pagamento 276 c 5 1 Breve notícia histórica 276 c52 Conceito objeto e natureza jurídica 277 c53 Requisitos 281 c54 Analogia com outros institutos 282 c55 Efeito 283 c 5 6 Nulidade 284 c6 Novação 287 c 6 1 Considerações históricas 287 c611 Função da novação no direito romano 287 c612 Caráter da novação no direito moderno 289 c 6 2 Conceito 290 c 6 3 Requisitos essenciais 291 c 6 4 Espécies 297 c65 Efeitos 302 c 6 5 1 Generalidades 302 c652 Efeitos da novação quanto à obrigação extinta 302 c653 Efeitos da novação em relação à nova obrigação 304 c7 Compensação 307 c71 Histórico 307 c72 Conceito e natureza jurídica 308 c73 Espécies 310 c731 Generalidades 310 c732 Compensação legal 311 c7321 Conceito e efeitos 311 c7322 Requisitos 311 c733 Compensação convencional 320 c734 Compensação judicial 320 c 8 Transação 324 c 8 1 Histórico 324 XII Curso de Direito Civil Brasileiro c 8 2 Definição e elementos constitutivos 325 c 8 3 Caracteres 329 c 8 4 Modalidades e formas de transação 329 c 8 5 Objeto 331 c 8 6 Natureza jurídica 332 c 8 7 Nulidade 332 c 8 8 Efeitos 334 c 9 Compromisso 337 c 9 1 Notícia histórica 337 c 9 2 Conceito e natureza jurídica 338 c 9 3 Espécies 340 c 9 4 Pressupostos subjetivos e objetivos 341 c 9 5 Compromisso e institutos afins 342 c 9 6 Efeitos do compromisso 344 c 9 7 Nulidade do laudo arbitral 345 c 9 8 Extinção do compromisso 346 c 1 0 Confusão 348 c 1 0 1 Histórico 348 c 1 0 2 Conceito e requisitos 348 c 1 0 3 Espécies 351 c 1 0 4 Efeitos 352 c 1 0 5 Extinção 353 c 1 1 Remissão das dívidas 355 c 1 1 1 Origem histórica 355 c 1 1 2 Conceito e natureza jurídica 355 c 1 1 3 Modalidades 357 c 1 1 4 Casos de remissão presumida 358 c 1 1 5 Efeitos 360 D Extinção da relação obrigacional sem pagamento 362 d 1 Generalidades 362 d 2 Prescrição 362 d 3 Impossibilidade de execução sem culpa do devedor 363 d 3 1 Noções gerais 363 d 3 2 Caso fortuito e força maior 364 d 3 3 Efeitos da inexecução da obrigação por fato inim putável ao devedor 365 d 4 Advento de condição resolutiva ou de termo extintivo 366 E Execução forçada por intermédio do Poder Judiciário 369 3 Conseqüências da inexecução das obrigações por fato imputável ao devedor 376 Teoria Geral das Obrigações XIII A Inadimplemento voluntário 376 a 1 Normas sobre inadimplemento da obrigação 376 a2 Fundamento da responsabilidade contratual do inadim plente 378 B Mora 382 b 1 Mora e inadimplemento absoluto 382 b2 Conceito e espécies de mora 382 b3 Mora do devedor 384 b 3 1 Noção e modalidades 384 b32 Requisitos 385 b33 Efeitos jurídicos 386 b4 Mora do credor 388 b 4 1 Conceito e pressupostos 388 b42 Conseqüências jurídicas 390 b5 Mora de ambos os contratantes 391 b6 Juros moratórios 391 b 6 1 Conceito e classificação dos juros 391 b62 Juros moratórios 394 b 6 2 1 Noção e espécies 394 b622 Extensão dos juros moratórios 399 b623 M o m e n t o da fluência dos juros de mora 399 b7 Purgação da mora 401 b8 Cessação da mora 402 C Perdas e danos 407 c 1 Noção de perdas e danos 407 c 2 Fixação da indenização das perdas e danos 408 c3 Modos de liquidação do dano 411 D Cláusula penal 413 d 1 Conceito e funções 413 d 2 Caracteres 416 d3 Modalidades 420 d 4 Requisitos para sua exigibilidade 420 d 5 Paralelo c o m institutos afins 421 d6 Efeitos 423 Capítulo V Transmissão das Obrigações Noções gerais sobre a transmissão das obrigações 431 A Conceito de cessão 431 XIV Curso de Direito Civil Brasileiro B Espécies de cessão 432 2 Cessão de crédito 433 A Conceito e modalidades 433 B Cessão de crédito e institutos similares 436 C Requisitos 437 D Efeitos 442 3 Cessão de débito 448 A Conceito e pressupostos 448 B Modos de realização 451 C Efeitos 453 4 Cessão de contrato 457 A Conceito 457 B Requisitos 458 C Efeitos 459 Bibliografia 461 Prefácio 0 cerne desta o b r a é dar aos q u e se iniciam nas matérias jurídicas u m a visão de c o n j u n t o da o b r i gação j u r í d i c a t e n d o p o r objeto três p o n t o s básicos o f e r e c e r u m a n o ç ã o d a relação o b r i g a c i o n a l d e s u a s f o n t e s e de s u a c l a s s i f i c a ç ã o e s t u d a r as particularidades de seus efeitos visto q u e a o b r i gação não é em regra passível de execução i m e d i a t a s u r g i n d o e n t ã o para o s i n t e r e s s a d o s u m p e r í o d o d e i n c e r t e z a q u e p r o c u r a m s a n a r e s t a b e l e c e n d o certas g a r a n t i a s o u l a n ç a n d o m ã o d e o u t r o s m e i o s de direito e discutir os p r o b l e m a s de sua t r a n s m i s s ã o É a Teoria Geral das O b r i g a ç õ e s q u e c o n s t r ó i um sistema analítico c o n t e n d o u m a explicação jurídica desses três t e m a s O d i r e i t o d a s o b r i g a ç õ e s e s t á q u a s e q u e suficientemente regulado pelas n o r m a s jurídicas não t e n d o sofrido grandes alterações pois os princípios q u e o n o r t e i a m v ê m s e r e p e t i n d o de l o n g a d a t a P o r é m m e s m o a s s i m não s e p o d e r i a prescindir a t e n d e n d o s e à s e x i g ê n c i a s d a v i d a m o d e r n a d o e x a m e das diversas correntes f o r m a d a s não só pela d o u t r i n a nacional c o m o t a m b é m pela a l i e n í g e n a t o m a d a s c o m o auxiliares na interpretação dos textos l e g a i s r e f e r e n t e s à o b r i g a ç ã o à luz d a s n o v a s tendências do direito de f o r m a a possibilitar u m a e x p o s i ç ã o s i s t e m á t i c a o r d e n a d a e c o e r e n t e d o assunto É inegável a i m p o r t â n c i a da sistematização jurídica voltada para o d i n a m i s m o do direito que sendo u m a realidade está s e m p r e a c o m p a n h a n d o as relações h u m a n a s Destarte as n o r m a s por mais completas XVI Curso de Direito Civil Brasileiro q u e s e j a m são apenas u m a parte da experiência jurídica que c o n t é m u m a i m e n s i d ã o de dados Por estas razões seria inócuo um estudo que s o m e n t e se limitasse à superfície dos f e n ô m e n o s jurídicos s e m p r o c u r a r a t i n g i r seus f u n d a m e n t o s Desse m o d o interpretar não seria fazer uso de abstrações m a s perscrutar as necessidades da v i d a e a realidade social p o r q u e o f i m da n o r m a n ã o d e v e r á ser a cristalização da vida social m a s o a c o m p a n h a m e n t o de sua evolução O caráter p r e d o m i n a n t e m e n t e d i d á t i c o desta obra levounos a identificar e a interpretar as n o r m a s a t i n e n t e s às relações o b r i g a c i o n a i s c o m o f i r m e p r o p ó s i t o de sistematizálas s o b critério l ó g i c o e objetivo v o l t a d o à realidade social Maria Helena Diniz Capítulo I INTRODUÇÃO AO DIREITO DAS OBRIGAÇÕES 1 Conceito de direito das obrigações O direito das obrigações consiste num complexo de normas que re gem relações jurídicas de ordem patrimonial que têm por objeto presta ções de um sujeito em proveito de outro 1 Visa portanto regular aqueles vínculos jurídicos em que ao poder de exigir uma prestação conferido a alguém corresponde um dever de prestar imposto a outrem como p ex o direito que tem o vendedor de exigir do comprador o preço convencio nado ou o direito do locador de reclamar o aluguel do bem locado 2 Infe rese daí que esse ramo do direito civil trata dos vínculos entre credor e devedor excluindo de sua órbita relações de uma pessoa para com uma coisa 3 O direito obrigacional ou de crédito contempla as relações jurídi cas de natureza pessoal visto que seu conteúdo é a prestação patrimonial ou seja a ação ou omissão da parte vinculada devedor tendo em vista o interesse do credor que por sua vez tem o direito de exigir aquela ação ou omissão de tal modo que se ela não for cumprida espontaneamente po derá movimentar a máquina judiciária para obter do patrimônio do deve dor a quantia necessária à composição do dano 4 1 Conceito baseado em Clóvis Beviláqua Código Civil comentado v 4 p 6 2 J M Antunes Varela Direito das obrigações Rio de Janeiro Forense 1977 p 156 3 Paulo Salvador Frontini Direito das obrigações por uma atualização autenticadora Revista da Fundação Instituto de Ensino para Osasco n 1 1973 p 101 4 Orlando Gomes Obrigações 4 ed Rio de Janeiro Forense 1976 p 17 19 e 21 Vide ainda sobre o assunto Larenz Derecho de obligaciones t 1 p 18 Enneccerus Kipp e Wolff Tratado de derecho civil derecho de obligaciones v 1 p 5 Bassil Dower Curso moderno de direito civil São Paulo Nelpa v 2 p 5 Gaudemet Théorie genérale des obligations Paris Sirey 1965 p 9 e 12 Savigny Ledroitdes obligations v 1 p 11 Luiz A Scavone Jr Obrigações São Paulo Ed Juarez de Oliveira 2000 Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka Direito das obrigações o caráter de permanência dos seus institutos as alterações produzidas pela lei civil brasileira de 2002 e a tutela das gerações futuras in Delgado e Figueiredo Alves Novo Código Civil ques tões controvertidas São Paulo Método 2005 v 4 p 1532 Anderson Rocco Direito civil obrigações Porto Alegre Síntese 2004 2 Importancia dos direitos obrigacionais na atualidade Desse conceito fácil é vislumbrar a grande importância do direito das obrigações nos dias atuais ante a freqüência de relações jurídicas obriga cionais Deveras o homem moderno vive numa sociedade de consumo onde os bens ou novos produtos da tecnologia moderna lhe são apresenta dos mediante uma propaganda tão bem elaborada que o leva a sentir ne cessidades primárias ou voluptuárias nunca antes experimentadas como p ex a de substituir um carro novo por um zero km que embora su pérfluo virá satisfazer um anseio de status A ânsia de atender aos mais variados requintes de bemestar e de vaidade transformao num autômato que age em função da ganância de novos mercados de maiores lucros e da satisfação de seus desejos e ambições justificáveis ou artificiais fazen doo desenvolver uma atividade econômica intensa 5 Essa intensificação da atividade econômica provocada pela urbanização pelo progresso tecnológico pela comunicação permanente causou grande repercussão nas relações humanas que por isso precisaram ser controla das e regulamentadas por normas jurídicas 6 que compõem o direito das obrigações 5 Emani Vieira de Souza Obrigação in Enciclopédia Saraiva do Direito v 55 p 2634 Frontini op cit p 1024 6 Frontini op cit p 1034 Vide Lei n 807890 que dispõe sobre a proteção e defesa do consu midor Teoria Geral das Obrigações 5 Realmente é na seara do direito creditório que a atividade econômica do homem encontra sua ordenação visto que esse ramo do direito civil tem por escopo equilibrar as relações entre credor e devedor mediante as quais o indivíduo exerce seu direito de contrair certas obrigações para aten der às suas necessidades buscando os bens e os serviços que lhe dêem satisfação 7 É indubitável que o direito das obrigações intervém na vida econômica não só na produção compra de matériaprima associação da técnica e da mãodeobra ao capital mediante contrato de trabalho ou de locação de serviço reunião do capital da empresa por meio de contrato de sociedade etc mas também no consumo dos bens por meio de compra e venda de troca etc e na distribuição ou circulação mediante contratos de venda feitos aos armazenistas ou revendedores 8 Como se vê nele se contêm as normas reguladoras das relações entre credor e devedor que delineiam p ex certos conceitos jurídicos de obri gações das várias espécies de contrato de cessão de responsabilidade ci vil etc possibilitando a formulação de contratos válidos a apreciação da responsabilidade civil etc 9 Josserand 1 0 vai mais longe pois entende que o direito das obrigações constitui a base não só do direito civil mas de todo direito por ser seu arcabouço e substrato visto que todos os ramos jurídicos funcionam à base das relações obrigacionais 7 Ernâni Vieira de Souza op cit p 2645 8 Antunes Varela op cit p 23 Orlando Gomes op cit p 10 9 Antunes Varela op cit p 25 Savatier La théorie des obligations Paris Dalloz 1967 p 67 10 Josserand Cours de droit civil positif français v 2 p 2 R Limongi França Direito das obrigações in Enciclopédia Saraiva do Direito v 26 p 85 3 Natureza dos direitos creditórios A Caracteres dos direitos obrigacionais Os direitos patrimoniais consistem no conjunto de bens direitos e obrigações de uma pessoa natural ou jurídica sendo suscetíveis de esti mação pecuniária dividindose em pessoais e reais 1 1 Assim sendo como vimos anteriormente é preciso deixar bem claro que se os direitos obrigacionais disciplinam relações jurídicas patrimoniais 1 2 que visam pres tações de um sujeito em proveito de outro evidente está que incluem tão somente os direitos pessoais Deveras os direitos de crédito regem víncu los patrimoniais entre pessoas impondo ao devedor o dever de dar fazer ou não fazer algo no interesse do credor que passa a ter o direito de exi gir tal prestação positiva ou negativa 1 3 Desse modo como nos ensina Emilio Betti 1 4 na obrigação o vínculo do devedor constitui a premissa do direito do credor O direito de crédito realizase por meio da exigibilidade de uma prestação a que o devedor é obrigado logo sempre requer a cola boração de um sujeito passivo 1 5 Portanto o direito das obrigações trata dos direitos pessoais ou seja do vínculo jurídico entre sujeito ativo cre 11 Bassil Dower op cit p 7 12 Sobre o caráter patrimonial da obrigação vide Savigny Le obbligazioni trad Pacchioni Torino 1912 v 1 2 2 p 9 Carboni Dellobbligazione Torino 1912 Scuto Teoria generale délie obbligazioni con riguardo al nuovo Codice Civile p 7783 Ihering Oeuvres choisies v 2 p 145 Ibarguren Las obligaciones y el contrato Buenos Aires p 31 13 Bassil Dower op cit p 7 14 Emilio Betti Teoria generale delle obbligazioni in diritto romano Milano 1953 v 1 p 17 15 Caio M S Pereira Instituições de direito civil 6 ed Rio de Janeiro Forense 1981 v 2 p 42 Silvio Rodrigues Direito civil 3 ed São Paulo Max Limonad 1968 v 2 p 17 Teoria Geral das Obrigações 7 dor e passivo devedor em razão do qual o primeiro pode exigir do se gundo uma prestação 1 6 Daí afirmarse que os direitos de crédito são 1 7 l 2 direitos relativos uma vez que se dirigem contra pessoas determi nadas vinculando sujeito ativo e passivo não sendo oponíveis erga omnes pois a prestação apenas poderá ser exigida do devedor 2 Q direitos a uma prestação positiva ou negativa pois exigem certo comportamento do devedor ao reconhecerem o direito do credor de reclamála B Traços distintivos entre direitos de crédito e direitos reais A determinação dos direitos obrigacionais traz um grande número de controvérsias atinentes às suas relações com os direitos reais no sentido de se saber se constituem dois institutos idênticos ou de natureza diversa E imprescindível uma análise nesse sentido para delinear a natureza dos direitos de crédito Contudo tratase de uma questão recente já que no direito romano clássico não havia quaisquer preocupações em elaborar uma teoria dos direitos reais pois não se falava em direitos mas em ações conseqüentemente a actio precedeu o jus K tanto que os termos jus in re e jus ad rem utilizados para distinguir os direitos reais dos pessoais apare ceram no século XII por influência do direito canónico Com isso consoli douse a noção de jus in re como algo diverso da obligatio e o jus ad rem passou a ser considerado como uma figura híbrida por interporse entre aquela e o jus in re criando uma espécie de zona cinzenta entre as duas relações 1 9 O direito moderno passou então a consagrar essa distinção assinalando as seguintes diferenças entre direitos reais e pessoais 2 0 16 Silvio Rodrigues op cit p 19 17 Serpa Lopes Curso de direito civil 4 ed Freitas Bastos 1966 v 2 p 1928 Antunes Varela op cit p 2644 Bassil Dower op cit p 78 18 Serpa Lopes op cit v 6 p 9 e 14 Cogliolo Filosofia do direito privado Lisboa 1915 10 p 118 Puig Brutau Fundamentos de derecho civil derecho de cosas Barcelona Bosch 1953 v 3 p 7 pondera A actio é a atividade autorizada que se desenvolve na busca de um interesse Este é suscetível de consistir na dominação total ou parcial de um objeto determinado caso em que a actio opera e atua in rem ou pode exercitarse em face de outro sujeito de direito 19 Serpa Lopes op cit v 6 p 15 20 M Helena Diniz Curso de direito civil brasileiro direito das coisas Saraiva 1981 v 4 p 113 Goffredo Telles Jr Iniciação na ciência do direito São Paulo Saraiva 2001 p 30510 32330 8 Curso de Direito Civil Brasileiro I a Em relação ao sujeito de direito Nos direitos pessoais há dualidade de sujeitos pois temos o ativo cre dor e o passivo devedor A presença do credor e do devedor é vital para a própria existência de uma relação obrigacional uma vez que inexistirá pretensão sem o sujeito que a sustente do mesmo modo que não há pres tação se não existir devedor para dela reclamar Nos direitos reais há um só sujeito pois disciplinam a relação entre o homem e a coisa contendo três elementos o sujeito ativo a coisa e a inflexão imediata do sujeito ativo sobre a coisa 2 1 2 a Quanto à ação Quando violados os direitos pessoais atribuem ao seu titular a ação pessoal que se dirige apenas contra o indivíduo que figura na relação jurí dica como sujeito passivo ao passo que os direitos reais no caso de sua violação conferem ao seu titular ação real contra quem indistintamente detiver a coisa 2 2 3 a Relativamente ao objeto O objeto do direito pessoal é sempre uma prestação do devedor e o do direito real pode ser coisa corpórea ou incorpórea 4 a Em relação ao limite O direito pessoal é ilimitado sensível à autonomia da vontade per mitindo a criação de novas figuras contratuais que não têm corresponden te na legislação daí a categoria dos contratos nominados e inominados O direito real por sua vez não pode ser objeto de livre convenção está limitado e regulado expressamente por norma jurídica constituindo essa especificação legal um numerus clausus 23 Eis porque é comum falar se que no direito real há imposição de tipos com o que se quer dizer que 21 W Barros Monteiro Curso de direito civil v 3 p 11 Demolombe Cours de Code Napoléon traité de la distinction des biens Paris v 9 n 464 escreve que o direito real est celui qui crée entre la personne et la chose une relation directe et immédiate de telle sorte quon ny trouve que deux éléments la personne qui est le sujet actif du droit et la chose qui en est lobjet Sobre os sujeitos da relação obrigacional vide Alberto Trabucchi Istituzioni di diritto civile 7 ed Padova CEDAM 1953 p 45960 22 Daibert Direito das coisas 2 ed Forense 1979 p 189 Silvio Rodrigues op cit v 5 p 18 9 23 Antunes Varela op cit p 424 Espínola Posse epropriedade Rio de Janeiro 1956 p 167 Inadmissível é a teoria de Roca Sastre Derecho hipotecário Barcelona 1948 v 2 p 203 que pretende transportar do direito obrigacional para o real a imitação da categoria dos contratos nominados e inominados direitos reais nominados e inominados Teoria Geral das Obrigações 9 as partes não podem por si mesmas mediante estipulação criar direitos reais com conteúdo arbitrário mas estão vinculadas aos tipos jurídicos que a norma jurídica colocou à sua disposição 5 a Quanto ao modo de gozar os direitos O direito pessoal exige sempre um intermediário que é aquele que está obrigado à prestação Assim o comodatário para que possa utilizar a coi sa emprestada precisa que mediante contrato o proprietário do bem comodante lhe entregue este assegurandolhe o direito de usálo com a obrigação de restituílo dentro de certo prazo 2 4 Já o direito real supõe o exercício direto pelo titular do direito sobre a coisa desde que esta possa estar à sua disposição 6 â Em relação à extinção Os direitos creditórios extinguemse pela inércia do sujeito os reais conservamse até que se constitua uma situação contrária em proveito de outro titular 2 5 7 a Quanto à seqüela O direito real segue seu objeto onde quer que se encontre devido à sua eficácia absoluta O direito de seqüela é a prerrogativa concedida ao titular do direito real de pôr em movimento o exercício de seu direito so bre a coisa a ele vinculada contra todo aquele que a possua injustamente ou seja seu detentor O mesmo não se pode dizer do direito pessoal ante a eficácia relativa das obrigações que consiste no poder de exigir certa prestação que deve ser realizada por determinada pessoa não vinculando terceiros 2 6 8 a Em relação ao abandono O abandono é característico do direito real podendo seu titular aban donar a coisa nos casos em que não queira arcar com os ônus Tal não pode ocorrer quanto ao direito de crédito 2 7 24 Orlando Gomes Direitos reais 6 ed Rio de Janeiro Forense 1978 p 14 25 Caio M S Pereira op cit v 4 p 11 26 Serpa Lopes op cit v 6 p 29 Rigaud Le droit réel Toulouse 1912 p 264 destaca o direito de seqüela como um atributo do direito real ao afirmar Pour nous le droit de suite cest le droit qui suit et vincule la chose entre quelques mains quelle soit partout où elle se trouve Il est évident que le droit personnel ayant son point immédiat dincidence sur la personne même du débiteur et non sur la chose ne peut pas lui même suivre cette chose à laquelle le créancier na pas un droit direct Antunes Varela op cit p 338 Calastreng La relativité des conventions Toulouse 1939 p 389 27 Caio M S Pereira op cit v 4 p 11 Serpa Lopes op cit v 6 p 30 10 Curso de Direito Civil Brasileiro 9 Quanto ao usucapião Podese afirmar que é modo aquisitivo de direito real e não de direito pessoal 2 8 10 Em relação à posse Sabemos que só o direito real lhe é suscetível por ser a posse a exte riorização do domínio 2 9 11 Quanto ao direito de preferência É próprio do direito real visto que como ensina Antunes Varela con siste no poder atribuído ao titular de afastar todos os direitos incompatí veis com o seu que posteriormente se tenham constituído sobre a mesma coisa P ex se sobre o mesmo prédio se tiverem duas ou mais hipotecas CC art 1476 o titular da primeira terá o direito de ser pago preferen cialmente não só em relação aos credores quirográficos ou comuns mas também relativamente ao titular de hipoteca posteriormente constituída sobre o prédio 3 0 Ante o exposto é indubitável que os dois direitos o creditório e o real distinguemse nitidamente Os direitos obrigacionais têm eficácia relativa sendo que as obrigações poderão ser livremente assumidas entre as partes tendo por objeto uma prestação positiva ou negativa do devedor em favor do credor ao passo que os direitos reais gozam de eficácia abso luta estando sujeitos ao numerus clausus consistindo tãosomente num poder imediato do sujeito sobre uma coisa 3 1 C Categorias jurídicas híbridas c l Generalidades E preciso não olvidar que certas situações especiais e de ordem práti ca podem exigir a reunião dos direitos obrigacionais aos direitos reais 3 2 Realmente os direitos reais não criam obrigações para terceiros porém em alguns casos importam para certas pessoas a necessidade jurídica de não fazer algo Ante essa sua fisionomia indagase a possibilidade de existência de direitos reais in faciendo ou seja de categorias intermediá 28 Caio M S Pereira op cit v 4 p 11 29 Serpa Lopes op cit v 6 p 31 Carvalho de Mendonça Introdução aos direitos reais Rio de Janeiro 1915 p 85 30 Orlando Gomes Direitos cit p 178 Antunes Varela op cit p 345 31 Antunes Varela op cit p 32 32 Serpa Lopes op cit v 2 p 50 Teoria Geral das Obrigações 11 rias entre o direito real e o pessoal É o que ocorre com as obrigações propter rem com os ônus reais e as obrigações com eficácia real que são figuras híbridas ou ambíguas constituindo na aparência um misto de obrigação e de direito real 3 3 c2 Obrigações propter rem c21 Conceito e caracteres A obrigação propter rem passa a existir quando o titular do direito real é obrigado devido à sua condição a satisfazer certa prestação E uma es pécie jurídica que fica entre o direito real e o pessoal consistindo nos di reitos e deveres de natureza real que emanam do domínio Tais obrigações só existem em razão da detenção ou propriedade da coisa A força vinculante das obrigações propter rem manifestase conforme a situação do devedor ante uma coisa seja como titular do domínio seja como pos suidor Assim nesse tipo de obrigação o devedor é determinado de acor do com sua relação em face de uma coisa que é conexa com o débito Inferese daí que essa obrigação provém sempre de um direito real im pondose ao seu titular de tal forma que se o direito que lhe deu origem for transmitido por meio de cessão de crédito de subrogação de suces são por morte etc a obrigação o seguirá acompanhandoo em suas muta ções subjetivas logo o adquirente do direito real terá de assumila obri gatoriamente devendo satisfazer uma prestação em favor de outrem 3 4 Adepto desse ponto de vista é Hassen Aberkane 3 5 ao sustentar que na obrigação propter rem é titular de um direito real tanto o devedor como o credor pois ambos os direitos o do credor e o do devedor incidem sobre a mesma coisa Entretanto essas obrigações se diferenciam dos di reitos reais estes são oponíveis erga omnes e aquelas contêm uma oponi bilidade que se reflete apenas no titular do direito rival As obrigações propter rem não interessam a terceiros como acontece nos direitos reais Todavia dizer que a obrigação propter rem é uma manifestação do direito real não significa que ela venha a ser um direito real autônomo ou sui 33 Antunes Varela op cit ns 13 e 14 34 Planiol Traité élémentaire de droit civil 1 ed Paris 1915 v 1 n 2368 p 7356 M Helena Diniz op cit v 4 p 112 15960 Serpa Lopes op cit v 2 p 50 Orlando Gomes Direitos cit p 323 Fábio H Podesta Obrigações propter rem Revista da Faculdade de Direito das Faculdades Metropolitanas Unidas 72245 e 246 1995 35 Hassen Aberkane Essai dune théorie générale de lobligation propter rem en droit positif français Paris 1957 ns 21 28 29 e 36 Serpa Lopes op cit v 6 p 4027 Fábio H Podesta Obrigações propter rem Revista da Faculdade de Direito das Faculdades Metropolitanas Unidas 72245 12 Curso de Direito Civil Brasileiro generis Esse mesmo autor esclarece essas suas idéias ao dizer que como modo de solucionar um conflito de direitos reais a obrigação propter rem destinase a permitir o exercício simultâneo de direitos recaindo sobre a mesma coisa ou sobre duas coisas vizinhas exprimindo a oponibilidade do direito em relação ao terceiro titular de um direito concorrente O di reito real ordinariamente só impõe ao terceiro uma atitude passiva já a obrigação propter rem pode impor prestações positivas ao terceiro titular de um direito rival São obrigações propter rem a do condômino de contribuir para a con servação da coisa comum CC art 1315 CPC arts 585 IV 275 II b RT 808291 769419 767362 784444 774306 797311 799321 757220 as do proprietário de apartamento num edifício em condomínio CC art 1336 III RT 49751 498118 de não alterar a forma externa da fachada ou de não decorar as partes e esquadrias externas com tonalidades ou cores diversas das empregadas no conjunto da edificação ou ainda de não desti nar a unidade a utilização diversa da finalidade do prédio ou a não usála de forma nociva ou perigosa ao sossego à salubridade e à segurança dos de mais condôminos e a de não embargar o uso das partes comuns a do pro prietário de imóveis confinantes de concorrer para as despesas de constru ção e conservação de tapumes divisórios CC arts 1297 I a CP art 161 as que emanam dos arts 1277 a 1313 do Código Civil atinentes aos direi tos de vizinhança a do enfiteuta de pagar o foro CC de 1916 art 678 ora vigente por força do atual art 2038 do Código Civil STF Súmula 326 a do adquirente de um imóvel hipotecado de pagar o débito que o onera se o quiser liberar a do proprietário de coisas incorporadas ao patrimônio histó rico e artístico nacional de não destruílas de não realizar obras que lhes modifiquem a aparência Declei n 2537 art 17 Como se vê em todos esses exemplos percebese que o devedor está ligado à obrigação devido à sua situação relativamente a um bem do qual é proprietário ou possuidor de modo que se abandonar a coisa liberado estará da dívida visto que esta va vinculado à obrigação em razão de sua condição de proprietário ou de possuidor da qual não mais desfruta 36 Três são seus caracteres 3 7 36 Silvio Rodrigues op cit v 2 p 11921 RT 757220 As despesas condominiais por serem obrigações propter rem devem ser suportadas pelo titular do domínio sendo irrelevante o fato de o imóvel estar sendo ocupado por terceiro Também é obrigação propter rem a do proprietário do imóvel rural de manter mata ciliar e 20 de reserva legal para preservação do meio ambiente Código Florestal arts 2 2 3 2 16 e 44 LRP art 217 37 Antunes Varela op cit p 467 Silvio Rodrigues op cit p 122 Betti op cit v 1 p 22 Teoria Geral das Obrigações 13 l 2 vinculação a um direito real ou seja a determinada coisa de que o devedor é proprietário ou possuidor 2 2 possibilidade de exoneração do devedor pelo abandono do direito real renunciando o direito sobre a coisa 3 2 transmissibilidade por meio de negócios jurídicos caso em que a obrigação recairá sobre o adquirente P ex se alguém adquirir por he rança uma quota de condomínio será sobre o novo condômino que incidirá a obrigação de contribuir para as despesas de conservação da coisa Do exposto poderseá dizer que obrigação propter rem é a que recai sobre uma pessoa por força de um determinado direito real permitindo sua liberação pelo abandono do bem 3 8 c22 Natureza jurídica A obrigação propter rem encontrase na zona fronteiriça entre os di reitos reais e os pessoais visto que por um lado vincula o titular de um direito real e por outro tem caracteres próprios do direito de crédito con sistindo num liame entre sujeito ativo e passivo que deverá realizar uma prestação positiva ou negativa 3 9 Não é ela nem uma obligatio nem um jus in re m É uma figura transacional entre o direito real e o pessoal consistindo num artifício téc nico que qualifica uma categoria jurídica que tenha atributos tanto de um como de outro 4 Configura um direito misto de fisionomia autônoma constituindo um tertium genus por revelar a existência de direitos que não são puramente reais nem essencialmente obrigacionais 4 2 Alfredo Buzaid 38 Para Giovanni Balbi Le obbligazioni propter rem Memorie delle Istitute Giuridici delia Università di Torino 1950 série II p 111 seria a obrigação em que o devedor é o titular de um direito real de gozo e que extinto ou transmitido tal direito se extingue ou se transmite contemporaneamente a qualidade de devedor Hassen Aberkane op cit p 18 n 21 definea como a obrigação que se transmite ao cessionário a título particular de um lado e que se pode liberar por abandono de outro Já para Paulo Carneiro Maia Obrigação propter rem in Enci clopédia Saraiva do Direito v 55 p 360 seria um tipo de obrigação ambulatória a cargo de uma pessoa em função e na medida de proprietário de uma coisa ou titular de um direito real de uso e gozo sobre a mesma coisa 39 Silvio Rodrigues op cit p 123 40 Caio M S Pereira op cit v 2 p 43 41 San Tiago Dantas O conflito de vizinhança e sua composição Rio de Janeiro Borsoi 1939 p 275 e s Serpa Lopes op cit v 2 p 55 42 Paulo Carneiro Maia op cit p 361 e 371 No mesmo sentido Trabucchi op cit p 459 n 216 Antônio Chaves Lições de direito civil direito das obrigações São Paulo Bushatsky 1973 14 Curso de Direito Civil Brasileiro assevera acertadamente que a obrigação propter rem constitui um direito misto por ser uma relação jurídica na qual a obrigação de fazer está acom panhada de um direito real fundindose os dois elementos numa unidade que a eleva a uma categoria autônoma 4 3 Realmente não é ela um direito real pois este se desnatura pela obrigação de um facere que o acompanha pois seu objeto não é uma coisa mas a prestação do devedor Também não é um direito obrigacional pela autorização concedida ao credor de exigir a prestação de quem quer que se encontre em relação com a coisa gravada mediante ação real e pelo fato de o direito pessoal não se extinguir pelo abandono não se transmitir a sucessor a título singular e de exigir a anuência do credor na cessão de débito o que não ocorre na obrigação propter rem Essas considerações erigem a obrigação propter rem em uma categoria jurídica autônoma que não se enquadra nem na seara dos direi tos reais nem no âmbito dos direitos obrigacionais porque participa de ambos 4 4 A obrigação propter rem é uma figura autônoma situada entre o di reito real e o pessoal já que contém uma relação jurídicoreal em que se insere o poder de reclamar certa prestação positiva ou negativa do deve dor E uma obrigação acessória mista por vincularse a direito real objetivando uma prestação devida ao seu titular Daí seu caráter híbrido pois tem por objeto como as relações obrigacionais uma prestação espe cífica e está incorporada a um direito real do qual advém 4 5 Só poderá ser devedor dessa obrigação quem se encontrar em certas circunstâncias em relação de domínio ou posse sobre alguma coisa 4 6 v 1 p 122 e s Giulio Venzi Manuale dei diritto civile italiano Firenze Fratelli Cammelli 1922 p 3512 n 399 43 Alfredo Buzaid Ação declaratória no direito brasileiro São Paulo Saraiva ns 63 e s 44 Vide Paulo Carneiro Maia op cit p 365 Silvio Rodrigues op cit p 123 Vide RT 745310 45 Caio M S Pereira op cit p 445 Barassi Teoria generale délie obbligazioni v 1 p 93 46 Serpa Lopes op cit p 57 Sobre a problemática da natureza jurídica das obrigações propter rem vide Ripert De lexercise du droit de propriété dans ses rapports avec les propriétés voisines in J Bonnecase Supplément au traité de B Lacantinerie v 5 ns 161 e s Derrupé La nature juridique du droit de preneur à bail et la distinction des droits réels et des droits de créance Paris 1952 ns 290 a 297 p 334 e s Juglart Obligations réelles et servitudes en droit privé français Bordeaux 1937 Rigaud op cit Eduardo Espínola Sistema do direito civil brasileiro v 2 l 2 p 4 Fúlvio Maroi Obbligazione in Dizionario pratico dei diritto privato Milano Vallardi 1934 v 4 p 247 5 2 e s Andrea Torrente Manuale di diritto privato Milano Giuffrè 1965 p 329 nota 1 Grosso Servitu ed obbligazioni propter rem Rivista di Diritto Commerciale 12X1 1939 Butera Codice Civile italiano commentato v 1 p 4 Teoria Geral das Obrigações 15 c3 Ônus reais Os ônus reais Reallasten são obrigações que limitam a fruição e a disposição da propriedade Representam direitos sobre coisa alheia e pre valecem erga omnes 41 São direitos onerados cuja utilidade consistiria em gerar créditos pessoais em favor do titular Distinguemse dos direitos re ais de fruição e dos direitos reais de garantia sendo similares a estes que são taxativamente definidos por lei São portanto obrigações de reali zar periódica ou reiteradamente uma prestação que recaem sobre o titu lar de certo bem logo ficam vinculadas à coisa que servirá de garantia ao seu cumprimento 4 8 Exemplo típico é a renda constituída sobre móvel ou imóvel que é um direito temporário que grava determinado bem obrigan do seu proprietário a pagar prestações periódicas de soma determinada CC art 804 4 9 O que lhe caracteriza é sua vinculação a um bem móvel ou a um prédio urbano ou rural e é um simples contrato regulado pelos arts 803 a 813 do Código Civil constituindo então um direito de crédito E se tal contrato for oneroso o credor poderá exigir que o rendeiro lhe pres te garantia fidejussória ou real CC art 805 5 0 47 Vide Ônus reais in Enciclopédia Saraiva do Direito v 56 p 104 Ceccopieri Maruffi Servitü prediale ed oneri reali Rivista di Diritto Commerciale 2205 e s 1946 Manuel Henrique Mes quita Obrigações reais e ônus reais Coimbra Livr Almedina 1997 Martinho Garcez Neto Temas atuais de direito civil Rio de Janeiro Renovar 2000 p 15594 Para Chironi Trattato dei privilege delia ipoteca e dei pegno Torino 1894 v 1 p 128 n 65 1onere reale è figura piü ampia delia vera obbligazione ob rem che vi è compresa il rapporto di garanzia reale non può avere questo secondo carattere per le ragioni enunciate Se si vuol propriamente determinare il significato delia obbligatio ob rem e concorre invece in moita parte a construire il contenuto dellonere reale 48 Antunes Varela op cit p 47 49 Clóvis Beviláqua op cit v 3 p 310 50 Outrora quando se admitia o direito real de constituição de renda sobre imóvel CC de 1916 arts 749 a 754 era imprescindível sua transcrição no registro respectivo Era sem dúvida um direito real pois havia uma garantia real afetada ao pagamento de uma renda E como todo ônus real revestiase do atributo da seqüela acompanhavao onde quer que se encontrasse O adquirente continuava a suportar o encargo visto que ele aderia ao bem imóvel A constituição de renda podia ser gratuita ou onerosa o imóvel podia ser doado hipótese em que a renda era um ônus imposto ao donatário ou vendido caso em que a referida renda constituía uma contraprestação a que o adquirente se obrigava Se o donatário não pagasse essa renda revogavase a renda constituída sobre o imóvel e se o adquirente igualmente não cumprisse o seu dever tinhase resolução com perdas e danos Percebiase que esse direito real só se aperfeiçoava por exemplo pela entrega do imóvel que passava a integrar o patrimônio do rendeiro ou censuário com o dever de pagar prestação periódica estipulada em favor do beneficiário ou censuísta Portanto dois eram os seus titulares o censuário ou rendeiro que recebia o imóvel gravado com o encargo de pagar certa renda era o devedor da renda e o adquirente do imóvel e o censuísta que constituía a 16 Curso de Direito Civil Brasileiro Fácil é denotar que nos ônus reais a obrigação também recai sobre quem for o titular da coisa No entanto nítidas são as diferenças entre obrigação propter rem e ônus real Na obrigação propter rem o devedor responde somente pelo débito atual isto é pela prestação constituída du rante sua relação com a coisa pela obrigação precedentemente vencida só pode ser responsabilizado pessoalmente o próprio devedor sendo inadmis sível sua transmissão ao atual detentor do bem ao passo que no ônus real este é responsável pela constituída antes da aquisição de seu direito P ex o condômino que adquiriu seu direito em 2000 não responderá por des pesas de conservação da coisa comum atinentes ao ano de 1999 já o pa gamento da renda constituída sobre um imóvel incumbia ao adquirente do prédio gravado CPC art 585 IV Além disso o ônus real tem sempre como conteúdo uma prestação positiva enquanto a obrigação propter rem pode consistir em obrigação de não fazer Messineo e Torrente ensinam nos ainda que no ônus real é a coisa que se encontra gravada logo o proprietário não responderá além dos limites do valor da coisa onerada portanto quem deve é a coisa e não a pessoa na obrigação propter rem é a pessoa que se encontra vinculada respondendo portanto o devedor com todos os seus bens Para que exista ônus real é preciso que o titular da coisa seja realmente devedor sujeito passivo de uma obrigação e não apenas proprietário ou possuidor de determinado bem cujo valor garante o adimplemento de débito alheio 5 1 Essas idéias se aplicam à obrigação de pagar impostos relativos a imó veis imposto sobre propriedade territorial rural imposto sobre propriedade predial e territorial urbana que também se transmite ao adquirente do imó vel quer eles se refiram a rendimentos posteriores ou anteriores à aquisição 52 renda em benefício próprio ou alheio era o credor da renda Vide M Helena Diniz op cit v 4 p 2989 W Barros Monteiro op cit v 3 p 331 Silvio Rodrigues op cit v 5 p 3378 Clóvis Beviláqua Direito das coisas v 1 87 Orlando Gomes Direitos cit p 31720 Espínola Direitos reais limitados e direitos reais de garantia p 292 Daibert op cit p 434 Caio M S Pereira op cit 1978 v 4 p 2579 51 Usamos como exemplo apenas didaticamente o direito real de constituição de renda sobre imóvel não mais existente no direito brasileiro por força do art 1225 do novo Código Civil Trabucchi op cit p 488 Antunes Varela op cit p 4751 Paulo Carneiro Maia op cit p 361 W Barros Monteiro op cit v 4 p 16 nota 16 Messineo Istituzioni di diritto privato p 311 Andrea Torrente op cit p 300 nota 1 E preciso ressaltar que tanto na doutrina como na legisla ção há uma grande imprecisão sobre os caracteres e a conceituação da obrigação propter rem do ônus real e do direito real de garantia 52 Baleeiro Direito tributário brasileiro 5 ed 1973 p 143 Antunes Varela op cit p 489 Vide Código Civil art 1137 e Decreto n 2286633 sobre pagamento preferencial dos impostos devidos à Fazenda Pública Teoria Geral das Obrigações 17 c4 Obrigações com eficácia real As obrigações com eficácia real situamse no terreno fronteiriço dos direitos de crédito para os direitos reais A obrigação terá eficácia real quando sem perder seu caráter de direito a uma prestação se transmite e é oponível a terceiro que adquira direito sobre determinado bem Exempli ficativamente é o que se dá com a locação quando oponível ao adquirente da coisa locada nos termos do Código Civil art 576 que assim reza Se a coisa for alienada durante a locação o adquirente não ficará obrigado a res peitar o contrato se nele não for consignada a cláusula da sua vigência no caso de alienação e não constar de registro 5 3 As obrigações do locador contra a regra da eficácia relativa dos direitos de crédito se transmitem ao novo titular do domínio havendo portanto uma transmissão ex vi legis da posição daquele locador pois a lei estende a terceiro novo adquirente os efeitos de uma obrigação constituída entre determinadas pessoas sem que tal obrigação faça parte do conteúdo do direito real adquirido pelo terceiro 54 O compromisso de compra e venda é um contrato em que não se pac tuou arrependimento pelo qual o compromitentevendedor se obriga a ven der ao compromissáriocomprador determinado imóvel pelo preço con dições e modo avençados outorgandolhe a escritura definitiva assim que ocorrer o adimplemento da obrigação por outro lado o compromissário comprador por sua vez ao pagar o preço e satisfazer todas as condições estipuladas no contrato tem direito real sobre o imóvel podendo reclamar a outorga da escritura definitiva ou sua adjudicação compulsória haven do recusa por parte do compromitentevendedor ou de terceiros a quem os direitos deste forem cedidos CC art 1418 55 E uma vez registrado o referido compromisso no Cartório de Registro de Imóveis o direito do compromissário passará a gozar de eficácia real em relação às posteriores alienações da coisa pois o direito real só surge a partir do registro antes dele temse contrato de promessa de venda que gera apenas direitos obrigacionais 5 6 Realmente com essa averbação desde que não haja cláu sula de arrependimento segundo o art 1417 do Código Civil o compromissário passará a ter direito real oponível a terceiros não sendo 53 Vide Lei n 601573 arts 129 l 2 e 1671 n 3 e Lei n 824591 art 8 2 54 Antunes Varela op cit p 512 55 M Helena Diniz op cit v 4 p 390 Daibert op cit p 455 W Barros Monteiro op cit v 3 p 335 56 Caio M S Pereira op cit v 4 p 384 Antunes Varela op cit p 52 18 Curso de Direito Civil Brasileiro mais possível o assento de qualquer venda posterior que beneficie outra pessoa Perde portanto o proprietário o poder de dispor do bem compro missado pois sobre ele se liga imediatamente o direito do compromis sáriocomprador de tornálo seu uma vez pago integralmente o preço avençado É o compromisso de compra e venda oponível erga omnes por se haver unido a ele um direito de aquisição e porque sua disposição está limitada em proveito do credor RT 490187 57 Esclarece Antunes Varela que não se pretende afirmar que a obrigação de outorgar escritura definitiva de venda assumida pelo compromitente se transmita ao poste rior adquirente do imóvel mas sim que uma vez feita a escritura definiti va ou obtida a sentença de adjudicação compulsória e levada a registro a transmissão da propriedade para o compromissário produzirá seus efei tos retroativamente isto é retroagirá ao momento do registro do compro misso sendo as alienações posteriores a essa data tidas como operações a non domino 5 57 M Helena Diniz op cit p 394 Caio M S Pereira op cit v 4 p 385 Orlando Gomes Direito das coisas p 334 58 Antunes Varela op cit p 52 4 Conteúdo do direito das obrigações O direito das obrigações de natureza patrimonial que vincula pessoas entre si compreende conceitos e princípios CC arts 233 a 480 a que se subordinam quase todas as obrigações pois são concernentes à natureza das obrigações às suas modalidades aos seus efeitos ao seu cumprimen to à sua transmissão à sua extinção etc Tudo isso será objeto de estudo da Teoria Geral das Obrigações O direito das obrigações traça ainda os princípios basilares das relações creditórias particulares estabelecendo as normas reguladoras de cada categoria ou melhor indicando as normas espe cificadoras das fontes das obrigações ou seja das várias espécies de con trato das declarações unilaterais da vontade e das obrigações por atos ilí citos Essa parte especial fica a cargo da Doutrina das Obrigações Contratuais CC arts 481 a 886 e da Teoria das Obrigações Extracon tratuais CC arts 887 a 954 5 9 Nesta obra faremos tãosomente uma Teoria Geral das Obrigações enquanto a Teoria das Obrigações Contratuais e Extracontratuais estará exposta no volume 3 deste Curso 59 Orlando Gomes Obrigações cit p 9 e 13 Bassil Dower op cit v 2 p 11 Quadro sinótico Introdução ao Direito das Obrigações 1 CONCEITO DE DIREITO DAS O B R I G A Ç Õ E S 2 IMPORTÂNCIA A T U A L DO DIREITO O B R I G A C I O N A L 3 NATUREZA DOS DIREITOS CREDITÓRIOS O direito das obrigações consiste num complexo de normas que regem relações jurídicas de or dem patrimonial que têm por objeto prestações de um sujeito em proveito de outro O direito creditório equilibra as relações entre credor e devedor pois é nele que a atividade eco nômica do homem encontra sua ordenação visto que delineia p ex certos conceitos jurídicos como as várias espécies de contrato a transmissão das obrigações e t c intervindo na produção no consumo de bens e na distribuição ou circulação de riquezas Caracteres dos direitos obrigacionais Direitos relativos por vincularem sujeito ativo e sujeito passi vo e não serem oponíveis erga omnes Direitos a uma prestação positiva ou negativa pois exigem certo comportamento do devedor ao reconhecerem o direito do credor de reclamála Traços distintivos entre direito real e direito pessoal a Quanto ao sujeito de direito b Quanto à ação c Quanto ao objeto Direito pessoal tem sujeito ativo e passi vo Direito real segundo a teoria clássica tem apenas o ativo Direito pessoal ação pessoal contra deter minado indivíduo Direito real ação real contra quem detiver a coisa sendo oponível erga omnes Direito pessoal prestação Direito real coisa corpórea ou incorpórea Traços distintivos entre direi to real e direito pessoal NATUREZA DOS DIREITOS CREDITÓRIOS Categorias jurídicas híbridas Obrigações propter rem d Quanto ao I Direito pessoal é ilimitado limite 1 Direito real é limitado e Quanto ao modo de gozar o direito f Quanto à extinção Direito pessoal exige intermediário Direito real supõe o exercício direto pelo titular do direito sobre a coisa Direito pessoal extinguese pela inércia Direito real conservase até que haja uma situação contrária em proveito de outro ti tular g Quanto ao direito de seqüela é uma prerrogativa do direito real h Quanto ao abandono este é característico do direito real Quanto ao usucapião é modo de aquisição de direito real j Quanto à posse somente o direito real é suscetível a ela k Quanto ao direito de preferência este é restrito aos direi tos reais de garantia a Conceito b Caracteres São as que recaem sobre uma pessoa por for ça de um determinado direito real permitindo sua liberação pelo abandono do bem Vinculação a um direito real Possibilidade de exoneração do devedor pelo abandono do direito real Transmissibilidade por meio de atos jurídi cos caso em que a obrigação recairá sobre o adquirente NATUREZA DOS DIREITOS CREDITÓRIOS Categorias jurídicas híbridas Obrigações propter rem c Natureza jurídica Ônus reais Obrigação com eficácia real São figuras transacionais entre o direito real e o pessoal de fisionomia autônoma constitu indo um tertium genus ou seja obrigações acessórias mistas por serem uma relação ju rídica na qual a prestação está vinculada a um direito real São obrigações que limitam a fruição e a disposição da propri edade São obrigações de realizar periodicamente uma presta ção que recaem sobre o titular de certo bem logo ficam vincu ladas à coisa que servirá de garantia ao seu cumprimento A obrigação terá eficácia real quando sem perder seu caráter de direito a uma prestação se transmite e é oponível a terceiro que adquira direito sobre determinado bem C O N T E Ú D O DO DIREITO DAS O B R I G A Ç Õ E S Parte geral CC arts 233 a 480 será objeto da Teoria Geral das Obrigações Parte especial CC arts 481 a 886 é matéria da Doutrina das Obrigações Contratuais CC arts 887 a 954 será examinada pela Teoria das Obrigações Extracontratuais Capítulo II NOÇÕES GERAIS DE OBRIGAÇÃO 1 Conceito de obrigação O nosso Código Civil escusouse em definir obrigação no que andou bem pois definir não é tarefa do legislador mas da doutrina O termo obrigação contém vários significados o que dificulta sua exata delimitação na seara jurídica Na linguagem corrente obrigação cor responde ao vínculo que liga um sujeito ao cumprimento de dever impos to por normas morais religiosas sociais ou jurídicas 1 Juridicamente em pregase esse vocábulo em acepções diferentes afirmase p ex que o inquilino tem a obrigação de pagar o aluguel que o mandatário é obriga do a aceitar a revogação do mandato ordenada pelo mandante que os ci dadãos são obrigados a pagar imposto de renda conforme sua capacidade contributiva que o réu tem obrigação de contestar o pedido formulado pelo autor ou os fatos em que a pretensão se funda que os rapazes em certa idade são obrigados a cumprir serviço militar O termo obrigação nessas relações jurídicas indica conceitos muito diferentes de modo que a ciên cia jurídica deverá ressaltar essas diferenças para estabelecer o seu exato sentido técnico 2 Em primeiro lugar deverá examinar o conceito de dever jurídico O dever jurídico é o comando imposto pelo direito objetivo a todas as pes soas para observarem certa conduta sob pena de receberem uma sanção pelo nãocumprimento do comportamento prescrito pela norma jurídica E p ex o dever de não danificar a coisa alheia o de pagar as dívidas o 1 Ernâni Vieira de Souza Obrigação in Enciclopédia Saraiva do Direito v 55 p 265 Consulte sobre o assunto Orlando Gomes Transformações gerais do direito das obrigações 1967 p 148 2 Antunes Varela Direito das obrigações Rio de Janeiro Forense 1977 p 53 Sebastião José Roque Direito das obrigações civismercantis São Paulo ícone 1994 p 13 a 30 26 Curso de Direito Civil Brasileiro de respeitar a vida o do pai de zelar pela educação dos filhos etc Se o dever jurídico não for cumprido o lesado pela sua violação está autoriza do pela norma jurídica a exigir por meio dos órgãos competentes do po der público ou de processos legais o seu cumprimento ou a reparação do mal causado Logo o proprietário da coisa danificada ou o credor têm o direito subjetivo de defender seus direitos visto que têm autorização de corrente da norma de coagir o violador a cumprir o preceito infringido a reparar o dano que causou têm enfim o direito de providenciar a aplica ção das sanções legais 3 Do exposto percebese que dever jurídico é ex pressão mais ampla do que obrigação por abranger não só os deveres oriun dos de relações creditórias mas também os advindos dos direitos reais dos direitos familiares dos direitos de personalidade bem como os resultan tes do direito constitucional administrativo penal tributário etc 4 Antunes Varela ressalta a diferença entre dever jurídico obrigação e estado de sujeição Na obrigação terseá ao lado do dever jurídico de prestar um direito à prestação No estado de sujeição haverá tãosomente uma subordinação inelutável a uma modificação na esfera jurídica de al guém por ato de outrem Assim no estado de sujeição uma pessoa não terá nenhum dever de conduta devendo sujeitarse mesmo contra a sua vontade a que sua esfera jurídica seja constituída modificada ou extinta pela simples vontade de outrem ou melhor do titular do direito potestativo O titular do direito potestativo eventualmente coadjuvado pela autoridade pública tem a permissão de alterar a esfera jurídica de outrem Com base nessas idéias não se pode dizer que o mandatário tem obrigação de acei tar a revogação do mandato ou que o mandante tem obrigação de aceitar a renúncia do mandatário 5 Sob o prisma técnicojurídico seria errôneo dizerse que o réu tem obrigação de contestar ou que o adquirente de um imóvel tem obrigação de registrálo pois nesses casos estamos diante de um ônus jurídico e não de uma obrigação Deveras o ônus jurídico consiste na necessidade de observar determinado comportamento para a obtenção ou conservação de uma vantagem para o próprio sujeito e não para a satisfação de interesses 3 Antunes Varela op cit p 54 João Bosco Cavalcanti Lana Teoria geral das obrigações p 10 Sobre a noção de direito subjetivo vide Goffredo Telles Jr O direito quântico 5 ed Max Limonad 1980 p 4089 4 Antunes Varela op cit p 54 Caio M S Pereira Instituições de direito civil Rio de Janeiro Forense 1981 v 2 p 8 Ruggiero e Maroi Istituzioni di diritto privato v 2 125 José Souto Maior Borges Obrigação tributária uma introdução metodológica São Paulo Saraiva 1984 5 Antunes Varela op cit p 55 Ernâni Vieira de Souza op cit p 2712 Teoria Geral das Obrigações 27 alheios Desse modo o réu tem o ônus jurídico de contestar se quiser que os fatos contra ele articulados pelo autor não sejam tidos por verdadeiros e o adquirente de bem imóvel o ônus de registrar se pretender que sua aquisição possa valer contra terceiros 6 O vocábulo obrigação pode designar ainda o documento que a com prova como p ex quando se diz o instrumento da obrigação CC art 221 Dec n 2025645 Lei n 601573 art 148 parágrafo único CPP art 236 obrigações portuárias Declei n 968146 obrigações ao por tador obrigações da dívida pública obrigações emitidas pelos Estados ou Municípios CF art 151 II obrigações do Tesouro Lei n 333757 e Lei n 435764 etc 7 O Código Civil ao se referir no Livro I da parte especial ao direito das obrigações e ao empregar nos arts 233 e seguintes o termo obriga ção usao em sentido técnicojurídico que não se identifica de maneira alguma com dever jurídico ônus jurídico ou estado de sujeição 8 E esse significado específico que se quer apreender e na busca desse conceito técnico formularam os juristas inúmeras definições de relação obrigacional Os autores modernos têm por base o conceito de obrigação formula do pelos romanos pois como pondera Saleilles 9 o direito obrigacional em virtude de seu caráter especulativo foi a obraprima da legislação ro mana Pelas Instituías 1 0 de Justiniano a obrigação é um vínculo jurídico pelo qual somos compelidos pela necessidade de pagar a alguém qualquer coisa segundo os direitos de nossa cidade Nessa definição há falhas re lativas ao objeto não só porque há obrigações que não têm por fim o pa gamento de uma coisa mas também porque não se especifica se esse ob jeto é material ou imaterial Paulo por sua vez assevera que a substân cia da obrigação não consiste em fazer nosso um corpo qualquer ou nos 6 Vide Antunes Varela op cit p 567 7 Butera Codice Civile italiano commentato délie obbligazioni v 1 p 4 W Barros Monteiro Curso de direito civil 17 ed São Paulo Saraiva 1982 v 4 p 3 8 Antunes Varela op cit p 57 W Barros Monteiro op cit p 3 9 Saleilles Étude sur la théorie générale de lobligation Paris ns 1 e 2 10 Inst de obi III 13 Obligatio est iuris vinculum que necessitate adstringimur alicuius solvendae rei secundum nostra iura civitatis 11 Orlando Gomes Obrigações 4 ed Rio de Janeiro Forense 1976 p 17 Serpa Lopes Curso de direito civil 4 ed Freitas Bastos 1966 v 2 p 9 Aliara Nozionifondamentali di diritto civile v 1 p 422 Pacchioni Diritto civile italiano v 1 p 4 Enneccerus Kipp e Wolff Tratado de derecho civil derecho de obligaciones v 1 p 5 28 Curso de Direito Civil Brasileiro sa uma servidão mas em levar outrem em relação a nós a dar fazer ou prestar qualquer coisa Essa definição além de descrever com precisão o conteúdo e o objeto do vínculo possibilita concluir que a obrigação é di reito pessoal pois há um ato que exige do devedor uma prestação de dar ou de fazer 12 O moderno conceito de obrigação gira em torno dessas idéias do di reito romano Pothier 1 3 definea como sendo um vínculo de direito que nos obriga para com outrem a darlhe fazerlhe ou não fazerlhe alguma coi sa Nesse mesmo sentido Lacerda de Almeida 1 4 consideroua como o vín culo jurídico pelo qual alguém está adstrito a dar fazer ou não fazer algu ma coisa Para Dernburg 1 5 a obrigação é uma relação jurídica consistente num dever de prestação tendo valor patrimonial do devedor ao credor Semelhantemente Polacco 1 6 apresenta a obrigação como uma relação ju rídica patrimonial por força da qual uma pessoa que se diz devedora é vinculada a uma prestação positiva ou negativa em face de outra pessoa que se diz credora Em todas essas conceituações vislumbramos que na obrigação há uma pessoa designada sujeito passivo ou devedor adstrita a uma prestação positiva ou negativa em favor de outra denominada sujeito ativo ou cre dor que está autorizada a exigir seu adimplemento 1 7 A mais completa dessas definições é a de Clóvis Obrigação é a re lação transitória de direito que nos constrange a dar fazer ou não fazer alguma coisa economicamente apreciável em proveito de alguém que por ato nosso ou de alguém conosco juridicamente relacionado ou em virtu de de lei adquiriu o direito de exigir de nós essa ação ou omissão 1 8 Toda 12 D Liv 44 Tít 7 frag 3 Obligationum substantia non in eo consistit ut aliquod corpus nostrum aut servitutem nostram faciat sed ut alium nobis obstringat ad dandum aliquid vel faciendum vel praestandum Vide observações de Ruggiero e Maroi op cit v 2 p 2 13 Pothier Traité des obligations in Oeuvres Paris 1861 v 2 p 1 escreve que a obrigação é un lien de droit qui nous astreint envers un autre à lui donner quelque chose ou à faire ou à ne pas faire quelque chose Neste mesmo teor de idéias está a definição de Coelho da Rocha Direito civil 112 pois para ele obrigação é o vínculo jurídico pelo qual alguém está adstrito a dar fazer ou não fazer alguma coisa 14 Lacerda de Almeida Obrigações 2 ed l 2 p 7 n 6 15 Dernburg Diritto dette obbligazioni l 2 p 1 16 Polacco Le obbligazioni nel diritto civile italiano 2 ed 1915 n 1 p 7 e n 4 17 Vide Caio M S Pereira op cit v 2 p 9 Manuel Andrade Teoria geral da relação jurídica n 2 18 Clóvis Beviláqua Obrigações l 2 Teoria Geral das Obrigações 29 via por não mencionar a questão da responsabilidade do devedor inadim plente preferimos o conceito de Washington de Barros Monteiro segundo o qual a obrigação é a relação jurídica de caráter transitório estabeleci da entre devedor e credor e cujo objeto consiste numa prestação pessoal econômica positiva ou negativa devida pelo primeiro ao segundo garan tindolhe o adimplemento através de seu patrimônio 1 9 Deveras a obriga ção é uma relação jurídica excluindo deveres alheios ao direito como o de gratidão ou cortesia visto que o devedor pode ser compelido a realizar a prestação Possui caráter transitório porque não há obrigações perpétuas satisfeita a prestação prometida amigável ou judicialmente exaurese a obrigação O objeto da obrigação consiste numa prestação pessoal só a pessoa vinculada está adstrita ao cumprimento da prestação Tratase de relação jurídica de natureza pessoal pois se estabelece entre duas pessoas credor e devedor e econômica por ser necessário que a prestação posi tiva ou negativa dar fazer ou não fazer tenha um valor pecuniário isto é seja suscetível de aferição monetária Tem o credor à sua disposição como garantia do adimplemento o patrimônio do devedor CC art 391 assim embora a obrigação objetive uma prestação pessoal do devedor na execu ção por inadimplemento descese aos seus bens 2 0 Desse modo a essência da obrigação consiste no poder exigir de outrem a satisfação de um inte resse econômico isto é no direito de obter uma prestação do devedor inadimplente pela movimentação da máquina judiciária indo buscar no seu patrimônio o quantum necessário à satisfação do crédito e à composição do dano causado 2 1 Daí a grande importância no direito moderno desta responsabilidade patrimonial a ponto de haver quem afirme que a obriga ção é uma relação entre dois patrimônios de forma que o caráter de vín culo entre duas pessoas sem jamais desaparecer vem perdendo paulati namente sua importância e seus efeitos 2 2 A obrigação fundase no fato de o devedor obrigarse p ex num contrato a realizar uma prestação ao cre dor essa autovinculação é expressão da responsabilidade patrimonial do promitente nela descansando a confiança que o credor lhe tem 2 3 19 W Barros Monteiro op cit p 8 20 W Barros Monteiro op cit p 811 21 Vide Ferrara Diritto civile n 79 p 375 Larenz Derecho de obligaciones 11 p 18 Enneccerus Kipp e Wolff op cit v 1 p 5 Serpa Lopes op cit v 2 p 11 22 Gaudemet Théorie genérale des obligations p 12 Orlando Gomes Obrigações cit p 21 23 Karl Larenz Metodología de la ciencia del derecho Barcelona Ed Ariel 1966 p 3756 2 Elementos constitutivos da relação obrigacional Com base no conceito de obrigação poderseá examinar a estrutura dessa relação jurídica ressaltando os seus elementos constitutivos essen ciais que são l 2 O pessoal ou subjetivo pois requer duplo sujeito o ativo e o passivo embora um deles possa ser determinado apenas posteriormente não sendo indispensável a permanência dos sujeitos originários na re lação obrigacional pois é permitida a mudança subjetiva por transmissão da obrigação ou por sucessão salvo na hipótese de obrigação personalís sima sem que isso desnature o vínculo obrigacional que se desloca da esfera jurídica do antigo para a do novo sujeito CC arts 286 e s 346 e s 1997 l 2 e 2 2 2000 CPC arts 1017 e 1021 Os sujeitos preci sam ficar individuados para que se saiba a quem o devedor há de prestar ou de quem o credor há de receber contudo um deles pode estar indeterminado caso em que é necessária sua determinabilidade isto é sob pena de não se ter vínculo obrigacional exigese que a indeterminação subjetiva seja apenas momentânea O sujeito indeterminado no momento da constituição da obrigação deverá ser determinável posteriormente por ocasião do adimplemento e se porventura perdurar a incerteza certas pro vidências serão tomadas como p ex no caso de o devedor não saber quem é o credor poderá consignar em juízo a res debita para que o ma gistrado decida quem tem o direito a levantála CC art 335 III e IV Qualquer pessoa física maior ou menor capaz ou incapaz casada ou sol teira nacional ou estrangeira nascituro ou jurídica não só as de direito Teoria Geral das Obrigações 31 privado ou público de fins econômicos ou não mas também as socieda des irregulares ou de fato CPC art 12 pode apresentarse ativa ou passivamente numa relação obrigacional 2 4 O sujeito ativo é o credor ou seja é aquele a quem a prestação positi va ou negativa é devida tendo por isso o direito de exigila O credor pode ser único ou coletivo nesta última hipótese terá direito a uma quotaparte ou à totalidade da prestação conforme a natureza da relação creditória 2 5 como mais adiante demonstraremos Por outro lado há permissão jurídica de que se tenha um credor no início da relação jurídica e outro na sua exe cução por ser a transmissão da obrigação um fator de sua função econô mica exceto nas obrigações personalíssimas por serem inerentes à pessoa do credor 2 6 Não há exigência jurídica de que o credor seja sempre indivi duado ou determinado basta que seja determinável identificandose no momento do adimplemento da prestação ou na ocasião em que se exigir o seu cumprimento P ex em todos os títulos ao portador CC art 905 o credor será sempre aquele que tiver a sua posse de forma que o sujeito ativo é pessoa incerta que se determina pela apresentação do título A 111210 RT 356119 358350 21 Carmelo Scuto 2 8 salienta que mesmo que não exista qualquer documento cuja detenção possibilite a identifica ção do credor a obrigação será juridicamente perfeita com a sua individualização posterior É o que se dá p ex com bolsa de estudos em favor do aluno de um colégio que mais se distinguir durante o curso logo aquele que sobressair será o credor da bolsa Igualmente numa promessa de recompensa anunciada em jornal o credor será o que tendo prestado o serviço reclamado assim se apresentar para receber o prêmio prometido CC art 855 2 9 O credor por ser titular de um direito subjetivo terá auto 24 Polacco op cit n 31 Caio M S Pereira op cit p 19 W Barros Monteiro op cit p 123 Bassil Dower Curso moderno de direito civil São Paulo Nelpa v 2 p 16 Antunes Varela op cit p 6970 Hedemann Derecho de obligaciones p 39 25 R Limongi França Direito das obrigações in Enciclopédia Saraiva do Direito v 26 p 79 Domingues de Andrade e Rui de Alarcão Teoria geral das obrigações 3 ed Coimbra Livr Almedina 1966 p 17 ensinamnos que o sujeito ativo é designado credor porque acreditou no devedor na sua lealdade e na sua capacidade de pagamento 26 W Barros Monteiro op cit p 13 27 Demogue Traité des obligations v 1 p 15 Clóvis Beviláqua Código Civil comentado v 5 p 263 28 Scuto Istituzioni di dirittoprivato v 2 parte 1 p 15 29 W Barros Monteiro op cit p 14 32 Curso de Direito Civil Brasileiro rização de exigir o cumprimento da prestação CC art 331 ou a execução da obrigação CPC arts 566 e 580 bem como terá permissão para ceder onerosa ou gratuitamente seu crédito CC art 286 para aceitar coisa diferente da devida CC arts 356 e s para perdoar no todo ou em parte a dívida CC arts 385 e 386 etc 3 0 O sujeito passivo é o que deverá cumprir a prestação obrigacional li mitando sua liberdade pois deverá dar fazer ou não algo em atenção ao interesse de outrem que em caso de inadimplemento poderá buscar por via judicial no patrimônio do devedor recursos para satisfazer seu direito de crédito CPC arts 568 e 591 3 1 Pode ser único ou plural Se houver mais de um devedor a prestação devida consistirá quer em uma fração do objeto quer na totalidade neste último caso uma vez paga competirá ao que a cumpriu direito regressivo em relação aos codevedores quanto à parte proporcional que lhes cabe 3 2 Não é preciso que o devedor esteja rigorosa ou perfeitamente individuado embora a indeterminação do sujeito passivo não seja muito comum exigese que seja determinável isto é que haja a simples possibilidade de sua ulterior determinação 3 3 como ocorre nas obri gações propter rem nas quais será devedor o que estiver investido de um direito real identificase portanto o sujeito passivo segundo a posição da pessoa ante uma coisa P ex no condomínio sobre parede CC art 1327 cc o art 1297 o comunheiro responde proporcionalmente pelas despe sas de conservação mas essa responsabilidade subsiste apenas enquanto ele for proprietário se por acaso vender o imóvel em que se encontre a parede transferirá ao adquirente a obrigação de contribuir para a sua ma nutenção O sujeito passivo não é determinado porque transeunte variá vel porém em dado instante individualizase 34 30 Antunes Varela op cit p 66 Sobre o cumprimento da prestação vide Código Civil arts 127 954 960 1264 1530 Lei n 517266 art 160 A respeito de cessão de crédito vide Código Civil arts 3471 348 358498 e 1749 III Decretolei n 7066 art 16 a Consolidação das Leis da Previdência Social arts 152 a 155 foi aprovada pelo Decreto n 7707776 que por sua vez foi revogado pelo Decreto n 8931294 Leis n 821291 821391 844492 854092 861993 862093 886194 887094 e Decretos n 217297 e 119794 Relativamente à remissão de crédito tributário consulte a Lei n 517266 CTN art 172 31 Vide Silvio Rodrigues Direito civil 3 ed São Paulo Max Limonad 1968 v 2 p 167 Alfredo Buzaid Do concurso de credores no processo de execução São Paulo 1952 p 43 e s 32 R Limongi França op cit p 79 33 Trabucchi Istituzioni di diritto civile 7 ed Padova CEDAM 1953 p 449 e 488 34 W Barros Monteiro op cit p 157 Orlando Gomes Obrigações cit p 25 Teoria Geral das Obrigações 33 É preciso ressaltar que o importante é a presença de ambos os sujei tos ativo e passivo na relação obrigacional se p ex houver fusão desses sujeitos numa só pessoa terseá a extinção da obrigação CC art 381 sem que haja qualquer cumprimento da prestação É o que sucederá se em virtude de testamento o herdeiro receber do de cujus um título de crédito contra si mesmo 3 5 2 O material atinente ao objeto da obrigação que é a prestação positiva ou negativa do devedor ou melhor a atuação do sujeito passivo que consiste em dar fazer ou não fazer algo A prestação sempre se cons titui na prática de um ato humano positivo como p ex o transporte de uma mercadoria a realização de um trabalho a entrega de uma coisa ou de seu preço ou negativo como p ex a nãoconstrução de uma obra O objeto da obrigação para a maior parte dos autores consiste na prestação isto é na prática do ato que o credor pode exigir do devedor Logo na obrigação de entregar uma jóia o objeto da obrigação é o ato do sujeito passivo de efetuar a entrega e não a jóia A jóia é objeto da prestação O credor não dispõe de um direito sobre o bem devido mas tãosomente de um direito à sua prestação 3 6 Deveras Antunes Varela pontifica com mui ta propriedade que uma coisa é o ato a prestação a que o obrigado se encontra vinculado outra a coisa material em si mesma considerada so bre a qual o ato incide 3 7 Em que pese tal opinião entendemos que o po der do sujeito ativo incide sobre um objeto imediato que é a prestação de vida pelo sujeito passivo por ter a autorização de exigir uma prestação de dar fazer ou não fazer e sobre um objeto mediato que é o bem móvel imóvel ou semovente sobre o qual recai o direito devido à permissão que lhe é dada por norma jurídica de ter alguma coisa como sua 3 8 Há quem ache ante o fato de que um terceiro CC art 304 e s sem necessidade de anuência do sujeito passivo e do ativo pode realizar a prestação devida que o objeto da obrigação não consiste na ação ou omissão do devedor individual ou concretamente considerada mas na ação 35 Bassil Dower op cit p 17 Álvaro Villaça Azevedo Teoria geral das obrigações São Paulo Atlas 2004 p 357 36 Enneccerus Kipp e Wolff op cit v 2 p 15 Ernâni Vieira de Souza op cit p 279 Caio M S Pereira op cit p 21 37 Antunes Varela op cit p 72 38 M Helena Diniz Curso de direito civil brasileiro São Paulo Saraiva 1982 v 1 p 72 Ernâni Vieira de Souza op cit p 279 34 Curso de Direito Civil Brasileiro ou omissão abstratamente concebida no bem devido Tal entendimento não é exato pois o fato de terceiro observa Giusiana poder efetuar a prestação não afasta a idéia de que só o devedor é destinatário do comando jurídico que exige a observância de certo comportamento para proporcionar ao cre dor o objeto da obrigação Dessa forma só o devedor deve e só dele o cre dor pode exigir a prestação logo a prestação de terceiro poderá realizar o fim da obrigação preenchendo a função do vínculo mas a obrigação não se cumpre com ela 3 9 A prestação para que possa ser cumprida pelo devedor precisará ser 40 a lícita isto é conforme ao direito à moral aos bons costumes e à ordem pública sob pena de nulidade da relação obrigacional CC arts 104 e 166 II e III Será ilícita a obrigação de convencionar um casamento em troca de vantagens materiais de fabricar notas falsas de órgão público con ceder a um particular o direito de explorar jogos de azar RT 779367 de realizar um contrabando de prometer um assassinato de fomentar o lenocínio etc b possível física e juridicamente isto é poder ser realizada quando a natureza permitir e não ser proibida por lei Logo não só não poderá con trariar as leis físiconaturais p ex transportar o mar para Campinas ul trapassar as forças humanas p ex executar uma viagem à China em vin te minutos ou ser irreal p ex capturar um centauro mas também não poderá estipular prestações proibidas por lei como p ex alienar bens públicos CC arts 100 e 101 ou ceder herança de pessoa viva CC art 426 Quando a prestação for inteiramente impossível nula será a obriga ção porém se parcialmente impossível não invalidará a relação obrigacional CC arts 106 e 166 II porquanto a parte possível pode ser útil ao credor que poderá exigir a prestação não se impedindo a forma ção do vínculo É preciso não olvidar que se a impossibilidade absoluta 39 Giusiana Latto di terzo il diritto di credito e Tadempimento dellobbligazione Rivista di Diritto Privato ns 6 e s 1937 apud Antunes Varela op cit p 72 40 Sobre os requisitos do objeto da obrigação vide Trabucchi op cit p 4789 W Barros Monteiro op cit p 1722 Antunes Varela op cit p 723 e 904 Ernâni Vieira de Souza op cit p 279 82 Crome Teorie fondamentali dei diritto civile p 1189 Saiget Le contraí immoral p 78 e s Orlando Gomes Obrigações cit cap 4 p 4650 Larenz Derecho cit t 1 p 160 e s Caio M S Pereira op cit p 226 Clóvis Beviláqua Obrigações cit 7 2 Von Tuhr Tratado de las obligaciones t 1 p 42 Vicente Ráo Ato jurídico 2 tir Max Limonad 1961 p 154 Pacchioni Obbligazioni e contratti p 7 Bassil Dower op cit p 178 RT 50763 Teoria Geral das Obrigações 35 for temporária e cessar antes do implemento da condição não será causa de nulidade da obrigação c determinada ou determinável sob pena de não haver obrigação válida Quando houver perfeita individuação do objeto da prestação p ex entrega da casa situada na Rua Monte Alegre n 180 esta será determina da pois desde a constituição da relação creditória já está indicada Será determinável quando sua individuação for feita no momento de seu cum primento mediante critérios estabelecidos no contrato ou na lei baseados em caracteres comuns a outros bens seja pela indicação do gênero e da quantidade CC art 243 denominandose por isso obrigação genérica A prestação de obrigação genérica deve ser individualizada para que pos sa ser cumprida A determinação dependerá da escolha do devedor ou de terceiro como veremos logo mais convertendose então a obrigação ge nérica em obrigação específica A passagem da indeterminação relativa para a determinação designase concentração da prestação devida P ex ao se contratar a venda de um automóvel de marca nacional tipo sedan fabri cado em 2000 sem acrescentar o número do motor do chassi ou da matrí cula a prestação é determinável visto que o devedor se obriga a entregar qualquer veículo com aquelas características sendo portanto o objeto da prestação representado pelo gênero Podem ser objeto de obrigação não só prestações presentes mas também futuras CC arts 458 e 459 como p ex a entrega dos peixes que vierem na rede do pescador ou do ativo e passivo de uma sociedade para o sócio que sobreviver d patrimonial pois é imprescindível que seja suscetível de estima ção econômica sob pena de não constituir uma obrigação jurídica uma vez que se for despida de valor pecuniário inexiste possibilidade de ava liação dos danos Deveras as obrigações morais em regra não se conver tem em perdas e danos a não ser quando do seu descumprimento resulte dano moral com reflexos patrimoniais RT 365181 como p ex quan do se difama a honorabilidade profissional de um advogado visto que sua reputação constitui parte de seu patrimônio Na venda de um grão de ar roz nenhum interesse terá o credor de exigir o adimplemento dessa presta ção que não representa nenhum valor econômico A prestação obrigacional deve conter em si mesma um valor o fato a ser praticado deve ser de con teúdo pecuniário porque o descumprimento da obrigação implica perdas e danos logo a natureza econômica da prestação deve estar presente sob pena de o objeto da obrigação ser insuscetível de execução 36 Curso de Direito Civil Brasileiro 3 2 O vínculo jurídico que sujeita o devedor à realização de um ato positivo ou negativo no interesse do credor Três teorias 4 1 procuraram explicálo a a monista que vislumbra na obrigação uma só relação jurídica vin culando credor e devedor cujo objeto é a prestação Na obrigação há o dever de prestar do devedor e o direito de exigir do credor porém o direi to de exigir está inserido no dever de prestar assim o direito do credor insatisfeito de exigir execução do patrimônio do devedor não integra a es sência da obrigação por ser questão dizem uns autores meramente pro cessual não havendo qualquer diferença entre o cumprimento voluntário da prestação pelo devedor e sua execução forçada no caso de inadimple mento 4 2 b a dualista 3 segundo a qual a relação obrigacional contém dois vín culos um atinente ao dever do sujeito passivo de satisfazer a prestação positiva ou negativa em benefício do credor debitum e outro relativo à autorização dada pela lei ao credor que não foi satisfeito de acionar o devedor alcançando seu patrimônio obligatio que responderá pelo inadimplemento da prestação O vínculo jurídico para tal concepção une dois sujeitos abrangendo o dever da pessoa obrigada debitum e sua res ponsabilidade em caso de inadimplemento obligatio Mas essa teoria ao sublinhar o debitum e a obligatio relega a plano secundário o debitum ressaltando a importância da obligatio colocando em primeiro plano a 41 Serpa Lopes op cit v 2 p 12 e s W Barros Monteiro op cit p 227 Marco Aurélio Greco Dinâmica da tributação e procedimento Revista dos Tribunais 1979 p 1826 Ernâni Vieira de Souza op cit p 2768 Espínola Sistema do direito civil brasileiro v 2 t 1 p 94 42 Perozzi La distinzione fra debito ed obbligazione Rivista di Diritto Commerciale 748 e s 1917 Polacco op cit p 91 José Alberto dos Reis Processo de execução n 8 p 123 Enrico Tullio Liebman Processo de execução p 62 e s Carnelutti Obbligo dei debitore e diritto dei creditore Rivista di Diritto Commerciale 25295325 parte 1 43 Brinz foi o primeiro a apontar na noção de obrigação esses dois elementos Fábio Konder Comparato Essai danalyse dualiste de lobligation en droit privé Paris Dalloz 1964 p 19 afirma Le grand rapport de la théorie dualiste de lobligation à la doctrine juridique contemporaine a été de démonstrer que lobligation nest pas un rapport simple e unitaire mais quelle se compose de deux éléments la relation de créance et de dette Schuld que nous appelerons devoirs et la relation de contrainte et de responsabilité Haftung que nous appelerons engagement Sobre essa teoria consulte Barassi Teoria generale délie obbligazioni v 1 p 43 Pacchioni Elementi di diritto civile p 485 e Delle obbligazioni in generale 3 ed 1941 v 1 p 15 e s Alcino Pinto Falcão Conceito de obrigação RF 12823 Betti Teoria generale dette obbligazioni Milano 1953 v 2 ns 13 e s Dusi Istituzioni di diritto civile v 2 p 4 Teoria Geral das Obrigações 37 responsabilidade valorizandoa demasiadamente esquecendose de que o adimplemento da obrigação é a regra e o seu descumprimento a exce ção Para essa teoria em regra os dois elementos estão reunidos numa mesma pessoa pois o devedor deve e responde pelo adimplemento da pres tação porém há hipóteses em que coexistem em pessoas diferentes como p ex quando há responsabilidade sem débito como ocorre com a fiança em relação ao fiador pois nesta relação jurídica uma pessoa tem o dever de prestar debitum ao passo que outra responderá havendo inadimplemento sem estar obrigada por uma prestação própria obligatio Por outro lado pode ocorrer que se tenha apenas o debitum sem a obligatio É o caso p ex das obrigações naturais que explicam essa hi pótese em que se tem uma dívida sem responsabilidade Poderseá ter ainda duplo débito e uma só responsabilidade quando houver electio creditoris como se dá nas obrigações alternativas 4 4 c a eclética na qual os dois elementos debitum e obligatio são essenciais Na obrigação reúnemse e se completam constituindo uma unidade o dever primário do sujeito passivo de satisfazer a prestação e o correlato direito do credor de exigir judicialmente o seu cumprimento 44 Vide Serpa Lopes op cit p 14 W Barros Monteiro op cit p 24 Bonfante Lezioni sulle obbligazioni p 1723 Pacchioni afirma existir na obrigação duas relações que contêm quatro situações jurídicas ao escrever Trattato delle obbligazioni Torino Fratelli Bocca 1927 p 168 D primo rapporto dunque quello dal quale occorre prendere le mosse è il puro rapporto di debito il quale è costituito da due termini correlativi cioè l 2 dal dovere dei debitore che può essere definito come uno stato di pressione psicológica in cui il debitore stesso si trova per il semplice fatto delia esistenza di una norma giuridica che gli impone di eseguire una data prestazione ad una data persona e 2 2 da una legittima aspettativa di questa data persona che può essere definita come uno stato di fiducia giuridica nel quale essa si trova di ricevere una data prestazione per il solo fatto di essere tale prestazione ad essa giuridicamente dovuta II secondo rapporto è il rapporto di rispondenza il quale può innestarsi ad ogni rapporto di dovere giuridico e che dà luogo esso pure a due termini correlativi cioè l 2 a uno stato di assoggettamento che come tosto vedremo può essere delia piü svariata natura sia di una persona che di una o piü cose o di un intero património e 2 2 al corrispondente diritto di colui a cui sia dovuta una prestazione di far valere tale assoggettamento alio scopo di rendere piü probabile 1adempimento delia prestazione dovuta da parte di colui che la deve o di ottenere 1oggetto o il valore delloggetto delia prestazione stessa ove essa non venga spontaneamente eseguita Mentre dunque alio stato di puro debito giuridico in cui una persona si trovi non corrisponde che una legittima aspettativa alio stato di rispondenza corrisponde un vero e próprio diritto Ma questo diritto che è il solo che il creditore abbia non è punto come generalemente si rittiene dai piü termine correlativo dei debito dei debitore ma è termine correlativo delia rispondenza e colpisce non il debitore ma ciò che per il debitore risponde cioè i beni suoi o di altri che per lui cosi li abbia vincolatti 38 Curso de Direito Civil Brasileiro investindo contra o patrimônio do devedor visto que o mesmo fato gera dor do débito produz a responsabilidade 4 5 Filiamonos a essa última teoria ante o fato do vínculo obrigacional expressar o direito do credor de impor ao devedor uma prestação positiva ou negativa dando lugar a uma diminuição da liberdade do sujeito passi vo 4 6 pois não poderá libertarse da relação obrigacional sem cumprila visto que o credor insatisfeito está autorizado a acionálo promovendo a execução de sentença penhorando seus bens e levandoos à praça para obter com o produto o valor correspondente à prestação devida 4 7 Perce bese que o patrimônio do devedor CPC art 591 é portanto a única ga rantia do credor de modo que não haverá prisão por dívida CF art 5 2 LXVII É preciso lembrar que a responsabilidade abrange a garantia CC 45 Vide W Barros Monteiro op cit p 257 Ruggiero e Maroi op cit v 2 p 5 Agostinho Alvim Da inexecução das obrigações e suas conseqüências São Paulo Saraiva p 14 46 Caio M S Pereira op cit p 27 Por isso Larenz considera a obrigação como complexa ou como um processo Hemos examinado los elementos esenciales de la relación de obligación el deber de prestación y los deberes de conducta el crédito como derecho a la prestación y la posibilidad de realizarlo por vía jurídica así como la garantía del acreedor a virtud de la responsabilidad patrimonial general del deudor normalmente conectada a la deuda Pasaremos pues ahora a estudiar la relación de obligación como un todo Bajo este concepto entendemos la relación de obligación no sólo como lo hace la ley p ej en el 362 es decir como la relación de prefación aislada crédito y deber de prestación sino como la relación jurídica total p ej relación de compraventa de arrendamiento de trabajo fundamentada por un hecho determinado p ej ese contrato con creto de compraventa de arrendamiento o de trabajo y que configura como una relación jurídica especial entre las partes En este sentido la relación de obligación comprenderá una serie de deberes de prestación y conducta y además de ellos puede contener para una u otra de las partes derechos de formación p ej un derecho de denuncia o un derecho de opción u otras situaciones jurídicas p ej competencia para recibir una denuncia Es pues un conjunto no de hechos o de acontecimiento del mundo exterior perceptibles por los sentidos sino de consecuencias jurídi cas es decir de aquellas relaciones y situaciones que corresponden al mundo de la validez obje tiva del orden jurídico Derecho de obligaciones p 37 E continua ele Derecho de obligaciones p 39 Ahora bien por el hecho mismo de que en toda relación de obligación late el fin de la satisfacción del interés en la prestación del acreedor puede y debe considerarse la relación de obligación como un proceso Está desde un principio encaminada a alcanzar un fin determinado y a extinguirse con la obtención de ese fin Y precisamente la obtención del fin puede exigir alguna modificación así acontece cuando la prestación debida se haya hecho imposible pero el interés del deudor en la prestación pueda ser satisfecho de otra forma mediante indemnización La satisfacción del acreedor se produce normalmente mediante cumplimiento del deber de prestación pero puede producirse de otra forma p ej mediante compensación de modo que el acreedor compensado extingue una deuda propia o mediante prestación subsidiaria consentida por el acreedor La relación de obligación como un todo se extingue cuando su fin haya sido alcanzado totalmente es decir cuando el acreedor o todo el que participa como acreedor haya sido total mente satisfecho en su interés en la prestación 47 W Barros Monteiro op cit p 23 Teoria Geral das Obrigações 39 art 391 sujeitando o patrimônio do sujeito passivo ao direito do cre dor de exigir o adimplemento da prestação e a sujeição concedendo ao sujeito ativo o direito de exigir que se exerce por meio de processo de execução A responsabilidade vista pelo lado do devedor indica a sujei ção de seus bens para responder pelo cumprimento da prestação e vista pelo lado do credor revela a garantia que o arma com medidas processu ais idôneas para a obtenção da satisfação de seu interesse CPC arts 580 621 e s 629 e s 632 e s 646 a 731 e 748 e s Assim para satisfazer o crédito não basta o debitum consistente no dever de prestar é indispensá vel a obligatio que possibilita ao sujeito ativo a realização de prestação independentemente da vontade e de qualquer ato do devedor 4 8 O art 5 2 XXVI da nova Carta apresenta uma exceção pois ao dispor que a pe quena propriedade rural assim definida em lei desde que trabalhada pela família não será objeto de penhora para pagamento de débitos decorren tes de sua atividade produtiva dispondo a lei sobre os meios de financiar o seu desenvolvimento teve por escopo além da aplicação do princípio da função social da propriedade consagrado constitucionalmente garantir ao pequeno proprietário rural os instrumentos econômicos para a conse cução de sua finalidade produtiva fixandoo à terra 48 Consulte Emani Vieira de Souza op cit p 277 Antunes Varela op cit p 1023 3 Fontes das obrigações A expressão fonte do direito é empregada metaforicamente pois em sentido próprio fonte é a nascente de onde brota uma corrente de água Nelson Saldanha 4 9 ensinanos que A sugestiva expressão latina fons et origo aponta para a origem de algo origem no sentido concreto de causação e ponto de partida Fonte na linguagem corrente pode aludir a um local ou a um fator ou à relação entre um fenômeno e outro do qual o primeiro serve de causa Dessa forma fonte jurídica seria a origem pri mária do direito ou seja seu elemento gerador ou o fato que lhe dá nasci mento 5 0 Aplicase a expressão fonte das obrigações no mesmo sentido de fonte do direito embora como pondera Scuto haja diferenças entre ambas uma vez que da fonte do direito emergem os preceitos disciplinadores da vida social e da fonte das obrigações os reguladores de relações particula res entre duas ou mais pessoas tendo por objeto determinada prestação Assim poderseá dizer que constituem fonte das obrigações os fatos ju rídicos que dão origem aos vínculos obrigacionais em conformidade com as normas jurídicas 5 1 ou melhor os fatos jurídicos que condicionam o aparecimento das obrigações 49 Nelson Saldanha Fontes do direitoI in Enciclopédia Saraiva do Direito v 38 p 47 50 Nelson de Souza Sampaio Fontes do direitoII in Enciclopédia Saraiva do Direito v 38 p 51 e 53 M Helena Diniz op cit v 1 p 16 Compêndio de introdução à ciência do direito São Paulo Saraiva 2 ed 1989 p 255 e s Caio M S Pereira op cit p 37 51 Conceito baseado em Antunes Varela op cit p 113 Colagrosso Libro dette obbligazioni p 11 Sobre o assunto vide Scuto op cit v 2 p 125 Teoria Geral das Obrigações 41 Desse conceito inferese que a lei é a fonte primária ou imediata de todas as obrigações pois como pudemos apontar em páginas anteriores os vínculos obrigacionais são relações jurídicas logo é o direito que lhes dá significação jurídica por ser ele que opera a transformação dos víncu los fáticos em jurídicos 5 2 Boffi Boggero 5 3 chega até a afirmar que é a fon te comum de todas as espécies de obrigações pois fonte é o fato reconhe cido como gerador de relação creditória pela lei Todavia ao lado da fonte imediata lei temos as fontes mediatas ou melhor as condições determi nantes do nascimento das obrigações São aqueles fatos constitutivos das relações obrigacionais isto é os fatos que a lei considera suscetíveis de criar relação creditória 5 4 Essas condições determinantes das obrigações nada mais são do que os fatos jurídicos lato sensu Deveras o fato jurídico lato sensu dá origem ao direito subjetivo impulsionando a criação da relação jurídica concretizan do as normas jurídicas 5 5 R Limongi França pondera que o fato jurídico estribado no direito objetivo dá azo a que se crie a relação jurídica que sub mete certo objeto ao poder de determinado sujeito Esse poder se denomina direito subjetivo Vislumbra Caio Mário da Silva Pereira dois fatores constitutivos do fato jurídico um fato isto é qualquer eventualidade que atue sobre o direito subjetivo e uma declaração da norma jurídica que con fere efeitos jurídicos àquele fato Desse modo da conjugação da eventuali dade e do direito objetivo é que surge o fato jurídico 5 6 Fatos jurídicos seri am os acontecimentos previstos em norma de direito em razão dos quais nascem se modificam subsistem e se extinguem as relações jurídicas 5 7 52 Orlando Gomes Obrigações cit p 36 Bassil Dower op cit p 30 Pugliatti Introducción al estudio del derecho civil p 192 Von Tuhr Teoría general del derecho civil alemán v 1 p 155 M Helena Diniz op cit v 1 p 71 53 Luis M Boffi Boggero La declaración unilateral de voluntad como fuente de las obligaciones Buenos Aires 1942 p 378 Este foi o critério do Código Civil italiano art 1173 que estatui Le obbligazioni derivano da contratto da fatto illecito o da ogni altro atto o fatto idóneo a produrle in conformità deHordinamento giuridico Consulte ainda a opinião de Scialoja in B Lacantinerie e Barde Delle obbligazionil apêndice de Bonfante p 8067 Caio M S Pereira op cit p 39 54 Orlando Gomes Obrigações cit p 367 Barbero Sistema istituzionale del diritto privato italiano t 2 p 253 55 Trabucchi op cit p 112 Orlando Gomes Introdução ao direito civil 3 ed Rio de Janeiro Forense 1971 p 226 56 R Limongi França Fato jurídico in Enciclopédia Saraiva do Direito v 36 p 347 Caio M S Pereira op cit v 1 p 397 57 W Barros Monteiro op cit v 1 p 172 Caio M S Pereira op cit v 1 p 3967 M Helena Diniz op cit v 1 p 1756 42 Curso de Direito Civil Brasileiro O fato jurídico pode ser natural ou humano O fato natural ou fato ju rídico stricto sensu advém de fenômeno natural sem intervenção da von tade humana que produz efeito jurídico O fato humano é o acontecimento que depende da vontade humana podendo ser 1 voluntário se produzir efeitos jurídicos queridos pelo agente caso em que se tem o ato jurídico em sentido amplo que abrange a o ato jurídico em sentido estrito se objetivar a mera realização da vontade do agente como p ex o perdão o pagamento indevido a interpelação ato do credor em atenção ao devedor para obter o pagamento não constituindo o devedor em mora embora haja efeito secundário determinado por lei conducente à constituição em mora mesmo não havendo o propósito de provocála a notificação ato pelo qual alguém cientifica a outrem fato que a este interessa conhecer como na hi pótese p ex de cessão de crédito em que o cedente notifica o devedor que transmitiu o crédito comunicandolhe assim o ato que praticou tratantose de simples participação de ocorrência etc Logo o ato jurídico em sentido estrito é o que gera conseqüência jurídica prevista em lei e não pelas partes interessadas não havendo regulamentação da autonomia pri vada e b o negócio jurídico se procura criar normas para regular interes ses das partes harmonizando vontades aparentemente antagônicas testa mento contratos etc e que se subordinam a algumas disposições comuns O negócio jurídico fundase na autonomia privada ou seja no poder de autoregulação dos interesses que contém a enunciação de um preceito in dependentemente do querer interno 2 involuntário se acarretar conseqüên cias jurídicas alheias à vontade do agente hipótese em que se configura o ato ilícito que produz efeitos previstos em norma jurídica como a aplica ção de sanção porque viola mandamento normativo é o caso p exda indenização por perdas e danos Como se vê o ato ilícito não origina direito subjetivo a quem o pratica mas sim deveres que variam de conformidade com o prejuízo causado a outrem 5 8 58 Orlando Gomes Introdução cit p 227 e 2415 Fábio Maria de Mattia Ato jurídico em sentido estrito e negócio jurídico in Enciclopédia Saraiva do Direito v 9 p 39 e s Alvaro VillaçaAzevedo Fato Direito civil in Enciclopédia Saraiva do Direito v 36 p 304 e s Messineo Manuale di diritto civile e commerciale v 1 p 261 Von Tuhr Tratado cit v 1 p 129 Luigi Cariota Ferrara Volontà manifestazione negozio giuridico Annuario di Diritto Comparato e di Studi Legislativi 2 serie edizione deiristituto Italiano di Studi Legislativi Roma v 15 fase 1 1940 Alfonso Tesauro Atti e negozi giuridici Padova CEDAM 1933 Betti Teoria generale dei negocio giuridico 2 ed 1950 Scognamiglio Contributo alia teoria dei negozio giuridico Napoli 1950 M Helena Diniz op cit v 1 p 176 207 e 212 LabordeLacoste Introduction générale à Vétude du droit Paris n 206 p 1712 Miguel Reale Lições preliminares de direito São Paulo Bushatsky 1973 p 176 e 17881 Teoria Geral das Obrigações 43 Do exposto fácil é denotar que as obrigações decorrem de lei e da vontade humana e em ambas trabalha o fato humano e em ambas atua o ordenamento jurídico pois de nada valeria a vontade sem a lei e a lei sem um ato volitivo para a criação do vínculo obrigacional O fato jurídico stricto sensu não constitui portanto fonte mediata de obrigações 5 9 A lei fonte imediata faz derivar obrigações apenas dos atos jurídicos stricto sensu dos negócios jurídicos bilaterais ou unilaterais e dos atos ilícitos fontes mediatas Os contratos e as declarações unilaterais de vontade têm sua eficácia no comando legal Nas obrigações oriundas de atos ilícitos é a lei que impõe ao culpado o dever de ressarcir o dano causado Realmen te a lei é fonte imediata das obrigações pois rege apenas as condições determinantes do aparecimento delas impondo ao devedor o seu cumpri mento cominandolhe uma sanção se inadimplente portanto não cria quaisquer relações creditórias 6 0 Entretanto excepcionalmente considerase em certos casos a lei tam bém como fonte mediata de obrigações Tratase daquelas hipóteses cuja obrigação advém diretamente de lei e não de um fato humano é o que se dá p ex com as obrigações patrimoniais fundadas no risco profissional o que constitui um dos aspectos da teoria da responsabilidade objetiva Lei n 636776 CC arts 734 e 735 Igualmente a Súmula 28 do STF base ada no risco imputa ao banqueiro responsabilidade pelo pagamento de cheques falsificados independentemente de averiguação de culpa RT 9673 14816 Todavia urge lembrar que o operário vítima de acidente de trabalho terá direito à indenização dependente de consideração em torno da culpa logo o patrão só o indenizará se tiver culpa ou dolo CF88 art 1 XXVIII 2 parte CC art 186 e não por ser o dono das máqui nas que ocasionaram o dano A responsabilidade patronal em caso de aci dente de trabalho será subjetiva Não se cogita de culpa do operário por que a indenização é paga como contraprestação àquele que se arriscou na sua profissão se houver culpabilidade do patrão porque este aceita os ris 59 Caio M S Pereira op cit v 2 p 40 Bassil Dower op cit p 31 60 Orlando Gomes Introdução cit p 405 e Transformações cit W Barros Monteiro op cit v 4 p 41 Silvio Rodrigues op cit v 2 p 22 Bassil Dower op cit p 32 Larenz Derecho cit t 2 p 4 Sobre a questão das fontes das obrigações vide as ideias de Diego Instituciones de derecho civil español v 2 p 76 Gianturco Diritto delle obbligazioni Napoli 1894 Degni Studi sul diritto delle obbligazioni Napoli 1926 p 531 No direito romano as obrigações advindas de contrato denominavamse ex contractu e as provenientes de um ilícito ex delicio 44 Curso de Direito Civil Brasileiro cos oriundos da prestação de serviços pois se ele recolhe os benefícios da produção deverá suportar os riscos da perda de material e os resultan tes de acidentes de trabalho apenas se agiu com dolo ou culpa Quem se beneficia com as vantagens deverá sofrer os incômodos Não obstante o ressarcimento não é tão completo como no caso de indenização pelo direi to comum O risco não cobre todo o dano causado pelo acidente As várias incapacidades que podem sobrevir ao trabalhador são catalogadas e tarifadas em bases módicas e razoáveis A responsabilidade subjetiva do patrão será parcial e limitada visto que jamais ultrapassará as cifras estabelecidas por lei especial Dessa forma como assevera Helvécio Lopes patrão e operá rio ganham e perdem ao mesmo tempo O operário ganha porque receberá indenização havendo culpa ou dolo do empregador e perde porque esta será sempre tarifada e menor do que aquela a que teria feito jus pelo direi to comum O patrão ganha porque sempre pagará se agiu com culpa ou dolo 6 1 61 W Barros Monteiro op cit p 425 Bassil Dower op cit p 32 Helvécio Lopes Os aciden tes do trabalho p 69 Rafaelli SulHncidenza dei rischio nella falsificazione degli assegni Banca Borsa e Titoli di Credito 77185 nota 3 1938 M H Diniz Curso cit v 7 p 4219 Pela teoria do risco profissional outrora o acidentado não tinha direito de optar pela indenização do direito comum devendo submeterse à outorgada pela lei especial Contudo o Supremo Tribunal Federal decidiu que podem os acidentados ou os seus beneficiários pedir pela via comum as indeniza ções que julgarem ser seu direito e então dispensam a proteção da lei especial correndo os riscos processuais ordinários RT 252648 A 119219 Súmula 229 4 Classificação das obrigações As obrigações podem ser classificadas com base em diferentes crité rios que as enquadram em categorias reguladas por normas diversas 6 2 que serão por nós examinadas no Capítulo III deste livro Todavia as várias categorias obrigacionais podemse interpenetrar como p ex no caso da compra e venda em que o vendedor tem obrigação de entregar o bem ven dido dar e responder pelos vícios redibitórios e pela evicção fazer e no caso da locação ou melhor prestação de serviços em que o locador se obriga a fazer algo fazer e a não trabalhar para outra pessoa não fazer de sorte que um tipo interfere no outro diversificandose pelos seus as pectos peculiares pois alguns efeitos específicos se destacam em um e em outro Daí a necessidade de distinguir o tipo a que pertence a relação creditória para enquadrála numa categoria encontrando aí os preceitos jurídicos que lhe são aplicáveis pois não há uniformidade no regime jurí dico da obrigação mas diferenças típicas em cada relação obrigacional em atenção aos seus elementos estruturais 6 3 Ante essas considerações e atendendo a uma exposição sistemática classificamos as obrigações em 6 4 62 Orlando Gomes Transformações cit p 50 63 W Barros Monteiro op cit p 489 Caio M S Pereira op cit p 489 Antunes Varela op cit p 283 Vicente de Paulo Saraiva Modalidades das obrigações Ed Brasília Jurídica 2004 Sobre o tema vide Henri Mazeaud Essai de classification des obligations Revue Trimestrielle de Droit Civil p 4 e s 1936 64 Vide R Limongi França Obrigação Classificação in Enciclopédia Saraiva do Direito v 55 p 28992 e Manual de direito civil Revista dos Tribunais 1976 v 4 t 1 Tito Fulgêncio Das modalidades das obrigações 2 ed Forense 1958 46 Curso de Direito Civil Brasileiro I a Consideradas em si mesmas a em relação ao seu vínculo obri gação moral civil e natural b quanto à natureza de seu objeto obrigação de dar de fazer e de não fazer positiva prestação de coisa ou de fato e negativa abstenção de ato c relativamente à liquidez do objeto obri gação líquida e ilíquida d quanto ao modo de execução obrigações sim ples cumulativas alternativas e facultativas e em relação ao tempo de adimplemento obrigação momentânea ou instantânea de execução conti nuada ou periódica quanto aos elementos acidentais obrigação pura condicional modal ou a termo g em relação à pluralidade de sujeitos obrigação única ou múltipla esta última pode ser obrigação divisível e indivisível obrigação solidária h quanto aozra obrigação de meio de resultado e de garantia 2 Reciprocamente consideradas obrigação principal e acessória Todas essas modalidades de obrigação serão objeto de estudo do pró ximo capítulo desta obra Quadro sinótico Noções Gerais de Obrigação 1 CONCEITO DE O B R I G A Ç Ã O Segundo Washington de Barros Monteiro a obrigação é a relação jurídica de caráter transitório estabe i lecida entre devedor e credor e cujo objeto consiste numa prestação pessoal econômica positiva ou ne g a t i v a devida pelo primeiro ao segundo garantindolhe o adimplemento através de seu patrimônio ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DA O B R I G A Ç Ã O 3 FONTES DAS O B R I G A Ç Õ E S Pessoal Material Vínculo jurídico Conceito Espécies Sujeito ativo credor Sujeito passivo devedor Objeto da obrigação prestação positiva ou negativa do devedor desde que lícita possível física e juridicamente determinada ou determinável e suscetível de estimação econômica Sujeita o devedor à realização de um ato positivo ou negativo no interesse do credor unindo os dois sujeitos e abrangendo o dever da pessoa obrigada debitum e sua responsabili dade em caso de inadimplemento obligatio Assim na obrigação reúnemse e se com pletam constituindo uma unidade o dever primário do sujeito passivo de satisfazer a pres tação e o correlato direito do credor de exigir judicialmente o seu cumprimento investin do contra o patrimônio do devedor visto que o mesmo fato gerador do débito produz a responsabilidade São os fatos jurídicos que dão origem aos vínculos obrigacionais em conformidade com as normas jurídicas Fonte imediata lei Fontes mediatas Atos jurídicos stricto sensu Negócios jurídicos bilaterais ou unilaterais Atos ilícitos Em relação ao seu vínculo Quanto ao seu objeto C L A S S I F I C A Ç Ã O DAS O B R I G A Ç Õ E S Obrigações consideradas em si mesmas Quanto ao modo de execução Relativamente ao tempo de adimplemento Quanto aos elementos acidentais Em relação à pluralidade de sujeitos Quanto ao conteúdo Obrigações reciprocamente consideradas Obrigação moral Obrigação civil Obrigação natural Relativamente à sua natureza Obrigação única Obrigação múltipla Obrigação divisível ou indivisível Obrigação solidária Obrigação de meio Obrigação de resultado Obrigação de garantia Obrigação principal Obrigação acessória Em atenção à sua liquidez Obrigações simples e cumulativas Obrigações alternativas Obrigações facultativas Obrigação momentânea ou instantânea Obrigação de execução continuada ou periódica Obrigação pura Obrigação condicional Obrigação modal Obrigação a termo Obrigações líquidas Obrigações ilíquidas Obrigação de dar Obrigação de fazer Obrigação de não fazer Obrigação positiva e negativa Capítulo III MODALIDADES DAS OBRIGAÇÕES 1 Obrigações consideradas em si mesmas A Obrigações em relação ao seu vínculo al Noções gerais Em páginas anteriores ao analisarmos os elementos constitutivos das obrigações pudemos apontar que normalmente seus três elementos essen ciais duplicidade de sujeitos credor e devedor objeto e vínculo jurí dico estão presentes caso em que se tem a obrigação civil fundada no vinculum júris decorrente de lei fonte imediata de ato jurídico stricto sensu de negócios jurídicos bilaterais ou unilaterais e de atos ilícitos fon tes mediatas tendose portanto debitum e obligatio Entretanto há hipó teses em que se têm obrigações fundadas num vinculum solius aequitatis isto é sem obligatio logo apesar de se ter o sujeito ativo e o passivo e o objeto falta a responsabilidade do devedor de modo que não há o direito de ação para exigir seu cumprimento Tratase das obrigações moral e na tural às quais a lei empresta um dos efeitos de uma obrigação civil a soluti retentio como oportunamente examinaremos 1 a2 Obrigação civil e empresarial Na obrigação civil há um vínculo jurídico que sujeita o devedor à realiza 1 Vide Caio M S Pereira Instituições de direito civil 6 ed Rio de Janeiro Forense 1981 p 31 Bassil Dower Curso moderno de direito civil São Paulo Nelpa v 2 p 23 W Barros Monteiro Curso de direito civil 17 ed São Paulo Saraiva 1982 v 4 p 54 R Limongi França Obrigação Classificação in Enciclopédia Saraiva do Direito v 55 p 289 e Manual de direito civil São Paulo Revista dos Tribunais 1976 v 1 p 1213 Coelho da Rocha Instituições de direito civil português das obrigações em geral 1973 seção 5 52 Curso de Direito Civil Brasileiro ção de uma prestação positiva ou negativa no interesse do credor estabelecen do um liame entre os dois sujeitos abrangendo o dever da pessoa obrigada debitam e sua responsabilidade em caso de inadimplemento obligatio o que possibilita ao credor recorrer à intervenção estatal para obter a presta ção tendo como garantia o patrimônio do devedor A obrigação civil por tanto no caso de inexecução possibilita que o devedor seja constrangido ao seu adimplemento Se o devedor ou alguém por ele cumprir voluntaria mente a obrigação o credor terá o direito de recebêla a título de pagamen to por gozar da soluti retentio porém se o devedor for inadimplente o credor está autorizado a exigir judicialmente o seu cumprimento e a execu tar o patrimônio do devedor se este insistir em não cumprila As obrigações empresariais dizem respeito à atividade do empresário ou da sociedade empresária abrangendo não só atos voltados à produção e à circulação de bens e serviços mas também atividades industriais e rela ções de crédito 2 a3 Obrigação moral A obrigação moral constitui mero dever de consciência cumprido apenas por questão de princípios logo sua execução é sob o prisma jurí dico mera liberalidade É o caso p ex da obrigação de cumprir determi nação de última vontade que não tenha sido expressa em testamento bem como o da obrigação de socorrer pessoas necessitadas Se houver inadimplemento de dever moral será impossível constranger o devedor a cumprilo visto que o credor carece do direito à ação O dever moral embora não constitua um vínculo jurídico não deve permanecer totalmen te alheio ao direito no momento de seu espontâneo cumprimento pois a ordem jurídica o tornará irrevogável conferindo a soluti retentio ao que recebeu a prestação a título de liberalidade de modo que quem a cumpriu não terá direito de reclamar restituição alegando que não estava obrigado ao seu adimplemento É o que nos diz a velha parêmia Cuius per errorem dati repetitio est eius consulto dati donatio D 50 17 53 isto é a pres tação consciente ou intencional de um indevido absoluto não pode ser re petida constituindo uma liberalidade 3 2 Antunes Varela Direito das obrigações Rio de Janeiro Forense 1977 p 2834 Celso Barros Coelho Obrigação civil in Enciclopédia Saraiva do Direito v 55 p 3245 Caio M S Pereira op cit p 31 Paulo Luiz Netto Lobo Deveres gerais de conduta nas obrigações civis in Mário L Delgado e Jones F Alves Novo Código Civil questões controvertidas cit p 7594 O Código Civil unifica o direito obrigacional abrangendo as obrigações civis e mercantis ou melhor as empresariais 3 Alcides Rosa Noções de direito civil teoria geral das obrigações 8 ed Ed Aurora 1957 cap XLIX Gianturco Istituzioni di diritto civile italiano Firenze 1899 Orlando Gomes Obrigações 4 ed Rio de Janeiro Forense 1976 p 1056 O Código Civil alemão considera o cumprimento de dever moral como caso de doação Manuel A Domingues de Andrade Teoria geral das obriga ções 3 ed Livr Almedina 1966 p 73 Teoria Geral das Obrigações 53 a4 Obrigação natural a41 Conceito caracteres e efeitos No exame das obrigações naturais é preciso apreciar o vínculo Isto é assim porque na obrigação civil o vínculo jurídico está provido de ação tendente a efetivar a prestação do devedor de modo que este está juridica mente vinculado à execução da prestação estabelecida de tal forma que o credor quando o devedor não a cumprir tem o direito de reclamála judi cialmente dirigindose até contra o patrimônio do sujeito passivo 4 Na obrigação natural temse um vinculum solius aequitatis sem obligatio em que o credor não possui o direito de ação para compelir o devedor a cum prila logo essa relação obrigacional não gera pretensão faltandolhe o vinculum júris A obrigação natural teria todos os elementos da relação creditória menos um a ação pois o credor é credor o devedor é de vedor há um objeto mas faltalhe a ação pois o sujeito ativo não pode tornar efetiva a prestação por estar ela despida de execução forçada Tan to na obrigação moral como na natural há um vínculo de eqüidade O cum primento de obrigação moral será tido como vimos como uma liberali dade já o adimplemento de obrigação natural será considerado pagamen to e não mera liberalidade E um pagamento válido e por esta razão a prestação pode ser retida pelo credor e não pode ser repetida pelo deve dor Deveras repugnaria à consciência coletiva que aquele que cumpriu espontaneamente uma obrigação natural p ex dívida de jogo pudesse reclamar a restituição do que pagou por isso o credor embora não tenha o direito de pretender em juízo o adimplemento da obrigação terá o di reito de reter a prestação voluntariamente executada pelo devedor que não poderá obter a restituição Apesar do credor não ter direito à ação creditória ele possui a soluti retentio conseqüentemente o devedor não pode exer cer a condictio indebiti A obrigação natural é desprovida de ação mas se cumprida o direito lhe concede uma proteção ao recusar a repetitio indebiti com isso está garantida apenas pela simples exceção da soluti retentio Caracterizase como pontifica Rotondi pelo fato de que seu inadimplemento não dá ensejo à pretensão de uma execução ou de um ressarcimento e pela circunstância de que seu cumprimento espontâneo é válido não comportando repetição Dessa forma o credor retém para si 4 Serpa Lopes Curso de direito civil 4 ed Freitas Bastos 1966 p 39 Andrea Torrente Manuale di diritto privato 9 ed Milano Giuffrè 1975 220 p 378 Beaudant Traité de droit civil des contrats p 528 Enneccerus Kipp e Wolff Tratado de derecho civil Barcelona Bosch 1933 t 2 p 13 Antunes Varela Noções fundamentais de direito civil Coimbra 1945 v 1 p 2026 54 Curso de Direito Civil Brasileiro não a título de liberalidade uma certa prestação que não podia reclamar judicialmente uma vez que o devedor não faz mais do que dar o seu a seu dono Terseá obrigação natural sempre que se possa afirmar que uma pessoa deve a outra determinada prestação por um dever de justiça devi do à existência anterior de um débito inexigível e não por um dever de consciência 5 Feitas essas considerações poderseá conceituar obrigação natural como sendo aquela em que o credor não pode exigir do devedor uma certa prestação embora em caso de seu adimplemento espontâneo ou voluntá rio possa retêla a título de pagamento e não de liberalidade 6 Se o deve dor cumprir voluntariamente o credor goza da soluti retentio podendo reter a prestação a título de pagamento de prestação devida Porém se o deve dor não cumprir voluntariamente o credor não dispõe da ação creditória não pode exigir judicialmente o seu cumprimento e nem executar a obri gação 7 Inferemse daí os seguintes caracteres da obrigação natural a não se trata de obrigação moral 5 Manuel A Domingues de Andrade op cit p 735 e 8990 Serpa Lopes op cit p 40 Andrea Torrente op cit p 3789 Trabucchi Istituzioni di diritto civde p 505 Mazeaud e Mazeaud Leçons de droit civil t 1 p 374 Orlando Gomes op cit p 104 Caio M S Pereira op cit p 33 e 35 Josserand Cours de droit civil positif français v 2 n 717 6 Conceito baseado em Manuel A Domingues de Andrade op cit p 73 Gianturco op cit item Delle obbligazioni civili e naturali escreve Le obbligazioni naturali sono tali che bene sarebbe possibile imporne coattivamente ladempimento se il législature non ne fosse sconsigliato da particolari considerazioni A differenza délie obbligazioni civili sono naturali quelle che non sono garantite da unazione diretta a reclamare ladempimento ma da una semplice eccezione soluti retentio diretta invece a respingere la ripetizione di ciò che il debitore ha pagato voluntariamente cioè non ostante la scienza che la sua obbligazione fosse soltanto naturale Sobre obrigação natural vide Giuseppe Moscato Le obbligazioni naturali nel diritto romano e nel diritto moderno Torino 1897 Antunes Varela Natureza jurídica das obrigações naturais Rev Leg Jur 90317 33 Canovas Apuntes sobre la obligación natural en nuestro Código Civil in Anales de la Universidad de Murcia v 11 p 673 Giovanna Visintini Obbligazioni naturali Rivista di Diritto Civile 24583 1962 Rocamora Contribuciones al estúdio de las obligaciones naturales Revista de Derecho Privado 29485 e 546 1945 Carresi Lobbligazione naturale nella piu recente letteratura giuridica italiana Riv Trim di Dir e Proc Civile p 546 1948 Gobert Essai sur le rôle de lobligation naturelle 1956 Oppo Adempimento e liberalità 1947 p 20 e s Martin Ballesteros Lobligation naturelle in Annales de la Faculté de Droit de Toulouse 1960 t 8 p 31 Machelard Des obligations naturelles en droit romain l 2 7 Antunes Varela op cit p 284 8 R Limongi França Obrigação natural in Enciclopédia Saraiva do Direito v 55 p 355 Manu el A Domingues de Andrade op cit p 74 Orlando Gomes op cit p 101 Torrente op cit p 379 Antunes Varela op cit p 2878 Teoria Geral das Obrigações 55 b acarreta inexigibilidade da prestação daí ser também designada como obrigação juridicamente inexigível c se for cumprida espontaneamente por pessoa capaz terseá a vali dade do pagamento d produz irretratabilidade do pagamento feito em seu cumprimento e seus efeitos dependem de previsão normativa como logo mais ve remos De um lado seu efeito negativo é a ausência do direito de ação do credor para exigir seu adimplemento p ex se um imóvel lhe for entregue em cumprimento de uma obrigação natural e se se verificar a evicção ele nada poderá exigir do devedor mas por outro lado seu principal efeito positivo é a denegação da repetido indebiti ao devedor que a realizou tor nando válido e irretratável o seu pagamento Se for objeto de remissão escreve Washington de Barros Monteiro esta deverá ser entendida como renúncia ao eventual direito que para o credor adviria do cumprimento ou seja renúncia à soluti retentio 9 Para haver irrevogabilidade do pagamento é imprescindível que a prestação seja espontânea efetuada sem qualquer coação e que tenha sido feita por pessoa capaz CC art 814 Daí ser invá lido o cumprimento de obrigação natural feito por incapaz ou obtido por dolo ou por coação ou ainda efetuado por terceiro em nome do devedor mas sem que haja manifestação de vontade deste nesse sentido 1 0 Para que haja validade e irrepetibilidade do pagamento de uma obrigação natural bastará liberdade espontaneidade e capacidade do solvens 11 Por conseguinte o pagamento parcelado de uma obrigação a quem seja credor civil não obri ga o devedor ao cumprimento das prestações subseqüentes pois do con trário ensinanos Oppo 1 2 violarseia o princípio positivo segundo o qual o efeito da obrigação natural se limita à irretratabilidade da prestação es pontaneamente efetuada A execução parcial de obrigação natural não au toriza o credor a exigir o pagamento do restante pois o fato de ter havido amortização parcial não transforma a obrigação natural em civil de forma que o remanescente não poderá ser reclamado pelo credor temse uma con dição potestativa dependente unicamente da vontade do devedor RT 10352348755435170 RTJ 72310 13 Conseqüentemente seguese que 9 Serpa Lopes op cit p 489 Orlando Gomes op cit p 101 W Barros Monteiro op cit p 22 Guido Belmonte II novo Códice commentato Liv IV p 507 10 Torrente op cit p 379 Antunes Varela op cit p 2879 11 Manuel A Domingues de Andrade op cit p 74 12 Oppo op cit p 276 e 320 13 Carvalho de Mendonça Doutrina e prática das obrigações 4 ed 1956 t 1 p 166 W Barros Monteiro op cit v 4 p 2234 No mesmo teor de idéias Crome Manuale di diritto civile francese v 2 p 211 nota 2 Lacerda de Almeida Obrigações 2 ed nota 5 ao 4 2 56 Curso de Direito Civil Brasileiro a o credor que recebe o pagamento terá direito de retenção da coisa ou quantia dada em cumprimento da obrigação natural tornandoo efetivo por meio de exceção contra a repetição do devedor b o seu pagamento não se sujeita às normas reguladoras da doação porque a retenção não se opera a título de liberalidade c a obrigação natural como a civil aumenta o patri mônio do credor diminuindo o do devedor 1 4 Fora desses casos a obrigação natural não produz outros efeitos pois 1 5 a não é suscetível de novação 6 segundo alguns autores já que esta pressupõe a extinção de uma dívida antiga por uma nova relação obriga cional logo havendo obrigação natural não há obrigação anterior válida por ser juridicamente inexigível que possa ser eliminada para dar lugar a nova obrigação Como substituir uma obrigação inexigível por um víncu lo de caráter exigível 1 7 Todavia há juristas que admitem novação de obri gação natural como veremos no capítulo IV deste livro b não pode ser compensada com obrigação civil visto que a com pensação requer que as dívidas sejam vencidas CC art 369 isto é cobráveis atualmente exigíveis e a obrigação natural se caracteriza pela inexigibilidade da prestação 1 8 c não comporta fiança 19 pois esta não pode existir sem uma obriga ção civil válida d não lhe será aplicável o regime prescrito no Código Civil arts 441 e s para os vícios redibitórios na hipótese da coisa entregue como paga mento conter vícios ocultos pois as sanções jurídicas só poderão ser apli cadas a prestações exigíveis pelo credor e não a prestações espontaneamente cumpridas pelo devedor 2 0 14 Aubry e Rau Cours de droit civil rançais 5 ed v 4 297 v 7 659 15 Gianturco op cit v 1 67 W Barros Monteiro op cit p 2223 16 Alguns autores entendem que nada obsta que o devedor de uma obrigação natural assuma em sua substituição uma obrigação civil E o que entendem Lacerda de Almeida Dos efeitos das obrigações p 268 Bonf ante II concetto dell obbligazione naturale Rivista di Diritto Commercials 75358 1 parte 17 W Barros Monteiro op cit p 223 Clóvis Beviláqua Código Civil comentado v 4 p 163 Antunes Varela op cit p 290 18 W Barros Monteiro op cit p 223 19 Contrariamente Enneccerus Kipp e Wolff op cit p 13 20 Antunes Varela op cit p 290 Teoria Geral das Obrigações 57 a42 Obrigação natural no direito brasileiro Nosso Código Civil diferentemente da legislação estrangeira 21 é quase que omisso em relação ao regime da obrigação natural referindose ape nas de passagem a ela CC arts 564 III 814 e 882 para proteger juridi camente seu cumprimento vedando a repetição do que tiver sido pago CC art 882 infine Com isso leva nossos civilistas juízes e tribunais a pro curar no ordenamento jurídico no direito e na doutrina alienígenas por meio dos processos de integração de lacuna subsídios para delinear as obri gações desprovidas de ação ou de executoriedade 2 2 O art 882 do Código Civil prescreve a irrepetibilidade da prestação paga para cumprir obrigação natural como exceção ao regime geral do pa gamento indevido cuja repetição tem por requisito essencial o erro do solvens Logo havendo adimplemento de obrigação natural o autor da prestação não pode alegar erro sobre a exigibilidade do vínculo para obter a sua restituição Dessa forma a irrevogabilidade do que se pagou para cumprir obrigação natural só vigorará quando houver pagamento espontâ neo e sem coação sem erro sobre a inexecutoriedade do vínculo Portan to pelo art 814 2 a parte do Código Civil só será possível recobrar quan tia voluntariamente paga se houver dolo no ganho dessa quantia ou se o solvens for incapaz 2 3 O art 882 do Código Civil l â parte reza que não se pode repetir o que se pagou para solver dívida prescrita Se a dívida está prescrita o que 21 O Código Civil argentino é minucioso pois no art 515 estatui Las obligaciones son civiles o meramente naturales Civiles son aquellas que dan derecho a exigir su cumplimiento Naturales son las que fundadas sólo en el derecho natural y en la equidad no confieren acción para exigir su cumplimiento pero que cumplidas por el deudor autorizan para retener lo que se ha dado por razón de ellas tales son I a Las contraídas por personas que teniendo suficiente juicio y discernimiento son sin embargo incapaces por derecho para obligarse como son la mujer casada en los casos en que necesita la autorización del marido y los menores adultos 2 a Las obligaciones que principian por ser obligaciones civiles y que se hallan extinguidas por la prescripción 3 a Las que proceden de actos jurídicos a los cuales faltan las solenidades que la ley exige para que produzcan efectos civiles como es la obligación de pagar un legado dejado en un testamento al cual faltan formas substanciales 4 a Las que no han sido reconocidas em juicio por falta de prueba o cuando el pleito se ha perdido por error o malicia del juez 5 a Las que se derivam de una convención que reúne las condiciones generales requeridas en materia de contratos pero a las cuales la ley por razones de utilidad social les ha denegado toda acción tales son las deudas de mego 22 J Nascimento Franco Inexigibilidade das obrigações naturais Revista de Direito Civil 575 Carvalho Santos Código Civil brasileiro interpretado 7 ed v 3 p 431 Antunes Varela op cit p 286 23 Antunes Varela op cit p 287 Funaioli Debiti di giuoco o di scommessa Rivista di Diritto Chile p 636 e s 1956 58 Curso de Direito Civil Brasileiro desapareceu foi a pretensão ou seja o poder de fazer valer em juízo por meio de uma ação a prestação devida ou o cumprimento da norma legal ou contratual infringida ou a reparação do mal causado logo não há como mover judicialmente a ação daí a sua inexigibilidade persiste porém o direito do credor O devedor deve opor a prescrição à ação do credor se o faz o juiz deve repelir o credor mas o direito não é atingido Deveras a prescrição tem por objeto a ação em sentido material por ser uma exce ção oposta ao exercício desta visando extinguila A prescrição constitui uma pena para o negligente que deixa de exercer o seu direito de defesa por meio de ação judicial dentro de certo prazo Realmente como ensina Pontes de Miranda a prescrição gera a exceção técnica de defesa que al guém tem contra o que não exerceu durante um lapso de tempo fixado em norma sua pretensão Poderseá definila seguindo os passos de Câmara Leal como a extinção de uma ação ajuizável em virtude de inércia de seu titular durante um certo lapso de tempo na ausência de causas preclusivas de seu curso A prescrição é uma preliminar de mérito e fator de extinção da pretensão ou seja do poder de exigir a prestação devida em razão de inércia deixando escoar o prazo legal Logo o que caracteri za a prescrição é que ela tem por escopo extinguir uma pretensão mas não o direito propriamente dito A prescrição consegue apenas paralisar o di reito a uma pretensão do credor mas não extinguilo Clóvis esclarecenos que não é em absoluto a falta de exercício do direito que lhe tira o vigor pois o direito pode conservarse inativo por longo tempo sem perder sua eficácia O nãouso da ação em sentido material ou seja da pretensão de exigir em juízo dentro do prazo legal a prestação do inadimplente é que lhe atrofia a capacidade de reagir Assim havendo prescrição há desoneração do devedor ante a negligência do credor em não propor ação de cobrança de dívida dentro do prazo legal reclamando seu direito tal fato porém não anula a obrigação do devedor já que será válido o paga mento voluntário de dívida prescrita cuja restituição não poderá ser recla mada mesmo que se ignore a prescrição CC art 882 Todavia admitese uma exceção quando o herdeiro ignorando a prescrição paga débito do de cujus terá direito à repetição porque a dívida não era sua 2 4 24 R Limongi França Obrigação natural cit v 55 p 355 Chironi e Abello Trattato di diritto civile italiano v 1 último capítulo Carpenter Da prescrição n 16 Antônio Luís da Câmara Leal Da prescrição e decadência Rio de Janeiro Forense 1978 p 9 e 12 Pontes de Miranda Tratado de direito privado parte geral v 6 p 100 M Helena Diniz Curso de direito civil brasileiro v 1 p 188 e s Clóvis Beviláqua op cit obs ao art 161 Carvalho Santos op cit v 12 p 431 Carvalho de Mendonça op cit n 277 Teoria Geral das Obrigações 59 Dispõe o Código Civil art 883 que não terá direito à repetição quem deu alguma coisa para obter fim ilícito imoral ou proibido por lei hipóte se em que se impõe uma forma de sanção para os que violam os bons costu mes e a ordem jurídica 25 estando esse artigo intimamente relacionado com o célebre princípio geral de direito Nemo propriam turpitudinem allegans Nas dívidas de jogo encontramse todas as características da obriga ção natural pois pelo Código Civil art 814 elas não obrigam a paga mento e nem se pode recobrar judicialmente quantia que voluntariamen te se pagou salvo se for ganha por dolo ou no caso de ser o perdedor menor ou interdito RT 477224 O seu credor não poderá exigilas judicialmen te porém seu adimplemento é considerado como verdadeiro pagamento ante o fato do princípio in pari causa turpitudinis melior est conditio pos sidentis tolher a quem foi parte num ato ilícito repetir o que pagou ob turpem causam 2 6 Nosso Código Civil não considera o jogo contrato aleatório por meio do qual duas ou mais pessoas prometem a uma dentre elas a quem for favorável certo azar um ganho determinado e a aposta contrato aleató rio em que duas ou mais pessoas de opinião diferente sobre qualquer assunto concordam em perder certa soma ou certo objeto em favor da quela dentre as contraentes cuja opinião se verificar ser a verdadeira 2 7 como atos jurídicos exigíveis por serem vícios moralmente condenáveis economicamente desastrosos assim as dívidas que tiverem neles a sua origem carecem de exigibilidade CC art 166 II 2 8 RTJ 59482 Desse 25 Ripert La règle morale dans les obligations civiles Paris 1935 apud R Limongi França Obrigação natural cit v 55 p 355 26 Ruggiero Pagamento di debito da giuoco e deposito preventivo Rivista di Diritto Commerciale 15524 parte 1 apud W Barros Monteiro op cit p 225 nota 26 Vide Lei das Contravenções Penais art 50 Decretolei n 625944 sobre loteria Lei n 576871 sobre distribuição de prêmios mediante sorteio Decretolei n 6466 quanto aos sorteios para financiamento de empreendimen tos sociais religiosos educativos e filantrópicos Vide RT 794381 696199 693211 e 67094 27 Clóvis Beviláqua op cit p 607 nota 1 Carvalho Santos op cit p 413 diz A aposta distinguese do jogo apenas na forma pois no jogo o azar depende da habilidade dos parceiros na aposta depende da habilidade de um terceiro ou de um acontecimento ignorado do qual os contraentes fazem nascer a obrigação 28 Clóvis Beviláqua op cit p 608 nota 1 Josserand op cit v 2 n 1383 escreve Le législateur a considéré que le jeu et le pari sont immoraux et démoralisants ils sont occasion de ruines de désespoirs denrichissements subits et injustifiés en un mot de scandales de telles opérations si elles ne sont pas délictueuses ne sauraient du moins bénéficier de la protection légale au nom de la morale et de la loi le perdant peut donc refuser de tenir sa parole ce qui à tout prendre nest spécialement édifiant 60 Curso de Direito Civil Brasileiro modo ninguém poderá ser demandado por dívida de jogo ou aposta por que a lei os considera atos ilícitos 2 9 por não desejar premiar a torpeza do que perde protegendoo mas punir o jogador que ganha 3 0 Não criam portanto tais obrigações quaisquer direitos tornando inexigíveis judicial mente os débitos delas originários RT 494191 todavia não se recobram as quantias pagas voluntariamente em razão de jogo ou aposta porque quem as desembolsou é um delinqüente e não poderá erigir o seu delito em fun damento de uma ação 3 1 Somente poderá ser recobrada a quantia paga se obtida por dolo ou se o perdente for incapaz A maioria dos autores entende que não há que se distinguir entre jo gos lícitos ou ilícitos Os jogos serão lícitos quando permitidos por lei po rém lícitos na seara penal pois sob o prisma obrigacional terão caráter ilí cito negando a lei civil qualquer ação para a cobrança de débitos de jogo RT 457126 O jogo permitido não é considerado contrato para merecer proteção jurídica continua assim estranho à lei civil Nosso Código Ci vil também segue essa orientação de onde se conclui que ante nossa le gislação civil a regra não comporta exceções embora alguns jogos ou apostas estejam autorizados como ocorre com os atinentes às corridas de cavalo 3 2 Entretanto nossos juízes e tribunais e uma parte da doutrina têm entendido ser indispensável a distinção entre jogos proibidos tolerados e autorizados pois estes últimos dão origem a negócios jurídicos inteiramen te válidos E o que se deduz do ensinamento de Pontes de Miranda Os jogos regulados e apostas reguladas como se há lei que disciplina a lote ria são jogos a que se retira qualquer limitação legal o art 814 do Códi go Civil p ex não é invocável 3 3 Há até um julgado que assim decidiu 29 João Luís Alves Código Civil anotado 2 ed p 1060 30 Coelho da Rocha op cit v 2 875 31 Clóvis Beviláqua op cit p 608 nota 2 32 Carvalho Santos op cit v 19 p 4145 Clóvis Beviláqua op cit v 4 p 288 De Felippis Diritto civile italiano comparato v 8 n 603 Ricci Corso tecnicopratico di diritto civile v 9 n 170 Schneider e Fick Commentaire du Code Federal des Obligations trad fr Parret v 1 p 940 Diz a Lei n 806990 Art 80 Os responsáveis por estabelecimentos que explorem comercial mente bilhar sinuca ou congênere ou por casas de jogos assim entendidas as que realizem apos tas ainda que eventualmente cuidarão para que não seja permitida a entrada e a permanência de crianças e adolescentes no local afixando aviso para orientação do público E no art 81 proíbe a venda de bilhetes lotéricos à criança ou ao adolescente podendo responder pelas penas do art 258 33 Pontes de Miranda op cit v 45 p 239 Há códigos civis como o espanhol p ex art 1801 que disciplinam jogos de esportes dando valor jurídico às obrigações deles decorrentes A Lei n 792189 ora revogada pela Lei n 867293 dispunha sobre o valor dos direitos a serem Teoria Geral das Obrigações 61 A atividade turfística é autorizada por lei federal pelo que é juridicamente exigível dívida oriunda de aposta realizada no Jockey Club RT 488126 As dívidas de jogo resultam de importância perdida no jogo ou de em préstimos feitos ao jogador durante o jogo 3 4 O empréstimo para jogo ou aposta feito no ato de apostar ou jogar é ineficaz juridicamente Deveras dispõe o Código Civil art 815 Não se pode exigir reembolso do que se emprestou para jogo ou aposta no ato de apostar ou jogar Há quem ache que o empréstimo de jogo feito para jogar só não terá validade se feito no curso do jogo como p ex no momento preciso de fazer a parada 35 de modo que as dívidas contraídas para obter antecipa damente meios de jogar ou apostar ou para pagar o que se ficou a dever em razão do jogo ou da aposta não se consideram de jogo e são exigí veis 3 6 Entretanto não nos parece acertada essa interpretação pois o empréstimo antecipado para jogo feito por um jogador a outro com o esco po de jogar permitindo que se inicie o jogo ou que se continue a jogar não pode ser acobertado pelo art 815 do Código Civil por se tratar de dívida de jogo a crédito incidindo no art 814 desse mesmo diploma le gal O empréstimo antecipado para jogar não é proibido legalmente mas pagos a entidades desportivas pelo uso de suas denominações e símbolos na Loteria Esportiva Federal 34 Giorgi Teoria delle obbligazioni v 3 n 358 pondera Giuridicamente parlando si considerano como debiti di giuoco no soltanto le conseguenze delle vincite o delle perdite fra contraenti Anche si considerano come debiti di giuoco le obbligazioni risultanti da anticipazione che nel corso dei giuoco un giuocatore o una persona interessata nel giuoco abbia fatte aHaltro per continuare nel giuoco stesso Na mesma esteira seguem Aubry e Rau op cit v 6 386 p 67 On doit considérer comme dettes de jeu non seulement celles qui résultent directement dune convention de jeu ou de pari mais encore les engagements pris envers un mandataire qui sciemment sest rendu lintermédiaire à opérations de jeu ainsi que les obligations résultantes davances faites dans le cours dune partie liée entre plusieurs personnes par lun des joueurs à lautre 35 Aubry e Rau op cit v 6 886 Giorgi op cit v 3 n 358 36 Clóvis Beviláqua op cit obs ao art 1478 Imagine que Antonio está jogando pôquer com seus amigos na casa de Benedito e tem em mãos cartas do mesmo naipe em seqüência straight flush E uma boa mão Suponhase contudo que Carlos a quem cabe a preferência cacifou a rodada em valor que Antonio não possui Com a licença dos presentes ele liga de seu telefone celular para Darcy expõelhe a situação e pedelhe dinheiro emprestado para continuar o jogo Darcy concorda e envialhe imediatamente a quantia solicitada Entre Antonio e Darcy consti tuiuse uma obrigação natural Independentemente do resultado daquela rodada na verdade Carlos tinha em mãos cartas de igual naipe em uma seqüência finalizada em As royal flush e ganhou Darcy não poderá exigir de Antonio em juízo a devolução do dinheiro emprestado É o exemplo dado por Fábio Ulhoa Coelho Curso de Direito Civil São Paulo Saraiva 2004 v 2 p 29 62 Curso de Direito Civil Brasileiro aquele que empresta ao seu parceiro e vai em seguida jogar com ele es conde um jogo a crédito cuja obrigação é inexigível burlando a proibição do art 814 não tendo outra finalidade senão a prática de uma fraude à lei sob a dissimulação de um empréstimo A fraude à lei consiste em efetuar um ato lícito para encobrir o que é proibido por lei ofendendo preceito de ordem pública 3 7 Também não ocorre a repetitio indebiti em mútuo feito a pessoa me nor sem a prévia autorização daquele sob cuja guarda estiver exceto a se a pessoa de cuja autorização necessitava o mutuário para contrair o empréstimo o ratificar posteriormente b se o menor estando ausente essa pessoa se viu obrigado a contrair o empréstimo para os seus alimentos habituais e c se o menor tiver bens da classe indicada no art 1693 II CC arts 588 e 589 Os juros de empréstimo de dinheiro ou de coisas fungíveis CC art 586 presumemse devidos CC art 591 tendo fins econômicos A obrigação de pagálos é portanto exigível mas sob pena de redu ção não poderão exceder à taxa legal permitida a capitalização anual Logo permitida está a repetição de juro pago acima das limitações legais Se o mútuo não tiver finalidade econômica como o feito por pai a fi lho presumirseá sua gratuidade o mutuante terá direito de receber de volta o que emprestou mas não tendo havido estipulação de juros não poderá exigilos judicialmente mas se o mutuário vier a pagálos não poderá pedir sua devolução O direito costumeiro baseado em usos sociais resultantes da convic ção generalizada de sua necessidade jurídica fornecenos dois casos de obrigação natural 3 8 a o de dar gorjetas a empregados de restaurantes de hotéis etc existindo até mesmo um movimento dirigido a proibir sua in clusão compulsória na nota de despesas entretanto quem voluntariamen te as pagar não as poderá reaver b o de outorgar comissão amigável a 37 Ligeropoulo Le problème de fraude à la loi p 31 38 e 60 Degni Giuoco in Nuovo Digesto Italiano v 6 p 357 ensinanos E a mio avviso è indifferente che il debito tra giuocatori sorga in conseguenza delia perdita avvenuta al giuoco o sotto forma di anticipazione per permettere ad uno di esse di giuocare o continuare a giuocare per ottenere da rivincita E evidente invece che vi sia un rapporto di connessione diretta tra 1anticipazione ed il giuoco quando quella è fatta non da un straneo al giuoco ma da un giuocatore che siede alio stesso tavolo e per il solo único e sclusivo scopo de rendere il mutuatario possibile al giuoco o la sua continuazione 38 Orlando Gomes op cit p 166 R Limongi França Obrigação natural cit v 55 p 356 Fábio Ulhoa Coelho Curso cit v 2 p 2630 Teoria Geral das Obrigações 63 intermediários ocasionais em negócios imobiliários como não são corre tores profissionais não há nada que obrigue a remunerar sua mediação mas se se fizer tal pagamento não haverá repetido indebiti a43 Natureza da obrigação natural Múltiplos dissídios doutrinários giram em torno da natureza da obri gação natural por se tratar de instituto impreciso e obscuro 3 9 constituin dose num dos temas mais incertos e controvertidos da ciência jurídica 4 0 Ante a circunstância da norma conferir proteção à obrigação civil possibilitando ao seu credor para fazer valer a ação com que a lei a tem armado invocar a autoridade dos juízes e tribunais 41 entendese que só será civil a obrigação provida de ação logo a obrigação natural é considerada uma obrigação imperfeita por não ser dotada de vinculação patrimonial ao cumprimento do débito de modo que seu credor não pode exigilo ju dicialmente por ser carecedor de ação Consiste numa relação obrigacional desprovida de ação mas não de tutela jurídica 4 2 como se pode depreender da análise do ordenamento jurídico Para delinear a natureza da obrigação natural será preciso repensála na perspectiva de uma noção integral do ordenamento jurídico E preciso estudar esse tema partindo do particular para o geral pois o direito não se esgota num dispositivo legal já que disciplina a vida social numa integração normativa de fatos e valores 4 3 E portanto a partir de um mo delo de sistema jurídico que se pode entender a natureza da obrigação natural Sistematizar o direito é uma operação lógica 4 4 que procura esta belecer um nexo lógico entre as normas de forma a lhes dar uma certa 39 Cendrier Lobligation naturelle les effets à légard du créancier Rennes 1932 p 3 12 e 17 De Page Traité élémentaire de droit civil belge v 2 p 741 40 W Barros Monteiro op cit p 218 41 Demolombe Cours de Code Napoléon v 24 n 6 42 Orlando Gomes op cit p 100 Funaioli op cit p 19 as considera uma espécie de meia obrigação devido à sua juridicidade reduzida 43 Vide José Hermano Saraiva Para uma visão coerente do ordenamento jurídico Revista Brasi leira de Filosofia 91239 e s 1973 44 Kalinowsky Introduction à la logique juridique Paris 1965 Von Wright Deontic logic in Logical studies London 1965 e An essay in deontic logic and the general theory of action in Acta Philosophica Fennica Amsterdam 1968 v 21 José Villar Palasi La interpretación y los apotegmas jurídicológicos Madrid Technos 1975 p 59 64 Curso de Direito Civil Brasileiro unidade de sentido e de projeção normativa As normas podem ser compa radas às peças com que se constrói um relógio A função do estudioso do direito é semelhante à do montador do relógio ao encaixar todas as peças racionalmente uma em face das demais a fim de que o relógio possa fun cionar e marcar as horas o que no âmbito jurídico equivaleria a conexio nar as normas como se fossem jogos de rodas de peças dentadas de mo las e demais ligamentos que servem para o funcionamento de um relógio formando um todo sistemático 4 5 O sistema jurídico é o resultado de uma atividade científica que con grega fatos valores e normas repertório especificada por seus atributos validade e eficácia estabelecendo relações entre eles estrutura 4 6 O cientista do direito o descreverá por meio de proposições jurídicas crian do assim o sistema jurídico A proposição jurídica tem por missão co nhecer as normas por isso é oriunda do intelecto do jurista advindo de um momento reflexivo sendo portanto formulação lógica que da norma é feita pelo estudioso desprovido de toda e qualquer autoridade jurídica ou seja quando não atua como órgão da comunidade É por meio da pro posição que a ciência jurídica desenvolve o estudo objetivo dos diversos aspectos da ordem normativa vigente procurando formular coerentemente um conjunto de proposições verdadeiras sobre o objeto de sua pesquisa de maneira que os enunciados sejam logicamente deriváveis de outras pro posições Dessa forma são as proposições que descrevem sistemática e ordenadamente as normas jurídicas 4 7 Examinando a ordem jurídica podese apontar com base na teoria kelseniana a existência de normas autônomas e nãoautônomas 4 8 A nor ma autônoma é a que autoriza a aplicação de sanção em caso de sua viola ção Dessa autorização decorre a exigibilidade e desta a possibilidade de coagir É aquela que autoriza o emprego da coação ou coatividade como meio para conseguir a observância de seus preceitos ou a reparação do dano ocasionado pela sua infração Norma nãoautônoma é a que não estatui 45 Vide Lara Campos Jr Princípios gerais do direito processual São Paulo Bushatsky 1963 p 345 46 Engisch Introdução ao pensamento jurídico 2 ed Lisboa Ed Calouste Gulbenkian 1964 pref do tradutor p XXVII Tércio Sampaio Ferraz Jr Teoria da norma jurídica Rio de Janeiro Forense 1978 p 141 47 Kelsen Teoria pura do direito trad J B Machado 2 ed Coimbra Arménio Amado Ed 1962 v 1 p 138 e s M Helena Diniz A ciência jurídica Resenha Universitária 1977 p 85 e s Vernengo Curso de teoria general dei derecho Buenos Aires 1972 p 26 48 Kelsen op cit v 1 p 96110 Teoria Geral das Obrigações 65 sanção mas terá juridicidade se estiver essencialmente ligada a uma nor ma que a estatua visto que apenas estabelece negativamente o pressupos to da sanção É o que se dá p ex com as normas constitucionais que re gulam o processo legislativo com as normas que conferem competência para realizar determinado ato com as normas derrogativas e com as nor mas definitórias que definem um conceito utilizado na formulação de uma outra norma Enquadramos a obrigação natural nessa última categoria Tratase de uma norma nãoautônoma que se liga aos seguintes dispositivos do Có digo Civil arts 166 II 588 589 814 815 882 e 883 Realmente a obrigação natural se caracteriza por um dever de presta ção cujo cumprimento não pode ser exigido por meio de uma ação inten tada pelo credor em tribunal e cujo nãocumprimento não constitui pres suposto de uma execução civil P ex A dívida prescrita deve ser paga essa norma não é exigível o lesado pela sua violação não poderá de modo algum pretender judicialmente o seu cumprimento logo ninguém pode ser obrigado a pagar tal dívida Mas se ocorrer o seu pagamento não se terá repetição CC art 882 Isso não significa senão que vigora uma norma geral que determina que quando o que recebe uma prestação à qual o que a presta não estava juridicamente vinculado não restitui o que foi prestado pode ser dirigida contra o seu patrimônio através de uma ação ou execução civil e que a validade dessa norma estatuidora de sanção é limitada a certos casos fixados na ordem jurídica 4 9 Daí a obrigação natu ral dívida de jogo ou de aposta dívida prescrita ser uma norma nãoau tônoma que ganhará validez e juridicidade na medida em que se liga a uma norma geral positiva CC arts 814 882 etc e a princípios gerais de direito o da proibição do locupletamento ilícito CC art 876 o da moralidade o de que ninguém se pode escusar alegando que não conhece a lei LICC art 3 2 o de que ninguém pode invocar a própria malícia que não são preceitos de ordem ética política sociológica mas elementos integrantes do direito pois são normas de valor genérico que orientam a compreensão do sistema jurídico 5 0 49 Kelsen op cit v 1 p 99 50 Sobre princípios gerais de direito consulte Barassi Istituzioni di diritto civile Milano 1914 p 40 R Limongi França Princípios gerais de direito 2 ed Revista dos Tribunais 1971 p 117 Josef Esser Principios y norma en la elaboración jurisprudencial del derecho privado Barcelo na Bosch 1961 p 16971 M Helena Diniz As lacunas no direito São Paulo Revista dos Tribunais 1981 p 193 e s 66 Curso de Direito Civil Brasileiro Antes do adimplemento voluntário do devedor de uma dívida de jogo p ex não haveria relação jurídica 5 1 terseia ato proibido pela lei 5 2 CC arts 166 II e 814 l â parte que não obriga a pagamento sendo este inexi gível Ninguém poderá ser pois demandado por dívida de jogo ou apos ta porque a lei os considera ilícitos Isso não impede contudo que o de vedor acusado de não pagála ingresse em juízo com a exceção relativa à falta de licitude da obrigação pois a nulidade da dívida de jogo é de or dem pública podendo ser alegada a qualquer tempo por qualquer interes sado E mesmo que o réu não a alegue o magistrado não poderá condená lo a pagar se se provar que a dívida é realmente proveniente de jogo ou aposta devendo intervir ex officio pronunciando a invalidade da obriga ção 5 3 Viciado na sua origem o crédito não poderá a nenhum título tor narse válido e exigível 5 4 Poderseá dizer que se A contrai dívida de jogo esta obrigação deverá ser ineficaz ou declarada nula O obrigado por dívida de jogo não enriquece ilicitamente quando deixa de pagar seme lhante débito quem empresta a outrem determinada quantia sabendo que se destina à jogatina e quem ganha em partida de jogo não age licitamen te para considerar ilicitamente enriquecido o devedor que não paga a dí vida assumida em razão do princípio nemo auditur propriam turpitudi nem allegans Apesar de não poder ser exigida em juízo a obrigação natu ral em qualquer de seus casos será tutelada juridicamente se cumprida espontaneamente pelo devedor 5 5 uma vez que a lei protege o credor con tra a repetição do pagamento assegurandolhe a soluti retentio 56 Enquan to o devedor não efetuar sponte sua o pagamento de obrigação natural 51 Carnelutti Studi di diritto processuale v 2 p 234 e 239 52 Espínola Dos contratos nominados no direito civil brasileiro 2 ed p 459 Planiol Ripert e Radouant Des obligations v 2 p 989 JB 75528114126 53 Darcy Arruda Miranda Jurisprudência das obrigações Revista dos Tribunais v 3 p 76 João Luís Alves op cit p 1060 Paul Pont Petits contrats v 1 n 636 A esse respeito expres sivas são as palavras de Giorgi op cit v 3 367 Ma se lindole dellobbligazione fosse per sè manifesta ed apparisse chiaramente che lattore pretende la condanna dei convenuto per un debito di giuoco sia egli pur contumace sia pure silenzioso e presente alla domanda dellattore noi crediamo che il giudice dovebbe rigettare duffizio la domanda E la ragione si è perché non si tratta qui di uneccezione la quale debba troncare il corso dellazione mas si tratta di mancanza dazione 54 Carvalho Santos op cit v 19 p 413 A respeito da questão da inexigibilidade da obrigação natural consulte Emilio Betti Teoria general dei negocio jurídico trad Martin Perez Madrid p 292 55 Orlando Gomes op cit p 101 56 Caio M S Pereira op cit p 36 Teoria Geral das Obrigações 67 esta conforme o Código Civil não possui juridicidade O que a lei consa gra é nas palavras de Miguel Reale 5 7 uma expectativa de ação possível por parte do devedor outorgando efeitos válidos à obrigação natural oriun dos do ato voluntário de seu adimplemento e não do ato originário que o legislador reputa sem vigência e sem eficácia jurídica Eis por que com muita propriedade pondera Pontes de Miranda 5 8 que no pagamento de dívida proveniente de obrigação natural não há solução do débito mas sim um novo negócio jurídico unilateral de maneira que a irrepetibilidade deflui desse ato de pagar A lei proíbe de um lado ao credor natural exigir o pagamento da dí vida fulminando de nulidade qualquer ato jurídico que pretenda validar ou assegurar tal débito como p ex qualquer contrato que encubra ou envolva reconhecimento novação fiança de dívida de jogo CC art 814 l s e de outro lado veda ao devedor natural recobrar o que pagou ao cre dor 5 9 pois esse pagamento é válido visto que a lei não o proíbe tanto as sim que nega o direito de repetição concedendolhe uma tutela indireta por meio da exceção da soluti retendo contra a devolução do pagamento que porventura lhe opusesse aquele que solveu a dívida natural 6 0 RTJ 72313 49352 Isto é assim porque o credor ao receber o pagamento não se locupleta com o alheio mas está recebendo o que lhe pertence não ha vendo violação do princípio que veda o locupletamento ilícito CC art 876 6 1 Como a lei dá ao devedor natural a plena liberdade de cumprir ou não essa obrigação a obrigação natural contém em si uma relação creditória pois pode ser cumprida voluntariamente Efetuado seu pagamento ante o fato de não poder ser exigido judicialmente o cumprimento dessa obriga ção não tem o caráter de liberalidade mas de verdadeiro pagamento que não pode ser repetido a título de enriquecimento injusto 6 2 Sinteticamente o cumprimento de uma obrigação natural depende da vontade do devedor Assim se ele se recusar a cumprila a obrigação não terá executoriedade e ninguém poderá indagar as razões que o levaram a não efetivála uma vez que ele poderá argüir a exceção de falta de causa 57 Miguel Reale Nos quadrantes do direito positivo Ed Michalany 1960 p 370 e s 58 Pontes de Miranda op cit t 6 p 41 e 49 59 Miguel Reale op cit p 3723 60 M I Carvalho de Mendonça op cit t 1 p 151 61 Sobre o assunto vide Ripert op cit ns 195 e 196 62 Enneccerus Kipp e Wolff op cit t 2 p 13 68 Curso de Direito Civil Brasileiro real para fulminar a ação pela qual o credor pretender exigir o seu adim plemento 6 3 já que a norma não autoriza o credor a exigir o seu pagamen to Todavia se o devedor natural a cumprir não poderá se arrepender pois a norma não o autoriza a exigir a restituição da quantia paga ao conferir ao credor a soluti retentio ou seja o direito de oporse à repetição inten tada pelo devedor que voluntariamente pagou um débito inexigível 6 4 Quadro sinótico Obrigações em Relação ao seu Vínculo 1 O B R I G A Ç Ã O CIVIL É a que fundada no vinculum júris sujeita o devedor à reali zação de uma prestação no interesse do credor estabelecen do um liame entre os dois sujeitos abrangendo o dever da pessoa obrigada debitum e sua responsabilidade em caso de inadimplemento obligatió possibilitando ao credor recor rer à intervenção estatal para obter a prestação tendo como garantia o patrimônio do devedor 2 O B R I G A Ç Ã O M O R A L É a que fundada no vinculum solius aequitatis sem obligatio constitui mero dever de consciência sendo cumprida apenas por questão de princípios logo sua execução é mera libera lidade Conceito E aquela em que o credor não pode exigir do devedor uma certa prestação embora em caso de seu adimplemento espontâneo ou voluntá rio possa retêla a título de pagamento e não de liberalidade O B R I G A Ç Ã O N A T U R A L Caracteres Não é obrigação moral Acarreta inexigibilidade da prestação Se for cumprida espontaneamente por pes soa capaz terseá a validade do pagamen to Produz irretratabilidade do pagamento feito em seu cumprimento Seus efeitos dependem de previsão norma tiva 63 J Nascimento Franco op cit p 77 64 De Gasperi Tratado de las obligaciones v 1 p 69 Teoria Geral das Obrigações 69 3 O B R I G A Ç Ã O N A T U R A L Efeitos Obrigação natural no direito brasileiro CC art 882 in fine a Ausência do direito de ação do credor para exigir seu adimplemento b Denegação da repetitio indebiti ao devedor que a realizou c Não é suscetível de novação e de compen sação d Não comporta fiança e Não lhe será aplicável o regime prescrito para os vícios redibitórios Dívida prescrita CC art 882 1 â parte Dívidas para obter fim ilícito imoral ou proi bido por lei CC art 883 Débitos resultantes de jogo e aposta CC arts 814 e 815 Mútuo feito a menor sem a prévia autoriza ção daquele sob cuja guarda estiver CC arts 588 e 589 Juros não estipulados CC arts 586 e 591 Gorjetas a empregados de restaurantes de hotéis etc C o m i s s ã o amigável outorgada a interme diários ocasionais em negócios imobiliá rios Tratase de norma não autônoma por não au torizar o emprego da coação como meio para conseguir a observância de seus preceitos mas que tem juridicidade por se ligar essen cialmente a uma norma que contenha tal au torização visto que apenas estabelece nega tivamente o pressuposto da sanção B Obrigações quanto ao seu objeto bl Obrigações atinentes à natureza do objeto b11 Obrigação de dar bl11 Espécies de prestação de coisa A obrigação de prestação de coisa vem a ser aquela que tem por obje to mediato uma coisa que por sua vez pode ser certa ou determinada CC arts 233 a 242 ou incerta CC arts 243 a 246 6 5 Natureza 65 Antunes Varela op cit p 325 Sebastião José Roque Direito das obrigações cit p 31 a 36 Raphael de Barros Monteiro Filho Ralpho Waldo de Barros Monteiro e Ralpho Waldo de Barros Monteiro 70 Curso de Direito Civil Brasileiro A obrigação será específica se tiver por objeto coisa certa e determi nada como p ex a que recai sobre o vendedor do cavalo de corridas Faraó ou do quadro X de Portinari E será genérica se seu objeto for indeterminado como p ex a que incide sobre o vendedor de 100 pipas de vinho ou de 50 sacas de café São consideradas como prestações de coisa as obrigações do vende dor e do comprador do locador e do locatário do doador e do depositário CC art 627 do segurador e do segurado CC art 757 do comodatário do rendeiro ou censuario CC art 810 do mutuário CC art 586 etc Nas chamadas obrigações de dar de prestação de coisa 6 6 incluemse prestações de índole diversa a Obrigação de dar ad dandum caso em que a prestação do obri gado é essencial à constituição ou transferência do direito real sobre a coi sa móvel ou imóvel A entrega da coisa tem por escopo a transferência de domínio ou de outros direitos reais Tal obrigação surge p ex por ocasião de um contrato de compra e ven da em que o devedor se compromete a transferir o domínio para o credor do objeto da prestação tendo este então direito à coisa jus ad rem embo ra a aquisição do direito fique na dependência da tradição do devedor E o que se dá p ex com o vendedor ou doador de bem móvel que ficam obri gados a transferir a propriedade da coisa vendida ou doada embora conti nuem donos enquanto não realizarem o ato posterior da entrega CC art 237 RT 486206 377146 47916 398340 456209 43166 A obrigação de dar por si só confere tãosomente ao credor mero direito pessoal jus ad rem e não real jus in re visto que o credor só adquirirá o domínio pela tradição da coisa pelo devedor pois conforme nosso ordenamento jurídico o contrato não opera transferência de proprie dade CC art 1267 exigindo para tanto tradição para os móveis e tra dição solene CC art 1245 I e Lei n 601573 arts 227 a 245 ou re gistro para os imóveis Se o vendedor deixar de entregar a coisa avençada Filho Obrigação de dar O novo Código Civil estudos em homenagem a Miguel Reale São Paulo LTr 2003 p 178 a 203 Competirá a quem pretender com base em prova escrita sem eficácia de título executivo pagamento de soma em dinheiro entrega de coisa fungível ou de determinado bem móvel ingressar em juízo com ação monitoria CPC arts 1102a b e c este último com redação da Lei n 112322005 66 Antunes Varela op cit p 74 e s Renan Lotufo Código Civil comentado São Paulo Saraiva 2003 v 2 p 13 a 45 Vide JTACSP 74083 RT 714220 555133 RJTJSP 755324 RJ 754109 Teoria Geral das Obrigações 71 o adquirente não poderá requerer a reivindicatória porque não há direito real de propriedade terá direito porém de mover ação de indenização para ser ressarcido dos danos sofridos com o inadimplemento da obrigação CC art 389 Logo a obrigação de dar segundo lição de R Limongi França é aquela em virtude da qual o devedor fica jungido a promover em bene fício do credor a tradição da coisa móvel ou imóvel já com o fim de outorgar um novo direito Dessa forma o devedor somente poderá com prometerse a entregar a coisa ao credor para transferirlhe o domínio O adquirente será mero credor antes de tal tradição 6 7 b Obrigação de restituir 6 que não tem por escopo transferência de propriedade destinandose apenas a proporcionar o uso fruição ou posse direta da coisa temporariamente A obrigação de restituir se caracteriza por envolver uma devolução como p ex a que incide sobre o locatário o mutuário o comodatário o depositário o mandatário uma vez findo o contrato dado que o devedor deverá devolver coisa a que o credor já tem direito de propriedade por tí tulo anterior à relação obrigacional O devedor por haver recebido coisa alheia encontrase adstrito a devolvêla pois o credor é o proprietário do bem 6 9 já que houve apenas uma cessão de posse da coisa ao devedor As sim se este vencido o prazo não a devolver ao credor cometerá esbulho competindo ao titular da posse a ação de reintegração RT 389122 457255 458231 RF 146351 enquanto pela Lei do Inquilinato Lei n 824591 arts 59 a 66 o proprietário pode valerse da ação de despejo para obterlhe a desocupação 7 0 67 R Limongi França Manual cit v 4 t 1 p 60 Pothier Traité des obligations p 71 De Page op cit v 2 p 375 W Barros Monteiro op cit p 56 Bassil Dower op cit v 2 p 37 O Código Civil francês dispõe a esse respeito de modo contrário ao nosso pois admite que o simples acordo de vontade entre as partes opere a transferência de domínio Deveras é o que se infere dos seguintes dispositivos Art 711 La propriété des biens sacquiert et se transmet par succession par donation entre vifs ou testamentaire et par leffet des obligations Art 1583 la propriété est acquise de droit à lacheteur à légard du vendeur dès quon est convenu de la chose et du prix quoique la chose nait pas encore été livrée ni le prix payé E portanto a obrigação que se assume de efetuar a tradição da coisa 68 Antunes Varela op cit p 74 nota 71 Sylvio Capanema de Souza O pagamento por consig nação nas obrigações de restituir Livro de Estudos Jurídicos 84313 69 Silvio Rodrigues Direito civil 3 ed Max Limonad 1968 v 2 p 29 Trabucchi op cit p 441 Tito Fulgêncio Das modalidades das obrigações 2 ed p 90 70 Dentre outras nosso Código Civil prevê a obrigação de restituir nos arts 36 39 162417420 1214 parágrafo único 1233 1392 l 2 1433 II 1434 1435 IV 1459 IV 1817 parágrafo único 1951 e 1992 RT 389132 458231 680135 760418 72 Curso de Direito Civil Brasileiro Pelo Código Civil art 238 se a obrigação for de restituir coisa cer ta e esta sem culpa do devedor se perder antes da tradição sofrerá o cre dor a perda e a obrigação se resolverá ressalvados os seus direitos até o dia da perda Assim se se provar a perda destruição total da coisa que deve ser restituída sem que tenha havido culpa do devedor o credor por ser o proprietário arcará com todos os prejuízos e a obrigação se extin guirá Todavia se houver perda da coisa por culpa do devedor este res ponderá pelo equivalente valor mais perdas e danos CC arts 239 583 e 1995 Se o bem restituível sofrer deterioração sem que tenha havido culpa do devedor o credor deverá recebêlo no estado em que se encontrar sem direito a qualquer indenização pois se não há culpa não pode haver res ponsabilidade pelo prejuízo Entretanto se a coisa se deteriorar por culpa do devedor o credor poderá exigir o equivalente mais perdas e danos po dendo se quiser optar pelo recebimento do bem no estado em que se achar acrescido das perdas e danos CC arts 240 cc 239 e 1435 IV Se a coisa restituível se valorizar em virtude de frutos benfeitorias melhoramentos e acréscimos que se derem sem despesa ou trabalho con curso de vontade do devedor lucrará o credor com o fato sem pagar inde nização pela simples razão de que a coisa lhe pertence CC arts 241 629 1435 IV RT 225456 Mas se o bem teve melhoramentos em razão de dispêndio ou trabalho do devedor o credor está adstrito a pagálos CC art 242 observando os arts 1219 a 1222 do Código Civil com exceção da regra relativa a comodato prevista no art 584 que reza O comodatário não poderá jamais recobrar do comodante as despesas feitas com o uso e gozo da coisa emprestada AJ 108601 Se para o melhoramento o de vedor empregou trabalho ou efetuou despesa cumpre averiguar se proce deu de boa ou má fé Se o devedor estiver de boa fé terá direito à indeni zação dos melhoramentos necessários feitos para conservação e úteis re alizados para facilitar o uso podendo sem detrimento para a coisa le vantar os voluptuários efetivados para embelezamento ou recreação se não for reembolsado da respectiva importância tendo ainda o direito de retenção no que concerne ao valor dos acréscimos úteis e necessários CC arts 884 e 1219 Entretanto se estiver de má fé apenas terá direito à in denização dos melhoramentos necessários sem que lhe assista o direito de retenção pela importância destes e dos úteis não podendo levantar os de mero deleite CC art 1220 RT 458231 399229 479161 RTJ 60119 Quanto ao melhoramento apenas útil ou voluptuário perdeo o Teoria Geral das Obrigações 73 devedor em favor do credor que o recebe a título gratuito como uma com pensação pelo tempo em que ficou privado do bem Pelo art 242 parágrafo único que manda observar o disposto nos arts 1201 1214 1215 1217 e 1219 do Código Civil quanto aos frutos per cebidos serão estes do devedor de boa fé que contudo não terá direito aos pendentes nem aos colhidos com antecipação logo o de má fé CC arts 1216 1218 e 1220 responde por todos os frutos colhidos e perce bidos repassandoos ao credor ou dandolhe o equivalente mais perdas e danos bem como pelos que por culpa sua deixou de perceber desde o momento em que se constituiu de má fé tendo direito porém às despesas de produção e custeio AJ 10T96 11 ou seja de tudo o que gastou para que não haja enriquecimento indevido A diferenciação entre obrigação de dar e de restituir tem grande impor tância na seara processual pois a possibilidade de busca e apreensão judicial da coisa e sua conseqüente entrega pelo tribunal ao credor previstas no art 625 do CPC como o momento culminante da execução para a entrega de coi sa certa só têm cabimento no que concerne às obrigações de restituir Nestas se o devedor não cumprir e o credor requerer judicialmente a realização da prestação o órgão judicante poderá apreender a coisa no patrimônio do exe cutado e entregála ao exequente substituindose o devedor inadimplente 72 Em se tratando de obrigação de dar tal substituição do devedor pelo tribunal nos moldes do art 625 do Código de Processo Civil é impossí vel uma vez que nosso ordenamento não confere eficácia real aos contra tos A referência do art 625 do Código de Processo Civil à imissão na posse revela que nesta execução o domínio não se acha em jogo ou porque a coisa já era do credor mas estava no poder do devedor ou porque este se obrigara a entregála e não o fizera ou ainda porque sempre fora do cre dor e o devedor não a restituiu 7 3 As obrigações de restituir pondera Washington de Barros Monteiro são dentre todas as obrigações de dar as que mais facilmente se prestam ao cum primento em espécie excetuada a hipótese de coisa infungível que se tenha perdido tudo se reduz à sua apreensão judicial para entrega ao credor 74 71 W Barros Monteiro op cit p 658 M Helena Diniz Obrigação de dar in Enciclopédia Saraiva do Direito v 55 p 330 72 Antunes Varela op cit p 76 73 Vide Mendonça Lima Comentários ao Código de Processo Civil v 6 t 2 n 1759 74 W Barros Monteiro op cit p 69 Vide Enunciado n 15 do Conselho de Justiça Federal aprovado na I Jornada de Direito Civil 74 Curso de Direito Civil Brasileiro c Obrigação de contribuir que prevista no Código Civil arts 1315 1334 I 1336 I l 2 1568 e 1688 regese pelas normas da obrigação de dar de que constitui uma modalidade e pelas disposições legais alusi vas às obrigações pecuniárias 7 5 d Obrigação de solver dívida em dinheiro RF 772136 que abran ge prestações especiais consistentes não só em dinheiro p ex o paga mento do preço na compra e venda do aluguel no contrato de locação mas também em composição de perdas e danos quando não puder ser exeqüível pela espécie estipulada no contrato e em pagamento de juros O objeto dessas prestações consiste no valor quantitativo do qual o dinheiro não passa de um meio 7 6 b112 Obrigação de dar coisa certa b1121 Noção Temos obrigação de dar coisa certa quando seu objeto é constituído por um corpo certo e determinado estabelecendo entre as partes da rela ção obrigacional um vínculo em que o devedor deverá entregar ao credor uma coisa individuada como p ex o iate Cristina o cavalo de corridas Relâmpago etc Tratase da species do direito romano ou seja uma coisa inconfundí vel com outra de modo que o devedor é obrigado a entregar a própria coisa designada em razão do estabelecido no art 313 do Código Civil O cre dor não é obrigado a receber prestação diversa da que lhe é devida ainda que mais valiosa RT 550247 Assim sendo o devedor somente se exo nera da obrigação com a entrega do bem avençado Para que se libere do débito com a entrega de outra coisa mediante dação em pagamento CC art 356 deverá celebrar um outro acordo com o credor porque não lhe é permitido alterar unilateralmente o objeto da prestação E para que possa pagar sua dívida parceladamente precisará também efetuar novo pacto se assim não estava convencionado Se porventura o devedor dessa modalidade de obrigações entregar ao credor uma coisa por outra incidirá em erro que o autoriza a demandar a repetição 75 W Barros Monteiro op cit p 69 76 Serpa Lopes op cit v 2 p 70 Orlando Gomes op cit p 57 Teoria Geral das Obrigações 75 É óbvio que a obrigação de dar coisa certa abrangelhe os acessórios conforme estatui o Código Civil art 233 embora não mencionados salvo se o contrário resultar do título ou das circunstâncias do caso devido à re gra geral de que o acessório segue logicamente o principal CC art 92 7 7 Assim se houver obrigação de entregar a Chácara Pouso Alegre nela incluirseão as benfeitorias e as pertenças a não ser que haja estipulação contratual liberando o devedor da entrega dos acessórios Igualmente não há dever de entregar acessório se o contrário resultar das circunstâncias do caso logo p ex num contrato de locação de prédio o inquilino no vencimento contratual não terá a obrigação de entregar o imó vel com os móveis que nele colocou após a celebração do contrato bl122 Conseqüências da perda ou da deterioração da coisa certa O devedor deverá não só velar pela conservação da coisa certa que deve entregar ao credor CC art 239 mas também defendêla contra ter ceiros recorrendo se for necessário aos meios judiciais Entretanto mesmo havendo prudência e diligência do devedor pode o objeto se perder periculum interitus Não havendo culpa do devedor e perdida a coisa antes de efetuada a tradição ou pendente a condição suspensiva CC art 125 resolvese a obrigação para ambos os contra tantes CC art 234 I a parte RT 288696 O prejuízo só será tratando se de compra e venda do vendedor pois ele é o proprietário CC art 492 Se já ocorreu a tradição e a coisa vier a se perder logo em seguida o risco deverá ser então suportado pelo comprador que já é o seu dono exceto se houve fraude ou negligência do vendedor RF 725210 Se a coisa sem culpa do devedor se deteriorar periculum deteriora tionis vindo a sofrer diminuição de seu valor ou degradação física cabe rá neste caso ao credor escolher se considera extinta a relação obrigacional voltando as partes ao statu quo ante ou se aceita o bem no estado em que 77 Consulte M Helena Diniz Obrigação de dar cit v 55 p 3289 Luigi Ferrara Diritto privato attuale p 128 e 730 Silvio Rodrigues op cit p 2931 Clóvis Beviláqua op cit v 4 p 129 W Barros Monteiro op cit p 5860 Ramon Silva Alonso Derecho de las obligaciones Asunción Ed Intercontinental 1996 p 245 e s Ricardo A Gregorio Comentários ao Código Civil coord Camillo Talavera Fujita e Scavone Jr São Paulo Revista dos Tribunais 2006 p 3045 RT 572219 Se se vender um iate com ele deverseá entregar rádio âncora salvavidas etc se o contrário não estiver estipulado no ato negocial 76 Curso de Direito Civil Brasileiro se encontra abatido de seu preço o valor do estrago CC art 235 Assim p ex se A vier a comprar de B um boi reprodutor e este vem a con trair doença que o deixa estéril A poderá optar entre a resolução da obri gação assumida ou o recebimento do animal abatendose proporcionalmente o preço considerandose não mais o valor de semovente para reprodução mas a avaliação para serviços rurais ou para o corte Perecendo a coisa por culpa do devedor ele deverá responder pelo equivalente isto é pelo valor que a coisa tinha no momento em que pere ceu mais as perdas e danos CC art 234 2 parte que compreendem a perda efetivamente sofrida pelo credor dano emergente e o lucro que dei xou de auferir lucro cessante CC art 402 Deteriorandose o objeto por culpa do devedor poderá o credor exigir o equivalente valor da coisa em dinheiro ou aceitar a coisa no estado em que se achar com direito de reclamar em um ou em outro caso indeniza ção das perdas e danos CC art 236 7 8 bl 123 Cômodos na obrigação de dar coisa certa Cômodos nada mais são do que vantagens produzidas pela coisa Nas relações obrigacionais em que o devedor deve dar coisa certa os seus melhoramentos e acrescidos pertencem ao devedor pelos quais pode exigir aumento no preço ou a resolução da obrigação se o credor não con cordar CC art 237 Se o bem vier a receber acréscimos quantitativos ou qualitativos como acessões benfeitorias etc supervenientes ao ato negocial o devedor fará jus a um aumento no preço pois se assim não for o credor irá locupletarse indevidamente visto que receberia coisa mais valiosa do que o quantum que pagou O credor deve portanto atuar con forme a boa fé objetiva e a probidade atendendo ao princípio da equiva lência da prestação Suponhamos p ex que o objeto a ser entregue seja a égua Maravilha que algum tempo depois venha a ter cria Se o devedor 78 Mazeaud e Mazeaud op cit v 2 p 15 M Helena Diniz Obrigação de dar cit p 329 W Barros Monteiro op cit p 623 Silvio Rodrigues op cit p 334 Jorge Luiz Ieski Calmon de Passos Execução para a entrega de coisa certa exegese do art 621 do Código de Processo Civil Revista Jurídica 55369 Sílvio de Salvo Venosa Direito civil p 85 Vide Código de Processo Civil arts 621 a 628 461A I a a 3 a sobre a execução para a entrega de coisa certa RT 533124 564224 É bom ressaltar que na indenização deverseá considerar a diferença entre o valor da coisa antes e depois da deterioração conforme assevera Mário Luiz Delgado Régis Novo Código Civil comentado coord Fiúza São Paulo Saraiva 2002 p 229 As disposições do art 236 também são aplicáveis à hipótese do art 240 infine Enunciado n 15 do Conselho da Justiça Federal aprovado na I Jornada de Direito Civil de 2002 Teoria Geral das Obrigações 77 se obrigou a entregar Maravilha não pode ser compelido a dar o potro pois tem o direito de exigir aumento do preço pelo acréscimo que a coisa teve se o credor não anuir em pagar o quantum apurado em razão da va lorização sofrida pelo bem o devedor poderá resolver a obrigação salvo no caso previsto no art 12 2 a da Lei n 49237 que dispõe Os ani mais da mesma espécie comprados para substituir os mortos ficam sub rogados no penhor que se estende às crias dos empenhados Quanto aos frutos os percebidos até a tradição são do devedor pois a condição de proprietário lhe dá esse direito de fruição e os pendentes ao tempo da tradição do credor CC art 237 parágrafo único aplicandose o princípio de que o acessório segue o principal Realmente se com a tra dição da coisa o credor passará a ser o titular da propriedade os frutos não colhidos serão seus por serem acessórios do bem principal cuja pro priedade lhe foi transferida 79 bl13 Obrigação de dar coisa incerta bl131 Conceito A obrigação de dar coisa incerta ou obrigação genérica Karl Larenz consiste na relação obrigacional em que o objeto indicado de forma genéri ca no início da relação vem a ser determinado mediante um ato de escolha por ocasião do seu adimplemento Sua prestação é indeterminada porém suscetível de determinação pois seu pagamento é precedido de um ato preparatório de escolha que a indi vidualizará momento em que a obrigação de dar coisa incerta se transmuda numa obrigação de dar coisa certa 79 Serpa Lopes op cit p 634 Matiello Código Civil cit p 190 M Helena Diniz Obrigação de dar cit p 32930 Interessantíssimo é a respeito o exemplo dado por Fábio Ulhoa Coelho Curso cit v 2 p 48 um dos oitenta autoretratos de Rembrandt feito em 1634 foi alterado por um de seus assistentes ao que consta a pedido do próprio mestre para tentar vender o quadro mais facilmente O assistente pintou sobre o rosto do famoso pintor flamengo um bigodudo e encabelado nobre russo com um engraçado gorro vermelho A tela foi por cerca de três séculos negociada como sendo da oficina de Rembrandt evidentemente a preços menores do que o das pintadas pelo próprio Rembrandt Nos anos 1930 descobriuse o autoretrato sob as camadas de tinta do assistente e nos anos 1980 elas foram removidas A descoberta de que a tela tinha sido originariamente pintada por Rembrandt repre sentou um extraordinário melhoramento na coisa pois a partir de então atingiu preços consideravel mente maiores em 2003 ela foi arrematada num leilão da Sothebys por mais de 11 milhões de dóla res Se essa descoberta acontece imaginese entre a constituição e a execução de obrigação de dar que tem a tela por objeto sucede melhoramento que altera os direitos dos sujeitos nela vinculados 78 Curso de Direito Civil Brasileiro Todavia essa escolha não pode ser absoluta o devedor deverá levar em conta as condições estabelecidas no contrato bem como as limitações legais uma vez que a lei na falta de disposição contratual estabelece um critério segundo o qual o devedor não poderá dar a coisa pior nem ser obrigado a prestar a melhor Deverá entregar então coisa de qualidade média CC art 244 Quanto à obrigação de dar coisa certa o devedor não pode escolhêla uma vez que esta já se encontra determinada de modo específico 8 0 bl132 Preceitos legais que a disciplinam A sua prestação não apresenta indeterminação em sentido absoluto pois a coisa incerta será indicada ao menos pelo gênero pertinência a uma categoria de bens como diz Massimo Bianca e pela quantidade CC art 243 como p ex 30 quilos de café 50 sacas de feijão 15 cami nhões 10 cães 20 cavalos etc O Projeto de Lei n 69602002 sugere que se substitua o termo gêne ro pela palavra espécie Deveras Álvaro Villaça Azevedo critica a redação desse artigo por utilizar a palavra gênero observando que Melhor se ria entretanto que tivesse dito o legislador espécie e quantidade Não gê nero e quantidade pois a palavra gênero tem um sentido muito amplo Con siderando a terminologia do Código por exemplo cereal é gênero e feijão é espécie Se entretanto alguém se obrigasse a entregar uma saca de ce real quantidade uma saca gênero cereal essa obrigação seria impossí vel de cumprirse pois não se poderia saber quais dos cereais deveria ser o objeto da prestação jurídica Nestes termos é melhor dizerse espécie e quantidade No exemplo supra teríamos quantidade uma saca espécie de feijão Dessa maneira que aí o objeto se torna determinável desde que a qualidade seja posteriormente mostrada Mas o Parecer Vicente Arruda não acata essa proposta alegando que alterar o termo gênero contido no texto legal por espécie em nada resolveria o problema se como pretende o autor do projeto feijão é espécie do gênero cereal a palavra tecido é espécie de algodão de lã de fibra sintética ou tecido é gênero e tecido de algodão de lã de seda de microfibra são espécies Por outro lado se se substituir gênero por espécie estarseia 80 M Helena Diniz Obrigação de dar cit p 33031 Lafaille Derecho civil tratado de las obligaciones v 2 p 134 Carlos Alberto Dabus Maluf Das obrigações de dar coisa incerta no direito civil RF 29655 C Massimo Bianca Dirítto civile Vobbligazione Milano Giuffrè 1990 p 11012 Teoria Geral das Obrigações 79 transformando coisa incerta em certa determinável dentre certo número de coisas certas da mesma espécie Percebese que nenhuma individuação é feita mas a determinação genérica deve vir necessariamente acompanhada pela determinação numé rica que constituem o mínimo de notas essenciais para que se especifique seu objeto segundo critérios correntes no comércio jurídico pois só as sim a obrigação genérica poderseá dizer válida logo se alguém prome ter dar livros sem precisar a quantidade nada prometeu O estado de indeterminação é transitório Logo para que tal obrigação de dar coisa incerta seja suscetível de cumprimento é preciso que a coisa indeterminada se determine por meio de um ato de escolha ou de seleção de coisas constantes do gênero para que sejam depois enviadas ao credor 8 1 Essa escolha se efetiva com um ato jurídico unilateral designado con centração que é a individuação da coisa que se manifesta no momento do adimplemento da obrigação Exteriorizase ensina Washington de Barros Monteiro 8 2 mediante atos apropriados como a separação que compreende a pesagem a medição e a contagem e a expedição Separar seá p ex 10 sacas de café tipo A ou 20 cavalos da raça mangalarga Incumbe às partes estabelecer a quem cabe tal escolha que poderá ser do credor do devedor ou até mesmo de terceiro Se os contratantes a confiaram a um deles ou a terceiro CC art 485 TJRJ 2 Câm Civ Ag Inst 199100200140 rei Des Maria Stella Rodrigues j 2561991 res peitarseá a indicação do título constitutivo da obrigação Se as partes nada estipularam a respeito de acordo com o Código Civil art 244 a concen tração competirá ao devedor que deverá guardar o meiotermo entre os congêneres da melhor e da pior qualidade RT 50480 ou seja entregar coisa de qualidade média mediae aestimationis Se p ex houver obri 81 Antunes Varela op cit p 325 Serpa Lopes Curso p 64 Gustavo Tepedino Heloísa Helena Barboza e M 3 Celina B de Moraes Código Civil interpretado Rio de Janeiro Renovar 2004 p 505 10 Observa Alvaro Villaça Azevedo que a técnica legislativa deveria terse referido à espécie e à quantidade e não ao gênero e à quantidade Isto porque o termo gênero possui sentido muito amplo visto que p ex cereal é o gênero e feijão a espécie Se alguém se obrigasse a entregar uma saca de cereal sua obrigação seria impossível de cumprirse pois não se poderia saber qual dos cereais deveria ser objeto da prestação Teoria geral das obrigações São Paulo Revista dos Tribunais 2001 p 66 82 W Barros Monteiro op cit p 80 Vide sobre o assunto Antunes Varela op cit p 326 Ferrara op cit p 145 Dieter Medicus Tratado de las relaciones obligacionales Barcelona Bosch 1995 p 98 Ricardo A Gregorio Comentários ao Código Civil coord Camillo Talavera Fujita e Scavone Jr São Paulo Revista dos Tribunais 2006 p 311 7 779192 80 Curso de Direito Civil Brasileiro gação de entregar 200 litros de leite gênero diz Ricardo A Gregorio a escolha deverá recair sobre o tipo B qualidade média entre as espécies A melhor qualidade e C pior qualidade Estabelecido está portanto um critério de eleição que sujeita a escolha no dizer de Dieter Medicus a uma qualidade standard E preciso lembrar que se a escolha couber ao credor será ele citado para esse fim sob pena de perder esse direito caso em que o devedor deverá providenciála CC art 342 Portanto no mo mento da execução dessa obrigação o bem devido deve estar individuali zado Se a escolha do objeto da prestação couber ao devedor este será citado para entregálo individualizado e se couber ao credor este o indi cará na petição inicial CPC art 629 da execução da obrigação de dar coisa incerta sob pena de renúncia do direito de efetuar a concentração hipótese em que então o devedor executado poderá depositar o que esco lher conforme sua conveniência Qualquer das partes poderá pelo Código de Processo Civil art 630 impugnar a escolha feita pela outra no período de quarenta e oito horas contadas da manifestação do exercício da esco lha sobre essa impugnação o juiz decidirá de plano ou se for necessá rio ouvindo perito por ele nomeado Cientificado por meio de carta email telegrama facsímile etc da escolha o credor a obrigação passa a ser de dar coisa certa CC arts 233 a 242 regendose pelas normas condizentes com essa espécie de obrigação CC art 245 Antes da escolha quer pelo devedor quer pelo credor a coi sa permanece indeterminada não estando pois a obrigação habilitada a fi car sob o regime jurídico das obrigações de dar coisa certa de modo que no que concerne à perda ou deterioração da coisa não poderá o devedor fa lar em culpa em força maior ou em caso fortuito CC art 246 8 3 AJ 74170 83 Von Tuhr Tratado de las obligaciones v 1 p 43 Clóvis Beviláqua Obrigações 15 Cuturi La vendita p 256 apud Silvio Rodrigues op cit p 401 O art 246 deverá ser alterado pelo Projeto de Lei n 69602002 passando a ter esta redação Antes de cientificado da escolha o credor não poderá o devedor alegar perda ou deterioração da coisa ainda que por força maior ou caso fortuito salvo se se tratar de dívida genérica limitada e se extinguir toda a espécie dentro da qual a prestação está compreeendida Justifica Fiúza que A redação do artigo 246 tal como concebida no anteprojeto original continha a cláusula final salvo se se tratar de dívida genérica restrita infelizmente suprimida pelo Senado Federal A distinção entre obrigação genérica e obri gação genérica restrita embora seja desenvolvida pelos modernos obrigacionistas já havia sido estudada entre nós por Teixeira de Freitas que chegou a inserir no Código Civil argentino o se guinte dispositivo Art 893 Quando a obrigação tiver por objeto a entrega de uma coisa incerta determinada entre um número de coisas certas da mesma espécie ficará extinta se se perderem todas as coisas compreendidas na mesma por um caso fortuito ou de força maior Nesse mesmo sentido é também a lição do mestre lusitano Antunes Varela A determinação do gênero pode ser Teoria Geral das Obrigações 81 Isto é assim porque genus nunquam perit ou seja se alguém prometer entregar 30 sacas de arroz ainda que se percam em sua fazenda todas as existentes nem por isso eximirseá da obrigação continuará pois adstrito à prestação debitória uma vez que poderá conseguilas em outro lugar As severa Washington de Barros Monteiro 8 4 que esse princípio de que o gênero nunca perece é falível e comporta temperamentos porque o genus pode ser limitado ou ilimitado conforme seja ele mais ou menos amplo ou restrito Continua esse autor No gênero limitado em que as obrigações são às vezes denominadas quase genéricas existe uma delimitação por ser ele circunscrito às coisas que se acham num certo lugar no patrimônio de alguém ou sejam relativas a determinada época p ex os bois de tal invernada ou de tal fazenda o vinho de certa vindima os livros de de terminada edição os créditos do devedor Se o genus é assim delimita do o perecimento ou inviabilidade de todas as espécies que o compo nham desde que não sejam imputáveis ao devedor acarretará a extinção da obrigação Se um livreiro emprestar a um colega 50 exemplares de uma obra para lhe serem devolvidos dentro de seis meses se no fim desse prazo a obra estiver esgotada é evidente que não será possível a entrega de exemplares novos 8 5 Se o gênero se reduzir a uma fração numérica de masiadamente restrita a obrigação genérica passará a ser alternativa limitada sem que a obrigação deixe de ser genérica Pode a obrigação por exemplo incidir sobre o livro de determinada edição sobre o trigo existente em certo celeiro sobre o vinho de certa adega etc Quanto maior for o número de elementos ou qualidades escolhidas para identi ficar o gênero da prestação maior será a sua compreensão e menor por conseguinte a sua extensão Pires de Lima e Antunes Varela Código Civil anotado Coimbra 1987 Vol I pág 549 Assim a reinclusão dessa cláusula inclusive com a citação exemplificativa e que consti tui objeto da presente proposta pretende deixar expresso que o velho princípio do direito roma no genus nunquan perit ou seja o gênero nunca perece não é absoluto comportando exce ções É o caso por exemplo voltando ao exemplo citado por Antunes Varela de um vinicultor que se obriga a entregar 10 dez pipas de vinho de sua adega Se por caso fortuito ou força maior todas as pipas dessa adega vierem a perecer a obrigação estará resolvida pois deixa de ser possível o seu cumprimento Apesar da obrigação ser genérica entregar 10 pipas de vinho o gênero era limitado vinho de determinada adega Também não se compreende qual a razão de se haver mantido a expressão antes da escolha principiando o artigo quando desde o anteprojeto já se havia corrigido o equívoco semelhante contido no art 876 CC16 art 245 CC2002 Mas o Parecer Vicente Arruda votou pela manutenção do texto pois o acrésci mo da expressão dívida genérica limitada equivale à obrigação de dar coisa certa conforme motivos expostos nos arts 243 e 244 84 W Barros Monteiro op cit p 82 85 Cunha Gonçalves Tratado de direito civil v 8 p 283 82 Curso de Direito Civil Brasileiro como p ex se alguém legar uma de suas jóias e só possuir ao morrer duas ou três 8 6 Mais complexa será observa Washington de Barros Monteiro 8 7 a hipótese de mera insuficiência do genus limitatum que não baste para dar cobertura a todas as obrigações do devedor Um vendedor faz vários contratos a respeito de produtos de gênero limitado posteriormente por falta se vê impossibilitado de atender a todos os compradores Entendem alguns que nesse caso se deve fazer rateio equitativo outros como Enneccerus Kipp e Wolff e Washington de Barros Monteiro são da opi nião de que se deve considerar isoladamente os vários contratos efetuan dose a entrega de acordo com o princípio da prevenção 8 8 Quanto ao genus illimitatum não há quaisquer restrições em relação à regra genus nunquam perit logo não se tem exoneração de responsabilida de se a perda ou deterioração se der em virtude de força maior ou de caso fortuito 89 a não ser que haja comprovação feita pelo devedor de seu es gotamento TJRJ 7 a Câm Civ Ap Cível 198800101721 rei Des Rebello de Mendonça j 1141989 Deveras observa Orlando Gomes o único caso que isentaria o devedor de uma obrigação de dar coisa incerta seria quando seu adimplemento se impossibilitar com a destruição involuntária do bem como ocorreria se fosse prometida coisa que não mais se fabricasse bl14 Obrigação de solver dívida em dinheiro A obrigação de solver dívida em dinheiro é uma espécie de obrigação de dar que pelas suas peculiaridades merece um exame especial Abrange prestação consistente em dinheiro reparação de danos e pagamento de ju ros 9 0 isto é dívida pecuniária dívida de valor e dívida remuneratória 86 W Barros Monteiro op cit p 83 Antunes Varela op cit p 330 Meulenaere Code Civil allemand p 68 Von Tuhr op cit v 1 p 45 Andreas Von Tuhr Tratado de las obligaciones Madrid Reus 1999 v 1 p 43 ensinanos que excepcionalmente pode ocorrer que o género venha a desaparecer em toda sua integridade p ex quando não mais se fabricar determinada coisa Hipótese em que o devedor eximirseá da obrigação por impossibilidade da prestação Se o género se extinguir sem culpa do devedor exonerado estará pois a obrigação resolverseá com a restituição ao statu quo ante 87 W Barros Monteiro op cit p 83 88 Enneccerus Kipp e Wolff op cit v 1 p 438 nota 14 W Barros Monteiro op cit p 83 89 M Helena Diniz Obrigação de dar cit p 332 90 Orlando Gomes op cit p 57 Teoria Geral das Obrigações 83 As obrigações que têm por objeto uma prestação de dinheiro são de nominadas obrigações pecuniárias 91 por visarem proporcionar ao credor o valor que as respectivas espécies possuam como tais Atendese nessas relações obrigacionais na fixação da prestação ao valor da moeda ou do dinheiro como tal e não às espécies individualmente determinadas ou ao gênero de certas espécies monetárias 9 2 Do exposto percebese que não é qualquer obrigação que tenha por obje to espécies representativas de dinheiro moedas notas ou títulos que consu mi uma obrigação pecuniária P ex se alguém comprar as moedas raras x e y para sua coleção o vendedor terá de entregar exatamente as moedas x e y por se tratar de uma obrigação de dar coisa certa que tem por objeto 91 Savatier La théorie des obligations 2 ed 1969 n 71 nos esclarece que o termo pecunia dinheiro advém etimologicamente do vocábulo latino pecus pecoris que significa gado por terem sido os animais ante a sua fácil mobilidade um dos primeiros instrumentos de trocas no comércio jurídico dos povos primitivos Vide Ramón Silva Alonso Derecho de las obrigaciones cit p 25168 Paulo Barbosa de Campos Filho Obrigações de pagamento em dinheiro Rio de Janeiro 1971 Mário Júlio de Almeida Costa considera as obrigações pecuniárias como obriga ções genéricas ou de dar coisa incerta Direito das obrigações Coimbra Almedina 1999 p 498 Renan Lotufo Código Civil comentado São Paulo Saraiva 2003 v 2 p 41 observa que para Karl Larenz La obligación pecuniaria no es deuda de cosa y de ahí que tampoco es deuda gené rica sino obligación de suma de valor Derecho de obligaciones p 179 E continua Renan Lotufo Na realidade há legislações que conferem às obrigações pecuniárias disciplina especial tais como a alemã e a portuguesa dividindoas em a obrigações de quantidade que são as mais típicas e têm por objeto a entrega de determinada quantia pecuniária p ex A deve a B 50000 escudos b obrigações de moeda específica em que além da determinada quantia pecuniária estabelecese o gênero da moeda ou seja se deverá ser satisfeita em moeda metálica ou papel moeda ou ainda em que tipo de moeda metálica ou papelmoeda p ex A deve a B 50000 escudos a serem pagos em moedas de prata e c obrigações em moeda estrangeira que podem determinar que se pague em moeda estrangeira efetivamente ou apenas que se pague em moeda nacional o equivalente ao montante de determinada moeda estrangeira p ex A deve afia quantia em marcos equivalente na data do pagamento a 50000 escudos classificação esta trazida por Mário Júlio de Almeida Costa Direito das obrigações p 498 e s De qualquer forma considerandose ou não categoria à parte de obrigações como afirma Paulo Barbosa de Campos Filho o que é certo é que em não sendo cumpridas pelo modo e no tempo devidos como se diz no art 1056 responde o devedor por perdas e danos é dizer que transformam para este em obrigações de reparar o dano com todos os efeitos que a expressão já tornada corrente qualifica como conseqüências da inexecução das obrigações Obrigações de pagamento em dinheiro p 13 A obrigação de creditar dinheiro em conta vinculada de FGTS é obrigação de dar obri gação pecuniária não afetando a natureza da obrigação a circunstância de a disponibilidade do dinheiro depender da ocorrência de uma das hipóteses previstas no art 20 da Lei n 803690 Enunciado n 160 do Conselho da Justiça Federal aprovado na III Jornada de Direito Civil Consulte CPC arts 4751 475J 1 E a 5 S 92 E o que nos ensina Antunes Varela op cit p 347 84 Curso de Direito Civil Brasileiro determinadas espécies monetárias mas não se tem nesse caso obrigação pecuniária Igualmente se uma loja especializada em numismática se obrigar a entregar a um freguês dez notas de R 10000 de determinada emissão a obrigação diz respeito ao gênero de certas espécies monetárias sendo por isso uma obrigação de dar coisa incerta e não uma obrigação pecuniária 93 A obrigação pecuniária é uma modalidade de obrigação de dar que se caracteriza pelo valor da quantia devida Na dívida pecuniária a presta ção não é de coisas uma vez que é relativa ao valor daí ser obrigação de soma de valor 94 Conseqüentemente diz Orlando Gomes o risco de sua perda não se transmite ao credor quando o devedor envia o dinheiro e se a espécie monetária desaparecer de circulação o devedor não está libe rado pois será obrigado a pagar em outra espécie 9 5 Tal obrigação diz respeito exclusivamente ao valor nominal da moe da que é o referido a unidades monetárias do sistema pelo qual a nota ou moeda é colocada em circulação ou seja o valor legal outorgado pelo Estado no ato da emissão ou da cunhagem Logo esse valor é o que se encontra impresso na cédula ou peça 9 6 Nossa unidade monetária é atual mente o real Lei n 906995 Deveras o Decretolei n 228486 art I 2 l 2 e 2 2 que instituiu o programa de estabilização econômica onde a unidade do sistema monetário brasileiro restabelecido o centavo para designar a centésima parte da nova moeda denominavase cruzado foi revogado pela Lei n 802490 arts I 2 e 3 2 e a Lei n 869793 relativa ao cruzeiro real perdeu sua vigência com a instituição do Plano Real A dívida pecuniária é obrigação de valor nominal atribuído pelo Esta do por ocasião da emissão da moeda não se admitindo que seja contraída pelo valor intrínseco valor da qualidade e quantidade de metal Ou pelo valor aquisitivo da moeda traduzido pela quantidade de bens ou de servi ços que podem ser adquiridos com a unidade monetária 9 7 93 Vide Antunes Varela op cit p 347 Esclarece Fábio Ulhoa Coelho Curso cit v 2 p 59 que se o devedor pagar o credor com cheque liquidado por depósito em conta bancária ou por meio de Transferência Eletrônica de Disponibilidade TED p ex a prestação continua sendo pecuniária mas não terá seu objeto individualizável pelo número de nenhuma cédula 94 Karl Larenz Derecho de obligaciones t 2 p 179 Hedemann Derecho de obligaciones p 92 95 Orlando Gomes op cit p 59 96 Gianturco Diritto delle obbligazioni p 82 Manuel A Domingues de Andrade op cit p 226 e s Antunes Varela op cit p 349 Colagrosso Libro delle obbligazioni p 169 Andrea Torren te op cit p 307 nota 2 Caio M S Pereira op cit p 1189 97 Carvalho de Mendonça op cit v 1 n 240 Antunes Varela op cit p 3502 Orlando Gomes Transformações gerais do direito das obrigações cap IX Larenz op cit p 182 O Código Civil Teoria Geral das Obrigações 85 Pelo nosso Código Civil art 315 o pagamento em dinheiro farseá em moeda corrente no lugar do cumprimento da obrigação ou seja em real e pelo valor nominal nela consignado atribuído pelo Estado por ocasião de sua emissão Lei n 101922001 art I 2 No Brasil cominase pena de nu lidade às convenções que repudiem nossa unidade monetária como se pode ver no art 318 do Código Civil São nulas as convenções de pagamento em ouro ou em moeda estrangeira bem como para compensar a diferença entre o valor desta e o da moeda nacional excetuados os casos previstos na legislação especial condenando assim tanto a fixação de preço em moe da estrangeira como o elemento referencial em moeda de outro País com exceção das hipóteses admitidas em lei especial e no art I a do Decretolei n 85769 que revogou o Dec n 2350133 a Lei n 2835 o Declei n 23638 e o Declei n 665044 São nulos de pleno direito os contratos títulos e quaisquer documentos bem como as obrigações que exeqüíveis no Brasil estipulem pagamento em ouro em moeda estrangeira ou por alguma forma restrinjam ou recusem nos seus efeitos o curso legal do cru zeiro Entretanto no art 2 2 estatui que não se aplica a disposição citada I aos contratos e títulos referentes a importação ou exportação de mer cadorias II aos contratos de financiamento ou de prestação de garantias relativos às operações de exportação de bens de produção nacional vendi dos a crédito para o exterior III aos contratos de compra e venda de câmbio em geral IV aos empréstimos e quaisquer outras obrigações cujo credor ou devedor seja pessoa residente e domiciliada no exterior excetuados os contratos de locação de imóveis situados no território nacional V aos contratos que tenham por objeto a cessão transferência delegação assun ção ou modificação das obrigações referidas no item anterior ainda que ambas as partes contratantes sejam pessoas residentes ou domiciliadas no país Acrescenta no parágrafo único desse mesmo artigo que Os con tratos de locação de bens móveis que estipulem pagamento em moeda es trangeira ficam sujeitos para sua validade a registro prévio no Banco Cen tral do Brasil 9 8 RT 40211A RTJ 61104 arts 1096 e 1264 II referese às obrigações pecuniárias Sobre a conversão das obrigações pecuniárias vide Decretolei n 228486 arts 8 2 l 2 e 2 2 e 9 2 Resolução n 1100 IV do Banco Central e Leis n 802490 e 888094 art 6 a in fine O princípio nominalista Hubrecht é o vigorante visto que a solutio das obrigações em dinheiro deve ser pelo valor corrente 98 Sobre o assunto consulte Hubrecht Stabilisation dufranc et valorisation des créances p 15 Larenz op cit v 1 p 182 e s Vide Decretolei n 479142 Decretolei n 165 regulamentado pelo Decreto n 6019067 Resolução n 14470 Decreto n 2113332 ora revogado pelo Dec s n de 2641991 Lei n 451164 Código Tributário Nacional art 162 Decreto n 5576265 art 17 e Lei n 802490 Lei n 111012005 arts 50 2 2 163 3 21 e 5 2 Cartas circulares do 86 Curso de Direito Civil Brasileiro Os pagamentos de obrigações em dinheiro devem ser feitos em real pelo seu valor nominal ficando vedados pagamentos vinculados a ouro moeda es trangeira Lei n 101922001 art I a I ou outra unidade monetária As exce ções continuam sendo portanto os contratos e títulos referentes à importação e exportação os contratos de financiamento de exportação contratos de compra e venda de câmbio além de empréstimos e obrigações cujo credor ou devedor sejam pessoas domiciliadas no exterior exceto contratos de locação Fora dessas hipóteses excepcionais e do caso pertinente à parte final do art 6 B da Lei n 888094 não se admitem no Brasil obrigações de moeda específica atinentes ao valor intrínseco fixandose no metal da moeda p ex em ouro ou em prata nem obrigações em moeda estrangeira chama das valutarias Além disso a Lei das Contravenções Penais Declei n 368841 art 43 prescreve que a recusa em receber pelo seu valor a moeda de curso legal no país constitui contravenção Se o valor não fosse o legal pondera Gianturco 1 0 0 mas o de câmbio terseiam incertezas em todas as relações obrigacionais pecuniárias Já nas obrigações valutarias nos casos admitidos em lei as partes submeterseão obviamente à oscilação cambial Banco Central n 227292217092 e 227192 Circular n 297100 do BACEN que regulamen ta as Resoluções n 264499 26942000 e 26952000 e divulga o Regulamento sobre Contas em Moedas Estrangeiras no País Mas já se tem decidido que parâmetro em dólar não invalida contra to TJDF Agi 3766 2 a Turma Cível j 581992 Ante a inflação houve a estratégia de se usar a moeda de conta e a moeda de pagamento A moeda de conta referiase ao indexador escolhido para aquele contrato O pagamento era feito em cruzeiro real mas a conta para a atualização do valor em cruzeiro real era feita em moeda estrangeira RT 68518 BAASP 1795 exceto na loca ção Permitida era a cláusula de indexação em moeda estrangeira que servia apenas como parâmetro porque as divisas eram pagas em cruzeiro real Vide Frederico H Viegas de Lima Contrato com equivalência em moeda estrangeira 3 2 RTD 81324 Podese estipular pagamento em moeda es trangeira para leasing celebrado entre pessoas domiciliadas no Brasil com base em recursos cap tados no exterior E a lição de Mário Luiz Delgado Régis Novo Código Civil comentado coord Fiúza São Paulo Saraiva 2002 p 300 Válida é a estipulação de pagamento em real tendo como elemento referencial determinada moeda estrangeira em alguns casos excepcionais RT 705241 JTACSP 1709519442 em contrário RT 63191 JTACSP 155351 Os arts 17 e 85 da Lei n 824591 estão vigorando por força do art 2036 do novo Código Civil 99 O termo valutaria vem de valuta ou divisa estrangeira Vide Luiz Olavo Batista A cláusula ouro e a cláusula de moeda estrangeira nos contratos de direito brasileiro RF 303459 Instrução Normativa n 10889 do Ministério da Fazenda Circular n 237593 do Banco Central sobre controle de operações com ouro e Circular n 154289 do Banco Central alusiva às Sociedades Corretoras de Mercadoria 100 Gianturco Diritto cit p 82 e 88 Teoria Geral das Obrigações 87 A obrigação pecuniária deve ser paga mediante dinheiro de contado Seu adimplemento somente se efetuará por meio de apólices federais estaduais ou municipais de cheques ou de títulos de crédito se o credor consentir 101 Nas obrigações pecuniárias que envolverem pagamento de prestações sucessivas o devedor sofrerá as conseqüências da desvalorização ou do envilecimento da moeda mas contra a rigidez do princípio nominalista os interessados incluem nas suas convenções cláusulas de atualização da prestação que são 1 0 2 I a As cláusulas de escala móvel escalatorclause clause déchelle mobile que estabelecem segundo Amoldo Wald 1 0 3 uma revisão pré convencionada pelas partes dos pagamentos que deverão ser feitos de acor do com as variações do preço de determinadas mercadorias ou serviços cláu sulamercadoria ou do índice geral do custo de vida cláusula index number A revisão da obrigação pecuniária CC art 316 é feita por con venção das partes em função do valor expresso em moeda corrente de cer tos bens p ex petróleo ou serviços ou de uma generalidade de bens ou de serviços índices gerais de preços P ex IGPMFGV INPC etc Isto por que tais elementos por serem mais estáveis do que a moeda se atualizam à medida que o valor da moeda diminui Houve inicialmente certa resis tência da jurisprudência à escala móvel por entender que havia violação da Lei de Usura e da ordem pública monetária julgando por isso que devia su bordinarse à prévia autorização legal A legislação foi oficializando a esca la móvel Lei n 340458 alusiva à locação e Lei n 333757 atinente à letra de câmbio a doutrina e o tribunal por sua vez resolveram afastar a interpretação restritiva e admitir a cláusula de escala móvel em todos os con tratos se não houvesse proibição legal expressa Deve haver utilização mo derada dessas cláusulas atendendose aos limites estatuídos em lei ou regu lamento Tais cláusulas amparam não só o credor impedindo que o devedor 101 W Barros Monteiro op cit p 745 102 W Barros Monteiro op cit p 72 Antunes Varela op cit p 359 Judith MartinsCosta Comentários ao novo Código Civil Rio de Janeiro Forense 2003 v 5 t 1 p 2178 Vide Lei n 109312004 arts 46 a 48 103 Arnoldo Wald Cláusula de escala móvel 2 ed Rio de Janeiro 1959 n 45 Caio M S Pereira Estabelecimento de cláusula de escala móvel nas obrigações em dinheiro RT 2343 e RF 15750 Mazeaud e Mazeaud op cit v 2 ns 874 e 876 Rogério Ferraz Donnini Revisão dos contratos no Código Civil e no Código de Defesa do Consumidor São Paulo Saraiva 1999 p 534 Admitese a convenção de cláusulas monetárias desde que estas não ultrapassem os limites legais admitidos bem como outros critérios de revalorização das dívidas pecuniárias indexnumber escalatorclause dáusulamercadoria sem deixálos livres visto que a indexação sofre limitação legal 88 Curso de Direito Civil Brasileiro se aproveite da inflação para exonerarse da obrigação mediante entrega de soma aparentemente correlata à coisa devida mas intrinsecamente inferior a ela mas também o devedor evitando que o credor encareça o valor da pres tação como garantia contra a depreciação monetária Apesar de haver um pagamento de soma nominalmente superior ao quantum devido enfrentase o fenômeno inflacionário com lealdade em vez de se utilizar técnica defen siva conducente a resultado igualmente inflacionário como p ex elevan dose a taxa de juro ou sobrecarregandose o preço da mercadoria 1 0 4 104 Código Civil arts 316 e 317 Vide Antunes Varela op cit p 35960 Caio M S Pereira Estabelecimento da cláusula de escala móvel monetária nas obrigações em dinheiro a valorização dos créditos em face do fenômeno inflacionário RJ 14166 instituições cit p 122 Michel Vasseur Le droit des clauses monétaires et les enseignements de léconomie politique Revue Trimestrielle de Droit Civil p 413 1952 O Decretolei n 228486 art 21 alterou o critério da escala móvel por este sistema os assalariados terão reajuste automático a título de antecipação toda vez que a inflação IPC acumulada atingir 20 o gatilho automático dos 20 para os salários será acionado a partir da data da primeira negociação dissídio ou database de reajuste A correção de salários já foi regulada pelos Decretosleis ns 2302 de 21111986 e 2335 de 126 1987 ora revogado pela Lei n 773089 instituidores da URP Unidade de Referência de Pre ços e hoje segue normas alusivas ao Plano Real Com o Plano Real os valores contratuais ficam congelados mas deveria haver entendemos para evitar perda patrimonial e enriquecimento ilíci to cláusula móvel na ocorrência de qualquer inflação Temos como observam Pablo Stolzer Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho Novo curso de direito civil São Paulo Saraiva 2003 v 2 p 51 outros índices como a INPC calculado pelo IBGE mede a variação de preços entre os dias l 2 e 30 de cada mês de produtos consumidos por famílias com renda entre 1 e 8 salários mínimos b IGPDM calculado pela Fundação Getúlio Vargas mede a variação de preços entre os dias 21 de um mês e 20 do mês de referência de produtos consumidos por famílias com renda entre 1 e 33 salários mínimos c IGPDI calculado pela Fundação Getúlio Vargas calculado por meio da ponderação do IPA 60 IPCRJ 30 INCC 10 d FIPE calculada pela própria FIPE mede a variação de preços entre I a e 30 de cada mês de produtos consumidos por famílias com renda entre 1 e 30 salários mínimos e DIEESE calculado pelo próprio DIEESE mede a variação de preços entre l 2 e 30 de cada mês de produtos consumidos por famílias com renda entre 1 e 30 salários mínimos f IPCA calculado pelo próprio IBGE mede a variação de preços entre I a e 30 de cada mês de produtos consumidos por famílias com renda entre 1 e 40 salários mínimos Vide as limitações das Leis n 906595 e 101922001 Para Fábio Ulhoa Coelho Curso cit v 2 p 187 A correção monetária devida em razão do inadimplemento é em geral calculada em função de um índice de inflação escolhido pelas partes na cláusula penal Os mais comuns são o IGPM da FGV IPC da FIPE INPC índice Nacional de Preços ao Consumidor do IBGE e o CUB Custos Unitários Básicos de Construção do SINDUSCON Sindicato da Indústria da Construção Civil Podem as partes porém adotar como parâmetro de correção monetária a variação de preços de mercadorias cotadas em bolsas ou numa praça especificada Estão proibidas de usar como referencial de atualização da moeda ape nas o salário mínimo o ouro e a variação cambial Teoria Geral das Obrigações 89 2 As cláusulas de correção monetária ou melhor de atualização de valores monetários convencionando o aumento progressivo de prestações sucessivas desde que dentro da periodicidade superior a um ano Lei n 101922001 art 2 segundo índices oficiais regularmente estabelecidos Consistem portanto em revisões estipuladas pelas partes ou impostas por lei que têm por ponto de referência a desvalorização da moeda CC arts 316 389 2 â parte 395 404 e 418 Lei n 101922001 arts I 2 II e III e 2 2 l 2 a 6 2 RT 595141 620197 RSTJ 702368 Já se decidiu que A correção monetária é sempre devida em qualquer decisão judicial pos to que tal reajuste da moeda não é um plus mas mera atualização desta sendo certo ainda que pactuado um determinado indexador oficial este não pode ser substituído STJ 3 T REsp 46723 rei Min Waldemar Zveiter j 2381994 A revisão judicial contudo apenas poderá darse ante a ausência de estipulação contratual para atualizar monetariamente a presta ção A cláusula de correção monetária recomporá a equivalência material das prestações sem que haja necessidade de se comprovar a imprevisi bilidade visto tratarse tãosomente de atualização do valor nominal da moeda É a correção monetária no dizer de Limongi França a atualiza ção do valor real da moeda tendose em vista a data do entabulamento do vínculo e a execução da prestação Logo não se deve mais falar em cor reção monetária mas sim em atualização monetária por ser essa fórmula mais técnica e mais consentânea com a realidade econômicobrasileira Com o advento da Revolução de Março de 1964 houve a adoção em larga es cala da correção monetária no Brasil A Lei n 435764 iniciou a escalada da legislação corretiva da economia nacional criando a ORTN e impondo a correção monetária real e permanente dos débitos previdenciários e fis cais Pouco depois surgiram leis ampliando os casos de sua aplicação 1 0 5 P ex a a Lei n 824591 que rege o reajustamento de aluguéis b a Lei n 460265 que dispõe no art 1 Q que compete privativamente ao Conselho Nacional de Economia a fixação dos índices para a aplicação da correção monetária estipulada em lei c a Lei n 438064 art 5 2 o Decretolei n 1966 a Lei n 545568 a Lei n 5741 art 11 e o Decretolei n 2284 86 art 10 l 2 e 2 2 que exigem cláusula de correção monetária nas ope rações do Sistema Financeiro da Habitação d a Lei n 620575 que 105 Antunes Varela op cit p 360 R Limongi França Manual de direito civil 1969 v 4 p 161 Humberto Theodoro Jr A correção monetária segundo a Lei n 689981 Revista do Curso de Direito da Universidade Federal de Uberlândia 7726596 1982 Tepedino e outros Código cit v 1 p 613 TFR Súmula 68 STF Súmulas 314 490 e 562 STJ Súmula 36 RTJ 76623 66488 82980 57438 79896 87232 88340 RF 267298 RT 577268 575161 548221 Vide Lei n 459164 art 63 9 fi Decretolei n 336541 art 26 90 Curso de Direito Civil Brasileiro descaracterizou o salário mínimo como fator de correção monetária e a Lei n 642377 que estatuiu como base da correção monetária salvo ex ceções legais o índice de variação da Obrigação Reajustável do Tesouro Nacional f a Lei n 548868 que institui a correção monetária para as indenizações de seguro g a Lei n 468665 que impõe a correção mone tária para as indenizações de desapropriação h a Lei n 567071 que manda calcular a atualização da indenização a partir da lei que a instituir i a Lei n 689981 regulamentada pelo Decreto n 8664981 que impõe a aplicação de correção monetária em qualquer débito originário de deci são judicial inclusive custas e honorários advocatícios 1 0 6 Nas execuções de título de dívida resultante de decisão judicial diz essa lei que desde que tal débito seja líquido e certo a correção monetária será calculada a contar do respectivo vencimento nos demais casos o cálculo farseá a partir do ajuizamento da ação Comentando essa disposição legal Edgard Silveira Bueno Filho analisa a sua inconstitucionalidade por haver um tra tamento diferenciado não permitido pela Consumição Federal art 5 2 caput invoca a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello que identifica critérios para reconhecer o desrespeito à isonomia em sua obra Conteúdo jurídico do princípio da igualdade onde assevera As diferenciações que não po dem ser feitas sem quebra da isonomia se dividem em três questões 1 a primeira diz respeito ao elemento tomado como fator de desigualação 2 a segunda reportase à correlação lógica abstrata existente entre o fator erigido em critério de discrime e a disparidade estabelecida no tratamento jurídico diversificado 3 a terceira atina à consonância desta correlação lógica com os interesses absorvidos no sistema constitucional e destarte juridicizados Com base nesse ensinamento deverseá verificar pontifi ca Edgard Silveira Bueno Filho se existe razão lógica ou jurídica que per mita tal discriminação legal No caso em exame o simples fato de a dívi da ser líquida e certa não é fator diferencial para autorizar o discrime le gal Não há correlação lógica entre o elemento de discrime e os efeitos jurídicos atribuídos pela lei pois a correção monetária tem por fim resta belecer o poder aquisitivo da moeda logo não há por que distinguir as dívidas líquidas e certas das demais pois não se pode omitir o problema dos pedidos ilíquidos e das condenações genéricas caso em que o cálculo da correção monetária terá como marco inicial a data do laudo do arbitramento ou de outra prova que tiver servido de fundamento à fixação do valor da condenação Deveras a correção monetária não é sanção que 106 W Barros Monteiro op cit p 73 Teoria Geral das Obrigações 91 dependa de prévia lei É equivalência STF julgamento do RE 83290RJ Essa discriminação legal impõe sério e oneroso gravame aos credores pois para os credores de débito líquido e certo a correção é completa inician dose com o vencimento e para os demais é incompleta por começar a partir da propositura da ação que nem sempre é contemporânea do mo mento em que se tornou exigível a obrigação A Lei n 689981 aplicase tanto aos processos de conhecimento como aos de execução forçada CPC arts 263 e 219 porque a correção monetária não é uma nova condenação do devedor mas tãosomente a base de cálculo da execução ou seja sim ples critério de avaliação do montante atual da dívida de maneira que a condenação não é alterada mas atualizada A correção ou melhor atua lização monetária não se confunde com os juros pois ela é atualização do próprio débito RTJ 79734 e 735 1 0 7 Com o advento do Decretolei n 228486 a ORTN Lei n 435764 passou a ser denominada OTN Obri gação do Tesouro Nacional cujo valor que era de Cz 10640 ficaria inalterado por um ano reajustandose em l 2 de março de 1987 para mais ou menos em percentual igual à variação do IPC no período correspon dente aos 12 meses imediatamente anteriores Os reajustes subseqüentes observariam periodicidade a ser fixada pelo Conselho Monetário Nacional art 6 2 parágrafo único No art 7 2 veda esse Decretolei sob pena de nulidade cláusula de reajuste monetário nos contratos de prazos inferio res a um ano As obrigações e contratos por prazo igual ou superior a 12 meses poderão conter cláusula de reajuste se vinculada a OTN O Decre to n 9259286 ora revogado pelo Decreto sn de 2541991 traçou nor mas para contratos em ORTN e UPC efetivados antes de 28 de fevereiro de 1986 ou que contenham cláusula de reajuste monetário vinculado à va riação da ORTN ou da UPC vincendas após aquela data j a Constituição Federal de 1988 no Ato das Disposições Transitórias art 46 reza São sujeitos à correção monetária desde o vencimento até seu efetivo paga mento sem interrupção ou suspensão os créditos junto a entidades sub 107 Edgard Silveira Bueno Filho Termo inicial para aplicação da correção monetária em face da Lei n 689981 VoxLegis 7491002 José Cid Campelo Correção monetária e jurisprudência O Estado de S Paulo 25 out 1981 Humberto Theodoro Jr op cit p 2656 Arnoldo Wald A correção monetária na jurisdição do STF RE 270361 Otto Gil Correção monetária in Enciclo pédia Saraiva do Direito v 20 p 482 e s Pablo S Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho Novo curso cit v 2 p 48 vide Decreto n 9259286 art 7 2 ora revogado pelo Decreto sn de 254 1991 Circular do Banco Central n 222492 sobre procedimentos complementares para efeito de correção monetária patrimonial ante os arts 38 e 51 da Lei n 838391 Vide STJ Súmula 43 Incide correção monetária sobre dívida por ato ilícito a partir da data do efetivo prejuízo Vide Ciência Jurídica 66254 e 335 62185 e 83 65166 8298 e 101 85290 8482 92 Curso de Direito Civil Brasileiro metidas aos regimes de intervenção ou liquidação extrajudicial mesmo quando esses regimes sejam convertidos em falência acrescentando no parágrafo único O disposto neste artigo aplicase também I às ope rações realizadas posteriormente à decretação dos regimes referidos no caput deste artigo II às operações de empréstimo financiamento refinanciamento assistência financeira de liquidez cessão ou subrogação de créditos ou cédulas hipotecárias efetivação de garantia de depósitos do público ou de compra de obrigações passivas inclusive as realizadas com recursos de fundos que tenham essas destinações III aos créditos anteriores à promulgação da Constituição IV aos créditos das entida des da administração pública anteriores à promulgação da Constituição não liquidados até I a de janeiro de 1988 Nestas hipóteses haverá incidência da correção monetária até que se opere o efetivo pagamento da dívida sem que haja qualquer interrupção ou suspensão Todavia no art 471 II e l 2 a 7 a das Disposições Transitórias contempla a isenção de correção monetária na liquidação dos débitos inclusive suas renegociações e com posições posteriores ainda que ajuizados decorrentes de quaisquer emprés timos concedidos por bancos e por instituições financeiras desde que o empréstimo tenha sido concedido aos micro e pequenos empresários ou seus estabelecimentos no período de 2821986 a 2821987 aos mini pequenos e médios produtores rurais no período de 2821986 a 3112 1987 desde que relativos a crédito rural Mas tal isenção somente será concedida se a liquidação do débito inicial acrescido de juros legais e ta xas judiciais se efetivar dentro de 90 dias contados da promulgação da nova Carta se a aplicação dos recursos não contrariar a finalidade do fi nanciamento se não for demonstrado pela instituição credora que o mutuá rio dispõe de meios para o pagamento de seu débito excluindo sua mora dia e instrumentos de trabalho e produção se o financiamento inicial não ultrapassar a 5 mil OTNs e se o beneficiário não for proprietário de mais de cinco módulos rurais Tal benefício não se estenderá às dívidas já qui tadas e aos devedores constituintes Se porventura a supressão da correção monetária for feita por bancos comerciais privados não poderá onerar o Poder Público k a Lei n 784389 que dispõe sobre a atualização mone tária das obrigações l a OTN passou a ser BTN e a Medida Provisória n 29491 convertida na Lei n 817791 tratou da TR Taxa Referencial de Juros e da TRD Taxa Referencial Diária extinguindo o BTN o BTNF e o MVR visto que hodiernamente não mais existem a TRD e os índices de preços como o IGPDIFGV IGPMFGV IPCFIPE IPCIBGE RJTJSP 154221 Hoje com a extinção da TRD pela Lei n 866093 há novos critérios para a fixação da TR Resolução n 209794 do Banco Cen Teoria Geral das Obrigações 93 trai que pela Lei n 906995 art 27 5 2 só podia ser utilizada nas ope rações realizadas nos mercados financeiro de valores mobiliários de se guro de previdência privada e de futuros mas pelo novo plano governa mental seu uso ficará restrito à poupança aos financiamentos da casa pró pria e à correção do FGTS Fica instituída como novo índice de atualização monetária a Taxa Básica Financeira TBF Lei n 101922001 art 5 2 para operações realizadas no mercado financeiro de prazo de duração igual ou superior a sessenta dias Tal taxa refletirá nos juros de mercado sem o redutor aplicado à TR Proibida está a correção monetária ou de reajuste por índices de preços gerais setoriais ou que reflitam a variação dos cus tos de produção ou de insumos utilizados exceto nos contratos de prazo igual ou superior a um ano sob pena de nulidade Lei n 101922001 art 2 2 l 2 e 2 a Apenas se permite aplicar a correção monetária por índices de inflação nos contratos em prazo mínimo de doze meses A Lei n 9249 95 extingue a UFIR elimina a correção monetária para efeitos fiscais e societários em razão da ocorrência da estabilização da moeda e redução de índices inflacionários que se deram com o Plano Real e retira das ope rações e contratos previstos no Decretolei n 85769 e na Lei n 888094 art 6 a a obrigatoriedade de serem atualizados pelo IPCr índice de Preços ao Consumidor conseqüentemente poderão ser corrigidos com base em moeda estrangeira Além disso urge ressaltar que pelo art 317 do Código Civil o órgão judicante poderá mediante requerimento da parte interessada atualizar monetariamente o valor da prestação devida em caso de contrato de exe cução continuada se motivos imprevisíveis e supervenientes o tornarem desproporcional em relação com o estipulado ao tempo da efetivação negocial A correção judicial do contrato em razão de desproporção provocada por motivo imprevisível motivo de desproporção não previsí vel ou previsível mas de resultado imprevisível Enunciado n 17 apro vado na Jornada de Direito Civil promovida em setembro de 2002 pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal manifesta ou evidente entre o valor da prestação devida e o do momento de sua exe cução só pode darse mediante requerimento da parte interessada em caso de contrato de execução continuada sendo inadmissível nos contratos de execução imediata O magistrado poderá mediante requerimento da parte interessada atualizar monetariamente o valor da prestação contratual se motivo imprevisível e superveniente o tornar desproporcional em relação ao estipulado ao tempo da efetivação negocial O órgão judicante deverá na medida do possível corrigir o valor da prestação atendendo ao seu valor real Com isso acatado estará o princípio da equivalência das prestações 94 Curso de Direito Civil Brasileiro Aceita está a teoria da imprevisão CC art 317 cc os arts 478 a 480 por isso melhor seria dizer que se terá na verdade revisão por imprevisibilidade Judith MartinsCosta acrescenta ainda no rol das cláusulas de atualiza ção da prestação a de hardship que tem por escopo a renegociação do pre ço havendo mudança provocada por acontecimento externo nas circunstâncias alterando dados do contrato para obter o equilíbrio contratual Não tem portanto efeito automático como as de atualização monetária e as de escala móvel Pode ser usada não só nos contratos internacionais como nos de direito interno p ex nos de engineering de honorários advocatícios etc e levada a efeito por transação arbitragem ou ação judicial É preciso distinguir a dívida de valor da obrigação pecuniária A obri gação pecuniária tem por objeto uma quantia fixa em dinheiro subordinan dose ao princípio nominalístico devendo ser satisfeita com o número de uni dades monetárias estipulado no contrato ainda que tenha sido alterado o seu poder aquisitivo 108 A dívida de valor RT 597283 745400 RTJ 73956 76623 não tem diretamente por objeto o dinheiro Visa o pagamento de soma de dinheiro que não é por seu valor nominal o objeto da prestação mas sim o meio de medilo ou de valorálo Seu objeto não é o dinheiro mas uma prestação de outra natureza sendo aquele apenas um meio necessário de li quidação da prestação em certo momento A dívida de valor somente objeti va certa estimação sendo cumprida com a quantia idônea para representar o valor esperado Na dívida de valor quem suporta os riscos da desvalorização é o devedor por ter de desembolsar maior quantidade de dinheiro se houver diminuição do poder aquisitivo da moeda pois a prestação deve ser calcula da no momento amai Por outras palavras a dívida de valor é aquela em que o devedor deve fornecer uma quantia que possibilite ao credor adquirir cer tos bens É o caso p ex a do direito a alimentos que garante ao credor os meios necessários à sua subsistência dentro das possibilidades atuais do de vedor A obrigação alimentícia pode ser p ex de CR 1500 em 1993 e de R 8000 em 1995 não em virtude de atualização da soma inicialmente fixa da mas por ser essa quantia correspondente em 1995 às necessidades do credor e às possibilidades de pagamento do devedor b do direito à indeni zação oriundo de ato ilícito ou de inadimplemento contratual quando hou 108 W Barros Monteiro op cit p 74 RTJ 94442 em contrário RT 522219 Observa Roberto Senise Lisboa Manual elementar de direito civil São Paulo Revista dos Tribunais 2002 v 2 p 33 que o novo Código procura revalorizar a moeda nas dívidas de valor proibindo a aplicação da correção monetária nos demais casos salvo na hipótese de validade da estipulação que fixa au mentos progressivos por força da sucessão das prestações Teoria Geral das Obrigações 95 ver pois se p ex os estragos causados por um automóvel em razão de aci dente eram em 1993 de CR 5000 quando o juiz fixar a indenização em 1995 p ex os prejuízos serão de R 20000 devido ao longo período de imobilização do veículo antes de ordenado o seu conserto Logo o quantum da indenização será de R 20000 não em virtude de atualização da verba inicial de CR 5000 como escreve Antunes Varela mas por ser aquele o montante dos danos indenizáveis no momento atual por ser essa a expres são do dano patrimonial na precisa data em que deve ser calculado 1 0 9 Temse ainda a dívida remuneratória pois a prestação de juros ob jeto de obrigação corrente nos negócios de crédito consiste numa remu neração pelo uso de capital alheio que se expressa pelo pagamento ao dono do capital de quantia proporcional ao seu valor e ao tempo de sua utilização Pressupõe portanto a existência de uma dívida de capital con sistente em dinheiro ou outra coisa fungível daí a sua natureza acessória Essa dívida remuneratória deve ser determinada por estipulação contratual caso em que se têm os juros contratuais convencionados pelas partes até o limite permitido em lei ou por lei hipótese em que se têm os juros le gais impostos em certos débitos principalmente em caso de mora CC art 406 Os juros por sua acessoriedade correspondem a uma determi nada porcentagem sobre o valor do capital Apesar de em regra o paga mento da dívida remuneratória ser em dinheiro não é preciso que seja sem pre pecuniária nada obsta que a remuneração do capital seja paga por meio da entrega de outros bens 1 1 0 b12 Obrigação de fazer b 121 Conceito e objeto A obrigação de fazer é a que vincula o devedor à prestação de um serviço ou ato positivo material ou imaterial seu ou de terceiro em bene fício do credor ou de terceira pessoa 1 1 1 109 Álvaro Villaça Azevedo Direito civil teoria geral das obrigações 1 ed Bushatsky 1973 p 1834 W Barros Monteiro op cit p 74 Antunes Varela op cit p 3656 Orlando Gomes Obrigações cit p 615 San Tiago Dantas Problemas de direito positivo p 28 110 Orlando Gomes Obrigações cit p 657 Larenz op cit p 185 Vigora o princípio de que o juro na obrigação pecuniária é a regra Esse princípio só não prevalecerá havendo lei ou conven ção em contrário 111 Conceito baseado em R Limongi França Obrigação de fazer in Enciclopédia Saraiva do Direito v 55 p 3323 Silvio Rodrigues op cit p 43 Hamilton de Moraes e Barros A proteção 96 Curso de Direito Civil Brasileiro Essa relação obrigacional tem por objeto qualquer comportamento humano lícito e possível AJ 6463 do devedor ou de outra pessoa à custa daquele 1 1 2 seja a prestação de trabalho físico ou material p ex o de po dar as roseiras de um jardim o de construir uma ponte etc seja a reali zação de serviço intelectual artístico ou científico p ex o de compor uma música o de escrever um livro etc seja ele ainda a prática de certo ato ou negócio jurídico que não configura execução de qualquer trabalho p ex o de locar um imóvel o de renunciar a certa herança o de prometer determinada recompensa o de se sujeitar ao juízo arbitral o de votar numa assembléia o de reforçar uma garantia etc 1 1 3 b122 Diferenças entre a obrigação de dar e a de fazer Tanto a obrigação de dar como a de fazer constituem obrigações posi tivas que muitas vezes se mesclam Na compra e venda p ex o vende dor tem obrigação de entregar a coisa vendida dar e de responder pela evicção e vícios redibitórios fazer na promessa de venda de coisa alheia o promitente deve obter a aquisição da coisa fazer antes de efetuar a sua entrega ao comprador dar na empreitada CC art 610 o empreiteiro se compromete a contribuir para determinada obra com a mãodeobra fa zer e os materiais necessários dar RT 402221 131251 RF 9294 Por essas razões urge estabelecer critérios diferenciadores que possibili tem separar uma relação obrigacional de outra desprezandose no caso em que essas obrigações se misturam o ponto de vista unificador e a idéia de se considerar uma delas principal e a outra acessória visto que nenhum jurisdicional do credor das obrigações de fazer e não fazer Revista de Direito Comparado Luso Brasileiro 286104 1983 Carlyle Popp Execução da obrigação de fazer Curitiba Ed Juruá 1995 José R dos S Bedaque Tutela específica das obrigações de fazer e de não fazer Tribuna do Direito n 43 p 3 e 4 Humberto Theodoro Jr Tutela específica das obrigações de fazer e não fazer Revista Brasileira de Direito Comparado 2089130 José Joaquim Calmon de Passos Execução específica das obrigações de fazer obrigações de prestar declaração de vontade impos sibilidade jurídica do pedido CJ 50255 Otávio Brito Lopes As obrigações de fazer e não fazer O novo Código Civil estudos em homenagem a Miguel Reale São Paulo LTr 2003 p 20415 Vide RT 776165 672176 677175 575252 RJTJSP 75754 EJSTJ 789 Ciência Jurídica 65285 RSTJ 111191 e 76117 112 R Limongi França Obrigação de fazer cit p 333 W Barros Monteiro op cit p 86 Serpa Lopes op cit v 2 p 656 Bassil Dower op cit v 2 p 53 113 W Barros Monteiro op cit p 86 R Limongi França Obrigação de fazer e indenização por danos 77 59047 Vide CPC arts 461 l 2 e 5 2 com alteração das Leis n 895294 e n 10444 2002 644 parágrafo único 645 parágrafo único com alteração da Lei n 895394 Lei n 8069 90 arts 213 2 2 e 3 2 214 l 2 e 2 2 Lei n 909995 art 52 V e VI Teoria Geral das Obrigações 97 daqueles atos em que cada uma se desdobra pode ser tido como acessório reconhecendose então a existência de duas obrigações distintas cada qual com seus caracteres próprios e sua individualidade 1 1 4 Da análise dessas duas obrigações percebese que 1 1 5 a A prestação na obrigação de dar consiste na entrega de um objeto sem que se tenha de fazêlo previamente e na de fazer na realização de um ato ou confecção de uma coisa para depois entregála ao credor Logo na de dar a prestação consiste na entrega de um bem prometido para trans ferir seu domínio conceder seu uso ou restituílo ao seu dono e na de fazer o objeto da prestação é um ato do devedor com proveito patrimonial para o credor ou terceiro b A tradição da coisa é imprescindível na obrigação ad dandum CC arts 1226 e 1267 o que não se dá na ad faciendum c A pessoa do devedor na obrigação de dar fica em plano secundá rio visase apenas a aquisição ou a restituição do bem não importando se de A ou de B de modo que a prestação pode ser fornecida por tercei ro estranho aos interessados CC arts 304 e 305 O mesmo não ocorre na de fazer em que a personalidade do devedor em se tratando de obriga ção personalíssima passa a ter significado especial pois o ato deve ser pres tado pelo próprio sujeito P ex se A contratar um famoso pintor para retratálo não tolerará que outro pintor ainda que de igual capacidade faça o serviço encomendado porque tem em vista as habilidades pessoais ou o estilo do artista por ele contratado CC art 247 infine Mas se contra tar alguém para pintar a parede de sua casa pouco lhe importará que o trabalho seja efetuado por este ou aquele operário o que se pretende é apenas que o fato prometido se execute pelo modo avençado d O erro sobre a pessoa do devedor na obrigação de fazer intuitu personae acarreta sua anulabilidade ao passo que na obrigação de dar raramente se terá sua anulação por esse motivo é A obrigação de dar recebe completa execução com a entrega do objeto prometido pelo devedor já a de fazer não comporta tal execução in natura a menos que a regra nemo potest precise cogi ad factum não se 114 W Barros Monteiro op cit p 489 e 889 115 De Page op cit v 2 p 389 R Limongi França Obrigação de fazer cit p 333 Bassil Dower op cit p 535 W Barros Monteiro op cit p 878 Silvio Rodrigues op cit p 456 Trabucchi op cit p 433 Larombière Théorie et pratique des obligations v 1 p 387 Orlando Gomes Obrigações cit p 512 98 Curso de Direito Civil Brasileiro oponha a isso A obrigação de fazer em regra resolvese em caso de inadimplemento em perdas e danos CC art 389 j A astreinte multa pecuniária só serve de instrumento coercitivo às ações que visam cumprir obrigação de fazer ou não fazer CPC art 461 l 2 a 6 a RT 433236 488169 685199 e 200 767221 764184 803383 800322 e tem por escopo compelir devedor a cumprir em tempo razoável a obrigação assumida Deveras dispõe o Código de Processo Civil no art 287 com a redação da Lei n 104442002 que Se o autor pedir que seja imposta ao réu a abstenção da prática de algum ato tolerar alguma ativida de prestar ato ou entregar coisa poderá requerer cominação da pena pecuniária para o caso de descumprimento da sentença ou da decisão antecipatória de tutela arts 461 4 2 e 461A e acrescenta no art 644 com redação determinada pela Lei n 104442002 que A sentença relativa a obrigação de fazer ou não fazer cumprese de acordo com o art 461 ob servandose subsidiariamente o disposto neste Capítulo Há uma tutela es pecífica de obrigação de fazer ou não fazer mediante imposição de astreinte CPC art 461 4 2 e 5 2 e medida subrogatória conversão em perdas e danos cumuláveis com a multa CPC art 461 l 2 e 2 2 possibilidade de o juiz fazer a opção entre a astreinte cumulandoa com medida subrogatória ou a aplicação imediata desta última CPC arts 461 e 645 Reza o art 461 5 2 do Código de Processo Civil com a redação da Lei n 104442002 que Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado práti co equivalente poderá o juiz de ofício ou a requerimento determinar as me didas necessárias tais como a imposição de multa por tempo de atraso bus ca e apreensão remoção de pessoas e coisas desfazimento de obras e impe dimento de atividade nociva se necessário com requisição de força policial O órgão judicante ensina Tânia Aoki Carneiro poderá impor ex officio a multa pecuniária em valor até mesmo superior ao da obrigação para que influa realmente na conduta do réu obtendo a efetividade da decisão antecipatória da tutela Não sendo cumprida tal decisão terseá então aplicabilidade imediata daquela multa por meio de ação de execução por quantia certa baseada em título judicial que contudo é provisória CPC art 4750 com redação da Lei n 112322005 ante a possibilidade de reversão do provi mento antecipatório O magistrado concede um prazo razoável ao devedor para cumprir a obrigação CPC art 461 4 a esgotado esse lapso de tem po sem o seu adimplemento o devedor deverá pagar uma multa até o dia em que a cumprir O órgão judicante apenas se for impossível a tutela específi ca ou seja a execução in natura poderá compelir o devedor a cumprir a obrigação de fazer ou não fazer cominando multa diária que incidirá até o Teoria Geral das Obrigações 99 adimplemento total daquela obrigação TJRJ 8 â Câm Civ Ag Inst 5016 rei Des Laerson Mauro j 1021998 A astreinte é pois a multa destina da a forçar o devedor indiretamente a fazer o que deve e não a reparar dano decorrente de inadimplemento RT 48869 Ub Deveras como não tem ca ráter ressarcitório não exclui o direito à reparação de perdas e danos Tal mul ta revertida em favor da parte pode ser cobrada ainda que não haja no con trato a cláusula penal Esse processo do Código Processual Civil art 287 com redação da Lei n 104442002 pode ser intentado se houver sério re ceio de inadimplemento da obrigação a execução porém não poderá ser ini ciada antes do vencimento da obrigação CPC art 572 ou se o devedor es tiver em mora por já estar vencida a obrigação e pelo fato de o credor ter interesse em obter a sua execução específica Entretanto nada obsta que o credor escolha outro caminho obtendo então apenas o pagamento de inde nização por perdas e danos CC art 247 Há casos em que esse processo cominatório não funciona embora o credor queira a execução específica da obrigação pelo devedor É o caso p ex de um músico que se obriga a rea lizar um show mas se recusa a apresentarse na véspera do evento O credor não poderá obter por via judiciária o cumprimento indireto dessa prestação mediante pesadas multas diárias e o único remédio seria exigir o pagamento de perdas e danos CPC arts 638 e 633 1 1 7 A astreinte não pode ser invocada portanto para tutelar obrigação de dar RF 726183 116 Sobre astreinte Lei n 909995 art 52 V e VI Lei n 806990 arts 213 2 2 e 3 2 214 e l 2 e 2 2 Amílcar de Castro Comentários ao Código de Processo Civil Revista dos Tribunais v 8 p 187 e 189 Athos Gusmão Carneiro Das astreintes nas obrigações de fazer fungíveis Ajuris 14125 Luiz Guilherme Marinoni Tutela específica São Paulo Revista dos Tribunais 2000 p 212 Tânia Aoki Carneiro As astreintes no processo civil Revista IASP 7018 Pedro F de Queiroz Jr Inser ção e perspectivas da tutela específica das obrigações de fazer e não fazer no ordenamento jurídico pátrio Revista Direito e Liberdade ed esp da ESMARN 5497506 A multa diária imposta na sentença para o caso de descumprimento da obrigação de fazer deve ser contada a partir da citação do devedor no processo de execução RSTJ 729378 A pena pecuniária que a título de astreintes se comina não tem o caráter de indenização pelo inadimplemento da obrigação de fazer ou de não fazer mas sim o de meio coativo de cumprimento da sentença como resulta expresso na parte final do art 287 do CPC conseqüentemente não pode essa pena retroagir à data anterior à do trânsito em julgado da sentença que a cominou STF ADCOAS n 848711982 O art 287 do CPC que fundamentou essa decisão sofreu alteração em sua redação pela Lei n 10444 de 7 de maio de 2002 As obriga ções de fazer e não fazer devem ser executadas especificamente e não pelo sucedâneo da reparação salvo diante da impossibilidade ditada por elementos personalíssimos Por isso pode o valor da multa diária ultrapassar no seu somatório o valor da própria obrigação descumprida principalmente quando esta é fixada com a força de perdas e danos l 2 TARJ ADCOAS n 91096 1983 Vide RSTJ 1353120 Código de Processo Civil arts 461 4 2 e 5 2644 e 645 tutela o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer Pelo nãocumprimento de ordem judicial aplicável é a multa sancionatória CPC art 14 V devida à Fazenda Pública 117 Bassil Dower op cit p 55 e 60 O Enunciado n 24 do TJSP prescreve A multa cominatória em caso de obrigação de fazer ou não fazer deve ser estabelecida em valor fixo diário Vide 100 Curso de Direito Civil Brasileiro CPC arts 632 633 634 e s RT 716165 RSTJ 25389 O TRF 3 a R Proc 0486547 rei Des Fed Ana Maria Pimentel j 13102003 já decidiu que Cuidase de pedido de suspensão de medida liminar deduzido pelo Departamento Nacio nal de lnfraEstrutura de Transportes DN1T sob fundamento de grave lesão à ordem e à econo mia públicas em face de decisão proferida pelo MM Juiz Federal da I a Vara de MaríliaSP que nos autos da ação civil pública n 199961110043579 aforada pelo Ministério Público Federal contra o ora postulante deferiu provimento preambular consistente em determinar que o DNER cujas atribuições encontramse atualmente cometidas ao DNIT promovesse com relação à Rodovia BR153 Transbrasiliana a sinalização adequada dos trechos e trevos de maior risco devidamente indicados nos autos de modo a efetivamente alertar os usuários dos riscos por que passam b realização emergencial de reparação da pista em seu leito carroçável nos locais indi cados eliminandose saliências e imperfeições c reparo no acostamento da pista suprimindose os buracos e degraus acentuados com a roçada da vegetação que em alguns locais invadiria a pista do acostamento e faixa de domínio medidas que deveriam ser adotadas principalmente nas proximidades dos kms 196 e 230 d levantamento da situação e imediata reformaconstrução de cercas nas margens da rodovia Ademais ordenou o órgão julgador em sede liminar que a União Federal por meio da Polícia Rodoviária Federal a fosse compelida a realizar fiscalização ostensiva preferencialmen te nos locais de maior risco b promovesse medidas educativas em âmbito regional minimizándo se os riscos de trafegar na referida rodovia Com o escopo de garantir a efetiva aplicação de tais providências pelo Poder Público restou fixada astreinte nos seguintes termos a as medidas atribuídas pela decisão à Polícia Rodoviária Federal deveriam ter início no prazo de 5 cinco dias a contar da ciência que a União Federal tivesse do provimento sob pena de multa diária fixada em R 5000000 cinqüenta mil reais b as obras imputadas ao DNER haveriam que ser iniciadas em 90 noventa dias a contar da ciência do decisório sob pena de multa diária fixada em R 10000000 cem mil reais Inconformada a União Federal agravou de instrumento n 199903000332828 recurso distribuído à relatoria da E Desembargadora Federal Therezinha Cazerta componente à época da Quarta Turma deste Tribunal a qual indeferiu o pleito de atribuição de efeito suspensivo Por outra parte o DNER ofertou o agravo n 200003000292628 de relatoria da E Desembargadora Federal Salette Nascimento com requerimento de suspensão do gravame provi dência também não atendida Em agosto de 2002 em face da criação do DNIT restou solicitada e deferida sua inclusão no pólo passivo da ação civil pública subjacente sobrevindo a interposição do agravo de instrumento n 200203000461020 em cujo âmbito resultou desacolhida a solicitação de empréstimo de efeito suspensivo e a oferta do presente pedido de suspensão objetivando cassar os efeitos da liminar concedida em junho de 1999 A promovente alegou em síntese inexistir qualquer resistência à pretensão deduzida visto já haver instaurado procedimento licitatório para os serviços de manutenção da Rodovia Transbrasiliana o qual se encontra em fase de adjudicação e contratação Sustentou a impossibilidade da adoção das providências requeridas pelo Ministério Público Federal em prazo tão exíguo já que suas obras dependem da aprovação orçamentária e procedi mento licitatório Outrossim asseriu ser exorbitante a quantia fixada a título de multa revestindose de potencialidade lesiva à ordem e à economia públicas citando a existência de jurisprudência no sentido de inadmitir a cominação em obrigações de fazer em face do Poder Público afirmando que mesmo as decisões favoráveis fazemno em face de autarquias com dotação própria o que não seria o caso do DNIT Teoria Geral das Obrigações 101 A fls 121128 o MPF ofertou manifestação noticiando através de tabelas e quadros com parativos entre os anos de 1999 e 2000 a redução após a concessão da liminar guerreada do número de óbitos ocasionados por acidentes na rodovia em questão à base de 474 Por sua vez os acidentes graves diminuíram 146 e os leves 228 O promovente ofertou petição a fls 131139 refrisando a necessidade de suspensão do provimento preambular mormente no que toca ao estabelecimento de astreinte ante a escassez orçamentária e a ausência dos procedimentos licitatórios impostos pela lei Nova petição do pleiteante foi agilizada a fls 142163 asseverando decorrer a redução do número de acidentes e mortes na rodovia BR153 das providências tomadas pela Administração antes mesmo da fixação da multa diária carreando relatórios referentes aos meses de julho e agosto de 1999 a fim de corroborar tal assertiva A fls 166 o DNIT coligiu documento donde se constata a execução dos serviços de manu tenção e conservação da rodovia Transbrasiliana por parte do Ministério da Defesa Exército Brasileiro em caráter emergencial tratandose a seu sentir de mais um argumento à paralisação dos efeitos do decisório refutado Por derradeiro a fls 171183 o demandante apresentou petição melhor esclarecendo a participação do Ministério da Defesa Exército Brasileiro nos serviços supramencionados Passo a decidir Por primeiro temse por oportuno consignar que consoante assentado na jurisprudência o excepcional juízo em tomo de pedido de suspensão seja de liminar tutela antecipada ou de sen tença destinase propriamente à avaliação da possibilidade e efetiva demonstração de sobrevir grave lesão a interesses privilegiados consistentes na ordem saúde segurança ou economia pú blicas em decorrência de provimento exarado pelo órgão judicante singular Vale atentar ainda que o conceito de ordem pública vem sendo elastecido de molde a compreender a ordem adminis trativa em geral é falar a normal execução do serviço público e o regular exercício das funções da Administração Pública Conforme se vê tais feitos não se constituem no foro adequado a indagações acerca da legalidade ou juridicidade do decisum impugnado descabendo analisar com profundidade as questões de fundo envoltas na lide comportando somente e se as especificidades do caso assim exigirem juízo de delibação acerca do mérito da questão envolvida Com esses apontamentos passo à matéria de fundo De pronto não merece guarida a afirmação de que se torna necessário o término do procedi mento licitatório para que o DNIT cumpra sua função precípua que é a de manter as estradas federais em bom estado de conservação postergando assim ainda mais a preservação da vida humana Com efeito o direito à vida humana achase consagrado no Texto Constitucional art 5 a caput e de nada adiantariam os demais direitos assegurados nos diplomas legais bem como se os complexos procedimentos licitatórios se não restasse devidamente protegida sua inviolabilidade A essa altura observese que conforme dados fornecidos pela ProcuradoriaGeral da Re pública após o compelimento por meio da liminar ora guerreada através das medidas adotadas pelo requerente é indiscutível que o número de mortes na Rodovia BR153 teve substancial decréscimo Dessarte a medida de suspensão tem por escopo evitar dano à sociedade e ao contrário do que alega o promovente a manutenção da liminar fazse imperiosa inclusive para proteger o interesse público De outro lado quanto à alegação de incabimento da fixação de astreinte para garantir o cumprimento da medida liminar hostilizada a jurisprudência pátria tem prestigiado a tese do cabimento da multa diária em face da Fazenda Pública como de resto já decidido pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça in verbis 102 Curso de Direito Civil Brasileiro AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO PROCESSUAL CIVIL PREQUES TIONAMENTO AUSÊNCIA OBRIGAÇÃO DE FAZER PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚ BLICO ASTREINTES POSSIBILIDADE Não se conhece do recurso especial quanto a questões carentes de prequestionamento Em conformidade com o entendimento assentado em ambas as Turmas da Terceira Seção desta col Corte de Justiça o juiz de ofício ou a requerimento da parte pode fixar as denominadas astreintes contra a Fazenda Pública com o objetivo de forçála ao adimplemento da obrigação de fazer no prazo estipulado Agravo regimental a que se nega provimento AGA n 476719RS 6 a Turma Rei Min Paulo Medina j 1352003 v u DJ 962003 p 318 destaquei Demais no que tange ao valor da astreinte não há que se falar em prejuízos ao Erário diante dos direitos a que se visa tutelar cabendo trazer à colação trecho da ementa extraída do acórdão prolatado pelo Tribunal Regional Federal da 4 a Região PROCESSO CIVIL EXECUÇÃO DE SENTENÇA AUTARQUIA ASTREINTE REQUI SITOS 1 A astreinte por não ser instituto de Direito Civil não pode ser equiparada para nenhum efeito à denominada cláusula penal Na verdade foi instituída como medida processual exatamente para coagir a parte ao cumprimento das decisões judiciais daí a razão da sua desproporcionalidade em termos de valor compensada com a proporcionalidade quando enxergada como mecanismo destinado a demons trar ao particular e à própria Administração que os atos do Estado especialmente quando objetivam à restauração da ordem jurídica violada devem ser cumpridos TRF4 a Região AG n 200104010709830 Relator Juiz Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz j 1862002 v u DJU 1772002 destaquei Ainda com respeito ao valor da multa convém aduzir que em sede de obrigação de fazer e de não fazer erigese em faculdade do órgão judicante estabelecer a penalidade diária e seu res pectivo montante Valor da multa A multa tem a natureza jurídica de medida coercitiva e como tal deve compelir o devedor a adimplir a execução não se submetendo a limites salvo o poder discricio nário do juiz de reduzila ou qmpliála nos termos do CPC 644par único conforme seu prudente critério se excessiva ou insuficiente 8 B T Rec 806697 rei Juiz Carlos Eduardo da Risa da Fonseca Passos JE RJ 698 in Código de Processo Civil Comentado e Legislação Processu al Civil Extravagante em Vigor Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery 5 a edição em nota ao parágrafo único do art 644 do CPC p 1139 Destarte não aparenta ter ocorrido lesão à ordem e à economia públicas em virtude da imposição de multa diária ao DNIT tendo em vista a natureza dos direitos cujo resguardo se objetiva quais sejam a vida e a segurança de valor e magnitude incomparáveis à aludida astreinte sendo esta de mais a mais adequada forma para que o Poder Público cumpra seus deveres nos moldes acima assinalados Ora a liminar guerreada visa exatamente garantir a efetiva aplicação das normas constitu cionais assegurando a proteção do direito à vida e à segurança De outra parte os documentos carreados pela promovente não reúnem aptidão para demons trar a impossibilidade do cumprimento da liminar impendendo atentar que alguns dos documen tos acostados não especificaram a qual trecho da estrada se referem inferindose que a verba neles solicitada destinase à sua total extensão ultrapassando assim os limites da lide Diante de todo o acima exposto indefiro a suspensão pretendida eis que ausentes os pressu postos autorizadores da medida vindicada Teoria Geral das Obrigações 103 b123 Espécies de obligatio adfaciendum Em nosso Código Civil há duas espécies de obrigação de fazer 1 1 8 I a Obrigação de fazer de natureza infungível por consistir num facere que só pode ante a natureza da prestação ou por disposição contratual ser executado pelo próprio devedor sendo portanto intuitu personae uma vez que se levam em conta as qualidades pessoais do obrigado A pessoa do devedor é fator essencial pois o credor pode exigir que a prestação avençada seja fornecida por ele visto que celebrou o negócio em atenção aos seus requisitos pessoais logo não está obrigado a aceitar substituto O devedor é nesse tipo de relação obrigacional insubstituível em razão de sua habili dade técnica cultura reputação pontualidade idoneidade experiência etc Realmente prescreve o Código Civil art 247 que se a obrigação só for exeqüível pelo devedor havendo recusa à prestação deverá ele pagar perdas e danos Porém mesmo nas hipóteses em que não houver conven ção expressa poderseá ter infungibilidade da prestação quando resultar das circunstâncias que o devedor deve cumprila pessoalmente por nelas se vislumbrar que o obrigado foi procurado pelo credor em atenção às suas condições pessoais pois a infungibilidade do facere decorre da própria na tureza da prestação por depender de uma atuação personalíssima do deve dor Assim se A procurar B célebre cirurgião para operar seu filho claro está que o escolheu por sua habilidade profissional reputação técnica e se gurança daí a infungibilidade dessa obrigação Logo a B não será permi tido fazerse substituir por outro médico na intervenção cirúrgica mesmo que seja tão hábil quanto ele O mesmo ocorre se o litigante confia o patro cínio da causa a um ilustre advogado sem permitir substabelecimento Pelo novo Código Civil a regra é a fungibilidade da prestação ilidida pelas circunstâncias ou pela convenção se delas resultar que o devedor deverá cumprila pessoalmente 2 a Obrigação de fazer fungível que é aquela em que a prestação do ato pode ser realizada indiferentemente tanto pelo devedor como por ter ceiro caso em que o credor será livre de mandar executar o ato à custa do 118 Vide Código Civil art 247 e seguintes Serpa Lopes op cit p 667 Caio M S Pereira Instituições cit v 2 p 589 Silvio Rodrigues op cit p 467 Clóvis Beviláqua Obrigações cit 16 W Barros Monteiro op cit p 901 Bassil Dower op cit p 557 Antunes Varela op cit p 889 Ramon Silva Alonso Derecho de las obligaciones cit p 25961 Vide Código Civil francês art 1142 104 Curso de Direito Civil Brasileiro devedor havendo recusa ou mora deste sem prejuízo da cabível indeniza ção por perdas e danos CC art 249 CPC arts 632 a 638 e 466A a 466C Tal se dá quando o objetivo do credor foi obter a prestação do ato sem levar em conta as qualidades pessoais do obrigado Se o credor pretender que seu relógio de pulso seja consertado pouco se lhe dá que o serviço seja feito por A ou B uma vez que seu objetivo é que o conserto do objeto seja executado pelo modo ajustado O empreiteiro que promete a alguém cons truir um prédio dentro de um ano está assumindo obrigação de fazer fungível porque o serviço poderá ser realizado por operários à sua custa São fungíveis todas as prestações que não requerem para sua execução aptidões pessoais além dos requisitos comuns da especialização profissional b124 Conseqüências do inadimplemento da obrigação de fazer Em alguns casos terseá a impossibilidade da prestação na obligatio faciendi oriunda de culpa do devedor ou de fato alheio à sua vontade ou seja de força maior ou caso fortuito Se a prestação do fato se impossibilitar sem culpa do devedor resol verseá a obrigação CC art 248 l â parte e as partes serão reconduzidas ao estado em que se encontravam antes do negócio havendo devolução do que porventura tenham recebido É o que ocorre p ex se por obstá culo judicial o devedor fica impedido de dar a escritura que prometera AJ 108211 se um cantor gravemente enfermo perde a voz e deixa de se apresentar no espetáculo a que se obrigara se um médico não realiza a intervenção cirúrgica em paciente seu por ter sofrido um derrame cere bral se o devedor deixa de realizar o contrato de locação do imóvel x que havia prometido em razão de incêndio provocado por relâmpago que o destrói ou em razão de desapropriação Todos os prejuízos serão impu tados à força maior ou ao caso fortuito Para que haja liberação da presta ção que se tornou impossível sem culpa do devedor será preciso que o interessado que a invoca prove o fato demonstrando a impossibilidade de o impedir ou evitar CC art 393 1 1 9 Entretanto se a prestação se impossibilitou por culpa do devedor res ponderá este pelas perdas e danos CC arts 248 infine e 389 pois nin 119 W Barros Monteiro op cit p 913 Silvio Rodrigues op cit p 48 Chironi La colpa nel diritto civile odiento n 316 Teoria Geral das Obrigações 105 guém pode ser compelido a realizar o impossível ad impossibilia nemo tenetur logo a prestação converterseá no seu equivalente pecuniário 1 2 0 Se a impossibilidade da obligatio adfaciendum foi deliberadamente provocada pelo cantor que resolve prolongando suas férias permanecer nos Estados Unidos no dia em que deveria fazer uma exibição no Teatro Municipal de São Paulo pela firma construtora que se obrigara a construir um prédio em certo terreno e deixa de edificar para vender o terreno onde deveria levantar o edifício 121 o cantor e a firma deverão pagar perdas e danos convertendo se a obrigação de fazer em obrigação de dar Em outros casos pode ocorrer recusa do devedor ou inadimplemento voluntário da obrigação de fazer que não se tornou impossível Tratase daquelas hipóteses em que o obrigado poderia ter cumprido o seu dever mas não o faz porque não lhe é conveniente 1 2 2 Se a prestação não cumprida pelo devedor for infungível por ser intui to personae só por ele exeqüível portanto sendo inadmissível sua subs tituição o credor não poderia de modo algum obter sua execução direta ante o princípio nemo potest precise cogi adfactum isto é ninguém pode ser diretamente coagido a praticar o ato a que se obrigara Não há como coagir o devedor ao cumprimento da obrigação sacrificando sua liberdade indivi dual pois o credor tem direito à prestação e não sobre a pessoa do devedor Deveras como forçar um renomado engenheiro a projetar uma casa um pin tor a retratar se inadimplentes Daí estatuir o Código Civil art 247 que o devedor que se recusar à prestação a ele só imposta incorrerá na obrigação de indenizar perdas e danos É o caso p ex de um poeta que se nega a compor o poema a que se obrigara e de uma atriz que se recusa a exibirse no Teatro X conforme havia convencionado resolverseá em perdas e danos o nãocumprimento do facere RT 45465 m Se fungível a prestação e o devedor for inadimplente ou moroso o Código Civil art 249 dá ao credor plena liberdade de mandar executar o fato à custa do devedor por terceiro sem prejuízo do pedido da cabível indenização das perdas e danos 120 Caio M S Pereira Instituições cit p 60 121 Silvio Rodrigues op cit p 48 W Barros Monteiro op cit p 92 JB 158198 RJTJRS 90421 122 Silvio Rodrigues op cit p 48 123 Alves Moreira Direito civil português p 16 Silvio Rodrigues op cit p 49 Clóvis Beviláqua Código Civil cit v 4 p 24 W Barros Monteiro op cit p 94 Orozimbo Nonato Curso de obrigações v 1 p 299 Vide Código Civil arts 929 e 1056 106 Curso de Direito Civil Brasileiro Se um fazendeiro se recusar a realizar certa obra um aqueduto p ex a fim de beneficiar o vizinho o credor poderá requerer a indenização por perdas e danos ou obter a execução específica por terceiro da obrigação prometida cobrando a despesa do inadimplente pois se a obrigação não é personalíssima não há nenhum inconveniente em que o devedor inadimplente seja substituído por estranho visto que para o credor o que importa é a re alização da obra não fazendo nenhuma diferença que a prestação seja satis feita por outra pessoa O vizinho ante a recusa do fazendeiro pode obter de terceiro o fato prometido a expensas do devedor Mas para tanto deverá re correr à via judicial para que haja comprovação da recusa ou da mora do devedor faltoso 1 2 4 Haverá então um processo de conhecimento que se en cerrará por uma sentença condenatória em que o órgão judicante fixa prazo para o devedor cumprir o julgado CPC art 632 com redação da Lei n 895394 125 E se no prazo fixado o devedor não satisfizer a obrigação é lícito ao credor nos próprios autos do processo requerer que ela seja execu tada à custa do devedor ou haver perdas e danos caso em que ela se con verte em indenização CPC art 633 Competindo ao credor a escolha e se este optar pela execução específica à custa do devedor observarseá o disposto no Código de Processo Civil art 634 e parágrafos E em caso de manifesta urgência poderá o credor independentemente de autorização judicial executar ou mandar executar o fato pleiteando depois contra o devedor inadimplente o ressarcimento das despesas fei tas CC art 249 parágrafo único Permitido será que o credor providen cie a tutela específica da obrigação sem autorização do juiz Temos ex cepcionalmente aqui permissão legal para o exercício da autotutela pois como pondera Álvaro Villaça Azevedo uma aplicação do princípio da rea 124 Clóvis Beviláqua Código Civil cit v 4 p 25 e s obs ao art 881 Betti Teoria generale delle obbligazioni v 1 p 37 Vallimaresco La justice privée en droit moderne p 452 apud W Barros Monteiro op cit p 956 Vide Código de Processo Civil arts 634 e 638 parágrafo único 125 Renan Lotufo Código Civil comentado cit v 2 p 51 Eduardo Talamini Tutela relativa aos deveres de fazer e não fazer São Paulo Revista dos Tribunais 2003 Mário Luiz Delgado Da intransmissibilidade causa mortis das obrigações de prestação de fato in Delgado e F Alves Novo Código Civil questões controvertidas cit v 4 p 95125 Bassil Dower op cit p 58 Alvaro Villaça Azevedo Teoria geral das obrigações cit p 74 Sobre a execução de obrigação de fazer vide Código de Processo Civil arts 461 l 2 a 6 a 632 a 641 RT 58289 Havendo impossibilidade de adimplemento posterior da obrigação de fazer ela resolverseá mediante pagamento das perdas e danos mas se possível for seu cumprimento posterior poderseá ter tutela específica mais perdas e danos ou apenas as perdas e danos não havendo interesse na realização do facere Vide Stolze Cagliano e Pamplona Filho Novo curso de direito civil cit v II p 579 Teoria Geral das Obrigações 107 lização da justiça privada pois a intervenção do Poder Judiciário poderia retardar a consecução do direito do credor P ex se alguém contratar pes soa para podar árvores cujos galhos ameaçam construção vizinha como esse ato além de exigir época certa requer urgência da execução do ser viço e havendo recusa do contratado a efetivar tal serviço não se poderia aguardar a sentença judicial nem mesmo uma liminar pois a demora po deria acarretar dano irreparável Com isso ensinanos Renan Lotufo ha vendo emergência está admitida juridicamente a possibilidade de justiça de mão própria permitindo ao credor a defesa de seus interesses b13 Obrigação de não fazer b131 Conceito A obrigação de não fazer é aquela em que o devedor assume o com promisso de se abster de algum ato que poderia praticar livremente se não se tivesse obrigado para atender interesse jurídico do credor ou de tercei ro 1 2 6 Caracterizase portanto por uma abstenção de um ato por parte do devedor em benefício do credor ou de terceiro Indubitavelmente é uma obrigação negativa visto que o devedor se conserva numa situação omissiva pois a prestação negativa a que se com prometeu consiste numa abstenção ou num ato de tolerância CPC art 287 com redação da Lei n 104442002 entendida esta como abstenção de re sistência ou oposição que poderia exercer se não houvesse a obrigação Se ria o caso p ex do proprietário que suportando atividade alheia se obriga para com o vizinho a não lhe impedir a passagem sobre o seu terreno O inadimplemento da obrigação darseá com a prática do ato proibido 1 2 7 Todavia lembranos Washington de Barros Monteiro é mister não confundir essa obrigação de não fazer de natureza especial com aquela obrigação negativa de caráter geral correlata aos direitos reais Isto por que a obrigação de não fazer ad non fadendo é uma relação de direito 126 Definição baseada em R Limongi França Obrigação de não fazer in Enciclopédia Saraiva do Direito v 55 p 343 W Barros Monteiro op cit p 100 Silvio Rodrigues op cit p 53 127 Caio M S Pereira Instituições cit p 62 Von Tuhr op cit t 1 p 37 Orlando Gomes Obrigações cit p 55 Trabucchi op cit p 442 e 490 Otávio Brito Lopes As obrigações de fazer e não fazer O novo Código Civil cit p 21518 Vide CPC arts 461 I a a 6 a com redação das Leis n 895294 e 104442002 644 parágrafo único e 645 parágrafo único com alteração da Lei n 895394 Lei n 909995 art 52 V Vide Enunciado 24 do TJSP 108 Curso de Direito Civil Brasileiro pessoal que vincula apenas o devedor que por sua própria vontade dimi nui sua liberdade obrigandose a absterse de ato que de outra forma po deria realizar se não houvesse se obrigado como p ex se se obrigar a não trazer animais domésticos para o quarto alugado RF 732148 a não vender uma casa a não ser ao credor a não construir em certo terreno du rante dez anos a não se estabelecer comercialmente em determinada rua para não abrir concorrência com o credor RT 94513 72088 492135 A obrigação negativa por sua vez poderá configurar direito real sendo geral e abstrata atingindo todos os homens por ser oponível erga omnes pois todos sem exceção achamse adstritos a não prejudicar o direito real alheio portanto ninguém delimita intencionalmente sua própria ativida de 1 2 8 A obrigação de não construir muro além de certa altura para não in terceptar a vista de um vizinho pode confígurarse servidão negativa di reito real ou mera obrigação de não fazer direito pessoal Será servidão se se tiver intenção de criála seguida de registro no Cartório de Imóveis CC art 1378 Lei n 601573 art 167 I n 6 caso em que como di reito real gravará o imóvel acompanhandoo em suas mutações subjeti vas Havendo simples obrigação de não fazer com a alienação do imóvel extinguese o vínculo obrigacional pois este recai sobre a pessoa e não sobre a coisa 1 2 9 b132 Descumprimento da obligatio ad non faciendum O descumprimento da obrigação de não fazer darseá 1 3 0 128 W Barros Monteiro op cit p 4950 e 101 Silvio Rodrigues op cit p 534 Caio M S Pereira Instituições cit p 63 Vide Ciência Jurídica 74299 129 W Barros Monteiro op cit p 101 Enneccerus Kipp e Wolff op cit v 2 108 Ramón Silva Alonso Derecho de las obligaciones cit p 262 Vide CC art 1301 130 R Limongi França Obrigação de não fazer cit p 3434 W Barros Monteiro op cit p 1024 Clóvis Beviláqua Obrigações cit 17 Silvio Rodrigues op cit p 546 Serpa Lopes op cit p 68 Caio M S Pereira Instituições cit p 63 Bassil Dower op cit p 689 Eduardo Talamini Tutela relativa aos deveres de fazer e não fazer 2001 Giuseppe Borre Esecuzione forzata degli obblighi difare e nonfare 1966 Renan Lotufo Código Civil comentado cit v 2 p 55 Mário Luiz Delgado Régis Novo Código cit com ao art 251 parágrafo único Jones F Alves e Mário Luiz Delgado Código Civil anotado 2005 p 162 Matiello Código cit p 198 Vide CPC art 461 Stolze Cagliano e Rodolfo Pamplona Filho op cit vol II p 66 observam que se na obrigação de não fazer for a impossível o desfazimento posterior terseão as perdas e danos b possível o ulterior desfazimento poderseá ter tutela específica mais perdas e danos ou só perdas e danos não mais tendo o autor interesse naquela prestação ad non faciendum Teoria Geral das Obrigações 109 l 2 Pela impossibilidade da abstenção do fato sem culpa do devedor que se obrigou a não praticálo Havendo força maior ou caso fortuito re solverseá a obrigação resultando exoneração do devedor CC art 250 Se ele se obrigara p ex a não impedir a passagem de pessoas vizinhas em certo atravessadouro de sua propriedade e recebe ordem do poder público para fechar essa passagem terseá extinção da obrigação sem culpa do obri gado por serlhe impossível absterse do ato que se comprometera a não praticar Se porventura em alguma hipótese o credor fez algum adianta mento ao devedor este deverá restituílo não como indenização mas por que a extinção dessa obrigação repõe os contratantes ao statu quo ante 2 Pela inexecução culposa do devedor ao realizar por negligência ou por interesse ato que não podia caso em que o credor CC art 251 pode exigir dele que o desfaça reposição ao statu quo ante sob pena de se desfazer à sua custa e de o credor obter o ressarcimento das perdas e danos exceto se a reposição ao estado anterior o satisfizer plenamente Se for impossível ou inoportuno desfazer o ato o devedor sujeitarseá à re paração do prejuízo RT 739208 No caso p ex do obrigado que se compromete a não revelar segredo de uma invenção industrial ou a não publicar certa notícia e o faz não há como desfazer seu ato igualmente se o locador que se obrigara a não alugar certo quarto do prédio o faz não se pode rescindir tal locação O único remédio será a sanção de pagar indenização das perdas e danos Em qualquer caso é imprescindível inter venção judicial É preciso lembrar que pelo art 390 do Código Civil nas obrigações negativas o devedor é havido por inadimplente desde o dia em que executou o ato de que se devia abster Praticado o ato a cuja abs tenção estava obrigado o devedor pela lei ou pelo contrato o credor tem direito subjetivo de requerer ao magistrado que assine prazo para o seu des fazimento CPC art 642 e para a execução da obrigação Deveras dis põe o Código de Processo Civil art 643 que Havendo recusa ou mora do devedor o credor requererá ao juiz que mande desfazer o ato à sua custa respondendo o devedor por perdas e danos e acrescenta no parágrafo único que Não sendo possível desfazerse o ato a obrigação resolvese em perdas e danos Logo o credor perderia o amparo legal se mandasse demolir algo que o devedor não deveria ter edificado sem estar autoriza do judicialmente para tanto Todavia na hipótese de haver urgência o credor está autorizado a des fazer ou mandar desfazer independentemente de prévia autorização judici al sem prejuízo do ressarcimento devido CC art 251 parágrafo único 110 Curso de Direito Civil Brasileiro em razão dos danos e gastos suportados com o inadimplemento culposo de obrigação de não fazer Matiello exemplifica se A se compromete a não impedir o curso de águas pelo terreno de B e constrói uma barreira em dia de fortes chuvas alagando o prédio de B este poderá independente mente de autorização judicial ante a urgência da situação desfazêla e exigir indenização das perdas e danos Haverá ante a urgência da situação desde que não consolidada possibilidade de desfazimento do ato pelo próprio cre dor ou a seu mando independentemente de determinação judicial tendo o devedor a obrigação de ressarcilo do quantum despendido Ensina Renan Lotufo que a imediatidade da reação do credor e a fase inicial da violação são elementos que caracterizam a urgência referida no parágrafo único do art 251 Conseqüentemente se o credor vier a abusar desse seu direito deverá reparar as perdas e danos que causou Alerta Mário Luiz Delgado Régis que a tutela excepcional prevista no parágrafo único do artigo sub examine não poderá atingir fatos já consolidados assim sendo o credor de uma obrigação de não construir edifício se este estiver pronto não poderá promover diretamente sua demolição Esclarecem Jones Figueiredo Alves e Mário Luiz Delgado Régis que pela própria dicção do dispositivo em caso de urgência se conclui que a sua aplicação está restrita a situações iniciais como no caso de alguém iniciar a construção de uma parede impeditiva de visão do prédio vizinho ato a que se havia obrigado contra tualmente a não fazer Nessa hipótese não só pode como deve o credor promover a demolição da construção antes de sua conclusão b2 Obrigações quanto à liquidez do objeto b21 Obrigação líquida A obrigação líquida é aquela obrigação certa quanto à sua existência e determinada quanto ao seu objeto Seu objeto é certo e individuado logo sua prestação é relativa a coisa determinada quanto à espécie quantidade e qualidade É expressa por um algarismo que se traduz por uma cifra Pelo Código Civil art 397 o inadimplemento de obrigação positiva e lí quida no seu termo constitui de pleno direito o devedor em mora Não haven do prazo assinado começa ela desde a interpelação judicial ou extrajudicial O termo inicial para contagem de juros se se tratar de obrigação líqui da decorre de acordo entre as partes arbitramento ou sentença judicial visto que o Código Civil art 407 estatui Ainda que se não alegue pre Teoria Geral das Obrigações 111 juízo é obrigado o devedor aos juros da mora que se contarão assim às dívidas em dinheiro como às prestações de outra natureza uma vez que lhes esteja fixado o valor pecuniário por sentença judicial arbitramento ou acordo entre as partes Na compensação como veremos mais adiante grande é a relevância da liquidez da obrigação pois pelo Código Civil art 369 ela requer dívida lí quida vencida e de coisas fungíveis Igualmente para que possa haver im putação do pagamento será imprescindível que a relação obrigacional seja líquida uma vez que pelo Código Civil art 352 a pessoa obrigada por dois ou mais débitos da mesma natureza a um só credor tem o direito de indicar a qual deles oferece pagamento se todos forem líquidos e vencidos O Código Civil art 644 concede ao depositário o direito de retenção se houver liquidez da obrigação ao prescrever O depositário poderá re ter o depósito até que se lhe pague a retribuição devida o líquido valor das despesas ou dos prejuízos a que se refere o artigo anterior provando imediatamente esses prejuízos ou essas despesas Além do mais o Código de Processo Civil art 586 reza A execu ção para cobrança de crédito fundarseá sempre em título líquido certo e exigível E no art 8141 exige para a concessão do arresto prova literal da dívida líquida e certa É preciso ainda não olvidar que pelo Código de Processo Civil arts 890 e s a consignação em pagamento se funda em obrigação líquida não comportando discussão sobre a existência da relação creditória e de seu montante A decretação da falência baseiase em obrigação líquida não paga sem relevante razão de direito em seu vencimento e constante de título pro testado cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 saláriosmínimos que le gitime a ação executiva Lei n 111012005 art 951 1 3 1 b22 Obrigação ilíquida A obrigação ilíquida é aquela incerta quanto à sua quantidade e que se torna certa pela liquidação que é o ato de fixar o valor da prestação momentaneamente indeterminada para que esta se possa cumprir logo 131 W Barros Monteiro op cit p 2325 Carvalho de Mendonça Tratado de direito comercial v 7 p 212 Pelo art 206 5 21 do Código Civil a pretensão de cobrança de dívidas líquidas constantes de instrumento público ou particular prescreve em 5 anos 112 Curso de Direito Civil Brasileiro sem liquidação dessa obrigação o credor não terá possibilidade de cobrar seu crédito Depende portanto de prévia apuração por ser incerto o mon tante de sua prestação tendendo a converterse em obrigação líquida Tal conversão se realiza processualmente mediante liquidação CPC art 586 e parágrafos que lhe fixará o valor mas pode advir de transação CC art 840 quando os transigentes acomodam seus interesses como julgarem conveniente isto é por força de ajuste entre as partes e de acordo com a lei CC arts 948 a 954 A liquidação judicial dáse sempre que não hou ver a legal e a convencional Se o devedor não puder cumprir a prestação na espécie ajustada pelo processo de liquidação fixase o valor em moeda corrente a ser pago ao credor CC art 947 Sobre a liquidação vide CPC arts 219 475A 475C e 475D com redação da Lei n 112322005 e CC arts 397 401 404 406 e 407 Pelo Código Civil art 397 na obrigação que se reveste de iliquidez não pode haver constituição em mora pleno iure ante o princípio in illiquidis non fit mora que compreende o caso em que é certa a existência do débito embora incerto o seu quantum a ser determinado oportunamente pela li quidação Assim é só depois do processo de liquidação que se têm os efei tos da mora A obrigação ilíquida não comporta compensação CC art 369 im putação do pagamento CC art 352 consignação em pagamento e con cessão de arresto CPC art 8141 É suscetível de fiança embora o fia dor só possa ser demandado depois que se tornar líquida e certa a obriga ção do principal devedor CC art 821 AJ 108210 Ante a liquidez da obrigação o depositário poderá exigir caução idônea do depositante ou na falta desta a remoção da coisa para o depósito público até que se li quide a despesa não tendo portanto jus retentionis CC art 644 pará grafo único 1 3 2 132 Álvaro Villaça Azevedo Liquidação das obrigações in Enciclopédia Saraiva do Direito v 50 p 133 e s W Barros Monteiro op cit p 2325 Polacco Le obbligazioni nel diritto civile italiano p 523 Clóvis Beviláqua Código Civil cit v 4 p 312 R Limongi França Liquidação das obrigações in Enciclopédia Saraiva do Direito v 50 p 127 e s Súmulas 163 e 255 do STF Súmula 54 do STJ Quadro sinótico Obrigações quanto ao seu Objeto O B R I G A Ç Õ E S ATINENTES À NATUREZA DO O B J E T O Obrigação de dar Espécie de prestação de coisa Obrigação de dar coisa certa a O b r i g a ç ã o de dar b Obrigação de restituir c Obrigação de contribuir É aquela em que a prestação do obriga do é essencial à constituição ou transfe rência do direito real sobre a coisa É a que não tem por escopo transferência de propriedade destinandose apenas a proporcionar o uso fruição ou posse dire ta da coisa temporariamente CC arts 238 a 242 CC arts 1315 1334 I 1336 I 1 2 e 1568 d Obrigação de solver dívidas pecuniárias dívidas de valor e dívidas remuneratórias Conceito É aquela em que seu objeto é constituído por um corpo certo e determinado estabelecendo entre as partes um vínculo em que o devedor deverá entre gar ao credor uma coisa individuada CC arts 313 e 233 Conseqüências da perda ou deterioração da coisa certa C ô m o d o s na obrigação de dar coisa certa I CC arts 234 a 236 Cômodos são as vantagens pro duzidas pela coisa CC art 237 parágrafo único Lei n 49237 art 2 1 2 2 Obrigação de dar coisa incerta O B R I G A Ç Õ E S ATINENTES À NATUREZA DO O B J E T O Obrigação de dar Obrigação de solver dívida em dinheiro Obrigação de fazer Conceito Conceito Preceitos legais que a disciplinam Consiste na relação obrigacional em que o objeto indicado de forma genérica no início da relação vem a ser determinado mediante um ato de esco lha por ocasião do adimplemento da obrigação CC arts 243 a 246 CPC arts 629 e 630 Obrigação pecuniária Dívida de valor Visa proporcionar ao credor o valor que as respec tivas espécies possuam como tais É uma obriga ção de soma de valor É uma obrigação de valor nominal CC arts 315 e 318 Declei n 85769 art 1 a Declei n 3 6 8 8 4 1 art 43 Declei n 228486 art 1 a Contra a rigidez do princípio nominalista os interessados incluem em suas con venções cláusulas de escala móvel e de correção monetária Declei n 228486 arts 6 a e 7 a Dec n 9259286 ora revogado pelo Dec sn de 25 4 1 9 9 1 CF88 arts 46 47 I e II 1 a a 7 a das Disp Transit Lei n 784389 Lei n 817791 Não visa diretamente o dinheiro mas o pagamento de s o m a de dinheiro que não é por seu valor nominal o objeto da prestação mas sim o meio de medilo ou de valorálo Dívida remune ratória Consiste numa remuneração pelo uso de capital alheio mediante pagamento de quantia proporcio nal ao seu valor e ao tempo de sua utilização A prestação de juros é uma dívida desse tipo É a que vincula o devedor à prestação de um serviço ou ato seu ou de terceiro em benefício do credor ou de terceira pessoa Objeto O B R I G A Ç Õ E S ATINENTES À NATUREZA DO O B J E T O Obrigação de fazer Diferenças entre a obrigação de dar e a de fazer Espécies de obligatio ad faciendum Qualquer comportamento humano lícito e possível do deve dor ou de terceiro às custas daquele seja a prestação de um serviço material ou intelectual seja a prática de certo ato que não configura execução de qualquer trabalho a A de dar consiste na entrega de uma coisa prometida para transferir seu domínio conceder seu uso ou restituíla a seu dono e a de fazer na realização de um ato ou na confec ção de uma coisa b A de dar requer tradição da coisa o que não se dá com a de fazer c Na de dar a pessoa do devedor fica em plano secundário o que não ocorre na de fazer I d Na de fazer o erro sobre a pessoa do devedor pode origi nar a anulabilidade do negócio na de dar raramente ter seá anulação por esse motivo e A de dar comporta execução in natura e a de fazer resolve se em regra havendo inadimplemento em perdas e danos f A astreinte só serve às ações que visam cumprir obrigação de fazer CPC arts 287 alterado pela Lei n 104442002 e 644 não podendo ser invocada para tutelar a obrigação de dar Obrigação de fazer de natureza infungível Consiste num facere que ante a natu reza da prestação ou por disposição contratual só pode ser executado pelo próprio devedor uma vez que se levam em conta suas qualidades pessoais CC art 247 Espécie de obligatio ad faciendum O B R I G A Ç Õ E S ATINENTES À NATUREZA DO O B J E T O Obrigação de fazer Conse qüências do inadim plemento da obriga ção de fazer Obrigação de não fazer Conceito Obrigação de fazer fungível E aquela em que a prestação do ato pode ser realizada indiferentemente pelo devedor ou por terceiro CC art 249 CPC arts 632 a 638 e 466A a 466C pois não requer para sua execução aptidões pessoais Pela impossibilida de da prestação Pela recusa do devedor Sem culpa do devedor resolvese a obrigação CC art 248 1 â parte Com culpa do devedor responderá es te por perdas e danos CC arts 248 2 a parte e 389 Sendo infungível a obrigação não cum prida o obrigado deverá indenizar per das e danos CC art 247 Sendo fungível a obrigação o art 881 do CC dá ao credor liberdade de man dar executar o fato por terceiro à custa do devedor ou de pedir indenização das perdas e danos CPC arts 632 633 634 e parágrafos É aquela em que o devedor assume o compromisso de se abs ter de algum ato que poderia praticar livremente se não se ti vesse obrigado para atender interesse jurídico do credor ou de terceiro 1 O B R I G A Ç Õ E S ATINENTES À NATUREZA DO O B J E T O Obrigação de não fazer Descumpri mento Pela impossibilidade da abstenção do fato sem culpa do de vedor em razão de força maior ou caso fortuito resolvendo se a obrigação CC art 250 Pela inexecução culposa do devedor ao realizar o ato que não podia caso em que o credor pelo CC art 2 5 1 pode exigir judicialmente que ele o desfaça sob pena de se des fazer à sua custa e de o credor obter o ressarcimento das perdas e danos E se impossível for o desfazimento do ato a obrigação resolverseá em perdas e danos CPC arts 642 e 643 parágrafo único Obrigação líquida O B R I G A Ç Õ E S QUANTO À LIQUIDEZ DO O B J E T O Obrigação ilíquida É a obrigação certa à sua existência e determinada quanto ao seu objeto Cons titui de pleno direito o devedor em mora se não for cumprida no seu termo CC art 397 O termo inicial para a contagem de juros decorre de acordo entre as par tes arbitramento ou sentença judicial CC art 407 Comporta compensação CC art 369 imputação do pagamento CC art 352 direito de retenção do deposi tário CC art 644 execução para cobrança de crédito CPC art 586 conces são do arresto CPC art 814 I consignação em pagamento CPC arts 890 e s e decretação de falência Lei n 111012005 art 94 I É incerta quanto à sua quantidade que se torna certa pela liquidação CPC art 586 e parágrafos CC art 947 Os juros de mora são contados desde a citação inicial não podendo haver pelo CC art 397 constituição em mora pleno lure Não comporta compensação imputação do pagamento consignação em pagamento e concessão de arresto É suscetível de fiança mas o fiador só poderá ser de mandado depois que se tornar líquida a obrigação do principal devedor CC art 821 O depositário poderá exigir caução idônea do depositante ou na falta des ta a remoção da coisa para o depósito público até que se liquide a despesa CC art 644 parágrafo único 118 Curso de Direito Civil Brasileiro C Obrigações relativas ao modo de execução c l Obrigação simples e cumulativa A obrigação simples é aquela cuja prestação recai somente sobre uma coisa certa ou incerta ou sobre um ato fazer ou não fazer como p ex a de entregar um quadro de Rafael a de dar trinta pacotes de açúcar a de pagar uma dívida a de restituir certo objeto a de pintar um automóvel e a de não cantar em determinado teatro Destinase portanto a produzir um único efeito liberandose o devedor quando cumprir a prestação a que se obrigara seja ela de dar restituir fazer ou não fazer 1 3 3 A obrigação cumulativa ou conjuntiva é uma relação obrigacional múltipla por conter duas ou mais prestações de dar de fazer ou de não fazer decorrentes da mesma causa ou do mesmo título que deverão reali zarse totalmente pois o inadimplemento de uma envolve o seu descum primento total assim a oferta de uma delas origina um inadimplemento parcial visto que o credor não está obrigado a receber uma sem a outra O credor não pode ser obrigado a receber nem o devedor a pagar por partes se assim não se convencionou CC art 314 Mas o pagamento se houve ajuste poderá ser simultâneo ou sucessivo Assim sendo o devedor só se quitará fornecendo todas as prestações R ex na obrigação do promitente vendedor que se compromete a entregar o lote compromissado e a financiar a construção que nele será erguida Declei n 5837 art 18 Dec n 307938 art 18 na de vender o carro x e de pagar certa soma de dinheiro em que o sujeito passivo só se liberará do liame obrigacional se fornecer ambas as prestações 1 3 4 Consiste portanto num vínculo jurídi co pelo qual o devedor se compromete a realizar diversas prestações de tal modo que não se considerará cumprida a obrigação até a execução de todas as prestações prometidas sem exclusão de uma só 1 3 5 Quem contrai esse tipo de obrigação terá de satisfazer as várias prestações como se fora uma só 1 3 6 133 Sobre a obrigação simples vide Antunes Varela op cit p 332 Orlando Gomes Obriga ções cit p 56 W Barros Monteiro op cit p 51 e 105 Serpa Lopes op cit p 83 134 A respeito do assunto consulte Serpa Lopes op cit p 84 Silvio Rodrigues op cit p 256 e 57 Trabucchi op cit n 215 W Barros Monteiro op cit p 51 e 105 Orlando Gomes Obri gações cit p 923 Antunes Varela op cit p 334 Bassil Dower op cit p 73 135 Raoul van der Made Les obligations complexes in Droit civil 1958 v 1 t 4 n 2 136 Orlando Gomes Obrigações cit p 92 Teoria Geral das Obrigações 119 c2 Obrigação alternativa c21 Conceito e caracteres A obrigação alternativa ou disjuntiva é a que contém duas ou mais prestações com objetos distintos da qual o devedor se libera com o cum primento de uma só delas mediante escolha sua ou do credor P ex se o sujeito passivo se obrigar a construir uma piscina ou a pagar quantia equi valente ao seu valor alforriarseá do vínculo obrigacional se realizar uma dessas prestações 1 3 7 Caracterizase por a haver dualidade ou multiplicidade de prestações heterogêneas e b operar a exoneração do devedor pela satisfação de uma única prestação escolhida para pagamento ao credor 1 3 8 Eis porque Aliara 1 3 9 acertadamente diz que a obrigação alternativa é obrigação única com prestação não individualizada mas individualizável Realmente na alternativa temos uma só obrigação pois apesar da plurali dade de suas prestações efetuada a escolha pelo devedor ou credor ter seá a individualização da prestação operandose a liberação das demais como se desde a sua constituição fosse a única objetivada na relação obri gacional Várias coisas ou atos estão submetidos ao liame obrigacional mas só um dentre eles será objeto de pagamento como diz o velho brocardo jurídico Plures res sunt in obligatione una res tantum in solutione 140 A alternativa que é de início relativamente indeterminada determinase an tes da execução pela escolha de uma das prestações 1 4 1 Logo é uma só obrigação que oferece ao devedor o poder de exonerarse com o cumpri mento de uma das prestações a que se obrigara 1 4 2 A obrigação alternativa é vantajosa para os contratantes pois permite ao devedor selecionar dentre as prestações a que lhe for menos onerosa 137 Bassil Dower op cit p 72 Antunes Varela op cit p 333 Larenz op cit v 1 p 167 W Barros Monteiro op cit p 1089 Planiol Traité élémentaire de droit civil Paris 1912 v 2 n 708 Ramon Silva Alonso Derecho de las obligaciones cit p 2646 Sebastião José Roque Direito das obrigações cit p 414 Raffaello Cecchetti Le obbligazione alternative Padova Cedam 1997 Nestor Duarte Obrigações alternativas divisíveis e indivisíveis O novo Código Civil estudos em homenagem a Miguel Reale cit p 220 a 229 RT 764278552213393394 RF 107350 138 Giorgi op cit v 4 n 420 Barassi op cit v 1 p 206 139 Aliara Nozioni fondamentali di diritto civile p 488 140 W Barros Monteiro op cit p 110 Serpa Lopes op cit p 84 141 Caio M S Pereira Instituições cit p 98 RF 107350 142 Orozimbo Nonato op cit v 1 p 325 120 Curso de Direito Civil Brasileiro assegurando ao credor o adimplemento do contrato uma vez que aumenta as perspectivas de cumprimento e diminui os riscos a que os contraentes se acham expostos já que como veremos as prestações são autônomas Assim se um dos objetos devidos perecer não se terá a extinção do liame obrigacional podendo o credor reclamar o pagamento da prestação rema nescente CC art 253 1 4 3 c22 Concentração do débito na obrigação alternativa O cerne da obrigação alternativa está na concentração da prestação que de múltipla e indeterminada passa a ser então simples e determinada pois uma vez escolhida o débito se concentrará na prestação selecionada extinguindose a obrigação 1 4 4 A escolha da prestação é indubitavelmente elemento constitutivo essencial da obrigação alternativa que então passará a ser simples pois somente a prestação escolhida será a devida como se fosse a única desde o início da obrigação Tal escolha pondera Renan Lotufo é irrevogável por individualizar definitivamente o objeto a ser prestado daí a formulação do brocardo tradicional plures sunt res in obligatione sed una tantum in solutione us O ato de escolha denominado concentração é feito por quem tem o direito de fazêlo 1 4 6 Nosso Código Civil art 252 dá liberdade às partes para convencionarem a quem caberá o direito de escolha de modo que se outra coisa não se estipular a escolha será direito do devedor Daí o caráter supletivo desse dispositivo legal pois se os contratantes não hou verem fixado a quem competirá a escolha esta será deferida por lei ao devedor por ser reputado a parte mais fraca no contrato e pelo fato de que a realização da prestação depende de ato seu 1 4 7 Deverseá respeitar ante o princípio da liberdade contratual primeiramente a vontade dos contraentes que poderá conferir a escolha a qualquer deles seja ao deve 143 Silvio Rodrigues op cit p 59 W Barros Monteiro op cit p 106 Serpa Lopes op cit p 87 144 Caio M S Pereira Instituições cit p 100 Silvio Rodrigues op cit p 60 De Page op cit v 3 n 277 145 Bassil Dower op cit p 73 Renan Lotufo Código Civil comentado cit v 2 p 57 146 Serpa Lopes op cit p 91 147 W Barros Monteiro op cit p 111 Vide Código Civil arts 342 1932 a 1934 Código de Processo Civil arts 571 l 2 e 2 2 sobre decadência do direito de escolha e 894 RTJ 123718 Consulte Código Civil italiano art 1287 Teoria Geral das Obrigações 121 dor seja ao credor ou a um terceiro e somente na falta de estipulação é que a escolha caberá ex vi legis ao devedor 1 4 8 RT 393394 764278 A escolha terá lugar in solutione quando couber ao devedor bastando simples declaração unilateral da vontade seguida da oferta real tornando se definitiva pelo pagamento de uma das prestações por inteiro 1 4 9 uma vez que o devedor não pode obrigar o credor a receber parte em uma presta ção e parte em outra CC art 252 l 2 77 738238 Tal escolha deverá realizarse no prazo estabelecido na convenção e se não houver fixação de prazo o devedor será notificado para efeito de sua constituição em mora RT 16421 Como a realização da escolha essencial ao cumprimento ou à execução coativa da prestação interessa à parte contrária 1 5 0 prescre ve o Código de Processo Civil art 571 que nas obrigações alternativas quando a escolha couber ao devedor este será citado para exercer a opção e realizar a prestação dentro em 10 dez dias se outro prazo não lhe foi determinado em lei no contrato ou na sentença acrescentando no l 2 que se devolverá ao credor a opção se o devedor não a exercitou no prazo marcado RT 582213 Quando a escolha tocar ao credor ela terá lugar in petitione median te uma declaração de vontade receptícia pois somente quando a outra parte tomar conhecimento dela é que se terá concentração do débito Basta por tanto uma declaração unilateral da vontade comunicada à outra parte sem necessidade de aceitação 1 5 1 E se o credor tiver de acionar o devedor de verá indicar na petição inicial sua predileção para que o juiz possa atendê lo CPC art 571 2 2 Se o objeto da prestação for coisa indeterminada e a escolha couber ao credor será ele citado para exercer esse direito den tro de cinco dias se outro prazo não constar de lei ou de contrato sob pena de perder o direito de escolha e de ser depositada a coisa que o de vedor escolher CC art 342 cc o art 894 do CPC RF 139104 152 Se forem vários os credores segundo alguns autores deliberará a maioria calculada pelo valor das quotas de cada um e não pelo número se porventura não for possível alcançar a maioria absoluta o juiz deliberará 148 Antunes Varela op cit p 335 149 Serpa Lopes op cit n 60 p 92 Carvalho de Mendonça Doutrina cit v 1 n 141 150 Antunes Varela op cit p 336 151 Serpa Lopes op cit p 92 Orlando Gomes Obrigações cit p 90 152 W Barros Monteiro op cit p 112 Carvalho Santos Código de Processo Civil interpretado v 4p 3145 122 Curso de Direito Civil Brasileiro aplicando por analogia o art 1325 2 do Código Civil 1 5 3 Mas diante do disposto no art 253 3 2 havendo pluralidade de credores optantes a concentração deverá darse por unanimidade e se esta não for obtida de cidirá o magistrado findo o prazo por este assinado para a deliberação Nada impede que o encargo da escolha da prestação seja outorgado a terceiro embora alguns autores vislumbrem nessa hipótese uma obrigação condicional 1 5 4 porque sua escolha vale como uma condição sendo portan to imprescindível para que o negócio se aperfeiçoe Mas pelo art 252 4 S do novo Código Civil se terceiro por qualquer razão não puder em razão de incapacidade ou de óbito ou não quiser realizar a predileção a relação obrigacional não será nula pois o órgão judicante deverá fazer aquela op ção desde que não haja acordo entre as partes 1 5 5 Como se pode ver a re cusa ou impossibilidade da escolha por terceiro dentro do prazo previsto para a concentração não gerará a nulidade obrigacional Na realidade esse terceiro encarregado da escolha da prestação figura na obrigação como mandatário sendo sua opção equivalente à feita pelo devedor ou pelo cre dor dos quais é representante sendo por isso obrigatória 1 5 6 Finalmente pelo Código Civil art 817 nada obsta que a escolha da prestação na obrigação alternativa possa ser determinada por sorteio para solucionar certa controvérsia 1 5 7 É necessário lembrar que não se aplica à escolha da prestação o prin cípio jurídico do meiotermo ou da qualidade média de modo que o titu lar desse direito pode optar livremente por qualquer das prestações da obri gação alternativa 1 5 8 O direito de escolha comporta transmissibilidade pois pode ser em regra transferido aos herdeiros do credor e do devedor 1 5 9 A escolha é declaração unilateral de vontade provida de obrigatorie dade 160 e uma vez feita e comunicada à parte contrária ou a ambas se 153 W Barros Monteiro op cit p 1123 Silvio Venosa Direito Civil cit p 106 154 Tito Fulgêncio Do direito das obrigações n 143 Giorgi op cit v 4 n 426 155 Dernburg Diritto delle obbligazioni p 110 156 W Barros Monteiro op cit p 113 157 W Barros Monteiro op cit p 113 158 Antunes Varela op cit p 3367 159 Ruggiero e Maroi Istituzioni di diritto privato 8 ed v 2 p 22 nota 1 160 Von Tuhr op cit v 1 p 54 Teoria Geral das Obrigações 123 levada a efeito por terceiro é definitiva e irrevogável 1 6 1 pois aquele a quem compete a escolha poderá exercer a variatio enquanto não cientificar do ato a parte contrária 1 6 2 Entretanto se se tratar de prestações periódicas ou reiteradas a escolha efetuada em determinado tempo não priva o titular do direito de escolha da possibilidade de optar por prestação diversa no período seguinte pois o Código Civil art 252 2 2 reconhece esse jus variandi ao dispor que quando a obrigação for de prestações periódicas a faculdade de opção poderá ser exercida em cada período 1 6 3 Como se vê por esse artigo por exemplo se o devedor a quem compete a escolha se obriga a pagar ao credor semestralmente 12 automóveis ou R 24000000 a cada semestre que passa poderá optar ora pela entrega dos carros ora pelo pagamento daquela quantia pois a escolha que fez num período semestral não o obriga a mantêla no seguinte 1 6 4 Há permissão legal para a variação da concentração nas prestações periódicas Logo como observa Matiello terseá tantas obrigações alternativas quantos forem os períodos de vigência do pacto firmado Nesse caso não se tem uma exceção ao princípio da irrevogabilidade da escolha pois como nos ex plica Scuto o ius variandi se conserva por não se tratar de uma só obriga ção renovável com o tempo mas de prestações sucessivas cada uma das quais podendo ser considerada por si mesma num plano de autonomia de modo que o critério reiterado de escolha nas prestações anteriores não pre judica a alternatividade das prestações futuras Nada obstará ainda que haja vinculação das partes estipulada no contrato à escolha feita por um mínimo de três prestações consecutivas É a lição de Gustavo Tepedino Heloísa Helena Barboza e Maria Celina Bodin de Moraes pois nela não vislumbram nenhuma ilegalidade visto que pelo art 252 2 a a variatio poderá ser exercida ou não 1 6 5 Em caso de pluralidade de optantes dois ou mais devedores ou ain da credor e devedor com direito de escolha não havendo acordo unânime entre eles o magistrado decidirá findo o prazo por ele mesmo outorgado 161 Giorgi op cit v 4 n 430 162 W Barros Monteiro op cit p 1145 Ao lado da irrevogabilidade instituiuse a simples comunicação como um meio técnico de manifestação 163 Vide Antunes Varela op cit p 336 164 W Barros Monteiro op cit p 1156 165 Scuto Teoria générale délie obbligazioni con riguardo al nuovo Codice Civile p 261 apud Serpa Lopes op cit p 934 Matiello Código cit p 200 Gustavo Tepedino e outros Código Civil interpretado Rio de Janeiro Renovar 2004 p 530 124 Curso de Direito Civil Brasileiro para a deliberação CC art 252 3 2 indicando qual das prestações de verá ser cumprida para que haja liberação do débito Todavia há quem ache que deveria prevalecer a vontade da maioria como vimos alhures c23 Conseqüências da inexequibilidade das prestações Na análise das conseqüências da inexequibilidade das prestações que constituem o objeto da obrigação alternativa deparase com as seguintes hipóteses 1 6 6 I a Impossibilidade originária ou superveniente em razão de pereci mento ocasionado por força maior ou caso fortuito Se uma só das prestações se impossibilitar sem culpa do devedor ope rarseá uma concentração automática ou ex re ipsa pois independente mente da vontade dos interessados a obrigação subsistirá quanto à outra CC art 253 Terseá impossibilidade originária no caso p ex de o devedor se obrigar a pagar R 800000000 ou a entregar certo imóvel que é inalienável tal negócio será válido somente quanto à prestação res tante aplicandose a tese da redução do objeto admitida pelo Código Ci vil art 184 I a parte como uma adaptação do princípio vigente para a nulidade parcial do negócio utile per inutile non vitiatur Será superveniente a impossibilidade se causada por motivo ulterior à consti tuição da obrigação R ex se o devedor se obrigara a demolir uma casa em ruínas ou a fazer melhoramentos nesse prédio e não consegue licença da autoridade competente para a realização das reformas o débito subsis te quanto à prestação remanescente que deverá ser cumprida RF 84110 Entretanto se todas as prestações perecerem sem culpa do devedor extin guirseá a obrigação por falta de objeto CC art 256 liberandose as par tes R ex suponhase que A deva a B o quadro A catedral de Rouen em pleno sol de Claude Monet ou a escultura Vénus vitoriosa de Renoir que se perderam num incêndio sofrido pela galeria de arte onde estavam expostos provocado por um relâmpago A liberarseá da obri 166 Há uma conjugação da escolha por parte do devedor ou do credor com a Teoria dos Riscos Consulte Caio M S Pereira Instituições cit p 1023 Serpa Lopes op cit p 945 Tito Fulgêncio op cit n 163 W Barros Monteiro op cit p 1169 Antunes Varela op cit p 3378 Silvio Rodrigues op cit p 624 Alfredo Colmo De las obligaciones en general p 267 Giorgi op cit v 4 n 440 Orlando Gomes Obrigações cit p 91 Llewellyn Medina Execução de obriga ção alternativa quando a escolha pertence ao credor RBDP 4091 Pothier Tratado das obriga ções cit p 204 Renan Lotufo Código Civil comentado cit v 2 p 61 Vide Código Civil francês art 1193 Teoria Geral das Obrigações 125 gação e deverá apenas restituir a B alguma importância que a título de sinal ele tenha pago para que não haja enriquecimento indevido Contudo só haverá exoneração se o devedor não estava em mora pois se já havia nela incorrido responderá pela impossibilidade mesmo que esta resulte de força maior ou caso fortuito ocorridos durante o atraso exceto se provar a causa de isenção de culpa ou que o dano sobreviria ainda que a obrigação fosse oportunamente desempenhada CC art 399 Além do mais havendo liberação em virtude de impossibilidade superveniente o devedor deverá restituir ao credor o que porventura recebeu anteriormente e havendo recusa da parte deste poderá recobrar o indevido 2 a Inexequibilidade por culpa do devedor Se a escolha competir ao credor e uma das prestações se tornar im possível por culpa do devedor o credor terá o direito de exigir ou a pres tação subsistente ou o valor da outra com perdas e danos CC art 255 I a parte porque lhe cabia optar por uma das prestações Todavia se a esco lha couber ao devedor a obrigação concentrarseá na remanescente ces sando o jus variandi do devedor pois este não pode forçar o credor a re ceber o valor da que se perdeu havendo ainda uma das prestações trans formandose então a obrigação alternativa em simples Se por culpa do devedor não se puder cumprir nenhuma das presta ções não competindo ao credor a escolha ficará aquele obrigado a pagar o valor da que por último se impossibilitou porque nesta se concentrou a obri gação mais as perdas e danos que o caso determinar CC art 254 medi ante comprovação dos prejuízos Tal solução não lesará o credor visto que não poderia optar por nenhuma prestação Se ensinanos Renan Lotufo a impossibilidade de ambas for concomitante deverseá entender que ao credor competirá a escolha de qual delas servirá para a apuração do valor Mas se a escolha couber ao credor e ambas as prestações se tornarem inexe quíveis por culpa do devedor o credor poderá reclamar o valor de qualquer das duas além da indenização pelas perdas e danos CC art 255 2 a parte 3 a Perecimento por culpa do credor Nosso legislador não se ocupou dos casos em que há inexequibilidade de uma das prestações ou de ambas oriunda de culpabilidade do credor Temse entendido então que se a escolha competir ao devedor e uma das prestações se impossibilitar por ato culposo do credor ficará o devedor liberado da obrigação quando não preferir satisfazer a outra prestação exigindo que o credor o indenize pelas perdas e danos E se ambas pere cerem por culpa do credor o devedor a quem cabia o direito de escolha 126 Curso de Direito Civil Brasileiro poderá pleitear o equivalente de qualquer delas mais perdas e danos Mas se a escolha for do credor culposo atingindo o perecimento uma só das prestações liberarseá o devedor salvo se o credor preferir exigir a outra prestação ou ressarcir perdas e danos Se houver perda por culpa do credor de ambas as prestações exone rarseá o devedor quer lhe caiba ou não o direito de escolha 1 6 7 4 a Impossibilidade da primeira prestação por caso fortuito e força maior e da segunda por culpa do devedor ou viceversa Havendo perecimento da primeira sem culpa do devedor e da outra por sua culpa aplicarseá o Código Civil arts 253 e 234 2 parte ou seja subsistirá a dívida quanto à prestação remanescente respondendo o deve dor em relação à restante que se impossibilitou por culpa sua pelo equi valente mais perdas e danos Se perecer a primeira por culpa do devedor e a segunda sem culpa sua deverseá atentar ao disposto no Código Civil art 255 I a parte caso em que assistirá ao credor o direito de optar entre a subsistente ou o valor da outra com perdas e danos 5 a Perecimento primeiro de uma das prestações por caso fortuito ou força maior e depois da outra por culpa do credor ou viceversa Perdendose uma das prestações por motivo alheio à vontade dos in teressados a obrigação concentrarseá na restante e se esta vier a desa parecer por culpa do credor exonerarseá o devedor 6 a Inexequibilidade de uma das prestações por culpa do devedor e da outra por culpa do credor Havendo perecimento de uma das prestações por culpa do devedor com direito de escolha operarseá a concentração da remanescente pere cida esta por culpa do credor este não poderá pretender qualquer presta ção logo exonerado estará o devedor 1 6 8 167 Código Civil italiano arts 1280 e 1289 Ruggiero e Maroi op cit v 2 126 Scuto op cit p 274 apud Serpa Lopes op cit p 96 168 Sobre as hipóteses ns 4 5 e 6 vide Paulo Merêa Código Civil brasileiro p 305 Serpa Lopes op cit p 967 W Barros Monteiro op cit p 11920 Scuto op cit p 274 Planiol condena todo esse casuísmo por considerar tais pormenores sem utilidade prática como se pode ver em sua obra Traité cit v 2 n 710 Observa Venosa Direito civil cit v 2 p 108 que quanto aos cômodos acréscimos sofridos pelas coisas em caso de obrigação alternativa convém lembrar que se todos os bens sofreram o acréscimo o credor deve pagar o maior valor da que ele ou o devedor escolher sob pena de o devedor resolver a obrigação se um aumentou de valor cabendo a escolha ao devedor ele pode entregar a menos valiosa se a opção for do credor Teoria Geral das Obrigações 127 c3 Obrigação facultativa A obrigação facultativa ou obrigação com faculdade alternativa como preferem os alemães 1 6 9 não está prevista em nosso Código Civil mas pela definição do art 643 do Código Civil argentino inferese que é aquela que não tendo por objeto senão uma só prestação permite a lei ou o contrato ao devedor substituíla por outra para facilitarlhe o pagamento Nesta modali dade de obrigação não há possibilidade de escolha mas sim a de substitui ção da prestação devida por outra diferente Eis por que Sílvio de Salvo Ve nosa prefere designála obrigação com faculdade de substituição do objeto Somente uma prestação se encontra vinculada permanecendo in obligatione e in solutione a outra fica in facúltate solutionis pois o devedor a pagará apenas se preferir essa maneira de cumprir a relação obrigacional desde que não esteja em mora P ex o Código Civil de 1916 obrigava o marido dis solvida a sociedade conjugal a restituir o dote recebido art 300 e se este compreendesse capitais e rendas tal restituição abrangia o seu valor art 290 porém se estes sofressem sem culpa do marido diminuição ou deprecia ção eventual permitia a lei que ele se liberasse da obrigação de restituílos entregando os respectivos títulos art 304 Igualmente se alguém por con trato se obrigar a entregar 50 sacas de café dispondo que se lhe convier poderá substituílas por R 2000000 ficando assim com o direito de pagar ao credor coisa diversa do objeto do débito 1 7 0 A prestação in facúltate solutionis não é objeto da obrigação logo o credor não pode reclamála Já o devedor poderá optar por ela se isso for de sua vontade não podendo porém ser coagido a fazêlo pelo credor Havendo impossibilidade sem culpa do devedor de satisfazer a prestação deverá aceitar a escolha da menos valiosa ou optar pela mais valiosa pagando a diferença RT 400182 Se a prestação se impossibilitar por ato culposo de terceiro este deverá responder pelo dano causado e ensina Carvalho Santos Código Civil cit p 135 o devedor nessa hipótese deverá ceder o direito de ação ao credor pouco importando quem seja o titular do direito de escolha porque somente assim exonerarseá 169 Enneccerus Kipp e Wolff op cit p 14 170 Serpa Lopes op cit p 88 W Barros Monteiro op cit p 124 e 127 Walter Stern Obbligazioni in Nuovo Digesto Italiano n 35 analisa a perda da faculdade de substituição estando o devedor constituído em mora Sílvio de Salvo Venosa Direito civil Obrigações São Paulo Atlas 1988 p 108 Fábio Ulhoa Coelho Curso cit v 2 p 20 lembra que na bolsa de futuro compradores de mercadorias commodities têm sempre a possibilidade de na data da liquidação da operação em vez de integrar o bem negociado café soja minério petróleo dólar etc pagar em dinheiro a diferença das cotações quando estas são inferiores às da data do fecha mento Aqueles compradores quando oscilam os preços para baixo têm a faculdade de não entre gar a prestação por que se obrigaram mas outra Vide Código Civil argentino arts 643 a 651 128 Curso de Direito Civil Brasileiro devida extinguirseá a obrigação Além disso só o defeito da prestação devida pode acarretar nulidade da relação obrigacional Realmente se a prestação devida for impossível por caso fortuito ou força maior ou nula a obrigação com facultas alternativas não se concentrará na prestação substitutiva operandose então a liberação do devedor 1 7 1 Entretanto se a impossibilidade da prestação devida resultar de causa imputável ao devedor o credor poderá exigir o equivalente mais perdas e danos aplicandose por analogia o disposto no Código Civil art 234 2 â parte ou o cumprimento da obrigação supletoria 1 7 2 Se houver impossibilidade originária ou superveniente da prestação in facúltate solutionis nenhum efeito produzirá pois a obrigação manterse á relativamente à prestação devida extinguindose para o devedor a per missão de substituíla por outra 1 7 3 Não se confunde a obrigação facultativa com 1 7 4 l 2 a dação em pagamento porque esta exige anuência expressa do cre dor CC art 356 ao passo que na obrigação facultativa a substituição do objeto da relação obrigacional depende tãosomente da vontade do devedor 2 2 a cláusula penal apesar de em ambas o objeto devido ser um só com possibilidade de exoneração do devedor mediante prestação diversa e com o perecimento do objeto principal desaparecer a prestação in facúltate solutionis e a pena convencional pois a na obrigação facul tativa o credor só pode pedir o objeto in obligatione e na cláusula penal como logo mais estudaremos no caso do Código Civil art 410 o credor poderá pedir a pena convencional b na obrigação facultativa o devedor li berase com a realização da prestação principal havendo possibilidade de subrogála por outra no ato do pagamento enquanto na cláusula penal o devedor não tem permissão de ofertar a multa em lugar do objeto principal A obrigação facultativa não oferece dificuldades em sua aplicação por regerse pelos mesmos dispositivos atinentes às obrigações simples 1 7 3 171 Orlando Gomes Obrigações cit p 96 Caio M S Pereira Instituições cit p 103 Antunes Varela op cit p 339 172 Antunes Varela op cit p 339 Caio M S Pereira Instituições cit p 104 173 Hudelot e Metmann Obligations p 246 Antunes Varela op cit p 340 174 W Barros Monteiro op cit p 1267 Salvat Tratado de derecho civil v 3 I a parte p 118 175 W Barros Monteiro op cit p 128 Ramón Silva Alonso Derecho de las obligaciones cit p 2678 Velez Sarsfield Código Civil argentino anotado Buenos Aires 1970 p 117 baseado em Aubry e Rau diferencia a obrigação alternativa da facultativa Na alternativa duas ou mais Teoria Geral das Obrigações 129 Quadro sinótico Obrigações relativas ao Modo de Execução 1 O B R I G A Ç Ã O SIMPLES 2 O B R I G A Ç Ã O CUMULATIVA E aquela cuja prestação recai somente sobre uma coisa ou so bre um ato liberandose o devedor quando a cumprir Consiste num vínculo jurídico pelo qual o devedor se compro mete a realizar diversas prestações de tal modo que não se considerará cumprida a obrigação até a execução de todas as prestações prometidas sem exclusão de uma só Conceito Caracteres 3 O B R I G A Ç Ã O ALTERNATIVA Concen tração do débito É a que contém duas ou mais prestações com objetos distintos e da qual o devedor se libera com o cumprimento de uma só delas mediante escolha sua ou do credor Dualidade ou multiplicidade de prestações he terogêneas Exoneração do devedor pela satisfação de uma única prestação O ato de escolha terá lugar in solu tione se couber ao devedor CC art 252 1 e CPC art 5 7 1 1 a O ato de escolha terá lugar in peti tione se competir ao credor CC Direito de art 342 CPC arts 894 571 2 a escolha CCs O ato de escolha de terceiro con art 252 figura mandato CC art 252 4 a Na escolha por sorteio aplicar seá o CC art 817 Em caso de pluralidade de optan tes a solução é dada pelo art 252 3 a do Código Civil Efeitos da escolha Conseqüências da inexequibilidade das prestações Obrigatoriedade Irrevogabilidade salvo a hipótese do CC art 252 2 a CC arts 253 254 255 e 256 prestações são devidas a validade de uma das prestações tornaa válida o devedor exonerase pagando uma delas o perecimento ou impossibilidade de todas as prestações provoca sua extinção Na facultativa só uma prestação é devida a outra somente existe para tornar mais fácil o paga mento o vício na prestação principal é suscetível de invalidála o credor apenas poderá reclamar a prestação principal impossibilidade da prestação principal gera sua extinção 130 Curso de Direito Civil Brasileiro 4 O B R I G A Ç Ã O FACULTATIVA É aquela que não tendo por objeto senão uma só prestação permite a lei ou o contrato ao devedor substituíla por outra para facilitarlhe o pagamento D Obrigações concernentes ao tempo de adimplemento dl Obrigação momentânea ou instantânea A obrigação momentânea instantânea transitória ou transeunte é a que se consuma num só ato em certo momento quae único actu perficiun tur como p ex a entrega de uma mercadoria o pagamento à vista de uma jóia o pagamento do transporte num ônibus ou táxi a restituição de um quadro emprestado etc Nela há uma completa exaustão da prestação logo no primeiro momento de seu adimplemento Havendo descumprimento dessa obrigação a sua resolução terá força retroativa de onde a menor pos sibilidade de conflitos intertemporais 7 6 d2 Obrigação de execução continuada ou periódica A obrigação de execução continuada duradoura contínua de trato sucessivo ou periódica é a que se protrai no tempo caracterizandose pela prática ou abstenção de atos reiterados solvendose num espaço mais ou menos longo de tempo P ex a obrigação do locador de ceder ao inquilino por certo tempo o uso e gozo de um bem infungível e a obrigação do loca tário de pagar o aluguel convencionado CC arts 565 566 569 II e Lei n 824591 arts 22 e 23 a do enfiteuta ao pagamento do foro a das vendas a prestação de automóveis ou de eletrodomésticos a do fornecimento de certas mercadorias em quantidade previamente ajustada mas distribuída por várias partidas p ex 50000 toneladas de petróleo em cinco carrega mentos iguais Desses exemplos fácil é denotar que a obrigação é única existin do porém vários créditos cada qual com sua própria prestação Nesta es pécie de obrigação há maior probabilidade de conflitos espáciotemporais pois relativamente ao seu inadimplemento sobreleva o fato de que sua re solução será irretroativa pois as prestações seriadas e autônomas ou inde pendentes já cumpridas não serão atingidas pelo descumprimento das de mais prestações cujo vencimento se lhes seguir uma vez que o seu 176 Serpa Lopes op cit p 82 Savigny Obbligazioni v 1 p 302 W Barros Monteiro op cit p 51 Orlando Gomes Obrigações cit p 55 Teoria Geral das Obrigações 131 adimplemento possui força extintiva Urge não confundir tal adimplemento progressivo com o parcial porque neste a obrigação continua viva e tal como era antes do início da execução Os efeitos do inadimplemento da obrigação de execução continuada se dirigem ao cumprimento das prestações futuras e não ao das pretéritas já extintas pelo seu cumprimento Convém lembrar ainda que o prazo prescricional do Código Civil art 206 aplicase às pres tações isoladas da relação obrigacional e não à obrigação básica 1 7 7 Se a condição resolutiva for aposta em negócio de execução continu ada a sua realização salvo disposição em contrário não tem eficácia quanto aos atos já praticados desde que compatíveis com a natureza da condição pendente e conforme aos ditames de boafé CC art 128 2 a parte Quadro sinótico Obrigações concernentes ao Tempo de Adimplemento 1 O B R I G A Ç Ã O M O M E N T Â N E A O U INSTANTÂNEA E a que se consuma num só ato em certo mo mento O B R I G A Ç Ã O DE E X E C U Ç Ã O CONTINUADA É a que se protrai no tempo caracterizándo se pela prática ou abstenção de atos reitera dos solvendose num espaço mais ou menos longo de tempo E Obrigações quanto aos elementos acidentais el Generalidades Os elementos estruturais ou constitutivos do negócio jurídico abrangem a elementos essenciais imprescindíveis à existência do negócio jurí dico podem ser gerais se comuns à generalidade dos atos negociais di zendo respeito à capacidade do agente ao objeto lícito e possível e ao con sentimento do interessado e particulares quando peculiares a certas es pécies por atinarem à sua forma 177 Luigi Devoto Uobbligazione e esecuzione continúala CEDAM 1943 p 275 e 289 Von Tuhr op cit t 1 p 378 Serpa Lopes op cit p 823 W Barros Monteiro op cit p 51 Antunes Varela op cit p 858 132 Curso de Direito Civil Brasileiro b elementos naturais são efeitos decorrentes do negócio jurídico sem que seja necessário qualquer menção expressa a seu respeito visto que a pró pria norma jurídica já determina quais são essas conseqüências jurídicas P ex na compra e venda são elementos naturais oriundos do próprio contrato a obrigação que o comprador tem de dar a garantia prevista no Código Civil art 476 2 parte caso sofra diminuição em seu patrimônio que comprometa a sua prestação e o dever que tem o vendedor de responder pelos vícios redibitórios CC art 441 e pelos riscos da evicção CC art 447 c elementos acidentais são estipulações ou cláusulas acessórias que as partes podem adicionar em seus negócios para modificar uma ou algu mas de suas conseqüências naturais como condição modo encargo ou termo CC arts 121 131 e 136 Nada mais são do que categorias modi ficadoras dos efeitos normais do ato negocial restringindoo no tempo ou retardando o seu nascimento ou sua exigibilidade São elementos aciden tais porque o negócio jurídico se perfaz sem eles subsistindo ainda que não haja sua estipulação Sua presença é dispensável para a existência do ato negocial uma vez que são declarações acessórias da vontade incorpo radas a outra que é a principal 1 7 8 Poderseá aplicar a teoria dos elementos acidentais 1 7 9 do negócio jurí dico às relações obrigacionais ressaltando alguns aspectos especiais Os prin cípios atinentes aos elementos acidentais dos atos negociais têm realmente aplicabilidade nas obrigações que serão puras e simples se não estiverem sujeitas a condição termo ou encargo condicionais se sua eficácia estiver subordinada a uma condição modais se sujeitas a um encargo e a termo se seus efeitos dependerem de um acontecimento futuro e certo e2 Obrigação condicional e21 Definição A obrigação condicional é a que contém cláusula que subordina seu efeito a evento futuro e incerto CC art 121 1 8 0 Assim uma obrigação 178 Vide M Helena Diniz Curso cit v 1 p 218 e 253 W Barros Monteiro op cit v 1 p 1847 e 2345 Silvio Rodrigues op cit v 1 p 267 e 271 Caio M S Pereira Instituições cit v 1 p 4779 De Page op cit v 1 n 134 179 M Helena Diniz Curso cit v 1 p 2539 Carvalho de Mendonça Doutrina cit v 1 n 98 180 Savigny Sistema dei diritto romano v 3 116 escreve que condição é quella specie di restrizione che congiunge arbitrariamente 1esistenza di un rapporto di diritto ad un avvenimento futuro ed incerto Vide CC arts 332509 8761991233234266278 Teoria Geral das Obrigações 133 será condicional quando seu efeito total ou parcial depender de um acon tecimento futuro e incerto Logo para sua configuração será necessária a ocorrência de dois requisitos essenciais a futuridade e a incerteza Se for alusiva a fato passado ou presente não será condicional ainda que seja desconhecido ou ignorado Se o evento já estiver concretizado por ocasião da constituição da relação creditória a obrigação será pura e simples e não condicional Se não se efetivar o evento de que depende a obrigação não se formará por ter falhado o implemento da condição Para que se confi gure a obrigação condicional deverá ela se relacionar a um acontecimento incerto que poderá ou não ocorrer 1 8 1 A obrigação é suscetível de receber mais de uma condição pois p ex um mesmo contrato poderá depender para ser eficaz de dupla condição caso em que se forem cumulativas ou conjuntivas será necessário o implemento de ambas se alternativas será suficiente a realização de uma delas 1 8 2 É preciso não confundir a obrigação condicional com a aleatória embora tenham em comum a incerteza em relação a um evento futuro na condicional a existência do vínculo depende de acontecimento futuro e incerto do qual podem tirar proveito ambas as partes e se porventura apenas um dos contra tantes lucrar com o fato nem por isso o outro terá prejuízo na aleatória ele existe desde logo a incerteza recai tãosomente sobre a extensão dos lucros e das perdas dos contraentes de modo que o ganho de um representará a perda do outro nada obsta que o fato de que depende o ganho ou a perda já tenha sido realizado desde que sua realização seja ignorada 183 e22 Efeitos das várias modalidades de obrigação condicional As obrigações condicionais podem ser consideradas 1 8 4 quanto 181 Consulte M Helena Diniz Curso cit v 1 p 2534 R Limongi França Condição in Enciclopédia Saraiva do Direito v 17 p 371 W Barros Monteiro op cit v 1 p 2356 Angelo Falzea he condizioni e gli elementi dellatto giuridico Milano 1941 182 Alfredo Colmo op cit n 226 Carvalho de Mendonça Doutrina cit v 1 n 115 183 Serpa Lopes op cit p 989 W Barros Monteiro op cit v 4 p 237 Cunha Gonçalves op cit v 8 p 299 184 M Helena Diniz Curso cit v 1 p 2546 R Limongi França Condição cit v 17 p 371 3 Caio M S Pereira instituições cit v 1 p 48297 v 2 p 1056 Silvio Rodrigues op cit v 1 p 26982 W Barros Monteiro op cit v 1 p 23645 v 4 p 2379 Carvalho de Mendonça Doutrina cit v 1 ns 105 e 111 p 2659 Mazeaud e Mazeaud op cit v 2 n 1030 Larombière op cit v 2 ns 3 a 12 e 63 Giorgi op cit v 4 n 384 Bassil Dower op cit v 1 p 21521 Orlando Gomes Introdução ao direito civil 3 ed Rio de Janeiro Forense 1971 p 3735 Serpa Lopes op cit v 2 p 99102 Polacco op cit p 237 134 Curso de Direito Civil Brasileiro 1 Q À possibilidade Serão física e juridicamente possíveis se se puderem realizar confor me as leis físiconaturais e as normas de direito No que concerne a essas espécies de obrigação poderseá aplicar o estatuído no Código Civil arts 123 e 124 as impossíveis quando resolutivas têmse por inexistentes bem como as de não fazer coisa impossível deixando o ato negocial produzir seus efeitos como se a obrigação fosse pura e simples e as física ou juri dicamente impossíveis se suspensivas serão tidas como inválidas fulmi nando a sua própria eficácia 2 2 À licitude Serão lícitas se o evento que as constitui não contrariar a lei CC art 122 I a parte a ordem pública e os bons costumes e ilícitas se condenadas pela norma jurídica e pelos bons costumes desde que absolutos isto é se afetarem a liberdade da pessoa a quem se dirigem pois se forem relativas como p ex a de limitar a utilização de um bem adquirido por compra e venda cumpre admitir sua licitude porque há uma certa margem de liber dade para a pessoa que tem um determinado campo de ação 3 2 À natureza Serão necessárias se inerentes à natureza do ato negocial é o caso p ex da venda de um imóvel que se perfaz por escritura pública É da es sência do negócio a outorga de escritura pública logo não se tem aqui uma condição Voluntárias serão as obrigações condicionais que contive rem cláusulas oriundas de manifestação volitiva sendo então autênticos atos negociais condicionais 4 a A participação da vontade dos contraentes Nessa hipótese poderão ser a Casuais se dependerem de um caso fortuito alheio à vontade das partes como p ex se contiverem cláusula que estipule a doação de uma jóia se chover amanhã b Potestativas se decorrerem da vontade de um dos contratantes Po dem ser puramente potestativas se advindas de mero arbítrio do agente consideradas pelo Código Civil art 122 2 parte como defesas ou inváli das p ex se um dos contratantes estipular que só efetivará o contrato x se o outro vestir a roupa y amanhã se se colocar no mútuo uma cláu sula que dê ao credor poder unilateral de provocar o vencimento anteci Teoria Geral das Obrigações 135 pado da dívida diante de simples circunstância de romperse o vínculo empregatício entre as partes RT 558180 JTACSP 725237 ou simples mente potestativas se dependerem da prática de algum ato do interessado em conexão com certa circunstância do caso p ex se um dos contratan tes dispuser que só haverá doação de certo objeto a um ator se ele desem penhar bem seu papel ou que efetuará o pagamento da coisa adquirida se conseguir revendêla Além do arbítrio exigem uma atuação especial do sujeito sendo admissíveis por não afetarem a validade dos atos negociais AJ 98251 RF 9089 c Promíscuas que se apresentam no momento inicial como potesta tivas vindo a perder essa característica por fato superveniente alheio à vontade do agente que venha a dificultar a sua realização P ex doação de certa soma de dinheiro se A campeão de futebol jogar no próximo torneio Tal obrigação condicional potestativa tornarseá promíscua se esse jogador se machucar d Mistas que decorrem deliberadamente em parte da vontade e em parte de elemento casual que pode ser até mesmo a vontade de terceiro alheio à relação obrigacional P ex doação de um apartamento a Pedro se ele constituir sociedade com João 5 2 Ao modo de atuação Sob esse prisma terseão obrigações condicionais suspensivas ou resolutivas Serão suspensivas CC art 125 quando os contraentes protelarem tem porariamente a eficácia do negócio até a realização de evento futuro e in certo P ex se ficar estabelecido que o contrato de compra e venda do qua dro x só produzirá efeitos se ele for aceito numa exposição internacional Pendente tal condição suspensiva o comprador não terá direito adqui rido pois o contrato só se aperfeiçoará com o advento dessa condição logo a obligatio ainda não exprime um débito traduzindo apenas um direito eventual sem ação correspondente Não se tem obrigação nem ação Daí as seguintes conseqüências a se pendente a condição o credor não pode exigir o cumprimento da obrigação antes do seu implemento b se o de vedor pagar a obrigação antes do implemento da condição caberlheá a repetitio indebiti CC art 876 assim o credor que receber dívida condi cional antes de cumprida a condição fica obrigado a restituir c se a con dição não se realizar operarseá a extinção da obrigação d se alguém dispuser de um bem sob condição suspensiva e na pendência desta fizer 136 Curso de Direito Civil Brasileiro novas disposições estas não terão validade se realizada a condição fo rem incompatíveis com ela CC art 126 A esse respeito esclarecedores são os seguintes exemplos de R Limongi França A doa a B um ob jeto sob condição suspensiva mas enquanto esta pende vende o mesmo objeto a C nula será a venda A doa a B o usufruto de um objeto sob condição suspensiva mas enquanto esta pende aliena a C a sua propriedade do mesmo objeto válida será a tal alienação porque não há incompatibilidade entre a nova disposição e a anterior e se pendente con dição suspensiva o prazo prescricional não correrá CC art 1991 se pendente a condição o devedor da obrigação condicional poderá praticar os atos normais de gestão e até perceber os frutos da coisa porém todos os riscos correrão por sua conta visto que pelo Código Civil art 130 a condição suspensiva não obsta o exercício dos atos destinados a conservar o direito a ela subordinado g se ocorrer o implemento da condição na mesma data deverá ser cumprida a obrigação CC art 332 como se fos se pura desde o momento de sua constituição R ex o contrato de compra e venda com reserva de domínio só se efetivará se realizada a condição de que depende o integral pagamento do preço CC art 521 e o mesmo su cederá na venda a contento CC art 509 h se a coisa objeto da presta ção obrigacional se perder na pendência da condição sem culpa do deve dor resolverseá a obrigação em relação a ambos os contraentes CC arts 233 e 234 mas se o devedor for culpado deverá responder por perdas e danos i se o objeto da prestação se deteriorar sem culpa do devedor o credor poderá resolver a obrigação ou pedir o abatimento do preço toda via se a deterioração se deu por ato culposo do devedor ao credor será permitido optar entre aceitar o bem no estado em que se encontrar ou exi gir o equivalente tendo ainda em qualquer hipótese o direito à indeniza ção das perdas e danos j se houver condição suspensiva estipulada entre um dos devedores solidários e o credor ela não poderá agravar a posição dos demais sem anuência destes CC art 278 As obrigações condicionais serão resolutivas se subordinarem a inefi cácia do ato negocial a um evento futuro e incerto Deveras o Código Ci vil art 127 prescreve que se for resolutiva a condição enquanto esta não se realizar vigorará o negócio jurídico podendo exercerse desde o mo mento deste o direito por ele estabelecido mas verificada a condição para todos os efeitos se extingue o direito a que ela se opõe CC art 128 I a parte R ex a compra e venda de uma fazenda sob a condição de o con trato se resolver se gear nos próximos três anos RT 434146 462192 Teoria Geral das Obrigações 137 433176 449170 570225 se houver geada dissolvese o negocio pelo implemento da condição a que foi submetido Verificada a condição a obrigação se desfaz retroativamente como se nunca tivesse existido As sim no ato negocial sob condição resolutiva temse de imediato a aqui sição do direito e conseqüentemente a produção de todos os seus efeitos jurídicos Com o advento da condição resolverseá o negocio extinguin dose o direito O art 1359 do Código Civil confere efeito retroativo à condição resolutiva ao estatuir Resolvida a propriedade pelo implemento da condição ou pelo advento do termo entendemse também resolvidos os direitos reais concedidos na sua pendência e o proprietário em cujo favor se opera a resolução pode reivindicar a coisa do poder de quem a possua ou a detenha Para Carvalho de Mendonça 1 8 5 os riscos da coisa aüenada sob condição resolutiva ficam a cargo do credor ou do adquirente porque a resolução su põe a restituição do objeto logo a se a coisa se perder antes da tradição sem culpa do devedor aqui o adquirente sofre o credor aqui o alienante a perda resolvendose a obrigação b se o bem perecer por culpa do adquirente responderá ele pelo equivalente mais perdas e danos c se o objeto se deteriorar sem culpa do adquirente o alienante recebêloá no es tado em que estiver sem direito a qualquer indenização d se a deterioração for motivada por ato culposo do adquirente o alienante poderá exigir o equi valente ou aceitar o bem no estado em que se encontrar tendo direito de reclamar em qualquer das hipóteses indenização por perdas e danos Quanto às condições cumpre observar as seguintes regras 1 8 6 a a ca pacidade das partes e a forma do negócio regemse pela norma jurídica que vigorar no tempo de sua constituição b o direito condicional é transmissível por ato inter vivos ou causa mortis c reputase verificada a condição cujo implemento for maliciosamente obstado pela parte a quem desfavorecer do mesmo modo sucede com a condição dolosamente leva da a efeito por aquele a quem aproveita o seu implemento CC art 129 RT 474203 1 8 7 185 Carvalho de Mendonça Doutrina cit v 1 n 123 186 Scuto op cit ns 30 e 31 e htituzioni di diritto privato v 1 1 parte p 401 M Helena Diniz Curso cit v 1 p 259 187 R Limongi França Condição cit v 17 p 374 Caio M S Pereira Instituições cit v 1 p 488 Silvio Rodrigues op cit v 1 p 282 Orlando Gomes Introdução cit p 380 M Helena Diniz Curso cit v 1 p 2567 138 Curso de Direito Civil Brasileiro e3 Obrigação modal e31 Conceito e objeto A obrigação modal é a que se encontra onerada com um modo ou encargo isto é por cláusula acessória que impõe um ônus à pessoa natu ral ou jurídica contemplada pela relação creditória E o caso p ex da obrigação imposta ao donatário de construir no terreno doado um prédio para escola RT 272544 218491 O onerado passa então a ter o dever de empregar o bem recebido pela maneira e com a finalidade estabelecida pelo instituidor de tal sorte que se não houvesse essa cláusula ele não estaria vinculado a qualquer prestação pois o modo em regra aderese a atos de liberalidade A obrigação modal pode ter por objeto uma ação dar ou fazer ou uma abstenção não fazer do onerado em favor do disponente de tercei ro ou do próprio beneficiário sendo que neste último caso o encargo as sume a forma de um conselho cujo descumprimento não acarretará ne nhum efeito de direito visto que não é admitida a reunião do débito e do crédito numa só pessoa 1 8 8 e32 Conseqüências jurídicas A obrigação com encargo onerosa ou modal acarreta os seguintes efeitos 1 8 9 l 2 Não suspende a aquisição nem o exercício do direito salvo quan do expressamente imposto no ato negocial pelo disponente como condi ção suspensiva CC art 136 2 a A iliceidade ou impossibilidade física ou jurídica do encargo leva a considerálo como não escrito libertando a obrigação de qualquer restri ção exceto se como leciona Caio Mário da Silva Pereira se apurar ter 188 Serpa Lopes op cit p 103 Consulte CC arts 553 e 1897 189 Caio M S Pereira Instituições cit v 1 p 5045 Silvio Rodrigues op cit v 1 p 2901 W Barros Monteiro op cit v 1 p 2501 v 4 p 23640 Serpa Lopes op cit v 1 p 500 v 2 p 103 Bassil Dower op cit v 1 p 2278 Orlando Gomes Introdução cit p 3879 M Helena Diniz Curso cit v 1 p 259 Venosa Direito civil cit v 2 p 141 O art 137 do Código Civil preencheu uma lacuna existente no nosso direito pois pelo art 116 do revogado Código a ilicitude ou impossibilidade do encargo tornavao inexistente Pelo art 564 do Código Civil argentino o encargo impossível ou ilícito torna nulo todo o ato negocial Teoria Geral das Obrigações 139 sido ele a causa determinante do negocio caso em que se terá a anulação do ato fora disto porém este se aproveita como puro e simples O Códi go Civil no art 137 rege o encargo ilícito ou impossível considerandoo nãoescrito exceto se constituir o motivo determinante da liberalidade caso em que se invalidará o negócio Assim sendo o encargo ilícito ou impos sível apenas viciará o ato se for motivo determinante da disposição o que o juiz deverá averiguar em cada caso 3 a Gera uma declaração de vontade qualificada ou modificada que não pode ser destacada do negócio daí sua compulsoriedade Dessa maneira o beneficiário deverá cumprir o encargo sob pena de se revogar a liberali dade Deve ser cumprido no prazo fixado pelo disponente e se este não o houver estipulado cabe ao magistrado estabelecêlo de acordo com a von tade presumida do disponente Se o encargo consistir em prestação personalíssima falecendo o devedor sem o cumprir resolvese o ato ne gocial voltando o bem ao poder do disponente ou dos herdeiros Se não disser respeito a obrigação desse tipo o dever de cumprilo transmitese aos herdeiros do gravado CC arts 553 555 562 1938 e 1949 4 a Podem exigir o cumprimento do encargo o próprio instituidor seus herdeiros as pessoas beneficiadas ou o representante do Ministério Públi co se se contiver em disposição testamentária ou for de interesse público CC art 553 parágrafo único 5 a A resolução do negócio jurídico em virtude de inadimplemento do modo não prejudica os direitos de terceiros e4 Obrigação a termo e41 Noção A obrigação a termo é aquela em que as partes subordinam os efeitos do ato negocial a um acontecimento futuro e certo Termo é o dia em que começa ou se extingue a eficácia do negócio jurídico não atua portanto sobre a validade da relação obrigacional mas apenas sobre seus efeitos O termo pode ser a inicial dies a quó ou suspensivo se fixar o momento em que a eficácia do negócio devese iniciar retardando o exercício do direito CC art 131 Não suspende portanto a aquisição do direito que surge ime diatamente mas que só se torna exercitável com a superveniencia do ter 140 Curso de Direito Civil Brasileiro mo daí as seguintes conseqüências o devedor pode pagar antes do adven to do termo os riscos da coisa certa ficam a cargo do credor o credor não pode exigir a obrigação antes do tempo a não ser que tenha sido estabele cido em seu favor a prescrição começa a fluir do momento em que o di reito se torna exeqüível e permitidos estão os atos destinados a conservar o direito como p ex no caso de locação que se iniciar dentro de dois meses o locatário poderá exercer os atos de conservação b final dies ad quem ou resolutivo se determinar a data da cessa ção dos efeitos do ato negocial extinguindo as obrigações dele oriundas como p ex no caso de locação que se deverá findar dentro de dois anos CC art 135 c certo quando estabelece uma data do calendário dia mês e ano p ex 10 de agosto de 2001 ou então quando fixa um certo lapso de tempo como p ex daqui a três anos ou no dia em que alguém atin gir a maioridade d incerto se se referir a um acontecimento futuro que ocorrerá em data indeterminada como p ex quando determinado imóvel passar a ser de outrem a partir da morte de seu proprietário RT 114113 A morte é sempre certa a data em que vai ocorrer é que é incerta Entretanto como bem observa Washington de Barros Monteiro a morte pode ser uma con dição se a sua ocorrência estiver proposta de modo problemático Se Pedro falecer antes de Paulo Caso em que se tem uma condição porque o evento é futuro e incerto se Pedro morre ou não antes de Paulo 1 9 0 e42 Exigibilidade da obrigação a termo A obrigação constituída sem prazo reputarseá exeqüível desde logo salvo se a execução tiver de ser feita em local diverso ou depender de tempo CC art 134 No que concerne a esta disposição legal ensinanos João Franzen de Lima que não se deve entender ao pé da letra como sinôni mo de imediatamente a expressão desde logo contida nesse dispositivo Entendida ao pé da letra poderia frustrar o benefício poderia anular o negócio jurídico Deve haver tempo bastante para que se realize o fim 190 Orlando Gomes Introdução cit p 3823 De Page op cit v 1 n 136 Caio M S Pereira Instituições cit v 1 p 499500 v 2 p 107 M Helena Diniz Curso cit v 1 p 257 W Barros Monteiro op cit v 4 p 2401 v 1 p 2467 Vide Código Civil art 132 l 2 a 4 a Teoria Geral das Obrigações 141 visado ou se empreguem os meios para realizálo Acrescenta a respei to Bassil Dower que a exceção prevista no art 134 do Código Civil trata de prazo tácito pois decorre da natureza do negócio ou das circunstâncias P ex na compra de uma safra de laranjas o prazo será a época da colhei ta mesmo que não tenha sido estipulado 1 9 1 Se não há aposição de termo não haverá constituição automática do devedor ou do credor em mora pois se não está determinado o dia do vencimento da obrigação o devedor ou o credor não estará em mora enquanto não for feita a notificação ou inter pelação 1 9 2 A obrigação a termo só poderá ser exigida depois de expirado o ter mo Por ser a obrigação a termo enquanto este não for atingido é ela inexigível visto que não nasce para o credor a pretensão logo não há prescrição pois esta só terá início no momento em que o direito creditório se tornar exeqüível Desse modo o devedor só poderá ser compelido a cumprir o dever assumido no dia seguinte ao da expiração do termo con vencionado A obrigação constituída para cumprimento em dia certo dis pensa notificação ou interpelação para que em caso de sua inexecução se configure a mora do devedor ou do credor Entretanto pelo Código Ci vil art 333 I a III ao credor assistirá o direito de cobrar o débito antes de vencido o prazo estipulado no contrato se a falido o devedor se abrir concurso creditório b os bens hipotecados ou empenhados forem penho rados em execução por outro credor c cessarem ou se tornarem insufici entes as garantias do débito fidejussórias ou reais e o devedor intimado se negar a reforçálas Nessas hipóteses legais a exigibilidade da obriga ção se antecipa ao termo 1 9 3 F Obrigações em relação à pluralidade de sujeitos fl A pluralidade de sujeitos na relação obrigacional Como o nosso direito positivo consagra a tradicional distinção entre direito real e direito pessoal feita pela teoria clássica o direito real se ca racteriza como uma relação entre o homem e a coisa que se estabelece 191 João Franzen de Lima Curso de direito civil brasileiro v 1 p 344 Bassil Dower op cit v 1 p 2267 192 Caio M S Pereira Instituições cit v 2 p 107 193 Serpa Lopes op cit v 2 p 105 Caio M S Pereira Instituições cit v 2 p 1078 142 Curso de Direito Civil Brasileiro diretamente e sem intermediário contendo portanto três elementos o sujeito ativo a coisa e a inflexão imediata do sujeito ativo sobre a coisa Logo só há um sujeito que é o ativo pois seu exercício efetivase ape nas mediante o poder imediato do seu titular sobre a coisa Já o direito pessoal se caracteriza como uma relação entre pessoas abrangendo tanto o sujeito ativo credor como o passivo devedor e a prestação que ao primeiro deve o segundo Para Bonnecase o direito real traduz apropria ção de riquezas tendo por objeto um bem material sendo oponível erga omnes e o direito pessoal tem por objeto uma prestação ato ou absten ção vinculando sujeito ativo e passivo 1 9 4 O direito pessoal só pode ser exercido se houver unicidade de credor e de devedor caso em que se tem obrigação única porém nem mesmo com a singularidade de cada um desses dois elementos será possível fa larse em indivisibilidade da obrigação ou em solidariedade que só exis tem se houver mais de um devedor ou se se apresentar mais de um cre dor ou ainda se existir pluralidade de devedores e de credores simulta neamente 1 9 5 194 Vide W Barros Monteiro op cit v 3 p 11 M Helena Diniz Curso cit v 4 p 10 De Page op cit v 1 n 127 Demolombe op cit v 9 n 464 escreve que direito real est celui qui crée entre la personne et la chose une relation directe et immédiate de telle sorte quon ny trouve que deux éléments savoir la personne qui est le sujet actif du droit et la chose qui en est lobjet Bonnecase Elementos de derecho civil México t 1 ns 591 a 594 e t 2 ns 39 e 40 define o direito real como una relación de derecho en virtud de la cual una cosa se encuentra de una manera inmediata y exclusiva en todo o en parte sometida al poder de apropiación de una persona El derecho de crédito es una relación de derecho por virtud de la cual la actividad económica o meramente social de una persona es puesta a disposición de otra en la forma positiva de una prestación por proporcionarse o en la forma negativa de una abstención por observar n 591 195 Serpa Lopes op cit v 2 p 1067 Quadro sinótico Obrigações quanto aos Elementos Acidentais 2 O B R I G A Ç Ã O C O N D I C I O N A L Definição Efeito das várias moda lidades de obrigação condicional E a que contém cláusula que subordina seu efeito a evento futuro e incerto Física e juridicamente possível e impossível CC art 123 e 124 Lícita e ilícita CC art 122 1 a parte Necessária e voluntária Casual Pura CC art 122 2 parte ou simplesmente potestativa AJ 98251 RJ 9089 Promíscua Mista Suspensiva CC arts 125 130 126 876 199 I 332 5 2 1 509 233 234 e 278 Resolutiva CC arts 127 128 1 a parte e 1359 3 O B R I G A Ç Ã O M O D A L Conceito É a que se encontra onerada com um modo ou encargo isto é por cláusula acessória que impõe um ônus à pessoa natural ou jurídica contemplada pela relação creditória 3 O B R I G A Ç Ã O M O D A L Objeto C o n s e q ü ê n c i a s J Ação ou abstenção do onerado em favor do disponente de terceiro ou do próprio 1 beneficiário jurídicas CC arts 136 137 553 555 562 1938 e 1949 4 O B R I G A Ç Ã O A T E R M O Noção Exigibilidade E aquela em que as partes subordinam os efeitos do ato negocial a um acontecimento futuro e certo O termo pode ser inicial CC art 131 e final CC art 135 certo e in certo Obrigação constituída sem prazo CC art 134 Obrigação a termo só poderá ser exigida depois de expirado o prazo convencionado salvo se ocorridas as hipóteses do CC art 333 I II e III Teoria Geral das Obrigações 145 Todavia como nos ensina Serpa Lopes é preciso distinguir da plura lidade de sujeitos as seguintes situações a se uma obrigação tiver de ser repetida a vários credores ou por vários devedores não se estará diante de um concurso de vários sujeitos numa só relação creditória mas sim de um concurso de várias obrigações conexas porque mantêm unicidade de pres tação b se ao devedor ou ao credor competir eleger entre mais de um devedor ou de um credor aquele a quem poderá pagar ou receber não se compõe o concurso de mais de um participante senão de várias obriga ções conexas ou alternativas por faltar a pluralidade de participantes P ex A incumbe B de pagar R 5000000 ao Hospital X ou ao Colé gio Y c se alguém assume o débito de outrem não se dá o concurso de mais de um participante mas de duas obrigações uma principal e a ou tra acessória 1 9 6 A pluralidade de sujeitos apesar de se ter aparentemente uma só obrigação encerra tantas obrigações quantas forem as pessoas dos credo res e dos devedores todo credor terá um direito restrito à sua parte não podendo exigir a obrigação de nenhum devedor senão dentro dos limites de sua responsabilidade CC arts 1317 1380 1934 e 2025 1 9 7 Trata se da obrigação múltipla ou conjunta pois cada credor terá direito a uma parte e cada devedor só responderá por sua quota Deveras o Código Ci vil art 257 reza Havendo mais de um devedor ou mais de um credor em obrigação divisível esta presumese dividida em tantas obrigações iguais e distintas quantos os credores ou devedores Essa norma sofre duas exceções a da indivisibilidade e a da solidariedade pois nestas hi póteses embora concorram vários sujeitos cada credor apesar de sêlo de uma parte apenas poderá reclamar o pagamento integral da prestação e cada devedor responderá pelo débito todo A obrigação indivisível e a obrigação solidária constituem exceção ao princípio comum da divisibilidade do crédito e do débito entre vários titulares ativos e passi vos segundo o qual e pela regra concursu partes fiunt cada cocredor só pode exigir a parte que lhe cabe da mesma forma que de cada codevedor 196 Serpa Lopes op cit v 2 p 106 197 Van der Made op cit ns 90 e s assim a define Lobligation plurale est dite conjointe lorsquelle lie soit plusieurs créanciers soit plusieurs débiteurs de telle façon que la créance ou la dette se divise en autant des parts quil y a des créanciers ou des débiteurs W Barros Monteiro op cit v 4 p 1445 Serpa Lopes op cit v 2 p 107 Mazeaud e Mazeaud op cit v 2 p 862 Colin e Capitant Cours élémentaire de droit civil 4 éd Paris 1924 p 176 Planiol e Ripert Traité pratique de droit civil Paris 1931 v 7 n 1055 146 Curso de Direito Civil Brasileiro só é possível demandar a que lhe assiste Isto é assim em regra na obri gação indivisível em razão da natureza de sua prestação que não com porta fracionamento e na obrigação solidária em virtude de lei ou da vontade das partes contratantes 1 9 8 f2 Obrigação divisível e indivisível f21 Conceito de obrigação divisível e indivisível Nosso Código Civil não conceituou propriamente a obrigação divisí vel mas sim a indivisível CC art 258 embora não desconheça a íntima relação entre o problema da divisibilidade e da indivisibilidade e o do ob jeto das obrigações Limitouse a verificar os efeitos de uma e de outra no caso de pluralidade de sujeitos pois o interesse dessas espécies de obri gação só se manifesta quando se tiver pluralidade de devedores ou de cre dores 1 9 9 Realmente se houver unicidade de sujeito isto é um só credor e um só devedor seria irrelevante verificar se a prestação é ou não divisível visto que pelo Código Civil art 314 divisível ou não o credor não pode ser obrigado a receber nem o devedor a pagar por parte se assim não se ajustou Se não há pluralidade subjetiva o fracionamento ou o pagamento parcelado estipulado pelos contraentes não traz nenhuma dificuldade Esse fato interessa particularmente se houver mais de um credor ou mais de um devedor ou seja vários credores e um devedor vários devedores e um cre dor vários credores e vários devedores 2 0 0 Para se conceituar a obrigação divisível e indivisível poderseá ter por base a noção de coisa divisível e indivisível CC arts 87 e 88 O bem divi sível CC art 87 é o que pode ser fracionado em partes homogêneas e dis tintas sem alteração das qualidades essenciais do todo e sem desvaloriza ção formando um todo perfeito Deve cada parte ser autônoma tendo a mesma espécie e qualidade do todo dividido prestando as mesmas utilida des e serviços do todo P ex se se repartir uma saca de café cada metade 198 W Barros Monteiro op cit v 4 p 129 Silvio Rodrigues op cit v 2 p 667 Rodière La solidarité et lindivisibilité p 259 Serpa Lopes op cit p 118 Designamse também de obriga ções unitárias ou em mão comum 199 Serpa Lopes op cit p 111 Caio M S Pereira Instituições cit v 2 p 66 200 R Limongi França Obrigação divisível e indivisível in Enciclopédia Saraiva do Direito v 55 p 344 Sebastião José Roque Direito das obrigações cit p 45 a 48 Nestor Duarte Obriga ções alternativas divisíveis e indivisíveis O novo Código Civil cit p 22937 Vide Decreto n 2044 de 31121908 arts 22 e 32 Código Civil francês art 1218 Teoria Geral das Obrigações 147 conservará as qualidades do produto Será indivisível por natureza quando não puder ser partido sem alteração em sua substância ou em seu valor P ex um cavalo vivo dividido ao meio deixa de ser semovente um quadro de Portinari partido ao meio perde sua integridade e seu valor Em todas essas hipóteses as partes fracionadas perdem a possibilidade de prestar os serviços e as utilidades que o todo anteriormente oferecia Pode haver indivisibilidade da coisa por determinação legal como p ex de acordo com o art 681 do Código Civil de 1916 vigente por força do art 2038 do atual Código Civil e com os arts 1386 e 1791 do novo Código Civil e por von tade das partes 2 0 1 A divisibilidade ou indivisibilidade da obrigação é deter minada pela divisibilidade ou indivisibilidade de sua prestação e não pela divisibilidade ou indivisibilidade da coisa objeto desta A obrigação divisível é aquela cuja prestação é suscetível de cumpri mento parcial sem prejuízo de sua substância e de seu valor Tratase de divisibilidade econômica e não material ou técnica 2 0 2 Havendo multiplici dade de devedores ou de credores em obrigação divisível esta presumirseá dividida em tantas obrigações iguais e distintas quantos forem os credores ou devedores CC art 257 São divisíveis as obrigações previstas no Códi go Civil arts 252 2 a 455 812 776 830 831 858 1297 1266 1272 1326 1968 1997 e 1999 pois comportam cumprimento fracionado As sim se a obrigação for divisível com pluralidade de devedores dividirseá em tantas obrigações iguais e distintas quantos forem os devedores P ex se A B e C devem a D R 30000000 a dívida será partilhada por igual entre os três devedores de forma que cada um deverá pagar ao credor a quantia de R 10000000 E se se tratar de obrigação divisível com multiplicidade de credores o devedor comum pagará a cada credor uma par cela do débito igual para todos P ex se A deve a B C e D a quan tia de R 60000000 deverá pagar a cada um deles R 20000000 2 0 3 A obrigação indivisível é aquela cuja prestação só pode ser cumprida por inteiro não comportando por sua natureza p ex animal por moti 201 M Helena Diniz Curso cit v 1 p 1523 Nem sempre a divisibilidade jurídica acompanha a material Esta às vezes é possível mas poderá ser afastada pela vontade indivisibilidade con vencional ou pela lei indivisibilidade legal ou porque o fracionamento da coisa a torna econo micamente inaproveitável 202 Scuto Teoria cit n 53 p 373 W Barros Monteiro op cit v 4 p 130 Tito Fulgêncio op cit n 180 Antunes Varela op cit p 340 e 342 2 2 TASP ADCOAS 1981 n 78506 É também denominada de obrigação fracionária ou parcial 203 Vide Orlando Gomes Introdução cit p 934 W Barros Monteiro op cit p 130 Ramón Silva Alonso Derecho de las obligaciones cit p 2713 Vide Decreto n 5956666 arts 4 2 e 36 148 Curso de Direito Civil Brasileiro vo de ordem econômica p ex pedra preciosa ou dada a razão determinante do ato negocial p ex reforma de prédio por vários emprei teiros em que o dono da obra convenciona que pode exigila por inteiro de qualquer um deles sua cisão em várias obrigações parceladas distin tas pois uma vez cumprida parcialmente a prestação o credor não obtém nenhuma utilidade ou obtém a que não representa a parte exata da que re sultaria do adimplemento integral 2 0 4 Pelo art 258 do Código Civil A obri gação é indivisível quando a prestação tem por objeto uma coisa ou um fato não suscetíveis de divisão por sua natureza por motivo de ordem econômica ou dada a razão determinante do negócio jurídico A indivisibilidade da obrigação pode ser d física ou material RT 494149 se a sua prestação for indivisível física ou materialmente por não poder ser fracionada em prestações homo gêneas cujo valor seja proporcional ao todo p ex a obrigação de restituir coisa alugada findo o contrato de locação a obrigação de exibir um docu mento ou de entregar um cavalo de corrida etc b legal ou jurídica RT 478162443261 se a prestação for indivisível em virtude de disposição legal que por motivos variáveis inclusive econô micos impede sua divisão embora seja naturalmente divisível p ex a obri gação concernente às ações de sociedade anônima em relação à pessoa jurídi ca Lei n 640476 art 28 CC art 1089 obrigação de entregar um peque no imóvel agrário contendo apenas um módulo rural que não pode ser fracionado por força da Lei n 450464 obrigação cujo adimplemento par cial acarrete perda de sua viabilidade econômica c convencional ou contratual RT 459162 se a indivisibilidade de sua prestação advier da vontade das partes CC arts 88 e 314 apesar de ser materialmente divisível p ex contrato de conta corrente em que os créditos escriturados se fundem num todo contrato em que dois vendedo res de açúcar se obrigam a entregar por inteiro numa só partida a uma refinaria de açúcar 5000 toneladas desse produto 204 Clóvis Beviláqua Direito das obrigações 9 ed p 68 W Barros Monteiro op cit p 130 Antunes Varela op cit p 341 Scuto Istituzioni cit n 53 p 373 Cicala Concetto di divisibilità e di indivisibilità deliobbligazione Napoli 1953 p 35 Planiol e Ripert op cit v 7 ns 405 e 406 Mário Luiz Delgado Régis Novo Código Civil cit p 247 Ricardo A Gregorio Comentários cit p 320 ADCOAS n 90323 1983 Álvaro Villaça Azevedo Curso de direito civil Teoria geral das obrigações São Paulo Revista dos Tribunais 1981 p 92 entende que a obrigação de não fazer em regra é indivisível porque se existe uma obrigação consistente em uma abstenção qualquer que seja a prática do ato pelo devedor mesmo que parcialmente implicará no descumprimento obrigacional P ex se alguém se comprometer a não construir prédio além do Teoria Geral das Obrigações 149 d judicial RT 775738 157219 78480o 775944 488220 790942 quando a indivisibilidade de sua prestação é proclamada pelos tribunais p ex a obrigação de indenizar nos acidentes de trabalho 2 0 5 Se houver na obrigação indivisível pluralidade de devedores cada um será obrigado pela dívida toda CC art 259 P ex se A B e C de vem entregar a D um quadro de Leonardo da Vinci tal entrega terá de ser feita por qualquer deles podendo o credor reclamála tanto de um como de outro Se se tiver obrigação indivisível com multiplicidade de credores RT 449150 pelo Código Civil art 260 ns I e II cada um deles poderá exigir o débito inteiro mas o devedor somente se desobrigará pagando a todos conjuntamente ou a um deles dando este caução de ratificação dos outros credores P ex se A deve entregar a B C e D o cavalo X poderá cumprir essa prestação entregando o animal aos três ou a um deles que o exija 2 0 6 f22 A questão da divisibilidade e da indivisibilidade nas várias modali dades de obrigação A divisibilidade ou indivisibilidade das várias modalidades de obri gação depende da natureza de sua prestação visto que é aplicável a qual quer tipo de relação obrigacional 2 0 7 Vimos que a obrigação será divisível ou indivisível conforme sua pres tação seja ou não suscetível de divisão material legal convencional ou judicial Assim a obrigação de dar podendo ter uma prestação divisível ou indivisível poderá igualmente ser divisível ou indivisível 20 Será divi sível quando a tiver por objeto a transferência do domínio ou de outro direito real ante a possibilidade de divisão em partes ideais excetuado o caso previsto no art 3 2 da Lei n 459164 no que atina à incorporação imobiliária e nos arts 1331 2 2 in fine 3 2 e 1332 II quanto ao condo 3 2 andar em certo terreno Tal obrigação de não fazer tem objeto infracionável Bastará a simples prática de ato levantando o 4 2 andar para que o devedor seja inadimplente 205 Caio M S Pereira Instituições cit p 70 W Barros Monteiro op cit v 4 p 1334 Antunes Varela op cit p 341 e s Cassatti e Russo Manuale di diritto civile italiano p 412 Carvalho de Mendonça Doutrina cit v 1 n 137 RT 449151 206 Orlando Gomes Introdução cit p 94 Vide Ramón Silva Alonso Derecho de las obligaciones cit p 2745 207 Savigny Obbligazioni cit v 1 p 374 Caio M S Pereira Instituições cit p 68 208 Serpa Lopes op cit p 114 150 Curso de Direito Civil Brasileiro mínio edilício Realmente poderá o devedor entregar um apartamento a duas pessoas mediante a transferência de parte ideal correspondente à metade do imóvel b se tratar de obrigação pecuniária c se referir a en trega de coisa fungível pois se houver venda a dois negociantes de uma tela de Picasso bem infungível não se poderá falar em divisibilidade des sa obrigação uma vez que o adquirente quer o quadro e não uma quota ideal dele d se tratar de obrigação genérica compreendendo certo núme ro de objetos da mesma espécie igual ao dos cocredores ou dos codeve dores ou submúltiplo desse número como p ex se a obrigação fosse de dar dez automóveis a duas ou a cinco pessoas Terseá portanto sua divisibilidade quando a prestação puder ser fracionada guardando os caracteres essenciais do todo Mas será indivisível se atinar à constituição de servidões prediais indivisíveis por disposição legal CC art 1386 209 A obrigação de restituir geralmente é indivisível P ex o comodatário tem o dever de devolver na íntegra o que foi emprestado não podendo reter uma parte salvo com anuência do comodante O mesmo ocorre no con trato de mútuo e de depósito pois o credor não pode ser forçado a rece ber pro parte o objeto que se encontrava na posse de outrem a não ser que o permita 2 1 0 A obrigação de fazer por sua vez poderá ser a divisível se sua prestação constituir um ato fungível ou se relacionar com divisão do tem po levandose mais em conta a quantidade do que a qualidade P ex plan tar 100 roseiras pois se várias pessoas assumiram essa obrigação qual quer delas se desincumbe do convencionado plantando a parte que lhe corresponder prestar contas de um período de dois anos trabalhar duran te três dias para determinadas pessoas b indivisível se sua prestação con sistir em serviço dotado de individualidade própria como a pintura de um quadro a feitura de uma estátua pois o trabalho confiado a um especialis ta não pode ser cumprido com a execução de meia tarefa tendose em vis ta que o que mais importa é a qualidade 2 1 1 A obrigação de não fazer em regra devido ao seu conteúdo é indivi sível pois seu inadimplemento seja ele total ou parcial acarreta sempre uma perda para o credor Entretanto poderá ser divisível se sua prestação 209 W Barros Monteiro op cit v 4 p 135 Silvio Rodrigues op cit p 69 Serpa Lopes op cit p 114 210 Caio M S Pereira Instituições cit p 69 W Barros Monteiro op cit p 135 211 Colagrosso op cit p 220 W Barros Monteiro op cit p 1356 Tito Fulgêncio op cit n 184 Silvio Rodrigues op cit p 70 Serpa Lopes op cit p 114 Teoria Geral das Obrigações 151 consistir num conjunto de abstenções que não se relacionem entre si P ex se sua prestação for não caçar e não pescar divisível será a obrigação por poder se decompor em duas omissões independentes 2 1 2 É preciso não olvidar que para Savigny e Bonfante a obrigação al ternativa e a genérica são indivisíveis pois até a concentração não se sabe exatamente qual a prestação devida ficando em suspenso a natureza divi sível ou indivisível da obrigação 2 1 3 f23 Efeitos da obrigação divisível e indivisível A obrigação divisível não traz em seu bojo nenhum problema por ser um modo normal de solução da prestação e pelo fato de a multiplicidade de devedores e de credores não alterar a relação obrigacional visto que há presunção júris tantum de que está repartida em tantas obrigações iguais e distintas quantos forem os credores ou os devedores CC art 257 Tra tase da regra concursu partes fiunt pela qual as partes se satisfazem pela divisão Tal presunção é júris tantum porque os contraentes podem dispor que seus respectivos quinhões não sejam equivalentes Cada um dos deve dores se libera do vínculo pagando sua parte e cada um dos credores nada mais poderá exigir desde que receba sua quota na prestação da relação creditória pois só pode reclamar sua fração no crédito O credor que se recusar a receber sua quota por pretender a solução integral da relação creditória poderá ser constituído em mora Havendo insolvência de um dos codevedores o credor perderá a parcela do insolvente porque se cada um deles é devedor pro parte não poderá ter sua situação agravada por modi ficação no estado econômico do outro logo a insolvência de um dos co devedores não aumentará a quota dos demais Se houver interrupção da prescrição por um dos credores os demais não serão beneficiados com isso O credor que perder o direito de demandar os devedores beneficiados pela prescrição poderá acionar os demais contra os quais houve interrupção para receber as respectivas quotaspartes Deveras a interrupção de pres crição por um credor não aproveita aos outros semelhantemente a inter rupção operada contra herdeiro do codevedor solidário não prejudica aos demais CC art 204 2 2 Da mesma forma a suspensão da prescrição em favor de um dos credores solidários só aproveita aos demais se a obri 212 Savigny Obbligazioni cit v 1 22 Serpa Lopes op cit p 114 W Barros Monteiro op cit p 136 Colagrosso op cit p 220 Caio M S Pereira Instituições cit p 6970 213 W Barros Monteiro op cit p 136 Savigny Obbligazioni cit v 1 p 431 e 433 Bonfante Istituzioni di diritto romano p 265 Em sentido contrário Cassatti e Russo op cit p 403 152 Curso de Direito Civil Brasileiro gação for indivisível CC art 201 Na hipótese de extinção do débito por remissão transação novação compensação ou confusão tal extinção li mitado o direito do credor a receber pro rata operarseá tãosomente a cada quotaparte subsistindo relativamente aos demais 2 1 4 A obrigação indivisível produzirá os seguintes efeitos jurídicos 2 1 5 l 2 Havendo pluralidade de devedores a cada um deles será obriga do pela dívida toda nenhum deles poderá solvêla pro parte CC art 259 p ex se vários indivíduos prometerem entregar a uma entidade uma peça rara aquela poderá exigila de qualquer deles pois ante a natureza indivisível da prestação cada devedor poderá ser compelido a satisfazêla por inteiro b o devedor que pagar a dívida subrogarseá no direito do credor em relação aos outros coobrigados CC art 259 parágrafo único podendo cobrar portanto dos demais devedores as quotaspartes corres pondentes e eventuais garantias reais ou fidejussórias concernentes à obri gação principal uma vez que passará a ser o novo credor dos codevedo res Tratase de subrogação legal que permite o reembolso do devedor que solveu a obrigação por si e pelos outros coobrigados CC art 346 III contudo esse seu direito de regresso não poderá ir além da soma de sembolsada para desobrigar os demais devedores deduzida a parcela que lhe competia CC art 350 Tal ação regressiva deverá ser proposta pro porcionalmente às quotas de cada devedor e não a um só dos demais coobrigados abatida a sua parte CC arts 283 e 285 c o credor não pode recusar o pagamento por inteiro feito por um dos devedores sob pena de ser constituído em mora d a prescrição aproveita a todos os devedores 214 Clóvis Beviláqua Código Civil cit v 4 p 36 R Limongi França Obrigação divisível e indivisível cit p 3445 Serpa Lopes op cit p 116 Caio M S Pereira Instituições cit p 713 Ludovico Barassi Teoria genérale delle obbligazioni v 1 n 53 p 161 W Barros Monteiro op cit p 1378 Hudelot e Metmann op cit ns 362 e 363 João Franzen de Lima op cit v 1 p 65 Ricardo A Gregorio Comentários cit p 319 apresenta o seguinte exemplo ocorre obrigação divisível quando uma família composta de pai mãe e dois filhos obrigase a confeccionar cem peças de vestuário para uma loja presumirseá que cada um deverá cumprir com sua parte no todo ou seja com vinte e cinco peças cada um Se essa mesma familia emprestar a uma pessoa vinte mil reais essa pessoa deverá na data do vencimento devolver a cada um deles cinco mil reais 215 Brugi Instituciones de derecho civil p 283 Barassi Teoria cit v 1 n 53 p 161 Silvio Rodrigues op cit p 704 W Barros Monteiro op cit p 13843 R Limongi França Obrigação divisível e indivisível cit p 3456 Bassil Dower op cit p 847 Enneccerus Kipp e Wolff op cit 96 Caio M S Pereira Instituições cit p 713 De Page op cit n 306 Serpa Lopes op cit p 1156 Hudelot e Metmann op cit n 362 Bercovitz e Rodriguez Cano Las obligaciones divisibles y indivisibles Madrid 1973 Renan Lotufo Código Civil cit v 2 p 77 Consulte RT 570215 459162 449150 704471 777 Lex 750211 Teoria Geral das Obrigações 153 mesmo que seja reconhecida em favor de um deles Sua suspensão ou in terrupção aproveita e prejudica a todos CC arts 201 e 204 2 a RT 220242 237192 e a nulidade quanto a um dos devedores estendese a todos RT 775247 O defeito do ato quanto a uma das partes se propa ga às demais não permitindo que ele subsista válido Pelo art 177 do Código Civil as anulabilidades do art 171 não têm efeito antes de julgadas por sentença nem se pronunciam de ofício só os interessados as podem alegar e aproveitam exclusivamente aos que as alegarem salvo o caso de solidariedade ou indivisibilidade a insolvência de um dos codevedores não prejudica o credor pois este está autorizado a demandar de qualquer deles a prestação integral recebendo o débito todo do que escolher 2 a Havendo multiplicidade de credores a cada credor poderá exigir judicial ou extrajudicialmente o débito por inteiro CC art 260 caput b o devedor desobrigarseá pagando a todos conjuntamente mas nada obsta que se desonere pagando a dívida integralmente a um dos credores desde que autorizado pelos demais ou que na falta dessa autorização dê esse cre dor caução de ratificação dos demais credores CC art 2601 e II em docu mento escrito com as devidas firmas reconhecidas Não havendo essa ga rantia o devedor deverá após constituílos em mora promover o depósito judicial da coisa devida A caução de ratificação é uma garantia como diz Mário Luiz Delgado Régis oferecida pelo cocredor que recebe o pagamen to de que os demais cocredores o reputam válido e não cobrarão posterior mente do devedor as suas quotas no crédito Outra não poderia ser a solu ção legal porque não há solidariedade na obrigação indivisível logo o pa gamento feito a um credor não exonerará o devedor da obrigação perante os demais credores c cada cocredor terá direito de exigir em dinheiro do que receber a prestação por inteiro a parte que lhe caiba no total CC art 261 P ex se A deve a B C e D um cavalo árabe no valor de R 60000000 e o entrega a B B deve dar caução para a garantia de C e D tornandose devedor junto a C de R 20000000 e D de R 20000000 O credor que acionou o devedor poderá como se vê ficar com objeto devido pagando em dinheiro aos demais a quota cabível a cada um E pelo Código de Processo Civil art 291 aquele que na obrigação indivisível com pluralidade de credores não participou do processo receberá sua parte deduzidas as despesas na proporção do seu crédito Assim a ação aproveita rá a todos e o credor que não participou do feito receberá sua parte desde que pague as despesas na proporção de seu crédito d a remissão da dívida por parte de um dos credores CC art 262 não atingirá o direito dos de mais pois o débito não se extinguirá em relação aos outros apenas o víncu lo obrigacional sofrerá uma diminuição em sua extensão uma vez que se 154 Curso de Direito Civil Brasileiro desconta em dinheiro a quota do credor remitente P ex se A deve entre gar uma jóia de valor correspondente a R 9000000 a B C e D ten do B remitido o débito C e D exigirão a jóia mas deverão indenizar A em dinheiro R 3000000 da parte que B o perdoou O Projeto de Lei n 69602002 pretende alterar a redação do art 262 para Se um dos credores remitir a dívida a obrigação não ficará extinta para com os outros mas estes só a poderão exigir reembolsando o devedor pela quota do credor remitente por haver entendimento de que O art 262 tal como está redi gido além de não inovar o direito anterior repete no novo Código redação que já era criticada à luz do CC16 como observa João Luiz Alves A pres tação indivisível pode ser de coisa divisível ou indivisível No primeiro caso pode ser descontada a quota do credor remitente no segundo evidentemen te não O devedor nesse caso tem direito de ser indenizado do valor da parte remitida ou seja se o objeto da prestação for divisível não se poderia falar em desconto Diz Álvaro Villaça Azevedo que se o objeto da prestação for divisível os devedores efetuarão o desconto do valor dessa cota para entre garem só o saldo aos credores não remitentes Na obrigação indivisível como este desconto é impossível os devedores têm de entregar o objeto todo para se reembolsarem do valor correspondente à cota do credor que perdoou a dívida O Parecer Vicente Arruda aprova a sugestão propondo a seguinte redação para o art 262 Se um dos credores remitir a dívida a obrigação não ficará extinta para com os outros mas estes só a poderão exigir descon tada a quota do credor remitente Para tanto apresentou a seguinte justifica tiva Não há dúvida de que o artigo trata de obrigação indivisível pois se fosse divisível aplicarseia o disposto no art 257 Neste caso não há que se falar em descontar a cota do credor remitente mas de reembolsar o devedor das cotas do credor remitente e a transação CC arts 840 e s a novação CC arts 360 e s a compensação CC arts 368 e s e a confusão CC arts 381 e s em relação a um dos credores pelo parágrafo único do art 262 do Código Civil não operam a extinção do débito para com os outros cocredores que só o poderão exigir descontada a quota daquele f a anulabilidade quanto a um dos cocredores estendese a todos CC art 177 f24 Perda da indivisibilidade Se a obrigação é indivisível em razão da natureza de sua prestação que é indivisível por motivo material legal convencional ou judicial en quanto perdurar a indivisibilidade não desaparecendo a causa que lhe deu origem subsistirá tal relação obrigacional Desse modo desaparecido o Teoria Geral das Obrigações 155 motivo da indivisibilidade não mais sobreviverá a obrigação Assim p ex a indivisibilidade contratual pode cessar se a mesma vontade que a insti tuiu a destruir Os devedores de uma prestação indivisível convertida no seu equiva lente pecuniário passarão a dever cada um deles a sua quotaparte pois a obrigação se torna divisível ao se resolver em perdas e danos CC art 263 O inadimplemento da obrigação convertea em perdas e danos dan do lugar à indenização em dinheiro dos prejuízos causados ao credor Se apenas um dos devedores foi culpado pela inadimplência só ele respon derá pelas perdas e danos exonerandose os demais que apenas pagarão o equivalente em dinheiro da prestação devida mas se a culpa for de to dos todos responderão por partes iguais dividindose pro rata o quantum devido CC art 263 I a e 2 2 Quanto à cláusula penal diversa será a solução pois na obrigação indivisível se um só codevedor for culpado todos os demais incorrerão na pena Entretanto ela só poderá ser deman dada por inteiro do culpado visto que em relação aos demais a responsa bilidade é dividida proporcionalmente à quota de cada um ficandolhes reservada a ação regressiva contra o que deu causa à aplicação da pena CC art 414 parágrafo único Mas se o objeto da pena for indivisível todos os coobrigados dela serão devedores integralmente 2 1 6 f3 Obrigação solidária f31 Conceito caracteres e espécies de obrigação solidária Obrigação solidária é aquela em que havendo multiplicidade de cre dores ou de devedores ou de uns e outros cada credor terá direito à tota lidade da prestação como se fosse o único credor ou cada devedor estará obrigado pelo débito todo como se fosse o único devedor CC art 264 2 1 7 216 Sobre o tema vide Caio M S Pereira Instituições cit p 734 Serpa Lopes op cit p 116 7 Orlando Gomes Introdução cit p 95 W Barros Monteiro op cit p 1423 217 Regina Gondim Natureza jurídica da solidariedade Rio de Janeiro 1958 Caio M S Perei ra Instituições cit p 75 W Barros Monteiro op cit p 145 Romolo Tosetto Solidarietà in Nuovo Digesto Italiano v 12 I a parte M Jean Vincent Lextension en jurisprudence de la notion de solidarité passive Revue Trimestrielle de Droit Civil p 601 e s 1939 Pezzella Lobbligazione in solido nei riguardi dei creditore Milano 1934 R Limongi França Obrigação solidária in Enciclopédia Saraiva do Direito v 55 p 374 Ramon Silva Alonso Derecho de las obligaciones cit p 27994 Décio Ferraz Alvim Obrigações solidárias RT 24818 Amable Lopes Soto Da solidariedade nas obrigações sob a ótica do novo Código Civil dissertação apresentada na PUCSP 156 Curso de Direito Civil Brasileiro Percebese então que o credor poderá exigir de qualquer codevedor a dívida por inteiro e o adimplemento da prestação por um dos devedores liberará a todos ante o credor comum CC art 275 P ex se A e B causarem danos no prédio de C no valor de R 10000000 como a obrigação é solidária em razão do disposto no Código Civil art 942 C poderá exigir de um só deles de B p ex o pagamento integral daquela quantia Assim se B pagar a indenização por inteiro A ficará exonerado perante C 2 1 8 Várias são as relações obrigacionais que se acham reunidas na obriga ção solidária cada devedor porém passará a responder não só pela sua quo ta como também pelas dos demais e se vier a cumprir por inteiro a presta ção poderá recobrar dos outros as respectivas partes o credor por sua vez que receber o pagamento responderá perante os demais pelas quotas de cada um Dessa maneira na solidariedade não se tem uma única obrigação mas tantas obrigações quantos forem os titulares 2 1 9 A solidariedade tem por es copo estabelecer o tratamento da pluralidade pela unicidade ou seja unifi car o múltiplo 2 2 0 Nela há como dizem Carlos Alberto Bittar Filho e Mareia S Bittar multiplicidade unificada Deveras pontifica Orlando Gomes 2 2 1 que a obrigação solidária se caracteriza pela coincidência de interesses para sa tisfação dos quais se correlacionam os vínculos constituídos Na solidarieda de devedores e credores se unem para conseguir o mesmo fim Na obrigação solidária haverá tantas relações obrigacionais quantos forem os credores ou devedores unidos pelo fim comum pela unicidade ou identidade do objeto ou da prestação Na solidariedade há um feixe de obrigações oriundas da mesma fonte com igual conteúdo apresentando ainda comunidade de fim 2 2 2 2003 Marco Ticozzi Le obbligazione solidali Padova Cedam 2001 José Maria da Costa As obrigações solidárias O novo Código Civil estudos em homenagem a Miguel Reale São Paulo LTr 2003 p 238 a 312 218 Vide Antunes Varela op cit p 299 Código Civil arts 333 parágrafo único Código de Processo Civil arts 77 e 904 RT 668107670117 703205 779143 720180 745312 RJTJSP 16266 752134 JTACSP 74238 RJ 77810016394 75981 74296 735138 219 Cunha Gonçalves op cit v 4 p 625 220 Serpa Lopes op cit p 118 Carlos Alberto Bittar Filho e Mareia S Bittar Novo Código Civil São Paulo IOB Thomson 2005 com ao art 264 221 Orlando Gomes Introdução cit p 75 222 Enneccerus Kipp e Wolff op cit p 4378 Sobre o problema do pluralismo e do monismo conceituai da obrigação solidária vide Serpa Lopes op cit p 11930 Bonfante II concetto unitário delia solidarietà Rivista di Diritto Commerciale 1 parte p 685705 1916 Dernburg op cit 71 Crome Teorie fondamentali delle obbligazione nel diritto francese trad Ascoli e Cameo 19 p 21238 Ruggiero e Maroi op cit v 2 p 49 Teoria Geral das Obrigações 157 Inferese do expendido que quatro são os caracteres da obrigação soli dária 2 2 3 a pluralidade de sujeitos ativos ou passivos pois é imprescindível a concorrência de mais de um credor ou de mais de um devedor ou de vários credores e vários devedores simultaneamente b multiplicidade de vínculos sendo distinto ou independente o que une o credor a cada um dos codeve dores solidários e viceversa c unidade de prestação visto que cada deve dor responde pelo débito todo e cada credor pode exigilo por inteiro Em bora se tenha mais de um devedor ou mais de um credor qualquer deles para exigibilidade da dívida ou para efeitos de responsabilidade representa a totalidade ativa ou passiva o adimplemento da prestação por um codevedor importa a quitação dos outros e a quitação dada por qualquer um dos credo res tornarseá oponível aos demais cocredores A unidade de prestação não permite que esta se realize por mais de uma vez se isto ocorrer terseá re petição CC art 876 A solidariedade é pois incompatível com o fracionamento do objeto da relação obrigacional logo se cada devedor esti ver obrigado a uma prestação autônoma ou a uma fração da dívida e se cada credor tiver direito de exigir apenas uma parcela do débito não se terá obri gação solidária uma vez que a relação creditória só se extinguiria pagando o devedor a cada credor a parte respectiva d coresponsabilidade dos interes sados já que o pagamento da prestação efetuado por um dos devedores ex tingue a obrigação dos demais embora o que tenha pago possa reaver dos outros as quotas de cada um e o recebimento por parte de um dos cocredo res extingue o direito dos demais embora o que o tenha embolsado fique obrigado perante os demais pelas parcelas de cada um Em atenção à pluralidade subjetiva que se apresenta na solidarieda de terseão três espécies de obrigação solidária 2 2 4 223 Salvat Obligaciones n 881 Caio M S Pereira Instituições cit p 76 W Barros Monteiro op cit p 1567 Bassil Dower op cit p 92 Serpa Lopes op cit p 1189 Brugi op cit p 276 224 Silvio Rodrigues op cit p 767 80 e 86 W Barros Monteiro op cit p 1556 e 165 R Limongi França Obrigação solidária cit p 375 Bassil Dower op cit p 934 Ibarguren Las obligaciones y el contrato p 63 Van der Made op cit n 137 A obrigação solidária não se confunde com a in solidum na qual há vários devedores ligados ao credor por vínculos diferentes oriundos do mesmo fato P ex A empresta seu carro a B que dirigindo sem habilitação atropela C A culpado indireto e B culpado direto deverão reparar o dano a C lesado sem que haja solidariedade entre eles Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho Novo curso de direito civil São Paulo Saraiva 2003 v 2 p 77 prédio segurado contra incêndio pega fogo por culpa de terceiro A seguradora responderá no limite do contrato de seguro e o autor do sinistro lesante pela totalidade A vítima poderá acionar qualquer um deles apesar de não haver solidariedade Guillermo A Borda Manual de obligaciones Buenos Aires 1981 p 242 Na obrigação in solidum duas ou mais pessoas respondem perante o credor pela totalidade do débito sem que estejam ligadas por solidariedade Decorre da natureza da convenção ou do fato que lhe 158 Curso de Direito Civil Brasileiro a a ativa se houver multiplicidade de credores que em tese só têm direito a uma quota da prestação mas em razão da solidariedade podem reclamála por inteiro do devedor comum Efetuado o pagamento da presta ção o credor que a recebeu retendo sua parte entregará aos demais as quo tas de cada um A solidariedade ativa facilita a liquidação do débito e a extinção da obrigação pois o devedor se libera do vínculo pagando a qual quer cocredor enquanto este continua vinculado até que reembolse de suas quotas os demais credores solidários Daí sua inconveniência pois o credor que recebe o pagamento de todo o débito pode tornarse insolvente ou apro priarse da prestação não repondo aos cocredores as partes de cada um Além disso uma vez estabelecida a solidariedade os credores não poderão unila teralmente arrependerse ou revogála o que só será possível se houver acordo de todos os cocredores Bem mais vantajosa do que essa espécie de solida riedade será a outorga de mandato entre os credores porque este poderá ser revogado a qualquer tempo CC art 6821 Apesar do mandatário também poder ser infiel consumindo a prestação recebida o risco é bem menor pois o representado não se exporá tanto como na solidariedade b a passiva quando havendo vários devedores o credor estiver autori zado a exigir e a receber de um deles a dívida toda desse modo fica afasta do o princípio concursu partes fiunt pois cada codevedor pode ser compe lido a pagar todo o débito apesar de ser em tese devedor apenas de sua quotaparte Claro está que se vários devedores respondem pela integral solução do débito a garantia do adimplemento é muito maior fortalecendo se a posição dos cocredores e facilitandose sobremaneira os negócios Deveras o credor passa a ter o direito subjetivo de acionar um dos devedo res solidários escolhendo se o quiser o de maior idoneidade financeira ou o que tiver patrimônio suficiente para responder pelo débito c a recíproca ou mista se houver pluralidade subjetiva ativa e passiva simultaneamente isto é presença concomitante de credores e devedores As obrigações solidárias ativa passiva ou mista submetemse a nor mas comuns tais como a a solidariedade só se opera nas relações exter nas ou seja nas relações estabelecidas entre cocredores e devedor entre codevedores e credor e entre cocredores e devedores solidários Não há qualquer solidariedade em suas relações internas isto é entre os credores e entre os devedores ou melhor entre sujeitos que estejam na mesma po sição Logo nas relações externas cada cocredor poderá exigir do deve deu origem O ato praticado por um devedor a ele se restringirá não podendo prejudicar nem beneficiar o outro Após o pagamento por um deles não haverá direito de regresso Teoria Geral das Obrigações 159 dor o adimplemento da prestação por inteiro ou cada devedor pode ser compelido a pagar a dívida toda Já na relação interna as obrigações se dividem entre os vários sujeitos de maneira que o devedor que cumpriu a prestação passa a ter o direito de exigir de cada coobrigado a sua quota pois tem direito regressivo contra eles para haver o que desembolsou e o cocredor que recebeu o pagamento integral da prestação terá de pagar aos demais a parcela que lhes cabe b o pagamento feito ou recebido por um dos sujeitos extingue a relação obrigacional 2 2 5 f32 Princípios comuns à solidariedade Constituem princípios comuns às obrigações solidárias 2 2 6 I a O da variabilidade do modo de ser da obrigação na solidarieda de pois não é incompatível com sua natureza jurídica a possibilidade de estipulála como condicional ou a prazo ou pagável em lugar diferente para um dos cocredores ou codevedores e pura e simples para outro CC art 266 desde que estabelecido no título originário Isto é assim porque a solidariedade diz respeito à prestação e não ao modo pelo qual é devida Assim o codevedor condicional não pode ser demandado senão depois da ocorrência do evento futuro e incerto e o devedor solidário puro e simples somente poderá reclamar o reembolso do codevedor condicional se ocorrer a condição Como se vê não há prejuízo algum à solidariedade visto que o credor pode cobrar a dívida do devedor cuja prestação contenha número menor de óbices ou seja reclamar o débi to todo do devedor não atingido pelas cláusulas apostas na obrigação Se a condição ou termo for pactuada após o estabelecimento da obri gação solidária por um dos codevedores este fato não poderá agravar a posição dos demais sem consentimento destes CC art 278 Se não houver anuência dos demais apenas o que se vinculou a tal ajuste é que arcará com as conseqüências p ex se somente um deles concor dou com o vencimento antecipado da obrigação só a ele incidirá o novo termo final Igualmente a obrigação solidária poderá ser válida para 225 Orlando Gomes Introdução cit p 76 226 Sobre tais princípios vide Serpa Lopes op cit p 1337 R Limongi França Obrigação solidária cit p 3756 Caio M S Pereira Instituições cit p 767 W Barros Monteiro op cit p 158 e 1623 Orlando Gomes Introdução cit p 80 Bassil Dower op cit p 98 Demolombe op cit t 26 n 217 Pacchioni Obbligazioni e contratti p 46 e s Enneccerus Kipp e Wolff op cit v 1 90 p 437 nota 10 160 Curso de Direito Civil Brasileiro um e nula para outro Um dos obrigados poderá responder pela evicção e o outro não A solidariedade pode provir para um dos coobrigados de culpa contratual e para outro de culpa extracontratual caso em que se tem diversidade de causa RF 124123 Súmula 187 O prazo prescricional pode variar para os diferentes coobrigados Isto é assim porque na obrigação solidária há pluralidade de vínculos unidos por artifício como pudemos apontar alhures 2 S O da nãopresunção da solidariedade CC art 265 pois nosso ordenamento jurídicocivil não admite a solidariedade presumida resul tando ela de lei Lei n 824591 art 2 a CC arts 942585 680 867 e 1393 ou da vontade das partes RT 155106 18119 641221 779143 RF 97121 787249 por importar um agravamento da responsabilidade dos devedores que passarão a ser obrigados ao pagamento total Desse modo os vários credores ou devedores se encontram unidos ou por força de dis positivo legal ou por ato de vontade para a consecução de um fim comum e suas obrigações e seus débitos constituem um meio para a obtenção desse objetivo Se a lei não a impuser ou o contrato não a estipular não se terá solidariedade Se não houver menção expressa no título constitutivo da obrigação ou se a lei for omissa prevalecerá presunção contrária à solidariedade Baseada nesse teor de idéias a jurisprudência entendeu que a não in duz solidariedade parentesco próximo dos codevedores RT 155106 b não há solidariedade se ela não estiver expressa em lei ou conven cionada por um ato de vontade RF 709465 c se houver obrigação assumida por sócios ou condôminos presumirseá que cada um contraiu obrigação proporcional ao seu quinhão CC arts 1317 RT 780216 d não há solidariedade só porque se trata de obrigação assumida na mesma ocasião RT 92444 e o prefeito não responderá solidariamen te com o tesoureiro pelo desfalque que este deu à municipalidade DJE 24 mar 1942 proc n 15155 2 2 7 227 Esta é a lição de W Barros Monteiro op cit p 15960 Gustavo Tepedino e outros Código cit v 1 p 547 Há solidariedade convencional p ex em contrato de abertura de conta corrente conjunta e no depósito bancário conjunto pactuado para aluguel de cofre STJ 4 a X REsp 13680 rei Min Athos Gusmão Carneiro j 1591992 TJRJ 6 a Câm Civ Ap Cív 200200111132 rei Des Elisabete Filizzola j 1092002 TJRJ 1 I a Câm Civ Ap Cív 199900114670 rei Des Celia Meliga Pessoa j 21101999 TJDF I a T Ag Inst 645596 rei Des José Hilário de Vasconce los DJ 1481996 Teoria Geral das Obrigações 161 f33 Fontes da obrigação solidária Como no direito civil só se admite a solidariedade se for determinada por disposição legal e se estiver expressamente manifestada pelas partes RT 459162 a obrigação solidária será 2 2 8 I a Legal se provier de comando normativo expresso sem contudo se afastar a possibilidade de sua aplicação analógica quando as circuns tâncias o impuserem inevitavelmente P ex a o art 154 do Código Ci vil ao prescrever que no caso de coação exercida por terceiro pelas per das e danos responderá solidariamente com este a parte a quem aproveita se tiver tido prévio conhecimento b o art 1460 do Código Civil ao men cionar que há solidariedade entre o credor caucionante e o devedor que dele aceita quitação embora sabendo que está caucionado seu título de cré dito c o art 585 do Código Civil ao determinar que no comodato ha vendo mais de um comodatário de uma coisa ficarão eles solidariamente responsáveis para com o comodante d o art 672 do Código Civil ao es tabelecer que sendo dois ou mais mandatários nomeados no mesmo ins trumento entenderseá que são sucessivos se não forem expressamente declarados conjuntos nem especificadamente designados para atos dife rentes e o art 680 do Código Civil ao estatuir que se o mandato for ou torgado por duas ou mais pessoas e para negócio comum cada uma fica rá solidariamente responsável ao mandatário por todos os compromissos e efeitos do mandato salvo direito regressivo pelas quantias que pagar contra os outros mandantes RT 355174 f o art 867 parágrafo único do Có digo Civil ao rezar que havendo mais de um gestor serão eles responsá veis solidariamente pelas faltas do substituto se se fizerem substituir por outrem ainda que seja pessoa idônea g o art 829 do Código Civil ao prescrever que a fiança conjuntamente prestada a um só débito por mais de uma pessoa importa o compromisso de solidariedade entre elas se declaradamente não se reservaram o benefício da divisão RT 457146 456132 487163 h o art 942 parágrafo único do Código Civil ao es tabelecer que no caso de reparação de dano causado pela ofensa ou viola ção do direito de outrem tendo mais de um autor a ofensa todos respon derão solidariamente pela reparação bem como os cúmplices e as pes soas designadas no art 932 RT 397150 396252 443136 47412 228 A respeito das fontes da solidariedade vide Silvio Rodrigues op cit p 815 Jefferson Daibert Das obrigações parte geral p 122 Pothier op cit n 258 Orlando Gomes Introdução cit p 77 W Barros Monteiro op cit p 1747 De Page op cit v 32 parte p 280 Trabucchi op cit p 495 Serpa Lopes op cit p 1379 162 Curso de Direito Civil Brasileiro 48594 48611 48692 i o art 1986 do Código Civil ao impor que havendo simultaneamente mais de um testamenteiro que tenha aceitado o cargo poderá cada qual exercêlo em falta dos outros mas todos fi cam solidariamente obrigados a dar conta dos bens que lhes forem con fiados salvo se cada um tiver pelo testamento funções distintas e a elas se limitar j o art 2 da Lei n 824591 ao prescrever que havendo mais de um locador ou mais de um locatário entendese que são solidários se o contrário não se estipulou k o art 13 l 2 do Decretolei n 58 37 que impunha solidariedade no caso de trespasse de contrato entre cedentes e cessionados nos direitos e obrigações contratuais na falta de consentimento do proprietário l o art 22 2 a do Decretolei n 2537 que protege o patrimônio histórico e artístico nacional ao determinar que são solidariamente responsáveis pela multa imposta por autoridade com petente o transmitente e o adquirente do bem tombado e alienado sem que se assegure à pessoa jurídica de direito público interno seu direito de preferência 2 2 9 Todas essas hipóteses são de solidariedade passiva pois nosso orde namento jurídico não conhece casos ensinanos Washington de Barros Monteiro 2 3 0 de solidariedade ativa ex lege salvo o do art 12 da Lei n 20948 que assim dispõe O débito ajustado constituirseá à base de ga rantias reais ou fidejussórias existentes e se pagará anualmente pena de vencimento em prestações iguais aos credores em solidariedade ativa rateadas em proporção ao crédito de cada um 229 O Decretolei n 5837 foi revogado pela Lei n 676679 apenas naquilo que é incompatível a ela Impõem ainda a solidariedade passiva dentre outros a a Lei n 49237 arts 16 l 2 25 3 2 28 2 2 b o Decretolei n 134439 art 23 c a Lei n 517266 arts 124 e 125 d a Lei n 640476 arts 99 158 5 2 165 2 2 e o Código Comercial arts 477494 600 654 e 668 a Lei de Falências Lein 111012005 arts 77 127 l 2 a 4 2 g Decreto n 2044 de 1908 art 43 h o Decretolei n 932846 art I 2 que foi revogado pelo art 57 da Lei n 602474 que em seu art 40 prevê a solidariedade passiva dos administradores de instituições financeiras pelas obrigações por elas assumidas i o Decretolei n 595643j o Decreto n 268112 art 18 lc o Decretolei n 203240 art 11 o Decretolei n 206340 arts 165 l 2 180 m a Consolida ção das Leis do Trabalho arts 2 2 2 2 263 e 790 n a Lei n 450564 art 5 2 o o Código Civil arts 149271 383388518698756914 l 2993 parágrafo único 10031012 1016 1052 1055 1091 1146 1173 parágrafo único 1643 1644 1752 e parágrafos etc Sobre essas disposições legais vide W Barros Monteiro op cit p 1767 230 W Barros Monteiro op cit p 1602 Planiol e Ripert Traitépratique de droit civilrançais 1954 t 7 n 1060 p 415 O Código Civil italiano admite duas hipóteses de solidariedade ativa ex lege a conta corrente bancária em nome de duas ou mais pessoas com o direito de operarem separadamente art 1854 e b serviço bancário das caixas de segurança art 1839 Teoria Geral das Obrigações 163 2 2 Convencional 231 se decorrer da vontade das partes pactuada em contrato p ex no de abertura de conta corrente conjunta ou em negocio jurídico unilateral como p ex em disposição testamentaria urna vez que se o que se exige é a existencia de anuência das partes nada obsta que a solidariedade advenha desse ato unilateral pois ele pressupõe a aceitação do herdeiro testamentario ou do legatário Desse modo nada impede que o testador num legado de alimentos imponha a responsabilidade solidá ria dos onerados Entretanto será imprescindível que não haja dúvidas quanto à intenção dos contraentes em impor solidariedade pois em caso de dúvida presumirseá a inexistência de solidariedade Não é portanto necessário o uso de palavras sacramentais ou solenes CC art 107 RT 184104 277275 RF 67532 basta que a instituição da solidariedade resulte de expressões equivalentes como por inteiro pelo todo pro indiviso cada um ou todos um por todos todos por um etc E preciso lembrar ainda que a solidariedade pode ser estabelecida juntamente com a obrigação a que adere ou então posteriormente por ato autônomo ou separado desde que se identifique com a obrigação originária f34 Distinção entre obrigação solidária e obrigação indivisível Tanto na solidariedade como na indivisibilidade ante a pluralidade 231 Giorgi op cit n 127 Orlando Gomes Introdução cit p 77 De Page op cit v 3 n 314 Serpa Lopes op cit p 138 W Barros Monteiro op cit p 1612 A variedade de fontes da solida riedade levou alguns autores Keller e Ribbentrop a distinguir a solidariedade perfeita ou correalidade se resultasse da vontade dos coobrigados por contrato ou testamento sendo que a responsabilidade do pagamento se individualizava num dos devedores por efeito da litiscontestação já que se há uma única obrigação com vários sujeitos nada mais natural que a litiscontestação opere contra todos Nela se os coréus tivessem tido intenção de outorgarse mutuamente mandato recípro co qualquer deles poderia representar os demais perante a outra parte b solidariedade simples ou imperfeita se oriunda de lei havendo multiplicidade de obrigações e um mesmo objeto claro está que a litiscontestação extinguindo uma das relações obrigacionais não atingirá as demais Cada coobrigado deverá satisfazer a prestação na sua integralidade sem que haja vínculo que Ifie atribua a qualidade de representante dos demais Ribbentrop Zur Lehre von den Correalobligationem 1831 Planiol op cit v 2 n 753 De Page op cit v 34 parte p 289 Savigny Obbligazioni cit v 1 1727 Windscheid Pandette v 2 292 e s Lacerda de Almeida Obrigações cit 7 a 11 Binder Die Correalobligationem im römischen und im heutigen Recht 1899 Von Helmolt Die Correalobligationem 1857 Sem embargo desse entendimento a maioria dos civilistas acertada mente verificou que solidariedade e correalidade não contêm naturezas diversas de relação obrigacional mas aspectos da mesma figura sua estrutura efeitos disciplina legal e princípios são os mesmos de modo que nenhum valor científico tem tal distinção por demais arbitrária e inútil não encontrando o menor amparo nas legislações na tradição jurídica e nos fatos Orlando Gomes Introdução cit p 7880 W Barros Monteiro Correalidade in Enciclopédia Saraiva do Direito v 20 p 4768 Bonfante II concerto unitário delia solidarietà cit 1 parte p 685705 Giorgi op cit v 1 ns 182 e s Pacchioni Delle obbligazioni in generale v 1 p 319 e s e outros 164 Curso de Direito Civil Brasileiro subjetiva cada credor pode exigir a dívida inteira e cada devedor estará obrigado pelo débito todo O credor que receber responderá pela parte dos demais e o devedor que pagar terá direito de regresso contra os outros Apesar desses pontos de contacto há nítidas diferenças entre ambas 2 3 2 pois a a fonte da solidariedade é o próprio título em razão do qual as par tes estão obrigadas daí sua índole subjetiva visto que reside nas próprias pessoas e é oriunda de lei ou de negócio jurídico CC art 265 com o escopo de facilitar o adimplemento da relação obrigacional e a da indivi sibilidade é em regra a natureza da prestação que não comporta execu ção fracionada donde se infere sua feição objetiva uma vez que visa as segurar a unidade da prestação b a solidariedade se extingue com o falecimento de um dos cocre dores e de um dos codevedores já que pelo Código Civil art 270 mor rendo um dos credores solidários deixando herdeiros cada um destes só terá direito a exigir e receber a quota do crédito que corresponder ao seu quinhão hereditário exceto se a obrigação for indivisível e pelo art 276 falecendo um dos codevedores deixando herdeiros cada um destes não será obrigado a pagar senão a quota que corresponder ao seu quinhão he reditário salvo se a obrigação for indivisível mas todos reunidos serão considerados como um devedor solidário em relação aos demais devedo res já na indivisibilidade o óbito de um dos cocredores ou de um dos co devedores não tem o condão de alterar a situação jurídica logo a obriga ção indivisível continuará como tal havendo transmissão hereditária pois o herdeiro do cocredor poderá exigir o débito por inteiro 232 Crome Teoria cit p 238 Serpa Lopes op cit p 1302 De Page op cit v 3 n 295 W Barros Monteiro Curso cit p 13840 Ruggiero e Maroi op cit 126 p 19 Caio M S Pereira Instituições cit p 745 Aliara op cit p 733 Colagrosso op cit p 2212 Barassi Teoria cit p 383 Pondera Castán Tobeñas Derecho civil español común yforal Madrid Reus 1969 t 3 p 149 Diferencias entre la indivisibilidad y la solidaridad La obligación indivisible cuando hay pluralidad de acreedores o deudores tiene muchos puntos de contacto con la obligación solidaria La solidaridad y la indivisibilidad como dice Giorgi son las dos excepciones a la regla concursu partes fiunt que caracteriza a las obligaciones mancomunadas Sin embargo no deben confundirse una y otra de aquellas obligaciones pues se diferencian por su naturaleza y por sus efectos La indivisibilidad se funda en la naturaleza de la prestación la solidaridad en el vínculo mismo de la obligación Por esto decía Dumoulin que la solidaridad procedía ex obligatione mientras que la indivisibilidad provenía ex necesítate de la imposibilidad de dividir el cumplimiento de la obligación De este principio se deduce la diferencia importante de que la indivisibilidad cesa cuando por incumplimiento de la obligación se transforma en la de daños y perjuicios mientras que la solidaridad no se extingue por esa transformación En los Códigos más modernos que el nuestro se observa cierta tendencia a equiparar la obligación indivisible a la solidaria véase el 431 del Código alemán y el artículo 1317 del Código italiano de 1941 Teoria Geral das Obrigações 165 c a solidariedade perdurará mesmo que a obrigação se converta em perdas e danos CC art 271 em caso de seu inadimplemento subsistindo para todos os efeitos em proveito dos cocredores até mesmo no que concerne aos juros CC arts 405 e 407 e às demais obrigações acessórias que porventura houver e se se tratar de obrigação solidária passiva haven do descumprimento da prestação por culpa de um dos devedores os demais não ficarão liberados da responsabiüdade de pagar o equivalente embora pelas perdas e danos só responda o culpado CC art 279 tal porém não ocorre rá com a indivisibilidade que cessará se houver tal transformação CC art 263 passando a ter natureza pecuniária tornarseá uma obrigação divisí vel uma vez que o seu pagamento consistirá numa soma em dinheiro d na obrigação solidária havendo inadimplemento todos os codeve dores responderão pelos juros moratórios mesmo que a ação tenha sido pro posta apenas contra um deles embora o culpado tenha de responder aos outros pela obrigação acrescida CC art 280 na obrigação indivisível sendo a culpa de um só dos devedores os outros pelo Código Civil art 263 2 ficarão exonerados respondendo só aquele pelas perdas e danos e na solidariedade a interrupção da prescrição aberta por um dos cre dores aproveitará aos demais assim como a interrupção efetuada contra o devedor solidário envolverá os outros e seus herdeiros CC art 204 l 2 e a suspensão da prescrição em favor de um dos credores solidários só apro veitará aos demais se a prestação for indivisível CC art 201 na indivisibilidade a interrupção da prescrição por um credor não aproveitará aos demais semelhantemente a interrupção operada contra o codevedor ou seu herdeiro não prejudica os demais coobrigados CC art 204 2 a f35 Solidariedade ativa f351 Definição A solidariedade ativa é a relação jurídica entre vários credores de uma obrigação em que cada credor tem o direito de exigir do devedor a reali zação da prestação por inteiro e o devedor se exonera do vínculo obriga cional pagando o débito a qualquer um dos cocredores 2 3 3 Inferese daí que de um lado a cada cocredor é permitido exigir do devedor comum o cumprimento total da dívida e por outro havendo vencimento da obriga 233 Conceito baseado em Carvalho de Mendonça Tratado cit v 1 n 154 Silvio Rodrigues op cit p 85 Bassil Dower op cit p 99 Orlando Gomes Introdução cit p 80 166 Curso de Direito Civil Brasileiro ção o devedor pode efetuar a prestação a um dos credores sem que o cre dor escolhido possa recusarse a recebêla sob a alegação de que ela não lhe pertence por inteiro Só caberá ao devedor a escolha do credor se como logo mais veremos nenhum deles propôs ação de cobrança caso em que se terá prevenção judicial não podendo o devedor pagar senão ao credor que o acionou 2 3 4 Ante as inconveniências da solidariedade ativa impossibilidade de revogação por um dos credores e ausência de probidade e honradez ou in solvência do credor que recebe a prestação tornando problemático o direito de regresso dos demais credores rara é sua aplicação na prática embora tenha certa projeção na seara do direito comercial no que diz respeito a às contas conjuntas em estabelecimentos bancários é o que ocorre p ex quan do duas ou mais pessoas pai e filho marido e mulher sócios de uma socie dade podem movimentar livremente conjunta ou separadamente a impor tância ou os valores depositados O pagamento a um ou outro é válido ex tinguindo o débito RT 185345154192 RF 11769 AJ 703397 2 3 5 Con tudo convém lembrar que tal conta conjunta não se confunde com a conta solidária em que os depositantes só poderão movimentar em conjunto os valores depositados logo ao credor não se permite reclamar individualmente os bens depositados o que colide com a noção de solidariedade 2 3 6 b aos depósitos conjuntos em cofres de segurança desde que permitidas sua utili zação e abertura a qualquer dos interessados isoladamente 2 3 7 f352 Efeitos jurídicos A solidariedade ativa produz efeitos jurídicos nas 1 Q Relações externas ou seja entre cocredores e devedor 2 3 8 pois 234 Antunes Varela op cit p 314 Orlando Gomes Introdução cit p 81 235 W Barros Monteiro Curso cit p 165 Silvio Rodrigues op cit p 86 Orlando Gomes Introdução cit p 82 n 49 Mazeaud e Mazeaud op cit v 2 p 864 236 W Barros Monteiro Curso cit p 166 237 W Barros Monteiro Curso cit p 166 Sobre o tema consulte Andrea Torrente op cit p 465 Mário de Simone Ilnuovo Códice Civile commentato Liv IV p 343 Consulte RT 655116 238 Caio M S Pereira Instituições cit p 836 Barassi Teoria cit v 1 p 201 Serpa Lopes op cit p 1403 Orlando Gomes Introdução cit p 812 W Barros Monteiro Curso cit p 16771 R Limongi França Obrigação solidária cit p 376 Antunes Varela op cit p 3146 Bassil Dower op cit p 99100 Larenz op cit v 1 32 p 497 Von Tuhr op cit v 2 p 279 Pablo S Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho Novo curso cit v 2 p 81 M Helena Diniz Teoria Geral das Obrigações 167 a cada um dos credores solidários tem direito de exigir do devedor o cumprimento da prestação por inteiro CC art 267 RT 655166 de modo que o devedor não poderá pretender pagar parcialmente a prestação sob a alegação de que teria mesmo de ser rateada entre todos a quantia paga b qualquer credor poderá promover medidas assecuratórias do di reito de crédito c cada um dos cocredores poderá constituir em mora o devedor sem o concurso dos demais de forma que a constituição em mora do devedor promovida por um deles aproveitará aos demais d a interrupção da prescrição requerida por um cocredor estender seá a todos CC art 204 l 2 prorrogandose assim a existência da ação correspondente ao direito creditório e a suspensão da prescrição em favor de um dos credores solidários só aproveitará aos outros se o objeto da obrigação for indivisível CC art 201 f a renúncia da prescrição em face de um dos credores aproveitará aos demais g qualquer cocredor poderá ingressar em juízo com ação adequada para que se cumpra a prestação extinguindo o débito AJ 76238 po rém só poderá executar a sentença o próprio credorautor e não outro es tranho à lide CPC art 567 O devedor poderá opor exceção comum a todos p ex extinção da obrigação impossibilidade da prestação Toda via a um dos credores solidários não poderá o devedor opor as exceções ou defesas pessoais incapacidade vício de consentimento etc oponíveis aos outros CC art 273 A defesa apresentada contra um cocredor que agiu p ex com dolo não poderá prejudicar os outros nem alterar o vín culo do devedor com os demais credores solidários visto ser alusiva ape nas àquele credor solidário Assim se A credor por ocasião da efetivação do contrato mediante o emprego de artifício malicioso vier a enganar D devedor estando os demais credores B e C de boa fé a alegação daquele dolo de A pelo devedor D não poderá ser oposta contra os credores B e C Logo tal alegação não prejudicará B e C por estarem de boa fé e alheios ao dolo de A Pablo S Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho ilustram a hipótese Se um dos credores solidários na Código Civil anotado São Paulo Saraiva 2003 p 244 Gustavo Tepedino e outros Código Civil cit v 1 p 5512 168 Curso de Direito Civil Brasileiro época da feitura do contrato fonte da obrigação ameaçou o devedor para que este também celebrasse o negocio com ele estando os demais credo res de boa fé o juiz poderá acolher a defesa do réu devedor excluindo o coator da relação obrigacional em face da invalidade da obrigação assu mida perante ele Neste caso a sentença não poderá prejudicar os demais credores que de boa fé sem imaginar a coação moral celebraram o negó cio com o devedor com o assentimento deste Por isso que se diz que o julgamento contrário a um dos credores solidários não atinge os demais Pode ocorrer todavia que o juiz julgue favoravelmente a um dos credores solidários Neste caso duas conseqüências distintas podem ocorrer 1 Se o juiz desacolheu a defesa exceção do devedor e esta não era de nature za pessoal ou seja era comum a todos os credores o julgamento benefi ciará a todos os demais Exemplo imagine que o credor A exija a dívi da do devedor D Este se defende alegando que o valor da dívida é ex cessivo não havendo razão para se cobrar aquele percentual de juros de fesa não pessoal O juiz não aceita as alegações do devedor e reconhece ser correto o valor cobrado Neste caso o julgamento favorável ao credor A beneficiará todos os demais B C 2 Se o juiz desacolheu a de fesa exceção do devedor e esta era de natureza pessoal o julgamento não interferirá na esfera jurídica dos demais credores Exemplo o credor A exige a dívida do devedor D Este opõe defesa alegando que A o coagiu por meio de grave ameaça a celebrar o contrato fonte da obriga ção também com ele O juiz não aceita as alegações do devedor e reco nhece que A é legítimo credor solidário Neste caso o julgamento favo rável ao credor A consoante já registramos acima em nada interferirá na esfera jurídica dos demais credores de boa fé cuja legitimidade para a cobrança da dívida em tempo algum fora impugnada pelo devedor Não se poderá dizer pois neste caso que o julgamento favoreceu aos demais cre dores uma vez que a situação dos mesmos não mudou Assim o julga mento contrário a um dos credores solidários não atingirá os demais e o favorável proposta a ação por um dos cocredores ou pelo devedor comum aproveitará a todos a menos que se funde em exceção pessoal ao credor réu vencedor da demanda e único beneficiário que o obteve CC art 274 ante o disposto no art 273 O art 274 justificase porque se em razão da solidariedade qualquer um dos cocredores puder demandar o devedor pleiteando a totalidade do débito dispensandose o litisconsórcio ativo facultativo ou seja a atuação conjunta em juízo dos credores solidários é necessário admitir a eficácia subjetiva da coisa julgada material CPC art 472 secundum eventum litis alcançando os interessados nãointegrantes da relação processual somente para concederlhes benefícios salvo se es Teoria Geral das Obrigações 169 tiver fundada em exceção pessoal hipótese em que só favorecerá aquele que a conseguir Fácil é perceber que o art 273 está ligado aos arts 201 e 204 I a visto que a causa suspensiva da prescrição relativa a um dos cocredores por ser exceção pessoal não alcançará os outros credores solidários que dela só se aproveitarão se a obrigação for indivisível mas a interrupção do lapso prescricional em favor de um deles trará vantagem aos demais cocredores por ser alusiva ao conteúdo obrigacional h se um dos credores decai da ação os demais não ficarão inibidos de acionar o devedor comum i se um dos credores solidários se tornar incapaz este fato não in fluenciará a solidariedade j enquanto algum dos cocredores não demandar o devedor a qual quer deles poderá este pagar CC art 268 Portanto se não houver co brança judicial o devedor poderá pagar a qualquer dos credores à sua es colha Deveras se o devedor não foi demandado por algum dos credores assim que a obrigação se vencer ele poderá escolher um deles para efetuar o pagamento da dívida sem que o credor escolhido possa recusarse a re ceber a prestação sob o pretexto de que ela não lhe pertence por inteiro Todavia como qualquer credor solidário tem o direito de demandar isto é de acionar o devedor pela totalidade do débito uma vez iniciada a de manda terseá a prevenção judicial o devedor então somente se exone ra pagando a dívida por inteiro ao credor que o acionou não lhe sendo mais lícito escolher o credor solidário para a realização da prestação Logo se apesar de proposta a ação de cobrança o devedor pagar ao credor que não o acionou não ficará liberado arriscandose a pagar duas vezes mas restarlheá tãosomente a eficácia desse pagamento relativamente ao cre dor que recebeu fora da ação k o pagamento feito a um dos credores solidários extingue inteira mente a dívida se for suficiente para tanto ou até o montante do que foi pago CC art 269 O mesmo efeito resulta da transação CC art 844 2 a A quitação do solvens o liberará em face dos demais cocredores E se o devedor pagou somente uma parte do débito a um dos cocredores a so lidariedade permanecerá e qualquer um dos credores poderá exigir dele o restante da dívida deduzindo é óbvio a parcela já paga l o devedor poderá entendemos opor em compensação a um dos cre dores o crédito que tiver contra ele até a concorrência do montante inte gral do débito logo o devedor ficará pela compensação apesar desta ser 170 Curso de Direito Civil Brasileiro relativa a um só dos cocredores exonerado não só perante este mas em relação aos demais credores solidários m a confusão na pessoa de um dos credores ou do devedor da qua lidade de credor e da de devedor p ex se o devedor se torna herdeiro do credor terá eficácia pessoal ante o disposto no Código Civil art 383 de que a confusão operada na pessoa do credor ou devedor solidário só ex tingue a obrigação até a concorrência da respectiva parte no crédito ou na dívida subsistindo quanto ao mais a solidariedade n a constituição em mora do credor solidário pela oferta de paga mento por parte do devedor comum prejudicará todos os demais que passarão a ter indistintamente responsabilidade pelos juros riscos e dete riorações do bem devido CC art 400 o se falecer um dos cocredores deixando herdeiros cada um destes só terá direito a exigir e receber a quota do crédito que corresponder ao seu quinhão hereditário salvo se a obrigação for indivisível CC art 270 tratase da refração do crédito Os herdeiros do credor falecido só poderão exigir o respectivo quinhão hereditário isto é a parte no crédito solidário cabível ao de cujus e não a totalidade do crédito P ex A B e C são credores solidários de D que lhes deve R 6000000 Com o óbito de A seus herdeiros E e F apenas poderão reclamar da quota do cré dito do de cujus R 2000000 a metade relativa ao quinhão hereditário de cada um ou seja R 1000000 Mas a prestação poderá ser reclamada por inteiro se o falecido deixou um único herdeiro se todos os herdeiros agirem em conjunto ou se a prestação for indivisível Exceto nessas hipó teses não haverá possibilidade dos herdeiros do finado credor solidário exigirem o débito todo Quanto aos credores sobreviventes com o óbito do cocredor a sua situação não sofrerá nenhuma alteração pois a solida riedade estará mantida e qualquer deles poderá reclamar do devedor a dí vida toda p a conversão da prestação em perdas e danos não alterará a soli dariedade que subsistirá para todos os efeitos logo em proveito de todos os cocredores correrão também os juros da mora Se assim é qualquer um dos credores estará autorizado a exigir do devedor o pagamento inte gral da indenização das perdas e danos e dos juros moratórios CC arts 271 389 394 404 405 e 407 2 a Relações internas isto é entre cocredores solidários 239 uma vez que 239 Romolo Tosetto op cit ns 18 e 19 Serpa Lopes op cit p 144 Antunes Varela op cit Teoria Geral das Obrigações 171 o credor que tiver remitido a dívida ou recebido o pagamento responderá aos outros pela parte que lhes caiba CC art 272 ante o princípio da comunidade de interesses visto que todos têm um interesse comum no objeto da obrigação Assim extinta a relação obrigacional por pagamento novação remissão compensação ou transação o cocredor favorecido será responsável pelas quotaspartes dos demais que terão por sua vez direito de regresso ou seja de exigir do credor que perdoou ou recebeu a presta ção a entrega do que lhes competir P ex se A B e C forem credo res solidários de D da quantia de R 60000000 sendo que B vem a perdoálo da dívida A e C poderão então exigir de B que conce deu a D a remissão total do débito as quotas a que fariam jus Assim B deverá pagar a A R 20000000 e a C R 20000000 A ação reversiva visa portanto garantir aos demais credores a percepção de suas quotas f36 Solidariedade passiva f361 Conceituação A obrigação solidária passiva é a relação obrigacional oriunda de lei ou de vontade das partes com multiplicidade de devedores sendo que cada um responde in totum et totaliter pelo cumprimento da prestação como se fosse o único devedor 2 4 0 Cada devedor está obrigado à prestação na sua integralidade como se tivesse contraído sozinho o débito Assim na solida riedade passiva unificamse os devedores possibilitando ao credor para maior segurança do crédito exigir e receber de qualquer deles o adimplemento parcial ou total da dívida comum Percebese que o credor tem a o direito de escolher para pagar a dívida o codevedor que mais lhe aprouver para cumprir a obrigação tal escolha entretanto não implica concentração do débito já que se o escolhido não satisfizer a prestação o credor terá direito de se voltar contra os demais conjunta ou isoladamente e b o direito de exigir parcial ou totalmente o débito embora ao devedor não seja permitido realizar a prestação em parte Se o credor porém reclamar parte da dívida não se terá a extinção da solidariedade pois os demais codevedores conti nuarão obrigados solidariamente pelo restante da prestação CC art 275 Desse modo havendo pagamento parcial efetuado por um dos devedores p 3178 Cunha Gonçalves op cit v 4 p 636 Caio M S Pereira Instituições cit p 86 W Barros Monteiro Curso cit p 1712 Orozimbo Nonato op cit v 2 p 157 240 Conceito baseado em Carvalho Santos Código Civil cit v 11 p 225 Hudelot e Metmann op cit n 334 p 254 Orozimbo Nonato op cit v 2 p 168 Ruggiero e Maroi op cit p 50 172 Curso de Direito Civil Brasileiro os outros estarão liberados até a concorrência da importância paga ficando solidariamente devedores do remanescente Logo se o pagamento alcançar a totalidade do débito operarseá a extinção da relação obrigacional exo nerandose todos os codevedores Tais direitos do credor aproveitarão não só ao credor originário mas também ao seu cessionário ou ao terceiro sub rogado na sua posição como p ex o fiador ou aquele que cumpriu a pres tação tendo garantido o adimplemento da obrigação ou tendo interesse na satisfação da dívida CC art 346 2 4 1 f362 Conseqüências jurídicas A solidariedade passiva como a ativa deve ser examinada externa e internamente ou seja tendose em vista as relações dos codevedores so lidários com o credor e as dos devedores entre si 2 4 2 Os efeitos jurídicos da solidariedade passiva no que atina às relações entre codevedores solidários e o credor ante o fato do conjunto de deve dores apresentarse como se apenas houvesse um só devedor 2 4 3 são 241 Serpa Lopes op cit p 1445 Orozimbo Nonato op cit p 193 Tito Fulgêncio op cit n 311 Orlando Gomes Introdução cit p 823 Antunes Varela op cit p 3013 Silvio Rodrigues op cit p 87 Messineo Istituzioni di dirittoprivato p 427 Jorge C Laporta La solidariedad de deudores 1980 Código Civil art 333 parágrafo único Código de Processo Civil arts 77 e 904 242 Caio M S Pereira Instituições cit p 88 Matiello Código cit p 2134 O emitente de cheque sem fundos de conta conjunta responde sozinho pela obrigação pois não existe responsa bilidade solidária passiva entre os cotitulares da conta bancária A solidariedade ativa é aquela que se estabelece entre vários credores Nesse caso cada credor solidário sozinho tem o direito de exigir do devedor o pagamento da dívida inteira A solidariedade passiva por sua vez se cons titui entre vários devedores caso em que o credor tem o direito de exigir de um só ou de alguns dos codevedores o pagamento total da dívida comum Na hipótese de conta bancária conjunta o que ocorre é a solidariedade ativa entre os cotitulares da conta que são credores do banco Assim cada um deles isoladamente pode exigir do banco o pagamento total do dinheiro depositado em conta corrente Não havendo solidariedade passiva entre os titulares da conta conjunta a emissão de cheque sem fundos acarreta tãosomente a responsabilidade do emitente não se estendendo ao outro titular ainda que este seja o cônjuge Nesse sentido STJ REsp 336632ES 4 a Turma un j 622003 O STJ RT 215469 ante o fato de cada correntistacredor em caso de conta bancá ria conjunta ter possibilidade por haver solidariedade ativa de individualmente levantar o di nheiro depositado decidiu que em caso de óbito de um deles o outro poderá sacar todo o nume rário a título de credor exclusivo e direto e não de sucessor e comproprietário Mas em se tratando de conta bancária solidária os valores depositados apenas poderão ser movimentados em conjun to Sobre isso Carlos Roberto Gonçalves Direito civil brasileiro São Paulo Saraiva 2004 v II p 124 243 Sobre o tema consulte Serpa Lopes op cit p 14557 Tito Fulgêncio op cit n 328 Silvio Rodrigues op cit p 8895 Caio M S Pereira Instituições cit p 8890 Carvalho Teoria Geral das Obrigações 173 l 2 O credor poderá escolher qualquer devedor para cumprir a presta ção mas os devedores também terão a liberdade de cumprila tão logo o crédito vença independentemente da vontade do credor desde que satis façam integralmente a prestação Se porventura algum dos codevedores pagar por erro o débito depois de um outro já têlo cumprido poderá exigir do credor a repetição do indébito CC arts 876 e s Assim o co devedor que satisfaz a dívida deverá avisar os demais certificandose pre viamente de que nenhum deles já efetuou tal prestação Portanto o princi pal efeito da solidariedade passiva é vincular os codevedores de tal for ma que cada um se torna obrigado para com o credor ao cumprimento in tegral da prestação RT 474207 2 a O credor terá direito de exigir de qualquer coobrigado a dívida total ou parcialmente Se o acionado não vier a efetuar o pagamento po derá o credor agir contra os demais codevedores conjunta ou individual mente CC art 275 e parágrafo único 3 a O pagamento parcial feito por um dos devedores e a remissão por ele obtida não aproveitarão aos demais senão até à concorrência da quan tia paga ou relevada CC art 277 Deveras pelo Código Civil art 388 a remissão concedida a um dos codevedores extingue a dívida na parte a ele correspondente de modo que ainda reservando o credor a solidarieda de contra os outros já lhes não pode cobrar o débito sem dedução da par te remitida Deduzse daí que ao contrário do que ocorre na solidarie dade ativa CC art 269 a remissão pessoal isto é o perdão dado pelo credor a um dos devedores na obrigação solidária passiva não tem o con dão de apagar os efeitos da solidariedade relativamente aos demais codeve dores que permanecerão vinculados tendose tãosomente a redução da dí vida proporcionalmente à concorrência da importância relevada O credor então só poderá haver dos demais devedores o seu crédito com o abatimen to da parte daquele a quem liberou e se porventura algum deles for insol vente o credor remitente suportará na parte correspondente ao devedor re levado o desfalque decorrente da insolvência Entretanto se a remissão ti Santos Código Civil cit v 11 p 238 W Barros Monteiro Curso cit p 17888 e 1935 Antunes Varela op cit p 30210 Barassi Teoria cit v 1 p 183 Orlando Gomes Introdução cit p 835 R Limongi França Obrigação solidária cit p 3768 Lacerda de Almeida Obriga ções cit p 51 Aubry e Rau op cit v 4 p 43 Jorge Giorgi Teoria de las obligaciones en el derecho moderno Madrid Reus 1969 v lp 188 e 189 Gustavo Tepedino e outros Código cit v 1 p 5535 Jones F Alves e Mário Luiz Delgado Régis Código Civil anotado cit p 1701 174 Curso de Direito Civil Brasileiro ver caráter absoluto não atendendo a considerações pessoais acarretará ex tinção de todo o débito beneficiando a todos os devedores solidários 4 2 A cláusula condição ou obrigação adicional estipulada entre um dos codevedores e o credor não poderá agravar a posição dos demais sem anuência destes CC art 278 Como esses atos alteram a relação obrigacional prejudicando os devedores solidários apenas poderão obri gar aquele que os estipulou à revelia dos outros 5 2 A interrupção da prescrição operada contra um dos coobrigados estenderseá aos demais e seus herdeiros CC art 204 I a hipótese em que não se aplica a regra de que o novo ônus não atinge quem se mantém alheio a ele Entretanto a interrupção operada contra um dos her deiros do devedor solidário não prejudicará aos outros herdeiros ou de vedores senão quando se tratar de obrigações ou de direitos indivisíveis CC art 204 2 a 6 a A morte de um dos devedores solidários não rompe a solidarieda de que continua a onerar os demais codevedores pois o Código Civil art 276 estatui Se um dos devedores solidários falecer deixando herdei ros nenhum destes será obrigado a pagar senão a quota que corresponder ao seu quinhão hereditário salvo se a obrigação for indivisível mas todos reunidos serão considerados como um devedor solidário em relação aos demais devedores Isto é assim porque os herdeiros respondem pelos dé bitos do falecido desde que não ultrapassem as forças da herança CC arts 1792 e 1997 logo cada um só responderá pela quota correspon dente ao seu quinhão hereditário Com o óbito do devedor solidário divi dese a dívida se divisível em relação a cada um de seus herdeiros pois cada qual só responderá pela quota respectiva salvo se a obrigação for indivisível caso em que os herdeiros serão tidos por ficção legal como um só devedor solidário relativamente aos outros codevedores solidá rios P ex A B e C são devedores solidários de R 60000000 de D Morre C deixando os herdeiros E e F sendo que cada um só será obrigado a pagar a D R 10000000 visto ser a metade da quota de C R 20000000 Mas se o débito for a entrega de uma casa o cre dor poderá ante sua indivisibilidade exigir a prestação por inteiro Mas a responsabilidade dos herdeiros reunidos não poderá ser superior às forças do acervo hereditário CC art 1792 Se o falecido deixar um só herdei ro este passará a ser codevedor solidário pelo total do débito juntamente com os demais coobrigados Teoria Geral das Obrigações 175 1 O credor pode renunciar a solidariedade em favor de um alguns ou todos os devedores CC art 282 A renúncia não requer forma espe cial devendo seguir a adotada para a constituição da obrigação solidária Se a solidariedade for legal a renúncia poderá darse verbalmente ou por escrito ou ainda pela prática de atos indicadores da intendo de abrir mão do benefício hipótese em que se terá a renúncia tácita Se for convencio nal a solidariedade a renúncia deverá ter a forma do ato constitutivo da obrigação Se a renúncia for parcial ou relativa o devedor beneficiado fi cará obrigado perante o credor apenas por sua parte no débito responden do em relação aos demais codevedores apenas pela sua parte apesar de ser obrigado a contribuir com a quota do insolvável dessa maneira a so lidariedade prosseguirá relativamente aos demais codevedores ocorren do a sua exoneração em benefício de um dos coobrigados Ao credor para que possa demandar os codevedores solidários remanescentes cumpre abater na dívida a quantia alusiva à parte devida pelo que foi liberado da solidariedade P ex A B e C são devedores solidários de D pela quantia de R 3000000 D renuncia a solidariedade em favor de A perdendo então o direito de exigir dele uma prestação acima de sua parte no débito isto é R 1000000 B e C responderão solidariamente por R 2000000 abatendo da dívida inicial de R 3000000 a quota de A R 1000000 Assim os R 1000000 restantes só poderão ser re clamados daquele que se beneficiou com a renúncia da solidariedade A esse respeito o parágrafo único do art 282 do Código Civil é bem claro ao dispor que se o credor exonerar da solidariedade um ou mais devedo res subsistirá a dos demais Terseá então uma dupla obrigação a sim ples em que o devedor beneficiado passará a ser o sujeito passivo e a so lidária atinente aos demais codevedores Tal ocorre porque a exoneração não foi da dívida mas da solidariedade Sem embargo dessa opinião há quem ache que o parágrafo único permite mesmo exonerando da solida riedade um dos devedores que o credor acione os demais pela integralidade do débito sem fazer abatimento restando ao que pagar a dívida por intei ro cobrar a quota do que foi exonerado Se se tiver uma renúncia absoluta ou total da solidariedade extinguirseá a obrigação solidária passiva sur gindo em seu lugar uma obrigação conjunta em que cada um dos deve dores responderá exclusivamente por sua parte sob o império da regra concursu partes fiunt pois o débito será rateado entre os codevedores Como se vê a obrigação tornarseá então pro rata em relação a todos Confirma essa idéia a seguinte assertiva de Jorge Giorgi Renuncia Puede ser absoluta o relativa Es absoluta cuando el acreedor la realiza en favor de todos los deudores solidários La obligación se convierte entonces en 176 Curso de Direito Civil Brasileiro pro rata respecto a todos La interrupción en la prescripción no extiende sus efectos de deudor a deudor los intereses de mora son de cargo unicamente dei deudor constituído en ella la perdida de la cosa sobrevenida por culpa de uno sólo de los deudores sólo a él perjudica Se verifica la renuncia relativa cuando el acreedor restringe sus efectos a un sólo deudor quedando roto unicamente respecto a él el vínculo de solidaridad y subsistente tocante a los demás En suma el deudor en cuyo favor se hace la renuncia continua Obligado sólo por su parte para con el acreedor y no es exonerado de sus obligaciones en orden a los demás codeudores pero se transforma en deudor pro rata en tanto los restantes deudores continúan solidários entre sf Nítida é a diferença entre remissão da dívida e renúncia ao benefício da solidariedade pois o credor que remite o débito abre mão de seu crédi to liberando o devedor da obrigação ao passo que aquele que apenas re nuncia a solidariedade continua sendo credor embora sem a vantagem de poder reclamar de um dos devedores a prestação por inteiro 8 Q A confusão extinguirá a obrigação na proporção do valor do crédito adquirido assim se o credor se tornar devedor solidário a obrigação se resolverá proporcionalmente até a concorrente quantia do respectivo qui nhão do débito subsistindo a solidariedade quanto à parte remanescente 2 4 4 9 A novação entre o credor e um dos codevedores faz com que sub sistam as preferências e garantias do crédito novado somente sobre os bens do que contrair nova obrigação ficando os demais devedores solidários exonerados por esse fato CC art 365 10 O devedor solidário só poderá entendemos embora o Código Civil seja omisso compensar com o credor o que este deve ao seu coobrigado até ao equivalente da parte deste na dívida comum O devedor solidário ape nas poderá fazer compensação até ao equivalente da parte que na relação interna é cabível àquele devedor que é ao mesmo tempo seu credor 2 4 5 11 A transação não aproveita nem prejudica senão aos que nela in tervieram ainda que diga respeito a coisa indivisível mas se for concluí da entre um dos devedores solidários e seu credor extingue a dívida em relação aos codevedores CC art 844 3 S 244 Carvalho de Mendonça Tratado cit v 1 n 180 Jorge Giorgi Teoría de Ias obligaciones en el derecho moderno p 188189 245 Orlando Gomes Introdução cit p 84 Teoria Geral das Obrigações 177 12 A cessão de crédito somente terá validade se o credorcedente notificar todos os devedores solidários 2 4 6 13 O credor pode acionar se quiser todos os codevedores ou qual quer um deles à sua escolha AJ 707103 Todavia o credor propondo ação contra um dos codevedores solidários não ficará inibido de acionar os outros Não importará renúncia da solidariedade a propositura de ação pelo credor contra um ou alguns dos devedores CC art 275 parágrafo único nem do direito de posteriormente demandar contra os que não fo ram por ele acionados Se o credor escolher um codevedor para solver o débito e se este não o pagar poderá agir contra os demais até obter a pres tação devida Pelo Código de Processo Civil art 77 III é admissível o chamamento ao processo de todos os devedores solidários quando o cre dor exigir de um ou de alguns deles parcial ou totalmente a dívida co mum E pelo art 78 desse mesmo diploma legal para que o juiz decla re na mesma sentença as responsabilidades dos obrigados a que se refe re o artigo antecedente o réu requererá no prazo para contestar a citação do chamado Entretanto ainda pelo Código de Processo Civil art 50 nada obsta que o codevedor não demandado possa intervir no processo como assistente litisconsorcial mas não poderá invocar o benefício da divisão visto que cada um deles é devedor da dívida toda TJRJ 5 â Câm Civ Ap Civ 199000100374 rei Des Humberto de Mendonça Manes j 810 1996 Se a ação do credor for intentada contra todos os codevedores to dos deverão ser citados mas se um deles não for encontrado ou for inca paz o credor prosseguirá apenas contra os demais RT 704251 a conde nação porém será lavrada exclusivamente contra os coobrigados que fo ram citados E embora sejam vários os devedores condenados o credor poderá restringir a um deles apenas a execução penhorando seus bens E preciso não olvidar ainda que consoante o Código de Processo Civil a sentença que julgar procedente a ação condenando os devedores valerá como título executivo em favor do que satisfizer o débito para exigilo por inteiro do devedor principal ou de cada um dos codevedores a sua quota na proporção que lhes tocar 2 4 7 246 Orlando Gomes Introdução cit p 85 W Barros Monteiro Curso cit p 195 247 W Barros Monteiro Curso cit p 1789 R Limongi França Obrigação solidária cit p 379 Hélio Tornaghi Comentários ao Código de Processo Civil Revista dos Tribunais 1974 v 1 p 271 Luís Antônio de Andrade Aspectos e inovações do Código de Processo Civil Rio de Janeiro 1974 p 40 Matiello Código cit p 211 Vide RT 786441 1 78 Curso de Direito Civil Brasileiro 14 Todos os codevedores solidários responderão perante o credor pelos juros moratórios mesmo que a ação tenha sido proposta somente contra um deles CC art 280 I a parte Tal responsabilidade coletiva pela mora é decorrente da unidade da obrigação solidária e da acessoriedade dos juros da mora Mas pelo art 266 se houver algum coobrigado condicional p ex ele só responderá pela mora depois do implemento da condição 15 O devedor demandado pode opor ao credor as exceções ou defe sas que lhe forem pessoais e as comuns a todos não lhe aproveitando po rém as pessoais a outro codevedor CC art 281 As exceções ou defe sas pessoais vícios de consentimento crédito de um dos codevedores contra o credor compensação confusão incapacidade jurídica inadim plemento de condição que lhe seja exclusiva peculiares a cada codeve dor isoladamente considerado só poderão ser deduzidas pelo próprio in teressado não se estendendo aos outros logo inadmissível será p ex que o demandado alegue que um dos demais coobrigados foi coagido En tretanto as exceções comuns ou objetivas que se reportam ao objeto da obrigação isto é à prestação atinentes à falta de causa ao falso motivo CC art 140 à ilicitude do objeto à impossibilidade física ou jurídica da prestação devida à exceção do contrato bilateral não cumprido pelo cre dor ao pagamento do débito à nulidade contratual à extinção da obriga ção etc aproveitam a todos os coobrigados 2 4 8 16 A sentença proferida contra um dos codevedores solidários não pode constituir coisa julgada relativamente aos outros que não foram parte na demanda E impossível estenderse a eficácia da coisa julgada a quem não foi parte na lide por faltar um dos requisitos essenciais da res judicata que é a identidade dos sujeitos CPC art 472 Dessa forma o credor que sucumbiu em demanda contra um dos coobrigados terá direito de formu lar novo pedido contra os demais codevedores que não poderão argüir coisa julgada por faltar identidade de pessoas 2 4 9 17 O recurso interposto por um dos coobrigados aproveitará aos ou tros quando as defesas opostas ao credor lhes forem comuns CPC art 509 parágrafo único 2 5 0 248 Antunes Varela op cit p 303 W Barros Monteiro Curso cit p 187 Orlando Gomes Introdução cit p 85 Vide Código Civil francês art 1208 249 Betti Diritto processuale civile p 621 Antunes Varela op cit p 30810 W Barros Monteiro Curso cit p 1878 Tuozzi Uautorità delia cosa giudicata p 314 250 Sergio Bermudes Comentários ao Código de Processo Civil Revista dos Tribunais 1975 v 7 p 104 Teoria Geral das Obrigações 179 18 O credor poderá cobrar o débito antes de seu vencimento de um dos codevedores solidários que se encontrar em alguma das situações pre vistas no Código Civil art 333 I II e III Dessa forma o vencimento antecipado da dívida se uma dessas circunstâncias atingir um dos coobri gados só se produzirá em relação a ele excetuandose os demais devedo res solventes para os quais o débito não se reputará vencido CC art 333 parágrafo único 2 5 1 19 A impossibilidade da prestação a sem culpa dos devedores soli dários por ser decorrente de força maior ou de caso fortuito acarretará a extinção da relação obrigacional liberando todos os codevedores b por culpa de um ou de alguns devedores faz com que subsista a solidariedade para todos no que concerne ao encargo de pagar o equivalente porém pe las perdas e danos CC arts 402 a 404 só responderá o culpado CC art 279 pois se é uma pena civil resultante de culpa e pessoal não pode ir além da pessoa do próprio culpado já que ninguém é responsável por cul pa alheia Apenas o culpado ou os culpados arcarão com o ônus das per das e danos P ex A e B são devedores solidários de C a quem deverão entregar um lote de vasos chineses que por negligência de A se perde A e B continuam solidários no pagamento do valor daquelas peças ornamentais mas só A pagará pelas perdas e danos sofridos por C Igualmente se a impossibilidade da prestação se deu quando o deve dor já estava em mora este suportará os riscos mesmo que tenha havido caso fortuito ou força maior CC art 399 logo haverá solidariedade no que se refere ao pagamento do equivalente mas apenas o culpado respon derá pelos prejuízos causados pela demora 2 5 2 É mister salientar que só há solidariedade nas relações entre codeve dores e credor Com o adimplemento da prestação terseão relações in ternas isto é entre os próprios coobrigados nas quais partilharseá a res ponsabilidade pro rata pois cada devedor só será obrigado à sua quota parte conseqüentemente l 2 O codevedor que satisfez espontânea ou compulsoriamente a dí vida por inteiro terá o direito de exigir de cada um dos coobrigados a sua quota dividindose igualmente por todos a do insolvente devedor com patrimônio insuficiente para saldar suas dívidas se houver Presumemse 251 Serpa Lopes op cit p 1512 252 W Barros Monteiro Curso cit p 184 Serpa Lopes op cit p 1527 180 Curso de Direito Civil Brasileiro iguais no débito as partes de todos os codevedores CC art 283 O coobrigado que cumpre a prestação subrogarseá pleno jure no crédito mas a solidariedade não passará para o subrogado que terá o poder de reclamar dos demais as partes em que a obrigação se fracionou segundo o princípio concursu partes fiunt O solvens portanto tem o direito de re gresso pois cumpriu além de sua parte RF 90761 e por isso poderá reclamar dos outros a quota correspondente os quais deverão reembolsá lo da importância que pagou para extinguir a obrigação solidária passiva E se um dos coobrigados for insolvente RT 248220 a parte da dívida correspondente será rateada entre todos os codevedores inclusive os exo nerados da solidariedade pelo credor CC art 284 que contribuirão pro porcionalmente no rateio P ex A B C e D eram devedores so lidários de E pela quantia de R 36000000 E renuncia a solidarie dade em prol de A que lhe pagou sua parte R 9000000 na dívida comum Posteriormente C pagou a E os R 27000000 restantes en quanto B caiu em estado de insolvência não podendo pagar nada C que pagara a prestação por inteiro passa a ser o titular do direito de re gresso podendo reclamar de D R 9000000 de sua quota mais R 3000000 como participação na quota do insolvente de A R 3000000 como participação na quota do insolvente enquanto ele C ficará tam bém desfalcado em R 12000000 equivalentes a R 9000000 de sua quota mais R 3000000 da parte do insolvente E mediante a ação re gressiva que se restabelece a situação de igualdade entre os codevedores pois aquele que paga o débito recobra dos demais as suas respectivas par tes RF 148108 AJ 100134 RT 81146 Todavia as partes dos code vedores podem ser desiguais pois aquela presunção é relativa ou júris tantum assim o devedor que pretender receber mais terá o ônus probandi da desigualdade nas quotas e se o codevedor demandado pretender pagar menos suportará o encargo de provar o fato CPC art 333 II 2 O codevedor a quem a dívida solidária interessar exclusivamente responderá sozinho por toda ela para com aquele que a solveu CC art 285 P ex havendo fiança o credor tem o direito de acionar qualquer dos fiadores mas uma vez pago o débito o solvens terá o direito de reem bolsarse integralmente do afiançado Como se vê poderá um dos devedo res ser compelido a satisfazer todo o débito sem ter o direito de regresso contra os demais RT 138201 RF 90161 3 2 O codevedor culpado pelos juros de mora responderá aos outros pela obrigação acrescida CC art 280 2 parte Se sob o prisma das re lações externas decorrentes da solidariedade passiva todos os coobriga Teoria Geral das Obrigações 181 dos respondem por esses juros acessórios da obrigação principal o mes mo não ocorre nas relações internas pois nessas somente o culpado deve rá suportar o acréscimo ante o princípio da responsabilidade pessoal pe los atos culposos Logo deverá pela via regressiva pagar aos demais o quantum relativo aos juros moratórios a que deu causa 4 2 O coobrigado que solver inteiramente o débito supondo que a obri gação era solidária terá direito à repetição da parte excedente à sua visto que conjunta era a relação obrigacional 2 5 3 f37 Solidariedade recíproca ou mista A solidariedade recíproca ou mista é a que apresenta concomitan temente pluralidade de credores e de devedores Apesar de nossa legis lação não conter dispositivos sobre essa espécie de obrigação solidária nada impede que ela se constitua por manifestação de vontade das par tes contratantes E como decorre de combinação da solidariedade ativa e passiva submeterseá às normas que regem essas duas espécies de soli dariedade 2 5 4 253 A respeito das conseqüências jurídicas que se operam no âmbito das relações internas vide Caio M S Pereira Instituições cit p 912 Antunes Varela op cit p 3104 R Limongi Fran ça Obrigação solidária cit p 378 W Barros Monteiro Curso cit p 185 e 18993 Orlando Gomes Introdução cit p 83 Silvio Rodrigues op cit p 8891 Serpa Lopes op cit p 1578 Cunha Gonçalves op cit v 4 p 750 O Projeto de Lei n 69602002 visa alterar a redação do art 283 para a seguinte O devedor que satisfez a dívida tem direito a exigir de cada um dos co devedores a sua quota dividindose igualmente por todos a do insolvente se o houver presumin dose iguais no débito as partes de todos os codevedores porque O novo Código repete no artigo expressão que já era criticada no CC16 quando se refere ao pagamento ou satisfação da dívida por inteiro fazendo parecer que o devedor solidário que fez um pagamento parcial não teria direito de regresso contra os demais coobrigados João Luiz Alves ainda em 1917 já se contrapunha à expressão afirmando O Código referese a pagamento por inteiro Se o pagamen to não for por inteiro mas de metade ou de dois terços da dívida perderá o devedor o direito de haver dos coobrigados a sua quota proporcional a esse pagamento Ninguém o afirmará Por isso seria preferível a redação sem a cláusula por inteiro O Parecer Vicente Arruda rejeitou tal proposta nos seguintes termos É de ser mantido o texto original pois tratase de obrigação solidária passiva em que um dos devedores quita dívida inteira e se subroga nos direitos do cre dor dividindose por todos a quota do insolvente A hipótese de pagamento parcial já está prevista nos artigos 275 e 277 De resto a retirada da expressão por inteiro como pretende o PL sem a iKlusão da palavra parcial o pagamento da dívida ainda continua sendo total Para atender o que r r o PL teríamos de substituir a expressão por inteiro por total ou parcialmente Mas cie e viu o pagamento parcial é objeto dos artigos 275 e 277 L Orlando Gomes Introdução cit p 86 W Barros Monteiro Curso cit p 156 182 Curso de Direito Civil Brasileiro f38 Extinção da solidariedade A solidariedade legal ou convencional pode desaparecer com isso o credor ou devedor solidário perde a possibilidade de receber ou pagar a prestação por inteiro A solidariedade ativa extinguirseá se os credores desistirem dela estabelecendo por convenção que o pagamento da dívida se fará pro rata de modo que cada um deles passará a ter direito apenas à sua quotaparte assim o devedor se sujeitará a pagar individualmente a parte de cada um dos cocredores A morte de um dos credores solidários não opera a extin ção do vínculo da solidariedade mas o arrefece pois ele subsistirá quanto aos credores supérstites embora o crédito passe aos herdeiros do de cujus sem aquela peculiaridade Dessa forma cada um terá direito de exigir sua quota hereditária CC art 270 salvo se a prestação for indivisível caso em que poderão reclamar o débito totum et totaliter não em razão de soli dariedade mas em virtude da impossibilidade de se fracionar a dívida A solidariedade passiva desaparecerá com o óbito de um dos coobri gados em relação aos seus herdeiros sobrevivendo quanto aos demais co devedores solidários Assim sendo o credor só poderá receber de cada herdeiro do finado devedor tãosomente a quotaparte de cada um exceto se a obrigação for indivisível CC art 276 O falecimento do credor em nada modificará a situação dos codevedores que continuarão obrigados solidariamente para com os herdeiros do credor que o representarão Não mais se terá solidariedade passiva se houver renúncia total do credor pois cada coobrigado passará a dever pro rata contudo se parcial for essa re núncia em benefício de um ou de alguns dos codevedores o credor so mente poderá acionar os demais abatendo da dívida a parte cabível ao que foi favorecido CC art 282 parágrafo único Convém lembrar ainda que os devedores exonerados da solidariedade pelo credor terão de reembolsar o que solveu a obrigação quanto à quotaparte do insolvente 2 5 5 255 Sobre a questão da extinção da solidariedade vide Orozimbo Nonato op cit v 2 p 279 e 291 Aubry e Rau op cit v 4 298 Caio M S Pereira Instituições cit p 925 Quadro sinótico Obrigações em Relação à Pluralidade de Sujeitos 1 CONCEITO DE O B R I G A Ç Ã O DIVISÍVEL 2 DEFINIÇÃO DE O B R I G A Ç Ã O INDIVISÍVEL 3 DIVISIBILIDADE E INDIVISIBILIDADE NAS VÁRIAS M O D A L I D A D E S DE O B R I G A Ç Ã O É aquela cuja prestação é suscetível de cumprimento parcial sem prejuízo de sua substância e de seu valor de modo que havendo pluralidade subjetiva tal obrigação se presumirá dividida em tantas obriga ções Iguais e distintas quantos forem os credores ou devedores CC art 257 É aquela cuja prestação só pode ser cumprida por inteiro não comportando sua cisão em várias obriga ções parceladas distintas pois uma vez cumprida parcialmente a prestação o credor não obtém nenhu ma utilidade ou obtém a que não representa a parte exata da que resultaria do adimplemento integral logo havendo pluralidade de devedores cada um será obrigado pela dívida toda CC art 258 Será divisível quando a tiver por objeto a transferência de domínio ou de outro direito real excetuado o caso do art 3 2 da Lei n 459164 b se tratar de obri gação pecuniária c se referir à entrega de coisa fungível d se tratar de obri gação genérica compreendendo certo número de objetos da mesma espécie igual ao dos cocredores ou dos codevedores ou submúltiplo desse número Será indivisível p ex se se referir à constituição de servidões prediais indivisíveis por lei CC art 1386 ou a bens infungíveis Obrigação de dar Obrigação de restituir Obrigação de fazer Obrigação de não fazer Geralmente é Indivisível porque p ex o comodatário terá de devolver na ínte gra o que foi emprestado não podendo reter uma parte salvo com anuência do comodante Será divisível se sua prestação constituir um ato fungível ou se relacionar com a divisão do tempo e indivisível se sua prestação consistir num serviço dotado de individualidade própria como p ex a pintura de um quadro pois o trabalho con fiado a um especialista não pode ser cumprido com a execução de meia tarefa J Em regra é indivisível mas poderá ser divisível se sua prestação consistir num conjunto de abstenções que não se relacionem entre si 4 EFEITOS DA O B R I G A Ç Ã O DIVISÍVEL 5 C O N S E Q U Ê N CIAS JURÍDICAS DA O B R I G A Ç Ã O INDIVISÍVEL a Há presunção júris tantum de que essa relação obrigacional está repartida em tantas obrigações iguais e distintas quantos forem os credores ou devedores CC art 257 b Cada devedor se libera do vínculo pagando sua quota e cada credor nada mais poderá exigir desde que receba sua parte na prestação c O credor perde em caso de insolvência de um dos codevedores a parcela do insolvente d A interrupção da prescrição por um dos credores não alcança os demais logo a interrupção de pres crição operada contra um dos devedores não prejudica os outros CC art 204 Igualmente a suspen são da prescrição em favor de um dos credores solidários aproveita aos demais se o objeto da obriga ção for indivisível CC art 201 e A extinção do débito por remissão transação novação compensação ou confusão operarseá tão somente a cada quotaparte subsistindo relativamente aos demais a Cada devedor será obrigado pela dívida toda CC art 259 b O devedor que pagar o débito subrogarseá no direito do credor em relação aos outros coobrigados CC art 259 parágrafo único c O credor não pode recusar o pagamento por inteiro feito por um dos devedo res sob pena de ser constituído em mora d A prescrição aproveita a todos os devedores mesmo que seja reconhecida em favor de um deles Sua suspensão ou interrupção aproveita e prejudica a todos CC art 204 e A nulidade quanto a um dos codevedores estendese a todos f A insolvência de um dos codevedores não prejudica o credor Havendo plurali dade de devedo res Havendo multi plicidade de credores a Cada credor poderá exigir o débito por inteiro CC art 260 caput b O devedor desobrigarseá pagando a todos conjuntamente mas nada obsta que se desonere pagando o débito integralmente a um dos credores desde que autorizado pelos demais ou que na falta dessa autorização dê esse cre dor caução de ratificação dos demais credores CC art 260 I e II c Cada cocredor terá direito de exigir em dinheiro do que receber a prestação por inteiro a parte que lhe caiba no total CC art 2 6 1 CPC art 291 d A remissão da dívida por parte de um dos credores CC art 262 não atingi rá o direito dos demais credores CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DA O B R I G A Ç Ã O INDIVISÍVEL Havendo multi plicidade de credores e A transação a novação a compensação e a confusão em relação a um dos credores não operam a extinção do débito para com os outros cocredores que apenas o poderão exigir descontada a quota daquele f A nulidade quanto a um dos cocredores estendese a todos CC art 177 6 PERDA DA INDIVISIBILIDADE Desaparecimento do motivo que deu causa à indivisibilidade Conversão da prestação indivisível no seu equivalente pecuniário CC art 263 1 2 e 2 a Inadimplemento de obrigação indivisível com cláusula penal CC art 414 parágrafo único 7 O B R I G A Ç Ã O SOLIDÁRIA Conceito Caracteres Espécies Princípios Fontes É aquela em que havendo multiplicidade de credores ou de devedores ou de uns e outros cada credor terá direito à totalidade da prestação como se fosse o único credor ou cada devedor estará obrigado pelo débito todo como se fos se o único devedor CC art 264 Pluralidade de sujeitos ativos ou passivos Multiplicidade de vínculos Unidade de prestação Coresponsabilidade dos interessados Obrigação solidária ativa se vários forem os credores Obrigação solidária passiva se houver pluralidade de devedores Obrigação solidária recíproca ou mista com a existência simultânea de multiplicidade subjetiva ativa e passiva O da variabilidade do modo de ser da obrigação na solidariedade CC arts 266 e 278 O da nãopresunção da solidariedade CC art 265 Determinação legal CC arts 154 585 672 680 867 829 942 1460 e 1986 Lei n 824591 art 2 a Declei n 5837 art 13 1 a Declei n 25 37 art 22 2 a Lei n 20948 art 12 Fontes O B R I G A Ç Ã O S O L I D Á R I A Distinção entre obrigação solidária e obrigação indivisível Solidariedade ativa Manifestação da vontade das partes em contrato ou negócio jurídico unilate ral RT 459162 184104 217275 RF 67532 CC art 107 a A fonte da solidariedade é o próprio título e a da indivisibilidade é a natureza da prestação b A solidariedade se extingue com o óbito de um dos cocredores ou de um dos codevedores CC arts 270 e 276 o que não ocorre com a indivisibilidade c A solidariedade perdurará mesmo que a obrigação se converta em perdas e danos CC art 271 o que não se dá com a indivisibilidade CC art 263 d Os codevedores solidários responderão havendo inadimplemento pelos ju ros moratórios embora o culpado responda aos demais pela obrigação acres cida CC art 280 ao passo que os devedores de obrigação indivisível fi cam exonerados desse encargo se apenas um deles for culpado pela mora pois só este é que responderá pelas perdas e danos CC art 263 2 e A interrupção da prescrição aberta por um cocredor na solidariedade apro veitará a todos os credores e a interrupção da prescrição efetuada contra o devedor solidário envolverá os outros e seus herdeiros CC art 204 1 s já na indivisibilidade a interrupção da prescrição por um credor não aproveita rá aos demais bem como a interrupção operada contra o codevedor ou seu herdeiro não prejudica os outros CC art 204 2 a Conceito É a relação jurídica entre vários credores de uma obrigação em que cada credor tem o direito de exigir do devedor a realização da prestação por inteiro e o devedor se exonera do vínculo pa gando o débito a qualquer dos cocredores Nas relações I a Cada u m d o s credores tem direito d e exigir d o 1 devedor o cumprimento da prestação por in exiernas C Q 2 Q J 7 O B R I G A Ç Ã O S O L I D Á R I A Solidariedade ativa eitos rídicos Nas relações externas b Qualquer credor poderá promover medidas assecuratórias do direito de crédito c Cada um dos cocredores poderá constituir em mora o devedor sem o concurso dos demais d A interrupção da prescrição requerida por um credor estenderseá a todos CC art 204 1 2 e A suspensão da prescrição em favor de um dos credores só aproveitará aos outros se o objeto da obrigação for indivisível CC art 201 f A renúncia da prescrição em face de um dos credores aproveitará aos demais g Qualquer cocredor poderá ingressar em juízo com ação a d e q u a d a para que se cumpra a prestação extinguindo o débito AJ 76328 mas só poderá executar a sentença o próprio credorautor e não outro estranho à lide CPC art 567 h Se um dos credores decai da ação os demais não ficarão inibidos de acionar o devedor co mum i Se um dos credores se tornar incapaz este fato não influenciará a solidariedade j Enquanto algum dos cocredores não deman dar o devedor a qualquer deles poderá este pagar CC art 268 k O pagamento feito a um dos credores extingue inteiramente a dívida resultando o mesmo efei to da novação da compensação da remissão e da transação O devedor poderá opor em compensação a um dos credores o crédito que tiver contra ele até Solidariedade ativa Efeitos jurídicos O B R I G A Ç Ã O SOLIDÁRIA Solidariedade passiva Definição a concorrência do montante integral do débito m A confusão na pessoa de um dos credores ou do devedor da qualidade de credor e da de devedor terá eficácia pessoal ri A constituição em mora do credor prejudicará os demais Nas relações J o Se falecer um dos cocredores deixando her externas 1 deiro cada um destes só terá direito a exigir a quota do crédito que corresponder ao seu qui nhão hereditário salvo se a o b r i g a ç ã o for indivisível CC art 270 p A conversão da prestação em perdas e danos não altera a solidariedade e em proveito de todos os cocredores correrão os juros mora tórios CC arts 2 7 1 404 e 407 O credor que tiver remitido a dívida ou recebido o pagamento responderá aos outros pela parte que lhes caiba CC art 272 O cocredor favorecido será responsável pelas quotaspartes dos demais que terão direito de re gresso É a relação obrigacional oriunda de lei ou da von tade das partes com multiplicidade de devedores sendo que cada um responde in totum et totaliter pelo cumprimento da prestação como se fosse o único devedor Nas relações internas O B R I G A Ç Ã O SOLIDÁRIA Solidariedade passiva Conse qüências jurídicas a O credor pode escolher qualquer devedor para cumprir a prestação b O credor terá direito de exigir de qualquer coo brigado a dívida total ou parcialmente CC art 275 c O pagamento parcial feito por um dos devedo res e a remissão por ele obtida não aproveita rão aos demais senão até a concorrência da quantia paga ou relevada CC arts 2 7 7 e 388 d A cláusula condição ou obrigação adicional estipulada entre um dos codevedores e o cre dor não poderá agravar a posição dos demais sem anuência destes CC art 278 e A interrupção da prescrição operada contra um dos coobrigados estenderseá aos demais e a seus herdeiros CC art 204 1 a mas a in terrupção operada contra um dos herdeiros do devedor solidário não prejudicará aos outros herdeiros ou devedores senão quando se tra tar de obrigação indivisível CC art 204 2 a f A morte de um dos devedores solidários não rompe a solidariedade que continua a onerar os demais codevedores CC art 276 g O credor pode renunciar a solidariedade em fa vor de um alguns ou todos os devedores CC art 282 h A confusão extinguirá a obrigação na propor ção do valor do crédito adquirido A novação entre o credor e um dos codeve dores faz com que subsistam as preferências O B R I G A Ç Ã O S O L I D Á R I A Solidariedade passiva Conse qüências jurídicas e garantias do crédito novado somente sobre os bens do que contrair a nova obrigação fi cando os demais devedores solidários exone rados por esse fato CC art 365 j O devedor solidário só poderá compensar com o credor o que este deve ao seu coobrigado até o equivalente da parte deste na dívida co m u m k A transação não aproveita nem prejudica se não os que nela intervieram mas se for con cluída entre um dos devedores e o credor ex tingue a dívida em relação aos codevedores CC art 844 3 a A cessão de crédito só terá validade se o cre dorcedente notificar todos os codevedores m0 credor pode adicionar se quiser todos os codevedores ou qualquer um deles à sua es colha e se propuser ação contra um deles não ficará inibido de acionar os outros CC art 275 parágrafo único CPC arts 77 III 50 n Todos os codevedores responderão perante o credor pelos juros da mora CC art 280 1 parte o O devedor demandado pode opor ao credor as exceções que lhe forem pessoais e as comuns a todos não lhe aproveitando as pessoais a outro codevedor CC art 281 p A sentença proferida contra um dos coobriga dos não pode constituir coisa julgada relativa mente aos outros que não foram partes na de manda O B R I G A Ç Ã O S O L I D Á R I A Solidariedade passiva Conse qüências jurídicas Nas r e l a ç õ e s internas a O codevedor que satisfez a dívida por inteiro terá direito de exigir de cada um dos coobriga dos a sua quota dividindose igualmente por todos a do insolvente se houver O solvens tem portanto direito de regresso b O coobrigado a quem o débito solidário interes sar exclusivamente responderá sozinho por todo ele para com aquele que o solveu CC art 285 7 O B R I G A Ç Ã O SOLIDÁRIA Solidariedade passiva Conse qüências jurídicas Solidariedade recíproca ou mista Extinção da solidariedade Nas rela ções internas c O codevedor culpado pelos juros de mora res ponderá aos outros pela obrigação acrescida CC art 280 2 â parte d O coobrigado que solver inteiramente a dívi da supondo que a obrigação era solidária terá direito à repetição da parte excedente à sua E a que apresenta concomitantemente pluralidade de credores e de devedores E como decorre da combinação da solidarieda de ativa e passiva submeterseá às normas que regem essas duas espécies de solidariedade Solida riedade ativa Solida riedade passiva Se os credores desistirem dela por conven ção estabelecendo que o pagamento da dívi da se fará pro rata Se um dos cocredores falecer seu crédito passará ao seu herdeiro sem aquela peculia ridade salvo se a prestação for indivisível CC art 270 Se um dos codevedores morrer desaparece rá em relação aos seus herdeiros embora so breviva quanto aos demais coobrigados CC art 276 Se houver renúncia total do credor uma vez que a parcial em benefício de um dos deve dores só permite ao credor acionar os de mais abatendo da dívida a parte do favoreci do CC art 282 parágrafo único Teoria Geral das Obrigações 193 G Obrigações quanto ao conteúdo gl Obrigação de meio A obrigação de meio é aquela em que o devedor se obriga tãoso mente a usar de prudência e diligência normais na prestação de certo serviço para atingir um resultado sem contudo se vincular a obtêlo Inferese daí que sua prestação não consiste num resultado certo e determinado a ser conseguido pelo obrigado mas tãosomente numa atividade prudente e di ligente deste em benefício do credor Seu conteúdo é a própria atividade do devedor ou seja os meios tendentes a produzir o escopo almejado de maneira que a inexecução da obrigação se caracteriza pela omissão do devedor em tomar certas precauções sem se cogitar do resultado final Havendo inadimplemento dessa obrigação é imprescindível a análise do comportamento do devedor para verificar se ele deverá ou não ser responsa bilizado pelo evento de modo que cumprirá ao credor demonstrar ou provar que o resultado colimado não foi atingido porque o obrigado não empregou a diligência e a prudência a que se encontrava adstrito A 704233 Isto é as sim porque nessa relação obrigacional o devedor apenas está obrigado a fazer o que estiver a seu alcance para conseguir a meta pretendida pelo credor logo liberado estará da obrigação se agiu com prudência diligência e escrúpulo independentemente da consecução efetiva do resultado O obrigado só será responsável se o credor provar a ausência total do comportamento exigido ou uma conduta pouco diligente prudente e leal Obrigação desse tipo é o contrato de prestação de serviços profissio nais pelo médico ou pelo advogado Deveras o médico que se propõe a cuidar de um doente não pode garantir a sua cura ou se compromete a fa zer uma cirurgia plástica corretiva em paciente que sofreu um desastre de avião não pode assegurar a recomposição satisfatória de sua integridade física embora faça uso de todos os recursos técnicos Quem procura um médico quer o restabelecimento de sua saúde mas esse resultado não é o objeto do contrato pois o paciente tem o direito de exigir que o médico o trate diligente e conscienciosamente de acordo com os progressos da me dicina RT 309475 283641 Todavia não poderá exigir que o médico infalivelmente o cure Assim se o tratamento médico não trouxer cura ao paciente esse fato não o isentará de pagar o serviço médicocirúrgico que lhe foi prestado Terá essa mesma natureza a obrigação do advogado a quem se confia o patrocínio de uma causa uma vez que ele apenas ofere cerá sua atividade sua cultura e talento na defesa dela sem poder contu do garantir a vitória da demanda pois esse resultado dependerá de cir 194 Curso de Direito Civil Brasileiro cunstâncias alheias à sua vontade Como o advogado não se obriga a obter ganho de causa para o seu constituinte mesmo com o insucesso de seu patrocínio fará jus aos honorários advocatícios que representam a contraprestação de um serviço profissional e não o preço de um resultado alcançado por esse serviço Lei n 890694 arts 22 a 26 Portanto se agiu corretamente com diligência normal na demanda terá direito a ho norários ainda que não obtenha êxito O mesmo se diz do contrato de propaganda que uma firma faz com uma agência de publicidade para inserir p ex em jornais o anúncio de certo produto pois a sociedade encarregada da propaganda não pode ga rantir a aceitação dele pelo povo 2 5 6 g2 Obrigação de resultado A obrigação de resultado é aquela em que o credor tem o direito de exigir do devedor a produção de um resultado sem o que se terá o inadimplemento da relação obrigacional Tem em vista o resultado em si mesmo de tal sorte que a obrigação só se considerará adimplida com a efetiva produção do resultado colimado Terseá a execução dessa relação obrigacional quando o devedor cumprir o objetivo final Como essa obri gação requer um resultado útil ao credor o seu inadimplemento é suficien te para determinar a responsabilidade do devedor já que basta que o resul tado não seja atingido para que o credor seja indenizado pelo obrigado que só se isentará de responsabilidade se provar que não agiu culposamente Assim se inadimplida essa obrigação o obrigado ficará constituído em mora de modo que lhe competirá provar que a falta do resultado previsto não decorreu de culpa sua mas de caso fortuito ou força maior pois só assim se exonerará da responsabilidade não terá porém direito à contra prestação É o que se dá p ex com a o contrato de transporte uma vez que o transportador se compromete a conduzir o passageiro ou as mercado 256 Demogue Traité des obligations en général v 5 n 1237 p 398 Silvio Rodrigues op cit p 28 Trabucchi op cit p 513 e s Mazeaud e Mazeaud op cit v 2 p 14 Savatier Traité de la responsabilité civile n 775 Fábio Konder Comparato Obrigações de meio de resultado e de garantia in Enciclopédia Saraiva do Direito v 55 p 4229 Caio M S Pereira Instituições cit p 50 W Barros Monteiro Curso cit p 523 Mengoni Obbligazioni di risultato ed obbligazioni di mezzi Rivista del Diritto Commerciale e del Diritto Générale délie Obbligazioni 7185 e s 280 e s 366 e s 1954 Moura Bittencourt Honorários de advogado Obrigações de meio e de resultado Folha de S Paulo 2 Jan 1966 Neri Tadeu Camara Souza Responsabilidade civil do médico Jornal Síntese Porto Alegre mar 2002 p 22 RT 69484 755237 S75354 Teoria Geral das Obrigações 195 rias CC arts 749 750 sãos e salvos do ponto de embarque ao de destino CC arts 734 e 735 b o contrato em que o mecânico se obriga a conser tar um automóvel pois só cumprirá a prestação se o entregar devidamente reparado c o contrato em que médico se compromete a efetuar cirurgia plástica estética retirando rugas e arrebitando nariz etc 2 5 7 g3 Obrigação de garantia A obrigação de garantia é a que tem por conteúdo a eliminação de um risco que pesa sobre o credor Visa reparar as conseqüências de realização do risco Embora este não se verifique o simples fato do devedor assumi lo representará o adimplemento da prestação Deveras pelo Código Civil art 764 salvo disposição especial o fato de se não ter verificado o risco em previsão do qual se fez o seguro não exime o segurado de pagar o prê mio Tal ocorre porque a eliminação do risco que pesa sobre o credor representa um bem suscetível de aferição econômica como os prêmios de seguro ou as garantias bancárias que se obtêm mediante desconto anteci pado de juros Constituem exemplos dessa obrigação a do segurador e a do fiador a do contratante relativamente aos vícios redibitórios nos contratos comuta tivos CC arts 441 e s a do alienante em relação à evicção nos contratos comutativos que versam sobre transferência de propriedade ou de posse CC arts 447 e s a oriunda de promessa de fato de terceiro CC art 439 Em todas essas relações obrigacionais o devedor não se liberará da prestação mesmo que haja força maior ou caso fortuito uma vez que seu conteúdo é a eliminação de um risco que por sua vez é um acontecimento casual ou fortuito alheio à vontade do obrigado Assim sendo o vendedor sem que haja culpa sua estará adstrito a indenizar o comprador evicto igualmente a seguradora ainda que p ex o incêndio da coisa segurada tenha sido pro vocado dolosamente por terceiro deverá indenizar o segurado 2 5 8 257 Fábio Konder Comparato op cit p 42230 Tune La distinction des obligations de résultat et des obligations de diligence JurisClasseur Périodique v 1 n 449 1945 Silvio Rodrigues op cit p 28 Demogue op cit v 5 p 398 Caio M S Pereira Instituições cit p 50 W Barros Monteiro Curso cit p 523 RT 663147 706211767111 718210 726416 760206 807292 258 Bernard Gross La notion dobligation de garantie dans le droit des contrats Paris 1964 Fábio Konder Comparato op cit p 42830 Mazeaud e Tune Traité théorique et pratique de la responsabilité civile délictuelle et contractuelle 5 éd Paris t 1 ns 103 a 108 196 Curso de Direito Civil Brasileiro Quadro sinótico Obrigações quanto ao Conteúdo 1 O B R I G A Ç Ã O DE MEIO É aquela em que o devedor se obriga tãoso mente a usar de prudência e diligência normais na prestação de certo serviço para atingir um resultado sem contudo se vincular a obtêlo 2 O B R I G A Ç Ã O DE RESULTADO É aquela em que o credor tem o direito de exi gir do devedor a produção de um resultado sem o que se terá o inadimplemento da rela ção obrigacional 3 O B R I G A Ç Ã O DE G A R A N T I A É a que tem por conteúdo a eliminação de um risco que pesa sobre o credor 2 Obrigações reciprocamente consideradas A Obrigação principal e acessória Em regra as obrigações são autônomas dotadas de existência pró pria mas excepcionalmente há obrigações que dependem de outras As sim sendo a obrigação existente por si abstrata ou concretamente sem qualquer sujeição a outras relações jurídicas denominase obrigação prin cipal P ex a do vendedor que se obriga ao alienar um bem a entregá lo ao comprador ou a do inquilino que se compromete a restituir a coisa locada findo o prazo estipulado no contrato de locação E aquela cuja exis tência supõe a da principal designase obrigação acessória Há acessoriedade p ex a nos juros CC arts 323 406 e 407 pois depen dem para existir de uma obrigação principal a que aderem CC arts 92 206 3 S III CPC art 293 embora a obrigação proveniente de juros possa adquirir autonomia podendo ser reclamada depois da extinção da dívida principal pelo pagamento b na fiança CC arts 818 a 839 uma vez que a obrigação do fiador cessa com a extinção do débito principal não sobrevivendo à obrigação que visa garantir c nos direitos reais de garantia por vincularem diretamente ao poder do credor certo bem do devedor com o intuito de assegurar a satisfação de seu crédito se inadimplente o devedor Realmente daí se conclui a acessoriedade dos direitos reais de garantia visto que sempre pressupõem a existência de um direito de crédito a que servem de garantia RT 145215 786138 0 na evicção uma vez que a obrigação do vendedor de resguardar o compra 198 Curso de Direito Civil Brasileiro dor contra os riscos da alienação supõe uma obrigação principal o contra to de compra e venda a que se subordina e nos vícios redibitórios pois a obrigação de responder por eles depende de outra obrigação na cláu sula penal por ser um pacto acessório em que se estipula pena ou multa para o devedor que não cumprir ou retardar a prestação a que se obrigou de modo que se extingue em regra com a obrigação principal embora pos sa em certos casos sobreviverlhe RF 747108 g na cláusula compromissória anexada a uma obrigação principal um contrato de sociedade p ex com o escopo de preventivamente submeter as par tes ou os sócios à decisão de um árbitro se houver dúvidas na execução do negócio jurídico apesar de não impedir os contratantes de recorrerem ao juízo comum para defender seus direitos RT 334194 361139 AJ 707495 RF 67121 h na cláusula de irrevogabilidade inserida nos com promissos de compra e venda de imóveis etc O caráter acessório ou principal de uma obrigação pode ser decorren te de lei ou da vontade das partes podendo existir desde o instante de sua constituição ou aparecer supervenientemente caso em que se apresentam dissociadas uma da outra 2 5 9 B Efeitos jurídicos dessas modalidades de obrigação As obrigações principal e acessória regemse pelos mesmos princípios norteadores das relações entre coisa principal e coisa acessória daí esta rem subordinadas ao preceito geral accessorium sequitur naturam sui principalis ou seja o acessório segue a condição jurídica do principal Esse princípio produz os seguintes efeitos jurídicos a a extinção da obrigação principal implica em regra o desaparecimento da acessória b a ineficá cia ou nulidade da principal refletese na acessória CC art 184 2 par te porém nem sempre pois se a principal for declarada nula por incapa cidade do devedor prevalecerá a fiança CC art 824 exceto se for dada a mútuo contraído por menor sem prévia autorização daquele sob cuja guarda estiver CC art 588 salvo nas hipóteses do art 589 do Código Civil c a prescrição da principal afeta a da acessória AJ 96105 Os juros ou outra obrigação acessória pagáveis em períodos não maiores de um ano com ou sem capitalização prescrevem em três anos CC art 206 259 Caio M S Pereira Instituições cit p 108 Serpa Lopes op cit p 69 W Barros Monteiro Curso cit p 227 e 22931 M Helena Diniz Curso cit v 4 p 3056 Crome Teorie cit p 78 Teoria Geral das Obrigações 199 3 2 III e se a obrigação principal a que se ligam prescrever em dez anos poderá ocorrer a prescrição dos juros que se extinguem enquanto ainda está correndo o prazo prescritivo da principal d a obrigação acessória estipulada por um codevedor solidário não poderá agravar os demais sem anuência destes CC art 278 e a cessão de um crédito abrange todos os acessórios juros garantias reais ou pessoais salvo disposição em con trário CC art 287 f a obrigação de dar inclui os acessórios ainda que não mencionados exceto se o contrário resultar do seu título constitutivo ou das circunstâncias do caso p ex o vendedor de uma casa com pomar deverá também entregar ao comprador os frutos pendentes a não ser que o contrário resulte do título ou das circunstâncias do caso g a cessação da confusão restabelece a obrigação anterior com todos os seus acessórios CC art 384 h a novação resolve o acessório e garantias do débito se não houver estipulação em contrário CC art 364 i â obrigação princi pal garantida por hipoteca faz com que esta também alcance os juros É preciso ressaltar ainda que a sorte da obrigação acessória não atin ge a principal assim a nulidade da acessória não induz a da principal a prescrição da acessória não acarreta a da principal e a extinção da acessó ria não prejudica a principal P ex se caducar uma hipoteca pela resolu ção do domínio ou pela destruição da coisa o credor perderá o direito so bre o imóvel hipotecado mas manterá seu direito creditório quanto à obri gação de pagar que é principal Clara é portanto a independência da prin cipal quanto à acessória 2 6 0 260 Serpa Lopes op cit p 70 W Barros Monteiro Curso cit p 2279 Caio M S Pereira Instituições cit p 109 Quadro sinótico Obrigações Reciprocamente Consideradas 1 O B R I G A Ç Ã O PRINCIPAL É a existente por si abstrata ou concretamente sem qualquer sujeição a outras rela ções jurídicas 2 O B R I G A Ç Ã O A C E S S Ó R I A É aquela cuja existência supõe a da principal P ex juros fiança direitos reais de ga rantia evicção cláusula penal vícios redibitórios cláusula compromissória cláusula de irrevogabilidade etc EFEITOS JURÍDICOS D E S S A S M O D A L I D A D E S DE O B R I G A Ç Õ E S A N T E O PRINCÍPIO DE QUE O ACESSÓRIO S E G U E A CONDIÇÃO JURÍDICA DO PRINCIPAL a A extinção da principal implica a da acessória b A ineficácia ou nulidade da principal refletese na acessória c A prescrição da principal afeta a da acessória d A obrigação acessória estipulada por um codevedor não poderá agravar os de mais sem consentimento destes CC art 278 e A cessão de crédito abrange todos os acessórios salvo disposição em contrário CC art 287 A obrigação de dar inclui os acessórios g A cessação de confusão restabelece a obrigação anterior com todos os acessórios CC art 384 h A novação extingue o acessório e garantias do débito CC art 364 A obrigação principal garantida por hipoteca faz com que esta alcance os juros Capítulo IV EFEITOS DAS OBRIGAÇÕES 1 Introdução ao estudo dos efeitos das relações obrigacionais A Efeitos decorrentes do vínculo obrigacional Os efeitos das obrigações ante o vínculo obrigatório que essas re lações implicam uma vez que o credor tem o direito de exigir a prestação e o devedor tem o dever de cumprila abrangem as questões 1 I a dos modos extintivos das obrigações isto é dos atos que exone ram o devedor da relação creditória libertandoo do poder jurídico do cre dor de maneira que desapareça o direito deste contra aquele 2 a das conseqüências do inadimplemento das obrigações ou seja dos meios pelos quais o credor poderá obter o que lhe é devido compelindo o devedor a liberarse da obrigação por ele contraída B Pessoas sujeitas aos efeitos das obrigações O vínculo obrigacional autoriza o credor a exigir do devedor o cum primento da prestação E se a obrigação não for personalíssima alcançará não só as partes como também os seus herdeiros ou seja o sujeito ativo e o sujeito passivo e seus respectivos herdeiros ou sucessores quer por ato causa mortis quer por ato inter vivos p ex cessão de crédito CC 1 Silvio Rodrigues Direito civil 3 ed São Paulo Max Limonad 1968 v 2 p 129 W Barros Monteiro Curso de direito civil 17 ed São Paulo Saraiva 1982 p 245 Bassil Dower Curso moderno de direito civil Nelpa v 2 p 1216 Josserand Coursde droit civilpositij français2 ed v 2 p 320 Rubens Gomes de Souza Compêndio de legislação tributária p 113 204 Curso de Direito Civil Brasileiro arts 286 a 298 RT 478141 466151 ou subrogação CC arte 346 e s vinculandoos juridicamente de modo que se sujeitem aos efeitos da obrigação Logo o credor ou seu herdeiro poderá reclamar do devedor ou de sucessor seu o adimplemento da prestação podendo até em caso de descumprimento da obrigação recorrer ao Poder Judiciário para obter o ressarcimento do prejuízo ou melhor das perdas e danos oriundas da inexecução da prestação CC art 389 Deveras não sendo a obrigação inerente à pessoa do devedor devido às suas qualidades portanto não se tratando de obrigação de fazer infungível CC art 249 transmitese ela aos sucessores das partes É preciso porém não olvidar que o Código Civil art 1792 limita a responsabilidade desses herdeiros às forças do acervo hereditário ao prescrever O herdeiro não responde por encargos superio res às forças da herança incumbelhe porém a prova do excesso salvo se houver inventário que a escuse demonstrando o valor dos bens herda dos Se a obrigação for personalíssima não se terá a sua transmissão visto que vincula absoluta e exclusivamente um certo devedor ao credor Fácil é perceber que não se pode vincular terceiro a uma relação obri gacional Só será devedor aquele que se comprometer a cumprir uma pres tação por manifestação de sua própria vontade por determinação legal ou por decorrência de ilícito por ele mesmo praticado Assim se porventura alguém tiver prometido conseguir determinado ato de terceiro esse tercei ro não estará obrigado a menos que consinta nisso Essa promessa de fato de terceiro constitui uma obrigação de fazer isto é de conseguir o ato de terceiro O inadimplemento dessa obrigação de fazer que se dá quando terceiro não executa o ato prometido por outrem sujeita o que prometeu obter tal ato à indenização de prejuízos Realmente estatui o Código Ci vil art 439 Aquele que tiver prometido fato de terceiro responderá por perdas e danos quando este o não executar Dessa forma se terceiro não praticar o ato estará impossibilitada a execução da obrigação e o promitente responderá por perdas e danos RF 240115 109441 RT 799216 216157 2 2 Planiol e Ripert Traitépratique de droit civil Paris 1931 t 7 n 769 Clóvis Beviláqua Direito das obrigações 9 ed p 64 e 81 e Código Civil comentado v 4 obs ao art 929 Silvio Ro drigues op cit p 1313 Bassil Dower op cit p 1267 W Barros Monteiro op cit p 2456 Consulte além do art 1792 os arts 836 943 1992 e 1997 do Código Civil Teoria Geral das Obrigações 205 Quadro sinótico Introdução ao Estudo dos Efeitos das Relações Obrigacionais Extinção da obrigação liberando o devedor Conseqüências do inadimplemento da obrigação Sujeito ativo e passivo se a obrigação for perso nalíssima Sujeito ativo e passivo e seus sucessores por ato causa mortis ou inter vivos se não se tratar de obrigação personalíssima 2 PESSOAS SUJEITAS A ESSES EFEITOS 1 EFEITOS DECORRENTES DA O B R I G A Ç Ã O 2 Modos de extinção das obrigações A Meios de solver as obrigações Extinguese a obrigação 3 l s Pelo pagamento direto ou execução voluntária da obrigação pelo devedor CC arts 304 a 333 876 a 883 que conforme a natureza da re lação obrigacional entrega certo bem pratica uma ação ou se abstém de determinado ato A obrigação surge para ser cumprida de modo que se for voluntaria mente satisfeita a prestação não mais se terá vínculo obrigacional pois o sujeito passivo se libera com o adimplemento da obrigação Assim sendo no momento em que se der o cumprimento de uma relação obrigacional operarseá a sua extinção 2 Pelo pagamento indireto mediante consignação CC arts 334 a 345 subrogação CC arts 346 a 351 imputação do pagamento CC arts 352 a 355 dação em pagamento CC arts 356 a 359 novação CC arts 360 a 367 compensação CC arts 368 a 380 transação CC arts 840 a 850 compromisso CC arts 851 a 853 Lei n 930796 confusão CC arts 3 Sobre os modos extintivos das obrigações vide Orlando Gomes Obrigações 4 ed Rio de Janeiro Forense 1976 p 1089 Caio M S Pereira Instituições de direito civil 6 ed Rio de Janeiro Forense 1981 v 2 p 1445 W Barros Monteiro op cit p 247 Clóvis Beviláqua Código Civil cit v 4 p 83 Ruggiero e Maroi Istituzioni di diritto privato v 2 130 Bassil Dower op cit p 1235 e 12930 Cassatti e Russo Manuale di diritto civile italiano p 43 Trabucchi Istituzioni di diritto civile 15 ed Padova 1966 n 203 Sebastião José Roque Direito das obrigações cit p 67 a 152 Judith MartinsCosta Comentários ao novo Código Civil coord Sálvio de F Teixeira Rio de Janeiro Forense 2003 v 5 t 1 p 98 Teoria Geral das Obrigações 207 381a 384 e remissão da dívida CC arts 385 a 388 que embora empre gados excepcionalmente produzem efeito liberatório do devedor 3 9 Pela prescrição pela impossibilidade de execução sem culpa do devedor e pelo implemento de condição ou termo extintivo casos em que se terá a extinção da obrigação sem pagamento Extinguirseá o vínculo obrigacional nessas hipóteses sem que o devedor cumpra a prestação 4 S Pela execução forçada em virtude de sentença seja sob forma específica seja pela conversão da coisa devida no seu equivalente Quadro sinótico Meios de Solver as Obrigações 1 EXTINÇÃO DA O B R I G A Ç Ã O P E L O MEIO DIRETO OU PAGAMENTO CC arts 304 a 333 2 EXTINÇÃO DA O B R I G A Ç Ã O PELOS MEIOS INDIRETOS Pagamento por consignação CC arts 334 a 345 Pagamento com subrogação CC arts 346 a 351 Imputação do pagamento CC arts 352 a 355 Dação em pagamento CC arts 356 a 359 Novação CC arts 360 a 367 Compensação CC arts 368 a 380 Transação CC arts 840 a 850 Compromisso Lei n 930796 e CC arts 851 a 853 Confusão CC arts 381 a 384 Remissão da dívida CC arts 385 a 388 3 EXTINÇÃO DA O B R I G A Ç Ã O SEM PAGAMENTO Pela prescrição Pela impossibilidade de execução sem culpa do de vedor Pelo advento de condição ou termo extintivo 4 E X E C U Ç Ã O F O R Ç A D A EM R A Z Ã O DE S E N T E N Ç A J U D I C I A L 208 Curso de Direito Civil Brasileiro B Pagamento ou modo direto de extinguir a obrigação bl Conceito e natureza jurídica do pagamento O termo pagamento pode ser empregado em sentido 4 l 2 lato para designar a execução satisfatória da obrigação ou seja solu ção adimplemento resolução implemento cumprimento Percebese daí que o vocábulo em tela abrange quaisquer meios extintivos da relação obrigacional correspondendo à solutio do direito romano pela qual se dissolvia o vinculum júris da obrigação Deveras o adimplemento é o modo direto ou indireto de extinção da obrigação incluindo não só a efetivação exata da prestação daqui lo que forma o objeto da obrigação como também a novação a compensa ção a confusão a transação a remissão de dívida etc 2 restrito para indicar certo meio de extinção da obrigação signifi cando a execução voluntária e exata por parte do devedor da prestação devida ao credor no tempo forma e lugar previstos no título constitutivo Terseá então o pagamento quando o devedor por iniciativa própria ou atendendo solicitação do credor desde que não seja compelido cum prir exatamente a prestação devida sem nenhuma modificação relevante fundada em lei e sem quaisquer alterações na substância do vínculo obri gacional Assim sendo pagamento seria uma espécie do gênero adimple mento ou melhor um meio direto e voluntário de extinguir a obrigação No dizer de Barbero 5 constitui o principal modo de satisfação do interes se do credor de certa obrigação exaurindolhe qualquer pretensão Bastante controvertida é a questão da natureza jurídica do pagamen to 6 pois há autores que nele vislumbram a um fato jurídico que extingue a obrigação realizandolhe o conteúdo Giusiana Orozimbo Nonato Aubry 4 Orlando Gomes op cit p 110 Serpa Lopes Curso de direito civil 4 ed Freitas Bastos 1966 v 2 p 186 José Eduardo Ribeiro de Assis Natureza jurídica do pagamento Livro de Estudos Jurídicos 544449 José Beltran Heredia y Castaño El cumplimiento de las obligaciones Madrid 1956 Ruggiero e Maroi op cit v 2 p 60 Bassil Dower op cit p 132 Silvio Rodrigues op cit p 1367 Carvalho de Mendonça Doutrina e prática das obrigações 4 ed Rio de Janei ro 1956 v 1 n 223 Clóvis Beviláqua Código Civil cit v 4 p 66 Pacchioni Delle obbligazioni in genérale 3 ed p 378 Caio M S Pereira op cit p 144 W Barros Monteiro op cit p 247 8 Enrico Giusiana Istituzioni di diritto privato 8 ed v 2 p 312 R Limongi França Pagamen to in Enciclopédia Saraiva do Direito v 56 p 446 Ramón Silva Alonso Derecho de las obligaciones cit p 3403 5 Barbero Sistema istituzionale del diritto privato italiano t 2 p 26 6 Sobre a natureza jurídica do pagamento vide as lições de W Barros Monteiro op cit p 248 Caio M S Pereira op cit p 1456 Barbero op cit t 2 p 30 Serpa Lopes op cit p 1868 Enneccerus Kipp e Wolff Derecho civil obligaciones v 1 60 p 299300 Giorgi Teoria delle Teoria Geral das Obrigações 209 e Rau Giorgianni Larombière etc b um ato jurídico stricto sensu Cariota Ferrara ante a circunstância de não se anular pagamento eivado de erro ou de outro vício do consentimento visto que a ação cabível será como logo mais veremos a de repetição do indébito c um ato devido Carnelutti ou seja um ato vinculado que precisa ser praticado para ex tinguir a relação obrigacional d um ato causal pois só se efetua para ex tinguir a obrigação e um negócio jurídico unilateral uma vez que pode se completar sem nenhuma manifestação de vontade do credor ou até contra a vontade deste podendo ser feito a este pessoalmente ou em seu benefício f um contrato ou negócio jurídico bilateral Windscheid Von Tuhr Colin e Capitant Washington de Barros Monteiro Crome Aliara Hedemann etc pois é um acordo de vontade com finalidade liberatória visto que um de seus requisitos essenciais é o animus solvendi sem o que seria uma libera lidade e além do mais submetese aos princípios que regem os contratos inclusive o do art 227 do Código Civil entendido conforme o art 401 do Código de Processo Civil concepção essa que nos parece a mais acertada g um negócio jurídico bilateral ou unilateral Ruggiero e Maroi segundo a natureza da prestação sendo bilateral nas obrigações de dar e unilateral nas de não fazer e em algumas de fazer h um negócio jurídico e fato alternadamente Lehmann Stolfi Venzi Enneccerus Kipp e Wolff Oertmann etc já que o pagamento se inclui dentro do negócio jurídico se tiver função translativa de domínio e dentro do fato jurídico se for mera mente extintivo de um vínculo obrigacional b2 Requisitos essenciais ao exato cumprimento da obrigação Para que o pagamento possa ser um meio direto e eficaz de extinção da obrigação serão imprescindíveis os seguintes requisitos 7 obbligazioni v 7 n 9 Orlando Gomes op cit p 1135 Cariota Ferrara El negocio jurídico p 34 Carnelutti Processo esecutivo v 3 n 486 p 190 Ruggiero e Maroi op cit v 3 130 7 A respeito dos requisitos do pagamento consulte Bassil Dower op cit p 13245 R Limongi França op cit p 4469 Serpa Lopes op cit p 185 e 188202 Enneccerus Kipp e Wolff op cit v 1 61 Giorgi op cit v 7 n 122 Silvio Rodrigues op cit p 13768 Laurent Principes de droit civil français 5 ed Bruxelles 1893 t 17 ns 479 485 e 525 W Barros Monteiro op cit p 24854 Carvalho de Mendonça op cit v 1 ns 238240 245 e 326 Hudelot e Metmann Des obligations 4 ed n 507 Orlando Gomes op cit ns 72 a 76 Caio M S Pereira op cit p 14759 Larenz Derecho de obligaciones v 1 26 BaudryLacantinerie e Barde Traité théorique et pratique de droit civil des obligations 3 ed v 2 ns 1389 e 1411 Cunha Gonçalves Direito civil t 4 p 713 Barassi Istituzioni di diritto civile n 203 p 206 Hector Lafaille Derecho civil tratado de las obligaciones v 1 n 339 Ruggiero e Maroi op cit 130 Orozimbo Nonato Curso de obrigações 2 parte v 1 p 127 e s Flávio Tartuce A revisão do contrato pelo 210 Curso de Direito Civil Brasileiro l 2 Existência de vínculo obrigacional oriundo de lei ou de negócio jurídico que o justifique pois sem ele terseá pagamento indevido visto que não haverá prestação devida necessária e portanto a presença desse vínculo uma vez que o pagamento pressupõe a existência de uma dívida 2 2 Intenção de solver tal vínculo ou animus solvendi pois o paga mento é execução voluntária da prestação 3 2 Satisfação exata da prestação que constitui o objeto da obrigação Toda obrigação tem um objeto que é a prestação devida logo como o efeito primordial do pagamento é extinguila ele deverá apresentar coin cidência com o devido Assim o devedor se exonerará da obrigação entre gando efetivamente a coisa devida se se tratar de uma obrigação de dar praticando determinada ação se for obrigação de fazer ou abstendose de certo ato se a obrigação for de não fazer Se o objeto da prestação apre sentar complexidade abrangendo várias prestações de natureza diversa o devedor somente se liberará do vínculo jurídico quando cumprir o débito integralmente na forma e no tempo estipulados no título constitutivo Eis por que o objeto do pagamento ou seja a prestação de dar de fazer ou de não fazer alguma coisa deve reunir identidade integridade e indivisibili dade pois o solvens terá de cumprir por inteiro a mesma prestação que constitui o objeto do contrato devendo regerse com base no art 422 do Código Civil pelos seguintes princípios a O devedor somente se desvinculará se satisfizer exatamente a pres tação devida Assim p ex se a obrigação for de fazer o devedor deverá prestar o serviço a que estritamente se comprometeu se a obrigação for de dar coisa certa o credor não poderá ser compelido a receber outra ain da que mais valiosa CC art 313 e o devedor não poderá ser obrigado a pagar uma outra coisa que não a devida Se o objeto da prestação for di nheiro sem determinação da espécie farseá o pagamento no vencimen to em moeda corrente e pelo valor nominal CC art 315 Será inválida a convenção de pagamento em ouro ou em moeda estrangeira bem como para compensar a diferença entre o valor desta e o da moeda nacional excetuados os casos previstos em lei especial CC art 318 Declei n 85769 arts I 2 e 2 21 a V e parágrafo único Lei n 101922001 art I 2 parágrafo único I e II O pagamento só poderá ser efetuado em apólices novo Código Civil crítica e proposta de alteração ao art 317 da Lei n 1040602 in No Código Civil questões controvertidas São Paulo Método 2003 p 12548 Carvalho Santos Código Civil cit p 1101 Teoria Geral das Obrigações 211 municipais estaduais ou federais se o credor consentir ou se o contrato contiver estipulação a esse respeito O mesmo ocorrerá quanto ao paga mento mediante cheque que é recebido pro solvendo e não pro soluto pois se não houver fundo tal pagamento não terá eficácia RT 490220 49381 49458 477163 486104 436154 É lícito convencionar o aumento progressivo de prestações sucessivas CC art 316 tendose por base índices oficiais regularmente estabeleci dos RT 595141 620197 RSTJ 702368 RJTJSP 154221 A Lei n 101922001 considera inválida a estipulação de reajuste ou correção de periodicidade inferior a um ano Há quem ache que o art 316 abrange a cláusula de escala móvel que é convém lembrar a revisão de obrigação pecuniária por convenção das partes em função de índices por elas esco lhidos baseados em valor expresso em moeda corrente de certos bens p ex petróleo ou serviços ou de generalidade de bens ou serviços índices gerais de preço E se como já dissemos em páginas anteriores por razões imprevisí veis motivos de desproporção não previsível ou previsível mas de resulta do imprevisível sobrevier desproporção manifesta entre o valor da presta ção devida e o do momento de sua execução o órgão judicante poderá a requerimento da parte corrigilo assegurando na medida do possível o real valor da prestação CC art 317 cc arts 478 a 480 e Enunciado n 17 aprovado na Jornada de direito civil promovida em setembro de 2002 pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal Com isso ante o princípio da equivalência material das prestações aceitas es tão a teoria da imprevisão e a correção judicial do valor da prestação Entrega de objeto diferente não constitui pagamento direto A substi tuição do objeto com anuência do credor terá força liberatória mas será dação em pagamento meio indireto portanto de extinguir a obrigação Se a coisa perecer por culpa do devedor e houver a substituição do objeto devido pela prestação por dinheiro equivalente às perdas e danos tal con versão não será pagamento no sentido estrito por faltar identidade de objeto A subrogação da coisa devida não constitui pagamento no rigor técnico da palavra E preciso lembrar que pelo art 927 parágrafo único do Código Civil nas indenizações por ato ilícito haverá obrigação de re parar o dano independentemente de culpa nos casos especificados em lei ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano im plicar por sua natureza risco para os direitos de outrem Se o devedor tiver de entregar coisa certa infungível que se perder ou se deteriorar sem 212 Curso de Direito Civil Brasileiro culpa sua não responderá pelo acontecido resolvendose a obrigação Se a obrigação for de dar coisa incerta determinada pelo gênero e pela quan tidade não será o devedor compelido a entregar a melhor nem poderá pres tar a pior pois deverá fornecer objetos de qualidade média Se porventura a prestação a cumprir for objeto que se paga por peso ou medida e o títu lo for omisso a respeito presumirseá que as partes pretenderam adotar a medida do lugar da execução do contrato isto porque há medidas de su perfície alqueire de terra e pesos que variam de local para local Por exem plo a arroba unidade de peso em determinados lugares corresponde a doze quilos em outros a quinze e o alqueire medida de superfície em São Paulo equivale a 24200m 2 e em Minas Gerais 48400 m 2 CC art 326 Declei n 59238 Dec n 425739 e Declei n 24067 sobre o sistema nacional de metrologia b O devedor não poderá exigir que o credor receba por partes um débito que por convenção deve ser pago por inteiro O credor não está obrigado a receber parceladamente aquilo que combinou receber por inteiro Se o de vedor se comprometer a entregar 40 sacas de café no dia 20 de maio de 2007 não poderá entregar 35 sacas nessa data determinando que as 5 restantes sejam entregues dia 30 de maio Mesmo que a prestação seja divisível não se admitirá pagamento parcelado de dívida exigível por inteiro CC art 314 Ante o princípio da indivisibilidade do objeto do pagamento a solução par cial acarretaria uma desconformidade entre o débito e a prestação ainda que o conjunto das parcelas pagas corresponda à totalidade pois se não há con sentimento do credor ninguém poderá forçálo a aceitar o fracionamento da obrigação Esse princípio porém comporta exceções os herdeiros do deve dor após a partilha só responderão proporcionalmente à quota que lhes coube na herança o credor havendo insuficiência de bens do devedor executado judicialmente receberá apenas a parte cobrável remanescendo o crédito no restante a existência de cláusula contida no contrato estipulando pagamento do débito por partes a verificação de compensação parcial da dívida etc Se o credor tem o direito de receber a prestação na sua integralidade não está obrigado a qualquer encargo para recebêla pois se nada tiver sido estipula do no contrato há presunção júris tantum de que as despesas com o paga mento ficam a cargo do devedor Mas se as despesas forem agravadas por fato imputável ao credor mora mudança de domicílio o acréscimo corre rá por sua conta CC art 325 c O devedor deverá satisfazer a prestação pelo modo devido pontual mente no lugar determinado Examinaremos o lugar e o tempo do paga mento mais detalhadamente nos itens b3 e b4 Teoria Geral das Obrigações 213 4 2 Presença da pessoa que efetua o pagamento solvens portanto é imprescindível saber quem deve pagar Se se tratar de obrigação personalíssima contraída em atenção às qua lidades pessoais do devedor apenas este deverá cumprila de forma que não se poderá obrigar o credor a aceitar de outrem a prestação CC art 249 Se a obrigação não for intuitu personae será indiferente ao credor a pessoa que solver a prestação o próprio devedor ou outra por ele pois o que importa é o pagamento já que a obrigação se extinguirá com ele O pagamento efetivado por outrem contra a vontade do devedor ou mesmo que este ignore tal fato tem o condão de liberálo da obrigação 8 Realmente o art 304 do Código Civil prescreve que qualquer interessa do na extinção da dívida pode pagála usando se o credor se opuser dos meios conducentes à exoneração do devedor A pessoa que deve pagar será qualquer interessado juridicamente no cumprimento da obrigação como o próprio devedor caso em que se terá pagamento verdadeiro e próprio pois extingue o débito ante o devedor e em face do credor o fiador o avalista o coobrigado o herdeiro o cessio nário o sublocatário outro credor do devedor o adquirente de imóvel hi potecado e enfim todos os que indiretamente fazem parte do vínculo obrigacional hipótese em que se pagarem o débito se subrogarão em todos os direitos creditórios CC art 346 I a III RT 751434 718146 647149 45716 455188 Pagamento feito por outro interessado que não o devedor acarreta a subrogação do solvens em todos os direitos do cre dor visto que não produz a extinção da dívida senão perante o credor pri mitivo de maneira que ante o devedor principal o débito subsistirá em razão de subrogação outorgada por lei àquele que sendo obrigado com outro ao cumprimento da prestação tenha interesse em solvêla por estar sujeito a ser compelido coativãmente ao pagamento do débito por inter médio do Poder Judiciário Como se vê o credor não pode recusar paga mento feito por um estranho que o poderá compelir a recebêlo valendo se dos meios conducentes à exoneração do devedor como p ex usando de ação de consignação em pagamento RT 466151 CPC art 890 CC arts 3351 e 394 O credor como vimos só poderá oporse à realização da prestação por outrem no caso de obrigação intuitu personae exeqüível apenas pelo próprio devedor CC art 247 2 parte 8 Inst de Justiniano 329 pr Nee tamen interest quis solvat utrum ipse qui debet an alius pro eo liberatur enim et alio solvente sive sciente debitore sive ignorante vel invito solutio fiat 214 Curso de Direito Civil Brasileiro Se houver pagamento por terceiro interessado ao devedor somente será lícito opor ao subrogado as exceções que o crédito comportar impugnan doo por nulidade ou prescrição ou por qualquer outro motivo excludente da obrigação O pagamento feito por terceiro com desconhecimento ou oposição do devedor não obriga a reembolsar aquele que pagou se o de vedor tinha meios para ilidir a ação CC art 306 9 Permite ainda nosso Código Civil arts 304 parágrafo único e 305 que terceiro não interessado pague a dívida O credor não pode recusar pagamento ofertado por terceiro não interessado visto ser de sua utilidade o pagamento RT 471163 786461 RSTJ 92151 Terceiro não interes sado juridicamente é aquele que não está vinculado à relação obrigacional existente entre credor e devedor nada tendo portanto a temer se o deve dor for inadimplente embora possa ter interesse de ordem moral oriundo de amizade parentesco ou outro sentimento como é o caso do pai que paga débito do filho do homem que resgata dívida de sua amante de uma pes soa que cumpre obrigação de um amigo etc Esse terceiro não interessado poderá pagar salvo se houver oposição do devedor se o credor desejar re ceber a prestação de modo que o devedor só poderá evitar tal pagamento em seu nome e à sua conta se se opuser e se se antecipar ao terceiro não interessado Todavia se credor e devedor houverem estipulado a inadmissibilidade de pagamento por terceiro não interessado este não po derá satisfazer o débito com o intuito de liberar o devedor Se terceiro não interessado solver a dívida em nome e à conta do de vedor RT 46692 salvo oposição deste será considerado como represen tante seu P ex como gestor de negócio poderá lançar mão dos meios conducentes à exoneração do devedor havendo oposição do credor CC art 304 parágrafo único e reembolsarse do que realmente despendeu O mesmo se diga do administrador do imóvel locado que vier a solver dí vida locatícia pagando aluguéis pelo locatário ao locador RT 613156 Mas se fizer o pagamento por simples liberalidade não poderá reaver o que pagou 1 0 pois houve animus donandi Se terceiro não interessado pagar o débito em seu próprio nome terá direito a reembolsarse do que efetivamente pagou não podendo pleitear juros nem perdas e danos por meio de ação de in rem verso porém não 9 Serpa Lopes op cit p 190 JTACSP 14281 RJM 2519 RT 786291 10 Orlando Gomes op cit p 119 W Barros Monteiro op cit p 249 Mário Luiz Delgado Régis Novo Código Civil cit p 289 RT 438110 538234471163 786291 Teoria Geral das Obrigações 215 se subroga nos direitos do credor CC art 305 RT 576251 porque esse pagamento não só poderá ser um meio de vexar o devedor mas também poderá possibilitar que terceiro maldoso formule contra o devedor exigên cias mais rigorosas que as do primitivo credor Terceiro não interessado que pagar antes de vencida a dívida só terá direito ao reembolso no vencimento CC art 305 parágrafo único Se terceiro interessado ou não efetuou o pagamento com o desco nhecimento ou contra a vontade do devedor que se opôs não poderá ob ter o reembolso se o devedor tinha meios para ilidir a ação CC art 306 ou pretensão material do credor de obter pagamento do crédito ou seja possuía instrumentos para evitar a cobrança da dívida pelo credor mediante p ex oposição ao credor primitivo das exceções pessoais ou gerais que lhe competirem dentre elas a possibilidade de exceptio non adimpleti contractus compensação prescrição da pretensão de cobrança do débito quitação nulidade do título etc Assim se o devedor podia ilidir a ação do credor na cobrança do débito mesmo aproveitandose do pagamento feito por terceiro não terá obrigação de reembolsálo Isto é assim porque como bem observa Mário Luiz Delgado Régis se o devedor tinha meios para evitar a cobrança e ainda assim com a sua oposição ou seu desconheci mento vem um terceiro e paga a dívida sofreria prejuízo se tivesse que reembolsar àquele significando inaceitável oneração de sua posição na re lação obrigacional por fato de terceiro O Projeto de Lei n 69602002 pretende modificar a redação do art 306 para a seguinte O pagamento feito por terceiro com desconhecimento ou oposição do devedor não obriga a reembolsar aquele que pagou se o devedor tinha meios para ilidir a ação do credor na cobrança do débito Isto porque a redação atual do art 306 deixa a desejar Temse a impressão de estar se referindo à ação do tercei ro mas isso não seria possível mormente se o devedor desconhecesse o pagamento por ele realizado No caso a referência é aos meios de defesa do devedor junto ao credor ilidindo a ação deste na cobrança de seu cré dito Daí a razão da modificação proposta Todavia o Parecer Vicente Arruda a rejeitou por entender que O acréscimo sugerido apenas escla rece o óbvio pois a ação só pode ser do credor e só pode referirse à co brança do débito Terceiro recuperará portanto o quantwn despendido com o pagamento de dívida alheia se o fez com a ciência e aprovação do devedor primitivo Terceiro não interessado que paga em seu próprio nome débito que não é seu sem qualquer razão jurídica que justifique seu ato sofre um 216 Curso de Direito Civil Brasileiro empobrecimento ao passo que o devedor se enriquece tem portanto direito ao reembolso do que dispendeu desde que a quantia desembolsada não exce da ao benefício que do pagamento resultou para o devedor Inferese daí que o art 305 do Código Civil se baseia na idéia do enriquecimento sem causa Há pagamentos que importam transmissão de propriedade de bem mó vel ou imóvel logo o solvens deverá ter legitimidade para dispor do obje to da prestação Esses pagamentos só terão eficácia se feitos por quem possa alienar o objeto em que consistem CC art 307 isto é pelo titular do direito real Se porém o pagamento for levado a efeito pelo nãoproprie tário revalidarseá essa transferência se o adquirente estiver de boa fé e se o alienante vier a adquirir posteriormente o domínio CC art 1268 l 2 Pelo parágrafo único do art 307 do Código Civil o credor ficará isen to da obrigação de restituir pagamento de coisa fungível feito a non do mino se estiver de boa fé e se já a consumiu hipótese em que se terá paga mento válido e eficaz mesmo que o solvens não tivesse legitimação para efetuálo nem direito de alienála Não há nesse caso enriquecimento ilí cito porque o verdadeiro dono teria ação contra o devedor que pagou com o que não era seu 1 1 todavia se a coisa não foi consumida o seu proprietá rio terá ação para reivindicála do accipiens 5 Presença da pessoa que recebe o pagamento ou accipiens E preciso portanto saber a quem se deve pagar sob pena de se pagar mal e quem paga mal paga duas vezes Consoante o art 308 do Código Civil o pagamento deve ser feito ao credor ou a quem de direito o represente sob pena de só valer depois de por ele ratificado ou tanto quanto reverter em seu proveito O credor é em regra quem deve receber a prestação Todavia é pre ciso não olvidar que credor não é apenas aquele a quem foi originariamente constituído o crédito mas também seus sucessores causa mortis herdei ro na proporção de seu quinhão hereditário ou legatário ou inter vivos cessionário do crédito subrogado nos direitos creditórios que são cre dores derivados A qualquer um dos cocredores havendo solidariedade ou indivisibilidade estará permitido receber o pagamento Se se tratar de obri gação ao portador quem apresentar o título é o credor de modo que o pagamento a ele feito será legítimo RT 486104 443286 Entretanto excepcionalmente mesmo que o devedor tenha pago ao credor esse paga mento não valerá nem liberará o solvens se 11 Agostinho Alvim Do enriquecimento sem causa RT 259336 Teoria Geral das Obrigações 217 a o devedor ciente o efetua a credor incapaz de quitar o represen tante legal do credor poderá demandar a sua nulidade ou anulabilidade pois se feito a absolutamente incapaz sem a devida representação nulo será o pagamento pouco importando que haja boa fé do devedor e se efetuado a pessoa relativamente incapaz sem que esteja assistida será anulável pois poderá ser confirmado pelo representante legal ou pelo próprio incapaz uma vez cessada a incapacidade CC art 172 se se provar porém que o pagamento reverteu em benefício do credor p ex trazendo vantagem eco nômica auxiliando na aquisição de bens aumentando seu patrimônio etc válido será o pagamento CC art 310 Nesse mesmo sentido dispõe o art 181 do Código Civil Ninguém pode reclamar o que por uma obrigação anulada pagou a um incapaz se não provar que reverteu em proveito dele a importância paga E se o devedor supunha que o credor era capaz de dar quitação ou se dolosamente foi induzido a crer que desaparecera a incapa cidade existente valerá o pagamento desde que se prove erro escusável do devedor ou dolo do credor 1 2 Reforça tal idéia o art 180 do Código Civil Deveras prescreve esse dispositivo O menor entre 16 e 18 anos não pode para eximirse de uma obrigação invocar a sua idade se dolosamente a ocul tou quando inquirido pela outra parte ou se no ato de obrigarse declarou se maior b o credor estiver impedido legalmente de receber por estar seu cré dito penhorado ou impugnado por terceiro Deveras reza o Código Civil art 312 Se o devedor pagar ao credor apesar de intimado da penhora feita sobre o crédito ou da impugnação a ele oposta por terceiros o paga mento não valerá contra estes que poderão constranger o devedor a pagar de novo ficandolhe ressalvado o regresso contra o credor R ex supo nhase que A seja devedor de B e este tenha seu crédito penhorado em benefício de C e D que o executam A paga a B mesmo re cebendo intimação da penhora logo C e D poderão exigir que A pague novamente A porém poderá reclamar de B o reembolso do que foi obrigado a pagar Para evitar isso havendo penhora que retira do cre dor o poder de receber o devedor se exonerará consignando judicialmente a importância do débito CPC art 672 2 a A impugnação oposta por terceiro manifestada por meio de protesto ou de notificação CPC arts 867 e s impede que o devedor efetue o pagamento de modo que pagará mal aquele que pagar depois da oposição Nestes casos procurase preser 12 Clóvis Beviláqua Código Civil cit v 4 obs ao art 936 218 Curso de Direito Civil Brasileiro var os direitos dos credores do credor pois se fosse permitido o pagamen to pelo devedor burlarseiam as garantías daqueles Válido será o pagamento feito ao representante do credor u seja ele a legal imposto por lei como pai tutor curador relativamente ao inca paz cujos bens administra e que quando se trate de receber capital deve rá estar munido de autorização judicial para tanto pois o ato excede os poderes de simples administração embora para receber juros não precise de qualquer autorização b judicial nomeado pelo juiz como p ex o depositario judicial o síndico o inventariante e o oficial de justiça O inven tariante precisará de licença judicial para receber certos pagamentos como o oriundo de débito hipotecário por excederem os poderes de administra ção ordinaria O oficial de justiça quando vai proceder à penhora nos bens do devedor caso este não pague a dívida poderá recebêla RF 775105 e c convencional que é o portador de mandato com poder suficiente para receber e dar quitação Tal mandato será expresso quando o instrumento da procuração confere poderes especiais para receber o débito perfeitamente individuado e tácito quando o mandatário se apresenta perante o devedor com o título que lhe deve ser entregue como quitação há presunção júris tantum de que está autorizado pelo credor a receber a prestação devida RT 755630 754258 227165 RF 200143 Realmente estatui o Código Ci vil art 311 que Considerase autorizado a receber o pagamento o porta dor da quitação salvo se as circunstâncias contrariarem a presunção daí re sultante Exemplificativamente se o portador da quitação é um emprega do do credor tal fato confirma a presunção júris tantum do art 311 pois seria ele o encarregado da cobrança caracterizando um mandato tácito Se já decidiu p ex que portador de título de crédito conhecido representan te da sacadora vendedor de produtos da firma que costumeiramente rece bia pagamentos deverá ser considerado como representante da credora com mandato tácito para receber e dar quitação logo o pagamento a ele feito considerarseá regular 777 16 a Câm Civ Ap Cív 200000115694 rei Des Ronald Valladares j 1612001 Mas se um desconhecido ou um mendigo se apresenta como portador da quitação é provável que ele tenha encontrado o documento e esteja tentando receber o pagamento hipótese 13 W Barros Monteiro op cit p 251 Tepedino e outros Código Civil cit v 1 p 603 Vide Código Civil alemão art 370 O credor poderá indicar a banco onde tenha conta para que o devedor nele deposite a quantia devida b pessoa num título para receber pagamento como se fosse ele credor apesar de nem sempre agir em seu nome caso em que se configura o adjectus solutionis causa Orlando Gomes Obrigações cit p 97 Teoria Geral das Obrigações 219 em que o devedor não deverá é óbvio efetuálo desde logo devendo antes verificar a identidade do portador e a autenticidade do mandato tácito ou presumido sob pena de pagar mal uma vez que não se exonerará do débi to e poderá ser obrigado a pagálo novamente Se o pagamento não se fizer ao credor ou a seu legítimo representante será inválido Pagamento feito a terceiro desqualificado não terá força liberatória contudo terá validade e eficácia jurídica exonerando o devedor se a o credor ratificar tal pagamento Essa ratificação produzirá todos os efeitos do mandato CC art 873 de modo que o terceiro assumirá a condi ção de mandatário e o pagamento valerá b o pagamento aproveitar ao cre dor Apesar do accipiens não estar autorizado a receber válido será o paga mento se se demonstrar que reverteu em proveito do credor beneficiandoo direta ou indiretamente total ou parcialmente Porém tal pagamento só será válido até o montante do benefício RT 136196 pois se assim não fosse terseia locupletamento ilícito c o pagamento foi efetuado de boa fé ao credor putativo ou aparente CC art 309 que é aquele que se apresenta aos olhos de todos como o verdadeiro credor embora não o seja apesar de estar na posse do título obrigacional É o que se dá p ex com o herdeiro ou o legatário que perdem essa qualidade em razão de anulação de testa mento ou com o cessionário cuja cessão se invalidou ou com o adminis trador de negócio que aparentemente é considerado por todos como um efetivo gerente embora não tenha poderes para receber nem para dar qui tação Para que o pagamento feito a credor aparente ou putativo tenha vali dade apesar da prova de não ser o verdadeiro accipiens é preciso a ocorrên cia de dois requisitos a boa fé do solvens e a escusabilidade ou como al guns preferem a reconhecibilidade de seu erro Isto é assim porque ante o princípio do respeito à boa fé devese beneficiar a pessoa que agindo cautelosa e criteriosamente foi levada por erro escusável ou reconhecível na terminologia de alguns autores a proceder de determinada forma Con tudo a boa fé pode ser destruída se se provar que o solvens tinha conheci mento de que o accipiens não era credor A escusabilidade do erro em que incidiu o devedor é imprescindível pois se o erro que provocou o paga mento for grosseiro por não haver p ex a aparência de credor a lei não permite que se proteja quem agiu negligente ou imprudentemente 1 4 Assim 14 RT 720136 686190 610214 143669 123186 126188 232526 AJ 78110 5258 RF 95375 704493146191 Acolheuse aqui a teoria da aparência Consulte Sílvio de S Venosa Direito civil São Paulo Atlas 2001 v 2 p 170 De maneira contrária sustenta Giorgi recrimi 220 Curso de Direito Civil Brasileiro havendo razão plausível para desconfiar do suposto credor melhor será consignar em juízo o pagamento b3 Tempo do pagamento De grande importância é a determinação do instante em que se deve pagar o débito visto que ele só será exigível quando se vencer O momen to em que se pode reclamar a dívida designase vencimento A respeito da data do pagamento de um débito é preciso verificar l 2 Se há determinação negocial a respeito pois a norma jurídica dei xa ao arbítrio das partes a fixação do momento em que a relação obrigacional poderá ser reclamada Dessa forma se as partes estipularam data para o cumprimento da dívida esta deverá ser paga no seu vencimen to sob pena de se incorrer em mora e em suas conseqüências CC arts 394 e 389 Convencionado o dia do vencimento o devedor não poderá retardar lhe a execução e o credor não poderá exigir antecipadamente a prestação devida Se a obrigação é a termo o credor não está autorizado a reclamar seu cumprimento antes do prazo sob pena de esperar o tempo que faltava nando a influência do direito francês diante da tradição romana e das antigas escolas italianas em torno do acreedor putativo Objetivamente buena fe quiere decir concurso de circunstancias por las cuales aparece excusable el error del deudor No vana credulidad fruto de inexperiencia o de crasa ignorancia sino la buena fe que tiene por fundamento el error perdonable No el error del que paga vana simplicitate deceptus et juris ignorantia sino por efecto de la ignorancia justificada por la apariencia quae etiam prudentíssimos fallit La ley quiere señalar la calidad de acreedor aparente fundada sobre circunstancias que autorizan a un deudor advertido y vigilante para reconocer en Ticio o en Cayo la persona del acreedor cuando por razones inopinadas u ocultas el crédito correspondía a Sempronio Esto es error communis facit ius Teoría de las obligaciones en el derecho moderno v 7 p 119120 Vide o que dizemos sobre a questão da escusabilidade e da reconhecibilidade do erro no v 1 deste Curso Cap IV n 4 E e 32 O pagamento feito de boafé ao credor putativo é eficaz ainda provado depois que não era credor nova redação proposta ao art 309 pelo Projeto da Lei n 69602002 Quanto ao art 309 está propondo mera correção terminológica O texto referese à validade do pagamento putativo quando a hipótese na verdade é de eficácia Primando o texto pelo principio do máximo rigor conceituai e já havendo distinguido em outros dispositivos validade de ineficácia afigurase necessária e oportuna a alteração proposta Mas o Pare cer Vicente Arruda não a acata porque O dispositivo consta da Seção Daqueles a quem se deve pagar e em todos os artigos da referida Seção utilizase o verbo valer ou o substantivo validade e não eficaz ou eficácia porque se trata realmente da validade do ato jurídico de que resulta sua eficácia Teoria Geral das Obrigações 221 para o vencimento de descontar os juros correspondentes embora estipu lados e de pagar as custas em dobro CC art 939 Todavia essa regra comporta duas exceções a a antecipação do vencimento por conveniência do devedor quando o prazo foi estabelecido em seu favor Deveras há presunção de que o prazo comumente é estipulado em benefício do devedor pois o Código Civil art 133 reza Nos testamentos presumese o prazo em favor do herdeiro e nos contratos em proveito do devedor salvo quanto a esses se do teor do instrumento ou das circunstâncias resultar que se estabeleceu a benefício do credor ou de ambos os contratantes Assim se o negócio jurídico for omisso quanto ao vencimento presumirseá que o prazo foi estabelecido em favor do devedor logo nada obsta que este renuncie o benefício que lhe foi concedido antecipando se lhe for conveniente o pagamento do dé bito sem ter contudo direito a repetição ou desconto Se o prazo foi ins tituído em favor do credor o devedor não poderá obrigálo a receber antes do dia fixado Se estipulado o prazo em proveito de ambos os contratan tes um não poderá antecipar o vencimento sem o consentimento do outro b a antecipação do vencimento em virtude de lei com o escopo de proteger os interesses do credor e garantir a segurança das relações credi tórias Realmente o Código Civil no art 333 I a III estatui que ao cre dor assistirá o direito de cobrar a dívida antes de vencido o prazo estipu lado no contrato ou marcado neste Código se falido o devedor se abrir concurso creditório os bens hipotecados ou empenhados forem penhora dos em execução por outro credor cessarem ou se tornarem insuficientes as garantias do débito fidejussórias ou reais e se o devedor intimado se negar a reforçálas Acrescenta ainda o parágrafo único desse dispositivo que se houver na dívida solidariedade passiva não se reputará vencida quanto aos outros devedores solventes ou melhor esse vencimento ante cipado relativo a apenas um dos codevedores não atingirá aos demais E pela Lei n 807890 art 52 2 será permitida ao consumidor a liquidação antecipada da dívida total ou parcialmente mediante redução proporcional dos juros e demais acréscimos 2 2 Se há omissão do vencimento isto é se as partes não ajustaram data para o pagamento da dívida não havendo disposição legal em contrário o credor pelo Código Civil art 331 poderá exigilo imediatamente Faltando estipulação do dia do vencimento vigorará o princípio da satisfação imedi ata que contudo poderá ser arredado pela própria natureza da prestação se houver incompatibilidade entre a sua realização e a própria obrigação pois 222 Curso de Direito Civil Brasileiro pelo Código Civil art 134 os atos entre vivos sem prazo são exeqüíveis desde logo salvo se a execução tiver de ser feita em lugar diverso ou de pender de tempo Assim sendo mesmo sem prazo ninguém poderá exigir de imediato a obrigação de entregar mercadoria que se encontra p ex na Inglaterra ou a obrigação de restituir objeto alugado para certo fim antes que este seja alcançado Fácil é perceber que não havendo fixação de pra zo para cumprimento da dívida impõese ao credor um termo dispensivo da exigibilidade da prestação denominado prazo moral É preciso ainda lembrar que as obrigações condicionais se cumprem no dia do implemento da condição suspensiva competindo ao credor a pro va de que deste houve ciência o devedor CC art 332 P ex se alguém se comprometer a adquirir uma fábrica pelo preço x se seu faturamento dentro de três meses for y 1 5 Só se poderá exigir o adimplemento de obri gação condicional depois da ocorrência do evento futuro e incerto faturamento y a que se subordina E uma vez verificada a condição apenas a partir do instante em que o devedor teve conhecimento de seu implemento o credor poderá reclamar seu cumprimento b4 Lugar do pagamento O lugar do pagamento isto é o local do cumprimento da obrigação está em regra indicado no título constitutivo do negócio jurídico ante o 15 A respeito do tempo do pagamento vide Serpa Lopes op cit p 2115 Bassil Dower op cit p 15963 W Barros Monteiro op cit p 25960 R Limongi França op cit p 451 Laurent op cit t 17 n 181 Silvio Rodrigues op cit p 17885 Ruggiero e Maroi op cit 130 Caio M S Pereira op cit p 1625 Coelho da Rocha Instituições de direito civil português Rio de Janeiro 1973 t 1 147 Orozimbo Nonato op cit 2 parte v 1 p 261 Orlando Gomes op cit p 1215 Ricardo A Gregorio Comentários cit p 357 RT 490119 e 132 434153 470246 4457343614647713644699 Consulte ainda a Lei n 517266 CTN art 160 a Lei Com plementar n 1092001 que revogou a Lei n 643577 art 66 o Decretolei n 922846 art 4 S ora revogado pela Lei n 602474 a Lei n 111012005 art 77 Código Civil arts 132 l 2 397 3335921425 e 939 e o Código de Processo Civil arts 711 a 713 O dia do vencimento é aquele em que a prestação deve ser cumprida assim se não cair em dia útil mas num feriado sábado ou domingo o prazo para o adimplemento obrigacional prorrogarseá até o primeiro dia útil seguinte Lei n 708983 art I 2 CC art 132 l 2 Observa ainda Fábio Ulhoa Coelho Curso cit v 2 p 1267 que até meianoite do dia em que o débito se vencer o devedor poderá solvêlo mas em regra o pagamento operarseá em horário comercial ou durante o expediente bancário Salienta ainda na p 128 que no direito brasileiro não existem dias de graça délai de grâce pois o magistrado não está autorizado em razão da situação econômica precária do devedor a ampliar o prazo para cumprimento da prestação Teoria Geral das Obrigações 223 princípio da liberdade de eleição uma vez que o Código Civil art 78 per mite que nos contratos os contraentes especifiquem o domicílio onde se cumprirão os direitos e deveres deles resultantes não só convencionando o lugar onde a prestação deverá ser realizada mas também determinando a competência do juízo que deverá conhecer das ações oriundas do inadim plemento desses contratos Porém se as partes nada convencionarem a esse respeito o pagamento deverá ser efetuado no domicílio atual do devedor isto é no do tempo do pagamento e não no do tempo do contrato CC art 327 l â parte pois a lei tendo em vista o interesse do devedor quis favorecêlo evitandolhe maiores despesas com a sua locomoção para ob ter a liberação Deduzse daí que no nosso direito há presunção de que o pagamento é quesível dívida quérable ou de ir buscar uma vez que deve ser procurado pelo credor no domicílio do devedor exceto l 2 Se houver estipulação do contrário ou seja de que competirá ao devedor oferecer o pagamento no domicílio do credor hipótese em que se terá dívida portável portable ou de ir levar ou levável visto que o devedor deverá portála ou levála à presença do credor 1 6 Além disso como aquela presunção do Código Civil art 327 é um benefício instituído em proveito do devedor este poderá se o quiser renunciálo realizando o pagamento no domicílio do credor caso em que a dívida de quérable se transformará em portable 11 2 a Se circunstâncias especiais exigirem outro lugar para o cumprimen to que não o domicílio do obrigado CC art 327 2 parte P ex a é o 16 Sobre dívida quérable e portable vide BaudryLacantinerie e Barde op cit v 2 n 1507 Orlando Gomes op cit p 127 Alvaro Villaça Azevedo Lugar do pagamento in Enciclopédia Saraiva do Direito v 50 p 564 Laurent op cit t 17 n 592 Aubry e Rau Cours de droit civil français 5 ed Paris v 4 p 267 nota 15 Orozimbo Nonato op cit 2 parte v 1 p 236 e 239 Pontes de Miranda Tratado de direito privado Rio de Janeiro Borsoi 1958 t 23 2769 p 20 Carvalho de Mendonça op cit v 1 p 430 W Barros Monteiro op cit p 257 Silvio Rodrigues op cit p 176 Carvalho Santos Código Civil brasileiro interpretado 9 ed 1974 v 12 p 259 Serpa Lopes op cit p 20810 RT 681118647146440234492166705205 745252756312 47024645584437156390289425199 AJ 59467 RF 481182585 Judith MartinsCosta Comentários ao Código Civil cit v 511 p 302 aponta ainda a dívida mista que participa dos caracteres da portável e da quesível ocorrendo quando se convenciona que o pagamento seja efetivado em local que não seja o da residência ou o do centro de atividades de nenhum dos contratantes fazendo com que ambos se desloquem um para pagar e o outro para receber p ex num estabelecimento bancário cartório etc 17 W Barros Monteiro op cit p 258 Serpa Lopes op cit p 209 Caio M S Pereira op cit p 160 RT 470246 224 Curso de Direito Civil Brasileiro que se dá naquelas obrigações de prestar serviço em certa empresa ou de efetuar construções reparações em prédio em determinado lugar CC art 328 CPC arts 95 e 107 hipóteses em que o empregador remunerará os empregados no local do trabalho O Projeto de Lei n 69602002 pretende alterar o art 328 propondo a seguinte redação Se o pagamento consistir na tradição de um imóvel farseá no lugar onde situado o bem Se con sistir em prestação decorrente de serviços realizados no imóvel no local do serviço salvo convenção em contrário das partes O art 328 em sua redação atual segundo o advogado Mário Luiz Delgado Régis limitase a repetir regra constante do art 951 do CC16 já objeto de críticas da nossa doutrina cf P Franzen de Lima Clóvis Beviláqua etc A primeira parte do dispositivo é flagrantemente redundante se o pagamento consistir na entrega de um imóvel é óbvio que só poderá se realizar no local da situa ção do bem A transferência da propriedade imobiliária só ocorre com o registro do título no cartório de imóveis do lugar do bem Já a segunda parte do dispositivo é confusa pois dá a entender que toda e qualquer pres tação relativa ao imóvel a exemplo dos aluguéis ou dos foros terá que ser realizada no lugar da situação o que nem sempre é verdade Esclarece a doutrina que as prestações referidas no artigo não abrangem os aluguéis mas apenas as decorrentes de serviços só realizáveis no local do imóvel como a aplicação de um muro a restauração de uma fachada etc E mes mo nesses casos a regra não é absoluta Podem as partes convencionar que o pagamento seja feito mediante depósito em determinado banco que não tem agência na mesma localidade do imóvel O Parecer Vicente Arruda não acatando tais argumentações assim se expressou Este artigo estabe lece a regra de que os pagamentos relativos a imóvel devem ser feitos no local em que está situado o bem Nos artigos subseqüentes 329 e 330 há as exceções à regra que permitem que o pagamento seja feito em outro local quando ocorrer motivo grave ou quando se presumir a renúncia do credor que recebe o pagamento feito reiteradamente em outro local que não o previsto no contrato b é o caso de empréstimo de certa quantia feito durante uma viagem por uma pessoa a seu companheiro sob a condição de que seja devolvida por ocasião da volta pois claro está que o devedor deverá restituir a soma emprestada na cidade de onde partiram 1 8 18 Álvaro Villaça Azevedo op cit p 564 W Barros Monteiro op cit p 258 Caio M S Pereira op cit p 161 João Franzen de Lima Curso de direito civil direito das obrigações teoria geral 2 ed Rio de Janeiro Forense 1961 p 166 Teoria Geral das Obrigações 225 3 a Se o contrário decorrer em razão da natureza da obrigação CC art 327 2 parte que por si só mostra o lugar do pagamento P ex a na compra e venda à vista com pagamento do preço na entrega da merca doria tanto a coisa vendida deverá ser entregue como o preço deverá ser pago no mesmo local b quando se despacha certa mercadoria por via fér rea com frete a pagar solverseá a obrigação no momento em que o des tinatário retirar o despachado 1 9 4 2 Se a lei dispuser o contrário CC art 327 2 parte pois nessa hipótese o pagamento farseá no lugar fixado legalmente P ex é a lei que determina onde deverão ser pagas as letras de câmbio RT 470153 e as dívidas fiscais Lei n 517266 art 159 2 0 Portanto o princípio in domo debitoris será ordinariamente aplica do se o contrato não mencionar o local do pagamento e se a dívida não for interpretada como portable nem pelas circunstâncias nem pela nature za da obrigação nem pela lei 2 1 Pelo Código Civil art 327 parágrafo único podese ter lugar alter nativo pois esse preceito legal estatui que sendo designados dois ou mais lugares de pagamento caberá a escolha ao credor que poderá eleger o que lhe for mais favorável para receber o débito O devedor deverá acatar a escolha feita pelo credor mesmo que esta venha a obrigálo a efetuar des pesas p ex com transporte não tendo direito ao reembolso Esse dispo sitivo legal no entender de Lacerda de Almeida acarretará às vezes injus tiça uma vez que o credor poderá escolher local mais oneroso para a so lução da dívida prejudicando assim o devedor 2 2 Se porventura houver qualquer motivo grave greve queda de ponte calamidade pública blecaute inundação moléstia etc para que o paga mento se efetue no local determinado nada obsta a que o devedor para 19 Álvaro Villaça Azevedo op cit p 565 W Barros Monteiro op cit p 258 20 Bassil Dower op cit p 1889 R Limongi França op cit p 450 W Barros Monteiro op cit p 258 Álvaro Villaça Azevedo op cit p 565 21 Bassil Dower op cit p 187 Código Tributário Nacional art 159 22 R Limongi França op cit p 450 Bassil Dower op cit p 189 Lacerda de Almeida Obri gações 2 ed p 127 Álvaro Villaça Azevedo Teoria geral das obrigações cit p 140 Sobre supressio e surrectio Judith MartinsCosta Comentários ao novo Código Civil cit v 5 t 1 p 31622 Menezes Cordeiro Da boa fé no direito civil Coimbra Almedina 1984 t 2 p 797836 A surrectio para Menezes Cordeiro é o instituto que faz surgir um direito que não existe juridica mente mas que tem existência na efetividade social A boa fé cit p 8124 226 Curso de Direito Civil Brasileiro evitar a mora o faça em outro lugar desde que não prejudique o credor arcando com todas as despesas P ex se a dívida for portável ocorrendo no dia do pagamento greve bancária ou calamidade pública que impeça o cumprimento da prestação no domicílio do credor o devedor deverá depo sitar em juízo ou remeter o pagamento pelo correio para não sofrer as con seqüências da mora nem causar dano ao credor CC art 329 E se o pagamento for feito reiteradamente em outro local há presun ção júris tantum de que o credor renunciou de forma tácita o previsto no ato negocial CC art 330 A esse respeito observa Álvaro Villaça Aze vedo que na verdade deverseia entender que há no artigo sub examine uma alteração tácita do local estipulado no contrato visto que a renúncia deve ser sempre expressa Tal presunção baseiase no princípio da boa fé objetiva e subjetiva e na idéia de supressio e de surrectio Há para o cre dor perda do direito ao local do pagamento em razão do fato de não têlo exercido durante um certo tempo e por isso não mais poderá exercêlo sem contrariar a boa fé supressio pois desta sua inércia surgiu o direito subjetivo do devedor de efetuar o pagamento em local diferente do avençado surrectio Observa com propriedade Judith MartinsCosta que a supressio visa assegurar o interesse do devedor que confiou no fato de o credor não exercitar por um razoável lapso temporal direito ou situação estando no seu substracto a consideração do valor confiança manifestado no âm bito do direito obrigacional pelo princípio da boa fé em sua dupla feição a subjetiva crença e a objetiva regra que impõe conduta leal proba e atenta às legítimas expectativas da contraparte b5 Prova do pagamento Se o devedor não pagar a dívida ficará sujeito às conseqüências do inadimplemento da obrigação daí a necessidade de se provar o cumprimento da prestação Assim uma vez solvido o débito surge o direito do devedor que o paga de receber do credor um elemento que prove o que pagou que é a quitação regular de reter o pagamento enquanto esta não lhe for dada CC art 319 CTN art 205 ou de consignar em pagamento CC art 335 I ante a recusa do credor em dar a quitação citando o credor para esse fim de forma que o devedor ficará quitado pela sentença que condenar o credor CPC arts 890 a 900 pois a recusa do credor como veremos opor tunamente caracteriza mora creditoris E pelo art 44 I da Lei n 8245 91 é obrigatório o recibo de aluguel na locação realizada em habitação Teoria Geral das Obrigações 227 coletiva multifamiliar de modo que sua recusa importa crime de ação pú blica punível com detenção de três meses a um ano que poderá ser substi tuída pela prestação de serviços à comunidade Se for outra espécie de lo cação a recusa será mera infração civil não constituindo crime Portanto a prova do pagamento é a quitação JB 158252 ADCOAS n 85445 1982 que consiste num documento em que o credor ou seu representante reco nhecendo ter recebido o pagamento de seu crédito RT 598216 exonera o devedor da obrigação Todo aquele que solver dívida deverá obter do cre dor a necessária quitação uma vez que em juízo não se admitirá compro vação de pagamento por via testemunhal se exceder a taxa legal CC art 227 entendido conforme o CPC arts 401 e 403 Mas pelo Código de Processo Civil arts 402 e 403 qualquer que seja o valor do contrato admissível será a prova testemunhal quando a houver começo de prova por escrito reputandose tal o documento emanado da parte contra quem se pretende utilizar o documento como prova b o credor não pode ou não podia moral ou materialmente obter a quitação regular em casos como o de parentesco depósito necessário ou hospedagem em hotel O recibo é pois o instrumento da quitação É preciso lembrar que o ônus da prova do pagamento cabe ao devedor ou a seu representante por se tratar de um dos fatos extintivos da obrigação Realmente se o obrigado pagar além da taxa legal sem exigir o recibo de quitação passado regularmente CC art 320 Lei n 601573 art 267 CLT art 477 alterado pela Lei n 556268 ou qualquer documento escrito estará sujeito a pagar novamente e se pagar quantia inferior à taxa legal sem a presença de qualquer testemunha deve rá efetuar novo pagamento Todavia se se tratar de obrigação de não fazer o ónus probandi incumbirá ao credor que deverá demonstrar que o deve dor não cumpriu o dever de se abster de certo ato A quitação valerá desde que cumpra os requisitos do art 320 desse mesmo diploma legal P ex mesmo que o contrato envolvendo imóvel tenha sido feito obrigatoriamente por escritura pública nada obsta a que a quitação seja dada por instrumento particular A quitação sempre poderá ser dada por instrumento particular desde que contenha os seguintes ele mentos arrolados no Código Civil art 320 designação do valor e da es pécie da dívida quitada do nome do devedor ou de quem por este pagou do tempo e do lugar do pagamento com a assinatura do credor ou de seu representante Todavia reconhecese o valor da assinatura para efeito de quitação em recibo de benefício à impressão digital de beneficiário inca paz de assinar desde que aposta na presença de servidor ou representante da Previdência Social Dec n 304899 vide a título de remissão históri 228 Curso de Direito Civil Brasileiro ca os já revogados CLPS de 1984 aprovada pelo Dec n 8931284 Dec n 119794 217297 e 217397 Leis n 821291 821391 844492 854092 861993 862093 886194 e 887094 Além do mais pelo Decreto n 8308079 já revogado pelo Dec n 304899 art 416 era lí cito ao segurado menor a critério do INSS firmar recibo de pagamento de benefício independentemente da presença do pai ou tutor Urge não olvidar ainda que mesmo sem o cumprimento dos requisi tos estabelecidos no art 320 caput valerá a quitação se de seus termos ou das circunstâncias resultar haver sido paga a dívida CC art 320 pará grafo único Assim sendo em caso de dúvida o órgão judicante poderá admitir o pagamento de dívida como exemplifica Ricardo Algarve Gregorio mediante depósito bancário feito pelo devedor em conta corren te do credor no qual em regra não há menção do débito pago A quitação poderá ser dada não só pelo recibo RT 479210 682139 670209 que é o meio normal mas também pela devolução do título RT 696190 697164 484212 se se tratar é óbvio de débitos certificados por um título de crédito Uma vez paga tal dívida sua quitação consistirá tãosomente na devolução do título de crédito nota promissória letra de câmbio título ao portador etc pois se o devedor o tiver em mãos o cre dor não mais poderá cobrar a prestação devida exceto se provar que o devedor o conseguiu ilicitamente por meio de furto estelionato ou apro priação indébita Deveras se o devedor tem o título há presunção do pa gamento pois se supõe que o credor não o entregaria se não recebesse o que lhe era devido ou se não pretendesse perdoar o débito Mas essa pre sunção é júris tantum já que se o credor conseguir provar dentro do pra zo decadencial de sessenta dias que não houve pagamento ficará sem efeito a quitação CC arts 324 e 386 RT 184646 18896 Se porventura o credor perdeu o título o devedor que solveu o débito terá direito de exi gir do credor que faça uma declaração inutilizando o título desaparecido Se porém o credor se recusar a invalidar o título que perdeu o devedor poderá reter o pagamento até receber esse documento CC art 321 P ex se A emitiu em favor de B uma nota promissória e B a perde A então não deverá efetivar o pagamento sem antes reclamar de B uma declaração de invalidade por extravio do título Se porventura se tratar de perda de título ao portador o credor poderá obter novo título em juízo e deverá notificar judicialmente o fato ao devedor para impedir que este pague ao detentor do título a importância nele consignada Mas se o pagamento foi feito antes dessa providência exonerado está o devedor Teoria Geral das Obrigações 229 exceto se se provar que ele tinha conhecimento do fato CC art 909 pa rágrafo único E mister não olvidar que em certos casos excepcionais o credor po derá reter justamente o título se p ex este for meio de prova de outro direito deverá contudo passar declaração ao devedor atestando o paga mento por este realizado Todavia convém repetir nem sempre o recibo ou a posse do título pelo credor provam a exoneração do devedor em regra demonstram que hou ve satisfação da prestação devida porém não é em todos os casos que se tem o reconhecimento do credor de que houve realmente pagamento Isto é assim porque se trata de presunção júris tantum de que o débito foi pago que poderá ser destruída por prova do contrário CC art 324 e parágrafo único Deveras o credor tem o direito de demonstrar dentro do prazo le gal de sessenta dias contado do dia imediatamente posterior ao do venci mento a falta de pagamento ou que não entregou voluntariamente o títu lo ao devedor que dele se apossou por meio ilícito p ex furto apropri ação indébita etc se assim é não houve pagamento da prestação devida logo a obrigação não se encontra solvida Tratase da aplicação da exce ção non numeratae pecuniae É preciso lembrar ainda que nas obrigações de prestação sucessiva e no pagamento em quotas periódicas o cumpri mento de qualquer uma leva a crer que o das anteriores também se deu e o da última faz presumir que houve extinção da relação obrigacional pois pelo Código Civil art 322 a quitação da última estabelece a presunção até prova em contrário de que as precedentes foram solvidas por não ser comum que o credor receba aquela sem que as antecedentes tenham sido pagas RT 174616 782204 RSTJ 12299 RF 195122 Já houve deci são do STJ entendendo pode o credor recusar a última prestação pe riódica estando em débito parcelas anteriores uma vez que ao aceitar es taria assumindo o ônus de desfazer a presunção júris tantum prevista no art 943 hoje 322 do Código Civil atraindo para si o ônus da prova Em outras palavras a imputação do pagamento pelo devedor na última par cela antes de oferecidas as anteriores devidas e vencidas prejudica o in teresse do credor tornandose legítima a recusa do recebimento da presta ção 4 â T REsp 225435 rei Min Sálvio de Figueiredo j 2222000 Igualmente havendo quitação do capital sem reserva dos juros estes pre sumirseão pagos CC art 323 RSTJ 59355 por serem acessórios do capital Ambos os casos não são de presunção júris et de jure mas sim júris tantum uma vez que pode ser afastada por prova em contrário 230 Curso de Direito Civil Brasileiro Portanto nessas hipóteses dos arts 324 322 e 323 do Código Civil a lei presume que houve pagamento apesar de não haver quitação que o de monstre desde que não se prove que o credor não o recebeu Não havendo estipulação em contrário pelo Código Civil art 325 as despesas com o pagamento e quitação presumemse a cargo do devedor Se porém o credor p ex exigir escritura pública da quitação quando o deve dor a aceita por instrumento particular mudar de domicílio correrá por sua conta a despesa extrajudicial acrescida 2 3 com transporte taxa bancária etc b6 Pagamento indevido b61 Conceito e espécies de pagamento indevido O pagamento indevido constitui um caso típico de obrigação de resti tuir fundada no princípio do enriquecimento sem causa segundo o qual nin guém pode enriquecer à custa alheia sem causa que o justifique 24 A resti tuição será devida não só quando não tenha havido causa que justifique o 23 Sobre quitação vide Clóvis Beviláqua Código Civil cit v 4 p 95 Caio M S Pereira op cit p 1659 Larenz op cit v 1 p 416 W Barros Monteiro op cit p 2547 Bassil Dower op cit p 14756 Laurent op cit t 17 Orozimbo Nonato op cit 2 parte v 1 n 568 p 206211e 229 Serpa Lopes op cit p 2027 Orlando Gomes op cit p 1319 Von Tuhr Tratado de las obligaciones t 2 p 30 R Limongi França op cit p 4523 Silvio Rodrigues op cit p 16875 Pontes de Miranda Comentários ao Código de Processo Civil Rio de Janeiro Forense t 4 p 3945 Matiello Código cit p 238 Ricardo A Gregorio Comentários cit p 3524 Observa Mário Luiz Delgado Régis Novo Código Civil comentado coord Fiúza São Paulo Saraiva 2002 p 304 que o art 325 só alcança ônus extrajudicial pois o encargo judicial no caso de execução forçada da dívida será pago conforme o estabelecido em título judicial RF 240240 RT 37210389234479210475204 422231 455235 767386 e 664105 RJ 76281 RJM 25120 JTACSP 772135 RSTJ 72299 39355 Urge lembrar que a quitação regular engloba a quitação dada por meios eletrônicos ou por quaisquer formas de comunicação a distância assim entendida aquela que permite ajustar negócios jurídicos e praticar atos jurídicos sem a presença corpórea simultânea das partes ou de seus represen tantes Enunciado n 18 aprovado na Jornada de direito civil promovida em setembro de 2002 pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal 24 Agostinho Alvim op cit ns 19 e s p 14 e s Espínola Garantia e extinção das obrigações Rio de Janeiro 1951 p 80 Antunes Varela Direito das obrigações Rio de Janeiro Forense 1977 p 180 Jean Renard Laction denrichissement sans cause dans le droit français moderne Revue Trimestrielle de Droit Civil p 243 e s 1920 Ruggiero e Maroi op cit v 2 183 Jorge Americano Ensaio sobre o enriquecimento sem causa São Paulo 1932 Rouast Lenrichissement sans cause Revue Trimestrielle de Droit Civil p 35 1922 Trabucchi op cit n 302 François Goré Enrichissement au dépens dautrui Paris 1949 Jacinto Fernandes Rodrigues Bastos Das obrigações em geral segundo o Código Civil de 1966 Lisboa 1972 v 2 p 13 Vide Código Civil português art 473 Teoria Geral das Obrigações 231 enriquecimento mas também se esta deixou de existir CC art 885 As sim todo aquele que recebeu o que lhe não era devido ficará obrigado a res tituir CC art 876 l â parte CTN arte 165 a 169 STF Súmulas 71 e 546 feita a atualização dos valores monetários CC art 884 conforme índices oficiais para se obter o reequilíbrio patrimonial O princípio do enriqueci mento sem causa fundase na eqüidade Esse dever de restituir o que se ad quiriu sem causa é uma necessidade jurídica moral e social O pagamento indevido é uma das formas de enriquecimento ilícito por decorrer de uma prestação feita por alguém com o intuito de extinguir uma obrigação erroneamente pressuposta gerando ao accipiens por im posição legal o dever de restituir uma vez estabelecido que a relação obrigacional não existia tinha cessado de pxistir ou que o devedor não era o solvens ou o accipiens não era o credor0 pagamento indevido é o fei to espontaneamente por erro como o efetuado pelo solvens convencido de que deve pagar ou o levado a efeito por quem não é devedor mas pen sa sêlo ou a quem se supõe credor 2 5 Inferese daí duas espécies de pagamento indevido Deveras terseá um pagamento objetivamente indevido quando o sujeito paga uma dívida inexistente por não haver qualquer vínculo obrigacional ou um débito existente mas que já foi extinto Desse modo há uma prestação errônea do solvens com a intenção de solver uma obrigação CC art 877 por ig norar a inexistência da dívida Se a pessoa cumpre uma prestação saben do que não havia débito pretendeu fazer uma liberalidade não merece pois a tutela legal de propor ação para repetir o indevido concedida tão somente a quem por erro fizer tal pagamento Haverá pagamento subjeti vamente indevido de um débito existente se ele for feito por quem errone amente se julgava ser o devedor A dívida existe mas foi paga por quem não sendo devedor julgava sêlo Há um vínculo obrigacional porém re lativo a terceiro e não ao solvens E o caso p ex do gerente que paga débito da empresa por supor infundadamente que se tratava de dívida pró pria Igualmente terseá indébito subjetivo se o pagamento é feito a pes 25 Conceito baseado em Clóvis Beviláqua Código Civil cit v 4 p 120 Saleilles Théorie générale de lobligation 342 Windscheid Diritto délie Pandette 421 a 426 Orlando Go mes op cit p 303 RSTJ 128315 RT 682205 Cheque sem cobertura de qualquer origem não quita o débito Do contrário seria admitirse o enriquecimento sem causa sem jactura alheia RT 490220 No mesmo sentido RT 4945 A ação de enriquecimento ilícito contra o emiten te de cheque cuja ação de execução encontrase prescrita é de vinte atualmente 10 anos por ser de natureza civil e não cambial art 177 do CC RT 776305 232 Curso de Direito Civil Brasileiro soa diversa do verdadeiro credor P ex se A credor de B transmite por cessão seu crédito a C sem notificar B CC art 290 B igno rando a cessão paga o débito a A Assim o enriquecimento de A à custa de C terá de ser corrigido pela obrigação de restituir Portanto para que se caracterize o indébito subjetivo será necessário que não exista dívi da nas relações entre o solvens e o accipiens e que haja desconhecimento da situação real isto é ocorrência de erro por parte do solvens Em todas essas hipóteses o solvens sob o fundamento da ausência de causa para o pagamento terá direito de repetição 2 6 b62 Requisitos necessários à sua caracterização Para que haja pagamento indevido e conseqüentemente o direito do solvens de propor ação de in rem verso é preciso que ocorram os seguin tes requisitos 2 7 l 2 Enriquecimento patrimonial do accipiens à custa de outrem ou seja aumento no seu patrimônio abrangendo também acréscimos e majoração supervenientes Tal aumento no ativo patrimonial é dado pela diferença entre a situação econômica em que o accipiens se encontra situação real e aquela em que estaria se não houvesse o pagamento indevido situação hipotética Dessa forma terá a titularidade do direito à restituição a pes soa à custa de quem o accipiens se enriqueceu P ex naquele caso apon tado alhures em que o devedor não notificado da cessão de crédito paga o débito ao cedente é o cessionário quem terá o direito à restituição por ser a suas expensas que o devedor fica liberado da obrigação e o cedente recebe o que não lhe era devido 26 Ruggiero e Maroi op cit 183 Antunes Varela op citp 181 2 e 1856 Rafaelli Istituzioni di diritto civile Milano 1953 541 Caio M S Pereira op cit p 2567 R Limongi França Pagamento indevido in Enciclopédia Saraiva do Direito v 56 p 472 Von Tuhr op cit v 2 p 303 e s 27 A respeito dos requisitos necessários para que se tenha repetição do indébito vide Mazeaud e Mazeaud Leçons de droit civil Paris t 2 ns 655 e 698 Larenz op cit 62 W Barros Monteiro op cit p 2678 Silvio Rodrigues op cit p 1904 Barassi op cit v 2 ns 194 e 195 Aubry e Rau op cit v 6 578 p 246 Caio M S Pereira op cit p 2534 e 2578 Planiol e Ripert op cit v 7 ns 752 e 763 Goré op cit ns 72 183 e 286 Antunes Varela op cit p 194202 Orlando Gomes op cit p 3056 Wagner Inácio Freitas Dias O problema do enriquecimento sem causa no direito civil brasileiro inteligência dos arts 273 e 274 do novo Código Civil Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil 35559 Teoria Geral das Obrigações 233 2 a Empobrecimento do solvens pois como conseqüência de seu ato terseá uma diminuição em seu patrimônio visto que haverá um desloca mento para o ativo patrimonial alheio de algo que lhe pertencia 3 2 Relação de imediatidade ou seja o enriquecimento de um deve decorrer diretamente da diminuição patrimonial do outro A vantagem patrimonial de um deverá corresponder à perda do outro credor do direito à restituição O empobrecimento do solvens deve concorrer simultaneamen te com o enriquecimento do accipiens para que se caracterize o indébito Tanto o empobrecimento como o enriquecimento deverão resultar de uma mesma circunstância y f 4 a Ausência de culpa do empobrecido que voluntariamente paga a prestação indevida por erro de fato ou de direito RT 302561 ou por des conhecer a situação real estando convencido de que devia quando na rea lidade nada havia a pagar O ônus da prova do erro do pagamento compe tirá ao solvens CC art 877 RT 418219 445247 Se o solvens efetuar o pagamento em razão de sentença judicial não terá direito à repetição mesmo que se trate de quantum indevido poderá contudo intentar a rescisória do julgado Se porventura o pagamento foi involuntário porque houve coação do solvens por parte do accipiens ou de terceiro não há porque negar o direito à repetição uma vez que o solvens foi forçado a pagar o que não devia 25 a Falta de causa jurídica justificativa do pagamento efetuado pelo solvens como p ex inexistência de vínculo jurídico decorrente de lei ou de contrato Realmente se alguém enriquece à custa de outrem em razão de contrato ou de lei não terá o menor cabimento a propositura de ação de in rem verso Vigora em nosso direito portanto o princípio de que so mente o enriquecimento sem causa jurídica que ocasione diminuição patrimonial de outrem acarreta obrigação de restituir a quem foi lesado com o pagamento 6 a Subsidiariedade da ação de in rem verso ou seja inexistência de outro meio jurídico pelo qual o empobrecido possa corrigir a situação de enriquecimento sem causa Embora em nosso direito não haja nenhuma disposição a respeito a doutrina e a jurisprudência RT 30428 2 8 têm en tendido que a ação de repetição não deverá ser proposta se outra ação pu 28 Em sentido contrário RT 727538 288311 440164 447134 442265 443214 446265 468223 474198475197 234 Curso de Direito Civil Brasileiro der socorrer o lesado com o pagamento indevido Esclarecedora a respeito é a lição de Silvio Rodrigues 2 9 A ação de in rem verso deve ser repelida quando uma outra ação poderia ter sido proposta e não o foi tendo prescri to a prerrogativa do autor deve igualmente ser rejeitada quando o deman dante a ela recorre para fugir à obrigação de provar por escrito o contrato em que funda sua dívida ou quando o prejudicado lança mão de tal proces so para obter uma prestação ou um serviço ou qualquer outro resultado que a lei ou o contrato excluíram Tratase de impedir que a ação de in rem verso transtorne toda a ordem jurídica o que ocorreria se p ex fosse deferida ao credor para cobrar a dívida prescrita ou ao contratante para pedir a devolução das arras de arrependimento perdidas O Código Civil por sua vez no art 886 adota a tese da natureza sub sidiária da restituição fundada no enriquecimento sem causa ao dispor Não caberá a restituição por enriquecimento se a lei conferir ao lesado outros meios para se ressarcir do prejuízo sofrido Se alguém vier a enri quecer indevidamente não precisará devolver o bem se a lei conceder ao lesado outros meios p ex indenização por perdas e danos ou pelo equi valente pecuniário ação de nulidade negocial para que se possa reparar o dano por ele sofrido Interessante é o seguinte exemplo de Cleide de F M Moscón A empresta a B um bem avaliado em 800 reais Se B vier a destruílo deverá ser responsabilizado civilmente ressarcindo A e pagan do a quantia de 800 reais Se B vender a C o bem por 1100 reais e C destruir o bem B deverá reembolsar por responsabilide civil a título de perdas e danos a A o valor do bem 800 reais e por enriquecimento sem causa a diferença de 300 reais obtida na venda do bem de A O art 886 do novo Código Civil não exclui o direito à restituição do que foi objeto de enriquecimento sem causa nos casos em que os meios alternativos con feridos ao lesado encontram obstáculos de fato Enunciado n 36 apro vado na Jornada de Direito Civil promovida em setembro de 2002 pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal Presentes todos esses requisitos autorizado estará o lesado a obter o restabelecimento de seu patrimônio até o montante do lucro havido pelo enri 29 Silvio Rodrigues op cit p 194 Neste mesmo teor de idéias Drakidis La subsidiarité caractère spécifique et international de laction denrichissement sans cause Revue Trimestrielle de Droit Civil p 577 e s 1961 Planiol e Ripert op cit n 763 Mazeaud e Mazeaud op cit v 2 n 698 Fenghi Sulla sussidiarità dellazione darrichimento senza causa Rivista di Diritto Commerciale 2121 e s 1962 Aubry e Rau op cit v 6 578 p 246 Teoria Gerai das Obrigações 235 quecido sem causa jurídica reclamando a repetição do indébito por meio da ação de in rem verso 30 E o prazo prescricional para a pretensão de ressarci mento de enriquecimento sem causa é de três anos CC art 206 3 2 IV b63 Repetição do pagamento Se o aumento do patrimônio se deu à custa do de outrem impõese a devolução da coisa certa ou determinada a quem de direito e se esta dei xou de existir a devolução farseá pelo equivalente em dinheiro ou seja pelo seu valor na época em que foi exigida Logo a dívida passará a ser de valor e não de dar coisa É preciso esclarecer ainda que A expressão enriquecer à custa de outrem não significa necessariamente que deverá haver empobrecimento Enunciado n 35 aprovado na Jornada de Direito Civil promovida em setembro de 2002 pelo Centro de Estudos Judiciá rios do Conselho da Justiça Federal A existência de negócio jurídico vá lido e eficaz é em regra uma justa causa para o enriquecimento Enun ciado n 188 do Conselho da Justiça Federal aprovado na III Jornada de Direito Civil Toda pessoa que receber o que lhe não era devido ficará obrigada a res tituir A mesma obrigação incumbirá à que receber dívida condicional an tes de cumprida a condição CC arts 876 e 125 pois ninguém pode locu pletarse sem causa jurídica com o alheio Se alguém pagar débito condi cional antes do implemento da condição suspensiva terá direito à repeti ção pois o evento futuro e incerto a que se subordina o negócio jurídico poderá deixar de ocorrer ficando então sem causa o pagamento Assim inexistirá vínculo obrigacional visto que se a condição não se realiza não se terá a aquisição de qualquer direito Dessa maneira se o solvens pagar antes da realização da condição terseá a presunção júris et de jure de que 30 Silvio Rodrigues op cit p 194 Cleide de Fátima M Moscon O enriquecimento sem causa e o Código Civil brasileiro Porto Alegre Síntese 2003 p 17 e 32 Jones F Alves e Mário Luiz Delgado Régis Código cit p 37778 Há quem entenda como Bassil Dower op cit p 1934 que para que se tenha devolução plena do que se pagou em dinheiro a restituição deverá vir acompanhada de correção monetária a fim de evitar prejuízo ocasionado pela redução do poder aquisitivo da moeda Deveras a restituição de um pagamento indevido sem correção monetária faz persistir o enriquecimento ilícito de um lado e o empobrecimento de outro Eis por que a jurisprudência RT 479240 455157 tem entendido que na ação de repetição do indébito pro posta contra a Fazenda do Estado objetivando a restituição é devida a correção monetária em bora tenha assentado RT 484111 que na repetição do indébito fiscal não se aplica a correção monetária Sobre o assunto consulte ainda RF 229177 RT 434225 44691 450246 236 Curso de Direito Civil Brasileiro pagou por erro logo ficará na mesma posição do que paga por erro e o accipiens conseqüentemente passará a ter o dever de restituir 31 Entretanto não se pode dizer que o mesmo ocorrerá se o pagamento que tiver por objeto extinguir uma obrigação a termo se efetuar antes que este seja atingido porque nessa hipótese há dívida existente cuja exigi bilidade está na dependência de um prazo de forma que lícito será ao de vedor renunciar a ele sem que possa alegar que o credor enriqueceu indevidamente 3 2 E se o pagamento indevido consistiu no desempenho de obrigação de fa zer ou para eximirse de obrigação de não fazer o que recebeu a prestação deverá indenizar o que a cumpriu na medida do lucro obtido CC art 881 Se alguém pagar imposto ilegal ou inconstitucional recolhido ao erá rio em virtude de notificação fiscal terá direito à repetição porque tal dívida fiscal inexiste Lei n 517266 arts 165 a 169 AJ 49162 95367 RT 94524 106101 422354 484111 484232 RF 70291 7S529 3 3 Pela Lei n 807890 art 42 parágrafo único o consumidor cobrado em quantia indevida terá também direito à repetição do indébito por valor igual ao dobro do que pagou em excesso acrescido de correção monetária e juros legais exceto se houver engano justificável Os efeitos da restituição do pagamento sofrem uma variação confor me o animus do accipiens e a natureza da prestação Assim se o accipiens estiver de boa fé quando receber o que não lhe era devido equipararseá ao possuidor de boa fé logo deverá restituir o que recebeu indevidamente mas terá o direito de conservar os frutos percebidos e de receber indeniza ção pelas benfeitorias necessárias e úteis que tenha feito Poderá também levantar as voluptuárias desde que não haja detrimento da coisa e reter as necessárias e úteis enquanto aquela indenização não lhe for paga e ainda não responderá pela perda da coisa ou por suas deteriorações se por elas não foi culpado Se estiver de má fé ao receber algo que saiba não lhe ser devido deverá restituir tudo quanto recebeu acrescido do que normalmente poderia ter recebido Por outras palavras deverá devolver além da coisa 31 Caio M S Pereira op cit p 2589 W Barros Monteiro op cit p 269 Bassil Dower op cit p 193 32 Enneccerus Kipp e Wolff op cit v 2 p 607 Caio M S Pereira op cit p 259 33 W Barros Monteiro op cit p 270 Caio M S Pereira op cit p 259 Von Tuhr op cit p 308 Coelho da Rocha op cit 157 Teoria Geral das Obrigações 237 os frutos percebidos e os percipiendos não terá direito à indenização das benfeitorias úteis nem a levantar as voluptuárias e responderá pelo pere cimento e pelas deteriorações ainda que ocasionados por força maior ou caso fortuito salvo se provar que o fato ocorreria mesmo que não tivesse havido o pagamento indevido Todavia será ressarcido pelas benfeitorias necessárias sem contudo ter direito de retêlas CC art 878 3 4 Se o objeto do pagamento indevido for um imóvel deverseão obser var as seguintes regras 3 5 I a Se aquele que recebeu indevidamente um imóvel o tiver alienado de boa fé por título oneroso responderá somente pelo preço recebido mas se obrou de má fé além do valor do imóvel responderá por perdas e da nos CC art 879 caput 2 a Se o imóvel foi alienado gratuitamente ou se alienandose por título oneroso o terceiro adquirente agiu de má fé caberá ao que pagou por erro o direito de reivindicação CC art 879 parágrafo único Em ou tros termos aquele que pagou por erro terá direito de reivindicar o bem imóvel a se o bem ainda estiver em poder do accipiens b se este o alie nou a título gratuito ou c se o alienou onerosamente havendo má fé do terceiro adquirente b64 Exclusão da restituição do indébito É preciso lembrar que há certas situações excepcionais em que o paga mento indevido não confere direito à restituição E o que ocorre quando l 2 O accipiens que recebe de quem não é o devedor pagamento por conta de dívida verdadeira inutilizou o título deixou prescrever a ação ou abriu mão das garantias que asseguravam seu direito CC art 880 I a par te A lei protege contra o solvens aquele que receber de boa fé pagamento de um débito verdadeiro de quem se supõe devedor pois não há razão para que conserve o título ou as garantias do crédito Porém como seria injus to deixar o solvens que pagou por erro sem proteção o art 880 2 a parte 34 Vide Antunes Varela op cit p 1834 W Barros Monteiro op cit p 270 Silvio Rodrigues op cit p 200 35 R Limongi França Pagamento indevido cit p 472 Clóvis Beviláqua Código Civil cit v 4 p 128 W Barros Monteiro op cit p 271 238 Curso de Direito Civil Brasileiro lhe ressalva o direito de propor ação regressiva contra o verdadeiro deve dor e seu fiador para ressarcirse dos prejuízos que sofreu 2 a O pagamento se destinou a solver dívida prescrita ou obrigação natural CC art 882 Se o pagamento visou solver obrigação natural o solvens não terá direito à repetição Isto é assim porque essa obrigação é inexigível ficando o devedor livre para cumprila ou não de modo que se a realizar o pagamento feito ao credor é válido e não poderá ser repeti do visto que não há enriquecimento indevido do accipiens nem diminui ção patrimonial injusta do solvens Se a lei proíbe o direito à restituição por pagamento de dívida prescrita CC art 882 RT 108312 de débito de jogo CC art 814 RT 477224 e de juros de empréstimo de dinheiro ou de coisas fungíveis mesmo nãoconvencionados CC art 591 RT 735105 há causa jurídica logo não houve indébito e a ação de in rem verso será incabível 3 2 O solvens pagou certa importância com o intuito de obter fim ilí cito ou imoral CC art 883 Se o pagamento teve uma finalidade proibi da por lei ou contrária aos bons costumes o solvens não poderá reclamar judicialmente a repetição do que pagou indevidamente ante o princípio de que ninguém pode ser ouvido alegando a sua própria torpeza 3 6 E o que se deu reverterá em favor de estabelecimento local de beneficência a cri tério do órgão judicante CC art 883 parágrafo único 36 Sobre os casos em que o pagamento indevido não confere direito à repetição consulte Caio M S Pereira op cit p 2613 Savatier Théorie des obligations Paris 1967 ns 235 e 300 Silvio Rodrigues op cit p 2047 Ruggiero e Maroi op cit 184 Bassil Dower op cit p 1967 Rotondi Istituzioni di diritto privato 8 ed 1965 p 174 Orozimbo Nonato op cit 2 parte v 2 p 227 W Barros Monteiro op cit p 2712 R Limongi França Pagamento indevido cit p 473 Clóvis Beviláqua Código Civil cit v 4 p 105 Quadro sinótico Pagamento ou Modo Direto de Extinguir a Obrigação 1 CONCEITO 2 NATUREZA JURÍDICA 4 T E M P O DE PAGAMENTO 5 L U G A R DO PAGAMENTO 3 REQUISITOS ESSENCIAIS Pagamento é a execução voluntária e exata por parte do devedor da prestação devida ao cre dor no tempo forma e lugar previstos no título constitutivo Tratase de um contrato isto é de um negócio jurídico bilateral Windscheid Von Tuhr Colin e Capitant Washington de Barros Monteiro Crome Aliara Hedemann e t c pois é um acordo de vontade com finalidade liberatória que se submete aos princípios que regem os contratos in clusive o do art 227 do CC e do art 401 do CPC Existência de vínculo obrigacional oriundo de lei ou de negócio jurídico que o justifique Animus solvendi Satisfação exata de prestação devida CC arts 314 a 318 325 326 e 927 Presença da pessoa que efetua o pagamento CC arts 249 304 305 346 I e II 394 3351 306 e 3071 CPC art 890 CC arts 932 930 parágrafo único 931 parágrafo único 933 parágrafo único Presença da pessoa que recebe o pagamento CC arts 308 310 1 8 1 180 312 873 3 1 1 309 CPC arts 672 2 S 867 e s Se há determinação negocial a respeito da data do pagamento a dívida deverá ser paga no dia do vencimento CC arts 394 389 939 salvo se houver antecipação do vencimento por conveniência do devedor CC art 133 ou em virtude de lei CC art 333 I a III e parágrafo único Se há omissão do vencimento o credor poderá exigir o pagamento do débito imediatamente CC art 331 e se se tratar de obrigação condicional no dia do implemento da condição CC art 332 O local do cumprimento da obrigação está em regra indicado no título constitutivo do negócio jurídico Se nada for estipulado a respeito aplicarseá o disposto no CC arts 327 e 328 E se se tiver lugar alternativo ou melhor designação de dois ou mais locais de pagamento caberá ao credor eleger o que lhe for mais conveniente para receber o débito de acordo com o CC art 327 parágrafo único Em caso de motivo grave o pagamento pode ser feito em local diverso do convencionado CC art 329 Se o pagamento é feito reiteradamente em lugar diferente do es tipulado presumese renúncia do credor ao previsto no contrato CC art 338 6 PROVA DO PAGAMENTO 7 PAGAMENTO INDEVIDO A prova do pagamento é a quitação que consiste num documento em que o credor ou seu re presentante reconhecendo ter recebido o pagamento de seu crédito exonera o devedor da obri gação CC arts 319 320 3 2 1 323 324 386 335 I 909 parágrafo único CPC arts 401 a 403 942 946 Os arts 322 323 324 enumeram as hipóteses em que há presunção júris tantum de pagamento apesar de não haver quitação que o demonstre Conceito Espécies Requisitos Repetição do pagamento Pagamento indevido é uma das formas de enriquecimento ilícito por decorrer de uma prestação feita por alguém com o intuito de extinguir uma obrigação erroneamente pressuposta gerando ao accipiens por imposição legal o de ver de restituir uma vez estabelecido que a relação obrigacional não existia tinha cessado de existir ou que o devedor não era o solvens ou o accipiens não era o credor Indébito objetivo Indébito subjetivo Se o solvens paga dívida inexistente ou existente mas que já foi extinta Se há uma dívida que é paga por quem não é de vedor ou a quem não é credor Enriquecimento patrimonial do accipiens à custa de outrem Empobrecimento do solvens Relação de imediatidade Ausência de culpa do empobrecido Falta de causa jurídica justificativa Subsidiariedade da ação de in rem verso Se alguém receber não só o que não lhe era devido mas também dívida condicional antes de cumprida a condição CC art 876 Casos Se houver pagamento de imposto ilegal ou in constitucional Lei n 517266 arts 165 a 169 AJ 4 9 1 6 2 9 3 3 6 7 RT 9 4 5 2 4 7 0 6 7 0 1 422354 RF 70297 75529 Efeitos da restituição conforme o animus do accipiens e a natureza da prestação CC arts 878 e 879 parágrafo único 7 PAGAMENTO INDEVIDO Repetição do pagamento Exclusão da restitui ção do indébito Quando o accipiens que recebe de quem não é o devedor o pagamento por conta de dívida verdadeira inutilizou o título deixou prescrever a ação ou abriu mão das garantias de seu cré dito CC art 880 Quando o pagamento se destinava a solver obri gação natural CC art 882 Quando o pagamento teve por escopo obter fim ilícito ou imoral CC art 883 242 Curso de Direito Civil Brasileiro C Pagamento indireto c l Generalidades Terseá como pudemos apontar em páginas anteriores o adimplemen to da relação obrigacional não só pelo pagamento propriamente dito mas também se ocorrerem determinadas circunstâncias por modos especiais ou indiretos de pagamento tais como a pagamento em consignação b paga mento com subrogação c imputação do pagamento d dação em pagamen to é novação compensação g transação h compromisso i confusão f remissão de dívidas Mantivemos a transação e o compromisso por razões de ordem técnica pois apesar de o novo Código Civil têlos considerado como modalidades contratuais parecenos que seu principal efeito é o de tornar exigível a obrigação extinguindoa de modo especial Essas modali dades especiais de pagamento serão objeto de nosso estudo neste item c2 Pagamento em consignação c21 Origem conceito e natureza jurídica No direito romano clássico uma vez comprovado o desinteresse do credor em receber o débito configuravase o abandono da coisa devida exonerandose conseqüentemente o devedor Entretanto no direito pós clássico exigiase o depósito da prestação em nome do credor para libe rar o obrigado havendo recusa do credor em receber um pagamento ofer tado na forma no tempo e no modo devidos isto é tendose mora acci piendP 1 Surgiu então o pagamento em consignação como forma anor mal e forçada de cumprimento da prestação volente debitore contra creditarem nolentem um verdadeiro direito do devedor para honrar sua pa lavra e satisfazer a dívida 3 8 Consignar é termo oriundo do latim consignare que significa tornar conhecido pôr em depósito e é empregado como si nónimo de obsignare pôr selo em pois Papiniano empregou essa 37 Angel Cristobal Montes Curso de derecho romano derecho de obligaciones Caracas 1964 p 1289 Pietro Bonfante Instituciones de derecho romano Madrid 1959 p 438 138 38 Domingos Savio B Lima Consignação em pagamento Origens romanas in Enciclopédia Saraiva do Direito v 18 p 2634 Origens do pagamento por consignação nas obrigações em dinheiro RDC 765 No mesmo sentido Edouard Cuq Les institutions juridiques des romains Paris 1902 v 2 p 518 Mackeldey Manuel de droit romain Bruxelles 1837 p 288 49 Charles Maynz Cours de droit romain Bruxelles 1891 v 2 p 554 290 Ramón Silva Alonso Derecho de las obligaciones cit p 3479 Teoria Geral das Obrigações 243 terminologia com o sentido de consignar depositar uma quantia em dinhei ro 3 9 O pagamento em consignação se fazia nos santuários templos depositum in aede sacra ou ainda em qualquer local indicado pelo juiz competente Isto era assim porque os romanos usavam seus templos tão solidamente construídos como repositórios dos fundos públicos na esperança de que os escrúpulos religiosos evitassem o roubo 4 0 Se a pres tação era pecuniária o dinheiro devidamente pesado e contado era colo cado na própria bolsa ou sacola em que era carregado sendo esta por sua vez fechada selada ou lacrada com sinete especificandose o nome de seu depositante e a favor de quem se fazia o depósito e afinal depositada e se porventura se perdia o devedor podia provar que se tratava das moe das ofertadas ao credor Desse modo a consignação isentava o devedor do risco e da eventual obrigação de pagar juros e se o objeto do débito era um imóvel deveria ser colocado em seqüestro 4 1 Posteriormente por ini ciativa particular surgiram os Horrea que eram armazéns ou depósitos onde os interessados mediante pagamento de certo aluguel guardavam seus objetos preciosos ou coisas litigiosas passando logo em seguida as con signações às casas dos banqueiros ou cambistas 4 2 Deveras para que se tenha pagamento é imprescindível que o credor ou quem o represente colabore pois apenas essas pessoas podem dar ao solvens a quitação visto que ele tem o direito de exonerarse do vínculo obrigacional para livrarse de suas conseqüências Assim se o credor injus tificadamente se recusar a receber e dar quitação ou se o devedor tiver dúvidas a respeito da pessoa a quem deve pagar ou se não encontrar o des tinatário do pagamento a norma jurídica vem amparar o seu interesse no sentido de desobrigarse do cumprimento da prestação devida no tem po e forma convencionados evitando a eternização da obrigação ou a su bordinação de seus efeitos à vontade exclusiva do credor prescrevendo 39 Francisco Torrinha Dicionário portuguêslatino 2 ed Porto p 404 Domingos Savio B Lima op cit p 263 40 Will Durant História da civilização São Paulo Ed Nacional 1957 parte 3 v 1 p 95 Foignet e Dupont Le droit romain des obligations Paris 1945 p 160 2 E Robert Villers Droit romain les obligations 1953 p 358 4 2 José Carlos de Matos Peixoto Curso de direito roma no Rio de Janeiro 1955 v 1 p 179 n 108 Coulanges A cidade antiga 9 ed Lisboa v 2 p 277 Alvaro DOrs Elementos de derecho romano Pamplona 1960 p 278 224 41 Juan Iglesias Derecho romano Barcelona 1963 p 646 118 Jörs e Kunkel Derecho privado romano Barcelona 1965 p 266 nota 7 Eugène Petit Tratado elementar de derecho romano Buenos Aires Albatroz 1958 p 639 n 501 Domingos Savio B Lima op cit p 2657 42 D frag 39 De solutionibus 46 3 244 Curso de Direito Civil Brasileiro para isso um meio técnico a consignação em pagamento 4 3 Realmente pagar não é apenas um dever do sujeito passivo da obrigação É também um direito o de liberarse do vínculo obrigacional direito que se afirma através da consignação RF 132433 O pagamento em consignação é o meio indireto do devedor exonerar se do liame obrigacional consistente no depósito em juízo consignação ju dicial ou em estabelecimento bancário consignação extrajudicial da coisa devida nos casos e formas legais CC art 334 CPC art 890 l 2 a 4 a 4 4 O depósito judicial é relativo a quantias ou coisas certas ou incertas devi das e o feito em estabelecimento bancário é atinente a quantias pecuniárias sendo uma etapa prévia à ação consignatória É um modo especial de liberarse da obrigação concedido por lei ao devedor se ocorrerem certas hipóteses excepcionais impeditivas do paga mento Apenas nos casos previstos em lei poderá o devedor ou terceiro requerer com efeito de pagamento a consignação da quantia ou da coisa devida CPC art 890 com redação da Lei n 895194 Se inexistir razão legal se o devedor sem que nada o justifique depositar a prestação devida em vez de pagar diretamente ao credor ou a seu representante será tido como carente da consignatória por não haver motivo legal para a propo situra da ação RT 430118 Desse modo seu depósito será julgado im procedente e não se terá pagamento algum sofrendo o depositante todas as conseqüências de sua conduta 4 5 E meio indireto de pagamento uma vez que a prestação não é entregue por motivo justo ao credor mas deposita da em juízo para não sofrer as conseqüências da mora retardamento de cumprimento da obrigação 4 6 E preciso lembrar ainda que apenas a obri 43 Orlando Gomes op cit p 140 Caio M S Pereira op cit p 172 44 Conceito baseado em Clóvis Beviláqua Código Civil cit v 4 obs ao art 972 Giorgi op cit v 7 Coelho da Rocha op cit v 1 150 Álvaro Villaça Azevedo Consignação em paga mento in Enciclopédia Saraiva do Direito v 18 p 270 Judith MartinsCosta Comentários cit v 5 t 1 p 353424 Carlos Alberto Bittar Filho e Mareia S Bittar Novo Código cit p 1RTJ 92214 RJTJSP 72213 77969 72381 756320 RT 579390 527480 480126 546141 6871766767678138695187677105 e 778146 RTJE 6790 JTACSP 728331 RJ 112211 72850 e 75083 JB 159291 e 758201 A instituição financeira que vier a receber o depósito judicial deverá atualizar seu valor cabendo ao juiz que o determinou decidir sobre o índice a ser aplicado RT 780236 A consignação só produz efeito de verdadeiro pagamento quando satisfi zer o requisito da integridade quantitativa do objeto do pagamento RT 726355 45 Silvio Rodrigues op cit p 210 46 Alfredo Colmo De las obligaciones en general n 632 observa que caberá consignação particular com dispensa do ingresso na via judicial somente no caso de haver convenção entre as partes que a admita ou quando as circunstâncias autorizarem sua eficácia Teoria Geral das Obrigações 245 gação pecuniária e a de dar coisas móveis e imóveis RF 370144 JTACSP 777388 e 509 são compatíveis com essa modalidade indireta de pagamento pois a obrigação de fazer ou de não fazer pela sua natureza dispensa a participação do credor esgotandose com a ação ou abstenção do devedor não comporta pois por tais razões consignação Todavia se a obrigação de fazer estiver ligada a uma de dar p ex se requerer a entrega do re sultado da atividade do devedor admitirseá consignação 4 7 Quanto à sua natureza jurídica autores há como Planiol 4 8 que en tendem tratarse de um instituto processual Na verdade porém possui natureza jurídica mista ou híbrida por ser concomitantemente um insti tuto de direito civil CC arts 334 a 345 e de direito processual civil CPC arts 890 a 900 com redação da Lei n 895194 O elemento processual complementa o contingente substantivo as normas adjetivas estão estrei tamente ligadas às materiais pois o direito civil disciplina o poder libera tório da consignação enquanto o processual rege sua parte formal ou seja a forma de exercício da ação 4 9 c22 Casos legais de consignação O Código Civil art 335 arrola os motivos legais de propositura da ação de consignação em pagamento RT 59882 Por esse artigo terseá consignação I a Se o credor não puder ou se sem justa causa recusar receber o pa gamento ou dar quitação na devida forma RT 453157 hipótese em que se configura a mora accipiendi O devedor portanto não está obrigado a consignar 77 574626 pois a inexecução da obrigação se deu por culpa alheia embora a lei o autorize a depositar em juízo para desonerarse do liame obrigacional 7 463218 RF 229184 P ex A deve x a B Se B se recusar a receber x por mero capricho a consignação será legí tima Se porém B se recusar a receber porque A se nega a pagar um 47 W Barros Monteiro op cit p 273 Serpa Lopes op cit p 220 Alfredo Colmo op cit n 644 Caio M S Pereira op cit p 172 Larombière Théorie des obligations v 3 com ao art 1204 n 6 O depósito de bem imóvel operarseá pela entrega das chaves 48 Planiol Traité élémentaire de droit civil v 2 p 170 49 R Limongi França Pagamento por consignação in Enciclopédia Saraiva do Direito v 56 p 488 Caio M S Pereira op cit p 173 Álvaro Villaça Azevedo Consignação em pagamento cit p 270 246 Curso de Direito Civil Brasileiro aumento da prestação havido em virtude de lei não terá cabimento qual quer consignação ante o justo motivo da recusa visto que ninguém pode ser obrigado a receber menos do que lhe é devido Justa será a recusa do consignado em receber prestações devidas pelo consignante se a quantia paga é inferior à devida se a escritura do imóvel adquirido por este não pode ser outorgada em virtude de ato expropriatório do Poder Público RT 489221 Infundada será a recusa de recebimento de cheque quando o pagamento era feito sempre por esse meio RT 461191 Igualmente não constituirá jus ta causa para recusa do pagamento oferecido e consignado a alegação de estar extinta a enfiteuse em virtude de comisso ainda não decretado RF 10764 50 É preciso esclarecer ainda que a recusa no recebimento não pre cisa ser peremptória e formal caracterizase também pelas atitudes evasi vas do credor que invoca necessidade de acerto o qual se evidencia como mero expediente protelatório RT 446261 Assim se se tratar de dívida portável que o devedor deverá pagar no domicílio do credor havendo recusa deste sem justa causa o consignante deverá provar o fato RT 492164 495223 5 O devedor também poderá lançar mão não só da retenção do paga mento CC art 319 mas também da consignação se houver recusa injus tificada do credor em lhe dar quitação na forma legal Assim sendo o de vedor não poderá consignar se p ex o credor recusar a quitação de pres tação subseqüente em razão da circunstância de o devedor ainda se en contrar em débito com as anteriores CC arts 304 e 320 RT 151211 Já se decidiu que inexistente a prova da recusa e consignadas as pres tações depois de escoado o prazo da notificação impõese a repulsa da lide RT 583111 2 2 Se o credor não for nem mandar receber a coisa no lugar tempo e condições devidos se se tratar obviamente de dívida quesível cujo pa gamento se efetua no domicílio do devedor competindo portanto ao cre dor ir receber o pagamento sob pena de pela simples omissão incorrer em mora accipiendi RT 420200 525230 595116 602154 O deve 50 RT 163262 168719 175656 concernentes ao Código Civil de 1916 art 9731 hoje art 335 do novo Código Civil 51 Na consignatória com base no art 164 I do Código Tributário Nacional fica o devedor dispensado de demonstrar recusa ao recebimento por parte do credor RT 456142 Já houve decisão de que em caso de mora do devedor ainda não demandado a consignação será possível servindo para purgála RSTJ 77319 Teoria Geral das Obrigações 247 dor não está obrigado a suportar as conseqüências da mora do credor po dendo livrarse da obrigação consignando judicialmente a coisa devida RT 461191 Assim se A credor deixar de comparecer nem mandar alguém em seu lugar em domicílio de B seu devedor conforme convencionado para receber a prestação devida terseá o vencimento do débito conse qüentemente B para não sofrer os efeitos da mora do credor deverá depositar a coisa devida colocandoa à disposição do credor para liberar se da obrigação Entretanto como a dívida é quérable caberá ao credor o ônus da prova de que tendo ido receber o débito o devedor se recusou a pagálo pois não se poderá falar em mora solvendi sem prova da culpa O credor que não diligenciou o recebimento da prestação devida não pode atribuir mora ao devedor CC arts 327 341 635 e 641 RT 305631 3 a Se o credor for incapaz de receber por estar acometido de uma doença mental e não ter havido nomeação de curador for desconhecido p ex em virtude de sucessão causa mortis do credor originário estiver declarado ausente CC art 22 residir em lugar incerto p ex se se mu dou para outra cidade sem deixar endereço de acesso perigoso p ex por estar dizimado por uma peste ou difícil p ex se houver barreiras intransponíveis pelos meios de transporte ou de comunicação pois nes sas hipóteses o devedor sendo a dívida portable só poderá libertarse da obrigação e receber a quitação por meio de consignação em pagamento 4 a Se ocorrer dúvida sobre quem deva legitimamente receber o obje to do pagamento P ex se dois credores se apresentarem para receber a prestação devida o devedor não poderá dar preferência a um deles RT 444184 436158 473131 havendo dúvida sobre a legitimidade do di reito creditório caso em que correrá o risco de pagar mal daí admitirse a consignação CC arts 344 e 345 RT 767699 753615 579152 656106 734384 736280 Inexistindo qualquer dúvida sobre quem seja o credor legítimo terseá a decretação da carência da consignatória em razão da falta de interesse para agir RT 570166 575258 Deveras o Código de Processo Civil art 895 dispõe que se ocorrer dúvida sobre quem deva legitimamente receber o pagamento o autor requererá o depó sito e a citação dos que o disputam para provarem o seu direito Se não comparecer nenhum pretendente o depósito converterseá em arrecada ção de bens de ausentes se um deles comparecer o juiz decidirá de pla no e se mais de um comparecer o juiz declarará efetuado o depósito e extinta a obrigação continuando o processo a correr unicamente entre os credores CPC art 898 Logo a consignação possibilitará aos possíveis 248 Curso de Direito Civil Brasileiro credores a prova de seu direito de modo que o depósito será levantado pelo vencedor da demanda 5 2 Se pender litígio sobre o objeto do pagamento entre credor e ter ceiro RT 169231 e não entre credor e devedor caberá a consignação uma vez que se o devedor sabendo da litigiosidade da prestação efetuar o pagamento ao credor a validade desse ato dependerá do êxito da deman da ficando sem efeito se o terceiro for o vencedor CC art 344 CPC art 672 2 a A esse respeito estatui ainda o Código Civil art 345 que se a dívida se vencer pendendo litígio entre credores que se pretendem mutua mente excluir poderá qualquer deles requerer a consignação 5 2 Tratase de caso de exigência da consignação e não de pagamento propriamente dito A ação de consignação é privativa do devedor para liberarse do débito mas se a dívida se vencer não tendo havido o depósito pelo devedor pen dendo litígio entre credores que se pretendam mutuamente excluir qual quer deles estará autorizado a requerer a consignação garantindo assim o direito de receber a satisfação do crédito exonerandose o devedor pou co importando qual dos credores seja reconhecido como o detentor legíti mo do direito creditório Lembranos Washington de Barros Monteiro que essa enunciação do art 335 do Código Civil não é taxativa mas sim exemplificativa pois o ordenamento contempla outros casos de consignação por exemplo o de pósito judicial está previsto nas hipóteses arroladas no art 672 2 a do Código de Processo Civil no art 17 parágrafo único do Decretolei n 5837 nos arts 19 e 21 III da Lei n 49237 nos arts 33 e 34 parágrafo único do Decretolei n 336541 no art 47 do Decretolei n 134439 53 nos arts 341 e 342 do Código Civil Contudo é preciso deixar bem claro 52 Sobre as hipóteses de consignação em pagamento vide Serpa Lopes op cit p 2168 Caio M S Pereira op cit p 174 Álvaro Villaça Azevedo Consignação em pagamento cit p 2702 W Barros Monteiro op cit p 2746 Silvio Rodrigues op cit p 2105 Bassil Dower op cit p 2004 R Limongi França Pagamento por consignação cit p 4889 Clóvis Beviláqua Códi go Civil cit v 4 p 134 Clóvis Beviláqua Código Civil comentado Rio de Janeiro Francisco Alves 1934 v 4 p 145 já dizia que o litígio não impede o pagamento no tempo oportuno mas o devedor deve fazêlo por consignação porque não tem autoridade para decidir a quem cabe o direito de receber a dívida a respeito da qual litigam pessoas que se julgam igualmente autoriza das Se pagar não obstante o litígio e vier a se decidir afinal que outro que não o da sua escolha é o verdadeiro credor não terá valor o pagamento feito Pagará novamente embora com direito de pedir a restituição do que deu por erro Casos em que é cabível a consignação CC arts 341 e 342 VtdeRT 577156555152 774291 53 W Barros Monteiro op cit p 274 Teoria Geral das Obrigações 249 que só há admissibilidade de consignação em pagamento nos casos pre vistos em lei Sendo o pagamento em consignação um meio liberatório não compor ta quaisquer discussões sobre divergências entre devedor e credor quanto a contrato entre eles existente RF 229219 Na ação de consignação ante sua finalidade específica não se discute a validade contratual RT 397367 455166 nem a natureza ou substância do contrato 77 390261 Todas as questões fundadas na lesividade do negócio na alteração de cláusula contratual com inscrição de expressões estranhas e na existência de direito de arrependimento refogem ao âmbito da consignatória 77 327480 c23 Requisitos subjetivos e objetivos Para que a consignação tenha força de pagamento será mister con corram em relação às pessoas ao objeto modo e tempo todos os requisi tos sem os quais não é válido o pagamento CC art 336 A consignação deverá ser livre não estando sujeita a condição que contenha restrição in justa ao direito do credor completa abrangendo a prestação devida juros frutos e despesas e real ou seja efetiva mediante exibição da coisa mó vel ou imóvel mediante entrega das chaves que é objeto da prestação Inferese daí que será imprescindível que o depósito apresente as condi ções subjetivas e objetivas necessárias à sua validez competindo ao ma gistrado verificar a ocorrência de todos esses requisitos Para que se configurem os requisitos subjetivos será preciso que 5 4 l s A consignatória seja dirigida contra o credor capaz de exigir ou contra seu representante legal ou mandatário CC art 308 uma vez que tem fina lidade liberatória do débito e declaratória do crédito deverá dirigirse contra quem tiver obrigação de receber e poder para exonerar o devedor 2 2 O pagamento em consignação seja feito por pessoa capaz de pa gar isto é pelo próprio devedor pelo seu representante legal ou mandatá rio ou por terceiro interessado ou não nos casos em que puder valida mente fazêlo CC arts 304 a 307 77 758738 187156 O proponente de consignação não precisa comparecer pessoalmente para oferecer o pa 54 A respeito dos requisitos subjetivos vide Serpa Lopes op cit p 218 João Luís Alves Código Civil anotado 1917 p 659 Bassil Dower op cit p 205 Silvio Rodrigues op cit p 215 RT 462119 Stolfi Diritto civile v 3 n 991 p 437 Washington de Barros Monteiro Curso cit v 4 p 2745 250 Curso de Direito Civil Brasileiro gamento ou fazer o depósito Qualquer pessoa pode fazêlo em seu nome porque o essencial é a exibição do dinheiro ou da coisa RT 378215 Quanto aos requisitos objetivos será necessário que 5 5 I a Exista um débito líquido e certo RT 421144 480211 396232 432112 390261 394220 ADCOAS n 86225 1983 proveniente da relação negocial que se pretende extinguir RT 443221 Deveras se não estiver apurado o quantum descaberá o depósito Entretanto temse en tendido que se posteriormente o devedor perceber erro de cálculo nada obsta que o retifique com ofertas supletivas ou se houver dúvida sobre o exato montante do débito poderseá sem que o credor rejeite fazer oferta maior e reclamar pela restituição do que exceder ou até mesmo discutir o valor do débito RT 777158 657190 626129 625112 ou o critério de reajuste das prestações a serem pagas pelo devedor RT 783353 e 392 2 a Compreenda a totalidade da prestação devida CC art 314 77 676108 conforme a obrigação CC arts 233 244 e 313 incluindo os frutos naturais ou os juros vencidos quando estipulados ou legalmente devidos RT 186824 478195 434246 449259 Se na contestação o réu alegar que o depósito não é integral é lícito ao autor completálo dentro em dez dias salvo se corresponder a prestação cujo inadimplemento acar rete a rescisão do contrato CPC art 899 E se as prestações a serem cumpridas forem periódicas como p ex as locatícias as alimentícias com consignação da primeira ante a recusa do credor em recebêla o devedor poderá continuar a consignálas na medida em que forem vencendo no mesmo processo desde que efetue tais depósi tos até cinco dias contados da data do vencimento CPC arts 892 e 290 3 a Tenhase expirado o termo convencionado em favor do credor isto é o devedor poderá consignar assim que a dívida estiver vencida e em qualquer tempo se o prazo se estipulou a seu favor CC art 133 ou as sim que se verificar a condição a que o débito estava subordinado CC art 332 5 6 Claro está que não poderá consignar com força de pagamento o devedor em mora 55 João Luís Alves op cit p 659 Serpa Lopes op cit p 218 Bassil Dower op cit p 2056 Silvio Rodrigues op cit p 2156 Caio M S Pereira op cit p 1756 Giorgi op cit v 7 n 269 Carvalho de Mendonça op cit ns 299 e 302 Stolfi op cit v 3 n 991 p 437 Clóvis Beviláqua Código Civil cit v 4 p 113 Odyr José Pinto Porto e Waldemar Mariz de Oliveira Jr Ação de consignação em pagamento São Paulo Revista dos Tribunais 1986 p 389 56 RT 470246 Teoria Geral das Obrigações 251 4 2 Em relação ao modo se observem todas as cláusulas estipuladas na relação obrigacional 5 2 A oferta se proceda no local convencionado para o pagamento CC art 337 CPC art 891 visto que não se pode obrigar o credor a receber ou o devedor a pagar em lugar diverso do convencionado Se a coisa devi da for imóvel ou corpo certo que deva ser entregue no mesmo lugar onde está situada como p ex uma casa um gado um barco ancorado no por to poderá o devedor citar o credor para vir ou mandar recebêla sob pena de ser depositada CC arts 341 e 328 pois o devedor poderá requerer a consignação no foro em que ela se encontra CPC art 891 parágrafo úni co isentandose de qualquer responsabilidade Se o credor ou seu repre sentante não comparecer o devedor deverá providenciar a consignação da prestação devida no foro em que se encontra depositando as chaves do imóvel para exonerarse da obrigação Se a coisa certa estiver em local diverso daquele em que deve ser entregue correrão por conta do devedor as despesas de transporte e somente depois de se encontrar no lugar em que se há de entregar é que se fará a consignação Se o objeto da presta ção for coisa incerta p ex 50 sacas de café e a escolha competir ao cre dor será ele citado para exercer o direito dentro de cinco dias se outro prazo não constar de lei ou do contrato ou para aceitar que o devedor o faça devendo o juiz ao despachar a petição inicial fixar lugar dia e hora em que se fará a entrega sob cominação de perder o direito de escolha e de ser depositada a coisa que o devedor escolher CC arts 342 244 e 252 CPC art 894 Se o credor não atender à citação o devedor passará ante a mora creditoris a ter direito de escolher a coisa a ser depositada Feita tal escolha a obrigação passará a ser de obrigação de dar coisa certa CC art 244 que deverá ser entregue no mesmo local onde estiver citándo se novamente o credor para vir ou mandar recebêla sob pena de ser de positada A consignação deverá preencher todos esses requisitos de modo que se alguém consignar contra credor incapaz ou antes do vencimento da dí vida oferecer objeto que não seja o devido ou descumprir cláusulas con tratuais tendo o credor por contrato direito de recusar o pagamento ante cipado não poderá utilizarse do depósito judicial para exonerarse do vín culo negocial a que se obrigou 5 7 57 Álvaro Villaça Azevedo Consignação em pagamento cit p 272 252 Curso de Direito Civil Brasileiro c24 Direito do consignante ao levantamento do depósito O depositante no curso da ação consignatória poderá requerer o le vantamento da coisa depositada 5 8 l 2 Antes da aceitação ou impugnação do depósito desde que pague as despesas processuais decorrentes da ação caso em que a dívida subsistirá com todos os efeitos ou seja juros multa cobrança judicial etc pois dis põe o Código Civil art 338 que Enquanto o credor não declarar que aceita o depósito ou não o impugnar poderá o devedor requerer o levantamento pagando as respectivas despesas e subsistindo a obrigação para todas as con seqüências de direito O Projeto de Lei n 69602002 visa alterar o art 338 substituindo o termo impugnar por contestar O credor só poderá im pugnar o depósito contestando a respectiva ação de consignação em paga mento Esta por sua vez constitui o instrumento processual através do qual o pagamento em consignação se materializa Sendo assim melhor seria que o artigo fizesse referência a contestação e não a impugnação termo ge nérico e tecnicamente impreciso até mesmo para fins de compatibilização com o art 340 deste Código O Parecer Vicente Arruda contudo rejeita tal proposta entendendo que O PL substitui o verbo impugnar por con testar que é utilizado no CPC Como os dois termos se equivalem enten do que um Código não deve ser alterado por tão pouco Com a retirada da coisa do depósito pelo próprio devedordepositante a consignação será tida como não feita eficácia ex tune ressurgindo a obrigação O direito de levantamento do depósito poderá ser exercido não só pelo devedor mas também como observam Gustavo Tepedino Heloísa Helena Barboza e Maria Celina Bodin de Moraes por terceiro nas hipó teses em que estiver legitimado a consignar somente até que o credor aceite ou impugne o depósito 2 a Depois da aceitação do depósito ou da contestação da lide pelo credor desde que com anuência deste que no entanto perderá a prefe rência e garantia que lhe competiam com respeito à coisa consignada p ex preferência por hipoteca no concurso de credores ficando logo de sobrigados os codevedores e fiadores que não concordaram CC art 340 pois o ato unilateral de verdadeira renúncia por parte do credor não pode 58 Bassil Dower op cit p 2089 R Limongi França Pagamento por consignação cit p 489 Alvaro Villaça Azevedo Consignação em pagamento cit p 273 Von Tuhr op cit t 2 p 69 Tepedino e outros Código cit v 1 p 6312 Judith MartinsCosta Comentários cit p 406 Paulo Nader Curso de direito civil Rio de Janeiro Forense 2003 v II p 366 Teoria Geral das Obrigações 253 rá prejudicálos As partes credor que anuiu no levantamento e devedor que o fez substituem o débito primitivo por uma nova obrigação este fato deverá ser homologado judicialmente produzindo a conseqüente extinção do processo com resolução do mérito CPC art 269 III 3 2 Após a sentença que julgou procedente a ação de consignação se o credor consentir de acordo com os outros codevedores sendo a obriga ção solidária ou indivisível e fiadores CC art 339 a fim de que se res guardem seus direitos O credor só poderá consentir no levantamento do depósito pelo devedorautor vencedor da demanda se houver anuência dos coobrigados e fiadores acatando o restabelecimento do débito Hipó tese em que se terá o retorno ao statu quo ante atendendose ao princípio da autonomia da vontade Mas se mesmo havendo oposição dos codeve dores e fiadores ocorrer o levantamento do depósito terseá uma nova dívida entre credor e devedor sem o caráter de novação porque não há o que extinguir como pondera Judith MartinsCosta desonerandose aqueles codevedores e fiadores da nova obrigação c25 Processo de consignação O pagamento por consignação se destina a liberar o consignante do liame obrigacional por isso só é admitido nos casos expressamente pre vistos em lei desde que concorram todos os requisitos subjetivos e objeti vos do pagamento O devedor ou quem tiver direito subjetivo de consignar poderá reque rer com efeito de pagamento a consignação da quantia ou da coisa devi da CPC art 890 com redação da Lei n 895194 inclusive atualização monetária RT 613119 CPC art 899 pedindo na petição inicial a ci tação do réu para em lugar dia e hora determinados vir ou mandar rece ber a prestação devida sob pena de ser feito o respectivo depósito CPC art 893 Essa oferta do solvens deverá ser real efetiva ou concreta medi ante exibição da coisa ou da quantia em dinheiro que constitui o objeto da prestação Inadmissível será o oferecimento simbólico A contestação será oferecida no prazo de quinze dias contados da data designada para o recebimento podendo o réu alegar que a não houve recusa ou mora em receber a quantia ou coisa devida b foi justa a recu sa c o depósito não se efetuou no prazo ou no lugar do pagamento d o depósito não é integral CPC art 8961 a IV e parágrafo único com reda ção da Lei n 895194 RT 548161 597155 605139 254 Curso de Direito Civil Brasileiro Se a contestação não for oferecida dentro do prazo o magistrado jul gará procedente o pedido declarando extinto o vínculo obrigacional e con denando o réu no pagamento das custas e honorários advocatícios proce dendo do mesmo modo se o credor receber e der quitação CPC art 897 parágrafo único com redação da Lei n 895194 Igualmente prescreve o Código Civil art 343 que as despesas com o depósito guarda conser vação honorários advocatícios etc quando julgado procedente correrão por conta do credor e se improcedente por conta do devedor RT 240461 242430 270569 446156 47356 59 c26 Efeitos do depósito judicial Se a ação consignatória for julgada procedente o depósito judicial da coisa ou quantia devida produzirá os efeitos 6 0 de l 2 exonerar o devedor produzindo o mesmo efeito liberatório do pa gamento stricto sensu O depósito judicial equivalerá portanto ao paga mento 2 constituir o credor em mora 59 Se porventura não houver vencedor ou vencido visto que se o devedor em caso de mora accipiendi fizer o depósito e o credor o aceitar sem impugnação as despesas processuais e honorários de advogado serão pagos pelo réu ou seja credor CPC art 897 parágrafo único Vide Caio M S Pereira op cit p 1734 e 178 W Barros Monteiro op cit p 2778 R Limongi França Pagamento por consignação cit p 490 Bassil Dower op cit p 2068 De Page Traité élémentaire de droit civil belge v 32 parte n 496 Consulte a respeito das despesas com o depósito a Lei n 453265 que introduziu o princípio da sucumbência em nosso direito positivo Vide Pinto Ferreira Da ação de consignação em pagamento Coleção Saraiva de Prática do Direito n 31 1988 Antonio Carlos Marcato Da consignação em pagamento os procedi mentos do Código de Processo Civil e da Lei n 8245 de 1991 Revista do Advogado 63P65 2001 Vide sobre procedimento de consignação de aluguéis Lei n 824591 Consulte também RT 492164 495209 546141 560142 565149 CJ 62190 6484 e 122 EJSTJ 7256 RJE 48 Na ação de consignação em pagamento a efetivação do depósito do objeto oferecido é essencial sem ele a ação não pode prosseguir por faltarlhe pressuposto de constituição e desen volvimento válido e regular do processo TJMT Adcoas n 90023 1983 O foro competente para ajuizamento de ação de consignação é aquele que as partes convencionaram para realização do pagamento Adcoas n 91066 1983 Vide ainda Adcoas ns 91069 91070 e 91071 1983 RT 794214 757301 792355 878183 726200665119687176699210664149582126 756283 742291 678139 657130 656144 657190 650159 564161 60 Ruggiero e Maroi op cit 131 De Page op cit v 3 2 parte n 500 Orlando Gomes op cit p 141 Bassil Dower op cit p 20910 Caio M S Pereira op cit p 179 Trabucchi op cit n 237 Silvio Rodrigues op cit p 219 Judith MartinsCosta Comentários cit p 3945 Teoria Geral das Obrigações 255 3 2 cessar para o depositante os juros da dívida e os riscos a que es tiver sujeita a coisa CC art 337 infine exceto se a ação de consignação for julgada improcedente porque nesta hipótese pagamento não houve Se julgado improcedente o depósito a cessação dos juros e dos riscos do débito será pendente visto que aquele depósito não terá como diz Judith MartinsCosta força de pagamento e por essa razão os juros e riscos da dívida restabelecerseão com eficácia ex tunc declarando a decisão que o depósito não fora bem feito 4 2 transferir os riscos incidentes sobre a coisa para o credor 5 2 liberar os fiadores 6 2 impor ao credor o ressarcimento dos danos que sua recusa causou ao devedor o reembolso das despesas feitas na custódia da coisa e o pa gamento das custas processuais e honorários de advogado do autor Se improcedente a ação o devedor permanecerá na mesma posição em que estava anteriormente caracterizandose a mora solvendi e será res ponsável pelas despesas processuais c27 Consignação extrajudicial A consignação extrajudicial dispensando ação judicial é muito co mum nos países europeus e tem grande utilidade por diminuir o número de processos aliviando o Poder Judiciário permitindo através de um pro cedimento simplificado a liberação do devedor que encontra obstáculos criados pelo credor com a recusa do pagamento por ele feito O procedimento extrajudicial está previsto desde a entrada em vigor da Lei n 895194 nos l 2 a 4 2 do art 890 do Código de Processo Civil e constitui mera permissão legal em favor do devedor cuja obrigação seja entrega de dinheiro O devedor ou terceiro interessado na extinção do débito pecuniário poderá consignar o pagamento do quantum devido em estabelecimento ban cário oficial onde houver e não havendo em banco privado situado no lo cal do pagamento em conta com atualização monetária cientificando o cre dor por carta com aviso de recepção ou de recebimento AR dandolhe prazo de 10 dias para manifestação de recusa Escoado esse lapso temporal se o credor aceitar ou não se manifestar hipótese em que se terá anuência tácita o devedor ficará exonerado da obrigação que por sua vez se extinguirá pois a quantia depositada está à disposição do credor que poderá levanta 256 Curso de Direito Civil Brasileiro la Se porém o credor apresentar sua recusa manifestada por escrito àque le estabelecimento bancário e não ao consignantedevedor este último ou o terceiro terá 30 dias para ajuizar ação de consignação em pagamento de vendo então a petição inicial estar instruída com a prova do depósito e da recusa do credor Se o devedor ou terceiro não vier a propor judicialmente a consignatória naquele prazo o depósito feito será ineficaz e poderá ser por ele levantado mediante liberação feita pelo banco do valor Restabele cerseá então o estado anterior à efetivação do depósito extrajudicial o débito ficará em aberto e o credor insatisfeito desta vez como diz Antonio Carlos Marcato por inércia imputável ao devedor que não promoveu a ação no trintídio caracterizando assim sua mora 6 0 A Lembranos Álvaro Villaça Azevedo que se o depósito em estabeleci mento bancário sendo a obrigação pecuniária não surtir efeito o devedor ou interessado que quiser pagar a dívida deverá socorrerse do depósito judicial o mesmo ocorrendo se a dívida não consistir na entrega de dinheiro c3 Pagamento com subrogação c31 Histórico O direito romano não chegou a desenvolver com precisão o instituto da subrogação do pagamento por proclamar a natureza estritamente pes soal do vínculo obrigacional Numa fase posterior contudo admitiu o beneficium cedendarum actionum em que o devedor opunha uma exceptio à ação do credor subordinando o pagamento a uma cessão prévia da actio do credor operandose então a transferência do crédito para um terceiro que havia embolsado o credor com o intuito de o proteger contra um en riquecimento à sua custa pela circunstância de ter pago uma dívida alheia Por outro lado permitiase ao devedor que fez empréstimo para liberar o seu débito manter hipotecas asseguradoras do antigo crédito para ligá las ao novo oriundo desse empréstimo Esses institutos se aproximam da 60A Sobre consignação extrajudicial Lei n 895194 art I s que acrescentou I s a 4 e ao art 890 do CPC Sérgio Bermudes A reforma do Código de Processo Civil São Paulo Saraiva 1996 p 1567 Cândido R Dinamarco A reforma do Código de Processo Civil São Paulo Malheiros 1996 p 2689 Cagliano e Pamplona Filho Novo curso cit v 2 p 159 e s Antonio Carlos Marcato Procedimentos especiais São Paulo Malheiros 2001 p 53 Álvaro Villaça Azevedo Teoria cit p 1689 Teoria Geral das Obrigações 257 subrogação embora no direito romano não se empregasse o vocábulo subrogare mas sim o succedere A subrogação é originária do direito canónico que a desenvolveu e possibilitou sua irradiação para todos os códigos contemporâneos 6 1 61 Sobre a evolução histórica do pagamento com subrogação consulte Demolombe Cours de Code Napoléon v 27 n 301 Girard Manuel élémentaire de droit romain p 832 Serpa Lopes op cit p 226 Caio M S Pereira op cit p 17980 W Barros Monteiro op cit p 27980 Barassi Obbligazioni v 1 n 93 Antunes Varela Noções fundamentais de Direito Civil Coimbra 1945 p 386 Quadro sinótico Pagamento em Consignação 1 ORIGEM 2 CONCEITO 3 NATUREZA JURÍDICA 4 C A S O S L E G A I S DE C O N S I G N A Ç Ã O Tratase de instituto originário do direito romano que exigia para liberar o devedor havendo mora accipiendi o depósito da prestação devida em templos ou em qualquer local designado pelo juiz isentandose assim o devedor do risco e da eventual obrigação de pagar os juros O pagamento em consignação é o meio indireto do devedor exonerarse do liame obrigacional con sistente no depósito em juízo ou em estabelecimento bancário da coisa devida nos casos e for mas legais CC art 334 CPC art 890 1 2 a 4 2 É concomitantemente um instituto de direito civil CC arts 334 a 345 e de direito processual civil CPC arts 890 a 900 CC art 335 I RT 453157 574626 463218 489221 467191 446261 492164 495223 757217 RF 229184 70764 II RT 420200 467191 305637 III IV RT 444184 436158 473131 767699 753615 CPC arts 895 898 V RT 769231 CC arts 344 e 345 CPC art 672 2 2 Declei n 5837 art 17 parágrafo único Lei n 49237 arts 19 e 2 1 III Declei n 336541 arts 33 e 34 parágrafo único Declei n 134439 art 47 Subjetivos REQUISITOS CC ART 974 Objetivos A consignatória deve dirigirse contra o credor capaz de exigir ou contra seu representante legal ou mandatário CC art 308 O pagamento em consignação deve ser feito pelo próprio devedor pelo seu representante legal ou mandatário ou ainda por terceiro interessado ou não CC arts 304 a 307 RT 158738 187756 378275 Existência de débito líquido e certo proveniente da relação negocial que se pretende extinguir RT 4 4 3 2 2 1 421144 480217 396232 432112 390267 394220 Oferecimento real da totalidade da prestação devida CC arts 313 314 233 e 244 CPC art 899 RT 786824 478195 434246 449259 Vencimento do termo convencionado em favor do credor o devedor no en tanto poderá consignar em qualquer tempo se o prazo se estipulou a seu favor CC art 133 ou assim que se verificar a condição a que o débito estava subordinado CC art 332 Observância de todas as cláusulas estipuladas no negócio Obrigatoriedade de se fazer a oferta no local convencionado para o paga mento CPC arts 8 9 1 parágrafo único 894 CC arts 337 328 3 4 1 342 6 LEVANTAMENTO DO DEPÓSITO Antes da contestação da lide CC art 338 Depois da aceitação ou da impugnação judicial do depósito pelo credor CC art 340 Após a sentença que julgou procedente a ação CC art 339 7 PROCESSO DE C O N S I G N A Ç Ã O CPC arts 890 893 896 I a IV 897 parágrafo único CC art 343 RT 240461 242430 270569 446156 473156 8 EFEITOS DO DEPO SITO J U D I C I A L Se procedente a ação Se improcedente a ação Exonerar o devedor Constituir o credor em mora Cessar para o depositante os juros da dívida e os riscos a que estiver sujeita a coisa CC art 337 In fine Transferir os riscos incidentes sobre a coisa para o credor Liberar os fiadores Impor ao credor o ressarcimento dos danos causados por sua recusa o reembolso das despesas com a custódia da coisa e o pagamento das custas processuais e honorários de advoga do do autor Manter o devedor na posição em que se encontrava Caracterizar a mora solvendi Responsabilizar o devedor pelas despesas processuais C O N S I G N A Ç Ã O E X T R A J U D I C I A L Procedimento previsto no CPC art 890 1 2 a 4 2 a ser seguido por devedor ou terceiro interes sado Na extinção de dívida pecuniária ao consignar o quantum devido em estabelecimento ban cário em conta e com atualização monetária Teoria Geral das Obrigações 261 c32 Conceito O termo subrogação advém do latim subrogatio designando substi tuição de uma coisa por outra com os mesmos ônus e atributos caso em que se tem subrogação real ou substituição de uma pessoa por outra que terá os mesmos direitos e ações daquela hipótese em que se configura a subrogação pessoal de que trata o Código Civil no capítulo referente ao pagamento com subrogação A subrogação pessoal vem a ser a substituição nos direitos credi tórios daquele que solveu obrigação alheia ou emprestou a quantia ne cessária para o pagamento que satisfez o credor 6 2 Efetivado o pagamento por terceiro o credor ficará satisfeito e não mais terá o poder de recla mar do devedor o adimplemento da obrigação porém como o devedor não solveu o débito continuará a ter o dever de prestálo ante o terceiro solvente alheio à relação negocial primitiva até que o pagamento de sua parte extinga o liame obrigacional Fácil é denotar que esse instituto visa tutelar os direitos do terceiro que efetua o pagamento de dívida de ou trem possibilitandolhe tomar o lugar do credor que foi pago de modo que a relação obrigacional só se extingue no que concerne ao credor sa tisfeito Logo o devedor não se exonerará do vínculo negocial visto que ele sobreviverá relativamente ao terceiro que pagou o débito a quem passa a titularidade do crédito com todos os seus acessórios isto é ga rantias reais ou fidejussórias RT 188666 Não se terá portanto extinção da obrigação mas substituição do sujeito ativo pois o credor passará a ser o terceiro RT 455188 Como se vê para o devedor é um pagamento não liberatório apesar de haver extinção da obrigação relati vamente ao credor primitivo Eis a razão pela qual Giorgio Giorgi con sidera a subrogação como uma figura jurídica anômala e uma ficção ju rídica pela qual se tem a extinção da dívida em relação ao credor mas 62 Conceito baseado nas definições de Crome Teoria fondamentale delle obbligazioni p 282 e s Clóvis Beviláqua Código Civil cit v 4 p 116 Lacerda de Almeida op cit p 61 14 José Lopes de Oliveira Direito das obrigações p 141 Caio M S Pereira op cit p 180 Judith MartinsCosta Comentários cit v 5 t 1 p 42467 O esquema abaixo esclarece a questão deve x a ü Ü fiador p ex paga x a B B sai da relação creditória e Ü passa a ter os mesmos direitos de B X passa a dever x a Ç que poderá executálo 262 Curso de Direito Civil Brasileiro não para o devedor visto que terceiro que solve o débito assume a po sição do credor primitivo já satisfeito Tratase de uma exceção à regra de que o pagamento extingue a obrigação e libera o devedor pois se hou ver subrogação quem satisfez a prestação passará a ter todos os direitos creditórios P ex se um avalista pagar títulos em operação de alienação fiduciária por força de lei se subroga em todos os direitos ações privi légios e garantias em relação ao débito contra o devedor principal RT 436238 6 3 c33 Natureza jurídica Ante a singularidade de haver na subrogação um pagamento sem extinção de dívida subsistindo o vínculo obrigacional com substituição do credor os juristas procuraram verificar a sua natureza jurídica 64 Surgiram assim várias concepções divergentes pois alguns doutrinadores nela vislumbraram l 2 Um caso especial de cessão de crédito Dumoulin De Page Gaudemet Realmente bem próximos estão os dois institutos por haver em ambos uma alteração subjetiva da obrigação mas nítidas são suas di ferenças de modo que não há como confundilos A cessão de crédito con siste numa sucessão particular nos direitos creditórios decorrente de ma nifestação de vontade independentemente do pagamento Já a subrogação requer pagamento podendo ou não advir da vontade de transferir a titularidade do crédito portanto poderá haver subrogação mesmo que o credor não tenha intenção de passar ao terceiro que paga dívida alheia a qualidade creditória A cessão de crédito visa lucro ao passo que a sub rogação não tem aspecto especulativo pois tãosomente assegura a quem solveu o débito de outrem a possibilidade de se reembolsar CC art 350 63 Planiol op cit p 169 Silvio Rodrigues op cit p 2212 Scuto Istituzioni di dirittoprivato 4 ed v 2 parte 1 p 92 Orlando Gomes op cit p 142 Bassil Dower op cit p 216 Caio M 5 Pereira op cit p 182 Ramon Silva Alonso Derecho de las obligaciones cit p 3436 Giorgio Giorgi Teoria delia obbligazioni Florença 1894 v 7 p 279 Alvaro Villaça Azevedo Teoria cit p 1789 Vide JTACSP 74281 RT 705135 775214 655134 665135 656104 622139 675156 764375 767202 756285 754353 757307 750194 779157 655153 677114 665107 647149 650233 595185 RJ 779105 77587 769150 76088 745118 64 Vide Bassil Dower op cit p 2167 Serpa Lopes op cit n 177 Orlando Gomes op cit p 142 W Barros Monteiro op cit p 280 Crome op cit 22 p 294 Caio M S Pereira op cit p 1802 Silvio Rodrigues op cit p 2234 Nicolò Uadempimento delTobbligo altrui p 100 De Page op cit v 3 2 parte n 555 Teoria Geral das Obrigações 263 A subrogação dispensa notificação do devedor enquanto a cessão de cré dito a exige CC art 290 Na subrogação não se tem transferência legal ou convencional do direito creditório pois o credor satisfeito não pode transmitir uma qualidade que vem a perder ao receber o pagamento da prestação devida na cessão de crédito ao contrário sempre se terá uma transferência de crédito consensual 2 2 Um ato misto contendo um pouco de pagamento e um pouco de cessão de direito de crédito Seria portanto uma cessio ficta ou uma opération de double face como pondera Demolombe ou seja uma opera ção complexa pagamento nas relações do credor subrogante ante o tercei ro subrogado que solve o débito e cessão nas relações do subrogado para com o devedor cuja dívida foi paga Esse modo de entender nos parece in fundado pois no pagamento há extinção do débito e na subrogação não 3 2 Uma sucessão singular ope legis o que não se pode aceitar uma vez que o crédito extinto e o novo são diferentes pela diversidade de sujei tos Deveras extinguese o direito do credor com a prestação do terceiro e a idéia de sucessão é incompatível com qualquer extinção de relação ju rídica precedente ou melhor apenas a cessão poderia ser tida como um fenômeno de sucessão 4 2 Uma novação porém nela não se configura esse instituto por fal tar o aliquid novi e o animus novandi 5 2 Um mandato Pothier Merlin pois o solvens agiria na qualidade de mandatário ou gestor de negócios do devedor Essa teoria entretanto é insatisfatória uma vez que há casos em que o pagamento contraria a vontade do devedor não ficando a subrogação na dependência de sua aprovação 6 2 Um instituto autônomo mediante o qual o crédito com o paga mento feito por terceiro se extingue ante o credor satisfeito mas não em relação ao devedor tendose tãosomente uma substituição legal ou con vencional do sujeito ativo Esta é a concepção mais acertada sobre a natu reza jurídica da subrogação por ser ela uma forma de pagamento que mantém a obrigação apesar de haver a satisfação do primitivo credor c34 Modalidades de subrogação pessoal Duas são as modalidades de subrogação pessoal admitidas em nosso direito a legal e a convencional conforme a substituição do sujeito ativo se opere por lei ou por convenção das partes 264 Curso de Direito Civil Brasileiro A subrogação legal é a imposta por lei que contempla vários casos em que terceiros solvem dívida alheia conferindolhes a titularidade dos direitos do credor ao incorporar em seu patrimônio o crédito por eles resgatado 6 5 Opera portanto de pleno direito nas hipóteses taxativamente previstas no Código Civil art 346 I a III independentemente de mani festação da vontade dos interessados e até mesmo contra a vontade do devedor ou do credor Isto é assim porque a lei presume que nos casos do art 346 o solvens não pagaria se não estivesse beneficiado com a subrogação 6 6 que lhe assegura todas as garantias do direito creditório que constituíam predicados do credor primitivo contra o devedor 6 7 Toda via ensinanos Clóvis Beviláqua 6 8 apesar de ser estabelecida por lei a subrogação legal permite que a vontade das partes a dispense Pelo art 346 do Código Civil dáse a subrogação legal em favor 69 l 2 Do credor que paga a dívida do devedor comum CC arts 259 e 1478 parágrafo único para a defesa de seus próprios interesses pois por possuir p ex um crédito sem garantia ou com uma garantia mais fraca em relação à do outro credor pretende com essa atitude evitar que haja perda significativa de seu direito creditório Por exemplo credor que ante o fato de outro credor do seu devedor já ter como ensina Renan Lotufo ajuizado execução mas seu crédito embora pequeno onera o imóvel que pode efetivamente garantir seu crédito então atua pagando àquele credor e se resguardando quanto à exequibilidade de seu crédito Nessa hipótese a subrogação restringese p ex à situação creditória com garantia ou privilégio em que o solvens e o accipiens são credores da mesma pessoa porém o crédito do accipiens desfruta de preferência 65 Silvio Rodrigues op cit p 225 A Henri De la subrogation réelle conventionelle et légale Paris 1913 p 24 RT 642191 541260 675156665107 705135 775215 66 De Page op cit v 3 2 parte n 535 p 4878 67 Serpa Lopes op cit p 228 68 Clóvis Beviláquia Código Civil cit v 4 p 116 69 Relativamente aos casos de subrogação legal vide Bassil Dower op cit p 21721 Serpa Lopes op cit p 22833 W Barros Monteiro op cit p 2812 De Page op cit n 541 Colmo op cit n 663 Silvio Rodrigues op cit p 2279 Demolombe op cit v 27 ns 460497 e 536 Planiol op cit v 2 ns 476496 e 497 Caio M S Pereira op cit p 1835 Orlando Gomes op cit p 143 R Limongi França Pagamento por subrogação in Enciclopédia Saraiva do Direito v 56 p 494 Giorgi op cit v 7 ns 194 e 195 M Helena Diniz Curso de direito civil brasileiro Saraiva 1981 v 4 p 361 Carvalho Santos op cit v 13 p 77 Renan Lotufo Código Civil comentado cit v 2 p 301 Teoria Geral das Obrigações 265 sobre o do solvens de modo que para beneficiar este último evitando uma eventual perda de seu crédito a norma concedelhe subrogação se pagar o crédito do primeiro Realmente se porventura por ocasião do vencimento da dívida o devedor não tiver meios para pagála e o credor preferente ingressar em juízo para receber o que lhe é devido poderá ar ruinar o devedor deixandoo sem recursos para atender aos interesses do outro credor sem preferência Assim permite a lei que o credor prejudi cado com aquela ação pague o credor preferencial subrogandose em seus direitos com o que poderá adiar a execução para momento oportu no que possibilite ao devedor obter importância suficiente para cobrir os dois débitos R ex A e B são credores de C A é credor prefe rencial e B quirografario receberá o que lhe cabe somente depois que C satisfizer A e isso se sobrar crédito A fim de que B não seja pre judicado se A cobrar judicialmente a dívida a lei confere a B o di reito de pagar a A subrogandose nos seus direitos e passando portan to a ser credor preferente Contudo é preciso não olvidar que não se po derá dar subrogação com base no inc I do art 346 do Código Civil se o crédito pago for quirografario ou se o pagamento for efetuado a um credor que está na mesma situação preferencial que a do solvens uma vez que se requer que o crédito pago tenha preferência sobre o do solvens 2 2 Do adquirente do imóvel hipotecado que paga ao credor hipote cário CC arts 289 1479 e 1481 4 2 bem como do terceiro que efeti va o pagamento para não ser privado de seu direito sobre imóvel do deve dor adquirido em razão de contrato ou de execução judicial A primeira parte do art 346 II justificase porque o imóvel hipotecado responde pe los débitos que garante logo sua alienação não obsta que o credor hipo tecário proceda à sua excussão Isto porque um dos efeitos da hipoteca é o direito de seqüela do credor que faz o ônus se vincular ao imóvel de tal modo que se for alienado transferese igualmente o gravame podendo o credor seguilo em poder de quem quer que se encontre Se o credor excutir o imóvel hipotecado este será levado à praça e arrematado por terceiro ficando o adquirente privado de sua propriedade Não convindo esta situação ao adquirente permitelhe a norma jurídica que pague o dé bito do devedor hipotecário pois do contrário terá de se sujeitar à excussão do imóvel O adquirente subrogarseá nos direitos do primitivo credor hipotecário porque o devedor não é quitado e deverá por isso pagarlhe sua dívida reembolsandoo do que pagou ao credor hipotecário Pela se gunda parte do art 346 II será possível ainda a subrogação legal em benefício de terceiro p ex promitente comprador que por ter algum 266 Curso de Direito Civil Brasileiro direito sobre o imóvel gravado resolve pagar débito do proprietário promitente vendedor impedindo a excussão judicial daquele bem de raiz em favor do credor passando a ter o direito de crédito Com isso não será privado daquele seu direito sobre o imóvel e terá preferência para receber o produto da alienação judicial que porventura vier a ser realizada pelo nãopagamento da dívida 3 2 Do terceiro interessado que paga a dívida pela qual era ou podia ser obrigado no todo ou em parte CC art 304 RT 668101 647149 475165 450210 Tratase do caso do fiador que solve débito do afian çado CC art 831 RT 553183 763374 do devedor solidário que paga a totalidade da dívida passando a ter o direito de reclamar dos demais coobrigados a quota de cada um CC art 283 do devedor de obrigação indivisível que satisfez por inteiro prestação em que era só parcialmente interessado CC art 259 parágrafo único do herdeiro ou sucessor que remir penhor ou hipoteca ficando por isso subrogado nos direitos do cre dor pelas quotas que houver satisfeito CC art 1429 parágrafo único Em todas essas hipóteses a lei para garantir o reembolso do que paga evitando enriquecimento sem causa do devedor subroga o solvens nos direitos do credor já que pagou débito pelo qual podia ser obrigado RT 749184 247428 É preciso salientar portanto que terceiro não interes sado que venha a solver dívida alheia não terá subrogação em seu favor coibindose assim especulações eventuais CC art 305 Além desses casos admitese em nosso direito subrogação legal em favor do interveniente voluntário que paga letra de câmbio por força do Decreto n 2044 de 1908 art 40 parágrafo único RT 470251 e do segurador que paga o dano ocorrido à coisa segurada em virtude do dis posto no art 728 do Código Comercial Súmula 188 77 440201 46684 44681 424210 443360 492181 49493 578191 620119 685153 789205 RTJ 47782 35140 7 0 A subrogacão convencional resulta do acordo de vontade entre o cre dor e terceiro ou entre o devedor e terceiro desde que tal convenção seja contemporânea do pagamento RF 77517 e expressamente declarada pois se o pagamento é um ato liberatório a subrogação não se presume Todavia não se exige o emprego de palavras sacramentais basta que se 70 O segurador tem ação regressiva contra o causador do dano pelo que efetivamente pagou até o limite previsto no contrato de seguro Para esse efeito não se distingue entre o seguro marítimo e o terrestre RE 68120 Rei Min Bilac Pinto DJU 13 nov 1970 p 5573 Teoria Geral das Obrigações 267 indique intenção de estabelecer subrogação em favor de estranho não sendo assim necessário qualquer ajuste entre credor e devedor pois de pendendo do caso poderseá prescindir da intervenção do credor ou do devedor Com efeito essa modalidade de subrogação pode processarse a por iniciativa do credor que procura com ou sem conhecimento do devedor uma pessoa que pagando seu crédito assuma sua posição na re lação negocial b por iniciativa do devedor que obtém de outrem com ou sem ciência do credor um empréstimo da importância necessária para sa tisfazer o débito convencionando a subrogação do mutuante na posição do credor originário 7 1 Realmente prescreve o art 347 I e II do Código Civil que a sub rogação será convencional l 2 Quando o credor receber o pagamento de terceiro e expressamen te p ex por meio de instrumento particular ou público lhe transferir to dos os seus direitos Terseá um acordo entre o accipiens e o solvens que é um terceiro inteiramente estranho à relação creditória pois se fosse pes soa interessada operarseia uma subrogação legal e não convencional Tratase de hipótese bem semelhante à cessão de crédito CC arts 286 a 298 mas que com ela não se confunde apesar de ser regulada pelos mes mos princípios CC art 348 RT 797270 A cessão visa transferir ao cessionário o crédito o direito ou a ação ao passo que a subrogação ob jetiva exonerar o devedor perante o antigo credor A cessão não opera extinção do débito uma vez que o direito creditório sem solução de con tinuidade é transmitido de um titular a outro enquanto a subrogação ex tingue a dívida relativamente ao credor primitivo A cessão é sempre feita pelo credor e a subrogação poderá efetivarse até contra a vontade deste Na cessão por título oneroso o cedente fica responsável perante o cessionário pela existência do crédito ao tempo de sua transferência CC art 371 o que não se dá na subrogação 7 2 2 2 Quando terceira pessoa mutuante emprestar ao devedor mutuá rio a quantia necessária para solver a dívida sob a condição expressa de ficar o mutuante subrogado nos direitos do credor satisfeito exercendoos contra o devedor que apenas ficou liberado na sua relação obrigacional com 71 Silvio Rodrigues op cit p 230 72 W Barros Monteiro op cit p 283 Vide Código Civil arts 305 286 a 298 Lei n 601573 art 129 9 a 268 Curso de Direito Civil Brasileiro o primitivo credor O devedor independentemente de anuência do credor trocao por outro por ser p ex mais maleável ou menos exigente ao recla mar o adimplemento da obrigação possibilitandolhe obter taxa de juros menos rigorosa RT 7SS666 73 Observa Washington de Barros Monteiro que a aplicação desta espécie de subrogação é muito freqüente na vida prática notadamente nos negócios relativos à aquisição de casa própria mediante empréstimos das Caixas Econômicas ou do Instituto de Previdência As quan tias mutuadas empregamse no pagamento dos primitivos débitos subro gandose os mutuantes nos direitos dos respectivos credores 7 4 c35 Efeitos Tanto na subrogação legal como na convencional passam ao novo cre dor todos os direitos ações privilégios e garantias do primitivo em rela ção à dívida contra o devedor principal e os fiadores CC art 349 RT 432110 475165 4S5235 embora na convencional as partes possam restringir alguns direitos do subrogado Percebese que a subrogação legal ou convencional produz dois efeitos à o liberatório por exonerar o de vedor ante o credor originário e b o translativo por transmitir ao tercei ro que satisfez o credor originário os direitos de crédito que este desfru tava com todos os seus acessórios e inconvenientes pois o subrogado passará a suportar todas as exceções que o subrogante teria de enfrentar Todavia na lição de Matiello na subrogação convencional haverá possi bilidade de as partes se quiserem impedirem que alguns privilégios ga rantias ou ações sejam transmitidos mediante acordo expresso ao novo credor que então não ficará investido de todos os direitos ou atributos do antigo credor Os efeitos da subrogação legal se diferenciam dos da convencional pois estatui o Código Civil no art 350 que na subrogação legal o sub rogado não poderá exercer os direitos e as ações do credor senão até à soma que tiver desembolsado para desobrigar o devedor RT 418149 STF Súmulas 188 e 257 logo na convencional predomina a autonomia da vontade de maneira que nada impede que as partes estipulem o que 73 Serpa Lopes op cit p 235 Orlando Gomes op cit p 143 Carvalho de Mendonça op cit v 1 n 322 74 W Barros Monteiro op cit p 284 Matiello Código cit p 246 Consulte RT 785303 787415 794280 800277 Teoria Geral das Obrigações 269 lhes aprouver a respeito Para diminuir desvantagens do art 350 convém ressaltar o conselho de Clóvis Beviláqua que os devedores quando convencionarem a subrogação com aqueles que lhes emprestarem dinhei ro para solver as suas dívidas atendam a que se não limitarem os direitos do subrogado sempre que o pagamento não for total transferemse para o mutuante direitos de extensão igual aos do credor originário sem ter ex tinto os deste senão em parte Se a subrogação for parcial o credor originário só em parte reem bolsado terá preferência ao subrogado na cobrança da dívida restante se os bens do devedor não chegarem para saldar inteiramente o que a um e outro dever CC art 351 O crédito dividirseá portanto entre o antigo credor e o subrogado mas a preferência concedida ao primeiro se baseia no fato de que não poderá ser prejudicado por ter concordado com o parcelamento do débito Isto porque o pagamento parcial depende de con sentimento do credor originário ante a regra geral de não ser o credor obrigado a receber em partes se assim não se ajustou P ex se a dívida de A era de R 30000000 e terceiro C paga ao credor B com anuência deste R 15000000 subrogase nos direitos do credor B ape nas no que concerne a essa importância Se a execução dos bens do deve dor A render apenas R 20000000 o credor subrogante credor origi nal B receberá R 15000000 quantia essa que faltava para completar o pagamento e o credor subrogado C embolsará o restante deduzidas as custas e outras despesas O subrogado não terá ação contra o subrogante para obter reembolso em caso de insolvência do devedor a não ser que haja convenção a respeito Se o débito satisfeito inexistir o subrogado poderá com o apoio das regras da repetitio indebiti mover ação de repetição contra o accipiens 15 75 É a lição de Silvio Rodrigues op cit p 2323 R Limongi França Pagamento por sub rogação cit p 494 W Barros Monteiro op cit p 2845 Bassil Dower op cit p 2224 Serpa Lopes op cit p 2379 Orlando Gomes op cit p 1434 Carvalho Santos op cit v 13 p 1067 Caio M S Pereira op cit p 187 De Page op cit n 551 Barassi Obbligazioni cit v 1 n 94 Clóvis Beviláqua Código Civil cit v 4 p 118 e 151 Matiello Código cit p 247 A respeito da correção monetária Constituição Federal de 1988 Ato das Disposições Transitó rias art 46 parágrafo único II 270 Curso de Direito Civil Brasileiro Quadro sinótico 1 HISTÓRICO 2 CONCEITO NATUREZA JURÍDICA Pagamento com Subrogação O direito romano não delineou o instituto da subrogação em bora tenha admitido o beneficium cedendarum actionum e a possibilidade do devedor que fez empréstimo para liberar seu débito manter hipotecas asseguradoras do antigo crédito para ligálas ao novo decorrente do empréstimo Esse instituto se origina do direito canónico que o desenvolveu e possibilitou sua irradiação para todos os códigos contemporâneos Subrogação pessoal vem a ser a substituição nos direitos creditórios daquele que solveu obrigação alheia ou empres tou a quantia necessária para o pagamento que satisfez o cre dor Tratase de um instituto autônomo mediante o qual o crédito com o pagamento feito por terceiro se extingue ante o credor satisfeito mas não em relação ao devedor tendose apenas uma substituição legal ou convencional do sujeito ativo A sub rogação é pois uma forma de pagamento que mantém a obri gação apesar de haver a satisfação do primitivo credor 4 MODALIDA DES DE S U B R O G A Ç Ã O P E S S O A L 5 EFEITOS Subrogação legal Subrogação con vencional Imposta por lei CC art 346 I a III C C o m art 728 Dec n 2044 de 1908 art 40 Resultante de acordo de vontade entre o credor e terceiro CC art 3471 e en tre o devedor e terceiro CC art 347 II CC arts 349 350 e 3 5 1 c4 Imputação do pagamento c41 Definição Se alguém for obrigado a saldar mais de uma prestação da mesma espécie ao mesmo credor e oferece pagamento insuficiente para extin guir todas as dívidas surge a questão de se saber qual dos débitos foi sa tisfeito P ex suponhase que A deva a B R 1000000 em razão de fornecimento de mercadoria R 1000000 de aluguel e R 2500000 em virtude de um empréstimo Essas dívidas como se vê decorrem de Teoria Geral das Obrigações 271 causas diversas e vencem em épocas diferentes A remete a B a quan tia de R 3500000 que lhe possibilita o resgate de dois débitos porém não alcança a solução de todos Quais as dívidas que se extinguirão com tal pagamento 7 6 A indicação de qual débito dentre os da mesma espécie o pagamen to deve extinguir ou reduzir designase imputação do pagamento Esta consiste portanto na determinação da dívida que se pretende quitar 7 7 A imputação do pagamento é a operação pela qual o devedor de dois ou mais débitos da mesma natureza a um só credor o próprio credor em seu lugar ou a lei indicam qual deles o pagamento extinguirá por ser este insuficiente para solver a todos 7 8 CC arts 352 353 e 355 Nosso Código Civil permite que o devedor use em primeiro lugar do direito de indicar a dívida imputável se ele não o fizer esse direito se trans ferirá ao credor e se nem um nem outro lançar mão desse instituto a lei mencionará o critério que deverá ser seguido prevalecendo então a im putação legal 7 9 Martin de la Moutte nos ensina que provenha a imputa ção do devedor do credor ou de lei é ela sempre convencional pois o cre dor tem o dever de aceitar resultante da relação obrigacional sob pena de incorrer em mora accipiendi autorizando o devedor a requerer consigna ção para que o pagamento oferecido se impute no débito indicado 8 0 c42 Requisitos A imputação do pagamento pressupõe os seguintes requisitos CC art 353 8 1 76 Silvio Rodrigues op cit p 236 77 Álvaro Villaça Azevedo Imputação de pagamento in Enciclopédia Saraiva do Direito v 43 p 30 Judith MartinsCosta Comentários cit v 5 t 1 p 46883 78 Conceito baseado nas definições de Carvalho de Mendonça op cit v 1 n 326 fundado em Dernburg Das Biirgerlich Recht v 2 parte I 117 n 1 W Barros Monteiro op cit p 286 Clóvis Beviláqua Código Civil cit v 4 p 121 Vide RT 49012 79 Trabucchi op cit n 233 80 J Martin de la Moutte Lacte juridique unilateral Paris 1951 n 51 p 567 W Barros Monteiro op cit p 287 Em sentido contrário Andrioli Contributo alla teoria delladempimento Padova 1937 n 34 que defende a tese de que imputação é ato unilateral 81 Sobre os requisitos essenciais da imputação do pagamento vide R Limongi França Pagamen to por imputação in Enciclopédia Saraiva do Direito v 56 p 492 Bassil Dower op cit p 227 8 W Barros Monteiro op cit p 2867 Serpa Lopes op cit n 193 p 2412 Álvaro Villaça Azevedo Imputação de pagamento cit p 301 Caio M S Pereira op cit p 189 Silvio Rodrigues op cit p 2368 Vide Código Tributário Nacional art 163 272 Curso de Direito Civil Brasileiro l 2 Existência de dualidade ou pluralidade de dívidas pois se hou vesse um só débito não haveria como imputar embora Hudelot Metmann e Giorgi 8 2 admitam pagamento imputável em unidade de dívida o que Carvalho de Mendonça 8 3 critica afirmando que tal concepção não passa de admissibilidade de pagamento parcial Realmente se se tiver um só débito o devedor deverá oferecer a prestação na sua íntegra visto que pelo Código Civil art 314 não se pode obrigar o credor a receber por partes se assim não se convencionou O pagamento parcelado dependerá portan to da anuência do credor Todavia Washington de Barros Monteiro como exceção admite imputação do pagamento havendo uma única dívida se esta vencer juros em razão do Código Civil art 354 que dispõe que ha vendo capital e juros compensatórios ou moratórios o pagamento impu tarseá primeiro nos juros vencidos e depois no capital 8 4 Em regra sem a dualidade ou pluralidade de dívidas será impossível a imputação do pa gamento que requer vários débitos da mesma natureza porém autônomos isto é oriundos de causa diversa 2 2 Identidade de credor e de devedor uma vez que as diversas rela ções negociais devem vincular o mesmo devedor a um só credor Se se tratar de obrigação solidária ativa ou passiva para efeito de imputação do paga mento e extinção da obrigação o credor será tido como um só o mesmo ocorrendo com o devedor sob pena de não se configurar materialmente a imputação 3 2 Igual natureza dos débitos ou melhor as dívidas devem apresen tar fungibilidade recíproca de tal modo que ao credor seja indiferente re ceber uma ou outra R ex se A deve a B R 500000 e uma jóia e oferece soma em dinheiro claro está que o débito extinto foi aquele con sistente nos R 500000 não havendo necessidade de imputação do pa gamento Ante o fato de as dívidas serem de natureza diversa o devedor 82 Hudelot e Metmann op cit n 535 Giorgi op cit v 7 n 136 83 Carvalho de Mendonça op cit n 326 84 W Barros Monteiro op cit p 2867 No mesmo teor de idéias Bassil Dower op cit p 228 Pondera Clóvis Beviláqua Código Civil comentado cit p 156 que quando houver mais de uma dívida vencendo juros e o devedor puder por serem elas vencidas e líquidas escolher qual deve ficar extinta é claro que não se imputa nos juros das outras dívidas o pagamento destinado a uma dívida determinada com os juros respectivos E a respeito observa João Luiz Alves Código Civil anotado Rio de Janeiro 1917 p 670 que devendo capital e juros não pode o devedor forçar o credor a imputar pagamento no capital antes de pagos os juros vencidos porque de outro modo prejudicaria ao credor desde que pagando o capital o priva da respectiva renda Assim o pagamento salvo acordo se imputa primeiro nos juros vencidos e exigíveis e depois no capital Teoria Geral das Obrigações 273 ao oferecer a prestação em dinheiro não poderá pleitear que ela seja im putada na primeira ou na segunda dívida O que se exige é que as presta ções devidas consistam em coisas fungíveis de igual espécie e qualidade sem o que não haverá imputação As dívidas deverão ser líquidas ou seja certas quanto à sua existência e determinadas quanto ao seu objeto e vencidas exigíveis por ter ocorrido o termo estabelecido para o vencimento P ex se A tem para com B duas dívidas de R 10000000 decorrentes de causas diversas e oferece R 10000000 sendo que apenas uma delas está vencida e a outra não o pagamento realizarseá na vencida já que o credor não pode reclamar ain da a não vencida 4 Q Suficiência do pagamento para resgatar qualquer das dívidas pois se a prestação oferecida não puder extinguir pelo menos uma das dívidas não se terá imputação pois constrangeria o credor a receber o pagamento em par celas o que pelo art 314 só estaria permitido se ajustado entre as partes c43 Espécies A lei ao regular a imputação do pagamento visa favorecer o deve dor ao lhe possibilitar a indicação do débito que pretende extinguir com a prestação oferecida Transfere porém ao credor esse direito de indicar a dívida imputável se o devedor não fizer qualquer declaração a respeito determinando ainda se nenhum dos interessados fizer uso oportunamen te dessa prerrogativa em que dívidas se imputará o pagamento Dessa forma em nosso direito três são as espécies de imputação do pagamento do devedor do credor e legal A imputação do pagamento feita pelo devedor CC art 352 é aque la em que o próprio devedor ou terceiro nos casos em que tiver direito de fazêlo indica qual das dívidas deseja que o pagamento extinga Entretan to esse seu direito não é absoluto pois se submete a certas limitações le gais tais como a havendo capital e juros o pagamento imputarseá pri meiro nos juros vencidos e depois no capital salvo estipulação em con trário ou se o credor passar a quitação por conta do capital CC arts 323 e 354 Isto é assim porque a norma jurídica objetiva impedir que o deve dor ao exercer seu direito de imputação do pagamento prejudique o cre dor que por sua vez tem o direito de receber primeiramente os juros e depois o capital O devedor portanto não poderá ao pagar certa impor tância ao credor exigir que ela seja imputada no capital se houver juros vencidos a não ser que o credor consinta nisso b impossibilidade de 274 Curso de Direito Civil Brasileiro imputar invito creditou ao que se paga numa dívida cujo montante seja maior RT 490121 porque senão o credor seria compelido a receber pa gamento parcial quando assim não se convencionou CC art 314 Se as dívidas forem de R 5000000 e de R 10000000 não poderá o devedor pretender contra a vontade do credor uma imputação do pagamento em relação a R 3000000 Isso só será possível se o credor aceitar receber por partes uma prestação que lhe é devida por inteiro c não estando a dívida vencida nem sendo líquida o devedor não poderá nela imputar pa gamento O Código Civil de 1916 art 991 2 parte permitia imputação de dívida ilíquida e não vencida se o credor consentisse Pelo novel Códi go o devedor não terá direito algum de fazer a imputação do pagamento em débito ilíquido e não vencido A imputação do pagamento pelo credor ocorrerá se o devedor não usar de seu direito de indicar a dívida que será resgatada com o paga mento Deveras o Código Civil art 353 estatui que não tendo o deve dor declarado em qual das dívidas líquidas e vencidas quer imputar o pa gamento se aceitar a quitação de uma delas não terá direito a reclamar contra a imputação feita pelo credor salvo provando haver ele cometido violência ou dolo Inferese desse dispositivo legal que para a configu ração da imputação do pagamento pelo credor a será preciso aceitação de quitação de uma delas feita no momento do pagamento b não tenha havido coação ou dolo por parte do credor P ex A deve a B 20 mil reais em razão de mútuo 10 mil por locação predial e 10 mil em virtude de compra de um relógio e somente efetua um pagamento no valor de 20 mil sem indicar quais os débitos que pretende quitar B imputa o valor pago por A no débito relativo ao empréstimo e não nos referen tes à locação e à compra como pretendia A embora não tivesse opor tunamente manifestado tal vontade O devedor somente poderá impug nar judicialmente a quitação dada se provar a violência ou dolo do cre dor que prevalecendose do direito de imputação do pagamento o te nha feito por meios escusos Terseá a imputação do pagamento feita pela lei se nem o deve dor nem o credor fizerem a indicação da dívida a ser extinta com o in tuito de suprir a vontade das partes Havendo omissão quanto ao débi to solvido quer no pagamento quer na quitação prescreve o art 355 do Código Civil que a a imputação se fará nas dívidas líquidas e vencidas em primeiro lugar b a imputação se fará na mais onerosa se Teoria Geral das Obrigações 275 as dívidas forem todas líquidas e vencidas ao mesmo tempo 8 5 A mais onerosa será a que produz juros em relação à que não os produz a que produz juros mais elevados relativamente à que os produz mais módi cos a que for garantida por direito real em relação à que não contiver tal ônus a que justificar ação executiva relativamente à que ensejar a ordinária a garantida por cláusula penal em relação à que não a en cerrar a garantida por fiança relativamente à não assegurada RT 115594 aquela em que o solvens é devedor principal e não mero coobrigado a já ajuizada em relação à que não o foi a caucionada relativamente à não caucionada 8 6 O novo Código Civil não inova a matéria atinente à imputação do pagamento c44 Efeito A imputação é meio indireto de pagamento logo seu efeito como o de todo pagamento é operar a extinção do débito a que se dirige Essa extinção compreende a das garantias reais e pessoais não podendo por isso o credor ou o devedor de comum acordo revivêlas em prejuízo de terceiro P ex se A é devedor de B por duas dívidas uma garantida por hipoteca e a outra quirografaria atingindo a imputação o crédito hipo tecário este fica saldado de tal sorte que esta garantia não mais renasce rá em virtude de uma convenção só para esse fim 87 85 A respeito das modalidades de imputação consulte Giorgi op cit v 7 p 137 W Barros Monteiro op cit p 2889 R Limongi França Pagamento por imputação cit p 492 Serpa Lopes op cit p 2424 Laurent op cit v 17 p 602 e 605 Caio M S Pereira op cit p 18890 Planiol op cit v 2 ns 442 e 443 Álvaro Villaça Azevedo Imputação de pagamento cit p 312 Silvio Rodrigues op cit p 23842 Bassil Dower op cit p 2289 Carvalho de Mendonça op cit ns 328 e 331 O art 353 do Código Civil é idêntico ao art 1255 do Código Civil francês 86 Esta é a lição de W Barros Monteiro op cit p 289 Vide o que escrevem sobre o assunto Hudelot e Metmann op cit n 537 Caio M S Pereira op cit p 190 87 Demolombe op cit t 28 n 61 p 4950 apud Serpa Lopes op cit p 245 276 Curso de Direito Civil Brasileiro Quadro sinótico Imputação do Pagamento Imputação do pagamento é a operação pela qual o devedor de dois ou mais débitos da mesma natureza a um só credor o pró prio credor em seu lugar ou a lei indicam qual deles o pagamen to extinguirá por ser este insuficiente para solver a todos Existência de dualidade ou pluralidade de dívidas Identidade de devedor e de credor Igual natureza dos débitos Suficiência do pagamento para resgatar qualquer das dívidas Imputação do pagamento feita pelo devedor CC arts 314 352 e 353 RT 490127 Imputação do pagamento pelo credor CC art 353 Imputação do pagamento feita pela lei CC art 355 Extinguir o débito a que se dirige com todas as garantias reais e pessoais c5 Dação em pagamento c51 Breve notícia histórica Em regra a obrigação só se extingue com o pagamento da prestação devida ou melhor com a entrega do objeto a que o devedor se obrigou e não de outro diverso ainda que mais valioso CC art 313 Nesse ponto o direito romano era muito mais rigoroso do que o moderno embora tenha admitido a datio in solutum para amenizar aquele princípio mas somente naqueles casos em que o credor permitia ao devedor a entrega de coisa di versa com efeito liberatório consagrandose assim o clássico princípio ro mano aliudpro alio invito creditore solvi nonpotest D 12 1 21 frag de Paulo isto é uma coisa por outra contra a vontade do credor não pode ser solvida Foi Justiniano quem permitiu ao devedor converter a prestação em dinheiro em obrigação de dar coisa certa quando lhe fosse impossível pagar soma em dinheiro a fim de impedir que o devedor compelido a pagar uma dívida viesse a perder seus haveres por um preço vil Concedeulhe por isso o direito de oferecer seus bens móveis depois os imóveis até perfa 1 DEFINIÇÃO 2 REQUISI TOS CC ART 991 3 ESPÉCIES 4 EFEITO Teoria Geral das Obrigações 277 zer o montante de seu débito Avaliados os seus bens o juiz obrigava o cre dor a restituir tudo o que excedesse o valor da dívida Com isso o devedor entregava seu patrimônio para pagar uma dívida pelo justo valor Criouse então a datio in solutum necessária que em certos casos se impunha ao credor que não a podia recusar se o devedor já tivesse sido acionado ou se não tivesse encontrado uma oferta razoável para a venda de seus bens Não havendo qualquer dessas duas circunstâncias a datio in solutum reclamava a anuência do credor Foi a datio in solutum necessária que evoluiu para o tipo atual de dação em pagamento que exige o indispensável assentimento do credor Hodiernamente não mais se admite a dação em pagamento coativa ou necessária permitida pelos romanos como vimos sob a forma de um benefício concedido ao devedor que não possuísse dinheiro para saldar seu débito e que por isso dava em pagamento bens para os quais não tivesse encontrado quem pagasse o justo preço Atualmente não há mais o beneficium dationis in solutum pois se o credor não anuir dação não se terá 8 8 Nosso Código Civil em seu art 356 acolhe a dação em pagamento ao admitir que o credor consinta em receber coisa diversa da prestação que lhe é devida Guarda portanto o mesmo sentido do direito romano exceto no que se refere ao beneficium dationis in solutum É também considerada como uma modalidade contratual mas na verdade é forma indireta de pa gamento visto que seu objetivo precípuo é extinguir a obrigação median te entrega de coisa diferente da res debita por haver acordo em torno da escolha do bem que a substituirá aliud pro alio c52 Conceito objeto e natureza jurídica A dação em pagamento datio in solutum ou pro soluto vem a ser um acordo liberatório feito entre credor e devedor em que o credor con 88 Justiniano Nov IV cap III Inst Liv III Tít 29 pr Tollitur omnis obligado solutione eius quod debetur vel si quis consentiente creditore aliud pro alio solverit Silvio Rodrigues op cit p 2434 Orlando Gomes op cit p 146 Serpa Lopes op cit p 246 Caio M S Pereira op cit p 1912 Esclarecenos Alvaro Villaça Azevedo Dação em pagamento in Enciclopédia Saraiva do Direito v 22 p 1856 que A palavra dação deriva do termo latino datio onis dação entre ga do verbo latino do as dedi datum are dar obsequiar conceder atribuir imputar oferecer entregar ceder que possui duas raízes ambas do sánscrito uma dã dar no grego didomi dou outra dhã pôr no grego tithemi ponho A palavra advém de solutum de solutus a um participio passado do verbo solvo is i solutum ere solver dissolver resolver derreter fundir separar desunir saltar desatar libertar desligar derivado de seluo proveniente de se o mesmo que so acrescido do termo luere 278 Curso de Direito Civil Brasileiro sente na entrega de uma coisa diversa da avençada CC art 356 8 9 P ex se A deve a B R 500000000 e propõe saldar seu débito mediante a entrega de um terreno sendo aceita sua proposta pelo credor configurada estará a datio in solutum A dação em pagamento pode ter por objeto prestação diversa da devida de qualquer natureza bem móvel ou imóvel fatos e abstenções Conse qüentemente o devedor com anuência do credor poderá dar uma coisa por outra coisa por fato fato por coisa fato por fato etc Isto é assim porque se for dinheiro a coisa dada em pagamento ou se não sendo dinheiro se lhe taxar o preço a dação em pagamento regularseá por normas da compra e venda por haver equivalência entre os bens Realmente estatui o Código Civil art 357 Determinado o preço da coisa dada em pagamento as rela ções entre as partes regularseão pelas normas do contrato de compra e venda Na dação em pagamento a prestação em dinheiro é substituída pela 89 Caio M S Pereira op cit p 192 Carvalho de Mendonça op cit v 1 n 333 R Limongi França Pagamento por dação in Enciclopédia Saraiva do Direito v 56 p 491 Manual de direito civil São Paulo Revista dos Tribunais 1969 v4 t lp 126 Dernburg Diritto delle obbligazioni trad Cicala Torino 1903 p 238 58 Orlando Gomes op cit p 145 W Barros Monteiro op cit p 291 Judith MartinsCosta Comentários cit v 5 t 1 p 484502 Escreve Álvaro Villaça Azevedo Dação em pagamento cit p 186 que Cumpre notar que o novo Código Civil de 1975 em seu art 356 tornouse acônico pois menciona que o credor pode aquiescer no recebi mento de prestação diversa fugindo à idéia do dispositivo atual e incidindo a nosso ver em equívoco dado que a palavra prestação tanto pode significar dação como fazimento ou não fazimento Entendemos que melhor seria que se tivesse mencionado recebimento do objeto da prestação Alguns autores como Von Tuhr op cit t 2 p 13 Larenz op cit 27 Enneccerus Kipp e Wolff op cit 65 Caio M S Pereira op cit p 196 e Orlando Gomes op cit p 147 distinguem a datio in solutum da datio pro solvendo A datio pro solvendo ou dação em função de pagamento é um negócio jurídico que visa facilitar ao credor a realização do seu interes se consistindo numa operação em que o devedor sem novar assume nova dívida p ex emissão de um título cambial em lugar do pagamento ficando ajustado que a dívida primitiva só se extin guirá com o pagamento da nova Há portanto duas obrigações e somente quando o devedor solver a segunda é que ficarão extintas as duas A dação pro solvendo tem por escopo facilitar o adimplemento da obrigação e apesar de abranger uma cessão de crédito não exonera imediata mente o devedor cedente pois a obrigação apenas extinguirseá quando o credor cessionário receber integralmente o que lhe é devido P ex A deve a B RS 20000000 A estando com problemas financeiros cede a B um crédito que tem sobre C para que B possa obter mais facilmente o pagamento de seu crédito já que a situação econômica de C é melhor do que a sua A relação obrigacional entre A e B desaparecerá paulatinamente ou seja à medida que mediante a cessão de crédito a dívida for sendo paga E a lição de Antunes Varela Noções funda mentais cit p 40712 A datio in solutum visa extinguir a obrigação liberando o devedor com a aceitação pelo credor de coisa diferente da convencionada A dação é um contrato real pois a traditio da coisa é elemento negocial Vide Lei n 111012005 art 50 IX Teoria Geral das Obrigações 279 entrega de um objeto que o credor não recebe por preço certo e determina do Se se fixar soma precisa para a coisa cujo domínio e posse passarão ao credor terseá relação regida por normas da compra e venda RF 134436 RT 238131 Adverte Judith MartinsCosta O fato de o Código determi nar a incidência das regras relativas à compra e venda não transforma a dação em compra e venda são distintas as figuras por pelo menos três ordens de razão a na compra e venda não cabe em linha de princípio a repetição do indébito cabível na dação em pagamento quando ausente a causa alebendi b o próprio objetivo ou finalidade da dação em soluto é a solução da dívida o desate da relação e por fim c a dação exige como pressuposto a entrega constituindo negócio jurídico real quando a coisa for dada em pagamento de débito sem que se lhe especifique o valor ter seá incidência das normas relativas à dação Se assim é nesta hipótese poderseá dar convém repetir uma coisa por dinheiro um fato por dinhei ro dinheiro por coisa ou por fato Analogicamente se o débito não for pecuniário e houver dação aplicarseão as normas da troca CC art 533 9 0 Se for título de crédito a coisa dada em pagamento a transferência impor tará em cessão CC art 358 devendo então ser notificada ao cedido CC art 290 responsabilizandose o solvens cedente pela existência do crédito transmitido CC art 295 e não pela solvência do devedor daquele título que o cessionário aceitou Se a dação em pagamento tiver por objeto bem imóvel deverá ser provada por escrito por meio de instrumento capaz de justificar o assento no Registro Imobiliário competente RT 468119 isto é da circunscrição imobiliária onde se localizar o imóvel Se for mó vel para que produza seus efeitos suficiente será a tradição Isto porque é um acordo liberatório que pressupõe a transferência ao credor da proprie dade do bem que é seu objeto logo se a aquisição da propriedade só se dá pelo registro do título se o bem for imóvel ou pela tradição se móvel a dação em pagamento apenas terá efeito jurídico se se completar com uma ou com outra pois nítido é o seu caráter translatício associado à substitui ção convencional da coisa devida Por essas razões será preciso de um lado 90 Clóvis Beviláqua Código Civil cit v 4 p 124 W Barros Monteiro op cit p 291 Carvalho de Mendonça op cit n 334 Caio M S Pereira op cit p 194 R Limongi França Pagamento por dação cit p 491 Espínola op cit p 69 nota 127 Serpa Lopes op cit p 247 Judith MartinsCosta Comentários cit p 494 A entrega das coisas a terceiro indicado pelo credor para recebêlas não extingue a obrigação decorrente da dação em pagamento se essa entrega é efetuada após decisão judicial determinando a apreensão das mesmas coisas da qual os represen tantes legais dos devedores tinham pleno conhecimento Ciência Jurídica 52171 280 Curso de Direito Civil Brasileiro que o solvens tenha a disposição da coisa já que se não puder transferir a propriedade ao credor não se configurará a dação e de outro que o accipiens tenha capacidade para consentir que haja entrega de objeto diverso do devi do ante o efeito extintivo da dação Se qualquer uma das partes for repre sentada por procurador este deverá estar munido de poderes especiais para anuir em receber uma coisa por outra reconhecer a dívida e alienar o bem que irá substituir o devido 9 1 Bastante controvertida é a natureza jurídica da dação em pagamento Há quem nela vislumbre uma novação objetiva BaudryLacantinerie e Barde Aubry e Rau Planiol etc 9 2 por implicar uma mudança do objeto devido que não se poderá dar sem que a dívida seja novada Contudo novação e dação são institutos muito diferentes Pothier 9 3 emprestalhe um aspecto poliforme apresentandose ora como troca ora como compra e ven da ora como novação ora como compensação Se se admitisse tal con cepção a dação seria como observa Giorgi 9 4 um monstrum júris apare cendo concomitantemente com três faces completamente diferentes Ou tros vêem nela um contrato porém não se pode aceitar essa tese porque os contratos têm por efeito criar obrigações ao passo que a dação objetiva extinguilas exonerando o devedor Entretanto esses entendimentos têm sofrido muitas críticas surgindo a concepção de que a dação seria paga mento indireto pois por ser um acordo liberatório visando extinguir e não criar uma relação obrigacional teria a mesma índole do pagamento Cons tituiria uma variedade de pagamento por derrogação do princípio que obri ga o devedor a fornecer exatamente o objeto que prometeu visto lhe per mitir com o consentimento do credor entregar coisa diversa daquela a que se obrigara Apresenta portanto uma única diferença pois enquanto o pa gamento é praestatio eius quod debetur a dação consiste no solvere aliud 91 Caio M S Pereira op cit p 192 Colmo op cit n 682 Trabucchi op cit n 229 Carvalho de Mendonça op cit v 1 n 333 Álvaro Villaça Azevedo Dação em pagamento cit p 186 92 Planiol op cit v 2 n 523 Mazeaud e Mazeaud Leçons de droit civil II n 893 e s Baudry Lacantinerie e Barde op cit n 1685 Aubry e Rau op cit v 3 292 nota 4 v 4 318 nota 1 324 nota 48 Não envolve novação apesar de que antes da tradição da coisa a obrigação terá existido como modificada ainda que por alguns instantes Porém tal modificação é modo e não fim O animus não é o de novar mas o de pagar E a lição de Agostinho Alvim Exposição de Motivos p 201 93 Pothier Traité des obligations in Oeuvres Paris Ed Depelafol 1835 v 1 n 530 94 Giorgi op cit v 7 n 399 apud Serpa Lopes op cit p 248 Teoria Geral das Obrigações 281 pro alio ou melhor no prestar coisa diversa da devida 9 5 Por esses moti vos poderseá afirmar que a datio in solutum é modalidade indireta de pa gamento c53 Requisitos Como pudemos apontar a dação é uma forma de extinção do liame obrigacional dependente da vontade do credor Daí se pode deduzir que os requisitos imprescindíveis para sua configuração são 9 6 l 2 Existência de um débito vencido pois entregar algo a outrem sem uma dívida a resgatar sem que haja uma obrigação equivale a uma doa ção terseá mera liberalidade se houver animus donandi porém se não houver tal intenção e o crédito inexistir imporseá a devolução do objeto oferecido Requer ainda esse instituto que a dívida já esteja vencida por que se durante a vigência de uma relação negocial credor e devedor mo dificarem de comum acordo o crédito substituindo o objeto da prestação convencionada não se terá dação em pagamento 2 2 Animus solvendi isto é entrega da coisa pelo devedor ao cre dor com a intenção de efetuar um pagamento 3 2 Diversidade de objeto oferecido em relação ao devido ou seja a coisa dada em pagamento deverá ser diversa da que constitui o objeto da prestação Daí não se confundir a dação com a obrigação alternativa nes ta o devedor se compromete a pagar um ou outro objeto convencionado no ato negocial de forma que o credor desde o início do vínculo obriga cional já concordou em receber qualquer deles não podendo retratar tal anuência no momento do resgate do débito enquanto a dação pressupõe a extinção da obrigação com a entrega de coisa diversa da estipulada com o consentimento do credor Se o devedor cumprindo uma obrigação alter nativa entrega um dos objetos avençados não está fazendo uma datio in solutum porque a coisa oferecida já estava in obligatio Também não há 95 W Barros Monteiro op cit p 2901 De Page op cit v 3 p 491 Serpa Lopes op cit n 201 p 247 96 A respeito dos requisitos da datio in solutum vide Caio M S Pereira op cit p 193 Orlando Gomes op cit p 145 W Barros Monteiro op cit p 291 Silvio Rodrigues op cit p 2456 Alvaro Villaça Azevedo Dação em pagamento cit p 186 De Page op cit n 506 Colmo op cit n 681 Serpa Lopes op cit p 2467 e 24950 PacificiMazzoni Trattato di diritto civile v 12 n 151 282 Curso de Direito Civil Brasileiro como identificar a dação em pagamento com a obrigação facultativa por que apesar do objeto entregue não estar estipulado já se encontrava pre vista no contrato ou na lei a permissão para o devedor substituílo por outro a fim de facilitar o pagamento A dação exige anuência expressa do credor ao passo que na obrigação facultativa a substituição do objeto de pende tãosomente da vontade do devedor Não será preciso que o valor da coisa recebida pelo credor seja cor respondente ao montante do débito O accipiens poderá receber objeto mais valioso ou não pois o que importa é a entrega de coisa que não seja a de vida em pagamento da dívida Caio Mário da Silva Pereira pontifica que se o credor receber objeto menos valioso do que o devido embora a lei silencie poderá dar ao devedor quitação parcial subsistindo a obrigação pelo remanescente hipótese em que a datio in solutum alcançará somente uma parte da prestação devida que ficará quitada mantendose o vínculo obrigacional pelo restante não abrangido pela entrega da coisa Porém mais acertadamente Orlando Gomes assevera que se valer menos o credor não poderá exigir a diferença se valer mais o devedor não terá direito à resti tuição do excedente 9 7 É mister lembrar que não se terá a datio in solutum se a diversidade consistir em mudanças na prestação relativas ao tempo ao lugar e à pessoa dos interessados 9 8 4 Concordância verbal ou escrita tácita ou expressa do credor na substituição sem a qual não se poderá compelilo a receber objeto diver so do convencionado ainda que mais valioso Não bastará porém a mera aceitação do credor será necessário que ele receba o objeto oferecido como pagamento 9 9 c54 Analogia com outros institutos Embora possa haver alguma semelhança entre dação em pagamento e compra e venda RT 588185 esses institutos são inconfundíveis pois a a venda subsiste mesmo quando o vendedor nada deve ao comprador e a dação na ausência de causa debendi implica a repetição do indevido b a datio in solutum tem por escopo extinguir a dívida liberando o deve 97 Caio M S Pereira op cit p 194 Orlando Gomes op cit p 146 98 Giorgi op cit v 7 n 399 p 3801 99 Serpa Lopes op cit p 250 Orlando Gomes op cit p 145 Teoria Geral das Obrigações 283 dor e a compra e venda não sofre influência do modo de pagamento no que concerne à sua existência ou eficácia c a dação em pagamento só se consuma como vimos com a tradição ou o registro da coisa dada em pa gamento por pressupor transferência de domínio enquanto a compra e ven da não é hábil para transferir a propriedade do bem pois cria apenas o dever de transmitir o domínio de algo ou de pagar certo preço em dinheiro CC art 481 engendrando exclusivamente uma obrigação de dar Alguns juristas identificam a datio in solutum com a novação po rém tal não se dá porque a dação em pagamento tem por fim extinguir a dívida exonerando o devedor do liame obrigacional e a novação visa sol ver débito precedente criando outro novo 1 0 0 c55 Efeito O efeito da dação em pagamento é produzir a extinção da dívida qual quer que seja o valor do objeto ofertado em lugar do convencionado En tretanto pode acontecer que o credor receba coisa não pertencente ao solvens havendo então a sua reivindicação por terceiro que prove ser seu proprietário Terseá então a evicção ou seja a perda total ou parcial do objeto em virtude de sentença judicial que confere seu domínio a terceira pessoa Dessa forma se o devedor oferece coisa que não lhe pertence a lei determina o restabelecimento da antiga obrigação tornando sem efeito a quitação Se porventura o credor for evicto da coisa recebida em paga mento restabelecerseá a obrigação primitiva ficando sem efeito a quita ção dada ressalvados os direitos de terceiros CC art 359 Havendo evicção total ou parcial por existir outro dono da coisa recebida com títu lo anterior CC art 447 anularseá a quitação dada pelo credor ressur gindo a obrigação que havia sido extinta com todos os seus acessórios isto é garantias reais ou fidejussórias como se não tivesse havido dação em pagamento voltando tudo ao statu quo ante ressalvandose porém os direitos de terceiro P ex se o devedor oferece ao credor com o con sentimento deste um terreno em substituição da dívida de R 500000000 a título de dação em pagamento sem que seja proprietário do imóvel a quitação dada pelo accipiens evicto que perderá o bem em favor de seu 100 Sobre o tema vide Serpa Lopes op cit p 2489 PacificiMazzoni op cit n 151 De Page op cit v 3 ns 510 e 511 284 Curso de Direito Civil Brasileiro legítimo dono quando acionado ficará sem efeito restabelecendose a obrigação Mas os direitos de terceiro de boa fé não poderão ser atingi dos Assim p ex se a evicção se der o adquirente terceiro do imóvel hipotecado já liberado no registro imobiliário do ônus pela dação em pagamento do débito terá seu direito tutelado 1 0 1 c56 Nulidade A jurisprudência tem considerado nula a datio in solutum se 1 0 2 I a feita por erro e compreensiva de todos os haveres do devedor RT 140556 2 a efetuada por ascendente a descendente sem assentimento dos de mais descendentes RT 165309167215 3 2 realizada no período suspeito da falência ainda que em favor de credor privilegiado RT 134566 4 a levada a efeito com fraude de credores RT 140556 101 Vide Sílvio Venosa Direito Civil cit v II p 289 Orlando Gomes op cit p 146 Caio M S Pereira op cit p 196 Álvaro Villaça Azevedo Dação em pagamento cit p 187 Bassil Dower op cit p 2323 Silvio Rodrigues op cit p 2467 Carvalho de Mendonça citado por Beviláqua Código Civil comentado cit p 160 assim ensina Se a dação é uma forma de paga mento não se compreende que este se possa fazer senão de modo a libertar o devedor e satisfazer plenamente os interesses do credor Ora se o que ele prestou não era seu não se pode ver de que modo ele possa se exonerar Por outro lado se o credor pode ser ainda incomodado por terceiro se aquilo que recebeu como uma prestação que lhe era devida deixa de o ser de fato a que ficaria reduzido o seu direito creditório Esclarece Judith MartinsCosta A proteção jurídica assenta em quatro pressupostos a saber a uma situação de confiança conforme com o sentido geral do sistema isto é com a diretriz da eticidade e traduzida na boafé subjetiva e ética própria da pessoa que sem violar os deveres de cuidado que no caso caibam ignore estar a lesar direitos ou posições alheias b uma justificação para esta confiança expressa na presença de elementos objetivos capazes de em abstrato provocar uma crença plausível c um investimento de confian ça consistente em da parte do sujeito ter havido um efetivo assentamento de atividades jurídi cas sobre a crença consubstanciada d uma imputação da situação de confiança criada à pessoa que vai ser atingida pela proteção dada a quem confiou a pessoa que será atingida pela proteção dada ao terceiro deu ensejo por ação ou omissão à entrega do terceiro que confiou ou ao fator objetivo que para tanto conduziu Esses quatro pressupostos adjetivam a confiança que então será legítima ou justa do terceiro que confiou na solução da dívida conduzindo a soluções parelhas às que são dadas ao terceiro de boafé nos casos por exemplo de impugnação pauliana art 312 ou de aquisição a non domino art 1268 Comentários cit p 501 102 W Barros Monteiro op cit p 292 Vide RSTJ 132 453 Quadro sinótico Dação em Pagamento A datio in solutum é uma consagração do clássico princípio romano aliud pro alio invito creditore solvi non potest D 12 1 2 I frag de Paulo Dação em pagamento vem a ser um acordo liberatório feito entre credor e devedor em que o credor consente na entrega de uma coisa diversa da avençada CC art 356 Prestação de qualquer natureza não sendo dinheiro de contado bem móvel ou imóvel fatos e absten ções CC arts 356 357 358 e 533 RT 468179 É pagamento indireto por ser um acordo liberatório com o intuito de extinguir relação obrigacional derrogando o princípio que obriga o devedor a fornecer exatamente o objeto prometido pois lhe permi te com anuência do credor entregar coisa diversa daquela a que se obrigara Existência de um débito vencido Animus solvendi Diversidade do objeto oferecido em relação ao devido Concordância do credor na substituição 6 A N A L O G I A COM OUTROS INSTITUTOS Da tio in solutum e compra e venda Dação em pagamen to e novação a A venda subsiste mesmo quando o devedor nada deve ao comprador e a dação na ausência de causa debendi implica a repetição do indébito b A dação em pagamento visa extinguir a dívida liberando o devedor e a compra e venda não sofre influência do modo do pagamento c A dação só se consuma com a tradição ou transcrição da coisa dada em pagamento por pressupor transferência de domínio e a compra e venda cria apenas o dever de transmitir a propriedade de algo ou de pagar certo preço em dinheiro A datio in solutum tem por fim extinguir a dívida exonerando o devedor da obrigação e a novação visa solver débito precedente criando outro novo 7 EFEITO Extinção da dívida mas se o credor receber objeto não pertencente ao solvens havendo a sua reivindi cação por terceiro que prove ser seu proprietário terseá evicção restabelecendose a obrigação pri mitiva e ficando sem efeito a quitação dada CC art 359 8 NULIDADE DA A Ç Ã O Feita por erro e compreensiva de todos os bens do devedor RT 140556 Efetuada por ascendente a descendente sem consentimento dos outros descendentes RT 165309 167 215 Realizada no período suspeito da falência RT 134560 Levada a efeito com fraude de credores RT 140556 Teoria Geral das Obrigações 287 c6 Novação c61 Considerações históricas c611 Função da novação no direito romano No direito romano a relação obrigacional era imutável uma vez contraí da era insuscetível de modificação A stipulatio era um contrato solene que produzia um liame de natureza pessoal entre o estipulante e o beneficiário impossibilitando quaisquer alterações no objeto bem como a mudança das pessoas nele vinculadas impedindo assim a transmissão da obrigação Com o progresso inúmeras foram as dificuldades oriundas desse modo de conceber o vínculo obrigacional porque a transmissão de créditos e débitos se tornou imprescindível E como o único meio de se conseguir tal transmissão era extinguindose a obrigação anterior pela criação de uma nova relação negocial que a substituísse surgiu o instituto da novação que devido ao seu caráter liberatório foi considerado pelos romanos como um modo de transferir a obrigação 1 0 3 Pela novação operavase a extinção de uma obrigação com a sua subs tituição por uma nova que devia ter o mesmo conteúdo da anterior De veras como pontifica Soriano Souza Neto a novação era assim a extin ção de uma obrigação pela transfusão de sua matéria numa estipulação O conteúdo de uma obligatio uma vez deduzido na stipulatio que era uma forma geral de contratar produzia uma nova obrigação e extinguia a anti ga Idêntico conteúdo nova forma eis em resumo a novação romana 1 0 4 Realmente tal é o que se infere da definição de Ulpiano 1 0 5 Novatio est prioris debiti in aliam obligationem vel civilem vel naturalem transfusio 103 M Helena Diniz Novação Revista de Direito Civil Imobiliário Agrário e Empresarial 533 1978 Colin e Capitant Cours élémentaire de droit civil 4 ed Paris 1924 p 104 citando Girard op cit p 705 observam La novation en Droit Romain était la conséquence et le corretif nécessaire de cette idée quun rapport obligatoire une fois formé entre deux personnes ne pouvait plus être modifié dans ces termes non seulement par un changement des parties en cause mais par une modification apportée au lien juridique luimême Dès lors sil devenait nécessaire de changer la personne du créancier ou celle du débiteur dintroduire une modalité dans le rapport juridique ou dans la nature du contrat qui liait les deux parties il fallait commencer par éteindre la dette ancienne puis la remplacer par une nouvelle Ainsi linstitution de la novation sortait pour ainsi dire automatiquement de lidée dimmutabilité du lien obligatoire 104 José Soriano de Souza Neto Novação 2 ed 1937 n 2 p 13 105 Ulpiano D Liv 46 Tít II frag 1 Gaio III 176 também dizia Nova nascitur obligatio et prima tollitur translata in posteriorem isto é nasce uma nova obrigação e se extingue a primeira que se translada na posterior 288 Curso de Direito Civil Brasileiro atque translatio hoc est cum ex praecedenti causa ita nova constituatur ut prior perimatur novatio enim a novo novem accepit et a nova obliga tione ou seja novação é a transformação da obrigação anterior em ou tra civil ou natural isto é quando se constitui nova obrigação pela causa antecedente de modo que se extinga a primeira porque a novação se diz de coisa nova e de obrigação nova Diz com muita propriedade Miguel Maria de Serpa Lopes Trans fusio e translado correspondiam exatamente aos dois termos nos quais se resumia a novação romana stipulatio debiti Transfusio porque efe tivamente se dava uma transfusão da dívida que se lançava no molde da stipulatio para revestila dessa forma nova translatio atento a que o debitum o idem debitum transferido e transfundido subsistia sob essa forma da qual se revestia mediante o emprego das palavras solenes 1 0 6 Notase que no período romano a prestação objeto da obrigação an tiga e a objeto da nova deviam ser idênticas idem debitum isto é o objeto da relação obrigacional devia ser o mesmo do contrário terseia a constituição de outra obrigação ao lado da anterior ambas seriam coexis tentes A novação era tida como válida somente quando o objeto da dívida continuasse o mesmo porque isso era considerado como pressuposto es sencial Tratavase da mesma dívida que ao se extinguir se reconstituía sobre os alicerces da anterior mediante estipulação entre partes diferen tes 1 0 7 A velha obrigação subsistia transfundida ou transplantada na nova transfusio atque translatio havia por outras palavras uma transfusão ou traslação da dívida anterior assim sendo era o mesmo débito que em outro liame obrigacional se transferia a um novo credor ou devedor de modo que entre a antiga e a nova obrigação permanecia o laço de estrutu ra que lhes outorgava um caráter unitário 1 0 8 106 Serpa Lopes op cit p 255 107 Silvio Rodrigues op cit v 2 p 254 108 Serpa Lopes op cit p 256 Silvio Rodrigues op cit p 255 Sobre a origem da novação consulte Domingos Savio B Lima Novação Origens in Enciclopédia Saraiva do Direito v 55 p 78 e s Bonjean Explication méthodique des Institutes de Justinien Paris Ed Pedone 1880 v 2 p 612 n 3174 Bonfante op cit p 428 n 134 DidierPailhé Cours élémentaire de droit romain Paris Larose Marcel 1887 v 2 p 280 e s Mackeldey op cit 446 Theophilo B de Souza Carvalho A novação em direito romano e em direito civil São Paulo Ed Duprat 1914 Paul Gides Études sur la novation et le transport des créances en droit romain Paris 1879 Charles Maynz op cit v 2 293 Filippo Serafini Istituzioni di diritto romano Firenze Giuseppe Pallas 1873 v 2 125 Salkowski Zur Lehre von der novation nach Römischer Recht 1866 Teoria Geral das Obrigações 289 c612 Caráter da novação no direito moderno Hodiernamente aquela impossibilidade de se transmitirem as relações obrigacionais não mais existe já que as obrigações são eminentemente transmissíveis Com isso a novação perdeu sua grande importância Nos dias atuais diminuto é o seu papel Por essa razão o Código Civil alemão não lhe dedicou um título especial uma vez que transportou todas as operações que lhe eram concernentes para o capítulo relativo à cessão de crédito e de débito e à dação em pagamento O Código Suíço das Obrigações e o Código Civil pátrio mantiveram esse instituto jurídico sob título especial modificandolhe de certa manei ra a fisionomia ao lhe conferir caracteres próprios e efeitos jurídicos apre ciáveis 1 0 9 Embora a novação tenha alguma importância na vida prática sob o prisma funcional a ampla possibilidade de transmissão das obrigações restringiulhe o uso Como verificam Colin e Capitant o credor a quem seu devedor oferece novo devedor mui raramente libertará o antigo pois prefere conserválo como garantia suplementar Da mesma forma o cre dor que necessita de dinheiro antes prefere recorrer à cessão de crédito do que à novação já que aquela dispensa a intervenção do devedor que esta requer Por igual é comum prescindirse da novação objetiva porque só em casos excepcionais convém aos interesses das partes alterar o objeto da prestação antes do vencimento Na prática segundo o entendimento de Colin e Capitant somente se tem aplicado a novação quando se pretende modificar a causa da obrigação 1 1 0 Cabe salientar ainda que no direito moderno a novação sofreu pro fundas transformações diferindo radicalmente da romana na forma na estrutura e na essência 1 1 1 Alguns juristas como Gide Fadda e Ferrini como observa Washington de Barros Monteiro chegam até a afirmar que o ve lho e o novo instituto apenas têm em comum o nome 1 1 2 Para que se tenha novação atualmente é preciso uma modificação subs tancial na obrigação antiga tão substancial diz Antônio Chaves 1 1 3 que a faça extinguir substituindoa por uma nova obrigação Não mais se exige a iden 109 W Barros Monteiro op cit p 293 110 Colin e Capitant op cit p 104 e s Silvio Rodrigues op cit p 255 111 Soriano de Souza Neto op cit n 28 p 246 112 W Barros Monteiro op cit p 293 113 Antônio Chaves Novação in Enciclopédia Saraiva do Direito v 55 p 67 290 Curso de Direito Civil Brasileiro tidade de prestações em ambas as relações obrigacionais a nova terá de tra zer um elemento novo aliquid novi que justifique a novação Esse elemento novo pode dizer respeito à prestação às partes substituição do credor ou do devedor ou ainda à causa da obrigação Contudo não se desconhece entre a dívida antiga e a nova a representação de duas fases ligadas mas cindíveis a extinção de uma obrigação antiga e o nascimento de uma nova A novação extingue ipso iure a obrigação antiga com todos os seus acessórios fiança garantias reais cláusulas acessórias eventuais etc 1 1 4 Ensinanos Serpa Lopes que a moderna novação não obedece a ne nhuma forma especial operase pela extinção de uma obrigação existente mediante a constituição de uma nova que a substitui havendo portanto uma substituição e não uma traslação do conteúdo material de uma na outra pressupondo a diversidade substancial das obrigações No direito romano a novatio se processava por meio da stipulatio forma especial de que se revestia e que permitia uma íntima relação entre as duas obrigações de terminada pelo transporte da matéria patrimonial econômica de uma na outra devendo haver identidade de conteúdo entre ambas Entre a novação antiga e a moderna subsistiu o requisito do animus novandi 115 c62 Conceito Como pudemos verificar por essas notícias históricas ocorre novação quando as partes interessadas criam uma nova obrigação com o escopo de extinguir uma antiga Assim tornase fácil denotar que se trata de um es pecial meio extintivo de obrigações A novação vem a ser o ato que cria uma nova obrigação destinada a extinguir a precedente substituindoa Nesse mesmo sentido vai a concei tuação de Clóvis A novação é a conversão de uma dívida por outra para extinguir a primeira 1 1 6 Inferese daí que a novação não extingue uma obrigação preexistente para criar outra nova mas cria apenas uma nova relação obrigacional para 114 Serpa Lopes op cit p 256 115 Serpa Lopes op cit p 2567 M Helena Diniz Novação cit p 35 Ramon Silva Alonso Derecho de las obligaciones cit p 3615 Judith MartinsCosta Comentários cit p 50363 116 Clóvis Beviláqua Código Civil cit v 4 p 157 Planiol op cit v 2 p 178 n 529 asseve ra a novação é a extinção de uma obrigação pela criação de uma obrigação nova destinada a substituíla Rui Geraldo Camargo Viana A novação São Paulo Revista dos Tribunais 1979 JB 777254 e 770340 RJ13379 RT 792349 56183 Teoria Geral das Obrigações 291 extinguir a anterior 117 Sua intenção é criar para extinguir Constitui um novo vínculo obrigacional para extinguir o precedente mas extinguir substitu indoo de modo que não há uma imediata satisfação do crédito visto que o credor não recebe a prestação devida mas simplesmente adquire outro direito de crédito ou passa a exercêlo contra outra pessoa 1 1 8 A novação é modo extintivo da obrigação mas seu mecanismo é diverso do do paga mento O pagamento é cumprimento exato da prestação convencionada que satisfaz o credor inteiramente já a novação faz desaparecer o vínculo an terior sem que se efetue a prestação a que o devedor se obrigara pois sur ge outro liame obrigacional em substituição ao preexistente 1 1 9 Os irmãos Mazeaud nela vislumbram um processo de simplificação uma vez que não há necessidade de se recorrer a duas operações distintas criação de nova obrigação e extinção do vínculo obrigacional preceden te 1 2 0 Esse resultado é obtido com um só ato A novação é oriunda de um ato único não se trata de extinção com contemporânea constituição nem de extinção em virtude de constituição mas de extinção mediante consti tuição extinção e constituição não representam dois momentos jurídicos distintos mas sim um único 1 2 1 A novação é simultaneamente causa extintiva e geradora de obriga ções Duplo é realmente o conteúdo essencial desse instituto um extintivo atinente à antiga obrigação e outro gerador concernente à nova Não mais ocorre aquela transformação mas apenas substituição pois a nova obriga ção substitui a anterior 1 2 2 c63 Requisitos essenciais Os civilistas ao examinarem o instituto da novação apresentam uma série de condições essenciais que o compõem Uns referem maior núme 117 Serpa Lopes op cit p 254 118 Orlando Gomes op cit p 166 119 Caio M S Pereira op cit p 199 120 Silvio Rodrigues op cit p 249 Mazeaud e Mazeaud op cit v 2 n 1208 121 Serpa Lopes op cit p 255 Giordina Studi sulla novazione nella dottrina del diritto intermedio Milano 1937 p 13 122 W Barros Monteiro op cit p 294 Expressivas a esse respeito sào as palavras de Mazeaud e Mazeaud op cit La novation est un acte juridique à double effet elle éteint une obligation préexistente et la remplace par une obligation nouvelle quelle fait naître No mesmo teor de idéias DidierPailhé op cit v 2 p 280 Colin e Capitant op cit v 2 p 102 292 Curso de Direito Civil Brasileiro ro outros menor número de pressupostos que o caracterizam Ater nosemos em nosso estudo a cinco requisitos 1 2 3 l 2 Existência de uma obrigação anterior que se extingue com a cons tituição de uma nova que a substitui obligatio novanda Se a novação tem por escopo extinguir uma relação obrigacional pre cedente será imprescindível que esta exista sob pena da novação perder sua finalidade assim sendo impõese a existência de um débito anterior que será substituído por um novo É óbvio que não poderão ser objeto de novação as obrigações nulas extintas ou inexistentes conforme dispõe o art 367 segunda parte do Códi go Civil pátrio Não podem ser objeto de novação obrigações nulas ou ex tintas Tal ocorre porque vínculos obrigacionais nulos não geram quaisquer conseqüências jurídicas e além disso são insuscetíveis de confirmação e as extintas por sua vez tornam supérflua a novação já que não há nenhu ma obrigação para se extinguir Não se pode novar o que inexiste RT 461209 Todavia as obrigações simplesmente anuláveis poderão ser con firmadas pela novação CC art 367 primeira parte A obrigação anulável permanecerá válida enquanto não for anulada por sentença O vício que tor na anulável a obrigação não afeta a ordem pública e a disposição legal que prescreve seu desfazimento visa tãosomente a proteção do relativamente in capaz ou do que foi vítima de um vício resultante de erro dolo coação es tado de perigo lesão ou fraude CC art 171 por isso é permitida a confir mação do ato jurídico defeituoso 124 Explicanos Silvio Rodrigues com muita propriedade que a novação derivada da vontade consciente do prejudicado reflete seu desejo de ver prevalecer os efeitos do negócio pois se concorda com a extinção da obrigação primitiva porventura suscetível de anulação resignase a se submeter às conseqüências do vínculo novado 1 2 5 Pondera Serpa Lopes que a novação de um débito anulável permane ce em suspenso quanto à sua eficácia enquanto não se suscitar a questão da anulabilidade da obrigação anterior o mesmo ocorrendo com a novação de uma obrigação eivada de dolo antes da descoberta do vício de vontade A anulação da relação obrigacional precedente por qualquer dos vícios do consentimento acarretará a anulabilidade da nova obrigação 1 2 6 Se o deve 123 M Helena Diniz Novação cit p 369 124 Silvio Rodrigues op cit p 257 R Limongi França NovaçãoII in Enciclopédia Saraiva do Direito v 55 p 78 Caio M S Pereira op cit p 200 Colmo op cit n 738 125 Silvio Rodrigues op cit p 257 126 Serpa Lopes op cit p 261 Teoria Geral das Obrigações 293 dor promover a novação estará renunciando ao seu direito de argüir o ví cio concordando em manter a validade da obrigação confirmandoa me diante novação Logo para que a novação revista a obrigação simplesmente anulável de novo vigor e de eficácia é necessário que no momento de novar o motivo da anulabilidade seja conhecido de modo que a novação passe a atuar com os efeitos de uma confirmação 1 2 7 dando lugar a uma nova obrigação que gerará todas as conseqüências jurídicas dela espera das visto que é válida e eficaz Bastante controvertido é o problema de se saber se a obrigação natural é suscetível de novação Os juristas franceses dentre eles Larombière BaudryLacantinerie e Barde Demolombe Planiol 1 2 8 admitem que tal obri gação pode ser objeto de novação Entre nós assim pensam dentre outros Serpa Lopes que admite novação de obrigação natural desde que ela não seja oriunda de uma causa ilícita 1 2 9 Silvio Rodrigues para quem a obriga ção natural é mais do que um simples dever moral pois a própria lei tem como válido o seu pagamento tanto que não admite repetição CC art 882 sendo assim as partes podem novála e a nova obrigação extinguindo a anterior é jurídica e exigível 1 3 0 e José Soriano de Souza Neto que a enten de admissível devido à possibilidade da prescrição ser renunciada CC art 191 podendose ter segundo ele na novação de uma dívida prescrita uma renúncia tácita à prescrição já consumada 1 3 1 aos quais nos filiamos Dentre os nossos civilistas contestam a referida possibilidade Wash ington de Barros Monteiro porque as obrigações naturais são insuscetí veis de pagamento compulsório 1 3 2 Clóvis Beviláqua para quem tais obri gações não constituem deveres jurídicos mas morais de maneira que a seu ver os interessados poderão obrigarse civilmente se quiserem po 127 De Page op cit t 3 2 parte n 568 p 519 128 Planiol op cit v 2 n 534 chega a afirmar que Lexistence dune simple obligation naturelle suffit pour la novation une dette de ce genre pouvant être acquittée volontairement peut de même reconnue et novée Cest lopinion à peu près unanime Laurent seul est de lavis contraire Ulpiano D frag 1 11 também sustentava essa possibilidade Non interest quali praecesserit obligatio seu civilis seu naturalis qualiscumque sit novari potest 129 Serpa Lopes op cit p 260 130 Silvio Rodrigues op cit p 256 131 Soriano de Souza Neto op cit ns 34 e 35 p 117 Colmo op cit n 741 Caio M S Pereira op cit p 200 Orlando Gomes op cit p 167 132 W Barros Monteiro op cit p 296 294 Curso de Direito Civil Brasileiro rém tal operação é criação de vínculo jurídico originário e não novação 1 3 3 e Carvalho de Mendonça que também entende que essas obrigações não podem ser objeto de novação 1 3 4 Quanto à obrigação condicional verificase a possibilidade de ser novada A nova relação obrigacional que substituirá a antiga poderá ser simples ou condicional hipótese em que a validade da novação dependerá do implemento da condição suspensiva ou resolutiva 1 3 5 2 S Criação de uma obrigação nova em substituição à anterior que se extinguiu RF 777410 RT 445111 Importantíssimo é esse requisito uma vez que o que dá origem à extinção da antiga obrigação é a criação de uma nova relação obrigacional que substancialmente diversa daquela vem substituíla Sem essa nova obrigação não há que se falar em novação pode haver mera remissão ou seja liberação graciosa do débito por parte do credor 1 3 6 Como os problemas que decorrem do exame da obrigação precedente podem surgir no que se refere à nova podem se assentar os seguintes corolários a se nula a nova obrigação não haverá novação b se o débito que se pretende novar for nulo o novo vínculo obrigacional será ineficaz em virtude de lei e por lhe faltar a causa debendi c se a antiga dívida for válida e a nova anulada esta última dará lugar à revivescência da antiga obrigação d se o débito anterior for puro e simples e o novo condicional a extinção do antigo não se dará antes da realização do evento condicional 1 3 7 3 a Elemento novo aliquid novi pois como assevera Silvio Rodrigues a inserção de um aliquid novi na segunda obrigação é que a tornará diferente da anterior Tal inovação pode recair sobre o objeto ou sobre o sujeito ativo ou passivo da relação obrigacional 1 3 8 Sem esse pres suposto não se terá novação e dele é que nasceu a denominação novação 139 Diz o julgado da RT 300168 Não há que se falar em novação quando a dívida continua a mesma e quando modificação nenhuma se verificou nas 133 Clóvis Beviláqua Código Civil cit v 4 p 164 134 Carvalho de Mendonça op cit t 1 n 346 135 W Barros Monteiro op cit p 296 Antônio Chaves op cit p 73 Domingos Savio B Lima Novação cit p 82 Orlando Gomes op cit p 168 ADCOAS n 89799 1983 136 W Barros Monteiro op cit p 296 137 Serpa Lopes op cit p 262 Nesse mesmo sentido Caio M S Pereira op cit p 201 138 Silvio Rodrigues op cit p 257 Antônio Chaves op cit p 74 139 Serpa Lopes op cit p 262 Teoria Geral das Obrigações 295 pessoas dos contratantes Se faltar esse elemento novo terseá a confir mação ou o reforço da obrigação anterior 1 4 0 E preciso que haja diversida de substancial entre a obrigação nova e a antiga Como diz Serpa Lopes De Page demonstra a influência do aliquid novi nas novações tácitas em que constitui um meio de prova pois vem a ser a exteriorização do animus novandi Soriano Neto também se refere à ab sorção do aliquid novi pelo animus novandi 141 Já Washington de Barros Monteiro absorveo no requisito da criação da nova relação obrigacional 1 4 2 4 2 Intenção de novar animus novandi que constitui o elemento psí quico da novação Para que esse instituto jurídico se configure será ne cessário que as partes interessadas no negócio queiram que a criação da nova obrigação seja a causa extintiva do antigo liame obrigacional RT 468165 793287 817295 Tamanha é a necessidade da presença desse requisito que nosso Código Civil no seu art 361 prescreve que não ha vendo ânimo de novar expresso ou tácito mas inequívoco a segunda obri gação confirma simplesmente a primeira 1 4 3 O animus novandi não se presume deverá ser tácita ou expressamente declarado pelas partes ou re sultar de modo inequívoco da natureza das obrigações inconciliáveis en tre si 1 4 4 RT 337403 433135 445111 456192 466142 627134 636106 649117 759327 597149 575205 RJE 317 Contudo será desnecessária como nos ensina Washington de Barros Monteiro a exteriorização da intenção de novar por meio de palavras sa cramentais ou fórmulas predeterminadas apenas se requer que tal ânimo resulte de maneira clara sem que haja possibilidade de impugnação 1 4 5 Se a intenção de novar não se revelar claramente deverseá entender que as partes quiseram tãosomente confirmar o negócio feito anteriormente sem alterálo 1 4 6 140 Caio M S Pereira op cit p 203 De Page op cit n 579 Carvalho de Mendonça op cit n 346 141 Soriano de Souza Neto op cit n 14 p 489 142 W Barros Monteiro op cit p 296 143 Esse dispositivo legal corresponde ao disposto no Código Civil francês no art 1273 La novation ne se présume pas il faut que la volonté de lopérer résulte clairement de lacte 144 W Barros Monteiro op cit p 297 145 W Barros Monteiro op cit p 297 Carvalho de Mendonça op cit n 346 p 595 assevera O animus novandi não depende de palavras expressas e pode ser deduzido dos termos do con trato Conseguintemente há lugar a admitirse a novação expressa e a tácita 146 Silvio Rodrigues op cit p 258 296 Curso de Direito Civil Brasileiro A doutrina não nos fornece nenhum critério seguro que possibilite a identificação do animus novandi de forma que a intenção de novar terá de ser investigada em cada caso atendendose às suas peculiaridades Toda via de um modo geral haverá alguma possibilidade de se afirmar que quan do o ânimo de novar não estiver expresso ele estará presente sempre que houver incompatibilidade entre a antiga e a nova obrigação 1 4 7 Assim não se terá a intenção de novar quando a se adicionarem à obrigação novas garantias RT 47951436121 como p ex a pactuação de uma garantia hipotecária que não atinge de modo algum a essência da obrigação b se abate o preço RF 93239 c se concedem maiores facili dades de pagamento ou parcelamento da dívida RF 160163 RT 382114 394311 496168 d se dilata ou prorroga o prazo do vencimento RT 4872X4 59080 748220 762363 RF 222163 e se reduz o montante da dívida RT 143645 48551 ou se amortiza o quantum debeatur RT 792212 f se anui a modificação da taxa de juros RT 109142 g se trans forma a forma do ato convertendose em escritura pública o que se havia firmado por instrumento particular h se tiver mera tolerância do credor RT 154152 441196 i houver simples emissão ou renovação de cambial sem outra declaração de vontade expressa ou tácita RF 60141 67103 RT 459199 443216 i74656 1 4 8 j mera alteração de uma garantia etc Há necessidade de se provar adequadamente o animus novandi sob pena de ser repelida a alegação de novação 1 4 9 E o que está estabelecido 147 W Barros Monteiro op cit p 297 Caio M S Pereira op cit p 202 Colmo op cit p 146ADCOAS n 86378 1982 148 W Barros Monteiro op cit p 297 Serpa Lopes op cit p 264 Brugi Instituciones de derecho civil p 398 Pontes de Miranda Tratado de direito privado v 44 p 219 RT 587115 750426 740220 796272 507359 505337 149 Silvio Rodrigues op cit p 258 Prorrogações do prazo para pagamento de empréstimo com a confecção de novos títulos amor tizados os valores pagos não implica novação podendo a legalidade daqueles títulos substituídos ser discutida a todo tempo RT 762363 Entrega de cheque pósdatado para liquidação de débito representado por título que continua em mãos do credor caracteriza pagamento pro solvendo A medida não enseja novação e não hon rando o cheque o título original conserva suas características de liqüidez certeza e exigibilidade sendo apto para lastrear pedido de falência RT 49587 No mesmo sentido RT 48610445591 456154 O cheque não é dinheiro de sorte que não possui força liberatória Seu pagamento é pro solven do e não pro soluto Por isso se devolvido pelo banco sacado por falta de provisão de fundos não quita a obrigação para cujo pagamento foi emitido havendo tãosomente tentativa frustrada de resgate do débito persistindo a responsabilidade do emitente Não há outrossim novação alguma quando se emite o cheque para resgatar outros títulos de crédito RT 645119 Teoria Geral das Obrigações 297 na RT 306156 Quem alega novação terá que provála Quando qualquer dúvida puder ocorrer a segunda obrigação subsiste juntamente com a pri meira 1 5 0 5 2 Capacidade e legitimação das partes interessadas pois se a novação reclama a criação de novo liame obrigacional pressupõe a emis são de vontade sem a qual não se terá nenhum negócio jurídico com força de novar 1 5 1 Deveras a novação por produzir concomitantemente a cria ção de uma nova obrigação com a extinção da antiga requer para sua pactuação a capacidade das partes que a realizam Os incapazes não po derão assumir o novo vínculo obrigacional a não ser por meio de seus representantes legais O procurador por sua vez só poderá aceitar ou plei tear novação se estiver legitimado para tanto por mandato expresso do cre dor se tal não ocorrer a nova obrigação assumida pelo devedor não terá eficácia de pagamento já que não poderá extinguir a antiga dívida não havendo portanto novação A capacidade que se reclama não é apenas a de contratar mas também a de transigir pois o credor que nova sua obri gação está concordando com o seu perecimento 1 5 2 c64 Espécies Duas são as espécies de novação a objetiva ou real e a subjetiva ou pessoal Isto porque como pontifica José Soriano de Souza Neto a novação é a extinção de uma obrigação porque outra a substitui devendose dis tinguir a posterior da anterior pela mudança das pessoas devedor ou cre dor ou da substância isto é do conteúdo ou da causa debendi 153 0 Código Civil pátrio contempla essas hipóteses no seu art 360 se gundo o qual dáse a novação 1 Quando o devedor contrai com o credor nova dívida para extin guir e substituir a anterior 150 RT 262190 A novação não se presume sendo indispensável a comprovação do animus novandi no mesmo sentido ADCOAS n 91094 1983 RT 759327 151 Caio M S Pereira op cit p 199 Carvalho de Mendonça op cit n 345 152 Silvio Rodrigues op cit p 259 aborda o pressuposto da capacidade e legitimação das partes que foi por nós aqui resumido 153 Soriano de Souza Neto op cit n 1 Vide Lei n 111012005 arts 50 IX e 59 Consulte Lei n 101502000 sobre novação de dívidas do Fundo de Compensação de Variações Salariais FCVS 298 Cu rso de Direito Civil Brasileiro II Quando novo devedor sucede ao antigo ficando este quite com o credor III Quando em virtude de obrigação nova outro credor é substitu ído ao antigo ficando o devedor quite com este Portanto terseá l 2 Novação objetiva ou real quando houver alteração no objeto da re lação obrigacional ou por outras palavras quando houver mutação do ob jeto devido entre as mesmas partes Essa espécie de novação está regulada no Código Civil art 3601 Essa novação pode existir quando se der modi ficação na natureza da prestação como p ex quando o credor de uma obri gação de dar concorda em receber do devedor uma prestação de fazer ou viceversa Também pode haver essa novação quando se muda a causa debendi exemplificativamente quando um indivíduo deve a outro certa soma de dinheiro e no respectivo vencimento convencionam as partes que a im portância devida se converta em uma renda vitalícia 154 Os irmãos Mazeaud nos apresentam exemplo bem característico desse tipo de novação em que a causa da obrigação se modifica como ocorre quando o devedor de aluguel se compõe com o credor para declararse vinculado por contrato de mútuo esse novo negócio equivale a duas operações a referente ao pagamento efe tuado pelo locatário ao locador extinguindo o débito originário e a cons tante do empréstimo de igual quantia do segundo ao primeiro Como a novação extinguiu a dívida antiga o credor não mais poderá despejar seu inquilino por falta de pagamento nem exigir o pagamento dos aluguéis 1 5 5 2 2 Novação subjetiva ou pessoal que por sua vez subdividese em novação subjetiva passiva e novação subjetiva ativa porque uma se opera pela mudança do devedor e a outra pela do credor O elemento novo diz respeito aos sujeitos da relação obrigacional alterando ora o sujeito pas sivo ora o ativo Assim configurarseá a Novação subjetiva passiva quando a pessoa do devedor se altera ou seja quando houver a intervenção de um novo devedor Essa mudança do devedor podese dar de dois modos pela delegação e pela expromissão 154 Silvio Rodrigues op cit p 251 W Barros Monteiro op cit p 294 cita exemplo de Lomonaco Istituzioni di diritto civile italiano v 5 p 285 155 Silvio Rodrigues op cit p 251 cita Mazeaud e Mazeaud nota 245 Sobre essa modalidade de novação vide Orlando Gomes op cit p 169 Ruggiero e Maroi op cit 136 Antônio Chaves op cit p 701 Caio M S Pereira op cit p 2034 M Helena Diniz Novação objetiva ou real in Enciclopédia Saraiva do Direito v 55 p 945 RT 575196 697133 Teoria Geral das Obrigações 299 Pela delegação a substituição do devedor será feita com o consenti mento do devedor originário pois é ele quem indicará uma terceira pes soa para resgatar o seu débito com o que concorda o credor 1 5 6 Esse tipo de novação está previsto no Código Civil art 360 II Cabe aqui uma ressalva não há que se confundir essa delegação com o instituto que sob a mesma denominação se encontra regulado em cer tas legislações como forma de sucessão singular no débito Nessa última ensinanos Orlando Gomes a obrigação não se extingue para dar lugar a outra com o mesmo credor e o mesmo objeto mantendo sua individuali dade não obstante a mudança do devedor Outrora só era admitida a dele gação com novação Atualmente se reconhece a delegação como um insti tuto autônomo coexistindo na lei delegação sem e com efeito novatório Denominase perfeita a delegação com efeito novatório e imperfeita a que se cumpre sem extinção da obrigação do delegante A fim de elucidar a questão convém mencionar que no direito francês esses dois institutos são tratados sob a mesma rubrica de novação A delegação poderá realmente implicar uma novação quando um terceiro delegado consentir em se tor nar o devedor perante o delegatário credor que o aceitará constituindo se assim uma nova obrigação entre ambos e extinguindose a obrigação existente entre o delegante e o delegatário devedor e credor e entre o delegante e o delegado devedor e terceiro Isso ocorrerá no caso de o delegante ser devedor do delegatário e credor do delegado tendo combi nado extinguir essas duas dívidas e substituílas por uma nova entre o delegatário e o delegado Mas essas duas condições raramente se encon tram unidas Não se caracteriza a novação mas apenas uma delegação se o destinatário se limita a aceitar a obrigação do delegado sem renunciar aos seus direitos contra o delegante O delegatário passará a ter dois deve dores em lugar de um Tratase de delegação imperfeita pois a perfeita é a que contém efeitos novatórios A novação é uma delegação perfeita que segundo Giorgi é um encargo cometido pelo devedor a um terceiro a fim de por ele pagar ao credor aquilo que lhe é devido encargo esse de que resulta a liberação do devedor em face do credor 1 5 7 Expressivo é o exemplo que nos apresenta Washington de Barros Monteiro 1 5 8 A deve a B R 10000000 e propõelhe que C fi 156 W Barros Monteiro op cit p 295 Silvio Rodrigues op cit p 251 157 Serpa Lopes op cit p 2578 Giorgi op cit v 2 n 376 158 W Barros Monteiro op cit p 295 300 Curso de Direito Civil Brasileiro que como seu devedor Extinguese assim a dívida de A pois acei ta a proposta perfazerseá a delegação A delegação novatória ou per feita não dispensa como se vê uma obrigação preexistente Não basta pondera Orlando Gomes que o credor delegatário aceite a indicação pelo delegante do novo devedor será necessário que tenha o ânimo de novar para que se dê a extinção da dívida antiga Do contrário haverá delegação imperfeita A delegação perfeita exige três elementos subje tivos o devedor denominado delegante o novo devedor que tomará o lugar do devedor originário designandose delegado e o credor que será chamado delegatário Há necessidade do concurso dessas três pessoas principalmente do delegante que deverá indicar o terceiro que efetuará o pagamento por ele enquanto o delegatário deverá as sentir em que o novo devedor assuma o débito e declarar o devedor originário desobrigado da obrigação pois se tal não fizer estaremos ante uma delegação imperfeita 1 5 9 Pela expromissão um terceiro assume a dívida do devedor originário substituindoo sem o assentimento deste desde que o credor concorde com tal mudança 1 6 0 Na expromissão temos apenas duas partes o credor e o novo devedor por ser dispensável o consentimento do devedor primitivo Essa espécie de novação é permitida pelo nosso Código Civil no art 362 que reza A novação por substituição do devedor pode ser efetuada indepen dentemente de consentimento deste Explicanos Serpa Lopes que a razão dessa peculiaridade consiste em ser a novação um pagamento um contrato liberatório que diferente mente dos contratos obrigatórios não é governado pelo princípio res inter alios acta aliis nec prodest nec nocet A expromissão continua esse ju rista regese pelos mesmos princípios que dominam a delegação perfeita 159 Serpa Lopes op cit p 268 Soriano de Souza Neto op cit p 165 Orlando Gomes op cit p 16971 O art 362 aborda apenas a expromissão mas isso não quer dizer que exclui a possibi lidade da delegação Apenas previu expressamente a expromissão para esclarecer que a novação pode darse sem a anuência do devedor uma vez que ocorre uma exceção que não poderia ser admitida sem norma expressa Já o mesmo não se dá com a delegação em que basta aplicar as normas gerais para se obter a certeza da possibilidade da novação em casos tais pois a delegação em última análise não é senão um novo contrato em que todos os envolvidos precisam dar o seu consentimento E a lição de Carvalho Santos Código Civil interpretado Rio de Janeiro Freitas Bastos v l l p 183 160 Maynz op cit v 3 293 p 564 escreve on se sert de préférence du mot expromittere pour désigner lacte par lequel un débiteur se met à la place dun autre quil libère en se déléguant au créancier Teoria Geral das Obrigações 301 e a novação exigindo o consentimento do credor e do expromitente sen do que este deverá manifestar a vontade de querer obrigarse em substitui ção ao devedor ao passo que o primeiro o credor deverá exteriorizar o animus novandi consentindo na exoneração do devedor pois se isso não ocorrer terseá uma ad promissio RT 442192 e não uma expromissão dando lugar a uma fiança ou ao acréscimo de uma nova responsabilidade pelo aumento de mais um devedor 1 6 1 Como nos diz Washington de Barros Monteiro a expromissão consiste num ajuste exclusivo entre o credor e terceiro como demonstra o seguinte exemplo A deve a B R 10000000 C que é amigo de A e sabe do débito pede ao credor que libere A ficando C como devedor 1 6 2 b Novação subjetiva ativa quando pelo Código Civil art 360 III o credor originário por meio de nova obrigação deixa a relação obrigacional e um outro o substitui ficando o devedor quite para com o antigo credor P ex A deve a B R 1000000 B se propõe a liberar A se ele concordar em contrair com C dívida de igual quantia Se a proposta for aceita o débito de A para com B desaparece e surge uma nova dívida de A para com C 1 6 3 Soriano Neto aponta os seguintes requisitos para que se tenha tal es pécie de novação a o consentimento do devedor que contrai uma nova obrigação perante um novo credor ficando liberado da antiga dívida b o assentimento do antigo credor que renuncia o seu crédito permitindo ao devedor que se obrigue para com o novo credor c a anuência do novo credor que aceita a promessa do devedor 1 6 4 Essa forma de novação vem sendo substituída pela cessão de crédito 1 6 5 É ainda possível embora seja rara a a novação subjetiva mista quando houver simultânea mutação de credor e de devedor CC art 360 161 Serpa Lopes op cit p 267 162 W Barros Monteiro op cit p 295 Há quem ache que a novação subjetiva passiva perdeu sua razão de ser ante a cessão de débito ou assunção de dívida 163 W Barros Monteiro op cit p 295 164 Soriano de Souza Neto op cit n 70 p 176 165 Sobre a novação subjetiva consulte Antônio Chaves op cit p 712 M Helena Diniz Novação subjetiva ou pessoal in Enciclopédia Saraiva do Direito v 55 p 958 Caio M S Pereira op cit p 2045 Sobre novação mista Carlos Roberto Gonçalves Direito das obriga ções parte geral São Paulo Saraiva 1998 p 106 Pablo S Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho Novo curso cit v 2 p 207 302 Curso de Direito Civil Brasileiro II e III b a novação mista quando se alterar o credor ou o devedor e também o conteúdo ou o objeto da obrigação Terseá então uma novação sui generis pela fusão das duas modalidades de novação a subjetiva e a objetiva Interessante a respeito é o exemplo dado por Carlos Roberto Gonçalves do pai que assume débito pecuniário de seu filho mudança de devedor mas com a condição de pagálo mediante a realização de um determinado serviço alteração de objeto c65 Efeitos c651 Generalidades Verificamos no decorrer deste estudo que a novação tem um duplo efeito ora se apresenta como força extintiva porque faz desaparecer a antiga obrigação ora como energia criadora por criar uma nova relação obrigacional Exerce concomitantemente uma dupla função pela sua força extintiva é ela liberatória e como força criadora é obrigatória 1 6 6 c652 Efeitos da novação quanto à obrigação extinta O principal efeito é obviamente a extinção da dívida antiga que é substituída pela nova Com a extinção da obrigação anterior desaparece rão todos os seus efeitos tais como a paralisação dos juros inerentes ao débito extinto b extinção de todas as garantias e acessórios sempre que não houver estipulação em contrário CC art 364 I a parte Dessa forma se assim convencionarem as partes os juros ou a cláusula penal relativos à antiga relação obrigacional poderão continuar como acessórios tais acessórios porém serão produto da nova manifestação de vontade 1 6 7 Entretanto o 166 Serpa Lopes op cit p 2689 Lafaille op cit v 1 n 463 Orlando Gomes op cit p 171 167 Silvio Rodrigues op cit p 25960 Vide Código Civil art 1066 Observa Mário Luiz Delgado Régis Novo Código Civil cit p 331 que Sendo a novação um ato liberatório extinguindose a obrigação principal ficam extintos os acessórios e garantias salvo se o contrário for estipulado O penhor a hipoteca ou a anticrese são acessórios que se extinguem com a obrigação principal Se houver estipulação em contrário podem esses acessórios e garantias deixar de se extinguir com a novação mas se a garantia pertencer a terceiro é necessário o consentimento deste Ou seja toman do por empréstimo as lições do mestre Soriano Neto as garantias reais constituídas por terceiros só passarão ao novo crédito se os terceiros derem o seu consentimento Teoria Geral das Obrigações 303 acordo das partes nesse sentido não vinculará terceiros que não consenti ram nem foram partes na novação As garantias reais penhor hipoteca ou anticrese constituídas por terceiros apenas vincularão o novo crédito se aqueles terceiros proprietários do bem onerado derem expressamente sua aquiescência no instrumento da novação É o que preceitua o Código Civil art 364 2 a parte Não aproveitará contudo ao credor ressalvar o penhor a hipoteca ou a anticrese se os bens dados em garantia pertence rem a terceiro que não foi parte na novação Isso porque uma vez extinto o vínculo originário desaparecerão as garantias que o asseguravam as quais por sua vez só renascerão por vontade de quem as prestou 1 6 8 c desaparecimento do estado de mora em que porventura se encon trar o devedor d subsistência de preferências e garantias do crédito novado somente sobre os bens do que contrair a nova obrigação se a novação se operar entre credor e um dos devedores solidários Os demais devedores solidá rios ficarão por esse fato exonerados CC art 365 A novação ao extin guir o débito libera os codevedores da relação obrigacional que não fi carão vinculados à nova obrigação que passará para a responsabilidade daquele codevedor que a assumiu assim as garantias e preferências que recaíam sobre seus bens desaparecerão e só poderão ressurgir se eles con cordarem com isso Se não o fizerem ficarão alforriados da obrigação 1 6 9 e perda por parte do devedor ou do novo devedor do benefício de todas as exceções resultantes da antiga obrigação 1 7 0 f extinção das ações ligadas à obrigação anterior 1 7 1 g desaparecimento da fiança que garantia a obrigação anterior pois sendo acessória desaparecerá com a extinção da obrigação principal RT 779283 mesmo que o credor e o devedor concordem em mantêla tal avença será impotente para que o referido acessório sobreviva sem que o fiador também anua RT 664151 O fiador deverá exprimir seu consenti mento para que a fiança incida sobre a nova obrigação garantindo seu 168 Silvio Rodrigues op cit p 260 Caio M S Pereira op cit p 206 RT 746194 169 Silvio Rodrigues op cit p 260 Com a extinção do débito anterior pela novação a nova dívida não atinge os devedores solidários da primeira que não tiveram ciência da novação Se todos os codevedores solidários vierem a assumir a novação as garantias e privilégios sobre seus bens manterseão Mário Luiz Delgado Régis Novo Código Civil cit p 332 170 Serpa Lopes op cit p 269 171 Serpa Lopes op cit p 269 Caio M S Pereira op cit p 207 304 Curso de Direito Civil Brasileiro cumprimento Se pelo art 8381 a concessão de moratória exonera o fia dor a novação levada a efeito sem seu consenso também o liberará Tal ocorre porque pelo Código Civil art 366 importa exoneração do fiador a novação feita sem seu consenso com o devedor principal de modo que sua concordância com a novação equivaleria à prestação de nova fiança 1 7 2 Se a obrigação novada for a fiança inalterada ficará a principal 1 7 3 h insolvência do novo devedor em novação passiva correrá por con ta e risco do credor pois para a substituição será necessária a sua aquies cência A insolvência do novo devedor não autoriza o credor a mover ação regressiva contra o primeiro ou melhor há impossibilidade do credor que aceitou no caso de novação subjetiva passiva novo devedor que é insol vente mover ação regressiva contra ele salvo se este obteve por má fé a substituição CC art 363 hipótese em que reviverá a obrigação anterior para esse efeito como se a novação fosse nula 1 7 4 c653 Efeitos da novação em relação à nova obrigação Como assevera Serpa Lopes quanto à nova obrigação bastará acentuar que se cogita de um débito criado ex novo em conseqüência da novação sem outra vinculação com a obrigação anterior senão a de uma força extintiva sem que se opere a transfusio e a translatio Tudo o que for esta belecido continua ele na nova relação obrigacional mesmo que nela se mantenha algo da antiga advém da própria estrutura do acordo que foi fei to sem que se possa vislumbrar qualquer elemento vinculativo no tocante à transmissão de direito ou obrigação inerente ao débito extinto 1 7 5 172 Silvio Rodrigues op cit p 260 Caio M S Pereira op cit p 206 Bassil Dower op cit p 242 Renan Lotufo Código Civil cit v 2 p 365 Vide Código Civil arts 837 e 838 173 W Barros Monteiro op cit p 298 174 Orlando Gomes op cit p 172 175 Serpa Lopes op cit p 270 Quadro sinótico Novação 1 C O N S I D E R A Ç Õ E S HISTÓRICAS a Função da novação no direito romano ti Caráter da novação no direito moderno No direito romano a obrigação era imutável Como o progresso exigia a transmissão de créditos e débitos o único meio foi operar a extinção da obrigação precedente por meio de uma nova relação obrigacional que a substituísse surgindo então o instituto da novação desde que a nova obrigação tivesse o mesmo conteúdo da anterior Idêntico con teúdo nova forma eis em resumo a novação romana Hodiernamente as obrigações são transmissíveis Para que se tenha novação será preciso uma modificação substancial na obrigação anti ga operada pela nova que a substitui não mais se exigindo a identi dade de prestações em ambas as relações obrigacionais A nova obri gação terá de trazer um elemento novo que pode ser relativo à pres tação ou às partes 2 CONCEITO Novação vem a ser o ato que cria u m a nova obrigação tuindoa destinada a extinguir a precedente substi 3 REQUISITOS Existência de uma obrigação anterior CC art 367 Criação de uma obrigação nova em substituição à precedente Elemento novo RT 300168 Intenção de novar CC art 3 6 1 RT 468165 337403 433135 445177 456192 466142 Capacidade e legitimação das partes interessadas 4 ESPECIES 5 EFEITOS Novação objetiva ou real Novação subjetiva ou pessoal Novação mista Generalidades Efeitos quanto à obrigação extinta Efeitos em relação à nova obrigação CC art 360 I Novação subjetiva passiva í C C a r t 3 6 1 1 delegação I CC art 362 expromissão Novação subjetiva ativa CC art 360 III A novação produz duplo efeito por se apresentar ora como força ex tintiva porque faz desaparecer a antiga obrigação ora como energia criadora por criar uma nova relação obrigacional Paralisação dos juros inerentes ao débito extinto Extinção de todas as garantias e acessórios sempre que não hou ver estipulação em contrário CC art 364 Desaparecimento do estado de mora do devedor Subsistência de preferências e garantias do crédito novado na hi pótese do CC art 365 Perda por parte do novo devedor do benefício de todas as exce ções resultantes da antiga obrigação Extinção das ações ligadas à obrigação anterior Desaparecimento de fiança que garantia a obrigação extinta CC art 366 Insolvência do novo devedor correrá por conta e risco do credor CC art 363 A nova obrigação é um débito criado ex novo sem qualquer vincula ção com o anterior senão a de uma força extintiva não se operando a transfusio ou a translatio Teoria Geral das Obrigações 307 c7 Compensação c71 Histórico O direito romano calcandose no princípio da eqüidade admitiu a compensação como meio de facilitar o pagamento visto que seria ilógica terem ação uma contra a outra duas pessoas que fossem concomitante e reciprocamente credora e devedora permitindose então a cada uma das partes reter a prestação devida à outra como modo de satisfazer o seu pró prio crédito desde que as obrigações tivessem a mesma causa 1 7 6 Entre tanto esse instituto passou na era romana por uma evolução que pode ser apresentada em três fases 1 7 7 I a A anterior a Marco Aurélio período em que a compensação era apenas convencional não operando como forma de extinção legal de ma neira que se solvia a relação obrigacional por meio de renúncia às respec tivas ações Apenas posteriormente foram criadas três formas de compen sação independentemente de convenção a a compensatio argentarii que era aquela em que o banqueiro argentarius ao cobrar seu cliente só podia exigir o saldo da conta corrente 1 7 8 b a deductio do bonorum emptor hi pótese em que o bonorum emptor agia contra um devedor da falência ao mesmo tempo credor do falido fazendo a dedução ou seja obtendo a con denação do adversário no excedente 1 7 9 c a compensação nas ações de boa fé decorrentes de um contrato sinalagmático em que o devedor podia in vocar um crédito oriundo da mesma operação que originou sua dívida ex pari causa m Dessa maneira o mandatário acionado pelo mandante po dia compensar seu débito com o crédito gerado de despesas feitas na exe cução do mandato 2 a A do rescrito de Marco Aurélio que permitiu a exceptio doli isto é a possibilidade de compensar sempre que o autor exercesse ação de direi 176 Caio M S Pereira op cit p 207 Serpa Lopes op cit p 273 177 Sobre o período romano consulte Girard op cit p 704 e s Perozzi lstituzioni di diritto romano v 2 190 nota 2 p 423 José de Moura Rocha Compensação in Enciclopédia Saraiva do Direito v 16 p 3046 Da compensação RDC 737 Caio M S Pereira op cit p 2078 Correia e Sciascia Manual de direito romano São Paulo 1951 v 2 Serpa Lopes op cit p 273 5 Silvio Rodrigues op cit p 2668 Maynz op cit v 2 291 e 292 Biondi lstituzioni di diritto romano Catania 1929 p 177 W Barros Monteiro op cit p 229 e 300 178 Gaio Inst Liv IV 64 179 Gaio Inst Liv IV 65 180 Gaio Inst Liv IV 61 308 Curso de Direito Civil Brasileiro to estrito e o demandado a exceção de dolo Estabeleciase como funda mento dessa exceção o fato de constituir dolo reclamar o que de logo se deve restituir 1 8 1 3 a A da reforma de Justiniano que unificou e generalizou a compen sação como um modo extintivo da obrigação independente da vontade das partes operandose ipso jure em todas as ações reais ou pessoais exceto em benefício do possuidor de má fé e do depositário e exigindose que o crédito do réu fosse líquido e vencido 1 8 2 Na Idade Média desconheceuse a compensação por dupla razão a política pois ao senhor feudal competia a distribuição da justiça sendo esta indelegável ao particular ainda que para mero encontro de débitos e b fiscal ante o interesse do senhor feudal na solução das pendências por ter direito a uma parte da prestação em litígio 1 8 3 No direito canónico deuse a revivescência desse instituto que pas sou a figurar sem o requisito de identidade da causa debendi em todas as legislações contemporâneas que se distribuem em três grupos diversos a o francês em que a compensação opera de pleno direito por força de lei mesmo contra a vontade do credor b o inglês no qual esse instituto só se efetua por ato judicial e c o alemão que requer ato do interessado que judicial ou extrajudicialmente autoriza a compensação Filiouse nosso Código Civil ao francês pois uma vez verificados os requisitos legais ter seá de pleno direito a compensação até contra a vontade do credor ou na ignorância das partes 1 8 4 c72 Conceito e natureza jurídica O termo compensação deriva etimologicamente do substantivo latino compensado onis significando compensação balança remuneração que se origina do verbo latino compensare ou seja compensar remunerar colo car em balança contrabalançar que por sua vez advém de compendere isto é pesar com pesar juntamente Os dois verbos apresentam como pre fixo a preposição com cum pensare e cum pendere no sentido de pe 181 Paulus D Liv 50 Tít 17 frag 173 3 2 afirmava Dolo facit qui petit quod redditurus est 182 Justiniano Cód Liv IV Tít 31 frag 14 escrevia Compensationes ex omnibus ipso iure fieri sansimus nulla differentia in rem vel personalibus actionibus inter se observanda 183 Lomonaco op cit v 5 p 314 apud W Barros Monteiro op cit p 300 184 W Barros Monteiro op cit p 300 Soriano de Souza Neto Da compensação n 25 p 38 Teoria Geral das Obrigações 309 sar com de pesar ao mesmo tempo nos pratos de uma balança 1 5 Isto por que para medida comum de valor os romanos se utilizavam de metais que precisavam ser pesados pois naquela época não traziam o seu valor mar cado por qualquer sinal Esse balanceamento diz Serpa Lopes é reprodu zido na compensação na qual se pesam e contrapesam o crédito e o débi to de um com o crédito e o débito de outro ambos interligados a esses dois ativos e passivos 1 8 6 A compensação evoca a imagem de uma balan ça como se em seus pratos fossem pesadas as obrigações até o igualamento das posições 1 8 7 Estatui o Código Civil art 368 que se duas pessoas forem ao mes mo tempo credor e devedor uma da outra as duas obrigações extinguem se até onde se compensarem Assim se dois indivíduos se devem mutua mente serão recíproca e concomitantemente credor e devedor um do outro e solverseá a relação obrigacional até a concorrência dos valores das prestações devidas de modo que se um tiver de receber mais do que o outro continuará credor de um saldo favorável e decorrente do balan ço 1 8 8 Suponhase p ex que A deva a B R 12000000 e B deva a A a soma de R 10000000 A e B são reciprocamente credor e devedor um do outro A extinção da obrigação operarseá até a concor rência dos valores devidos de forma que restará a B um saldo favorá vel no valor de R 2000000 Os débitos extinguirseão até onde se com pensarem Desse modo o devedor de R 12000000 somente deverá pa gar os R 2000000 restantes Até R 10000000 haverá compensação hipótese em que ela será parcial Seria ela total se os débitos fossem de igual valor isto é ambos de R 12000000 caso em que não se teria paga mento algum Realmente observa Laurentino Azevedo Se os pesos forem 185 Álvaro Villaça Azevedo Compensação in Enciclopédia Saraiva do Direito v 16 p 323 Jõrs e Kunkel op cit p 289 Milton Sanseverino A compensação e sua regulamentação legal Revista de Direito Civil Imobiliário Agrário e Empresarial 5163 e s 1978 Judith Martins Costa Comentários cit v 5 t 1 p 564638 186 Serpa Lopes op cit p 271 Edouard Cuq op cit v 2 p 532 pondera Le mot compensation de pendere cum éveille lidée dune pesée dune balance La balance des sommes que deux personnes se doivent réciproquement fundandose em Modestino D Liv 16 Tit 2 1 que ensinava Compensado est debiti et crediti inter se contributio ou seja a compensação é o crédito entre si 187 Alvaro Villaça Azevedo Compensação cit p 323 Antunes Varela Noções fundamentais cit v 1 p 3959 JB 158126 e 252 JTACSP 13189124155 RT 745403 682114 677163 607199 RJTJSP 13769 e 72545 RJ 18984188961809117792 174148 e 72586 188 Álvaro Villaça Azevedo Compensação cit p 323 310 Curso de Direito Civil Brasileiro iguais ficarão em equilíbrio perfeito e portanto inteira e mutuamente anu lados se forem desiguais o equilíbrio não se dará senão até a concorrência do peso mais fraco e somente nesse limite ficarão ambos destruídos 1 8 9 Assim sendo a compensação seria um meio especial de extinção de obrigações até onde se equivalerem entre pessoas que são ao mesmo tem po devedoras e credoras uma da outra 1 9 0 Seria a compensação o desconto de um débito a outro 1 9 1 ou a operação de mútua quitação entre credores recíprocos 1 9 2 Portanto claro está que quanto à sua natureza jurídica poderseá dizer que se trata de pagamento indireto ou seja de uma variação de pa gamento ou de um modo especial de extinção da obrigação a por exigir que os credores sejam concomitantemente devedores um do outro b por extinguir as dívidas recíprocas antes de serem pagas e c por permitir fracionamento de um dos débitos representando exceção ao princípio ge ral de que o credor não pode ser obrigado a receber por partes 1 9 3 c73 Espécies c731 Generalidades Em nosso direito admitemse três espécies de compensação a a legal prevista no Código Civil cujos efeitos operam de pleno direito b a convenci onal ou voluntária oriunda de acordo entre as partes que podem dispensar qualquer um de seus requisitos e c a judicial decorrente de sentença que conheceu do crédito alegado pelo réu contra o autor em reconvenção 194 189 Laurentino Azevedo Da compensação São Paulo 1920 p 7 n 2 W Barros Monteiro op cit p 301 190 Vide Carbonnier Droit civil les obligations 6 ed Paris PUF 1969 v 4 p 482 n 132 Espínola op cit p 202 Clóvis Beviláqua Código Civil cit v 4 p 162 Windscheid op cit v 2 348 Caio M S Pereira op cit p 208 W Barros Monteiro op cit p 301 Serpa Lopes op cit p 271 Planiol e Ripert op cit v 7 n 1280 191 Lacerda de Almeida Dos efeitos das obrigações 78 192 Bassil Dower op cit p 249 José de Moura Rocha Da compensação sua problemática ante os direitos civil e processual Revista de Direito Civil Imobiliário Agrário e Empresarial 737 56 1977 193 Orlando Gomes op cit p 159 Carlo T di Castellazzo Compensazione in Nuovo Digesto Italiano n 4 p 4323 W Barros Monteiro op cit p 300 Bassil Dower op cit p 249 Vide Lei n 111012005 arts 119 VIII e 122 e parágrafo único 194 Lacerda de Almeida Dos efeitos cit p 26970 Laurentino Azevedo op cit n 7 Ramón Silva Alonso Derecho de las obligaciones cit p 36670 Teoria Geral das Obrigações 311 c732 Compensação legal c7321 Conceito e efeitos A compensação legal é a decorrente de lei independendo de conven ção das partes e operando pleno iure mesmo que uma delas se oponha A compensação entre nós se processa automaticamente ocorrendo no mo mento em que se constituírem créditos recíprocos entre duas pessoas já que o Código Civil pátrio preferiu a compensação legal A compensação legal não poderá ser no entanto declarada ex officio cumprindo ao interessado alegála como matéria de defesa no prazo para contestar ou impugnar na fase própria do processo RT 275428 Para que essa modalidade de compensação produza efeitos será irrelevante a questão da capacidade das partes reciprocamente credoras e devedoras assim sendo embora figure na relação negocial um incapaz extinguirseá a obrigação independentemente de sua vontade desde que se configure objetivamente a hipótese de se apresentarem duas partes que sejam recíproca e concomitantemente credora e devedora uma da outra Seu efeito é operar a extinção de obrigações recíprocas liberando os devedores e retroagindo à data em que a situação fática se configurou Dessa forma apesar de ter sido alegada posteriormente operará ipso jure des de o instante em que o réu cobrado de uma prestação se tornar credor do autor Tal efeito retroativo alcança ambas as dívidas com todos os seus acessórios de modo que os juros e as garantias do crédito deixam de exis tir a partir do momento em que se tiver a coexistência de dívidas No caso p ex de um devedor cujo débito se extinguiu a partir desse instante ele estará exonerado dos efeitos da mora e da incidência da cláusula penal 1 9 5 c7322 Requisitos A lei estabelece os pressupostos essenciais da compensação legal que são 1 9 6 195 Silvio Rodrigues op cit p 265 Serpa Lopes op cit p 286 Caio M S Pereira op cit p 219 Matiello Código cit p 255 196 A compensação legal independe da vontade das partes e pode darse mesmo com oposição de uma delas Sobre compensação na cessão de crédito arts 377 a 379 do Código Civil A respeito dos requisitos da compensação legal consulte BaudryLacantinerie Précis de droit ci 312 Curso de Direito Civil Brasileiro l 2 Reciprocidade de débitos CC art 368 RT 739411 pois será necessário que duas pessoas sejam ao mesmo tempo credora e devedora uma da outra Daí as conseqüências a terceiro não interessado poderá pagar se o fizer em nome e por conta do devedor CC art 304 parágrafo único salvo oposição deste porém não poderá compensar b devedor solidário pelo revogado Código Civil art 1020 apenas poderia compensar com o credor o que este devia a seu coobrigado até o equivalente da parte deste na dívida comum No débito solidário a pres tação dividiase em tantas partes quantos fossem os devedores mas pela solidariedade cada um podia ser cobrado e responder pelo débito todo em bora a rigor só devesse uma quota correspondente à sua parte Assim se o credor escolhesse um dos codevedores para efeito de cobrança este podia opor a compensação com aquilo que o credor devesse a seu coobri gado pois desde o momento em que as dívidas opostas se constituíram elas automaticamente se extinguiram Entretanto a compensação se cir cunscrevia à quota do codevedor na obrigação solidária uma vez que no que excedesse a esse montante não havia reciprocidade das obrigações e cessando a reciprocidade não se tenha compensação P ex A e B deviam solidariamente a C R 20000000 e C devia a B R 11000000 Se C cobrasse seu crédito apenas de A este oporia a com pensação do crédito de B junto a C R 11000000 sem prejudicar B ou seja sem obrigálo a pagar além de sua quota devida que era R 10000000 montante que seria objeto dessa compensação Apesar da omis são do novo Código viável seria esse raciocínio diante do princípio da re vil 5 ed v 2 n 1122 W Barros Monteiro op cit p 3012 3056 e s Silvio Rodrigues op cit p 26872 De Page op cit v 3 ns 627 635 e 636 Bassil Dower op cit p 2503 Serpa Lopes op cit p 27788 Caio M S Pereira op cit p 20913 Soriano de Souza Neto Da compensação cit ns 36 e 41 Orlando Gomes op cit p 1602 Carvalho de Mendonça op cit v 1 n 357 e na p 623 ressalta que na obrigação alternativa sendo uma prestação compensável e a outra não somente depois da concentração seria possível averiguar a ocorrên cia ou não da compensação visto que para tanto a escolha deverá recair na dívida compensável Lacerda de Almeida Dos efeitos cit p 269 es Álvaro Villaça Azevedo Compensação cit p 3258 R Limongi França Compensação in Enciclopédia Saraiva do Direito v 16 p 32930 Planiol e Ripert op cit t 7 n 284 Aubry e Rau op cit v 4 326 Giorgi op cit ns 8 e 13 Arnoldo Wald Da compensação legal nos negócios jurídicos bilaterais e da exceção do contrato não cumprido RDC 9785 Cláudio Bueno Godoy A parte geral do direito das obrigações no novo Código Civil Atualidades Jurídicas 550 e s Carlos Alberto Bittar Filho e Mareia S Bittar Novo Código cit com ao art 376 RF 90189 RT 787375247521453111 202657 608214 770132 Teoria Geral das Obrigações 313 ciprocidade e das normas alusivas às obrigações solidárias CC arts 264 a 285 e da proibição do enriquecimento indevido CC arts 876 a 883 c pessoa que se obriga por terceiro não poderá compensar essa dívi da com a que o credor lhe dever CC art 376 por não haver reciprocida de de obrigação pois o mandante deve ao credor e o credor ao mandatá rio visto que o mandatário ao se obrigar pelo mandante transformará o mandante em devedor P ex A procurador de B cumprindo o man dato compra de C uma casa para B por R 50000000 Essa dívida é de B para com C Mas A e C efetivaram entre si um contrato de mútuo pelo qual A passa a ser credor de C por ter emprestado a ele a quantia de R 30000000 A dívida de B para com C e a de C para com A são insuscetíveis de compensação Igualmente a dí vida do tutor ou do curador para com terceiro não se compensa com a dívida deste em relação ao tutelado ou curatelado nem a do filho com o crédito do pai ou a do sócio com o crédito da sociedade Observam Carlos Alberto Bittar Filho e Mareia S Bittar que vedada está a compensação em estipulação em favor de terceiro P ex A contrata com B um seguro em favor de C havendo o sinistro B segurador passará a ser credor de A estipulante não podendo compensar a sua dívida para com C com o seu crédito em relação a A porque não se tem reci procidade O Código Civil no art 371 prescreve O devedor somente pode compensar com o credor o que este lhe dever mas o fiador pode compensar sua dívida com a de seu credor ao afiançado Por exemplo se o locador que é devedor do locatário acionar diretamente o fiador exigindo pagamento de aluguel atrasado o fiador poderá invocar a com pensação Tratase de exceção à regra de que só caberá compensação en tre pessoas que são entre si reciprocamente credor e devedor A lei pos sibilitou tal compensação para evitar vários pagamentos simultâneos aten dendo à circunstância de que o fiador é terceiro interessado Se o fiador compensar seu débito com o que lhe deve o credor de seu afiançado po derá exercer contra este o direito de regresso cobrandolhe o que por ele tiver pago RT 622150 Mas em caso de crédito garantido por fiança o devedor principal não poderá compensar seu débito com a dívida do cre dor para com o fiador O fiador no entanto poderá opor ao credor em compensação o que este dever ao devedor principal d o devedor notificado que não se opôs à cessão de crédito não po derá levantar contra o cessionário a compensação que teria podido articu lar contra o cedente CC art 377 porque não haverá prestações recípro cas P ex se A deve a B e B a A as dívidas se compensarão Se 314 Curso de Direito Civil Brasileiro A cede seu crédito a C B deve se opor cientificando C da exce ção que iria opor ao cedente Se silenciar entenderseá que renunciou à compensação Desse modo passará a ser devedor de C apesar de conti nuar credor de A porém como seu crédito e débito não são mais recí procos não se operará a compensação Se o devedor não for notificado da cessão de crédito poderá opor ao cessionário a compensação do crédito que antes tinha contra o cedente P ex A deve a B e B é devedor de A A é credor de B e cede seu crédito a C B quando for demandado por C por não ter sido notificado daquela cessão que em relação a ele é res inter alios poderá invocar a compensação do crédito cedido com o que tinha contra A liberandose da obrigação 2 2 Liquidez das dívidas CC art 369 RT 488224 418208 545216 629152 682114 73836 804246 que devem ser certas quanto à exis tência e determinadas quanto ao objeto pois não se pode conceber com pensação que opere ipso iure sem que haja certeza quanto ao montante de um dos débitos É óbvio que a liquidez das dívidas não requer menção expressa da soma em seus títulos mas que sejam certas e precisas ou seja que tenham sua existência determinada independentemente de qualquer processo medição levantamento pericial acerto de contas etc que apure seu quantum Dessa forma se alguém for condenado a pagar indenização de perdas e danos enquanto não se souber seu exato valor não haverá pos sibilidade de exigila daí não poder ser compensada Se um dos débitos for ilíquido somente será possível a compensação judicial pois apenas o magistrado terá poder para determinar sua liquidação RT 492140487131 A respeito é mister trazer à colação o ensinamento de Roberto de Ruggiero 197 Se a compensação serve de pagamento se faz as suas vezes é indispen sável que seja certo o débito tanto na sua existência como no seu montan te e assim quando há esta certeza a anulação recíproca dos créditos pro duzse desde logo no próprio momento em que se contraponham e quan do falta impõese a intervenção do juiz para acertar e liquidar para tornar compensáveis entre si as duas dívidas 3 2 Exigibilidade atual das prestações CC art 369 RT 567163 738368 isto é deverão estar vencidas caso contrário privarseia o de vedor do benefício do termo e terseia injustificável antecipação do pagamento RT 489151 Somente débitos vencidos poderão ser exigidos ipso jure Enquanto não chegar o termo do vencimento o devedor terá 197 Ruggiero Instituições de direito civil v 3 p 171 Vide RT 631191 Teoria Geral das Obrigações 315 direito ao prazo não podendo ser compelido a renunciálo para haver com pensação Todavia os prazos de favor ou melhor os concedidos obsequio samente pelo credor não poderão ser alegados pelo beneficiário para ilidir a compensação de sua dívida com a de seu devedor CC art 372 de for ma que os prazos de favor não obstarão a compensação P ex se A concede a B uma prorrogação de prazo seria injusto que este impedisse a compensação exigindo o débito de A e utilizandose desse prazo de favor para pagar depois o seu débito Assim sendo se A tem um débito já vencido com B e este lhe conceder um prazo maior para solvêlo nada obsta que B possa compensar esse crédito com outra dívida vencida que tem relativamente a A As dívidas vincendas AJ 10985 mas o Projeto de Lei n 69602002 alterará se aprovado for a redação do art 369 admitindo sua compensação e prescritas RT 124119 AJ 108290 serão portanto incompensáveis as condicionais porém somente pode rão ser compensadas após o implemento da condição Deveras dívida exigível é aquela cujo pagamento independe de termo ou condição daí a necessidade de estar vencida normal ou antecipadamente CC arts 331 a 333 para que se opere a compensação legal Só poderá haver compensa ção convencional no caso de se ter um débito vencido e outro não vencido 4 2 Fungibilidade dos débitos CC art 369 porque as prestações de verão ser homogêneas entre si e da mesma natureza Assim dívidas de dinheiro p ex só se compensarão com dívidas de dinheiro as de café com café Logo se alguém deve café a quem lhe deve dinheiro os débitos não se compensarão pois as obrigações são infungíveis entre si embora o dinheiro e o café sejam fungíveis podendo ser substituídos por outras coi sas da mesma espécie quantidade e qualidade CC art 85 Os débitos devem ser homogêneos RT 487137 isto é fungíveis entre si não bas tando que o objeto das prestações devidas seja fungível em si Observa Caio Mário da Silva Pereira que há controvérsia relativamente às obrigações de fazer fungíveis pois as infungíveis são reputadas pela unanimidade da doutrina incompensáveis A posição majoritária contudo é no sentido de não admitir a compensação legal de obrigações de fazer já que o disposi tivo se refere à compensação de coisas o que excluiria outros gêneros de prestação 5 2 Homogeneidade ou identidade de qualidade das dívidas quando especificada em contrato CC art 370 pois se os objetos embora da mesma espécie forem de qualidade diversa não haverá compensação Assim as dívidas de café de determinado tipo só se compensarão com 316 Curso de Direito Civil Brasileiro produto de igual qualidade se de diversos tipos não haverá compensação não se compensará o débito de vinho Bordéus do produtor X de tal data com um débito do mesmo vinho do produtor Y e de outra data nem a dívida de um cavalo mangalarga com a de um cavalo árabe 6 2 Diversidade ou diferença de causa não proveniente de esbulho fur to ou roubo de comodato depósito ou alimentos de coisa impenhorável CC art 373 Não há exigência de identidade de causa debendi De fato nada obsta que se verifique compensação entre dividas oriundas de causas diversas pois p ex pode ocorrer que A deva a B R 2000000 em razão da aquisição de uma mercadoria deste e que B deva a A R 1000000 em virtude de um empréstimo que este lhe fizera Entretanto negase a compensação se a uma dívida provier de ato ilícito esbulho roubo ou furto como p ex se A deve a B R 1000000 e B para obter quitação furta de A essa quantia A move então ação contra B e B não poderá tentar compensação alegando que A lhe devia essa importância Terá de restituir o que furtou e depois demandar cobrança de seu débito b um débito advier de comodato e depósito CC art 638 que são institutos gratuitos baseandose na mútua confiança entre os interessados e o pagamento se efetua com a restituição da coisa infungível emprestada ou depositada c uma das dívidas for alimentar RT 416161 JTJ Lex 226114 pois os alimentos não se compensam porque a pessoa que os recebe tem direito à subsistência que não poderá sofrer qualquer limitação Ora os alimentos são imprescindíveis à existência logo admitir compensação seria privar esse indivíduo dos alimentos condenandoo à morte ou a viver de uma forma não condizente com a dignidade humana d uma dívida for de coisa impenhorável RT 794395 não poderá ser cobrada judicialmente sendo inexigível portanto impede a compensação Assim o devedor que se torna credor de seu credor depois de penhorado o crédito deste não poderá opor ao exequente a compensação Pelo Código de Processo Civil art 649 e incisos temse o rol dos bens insuscetíveis de penhora como p ex seguro de vida anel nupcial retratos de família li vros máquinas ou instrumentos necessários ou úteis ao exercício de qual quer profissão Podese compensar tanto as dívidas privadas como as tributárias Teoria Geral das Obrigações 317 Se a dívida for de natureza fiscal e parafiscal sua compensação re gerseia pelos arts 368 a 380 do Código Civil CC art 374 ora revoga do mas há quem ache que não o foi visto que a Lei n 106772003 é in constitucional por nãoobservância dos arts 62 10 e 64 4 2 da CF 88 RT 431219 67089 726232 779361 Súmulas do STJ 212 e 213 Lei n 683080 art 16 3 a mas segundo alguns autores a revogação do art 374 pela Lei n 106772003 art I a tais artigos não mais se lhe aplicam tendo no caso em tela sua vigência e eficácia cessadas O direito à compensação tributária está entendemos regido quanto às peculiarida des da matéria fiscal pelo Código Tributário Nacional arts 156 II 170 e 170A introduzido pela Lei Complementar n 1042001 pelas Leis n 838391 art 66 925095 e 943096 pelo Decreto n 213897 e pelas Instruções Normativas n 2102002 e 3232003 da SRF porém no restan te disciplinarseá pelas normas do Código Civil arts 368 a 380 cuja incidência não poderá ser vedada mesmo com a revogação do art 374 A esse respeito observa por sua vez Mario Luiz Delgado Régis que como a compensação é uma só não há necessidade de remeter a dos débitos fis cais para a lei especial quando a Fazenda Pública for devedora visto ser corolário do direito de propriedade Por isso a administração fazendária continua ele não poderá negar ao contribuintecredor o seu direito à com pensação do indébito tributário A Lei n 517266 CTN no art 170 dis põe que A lei pode nas condições e sob as garantias que estipular ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa autori zar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos vencidos ou vincendos do sujeito passivo contra a Fazenda Pública Logo quanto aos créditos de outra origem do sujeito passivo contra a Fazenda a compensação será amplamente admitida Não há necessidade de se re conhecer previamente em processo administrativo o pagamento indevi do de tributo sua liquidez certeza e exigibilidade de sorte que a admi nistração fazendária não terá poder para restringir ou negar ao contribuin te o direito à compensação se for credor da Fazenda Pública de um cré dito líquido certo e exigível Lei n 943096 e Decreto n 213897 O art 170A do Código Tributário Nacional veda compensação mediante o aproveitamento de tributo objeto de contestação judicial pelo sujeito pas sivo antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial Logo con tribuinte que propôs ação judicial tendo como objeto a compensação com débitos tributários de créditos que entende possuir contra o Fisco neces sitaria do reconhecimento judicial de seu direito O direito à compensa ção exceto em casos específicos não constitui o objeto da demanda judi 318 Curso de Direito Civil Brasileiro ciai mas a garantia do seu exercício O contribuinte deve requerer que o órgão judicante garanta seu exercício ante a existência de um crédito do contribuinte contra o Fisco ou a inexistência de relação jurídica tributária entre ambos comprovada judicial ou administrativamente A compensação tributária pode darse desde que reconhecida a exis tência de créditos compensáveis Ocorrido o indébito tributário o Estado deve zelar para que retorne ao domínio do contribuinte evitando conflito entre a necessidade da arrecadação fiscal para o custeio de serviços públicos e o res sarcimento do indébito tributário devolvendoo respeitando o direito indi vidual do cidadão em nome do bemestar social 1 9 8 7 a Ausência de renúncia prévia de um dos devedores CC art 375 2 a parte por ser a compensação um benefício Essa renúncia antecipada poderá ser tácita quando o devedor apesar de ser credor de seu credor solver espontaneamente o seu débito e expressa quando houver uma de claração afastando a possibilidade de compensação 198 Outrora a escolha não podia pertencer tratandose de coisas incertas aos dois credores ou a um deles como devedor de uma obrigação e credor da outra CC de 1916 art 1012 Observava Caio Mário da Silva Pereira que se a escolha coubesse a essas pessoas não se teria compensação por falta de certeza das obrigações pois se um só dos interessados tivesse direito de escolha como devedor de uma e como credor de outra o débito do outro não apresentaria o requisito da certeza decorrente de ato seu Se a eleição competisse aos credores a determinação do objeto da prestação dependeria de manifestação de vontade da outra parte e os devedores não teriam meios de apontar a certeza e a liquidez da prestação o que impediria a compensação op cit p 212 Marcelo Alvares Vicente Lei complementar n 1042001 O direito à compensação tributária Leis comple mentares em matéria tributária coord Heleno T Torres São Paulo Mande 2003 p 55 e s Nelson Nery Júnior Compensação tributária e o Código Civil in Direito Tributário e o novo Código Civil coord Betina T Grupenmacher São Paulo Quartier Latin 2004 p 17 a 39 Fábio Artigas Gallo Compensação tributária e direito privado in Direito tributário cit p 463 a 538 Mário Luiz Delgado Régis Compensação de débitos tributários regência pelo Código Civil mes mo depois da edição da MP n 10403 Revista Jurídica Consulex n 146 Novo Código Civil cit p 3379 Gabriel Lacerda Troianelli Compensação do indébito tributário São Paulo 1998 p 48 a 52 salienta que o direito à compensação do indébito tributário é um corolário lógico do direito de propriedade Os créditos contra a Fazenda Pública preenchidos os requisitos legais poderão ser objeto de cessão e utilizados pelo cessionário para compensação desde que comuniquem o fato à Secretaria da Receita Federal STJ Súmulas 212 A compensação de créditos tributários não pode ser deferida em ação cautelar ou por medida liminar cautelar ou antecipatória e 213 O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária Já havia entendido o Enunciado n 19 aprovado na Jornada de direito civil promovi da em setembro de 2002 pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal que a matéria da compensação no que concerne às dívidas fiscais e parafiscais de Estados Distrito Federal e Municípios não é regida pelo art 374 do Código Civil Vide RT 686192 641131 745403 737436 738441 739436 729163 Sobre Vedação de Compensação de Finsocial com o Cofins RT 743236 e 449 747445 e 729163 Teoria Geral das Obrigações 319 8 a Falta de estipulação entre as partes excluindo a possibilidade de compensação CC art 375 l â parte 9 a Dedução das despesas necessárias com o pagamento se as dívidas compensadas não forem pagáveis no mesmo lugar CC art 378 Se um dos devedores tiver de fazer despesas para efetuar o pagamento do débito com a remessa de dinheiro ou com o transporte de mercadoria a compen sação somente poderá ocorrer se essas despesas forem deduzidas Tal se dá porque a compensação é relativa apenas aos débitos devendo haver para que ela ocorra a dedução dos dispêndios feitos necessariamente para a efetivação de pagamento das obrigações em locais diversos O desconto de tais despesas manterá a equivalência ou o equilíbrio entre as partes 10 Observância das normas sobre imputação do pagamento CC arts 379 352 a 355 havendo vários débitos compensáveis indicando o deve dor qual a dívida que pretende compensar Se omitir tal indicação a esco lha competirá ao credor constando na quitação o débito compensado Ensinam Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho que se vários forem os débitos a serem compensados a seguinte ordem deverá ser observada a o devedor poderá apontar a dívida que deseja compensar CC art 352 b o credor no silêncio do devedor poderá imputar qui tando um dos débitos CC art 353 c a omissão de ambas as partes ge rará imputação legal CC arts 354 e 355 havendo prioridade para os juros vencidos em detrimento do capital prioridade para as dívidas líqui das e vencidas em detrimento das mais recentes prioridade para as mais onerosas em detrimento das menos vultosas se vencidas e líquidas ao mesmo tempo proporcionalmente a cada dívida se de igual valor vencidas e líquidas ao mesmo tempo 11 Ausência de prejuízo a terceiros CC art 380 pois a compen sação não poderá lesar direitos ou interesses de terceiros Não há permis são legal para compensação desde que tenha sido penhorado o crédito que o devedor adquirira contra seu credor uma vez que após a penhora o de vedor não poderá efetuar o pagamento ao credor nem opor a compensa ção ao exequente pois como veio a adquirir pela penhora direito sobre os bens do devedor se viesse a suportar a compensação sofreria um pre juízo em seu direito P ex se A deve a B certa quantia e A vem posteriormente a adquirir um crédito de igual valor figurando B como devedor haverá compensação legal e extinção dos dois débitos Mas se a dívida estiver penhorada a C outro credor de B a cessão obtida por 320 Curso de Direito Civil Brasileiro A não terá o poder de provocar a compensação 1 9 9 protegendo C O impedido de fazer a compensação terá direito de concorrer com o exequente na hipótese de vir a ser instaurado o concurso de credores c733 Compensação convencional A compensação convencional ou voluntária resulta de acordo de von tade entre as partes que podem transigir quando a ausência de algum dos pressupostos da compensação legal impedir a extinção dos débitos por essa via estipulandoa livremente desde que não fira a ordem pública os bons costumes a boa fé e a função social do contrato CC arts 187 421 e 422 e dispensando alguns de seus requisitos RT 493115 desde que se res peite a ordem pública daí a impossibilidade de compensação voluntária que recaia sobre dívida alimentar Não se poderá impor compensação sendo imprescindível nos casos em que não se opera a compensação legal por não haver homogeneidade liquidez exigibilidade de dívidas recíprocas etc o ajuste entre os interessados P ex se A deve a B R 3000000 e B a A um quadro avaliado por esse valor sem que se ajuste compen sação esta será impossível por determinação legal por faltar um dos re quisitos necessários acima arrolados Assim um débito ilíquido ou hete rogêneo será suscetível de compensação convencional apesar de seus efei tos não se produzirem de pleno direito 2 0 0 c734 Compensação judicial A compensação judicial ou processual é determinada por ato decisório do magistrado que perceber no processo o fenômeno em cumprimento 199 Bassil Dower op cit p 256 Ensina João Luiz Alves Código Civil Anotado cit p 689 que relativamente à penhora duas situações deverão ser distinguidas a o devedor tornouse credor do seu credor antes da penhora a compensação operou seus efeitos e a penhora não pode subsistir b a dívida do credor para com o seu devedor é posterior à penhora o devedor da dívida penhorada ou embargada não pode pagála ao credor executado e como compensar é pagar não pode também opor a compensação pelo que por sua vez tenha de haver do executado Entendese que a dívida do executado para com o seu devedor é posterior à penhora ainda quando estabeleci da antes se só se vencer pelo termo fixado ou pelo implemento da condição depois que se reali zou a penhora no crédito do executado 200 Silvio Rodrigues op cit p 273 Serpa Lopes op cit p 2889 Aubry e Rau op cit 325 Álvaro Villaça Azevedo Compensação cit p 324 Judith MartinsCosta Comentários ao novo Código Civil Rio de Janeiro Forense v V t 1 p 593 Teoria Geral das Obrigações 321 das normas aplicáveis à compensação legal Entretanto será necessário que cada uma das partes alegue o seu direito de crédito contra a outra RT 437153 Por isso o réu precisará reconvir procurando elidir no todo ou em parte o pedido do autor CPC arts 315 a 318 A judicial resulta de reconvenção A reconvenção é segundo João Franzen de Lima a ação do réu contra o autor proposta no mesmo feito em que está sendo demanda do com o intuito de receber deste o que lhe é devido para extinguir ou diminuir o que lhe é cobrado Seria o caso p ex de A demandar contra B cobrando R 5000000 e B por via de reconvenção alegar contra A ser titular de um crédito de R 6000000 Se o juiz julgar procedente a ação e a reconvenção estariam reconhecidos os dois créditos de um contra o outro importando a condenação do autor reconvindo ao pagamento além dos cominatórios legais da importância de R 1000000 ao réu reconvinte realizandose dessa forma a compensação Portanto a com pensação judicial é matéria de natureza reconvencional e produz os mes mos efeitos da compensação legal pois nada mais é do que a compensa ção legal tornada possível pela intervenção do magistrado A sentença pro duzirá então efeitos ex tunc operandose retroativamente sua declaração de que os débitos se solveram A compensação poderá ser deduzida ainda em execução de sentença CPC art 741 VI quando então o fato extintivo ocorrerá após a prola tação da sentença exequenda RT 148113 772228 2 0 1 201 Sobre compensação judicial vide Larenz op cit p 435 Caio M S Pereira op cit p 219 BaudryLacantinerie e Barde op cit n 895 Alvaro Villaça Azevedo Compensação cit p 324 W Barros Monteiro op cit p 307 Serpa Lopes op cit p 289 João Franzen de Lima op cit p28177 755156 76321827 7257277230245429250776356368454125 Sobre com pensação de honorários da sucumbência RT 777389 755277 572149 322 Curso de Direito Civil Brasileiro Quadro sinótico Compensação 1 HISTÓRI Período romano havia compensação desde que as obrigações tives sem a mesma causa Esse instituto passou por uma evolução que pode ser apresentada em três fases a a anterior a Marco Aurélio em que só se admitia a compensação convencional permitindose apenas três formas de compensação independentemente de con venção compensatio argentara deductio do bonorum emptore com pensação nas ações de boa fé b a do rescrito de Marco Aurélio que permitiu a exceptio doli e c a da reforma de Justiniano que uni ficou a compensação admitindo que operasse ipso iure Idade Média esse instituto não foi aplicado por razão política e fis cal Direito canónico disciplina a compensação que sem o requisito de identidade da causa debendi passou a figurar em todas as legisla ções contemporâneas 2 CONCEITO Compensação é um meio especial de extinção de obrigações até onde se equivalerem entre pessoas que são ao mesmo tempo devedoras e credoras uma da outra NATUREZA JURÍDICA É um pagamento indireto a por exigir que os credores sejam concomitantemente devedores um do outro b por extinguir dívi das recíprocas antes de serem pagas e c por permitir fraciona mento de um dos débitos Teoria Geral das Obrigações 323 É a decorrente de lei operando m e s m o que uma das partes se oponha Efeitos Extingue obrigações recíprocas com todos os acessórios liberan do os devedores ainda que um deles seja incapaz e retroagindo à data em que a situação fática se configurou 4 ESPECIES Compensação legal Requisitos Reciprocidade de débitos CC arts 368 376 371 e 377 Liquidez das dívidas CC arts 3691533 Rir 46822441208 492140 487137 Exigibilidade atual das presta ções CC arts 369 e 372 RT 489157 724119 AJ 70985 708290 Fungibilidade dos débitos CC art 369 RT 487137 Identidade de qualidade das dí vidas q u a n d o especificadas em contrato CC art 370 Diversidade ou diferença de causa não proveniente de ato ilícito de comodato de depósi to de alimentos CC art 373 de coisa impenhorável Dívida fiscal CC art 374 C T N art 170 Ausência de renúncia prévia de um dos devedores CC art 375 Falta de estipulação entre as partes excluindo compensação CC art 375 324 Curso de Direito Civil Brasileiro 4 ESPECIES C o m p e n s a ç ã o convencional Compensação judicial Dedução das despesas neces sárias com o pagamento se as dívidas compensadas não fo rem pagáveis no mesmo lugar CC art 378 Observância das normas sobre imputação do pagamento CC arts 352 355 e 379 se hou ver vários débitos compensá veis Ausência de prejuízo a tercei ros CC art 380 Resulta de acordo de vontade entre as partes quan do a ausência de alguns dos pressupostos da com pensação legal impedir a extinção dos débitos por essa via estipulandose livremente a compensação e dispensandose alguns de seus requisitos RT 493175 desde que se respeite a ordem pública Determinase por ato decisório do juiz que perce ber no processo o fenômeno em cumprimento das normas aplicáveis à compensação legal desde que cada uma das partes alegue seu direito de crédito contra a outra Daí sua natureza reconvencional c8 Transação c81 Histórico No direito romano a transação destinavase a extinguir uma obriga ção por ser uma convenção em que alguém renunciava um direito em lití gio recebendo porém uma retribuição Deveras Ulpiano assim entendia Qui transigit quasi de re dúbia et lite incerta neque finita transigit qui vero paciscitur donationis causa rem certam indubitatem liberalitate remittif 202Inferese daí que no período romano o requisito da existência de concessões recíprocas constituía pressuposto essencial verdadeira con dição jurídica da transação Já no Código Justiniano encontravase o prin cípio vigente segundo o qual de modo algum se verifica transação sem 202 Ulpiano D Liv II Tit XV frag 1 Compensação legal Requisitos Teoria Geral das Obrigações 325 que nada se dê se retenha ou se prometa Daí não haver transação sem concessões mútuas ou recíprocas por se tratar de avença em que se dá ou deixa uma coisa por outra No mesmo sentido se orientaram os mestres de nosso direito previgente e a jurisprudência anterior ao Código Civil que confirmavam a exigência da mutualidade de concessões para que se configurasse a transação Real mente o Tribunal de São Paulo resolvendo antes do Código Civil uma pendência em que se discutia a existência de transação concluiu da se guinte forma A transação é um contrato em que as partes concedendo e renunciando pretensões previnem e melhor asseguram o exercício de seus direitos sendo portanto parte essencial desse contrato a reciprocidade de concessões ac de 12 jul 1904 São Paulo Judiciário 8290 apud E Guimarães Brasil acórdãos 1935 v 12 p 1245 Finalmente nosso Código Civil mantendo essa tradição doutrinária e jurisprudencial exigiu no art 840 o caráter de onerosidade na transação 2 0 3 e a contempla no título VI alusivo às modalidades de contrato em razão de sua nítida natureza contratual Todavia apenas por uma questão técni cojurídica a mantivemos no item relativo ao pagamento indireto pois tem por escopo precípuo a extinção da obrigação c82 Definição e elementos constitutivos A transação é um negócio jurídico bilateral pelo qual as partes inte ressadas fazendose concessões mútuas previnem ou extinguem obriga ções litigiosas ou duvidosas 2 0 4 P ex A pretende ser devedor de B da 203 Hermano de Sá Não se entende transação sem ônus para as partes Atualidades Forense 5778 1980 Sílvio A B Meira Instituições de direito romano 2 ed São Paulo Max Limonad n 226 p 361 204 Serpa Lopes op cit p 291 Silvio Rodrigues op cit p 279 Planiol op cit v 2 n 2285 Humberto Theodoro Jr A obrigação de indenizar e a transação Livro de Estudos Jurídicos n 9 Rio de Janeiro 1994 Carlos Alberto Dabus Maluf A transação no direito civil São Paulo Sarai va 1985 SantoroPassarelli La transazione Napoli 1975 Ballesteros La transacción Madrid 1964 Antonio Butera Delle transazioni Torino 1933 Carresi La transazione Torino 1966 Boyer La notion de transaction 1947 Clóvis Beviláqua Código Civil cit v 4 obs ao art 1025 do Código Civil de 1916 p 179 Carvalho de Mendonça op cit v 1 n 371 p 645 Coelho da Rocha op cit t 2 p 272 Vide Código Civil art 661 2 a Código Tributário Nacional art 171 Código de Processo Civil arts 26 53 269 III 485 VIII 475N III com redação da Lei n 112322005 741 IV com redação da Lei n 895394 746 756 794 820 e 992 II Sendo a transação negócio jurídico que envolve a relação de direito material em litígio é desnecessária 326 Curso de Direito Civil Brasileiro quantia de R 50000000 mas B por sua vez entende que tal débito é de R 90000000 Nada obsta ante a dúvida sobre quantum devido que A e B façam para extinguir a obrigação dúbia um acordo mediante concessões recíprocas estipulando que o valor da dívida é de R 70000000 É o que dispõe o Código Civil art 840 É lícito aos interes sados prevenirem ou terminarem o litígio mediante concessões mútuas A transação seria uma composição amigável entre os interessados so bre seus direitos em que cada qual abre mão de parte de suas pretensões fazendo cessar as discórdias As partes preferem resolver a questão sem recorrer ao Judiciário por ser ele fonte de incidentes desagradáveis e one rosos dado que a sabedoria popular proclama É preferível um mau acordo a uma boa briga judicial Com o intuito de evitar os riscos da demanda ou as delongas da lide os interessados na resolução de um litígio desis tem reciprocamente de alguns benefícios ou vantagens Seria portanto uma solução contratual da lide pois as partes são levadas a transigir pelo timor litis pelo desejo de evitar um processo cujo resultado eventual será sempre duvidoso 2 0 5 Desta definição será possível extraíremse os elementos constitutivos da transação que são 2 0 6 l 2 Acordo de vontade entre os interessados pois por ser um negócio jurídico bilateral em que as partes abrem mão de seus interesses será im a intervenção do advogado da parte suspendendose o processo para o cumprimento do acordo l f i TACSP Agi 4063761 JB 752223 VideJB 767332 7577 91084734 RT 575143 775314 JTACSP 40199 RJTJSP 97305 RSTJ 97198 9091 205 Bassil Dower op cit p 262 No mesmo teor de idéias Troplong Des transactions n 2 Silvio Rodrigues op cit p 280 Serpa Lopes op cit p 291 Norberto Gorostiaga La causa de las obligaciones Buenos Aires 1944 p 133 206 Relativamente aos elementos constitutivos da transação vide Caio M S Pereira op cit p 2202 Bassil Dower op cit p 2623 Serpa Lopes op cit p 2927 e 3034 Lafaille op cit n 477 Trabucchi op cit n 361 Silvio Rodrigues op cit p 2846 Carvalho de Mendonça op cit v 1 n 372 Larenz op cit v 1 p 136 Aubry e Rau op cit v 4 418 p 1912 W Barros Monteiro op cit p 30811 Colmo op cit n 813 Hermano de Sá op cit p 8 Baudry Lacantinerie e Wahl Dei contratti aleatori dei mandato delia fideiussione e delia transacione t 24 ns 1202 e 1205 Ruggiero e Maroi op cit v 2 177 Capitant De la cause des obligations 3 ed n 105 p 228 De Page op cit v 5 n 484 Louis Boyer La notion de transaction Paris 1947 p 19 e 28 Planiol op cit v 2 n 2285 Enneccerus Kipp e Wolff op cit 195 Roger Merle Essai de contribution à la théorie générale de lacte déclaratif p 1834 João Luís Alves op cit v 2 p 118 Arnoldo Wald Da extinção da obrigação de ressarcir os danos nos casos de transação com um dos responsáveis RDC 25175 Ronaldo Nunes Orsini Extinção das obriga ções por transação EJ 6539 Teoria Geral das Obrigações 327 prescindível a manifestação volitiva dos transatores logo não poderá ha ver transação em virtude de lei Daí a exigência de capacidade das partes não dizer respeito somente à capacidade genérica para a vida civil mas também à legitimação para alienar ou seja à capacidade de disposição por ser necessário que o transator a tenha visto que a transação constitui um modo especial de extinção de dívidas envolvendo renúncia de direitos Não têm capacidade para transigir os absoluta ou relativamente incapazes salvo se representados ou assistidos por seus representantes legais devidamente autorizados pelo juiz Apenas a pessoa maior e capaz poderá transigir En tretanto por importar renúncia de direitos a lei proíbe a transação a ao tutor e ao curador referentemente aos negócios do tutelado e do curatelado CC arts 1748 III e 1774 a não ser que a transação seja do interesse deles e desde que haja autorização judicial expressa decidindo a conveni ência da transação b aos pais quanto aos bens e direitos de seus filhos menores salvo mediante prévia autorização do juiz RT 146266236117 c ao mandatário sem poderes especiais e expressos CC art 661 l 2 CPC art 38 com redação da Lei n 895294 d aos procuradores fiscais e judiciais das pessoas jurídicas de direito público interno e ao representan te do Ministério Público à pessoa casada exceto no regime de separação absoluta CC art 1647 sem o consentimento do outro consorte desde que a transação seja relativa a imóveis RT 772639 g ao sócio que não tenha a administração da sociedade CC arts 1010 a 1021 h ao inventariante no caso do art 992 II do Código de Processo Civil 0 ao administrador judicial sobre dívidas e negócios da massa Lei n 11101 2005 art 22 2 2 Impendência ou existência de litígio ou de dúvida sobre os direi tos das partes suscetíveis de serem desfeitos já que o Código Civil art 840 referese à prevenção ou extinção de um litígio ou de uma res dúbia entre os interessados e é por meio da transação que se afastam essas in certezas sobre um direito ou relação jurídica preexistente Só poderá ha ver transação quando os direitos sobre que versa forem litigiosos ou duvi dosos Se os direitos não forem litigiosos ou duvidosos terseá reconhe cimento ou renúncia conforme se admitam as pretensões contrárias 77 207163 ou se desista das próprias pois a transação perderá sua finalida de e o acordo dos interessados poderá configurar uma doação ou uma re missão de dívidas Pressupõe portanto a transação um litígio ou uma dú vida possível de se dar ou já existente por ser um remédio a que as partes recorrem para prevenir ou terminar controvérsias 328 Curso de Direito Civil Brasileiro 3 a Intenção de pôr termo à res dubia ou litigiosa visto que a von tade de eliminar incerteza aparece como elemento essencial da transação com o escopo de poupar a lentidão de um processo e de evitar riscos na solução da lide bem como discussão polêmica inconveniente de resulta do imprevisível 4 a Reciprocidade de concessões pois será necessário que ambos os transigentes concedam alguma coisa ou abram mão de alguns direitos em troca da segurança oferecida pela transação Daí o caráter oneroso desse instituto já que cada parte procura tirar uma vantagem do acordo sem que as concessões mútuas devam implicar equivalência ou proporcionalidade das prestações ou correspondência das vantagens e sacrifícios RT 423221 A transação está longe de constituir um reconhecimento recíproco dos direitos litigiosos por supor abandono mútuo de uma parte daqueles direitos não sendo necessário que essas concessões recíprocas represen tem o equivalente exato umas das outras Silvio Rodrigues pondera im põese que cada uma das partes abra mão de direito que acredita ter pois caso contrário poderia ocorrer uma liberalidade mas não transação em que há um sacrifício de cada um dos transatores em troca da segurança de uma situação pacífica Não é necessário que o sacrifício das partes seja equiva lente O STF já decidiu que a validade da transação não depende da equivalência das prestações da correspondência dos sacrifícios da igual dade das concessões isto é não implica proporcionalidade do dado re tirado ou prometido RTJ 59923 No mesmo sentido RF 234161 e RT 423221 A reciprocidade de ônus e vantagens constitui o elemento caracterizador da transação uma vez que sem ele a transação será mera liberalidade RT 100156 109699 Não se terá transação se uma das partes receber só vantagens e a outra apenas sacrifícios mas renúncia ratificação ou reconhecimento do direito do outro doação remissão de dívida conforme o caso de forma que tudo conceder sem nada receber não é transigir 5 a Prevenção ou extinção de um litígio ou de uma dúvida por visar a transformação de um estado jurídico inseguro e incerto em outro seguro e certo Portanto com a transação que conjura iminente litígio põese fim à pendência em andamento e arredase controvérsia ou dúvida sobre certa pre tensão surgindo uma situação definida pela consumação da prevenção ou pela extinção do litígio ou da incerteza Não se admite ainda transação con dicional que não ponha termo à controvérsia Se não atender a tal finalida de será ato constitutivo de direito ou um pagamento RT 44626 Teoria Geral das Obrigações 329 c83 Caracteres A transação apresenta os seguintes caracteres 2 0 7 I a É indivisível pois a indivisibilidade é essencial à transação que cons titui negócio jurídico com todos os elementos característicos da relação negocial uma vez que pelo Código Civil art 848 sendo nula qualquer das cláusulas da transação nula será esta RT 460180486140 RF 746296 Contodo acrescenta o parágrafo único desse dispositivo legal que Quando a transação versar sobre diversos direitos contestados independentes entre si o fato de não prevalecer em relação a um não prejudicará os demais Isto é se a transação disser respeito a vários negócios autônomos não relacionados en tre si não perderá sua validade se um deles for nulo quanto aos demais ajus tes que prevalecerão por não lesar nenhum dos interessados RT 446283 2 a É de interpretação restrita RT 488210 e 743299 ante o dis posto no Código Civil art 843 I a parte Por envolver uma renúncia de direitos e por ter a finalidade de extinguir obrigações deve ser sempre in terpretada restritivamente não comportando aplicação analógica nem ex tensão da vontade liberatória além dos termos em que se manifestou res tringindose tãosomente às questões expressamente especificadas no ins trumento 3 a É negócio jurídico declaratório pois não visa transmitir nada mas declarar ou reconhecer direitos CC art 843 2 a parte tornando certa e segura uma situação jurídica preexistente que era controvertida e incerta c84 Modalidades e formas de transação A transação poderá ser 2 0 8 207 Serpa Lopes op cit p 2979 Colmo op cit ns 815 e 816 Bassil Dower op cit p 264 6 Larenz op cit p 137 Aubry e Rau op cit v 4 421 p 202 Caio M S Pereira op cit p 2223 Carvalho de Mendonça op cit n 377 Silvio Rodrigues op cit p 2824 Baudry Lacantinerie e Wahl op cit n 1286 Clóvis Beviláqua Código Civil cit v 4 p 214 Lafaille op cit v 1 n 475 Ramon Silva Alonso Derecho de las obligaciones cit p 3713 208 A respeito das modalidades e forma da transação vide Silvio Rodrigues op cit p 2867 Caio M S Pereira op cit p 2245 Serpa Lopes op cit ns 241 250 254 e 312 Bassil Dower op cit p 2602 W Barros Monteiro op cit p 30912 Alberto dos Reis Comentários ao Código de Processo Civil v 3 p 534 Lacerda de Almeida Dos efeitos cit p 298 Pontes de Miranda Tratado de direito privado v 25 p 117 132 a 138 141 163164 170 e 172 Lacantinerie e Wahl Dei contratti aleatori dei mandato delia fideiussione e delia transazione t 24 n 201 Jones F Alves e Mário Luiz Delgado Régis Código cit p 363 Josserand Cours de droit civil 330 Curso de Direito Civil Brasileiro l 2 Judicial se se realizar no curso de um processo recaindo sobre direitos contestados em juízo hipótese em que pelo Código Civil art 842 2 a parte deverá ser feita CPC arts 447 a 449 794 II RT 328236 679170 JB 84313 RSTJ 89305 a por termo nos autos assinado pe los transigentes e homologado pelo juiz Imprescindível será após parecer favorável do representante do Ministério Público tal homologação judici al RT 4842X6 477245 466132 418343 413193 porque ela com pleta o ato tornandoo perfeito e acabado permitindo a produção de efei tos jurídicos CPC art 475N III com redação da Lei n 112322005 e encerrando o processo RT 418343 ao positivar a desistência do direito que assistia às partes de obter do órgão judicante uma decisão sobre o mérito da questão Por isso concluída e homologada a transação nenhum dos transatores pode alegar que concedeu mais do que devia ou menos do que lhe tocava É uma solução contratual da lide com efeito de semplice accertamenti como diz Carnelutti ou seja uma mera eficácia declarativa O acordo firmado em juízo pelos litigantes homologado judicialmente é concomitantemente contratual e processual A transação judicial tem con teúdo de direito material por estabelecer nova situação jurídica entre os transatores e só é processual o seu efeito de pôr termo ao processo Com o trânsito em julgado da decisão homologatória acaba a litispendência e quaisquer efeitos do que foi objeto da transação A sentença homologatória nada resolve o negócio jurídico da transação é que lhe faz o fundo A homologação apenas dá à transação o efeito extintivo da relação jurídico processual Tanto isso é verdade que se houver rescisão da sentença homologatória o processo continua mas a transação não é considerada inválida pois o direito material a considera perfeita e válida A homologa positiffrançais Paris Sirey 1933 v 2 p 787 Savatier Cours de droit civil Paris LGDJ 1949 t 2 p 451 Rogério Lauria Tucci Transação RT 47741 Hector Lafaille Derecho civil Trata do de las obligaciones Buenos Aires Ediar 1947 p 399 e 403 Kipp e Wolff Tratado de derecho civil derecho de obligaciones Barcelona Bosch 1935 v 2 t 2 p 497 Jean Chevalier Leffet déclaratif de la transaction et du partage Paris 1932 Desserteaux Essai dune Théorie Générale de leffet déclaratif Dijon 1908 Maria Helena Diniz Eficácia jurídica da transação judicial homologada e a exceptio litis per transactionem finitae Revista APMP n 30 p 647 Miguel Reale A transação no direito brasileiro Questões de direito 1981 p 343 Hedemann Der Vergleichs irrtum p 75 K Paul Der vergleich im zivilprozess p 29 31 43 47 e 70 A homologação judicial pode ocorrer posteriormente a qualquer momento RT 4731 497122 550110 580187 Vide ainda RT 477161 528152 547181 A Lei n 819791 com altera ção do Decreto n 163095 regia a transação nas causas de interesse da União suas autarquias fundações e empresas públicas federais tendo sido revogada pela Lei n 946997 que passou a disciplinar a questão Teoria Geral das Obrigações 331 ção apenas irradia a eficácia processual A transação judicial homologada produz efeito de coisa julgada extinguindo a controvérsia e definindo os direitos Tem razão Huc ao reduzir o valor da transação ao efeito da coisa julgada como exceção Tratase da exceptio litis per transactionemfinitae equivalente à exceptio rei judicatae Assim como a autoridade de um jul gamento consiste na incontestabilidade da matéria por ele definida não mais podendo ser contestada em juízo pelas mesmas partes a transação tam bém ensinanos Serpa Lopes põe fim ao litígio impedindo que ele renas ça por meio de uma exceção idêntica à da res judicata b por escritura pública Os transigentes juntarão aos autos a escritura pública RT 239194 276517 RF 773206 em seguida terseá homologação judicial sem a qual não cessará a instância por haver demanda CPC art 269 III RT 466132 428213 44683 418343 453146 Alguns autores ante o dis posto no art 842 entendem contudo que a sentença homologatória ape nas será necessária se a transação se der por termo nos autos Portanto tal transação substitui a decisão que o juiz proferiria se a causa chegasse ao fim RT 47318 2 a Extrajudicial se levada a efeito ante uma demanda ou litígio imi nente evitado preventivamente mediante convenção dos interessados que fazendo concessões recíprocas resolvem as controvérsias por meio de es critura pública se a lei reclamar essa forma ou particular nas hipóteses em que a admitir CC arts 842 l â parte e 104 III Não há necessidade de se homologar por via judicial tal transação por ter sido feita com função preventiva antes de haver litígio ou demanda justamente com a finalidade de evitálos c85 Objeto Nem todas as relações jurídicas poderão ser objeto de transação pois pelo Código Civil art 841 só é permitida em relação a direitos patrimo niais de caráter privado suscetíveis de circulabilidade Daí a ilicitude e a inadmissibilidade de transação atinente a assuntos relativos a bens fora do comércio ao estado e capacidade das pessoas RTJE 280 à legitimidade ou dissolução do casamento à guarda dos filhos ao poder familiar à in vestigação de paternidade AJ 108214 RT 62213 RF 11068136130 a alimentos por serem irrenunciáveis embora se possa transigir acerca do quantum RT 449101 às ações penais pois pelo Código Civil art 846 a transação concernente a obrigações resultantes de delito não extingue a ação penal pública cuja competência é do Estado como titular exclusivo 332 Curso de Direito Civil Brasileiro do jus puniendi em que a acusação cabe ao Ministério Público Assim se há uma obrigação decorrente de um delito a vítima e o agente causador do dano podem transigir no âmbito das relações privadas mas essa transa ção não livra o agente das conseqüências penais pois o Estado além de não participar da avença tem interesse em punir o criminoso Também não se admite transação relativa ao crédito do acidentado ou de seus beneficiários pelas indenizações oriundas de acidentes do trabalho 2 0 9 c86 Natureza jurídica A transação é um instituto jurídico sui generis por consistir numa modalidade especial de negócio jurídico bilateral que se aproxima do con trato 77 277266 RF 777407 na sua constituição e do pagamento nos seus efeitos por ser causa extintiva de obrigações 2 1 0 possuindo dupla na tureza jurídica a de negócio jurídico bilateral e a de pagamento indireto E um negócio jurídico bilateral declaratório uma vez que tãosomente reconhece ou declara direito tornando certa uma situação jurídica contro vertida e eliminando a incerteza que atinge um direito A finalidade da tran sação é transformar em incontestável no futuro o que hoje é litigioso ou incerto 2 1 1 c87 Nulidade São inteiramente aplicáveis à transação não só as normas relativas ao regi me das nulidades dos negócios jurídicos em geral RT 492141 mas também as concernentes aos motivos especiais de nulidade do acordo dos transatores O Código Civil art 850 ao estatuir que é nula a transação a respei to do litígio decidido por sentença passada em julgado se dela não tinha 209 W Barros Monteiro op cit p 3123 Silvio Rodrigues op cit p 2878 Caio M S Pereira op cit p 225 Bassil Dower op cit p 260 Serpa Lopes op cit p 3056 Carlos Alberto Dabus Maluf Novo Código Civil comentado Coord Fiúza São Paulo Saraiva 2002 p 762 Vide Lei n 946997 210 Caio M S Pereira op cit p 2201 e 223 211 Sobre a questão da natureza jurídica da transação vide Aubry e Rau op cit 418 Coelho da Rocha op cit v 2 n 744 Afonso Fraga Da transação ante o Código Civil brasileiro p 19 Silvio Rodrigues op cit p 2801 Clóvis Beviláqua Código Civil cit v 4 p 180 Carnelutti Lezioni di diritto processuale civile v 1 n 46 Miguel Reale A transação no direito brasileiro Questões de direito 1981 p 343 Pontes de Miranda Tratado cit t 25 p 170 163 e 164 Teoria Geral das Obrigações 333 ciência algum dos transatores ou quando por título ulteriormente desco berto se verificar que nenhum deles tinha direito sobre o objeto da transa ção estabelece duas causas de nulidade absoluta da transação a litígio já decidido por sentença passada em julgado sem o conhecimento dos transatores Assim sendo se o que demandar a nulidade houver tido ciên cia de que havia uma sentença transitada em julgado não terá legitimatio ad causam para demandar a nulidade da transação Tratase de causa de nulidade absoluta posto que havendo litígio encerrado por sentença pas sada em julgado ignorada pelos transacionistas não havia sobre que tran sigir RT 492141 pois uma das finalidades da transação é a incerteza dos direitos ou a prevenção ou cessação da demanda Portanto se esta já estava terminada pela coisa julgada a transação ficou sem objeto P ex se depois de ganha uma causa falecer o vencedor e seu herdeiro desco nhecendo o fato transigir com o vencido tal transação será nula b des coberta de título ulterior que indique ausência de direito sobre o objeto da transação em relação a qualquer dos transatores Ocorrendo qualquer dessas circunstâncias apenas os transatores são partes legítimas para pleitear a nulidade RT 648178 Além do mais é preciso lembrar o art 848 do Código Civil concer nente à nulidade da transação em face da sua natureza indivisível A indivi sibilidade da transação acarreta sendo nula qualquer de suas cláusulas a nulidade da própria transação Inadmissível será a nulidade parcial salvo quando a transação versar sobre diversos direitos contestados e não preva lecer em relação a um ficando não obstante válida relativamente aos outros CC art 848 parágrafo único O art 849 do Código Civil aponta os casos de nulidade relativa ou anulabilidade ao prescrever que a transação só se rescinde por dolo coa ção ou erro essencial quanto à pessoa ou coisa controversa aplicandose as mesmas normas estabelecidas para a hipótese de anulabilidade por erro dolo coação ou violência dos negócios jurídicos em geral 2 1 2 RT 492141 212 Relativamente ao regime das nulidades na transação vide De Page op cit t 5 2 parte ns 513 e 515 Clóvis Beviláqua Código Civil cit v 4 obs ao art 1036 Caio M S Pereira op cit p 226 Silvio Rodrigues op cit p 285 Serpa Lopes op cit p 3158 W Barros Monteiro op cit p 3135 Carlos Alberto Dabus Maluf Novo Código Civil comentado cit p 763 Há ainda quem entenda que sendo a transação um negócio jurídico poderá ser invalidada se ocorrer lesão estado de perigo simulação ou fraude contra credores Stolze Gagliano e Pamplona Filho Novo curso cit v II p 221 334 Curso de Direito Civil Brasileiro 48691 e 460108 A transação não se anula por erro de direito a respei to das questões que foram objeto de controvérsia entre as partes CC art 849 parágrafo único ou seja pela não aplicação de norma em razão de desconhecimento ou de interpretação equivocada Apenas é anulável tran sação oriunda de erro de fato ou seja de vício do negocio na indicação que se refere a declaração de vontade Por exemplo discussão entre os transatores sobre a questão da propriedade de uma obra de arte que de pois descobrem ser falsa c88 Efeitos Sendo a transação uma modalidade especial de negocio jurídico bila teral produz os seguintes efeitos jurídicos a aplicabilidade do art 476 do Código Civil e das disposições legais relativas à condição à mora e às perdas e danos oriundos de descumprimento da obrigação avençada b admissibilidade da pena convencional CC art 847 pois as partes que transigirem estão obrigadas a cumprir a obrigação que assumiram daí a possibilidade de se pactuar cláusula penal para reforçar a observância do que foi objeto da transação e que será paga por aquele que a infringir Como é meio indireto de extinção da obrigação produz os seguintes efeitos extintivos a desvinculação do obrigado mediante acordo libe ratório b equiparação à coisa julgada pois a transação judicial homo logada produz entre as partes o efeito de coisa julgada RT 404143 48663 411160 453112 Tratase da exceptio litis per transactionem finitae que equivale à exceptio rei judicatae c identidade de pessoas isto é a transação só vincula os que transigiram RF 106311 Estatui o art 844 do Código Civil que A transação não aproveita nem prejudica se não aos que nela intervierem ainda que diga respeito a coisa indivisível Se feita p ex por um dos herdeiros não afetará aos demais pois o transi gente não pode arrebatar aos demais as ações que lhes competiam Toda via há hipóteses legais em que a transação repercute sobre pessoas que dela não participaram Assim se for concluída entre o credor e o devedor principal desobrigará o fiador CC art 844 I a pois a extinção da obri gação principal acarreta a da acessória se houver transação entre um dos credores solidários e o devedor extinguirseá a obrigação deste para com os outros credores CC art 844 2 a por ser uma das conseqüências da solidariedade ativa a exoneração do devedor que paga a qualquer dos cre dores se pactuada entre um dos devedores solidários e seu credor extin Teoria Geral das Obrigações 335 guirseá o débito em relação aos codevedores CC art 844 3 a por ser princípio assente na solidariedade passiva a liberação de todos os coobri gados pelo pagamento efetuado por um deles e no seu efeito liberatório a transação equivale ao pagamento d responsabilidade pela evicção pois prescreve o Código Civil art 845 que Dada a evicção da coisa renuncia da por um dos transigentes ou por ele transferida à outra parte não revive a obrigação extinta pela transação mas ao evicto cabe o direito de reclamar perdas e danos já que sem indenização o evicto teria somente prejuízos e a outra parte apenas benefícios e é imprescindível na transação que os transatores como vimos alhures façam concessões recíprocas e preven ção e extinção de controvérsias possibilidade de exercício de direito novo sobre a coisa transigida portanto se depois de concluída a transação um dos transigentes vier a adquirir novo direito sobre a coisa renunciada ou transferida não estará inibido de exercêlo CC art 845 parágrafo único visto que a transação não implica renúncia a qualquer direito futuro mas somente ao que o litígio ou dúvida objetivava e além disso tratase de direito independente do que deu causa à transação É mister salientar ainda que a transação produz efeitos declaratórios por apenas declarar e reconhecer direitos existentes não operando qual quer transmissão ou constituição de direitos CC art 843 2 1 3 213 Sobre a questão dos efeitos da transação vide Serpa Lopes op cit p 30715 Caio M S Pereira op cit p 22730 Colin e Capitant op cit v 2 n 960 Aubry e Rau op cit 421 nota 18 Colmo op cit ns 831 e 832 Silvio Rodrigues op cit p 28991 Bassil Dower op cit p 2668 De Page op cit n 511 W Barros Monteiro op cit p 3145 Evaristo A Ferreira dos Santos e Luiz R Wambier Notas sobre a eficácia executiva de sentença que homologa transação envolvendo obrigação de fazer ou de não fazer in Processo de execução vários autores São Paulo RCS Editora 2005 p 81102 336 Curso de Direito Civil Brasileiro Quadro sinótico 1 HISTÓRICO Transação No direito romano a transação destinavase a extinguir uma obrigação por ser uma convenção em que alguém renuncia va a um direito em litígio recebendo porém uma retribuição Desse modo o requisito essencial da transação era a existên cia de concessões recíprocas e nesse mesmo sentido segui ram as legislações contemporâneas 2 DEFINIÇÃO ELEMENTOS CONSTITUTIVOS A transação é um negócio jurídico bilateral pelo qual as par tes interessadas fazendose concessões mútuas previnem ou extinguem obrigações litigiosas ou duvidosas CC art 840 Acordo de vontade entre os interessados daí exigir capaci dade genérica para a vida civil e capacidade de disposição Impendência ou existência de litígio ou dúvida Intenção de pôr termo à res dúbia ou litigiosa Reciprocidade de concessões Prevenção ou extinção de um litígio ou de uma dúvida 4 C A R A C T E R E S M O D A L I D A D E S E F O R M A S É indivisível CC art 848 parágrafo único É de interpretação restrita CC art 843 1 â parte É negócio jurídico declaratório CC art 843 2 parte Judicial Extrajudicial Se se realizar no curso de um processo recain do sobre direitos contestados em juízo devendo observarse o disposto no CC art 842 2 a parte Se levada a efeito ante uma demanda ou litígio iminente evitado preventivamente mediante con venção dos interessados que fazem concessões mútuas por meio de escritura pública se a lei reclamar essa forma ou particular nas hipóteses em que a admitir CC art 842 1 â parte 6 O B J E T O Só podem ser objeto de transação os direitos patrimoniais de caráter privado suscetíveis de circulabilidade CC arts 841 e 846 7 NATUREZA JURÍDICA Tratase de modalidade especial de negócio jurídico bilateral que se aproxima do contrato na sua constituição e do paga mento nos seus efeitos por ser meio extintivo de obrigações 8 NULIDADE Nulidade absoluta CC arts 850 e 848 Nulidade relativa CC art 849 e parágrafo único Teoria Geral das Obrigações 337 9 EFEITOS Efeitos da transação como negó cio jurídico bilateral a Aplicabilidade do CC art 476 que a alcan çará e das disposições legais relativas à con dição à mora e às perdas e danos Admissibilidade da pena convencional CC art 847 Desvinculação do obrigado mediante acordo liberatório Equiparação à coisa julgada se homologada em juízo Identidade de p e s s o a s por vincular ape nas os transigentes CC art 844 1 e 2 S e 3 2 Responsabilidade pela evicção CC art 845 Prevenção e extinção de controvérsias Possibilidade de exercício de direito novo so bre a coisa renunciada mesmo depois de concluída a transação CC art 845 parágrafo único A transação apenas declara e reconhece direi tos existentes CC art 843 Efeitos extintivos c9 Compromisso c91 Notícia histórica Nos primórdios do direito romano o compromisso era um pacto pelo qual os interessados se obrigavam a confiar o julgamento da lide a um ter ceiro que era o árbitro Entretanto a decisão arbitral arbitrium ou laudum não tinha força obrigatória entre as partes de forma que o lesado não pos suía meios para exigir a execução forçada do pactuado As partes estabe leciam então no pacto uma sanção pagar certa soma em dinheiro ou entregar um objeto a ser aplicada em caso de inadimplemento obriga cional 2 1 4 Na era de Justiniano a estipulação dessa pena tornouse desnecessária 214 Bonfante Istituzioni di diritto romano 4 ed Milano Vallardi 1907 p 448 Ulpiano D Liv 4Tít 8 Lei 11 2 Efeito declaratório 338 Curso de Direito Civil Brasileiro pois a decisão do árbitro passou a ser obrigatória para as partes desde que a tivessem assinado ou não tivessem dela recorrido no prazo de dez dias 2 1 5 Era pois uma forma de justiça privada em que a execução do direito se realizava sem a intervenção das autoridades públicas visto que se con fiava a simples indivíduos a missão de solucionar as controvérsias surgidas em torno da existência ou da extensão de uma obrigação 2 1 6 caráter que se mantém em todas as legislações atuais c92 Conceito e natureza jurídica Na transação os próprios interessados resolvem suas controvérsias mediante concessões mútuas Pode ocorrer que por qualquer razão não estejam habilitados a solucionar pessoalmente as questões litigiosas ou duvidosas que surgirem em suas relações obrigacionais remetendo por isso a terceiros de comum acordo a solução de suas pendências judiciais ou extrajudiciais Tratase do juízo arbitral 2 1 7 Compromisso vem a ser o acordo bilateral em que as partes interessadas submetem suas controvérsias jurídicas à decisão de árbitros comprometendo se a acatála subtraindo a demanda da jurisdição da justiça comum 2 1 8 Quem tem dúvidas sobre seus direitos normalmente as remete ao Po der Judiciário a quem compete a distribuição da justiça com o intuito de restaurar coativamente um direito violado Todavia a Lei n 930796 arts I 2 e 9 2 e o Código de Processo Civil art 86 permitem que pessoas capa zes de contratar possam em qualquer tempo por meio de compromisso escrito socorrerse de árbitros que lhes resolvam as pendências judiciais ou extrajudiciais desde que relativas a direitos patrimoniais disponíveis Substituise assim o juízo comum pelo arbitral confiandose a solução 215 Edouard Cuq Manuel des institutions juridiques des romains 2 ed Paris Libr PlonLGDJ 1928 p 515 Justiniano Cód Liv 2 Tit 56 Lei 4 6 2 Lei 5 e Nov 82 Cap 11 Egídio Codovilla Del compromesso e del giudizio arbitrale 2 ed Torino UTET 1915 p 1 Alvaro Villaça Azevedo Compromisso in Enciclopédia Saraiva do Direito v 16 p 4467 Alfredo Buzaid Juízo arbitral RF 181453 216 Demogue Les notions fondamentales du droit privé p 600 217 W Barros Monteiro op cit p 316 218 Vide Antonio Luís da Câmara Leal Manual elementar de direito civil v 2 p 287 Bassil Dower op cit p 273 Caio M S Pereira op cit p 234 Carvalho de Mendonça op cit v 1 n 387 p 682 Álvaro Villaça Azevedo Compromisso cit p 447 Luiz Olavo Batista Cláusula compromissória e compromisso RDPúbl v 17 n 70 p 2939 1984 Teoria Geral das Obrigações 339 da lide ou dos conflitos de interesses a pessoas não pertencentes ao Judi ciário mas competentes na matéria da controvérsia e merecedoras da con fiança das partes O juízo arbitral além de proporcionar decisão rápida é menos formal e dispendioso do que a justiça comum custas honorários taxas etc e mais discreto pois não tem publicidade consistente no míni mo na notícia da existência do feito Essas são as razões que militam em favor da adoção dessa medida 2 1 9 O compromisso é matéria de direito substantivo por preceder ao juízo arbitral Primeiro o compromisso depois a decisão do árbitro O compro misso pode existir sem juízo arbitral porém este não poderá existir sem a formação daquele A Lei n 930796 rege o compromisso e disciplina o funcionamento do juízo arbitral CC art 853 2 2 0 Semelhantemente à transação vislumbramos no compromisso uma na tureza jurídica sui generis contendo um misto de contrato e de pagamento por isso dele aqui tratamos apesar de o Código Civil têlo abordado nos arts 851 a 853 Título VI alusivo às várias espécies de contrato Nítida é sua natu reza contratual visto que advém do acordo de vontades das partes interessa das que escolhem árbitros vinculandose a acatar a solução dada por eles logo cria obrigações para cada um dos participantes exigindo capacidade das partes forma própria e objeto lícito Firmando o compromisso com a aprovação e aceitação de todos as partes contratantes terão o dever de aca tar a decisão arbitral cumprindoa nos termos do próprio compromisso e os árbitros assumirão a obrigação de proferir o laudo decisório dentro dos poderes conferidos É também um pagamento pois ao dirimir questões con trovertidas extingue relações obrigacionais 2 2 1 219 Silvio Rodrigues op cit p 293 Bassil Dower op cit p 2734 Hamilton de Moraes e Barros Comentários ao Código de Processo Civil Rio de Janeiro Forense v 9 p 374 Vide Código Civil art 661 2 2 220 W Barros Monteiro op cit p 318 Alfredo Buzaid op cit p 454 Carvalho de Mendonça op cit v 1 n 386 Silvio Rodrigues op cit p 294 Serpa Lopes op cit p 3189 221 Consulte Caio M S Pereira op cit p 235 e 237 W Barros Monteiro op cit p 318 Carvalho de Mendonça op cit v 1 p 669 Silvio Rodrigues op cit p 295 Espínola op cit p 271 Lacerda de Almeida Dos efeitos cit p 313 JoãoFranzen de Lima op cit v 1 p 288 Ruggiero e Maroi op cit v 2 177 A arbitragem traz caracteres positivos celeridade por não acarretar interposição de recursos possibilitando redução da duração do litígio informalidade procedimental confiabilidade do árbitro que é escolhido pelas partes especialização do árbitro que é um expert na área confidencialidade pela ausência de publicidade dos atos flexibilidade pois o árbitro poderá decidir por eqüidade se autorizado pelas partes não ficando adstrito aos dispositivos legais Pablo Stolze Gaghano e Rodolfo Pamplona Filho Novo curso cit v 2 p 234237 340 Curso de Direito Civil Brasileiro c93 Espécies Conforme a Lei n 930796 o compromisso arbitral pode ser 2 2 2 I a Judicial referindose à controvérsia já ajuizada perante a justiça ordinária celebrandose então por termo nos autos perante o juízo ou tri bunal por onde correr a demanda Tal termo será assinado pelas próprias partes ou por mandatário com poderes especiais CC arts 661 2 2 e 851 CPC art 38 com redação da Lei n 895294 Lei n 930796 art 9 a I a Feito o compromisso cessarão as funções do juiz togado pois os ár bitros decidirão 2 a Extrajudicial se ainda não existir demanda ajuizada Não haven do causa ajuizada celebrarseá o compromisso por escritura pública ou particular assinada pelas partes e duas testemunhas CC art 851 e Lei n 930796 art 9 a 2 2 2 2 3 Instituído judicial ou extrajudicialmente o juízo arbitral segue o pro cedimento previsto nos arts 19 a 30 da Lei n 930796 Proferida a sentença arbitral findarseá a arbitragem e sua cópia deve ser entregue diretamente às partes mediante recibo ou a elas enviada por via postal ou por outro meio qualquer de comunicação desde que se com prove seu recebimento As partes terão cinco dias para solicitar ao árbitro a correção de qualquer erro material ou o esclarecimento de dúvidas arts 29 e 30 da Lei n 930796 A sentença arbitral produz entre as partes e seus sucessores os mesmos efeitos da sentença prolatada pelo órgão do Poder Judiciário e sendo condenatória constitui título executivo art 31 da Lei n 930796 não sendo portanto necessária a homologação judi cial para que tenha eficácia executiva O árbitro é juiz de fato e de direito logo sua sentença não ficará sujeita a recurso nem à homologação pelo Poder Judiciário art 18 da Lei n 930796 222 Vide Silvio Rodrigues op cit p 298 Álvaro Villaça Azevedo Compromisso cit p 448 Serpa Lopes op cit p 322 Caio M S Pereira op cit p 236 W Barros Monteiro op cit p 321 José Frederico Marques Instituições de direito processual civil v 5 n 1333 O Código de Processo Civil nos arts 1072 a 1102 referese ao juízo arbitral Vide Enunciado n 7 do TJSP A sentença que homologa laudo arbitral é irrecorrível 223 Nada impede que mesmo não existindo ação em juízo possa o termo de compromisso dos árbitros firmarse perante juiz togado se o juízo arbitral pode processarse fora dele nenhuma nulidade advém do fato de correr em juízo desde que as partes nisso livremente convieram RT 727201 Pela Lei n 807890 art 51 VII será nula de pleno direito a cláusula relativa ao forne cimento de produto e serviço determinante de utilização compulsória de arbitragem Teoria Geral das Obrigações 341 c94 Pressupostos subjetivos e objetivos Ante a natureza contratual do compromisso imprescindível será para a sua existência e validade a presença de pressupostos subjetivos atinentes às partes que se comprometem e ao árbitro e objetivos concernentes ao seu objeto e conteúdo 2 2 4 Os pressupostos subjetivos são 2 2 5 I a Capacidade de se comprometer abrangendo além da capacidade em geral para os atos da vida civil a possibilidade dos contratantes de contratar e de dispor dos direitos em controvérsia e de ser parte em juízo por envolver a submissão da controvérsia aos árbitros 2 a Capacidade para ser árbitro pois só pode ser árbitro quem tiver a confiança das partes excetuandose a os incapazes Lei n 930796 art I a b os analfabetos e c os legalmente impedidos de servir como juiz CPC art 134 ou os suspeitos de parcialidade CPC art 135 Lei n 930796 art 14 As pessoas jurídicas não poderão ser árbitros ante as mutações que podem sofrer seus órgãos direcionais incompatíveis com a confiança pessoal que as partes neles depositam As partes devem nomear um ou mais árbitros sempre em número ímpar para evitar um possível empate que dificultaria um acordo sobre a questão controvertida e podem ainda indicar também seus suplentes Lei n 930796 art 13 l s Se nomearem árbitros em número par estes estão autorizados a nomear mais um porque seu objetivo é solucionar o litígio e sem indicação do desempatador não se obterá solução alguma para a controvérsia Não ha vendo acordo as partes requerem ao Judiciário competente para julgar a causa a nomeação de árbitro art 13 2 a da Lei n 930796 Se vários forem os árbitros estes elegerão por maioria o presidente do tribunal arbitral e se não houver acordo o mais idoso será o presidente art 13 4 a da Lei n 930796 São pressupostos objetivos 226 I a Em relação ao objeto do compromisso que não poderá com preender todas as questões controvertidas mas tãosomente aquelas que 224 Serpa Lopes op cit p 322 225 Carvalho de Mendonça op cit n 388 Serpa Lopes op cit p 3223 e 3256 W Barros Monteiro op cit p 321 E Redenti Compromesso in Nuovo Digesto Italiano ns 10 e 22 Rosenberg Tratado de derecho procesal civil v 2 p 603 Caio M S Pereira op cit p 238 226 Serpa Lopes op cit p 326 342 Curso de Direito Civil Brasileiro pelo juiz comum são passíveis de decisão com eficácia inter partes des de que não versem sobre assuntos da seara penal de estado civil ou me lhor desde que relativas a direito patrimonial disponível de caráter priva do Lei n 930796 art I 2 Reforçando esse dispositivo o Código Civil em seu art 852 estatui que não se admitirá compromisso para solução de questões de estado de direito pessoal de família e de outras que não tenham caráter estritamente patrimonial 2 a Atinente ao conteúdo do compromisso que pela Lei n 930796 art 10 deverá conter sob pena de nulidade a nomes sobrenomes domi cílio profissão e estado civil das pessoas que instituírem o juízo arbitral e dos árbitros bem como os dos substitutos nomeados para os suprir no caso de falta ou impedimento ou se for o caso a identificação da entidade à qual as partes delegaram a indicação de árbitros b as especificações e valor do objeto do litígio isto é da controvérsia que os árbitros deverão soluci onar podendo até a estes formular quesitos para serem respondidos atri buindo às respostas as conseqüências que quiserem 2 2 7 c local em que será proferida a sentença arbitral E poderá se as partes preferirem conter Lei n 930796 art 11 I a VI a o prazo em que deve ser dada a decisão arbitral b indicação do local ou locais onde se desenvolverá a arbitragem c autorização para que o árbitro ou árbitros julguem por eqüidade d in dicação da lei nacional ou das normas corporativas aplicáveis à arbitragem e a fixação dos honorários dos árbitros e a proporção em que serão pa gos além da declaração de responsabilidade pelo pagamento dos honorá rios dos peritos e das despesas processuais A falta de qualquer um desses requisitos não tornará nulo o compromisso por não serem obrigatórios como os do art 10 c95 Compromisso e institutos afins É mister distinguir o compromisso da cláusula compromissória A cláusula compromissória ou pactum de compromittendo é um pacto adjeto dotado de autonomia art 8 a da Lei n 930796 e art 853 do CC relati vamente aos contratos civis ou mercantis principalmente os de socieda de ou em negócios jurídicos unilaterais em que se estabelece que na eventualidade de uma divergência entre os interessados na execução do negócio estes deverão lançar mão do juízo arbitral E avençada no mo 227 Álvaro Villaça Azevedo Compromisso cit p 448 Teoria Geral das Obrigações 343 mento do nascimento do negócio principal como medida preventiva dos interessados com a intenção de evitar desentendimento futuro Pode es tar nele inserida ou estipulada em documento apartado que a ela se refi ra É pois contrato preliminar RT 472121 434159 e não impede que as partes pleiteiem seus direitos de efetuar o compromisso na justiça comum art 6 a parágrafo único da Lei n 930796 havendo recusa em firmálo logo não tem nenhum efeito vinculativo RT 772584 745633 334194 361139 470150 RF 67727 274146 AJ 707494 correspondendo a simples promessa dependente de novo acordo dos in teressados já que nele as partes tãosomente prometem efetuar um con trato definitivo de compromisso se surgirem desentendimentos a serem resolvidos Deveras existindo tal cláusula e havendo resistência quanto à instituição da arbitragem poderá o interessado requerer a citação da outra parte para comparecer em juízo para lavrar o compromisso arbitral designando o juiz audiência especial para tal fim A sentença que julgar procedente tal pedido valerá como compromisso arbitral art 7 a I a a 7 a da Lei n 930796 O art 853 do Código Civil admite o uso dessa cláusula em que as partes prevendo divergências futuras remetem sua solução na forma estabelecida em lei especial a árbitros por elas indi cados que serão chamados a dirimir eventuais dúvidas que surgirem sa lientando que mesmo existindo tal cláusula no contrato nada obsta que o interessado submeta a questão controvertida à apreciação da justiça or dinária caso o réu não excepcione Já o compromisso é um contrato em que as partes se obrigam a remeter a controvérsia surgida entre elas ao julgamento de árbitros Pressupõe portanto contrato perfeito e acabado sem que as partes tenham previsto o modo pelo qual solucionarão as dis córdias futuras O compromisso é portanto específico para a solução de certa pendência mediante árbitros regularmente escolhidos 77 772530 745634 RF 98112 743351 2 2 8 228 Sobre compromisso e cláusula compromissória vide Caio M S Pereira op cit p 23940 Álvaro Villaça Azevedo Compromisso cit p 452 W Barros Monteiro op cit p 319 Redenti op cit n 60 Bassil Dower op cit p 272 Silvio Rodrigues op cit n 135 p 2968 Álvaro Mendes Pimentel Da cláusula compromissória p 16 Serpa Lopes op cit p 321 Alfredo Farhi La cláusula compromisoria Buenos Aires 1945 p 15 Wilson Gianulo A nova arbitragem no Brasil Revista Literária de Direitos 14202 Waldemar Mariz de Oliveira Jr Do juízo arbitral participação e processo São Paulo Revista dos Tribunais 1988 Antonio Carlos R do Amaral O art 18 da Lei de Arbitragem e a Constituição Federal Revista Literária de Direito 14289 Marisa A Marques de Sousa A nova Lei da Arbitragem Tribuna do Direito n 44 p 12 Cássio M C Penteado Júnior Resolução definitiva de conflitos Tribuna do Direito n 43 p 31 344 Curso de Direito Civil Brasileiro O compromisso muito se aproxima da transação pois como vimos em páginas anteriores ambos participam da natureza contratual sendo tam bém meios indiretos de extinção de relações obrigacionais com a função comum de pôr termo a um litígio dúvida ou desavença Daí esses institu tos se regerem pelos mesmos princípios a são indivisíveis CC art 848 b interpretamse restritivamente CC art 843 parte c são meramen te declaratorios e nãoconstitutivos de direito CC art 843 2 parte d aproveitam e prejudicam apenas aos que transigem ou se comprometem CC art 844 é não extinguem a ação penal pública CC art 846 f terão por objeto exclusivamente questões patrimoniais CC arts 841 e 852 2 parte Apesar dessa grande afinidade há uma diferença essencial entre esses dois institutos pois pela transação os interessados previnem ou fa zem cessar a controvérsia ao passo que pelo compromisso apenas a reti ram da apreciação da justiça ordinária submetendoa ao juízo arbitral 2 2 9 c96 Efeitos do compromisso Produz o compromisso efeitos 2 3 0 l 2 Relativamente aos compromitentes tais como a exclusão da in tervenção do juiz estatal para solucionar o litígio surgido entre eles b sub missão dos compromitentes à sentença arbitral que apenas têm o direito de recorrer para o tribunal no caso de nulidade do laudo art 33 l 2 a 3 2 da Lei n 930796 ou extinção do compromisso 2 a Entre as partes e o árbitro a investidura do árbitro após a sua aceitação b substituição do árbitro se houver falta recusa ou impedimento arts 14 2 a 15 e 16 da Lei n 930796 Em todas essas hipóteses será convocado o substituto se houver Não havendo substituto aplicamse as normas do órgão arbitral institucional ou entidade especializada se as partes as tiverem invocado na convenção de arbitragem Se esta nada dispuser e 229 A respeito da relação entre compromisso e transação vide Silvio Rodrigues op cit p 3023 Clóvis Beviláqua Código Civil cit v 4 p 164 Bassil Dower op cit p 279 W Barros Monteiro op cit p 322 Serpa Lopes op cit p 321 Ruggiero e Maroi op cit v 2 117 Caio M S Pereira op cit p 234 Vide Decreto n 4311 de 2372002 que promulgou a Convenção sobre o reconhecimento e a execução de sentença arbitral estrangeira Consulte Decreto sn de 9 de no vembro de 2006 que institui no âmbito do Ministério da Justiça Grupo de Trabalho Interministerial para propor ato normativo a fim de disciplinar a atuação dos árbitros órgãos arbitrais institucionais e entidades especializadas em arbitragem previstos na Lei n 930796 230 Serpa Lopes op cit p 3278 e 331 T A Kroetz Arbitragem conceito e pressupostos de validade São Paulo Revista dos Tribunais 1998 Joel D Figueira Jr Arbitragem jurisdição e execução São Paulo Revista dos Tribunais 1998 Teoria Geral das Obrigações 345 não chegando as partes a um acordo o juiz nomeia árbitro único para solu cionar o litígio a menos que as partes tenham declarado expressamente na convenção de arbitragem não aceitar substituto art 16 I a e 2 a da Lei n 930796 c indicação de um terceiro desempatador no caso de em pate art 13 2 a da Lei n 930796 d percepção pelo árbitro dos ho norários ajustados pelo desempenho de sua função A falta de acordo ou de disposição especial no compromisso o árbitro depois de apresentado o laudo poderá requerer ao juiz que seria competente para julgar a causa que lhe fixe o valor dos honorários por sentença valendo esta como título executivo art 11 parágrafo único da Lei n 930796 e responsabilida de por perdas e danos do árbitro que no prazo não proferir o laudo acar retando a extinção do compromisso ou que depois de aceitar o encargo a ele renunciar injustificadamente f aplicação da norma estabelecida no Código de Processo Civil art 133 sobre deveres e responsabilidades dos juízes aos árbitros que o merecerem c97 Nulidade do laudo arbitral Pelo art 32 I a VIII da Lei n 930796 nulo será o laudo arbitral I a se nulo o compromisso 2 a se proferido fora dos limites do compromisso ou em desacordo com o seu objeto ou seja se os árbitros ultrapassarem os poderes conferi dos no compromisso 3 a se não julgar toda a controvérsia submetida ao juízo 4 a se emanou de quem não podia ser nomeado árbitro 5 a se comprovado que foi proferido por prevaricação concussão ou corrupção passiva 6 a se desrespeitados no procedimento os princípios do contraditó rio da igualdade das partes da imparcialidade do árbitro e de seu livre convencimento 7 a se não contiver os requisitos essenciais exigidos pelo art 26 da Lei n 930796 a saber o relatório contendo nomes das partes e resumo do litígio os fundamentos da decisão mencionandose expressamente se esta foi dada por eqüidade o dispositivo em que os árbitros resolveram as questões que lhes foram submetidas prazo para cumprimento da decisão o dia mês ano e lugar em que foi prolatado 8 a se proferido fora do prazo 346 Curso de Direito Civil Brasileiro c98 Extinção do compromisso Extinguirseá o compromisso Lei n 930796 art 12 I a III l 2 escusandose qualquer dos árbitros antes de aceitar a nomeação desde que as partes tenham declarado expressamente não aceitar substi tuto 2 a falecendo ou ficando impossibilitado de dar o seu voto algum dos árbitros sem que tenha substituto aceito pelas partes 3 2 tendo expirado o prazo para apresentação da sentença arbitral desde que a parte interessada tenha notificado o árbitro ou o presidente do tribu nal arbitral concedendolhe o prazo de dez dias para a prolação e apre sentação do laudo Quadro sinótico Compromisso 1 NOTICIA HISTÓRICA 2 CONCEITO 3 NATUREZA JURÍDICA 4 ESPECIES No direito romano era o compromisso uma forma de justiça pri vada em que a execução do direito era feita sem a intervenção da autoridade pública pois confiavase a simples indivíduos a missão de solucionar controvérsias surgidas em torno de uma obrigação caráter que se mantém em todas as legislações con temporâneas Compromisso é um acordo bilateral em que as partes interes sadas submetem suas controvérsias jurídicas à decisão de árbi tros comprometendose a acatála subtraindo a demanda da ju risdição da justiça comum É o compromisso um misto de contrato e pagamento Se se referir à c o n t r o v é r s i a já a j u i z a d a perante a justiça ordinária celebrandose por termo nos autos perante o juízo ou tribunal por onde correr a demanda CC arts 851 e 6 6 1 2 2 CPC art 38 com redação da Lei n 895294 e Lei n 930796 art 9 2 1 s Se não houver causa ajuizada celebrarse á o compromisso por escritura pública ou particular assinada pelas partes e por duas testemunhas Lei n 930796 art 9 2 2 2 Judicial Extrajudicial Teoria Geral das Obrigações 347 PRESSU POSTOS Subjetivos Objetivos 6 C O M P R O MISSO E INSTITUTOS AFINS 7 EFEITOS DO COMPRO MISSO Compromisso e cláusula compromis sória Compromisso e transação Em relação aos compro mitentes Entre as partes e o árbitro Capacidade de se comprometer Capacidade para ser árbitro Lei n 9307 96 arts 13 e 14 Em relação ao objeto do compromisso Lei n 930796 art 1 5 CC art 852 Atinente ao conteúdo do compromisso Lei n 930796 arts 10 e 11 Cláusula compromissória é um pacto conti do num negócio jurídico estabelecendo que na eventualidade de uma divergência os in t e r e s s a d o s deverão lançar m ã o do juízo arbitral É um contrato preliminar ou uma medida preventiva em que as partes sim plesmente prometem efetuar um contrato de compromisso se surgir desentendimento a ser resolvido CC art 853 Compromisso é um contrato em que as partes se comprome tem a submeter certa pendência à decisão de árbitros regularmente louvados Ambos os institutos têm a natureza jurídica mista sendo ao mesmo tempo contrato e pagamento a função comum de pôr termo a um litígio ou dúvida os mesmos princípios Na transação os interessados previnem ou fazem cessar a controvérsia enquanto no compromisso apenas a retiram da aprecia ção da justiça ordinária submetendoa ao juízo arbitral Exclusão da intervenção do juiz estatal na solução do litígio Submissão dos compromitentes à senten ça arbitral Lei n 930796 arts 14 2 e 15 16 e 1 e e 2 a 1 1 parágrafo único CPC art 133 8 N U L I D A D E DO L A U D O A R B I T R A L 9 EXTINÇÃO DO COM PROMISSO Lei n 930796 art 32 I a VIII Lei n 930796 art 12 I a III 348 Curso de Direito Civil Brasileiro c10 Confusão c101 Histórico Quando as figuras do devedor e do credor se reuniam na mesma pes soa em razão de circunstância jurídica alheia à obrigação o direito roma no D Liv 66 Tít I frag 71 não admitia nesse caso a extinção da rela ção obrigacional mas apenas aceitava a exoneração do devedor como con seqüência da paralisação da ação Havia tãosomente uma paralisação da ação inerente ao direito reunido num só titular de forma que este ficava impossibilitado de mover ação Dessa maneira havia uma neutralização da relação jurídica pois a obrigação não era cumprida nem se extinguia deixando apenas de ser exigida na prática ante a impossibilidade do cre dor reclamála de si mesmo Por esse motivo alguns juristas não enqua dram a confusão entre as causas extintivas do liame creditório sustentan do a sobrevivência da obrigação mesmo que não possa ser exigida 2 3 1 En tretanto tal concepção é inexata sofrendo acerbas críticas da doutrina 2 3 2 e os códigos modernos vêm admitindo que o fenômeno da confusão opera a extinção da relação obrigacional c102 Conceito e requisitos O termo confusão advém da palavra latina confusio onis significan do mistura mescla desordem fusão dentre outras acepções Confusio descende do verbo latino confundo is confudi confusum ere da terceira conjugação indicando misturar reunir confundir ajuntar sendo formado 231 Caio M S Pereira op cit p 231 Silvio Rodrigues op cit p 305 Serpa Lopes op cit p 337 e Solazzi Lestinzione delia obbligazione Napoli 1931 p 258 e s resumem essa noção romana de confusão Os autores que seguem a esteira do direito romano são Lacerda de Almeida op cit p 326 Planiol op cit v 2 n 601 Giorgi op cit v 8 n 105 e De Page op cit v 3 2 parte n 694 Colin e Capitant op cit v 2 n 123 escrevem Larticle 1300 porte que la confusion éteint la créance Mais cela nest pas entièrement exact En réalité la confusion est moins une cause dextinction de lobligation quun obstacle à son exécution obstacle qui durera autant que la réunion sur la même tête de la qualité de créancier et celle de débiteur La confusion ne met pas fin à lobligation elle la paralyse BaudryLacantinerie e Barde op cit v 13 n 1897 entendem que a confusão é a neutralização de um direito em virtude da reunião em uma única pessoa de duas qualidades incompatíveis 232 Aubry e Rau op cit v 4 330 Colmo op cit n 851 Larenz op cit v 1 p 322 Trabucchi op cit n 246 Carvalho de Mendonça op cit v 1 p 681 Clóvis Beviláqua Código Civil cit v 4 obs ao art 1049 do CC de 1916 Judith MartinsCosta Comentários cit v 5 t 1 p 63948 Teoria Geral das Obrigações 349 pela união da preposição cum com e do verbo fundo ere da raiz fud der ramar verter fundir derreter etc Assim sendo confusão apresenta a idéia de fundir com misturar reunir 2 3 3 Juridicamente o termo confusão possui três acepções diversas 2 3 4 I a Representa a mescla de várias matérias líquidas pertencentes a pessoa diversa de tal forma que seria impossível separálas caso em que se terá confusão propriamente dita que constitui um dos modos deriva dos de aquisição e perda da propriedade móvel R ex a mistura de vi nhos de dois tonéis pertencentes cada um a um dono impossibilitando sua separação ou tornando esta tão dispendiosa que aos proprietários não compense efetuála Contudo tal palavra poderá representar a mistura entre coisas secas ou sólidas hipótese em que se configurará a comistão ou a justaposição de uma coisa à outra de forma que não seja mais pos sível destacar a acessória da principal sem deterioração quando se dará a adjunção 2 a Indica a reunião numa mesma pessoa de diversos direitos sobre bem corpóreo ou incorpóreo os quais anteriormente se encontravam se parados Isto é na confusão ou consolidação reúnemse no mesmo titu lar a propriedade e um direito real sobre coisa alheia como é o caso p ex do usufrutuário que sucede nos direitos do nuproprietário CC art 1410 VI do senhorio que adquire o domínio útil do foreiro do propri etário do prédio serviente que passa a ter a propriedade do dominante do credor da renda constituída sobre imóvel que passa a ser proprietário do imóvel vinculado do credor pignoraticio que adquire por ato inter vivos ou causa mortis o domínio do objeto gravado CC art 1436 IV e 2 a do credor hipotecário que passa a ser proprietário do imóvel hi potecado 3 a Designa o concurso na mesma pessoa das qualidades de credor e devedor de uma obrigação 233 Álvaro Villaça Azevedo Confusão in Enciclopédia Saraiva do Direito v 18 p 156 Antunes Varela Noções fundamentais cit v 1 p 4101 Ramon Silva Alonso Derecho de las obligaciones cit p 3745 RJ 76910114412 RT 104541 660165 234 Pothier op cit v 2 n 641 Serpa Lopes op cit p 334 M Helena Diniz Curso cit v 4 p 195 249 250 266 285 301 336 e 370 Caio M S Pereira op cit p 231 Álvaro Villaça Azevedo Confusão cit p 1567 R Limongi França Manual cit v 3 p 156 350 Curso de Direito Civil Brasileiro Inferese daí que a confusão na seara jurídica participa do direito das coisas no primeiro e no segundo sentido e do direito das obrigações na terceira acepção No direito obrigacional portanto confusão é a aglutinação em uma única pessoa e relativamente à mesma relação jurídica das qualidades de credor e devedor por ato inter vivos ou causa mortis operando a extinção do crédito 2 3 5 Em razão do impedimentum prestandi ou seja da impossibilidade do exercício simultâneo da prestação e da ação creditória terseá a extinção da obrigação Como ninguém pode ser credor e deve dor de si mesmo ou demandar contra si mesmo pois o direito creditório reclama a coexistência de um sujeito ativo credor e de um sujeito pas sivo devedor qualidades que devem irredutivelmente recair em pes soas diversas estatui o Código Civil art 381 Extinguese a obriga ção desde que na mesma pessoa se confundam as qualidades de cre dor e devedor 2 3 6 A confusão deriva de ato causa mortis ou inter vivos Na sucessão hereditária o credor poderá vir a ser o sucessor do devedor e viceversa P ex A é credor de B porém B é herdeiro de A Com o óbito de A a herança contendo o crédito transmitirseá a B operandose então a confusão das qualidades de credor e devedor extinguindose o vínculo creditório Pode ocorrer ainda a hipótese de uma terceira pessoa suceder ao mesmo tempo o credor e o devedor dando origem à confusão e à extinção da obrigação Portanto se o herdeiro ou legatário receber do de cujus o título de crédito contra si mesmo terseá a configuração desse instituto O casamento sob o regime da comunhão universal poderá acar retar confusão quando marido e mulher antes das núpcias eram credor e devedor dandose então a comunicação dos patrimônios e conseqüente mente a extinção da relação obrigacional O mesmo se dá se houver ces 235 Silvio Rodrigues op cit p 305 Álvaro Villaça Azevedo Confusão cit p 156 Orlando Gomes op cit p 155 Weill Droit civil les obligations Paris Dalloz 1971 p 971 Mário Luiz Delgado Régis Novo Código Civil cit p 381 236 W Barros Monteiro op cit p 323 Guilherme Alves Moreira Instituições do direito civil português Coimbra 1925 v 2 p 277 com muita propriedade pondera a confusão não deter mina pois a extinção do crédito sempre que a existência deste seja compatível com ela É assim que ficando o devedor herdeiro do credor o crédito do defunto deve ser computado para o efeito da quota disponível Se por exemplo A filho de B deve a este 1000S000 réis e B deixar legados para se verificar se a importância destes excede a metade da herança de que B podia dispor deve considerarse subsistente o crédito dele contra A Teoria Geral das Obrigações 351 são de crédito doação ou sociedade entre credor e devedor verificando se então a confusão se o devedor passar a ser titular do direito de crédito Contudo não se terá a extinção da relação creditória por via da confusão se o representante da pessoa jurídica se tornar credor e não esta isolada mente uma vez que a confusão requer identidade de posições e a pessoa jurídica não se confunde com o seu representante RT 104547 23 Caio Mário da Silva Pereira enumera com muita propriedade os re quisitos essenciais da confusão 2 3 8 l 2 unidade da relação obrigacional que pressupõe portanto a exis tência do mesmo crédito ou da mesma obrigação 2 2 união na mesma pessoa das qualidades de credor e devedor pois apenas quando a pretensão e a obrigação concorrerem no mesmo titular é que se terá a confusão 3 2 ausência de separação dos patrimônios de modo que p ex aberta a sucessão não se verificará a confusão enquanto os patrimônios do de cujus e do herdeiro permanecerem distintos não incorporando o herdeiro em definitivo o crédito ao seu próprio patrimônio 2 3 9 c103 Espécies O Código Civil art 382 ao prescrever que a confusão pode verifi carse a respeito de toda a dívida ou só de parte dela está admitindo duas espécies para esse instituto 2 4 0 I a a total ou própria se se realizar com relação a toda a dívida ou crédito 237 Sobre as causas determinantes da confusão vide W Barros Monteiro op cit p 324 Caio M S Pereira op cit p 230 Silvio Rodrigues op cit p 308 Clóvis Beviláqua Código Civil cit v 4 p 161 Orlando Gomes op cit p 155 Alvaro Villaça Azevedo Confusão cit p 156 Serpa Lopes op cit p 336 238 Caio M S Pereira op cit p 232 239 De Page op cit n 692 Carvalho de Mendonça op cit n 399 240 Relativamente às espécies de confusão vide Orlando Gomes op cit p 156 Alvaro Villaça Azevedo Confusão cit p 1578 W Barros Monteiro op cit p 324 Bassil Dower op cit p 282 Serpa Lopes op cit ns 291 e 293 p 336 e 339 Vide Código Civil português art 869 e Guilherme Alves Moreira Instituições do direito civil português cit p 280 Antunes Varela Das Obrigações cit v 2 p 270 considera como confusão imprópria a reunião numa só pessoa da qualidade de fiador e devedor ou de proprietário do imóvel hipotecado e credor porque em tais hipóteses não haverá extinção da obrigação principal mas sim da acessória 352 Curso de Direito Civil Brasileiro 2 a a parcial ou imprópria se se efetivar apenas em relação a uma par te do débito ou crédito P ex se o credor não receber a totalidade da dívi da por não ser o único herdeiro do devedor ou por não lhe ter sido transfe rido integralmente o débito ou se o devedor não for o único herdeiro do credor No caso p ex de A ser credor de seu filho B da soma de R 20000000 e ter outro filho C com a sua morte terseá confusão parci al pois B teria de pagar à massa hereditária R 10000000 para que tal importância reverta em proveito de seu irmão C a título de pagamento de sua quota na herança Reza o Código Civil art 383 A confusão operada na pessoa do credor ou devedor solidário só extingue a obrigação até a con corrência da respectiva parte no crédito ou na dívida subsistindo quanto ao mais a solidariedade Deduzse desse artigo que a confusão se verifica parcialmente apenas em relação à quota do credor ou devedor em que ela se deu sem contudo extinguir a solidariedade quanto ao remanescente de forma que os outros cocredores ou codevedores continuarão vinculados deduzindose obviamente a parte alusiva ao cocredor ou codevedor na qual se operou a confusão P ex se A B e C são codevedores soli dários de D pela quantia de R 90000000 e B falece nomeando D seu único herdeiro A e C então terão responsabilidade solidária pe rante D pelo quantum de R 60000000 c104 Efeitos Claro está pelo art 381 do Código Civil que um dos efeitos da con fusão é operar a extinção da obrigação desde que na mesma pessoa se aglutinem as qualidades de credor e devedor Se acarretar a extinção da obrigação principal ipso facto extinguirseá a relação acessória já que accessorium sequitur principale a recíproca porém não é verdadeira P ex se a confusão se der entre credor e fiador terseá como extinta a fiança obrigação acessória porque ninguém poderá ser fiador de si próprio contudo permanecerá a obrigação principal O efeito da confusão extinção do crédito e de seus acessórios apenas se dará definitivamente se não houver nenhum meio que torne possível o desfazimento da confu são visto que se ela cessar restabelecerseá in totum a obrigação ou seja na íntegra e com todos os acessórios CC art 384 2 4 1 241 Serpa Lopes op cit p 33740 W Barros Monteiro op cit p 325 Orlando Gomes op cit p 156 Caio M S Pereira op cit p 2323 Teoria Geral das Obrigações 353 c105 Extinção Terseá a extinção da confusão e conseqüentemente a restauração ou o restabelecimento da obrigação com todos os seus acessórios em virtude de uma situação jurídica transitória ou de uma relação jurídica ineficaz sen do esse princípio uma exceção à regra geral de ser a confusão um modo extintivo do vínculo obrigacional Esse princípio se acha consignado no Código Civil art 384 que dispõe Cessando a confusão para logo se resta belece com todos os seus acessórios a obrigação anterior Se a confusão decorrer de uma situação jurídica transitória como no caso p ex do fidu ciário que é credor do de cujus uma vez resolvido o direito do fiduciário cessará a confusão pois os bens passarão ao fideicomissário restabelecen dose em pessoas diversas as qualidades de credor e devedor ou do herdei ro do declarado ausente havendo após a abertura da sucessão provisória o retorno do presumidamente morto Se o devedor for instituído herdeiro testamentario de seu credor terseá confusão e extinção da obrigação mas se posteriormente se der a declaração de nulidade do testamento cessará a confusão porque a união adveio de ato ineficaz restaurandose então a relação obrigacional retroativamente com todos os seus acessórios como se nunca tivesse havido confusão Desse modo o devedor exherdeiro con tinuará a ser devedor do espólio com todos os seus acessórios juros garan tias reais como p ex a hipoteca ou o penhor ou pessoais como a fian ça Nessas hipóteses a confusão terá efeito meramente paralisante do exercí cio do direito pela impossibilidade de o credor exercêlo contra si mesmo pois não se operou a extinção do débito Sendo assim com a cessação do impedimento restabelecese a obrigação com todos os seus acessórios Por isso para BaudryLacantinerie e Barde cuja esteira foi seguida por Silvio Rodrigues e Álvaro Villaça Azevedo a confusão na verdade não extingui ria a obrigação pois impossível seria seu restabelecimento se esta já tives se sido extinta pela confusão Logo a confusão apenas operaria a neutra lização ou paralisação de um direito em virtude da reunião numa só pes soa das qualidades de credor e devedor Conseqüentemente paralisarseá a obrigação até que surja uma causa que a restabeleça juridicamente 2 4 2 242 A respeito da cessação da confusão vide Bassil Dower op cit p 283 Clóvis Beviláqua Código Civil cit v 4 p 167 Caio M S Pereira op cit p 2334 De Page op cit n 697 Serpa Lopes op cit p 3402 Hudelot e Metmann op cit n 600 Álvaro Villaça Azevedo Confusão cit p 158 Demolombe op cit t 28 n 740 Carvalho de Mendonça op cit v 1 n 406 Mário Luiz Delgado Régis Novo Código Civil cit p 344 Carlos Roberto Gonçalves Direito civil cit v 2 p 341 Com argúcia pondera Pontes de Miranda Tratado de direito privado v 25 3009 p 44 que na verdade não há ressurreição de crédito mas uma pósineficacização da confusão 354 Curso de Direito Civil Brasileiro Quadro sinótico Confusão 1 HISTÓRICO No direito romano havendo reunião na mesma pessoa das figuras do credor e do devedor não se admitia a extinção da obrigação mas apenas mera liberação do devedor como con seqüência da paralisação da ação 2 CONCEITO Confusão no direito obrigacional é a aglutinação em uma úni ca pessoa e relativamente à mesma relação jurídica das qua lidades de credor e devedor por ato inter vivos ou causa mortis operando a extinção do crédito CC art 381 3 REQUISITOS Unidade da relação obrigacional União na mesma pessoa das qualidades de credor e de vedor Ausência de separação de patrimônios 4 ESPÉCIES CC A R T S 382 e 383 Confusão total ou própria Confusão parcial ou imprópria Se se realizar relativamente a toda a dívida ou crédito Se se efetivar apenas em rela ção a uma parte do débito ou crédito 5 EFEITOS Extinguir não só a obrigação principal desde que na mesma pessoa se reúnam as qualidades de credor e devedor mas tam bém a a c e s s ó r i a ante o princípio accessorium sequitur principale a recíproca porém não é verdadeira 6 EXTINÇÃO Cessará a confusão operandose a restauração da obrigação com todos os seus acessórios se ela decorrer de uma situa ção jurídica transitória ou de uma relação jurídica ineficaz CC art 384 Teoria Geral das Obrigações 355 cll Remissão das dívidas c111 Origem histórica No direito romano distinguiamse duas modalidades de remissão das dívidas 2 4 3 l â A acceptilatio que consistia numa imaginaria solutio isto é num pagamento irreal com caráter convencional requerendo a presença das duas partes visto que o credor remitia verbalmente uma obrigação declarando ter recebido o débito que na realidade não havia recebido extinguindo se ipso iure o vínculo creditório 2 â O pactum de non petendo que era um acordo em que o credor prometia ao devedor não demandar o seu crédito definitivamente caso em que seria pactum de non petendo in perpetuum ou temporariamente hi pótese em que se configurava o pactum de non petendo ad tempus O cre dor podia ainda prometer não fazer valer o crédito de modo absoluto pactum in rem ou apenas contra certa pessoa pactum in personam Tais promessas importavam remissão Hodiernamente desapareceram tais distinções c112 Conceito e natureza jurídica Remissão advém do latim remissio remittere significando perdão Remissão seria o perdão da dívida pelo credor 2 4 4 colocandose este na impossibilidade de reclamar o adimplemento da obrigação A remissão das dívidas é a liberação graciosa do devedor pelo cre dor que voluntariamente abre mão de seus direitos creditórios com o es copo de extinguir a obrigação mediante o consentimento inequívoco ex presso ou tácito do devedor 2 4 5 desde que não haja prejuízo a direitos de 243 Serpa Lopes op cit p 346 W Barros Monteiro op cit p 3267 Orlando Gomes op cit p 1545 244 Para Carvalho de Mendonça apud Clóvis Beviláqua Código Civil comentado cit p 215 seria a renúncia gratuita do crédito incondicionalmente manifestada pelo credor em benefício do devedor E uma espécie de que a renúncia é o gênero Arlindo Bernart Remissão da dívidaII in Enciclopédia Saraiva do Direito v 64 p 490 Vide RSTJ 3258 Remissão perdão da dívida extinguindoa não se confunde com remição CPC arts 651 e 787 a 790 liberação do poder de outrem de bens ou de dívida executada resgate 245 Clóvis Beviláqua Código Civil cit v 4 obs ao art 1053 Windscheid op cit v 2 357 Serpa Lopes op cit p 346 W Barros Monteiro op cit p 326 Saleilles op cit p 61 n 71 356 Curso de Direito Civil Brasileiro terceiro CC art 385 Logo credor que deu em penhor seu crédito não poderá perdoálo se prejudicar credor pignoraticio Por consistir numa alienação sua eficácia dependerá de um lado não só da capacidade ordinária de quem a faz mas também de legitimação para dispor uma vez que diminuindo o patrimônio do credor equivaleria a ato de disposição 2 4 6 e de outro lado da capacidade de adquirir do devedor O remitente deverá ser capaz de alienar tendo livre disponibilidade sobre seus bens e o remitido capaz de adquirir CC art 386 infine 241 A remissão é um direito exclusivo do credor de exonerar o devedor visto ser a extinção dos direitos creditórios pela simples vontade do cre dor Por essa razão todos os créditos seja qual for a sua natureza são sus cetíveis de serem remitidos desde que visem o interesse do credor e a re missão não prejudique interesse público ou de terceiro Por outras palavras só poderá haver perdão de dívidas patrimoniais de caráter privado pois se se tratar de débitos que envolvem interesse de ordem pública não serão suscetíveis de remissão 2 4 8 Para tal liberação do débito a lei não exige ne nhuma formalidade especial para sua validade logo pode ela efetivarse por negócio jurídico bilateral ou unilateral seja ele inter vivos ou mortis causa 249 Mas se estiver contida em outro negócio jurídico deverá seguir a forma deste como p ex se for feita em testamento deverá revestirse dos requisitos formais deste cuja inobservância acarretará sua nulidade 2 5 0 A natureza jurídica do ato remissivo é questão prenhe de controvér sia pois a doutrina contém amplas discussões a respeito de sua unilatera lidade ou bilateralidade Alguns juristas 2 5 1 se inclinam a considerálo como Orlando Gomes op cit p 152 Silvio Rodrigues op cit p 312 Carlo T di Castelazzo Rimessione dei debito in Nuovo Digesto Italiano Vide Código Tributário Nacional art 172 e Código Civil art 945 Antunes Varela Noções fundamentais cit v 1 p 4124 Ramon Silva Alonso Derecho de las obligaciones cit p 3767 Vide Código Civil uruguaio art 1515 246 Silvio Rodrigues op cit p 312 247 W Barros Monteiro op cit p 326 Caio M S Pereira op cit p 243 248 Windscheid op cit 357 Giorgi op cit v 7 n 310 Serpa Lopes op cit p 350 n 302 Caio M S Pereira op cit p 246 249 R Limongi França Pagamento por remissão in Enciclopédia Saraiva do Direito v 56 p 493 Arlindo Bernart op cit p 492 Serpa Lopes op cit p 350 n 301 Orlando Gomes op cit p 153 De Page op cit p 240 Von Tuhr op cit v 2 n 74 250 Caio M S Pereira op cit p 240 Judith MartinsCosta Comentários cit v 5 t 1 p 64965 251 Dentre eles Trabucchi op cit n 244 Caio M S Pereira op cit p 244 Carvalho de Mendonça op cit v 1 ns 409 e411AtzeriVacca Delle rinuncie 2 ed 1915 p 102 Ruggiero op cit v 3 p 294 Teoria Geral das Obrigações 357 um negócio jurídico unilateral por entenderem que para remitir o credor não precisará de declaração da vontade do devedor visto que a essência do perdão está na vontade abdicativa do credor independendo da aceita ção do devedor Outros 2 5 2 aos quais nos filiamos nela vislumbram um negócio jurídico bilateral entendendo que o credor não poderá exonerar o devedor sem a anuência deste não lhe sendo lícito sobreporse à vontade do devedor de cumprir a relação obrigacional uma vez que a obrigação é um vínculo jurídico que não se poderá desatar sem o concurso da vontade das partes que o constituíram Imprescindível será que os interessados inter venham no ato extintivo da obrigação O devedor não pode portanto ser obrigado a aceitar o perdão que lhe é oferecido pelo credor de forma que a declaração feita pelo credor resolvendo remitir o débito será tãosomente mera manifestação volitiva sem caráter obrigatório que poderá ser retira da enquanto não for aceita pelo devedor E se o devedor não quiser aceitar o perdão poderá consignar o valor do seu débito em juízo havendo recu sa do credor em receber o pagamento do que lhe é devido Nítida é sua natureza contratual visto que o Código Civil art 386 infine requer ca pacidade do remitente para alienar e do remido para consentir e adquirir Não há pois como confundir renúncia com remissão embora a renún cia seja o gênero de que a remissão é a espécie A renúncia pode incidir so bre determinados direitos pessoais sem caráter patrimonial enquanto a re missão só diz respeito aos direitos creditórios A renúncia é ato unilateral aperfeiçoandose sem anuência do beneficiado ao passo que a remissão é convencional dependendo da vontade do remitido que como vimos em caso de recusa poderá lançar mão da ação de consignação em pagamento 2 5 3 c113 Modalidades A remissão poderá ser 252 Larenz op cit p 439 W Barros Monteiro op cit p 326 Planiol op cit v 2 p 197 Arlindo Bernait op cit p 491 De Page op cit n 674 Clóvis Beviláqua Código Civil cit v 4 obs ao art 1053 do CC de 1916 hoje art 386 do CC de 2002 Pothier op cit n 614 Lessona Essai dune théorie générale de la renonciation en droit civil Revue Trimestrielle de Droit Civil p 3767 1912 Raynaud La renonciation à un droit Revue Trimestrielle de Droit Civil p 768 e s 1936 Bassil Dower op cit p 286 Observam Orlando Gomes op cit p 154 e Von Tuhr op cit p 145 que não há como confundir a remissão com o contrato pelo qual as partes reconhecem e proclamam a inexistência de um débito A convenção declaratória negativa do débito e a remissão distinguemse porque a remissão é extinção de dívida certa e a negatória de débito versa sobre dívida duvidosa extinguindose se porventura tiver existência 253 W Barros Monteiro op cit p 326 Serpa Lopes op cit n 300 358 Curso de Direito Civil Brasileiro I a Total ou parcial Será total se tiver por objeto a completa extinção da obrigação e parcial se o credor reduzir o débito que subsistirá em par te e em parte será remitido 2 5 4 2 a Expressa ou tácita Será expressa quando firmada por ato escrito isto é se estiver contida num instrumento público ou particular inter vivos ou causa mortis testamento ou codicilo oriundo de formal manifestação de vontade do credor de remitir o devedor Será tácita ou presumida se de correr dos casos previstos em lei como os dos arts 386 e 387 do Código Civil nos quais se presume a vontade do credor de remitir por resultarem de atos que indicam o seu intento de perdoar o débito Assim se o ato de disposição advier de certa conduta do credor prevista em lei incompatível com a conservação de sua qualidade creditória p ex quando ele devol ver espontaneamente ao devedor o título da dívida ou o inutilizar à sua vista restituir o objeto empenhado contentarse com o pagamento de quantia inferior à devida etc terseá remissão tácita ou implícita 2 5 5 cl 14 Casos de remissão presumida A remissão tácita ou presumida convém repetir é a que se dá quando ocorrer qualquer dos casos previstos em lei como efeito de uma presun ção firmada na aparência de certos fatos que indicam o desinteresse do credor pelo seu crédito e sua intenção de liberar o devedor da dívida Tais presunções legais estão contidas no Código Civil arts 386 e 387 e não comportam aplicação analógica por serem suscetíveis unicamente de in terpretação estrita 2 5 6 Terseá remissão de dívida presumida pela 2 5 7 254 Caio M S Pereira op cit p 243 Serpa Lopes op cit n 303 p 350 255 Serpa Lopes op cit n 303 p 350 W Barros Monteiro op cit p 327 Arlindo Bernart op cit p 491 Orlando de Souza Remissão da dívidaI in Enciclopédia Saraiva do Direito v 64 p 490 Silvio Rodrigues op cit p 312 Caio M S Pereira op cit p 241 Orlando Gomes op cit p 153 Observa Judith MartinsCosta Comentários cit v V t 1 p 655 que a remissão tácita não se confunde com tolerância ou inércia do credor exceto nas hipóteses de aplicação da supressio como conseqüência da boa fé 256 Serpa Lopes op cit p 3501 BaudryLacantinerie e Barde op cit v 3 n 1784 257 Serpa Lopes op cit p 3515 Hudelot e Metmann op cit n 568 Aubry e Rau op cit v 4 232 e 340 Caio M S Pereira op cit p 2413 Giorgi op cit v 7 ns 325 e 326 Carvalho Santos op cit v 14 p 167 W Barros Monteiro op cit p 327 Orlando de Souza op cit p 490 Colin e Capitant op cit v 2 n 355 M Helena Diniz Curso cit v 4 p 457 Teoria Geral das Obrigações 359 l 2 Devolução voluntária do título da obrigação por escrito particu lar ante o disposto no Código Civil art 386 A devolução voluntária do título da obrigação quando por escrito particular prova desoneração do devedor e seus coobrigados se o credor for capaz de alienar e o devedor capaz de adquirir Inferese daí que a a restituição do instrumento deve rá ser feita pelo credor ou seu representante pois se feita por terceiro não terá efeito liberatório b o devedor ou seu representante legal deverá rece ber o título do credor c a efetiva entrega deverá ser espontânea ou volun tária abrigando a intenção de abdicar direito creditório d a entrega será restrita ao instrumento particular sendo irrelevante a posse de uma es critura pública e a restituição do título da dívida principal extingue os acessórios mas a entrega do título da fiança p ex não terá o condão de extinguir a obrigação principal Giorgi com acerto observa que a pre sunção legal de tácita remissão fundase não na posse da original do tí tulo em mãos do devedor mas na sua restituição voluntária pelo credor as provas documentais serão admissíveis conforme a natureza das obri gações e as testemunhais também para demonstrar que a posse do de vedor não advém de uma entrega voluntária do credor a prova tendente a excluir a liberação da dívida será inadmissível se demonstrada a en trega voluntária ao devedor 2 2 Restituição do objeto empenhado prevista no Código Civil art 387 que assim reza A restituição voluntária do objeto empenhado prova a renúncia do credor à garantia real não a extinção da dívida Fácil é denotar que nessa hipótese há presunção de que houve remissão da ga rantia real isto é do penhor que consiste na tradição de uma coisa móvel ou mobilizável suscetível de alienação realizada pelo devedor ou por ter ceiro ao credor a fim de garantir o pagamento do débito CC art 1431 O penhor é direito acessório da obrigação que gera a dívida que visa ga rantir de forma que nada obsta que o credor abdique dele sem perdoar a dívida que é a obrigação principal A remissão da obrigação principal atin girá a acessória mas a da acessória não terá eficácia relativamente à prin cipal A remissão do penhor pela restituição voluntária do objeto empe nhado não atingirá o débito que restará simplesmente quirografario Além da hipótese do art 387 terseá renúncia presumida ao penhor CC art 1436 III e l 2 quando a o credor aquiescer na venda do bem gravado sem reserva de preço para a solução do débito b o credor autorizar a subs tituição da coisa empenhada por outra garantia real ou fidejussória caso em que a novação tem efeito extintivo da relação pignoratícia se não hou 360 Curso de Direito Civil Brasileiro ver intenção de extinguila entenderseá que a nova garantia apenas se adere à obrigação reforçandoa sem que haja extinção da anterior c115 Efeitos A remissão das dívidas produz os seguintes efeitos 2 5 8 I a a extinção da obrigação equivalendo ao pagamento e à quitação do débito por liberar o devedor e seus coobrigados 2 a a liberação do devedor principal extinguirá as garantias reais e fidejussórias mas a recíproca não será verdadeira 3 a a exoneração de um dos codevedores extinguirá a dívida na parte a ele correspondente de modo que ainda reservando o credor a solidarie dade contra os outros já lhes não poderá cobrar o débito sem dedução da parte perdoada CC arts 388 277 e 282 Tratase da remissão in personam P ex A B e C são devedores solidários de D de R 6000000 D perdoa o débito de A Os demais devedores B e C continuarão solidários pela quantia de R 4000000 abatehdose a quota parte de D R 2000000 em razão do perdão recebido 4 a a liberação graciosa do devedor levada a efeito por um dos credo res solidários extinguirá inteiramente a dívida CC art 269 e o credor que tiver remitido a dívida responderá aos outros pela parte que lhes caiba CC art 272 5 a a indivisibilidade da obrigação impedirá mesmo se um dos credo res remitir o débito a extinção da relação obrigacional em relação aos demais credores que contudo somente poderão exigir o pagamento com o desconto da quota do credor remitente CC art 262 6 a a extinção da execução se o credor perdoar toda a dívida CPC art 794 II 7 a a ausência de prejuízo a terceiro com a extinção da obrigação por perdão do débito aceito pelo devedor CC art 385 258 Sobre os efeitos da remissão vide Caio M S Pereira op cit p 2467 Serpa Lopes op cit p 3556 Orlando de Souza op cit p 490 Carvalho de Mendonça op cit ns 411 e 416 Pontes de Miranda Comentários cit t 9 p 566 Teoria Geral das Obrigações 361 Quadro sinótico Remissão das Dívidas 1 ORIGEM HISTÓRICA O direito romano distinguia duas espécies de remis são das dívidas a acceptilatio e o pactum de non petendo sendo que este último podia ser in perpetuum ou ad tempus in rem ou in personam 2 CONCEITO Remissão das dívidas é a liberação graciosa do deve dor pelo credor que voluntariamente abre mão de seus direitos creditórios com o escopo de extinguir a obri gação mediante o consentimento expresso ou tácito do devedor desde que não haja prejuízo a terceiro 3 NATUREZA JURÍDICA 4 M O D A L I D A D E S É negócio jurídico bilateral pois o credor não pode exonerar o devedor sem a anuência deste visto que se não houver aceitação por parte do devedor este poderá consignar o valor do débito em juízo Total ou parcial Expressa ou tácita C A S O S DE REMISSÃO PRESUMIDA Devolução voluntária do título da obrigação por es crito particular CC art 386 Restituição do objeto empenhado CC art 387 Extinção da obrigação Liberação do devedor principal extingue as garan tias reais e fidejussórias Exoneração de um dos codevedores extingue a dívida apenas na parte a ele correspondente CC art 388 Liberação graciosa do devedor por um dos credo res solidários extinguirá a dívida toda CC arts 269 è272 Indivisibilidade da obrigação impede mesmo se um dos credores remitir o débito a extinção da obriga ção em relação aos demais CC art 262 Extinção da execução CPC art 794 II se hou ver perdão de toda a dívida 362 Curso de Direito Civil Brasileiro D Extinção da relação obrigacional sem pagamento dl Generalidades Como já apontamos alhures terseá a extinção do vínculo obrigacio nal a pela prescrição b pela impossibilidade de execução do prometido sem culpa do devedor isto é em virtude de ocorrência de força maior ou de caso fortuito e c pelo implemento de condição ou termo extintivo Todas essas hipóteses acarretam a cessação da obrigação sem que o devedor cumpra a prestação operando conseqüentemente a extinção do liame obrigacional sem que tenha havido pagamento d2 Prescrição A prescrição é um dos modos extintivos da obrigação sem que o de vedor cumpra a prestação A prescrição tem por objeto extinguir a preten são de exigir judicialmente a prestação do inadimplente por gerar uma exceção oposta ao exercício da ação se o titular do direito subjetivo vio lado deixou escoar o lapso temporal previsto em lei para tanto 2 5 9 Tem por fundamento um interesse jurídicosocial Realmente esse instituto é uma medida de ordem pública para proporcionar segurança às relações jurídicas que se comprometeriam ante a instabilidade decorrente do fato de se possibilitar o exercício da ação por tempo indeterminado E portan to uma pena para o negligente que deixa de exercer seu direito de ação dentro de certo prazo diante de uma pretensão resistida Tratase de uma sanção adveniente A prescrição é a extinção de uma pretensão em razão da inércia de seu titular durante certo lapso de tempo Assim p ex os profissionais liberais têm direito de cobrar seus honorários por ação judi cial se os clientes se recusarem a pagálos Mas se dentro de cinco anos CC art 206 5 a II não formalizarem a demanda perderão o direito de fazêlo por haver interesse social em não permitir que as pendências fi quem sempre em aberto Por conseguinte a prescrição que extingue a ação em sentido material faz desaparecer por via oblíqua o direito de exigir em juízo a prestação do inadimplente a que faz jus o titular do direito violado que tinha tempo fixado em lei para ser exercido Com isso extin guirseá a relação obrigacional entre o médico e seu cliente sem qual 259 Antônio Luís da Câmara Leal Da prescrição e decadência Rio de Janeiro Forense 1978 p 9 Teoria Geral das Obrigações 363 quer pagamento 2 6 0 Inferese daí que a prescrição tem o poder de extinguir o crédito visto que a pretensão do credor perderá sua virtualidade como nos ensina Orlando Gomes 2 6 1 pelo decurso do tempo fixado na lei pois cessará a responsabilidade do devedor Deveras a prescrição impede que o titular do direito subjetivo violado mova se deixou escoar o prazo legal ação judicial com a pretensão de obter o cumprimento da obrigação pro vocando assim óbvia e obliquamente o fim do vínculo obrigacional sem que o devedor efetue o pagamento da dívida 2 6 2 d3 Impossibilidade de execução sem culpa do devedor d31 Noções gerais A impossibilidade de cumprir a obrigação sem culpa do devedor equi vale ao caso fortuito e à força maior Desde o direito romano há liberação do devedor quando o inadimplemento da obrigação decorre de aconteci mento alheio ou estranho à sua vontade cujo efeito não possa evitar ou impedir isto é de caso fortuito ou de força maior ocasionando a extinção do vínculo obrigacional sem que caiba ao credor qualquer ressarcimento hipótese em que se configura fatalmente a cessação da obrigação sem que tenha havido pagamento 2 6 3 Bastante expressivo a respeito é Carbonnier ao lembrar que ante circunstâncias que ultrapassam as forças humanas as instituições jurídicas deverão ceder 2 6 4 Realmente o devedor está vincula do à relação obrigacional exonerandose dela pelo pagamento direto forma normal de extinção da obrigação ou indireto ou ainda pelo caso fortuito ou força maior oriundos de fato que não lhe seja imputável Con vém lembrar que a ausência de culpa aparece como elemento integrante 260 Antônio Luís da Câmara Leal Da prescrição cit p 1214 e 19 Pontes de Miranda Tratado cit v 6 p 100 Silvio Rodrigues op cit v 1 p 358 Orlando Gomes Introdução ao direito civil p 452 M Helena Diniz Curso cit v 1 p 188 261 Orlando Gomes Obrigações cit p 1567 262 Bassil Dower op cit v 2 p 1234 Vide prazos prescricionais CC arts 205 e 206 263 Vide D Liv 19 Tít 2 frag 15 Colmo op cit ns 116 e s André Tunc Force majeure et absence de faute en matière contractuelle Revue Trimestrielle de Droit Civil p 235 1945 Caio M S Pereira op cit p 298 Arnoldo Medeiros da Fonseca Caso fortuito e teoria da imprevisão 3 ed Rio de Janeiro Forense 1958 ns 89 e s Wigny Responsabilité contractuelle et force majeure Revue Trimestrielle de Droit Civil p 35 1935 Giovanoli Force majeure et cas fortuit Genève 1933 264 Carbonnier Parecer Revue Critique de Législation et de Jurisprudence 57191 364 Curso de Direito Civil Brasileiro da força maior e do caso fortuito de tal sorte que se a execução da presta ção se impossibilitar por fato imputável ao devedor porque este agiu culposamente não há que se falar de caso fortuito e força maior 2 6 5 d32 Caso fortuito e força maior A impossibilidade sem culpa do devedor de cumprir a prestação de vida equivaleria à força maior ou ao caso fortuito que se caracterizam pela presença de dois requisitos a o objetivo que se configura na inevita bilidade do acontecimento sendo impossível evitálo ou impedilo CC art 393 parágrafo único RT 444122 logo no caso fortuito e na força maior há sempre um fato que produz prejuízo e b o subjetivo que é a ausência de culpa na produção do evento 2 6 6 Na força maior conhecese o motivo ou a causa que dá origem ao acontecimento pois se trata de um fato da natureza como p ex um raio que provoca incêndio inundação que danifica produtos ou intercepta as vias de comunicação impedindo a entrega da mercadoria prometida ou um terremoto que ocasiona grandes prejuízos etc Implica portanto uma idéia de relatividade já que a força do acontecimento é maior do que a suposta devendose fazer uma consi deração prévia do estado do sujeito e das circunstâncias espáciotempo rais para que se caracterize como eficácia liberatória de responsabilidade civil No caso fortuito o acidente que acarreta o dano advém de causa des conhecida como o cabo elétrico aéreo que se rompe e cai sobre fios tele fônicos causando incêndio explosão de caldeira de usina e provocando morte Pode ser ocasionado por fato de terceiro como greve que provoca a paralisação da fábrica e impede a entrega de certo produto prometido pelo industrial motim mudança de governo colocação do bem fora do comér cio de modo a causar graves acidentes ou prejuízos devido à impossibili dade do cumprimento de certas obrigações Sendo absoluto por ser total mente imprevisível ou irreconhecível com alguma diligência de modo que não se poderia cogitar da responsabilidade do sujeito acarreta a extinção do vínculo obrigacional salvo como logo mais veremos se se 265 Amoldo Medeiros da Fonseca op cit ns 66 e 67 Alves Moreira Instituições do direito civil português v 2 n 38 Josserand op cit v 2 n 451 266 Orlando Gomes Introdução cit p 236 Colmo op cit n 121 Arnoldo Medeiros da Fon seca op cit ns 68 e 81 W Barros Monteiro op cit p 332 Giovene Caso fortuito Napoli 1896 p 6 Silvio Rodrigues op cit p 3323 M Helena Diniz Curso cit v 1 p 187 Serpa Lopes op cit p 4046 Caio M S Pereira op cit p 3001 Teoria Geral das Obrigações 365 convencionou pagar os prejuízos ou se a norma jurídica o impuser ao de vedor como nos casos de responsabilidade objetiva Inferese daí que na prática pouca importância terá a distinção entre força maior e caso fortui to ante o fato de ambos possuírem idêntica força liberatória 2 6 7 exoneran do o devedor de qualquer responsabilidade d33 Efeitos da inexecução da obrigação por fato inimputável ao devedor Consagra nosso Código Civil no art 393 caput o princípio da exo neração do devedor pela impossibilidade de cumprir a obrigação sem cul pa sua visto que anuncia a sua irresponsabilidade pelos danos decorrentes de força maior ou de caso fortuito conseqüentemente o credor não terá direito a qualquer indenização BT 493210 4916 e 62 448111 45191 45392 salvo se l 2 As partes convencionarem expressamente que o devedor respon derá pelo cumprimento da relação obrigacional mesmo ocorrendo força maior ou caso fortuito de forma que nessa hipótese prevalecerá a vontade dos contraentes 2 a O devedor estiver em mora CC arts 394 a 399 por não ter efetuado o pagamento no tempo lugar e forma estipulados devendo então responder não só pelos prejuízos causados pela sua mora mas também pela impos 267 W Barros Monteiro op cit p 3312 Huc Commentaire théorique et pratique du Code Civil v 7 n 143 Serpa Lopes op cit p 4034 Clóvis Beviláqua Código Civil cit v 4 p 216 Orlando Gomes Introdução cit p 237 Radouant Du casfortuit et de la force majeure p 200 R Limongi França Caso fortuito e força maior in Enciclopédia Saraiva do Direito v 13 p 4759 José Cretella Jr Caso fortuito in Enciclopédia Saraiva do Direito v 13 p 4745 M Helena Diniz Curso cit v 1 p 187 Para Alvaro Villaça Azevedo Teoria cit p 270 caso fortuito é acontecimento natural e força maior fato de terceiro ou do credor que impossibilita o cumprimento da obrigação Gagliano e Pamplona Filho Novo curso cit v II p 291 entendem que força maior é a inevitabilidade mesmo sendo a causa conhecida como p ex um terremoto e caso fortuito a imprevisibilidade ou seja a ocorrência repentina p ex atropelamento roubo e até então desconhecida do evento que vem a impossibilitar o adimplemento obrigacional Já para Sílvio Venosa Teoria geral cit p 254 não há qualquer interesse prático em distinguir a força maior do caso fortuito porque o art 393 não faz qualquer distinção entre tais conceitos Alguns autores consideram as expressões força maior e caso fortuito como sinônimas dentre eles Mazeaud e Mazeaud Traité théorique et pratique de la responsabilité civile 2 ed v 2 1540 Antônio Chaves Caso fortuito e força maior Revista da Faculdade de Direito de São Paulo 67160 1966 Aubry e Rau op cit v 4 p 103 Demolombe op cit t 24 n 553 Silvio Rodrigues op cit n 163 p 335 366 Curso de Direito Civil Brasileiro sibilidade da prestação resultante de força maior ou caso fortuito ocorridos durante o atraso exceto se provar isenção de culpa ou que o dano sobreviria mesmo que a obrigação tivesse sido desempenhada no momento oportuno 3 2 O mandatário não obstante proibição do mandante se fizer subs tituir na execução do mandato pois pelo Código Civil art 667 l 2 de verá responder ao seu constituinte pelos prejuízos ocorridos sob a gerên cia do substituto embora provenientes de força maior ou caso fortuito salvo se provar que os danos sobreviriam ainda que não tivesse havido substabelecimento 4 2 O devedor tiver de cumprir obrigação de dar coisa incerta antes da escolha não poderá alegar perda ou deterioração da coisa ainda que por força maior ou caso fortuito CC art 246 2 6 8 O caso fortuito e a força maior portanto nem sempre têm efeito extintivo do liame obrigacional pois em certas circunstâncias o devedor não se exonerará sob a alegação de perda ou deterioração da coisa devida por acontecimento inevitável Se o acontecimento extraordinário não trouxer a impossibilidade total da prestação eximirseá o devedor apenas da parte atingida não podendo invocar a força maior ou o caso fortuito para sua liberação absoluta 2 6 9 É preciso não olvidar que o julgador deverá examinar as peculiarida des de cada caso antes de decretar a exoneração do devedor verificando se houve ocorrência de obstáculo inevitável e ausência de culpa que im possibilitassem a execução da prestação devida 2 7 0 d4 Advento de condição resolutiva ou de termo extintivo A condição resolutiva vem a ser uma cláusula que subordina a inefi cácia da obrigação a um evento futuro e incerto CC arts 121 127 e 128 E um pacto inserido no negócio jurídico para modificar o efeito da rela 268 Relativamente aos efeitos da força maior e do caso fortuito vide Carvalho de Mendonça op cit ns 462 e 465 Serpa Lopes op cit p 406 Caio M S Pereira op cit p 302 Bassil Dower op cit p 293 Orlando Gomes Obrigações cit p 1834 e 2256 Silvio Rodrigues op cit p 330 VideRT 555191 680132 673393 70266 709210 725258 729224 785208 796344 782375 784197 807239 876204 e 232 870255 814221 877231 878218 269 Caio M S Pereira op cit p 303 270 Caio M S Pereira op cit p 301 Teoria Geral das Obrigações 367 ção obrigacional de forma que enquanto a condição não se realizar vi gorará a obrigação mas a sua verificação extinguirá para todos os efeitos o liame obrigacional Enquanto pendente a obrigação condicional o cre dor poderá exigir seu cumprimento no entanto advindo o acontecimento futuro e incerto desfazerseá o negócio retroativamente como se nunca tivesse existido Esse mesmo princípio será aplicado ao termo final ou resolutivo que determina a data de cessação dos efeitos do negócio jurídi co extinguindo as obrigações dele provenientes 2 7 1 271 Bassil Dower op cit p 1245 Orlando Gomes Obrigações cit p 232 Sobre o tema vide o que escrevemos neste livro Cap III item n 1 letra E e22 e e4 368 Curso de Direito Civil Brasileiro Quadro sinótico Extinção da Relação Obrigacional sem Pagamento É a extinção de uma pretensão em razão da inércia de seu titular deixando escoar o prazo legal para exigir em juízo a prestação do inadimplente tendo portanto o po der de extinguir o crédito pois a pretensão do credor havendo prescrição perderá a virtualidade cessando então a responsabilidade do devedor sem que ele te nha efetuado qualquer pagamento 1 PRESCRIÇÃO 2 C A S O FORTUITO E FORÇA MAIOR O caso fortuito e a força maior liberam o devedor da obri gação por ocasionarem a impossibilidade de cumprir a prestação devida visto serem acontecimentos inevitá veis estranhos à vontade do devedor que impedem a execução da obrigação acarretando conseqüentemen te a sua extinção sem que caiba ao credor qualquer res sarcimento salvo se as partes convencionaram o con trário ou se se configurarem as hipóteses dos arts 394 a 399 667 1 s e 246 do CC 3 ADVENTO DE CON DIÇÃO RESOLUTIVA OU DE T E R M O EX TINTIVO A condição resolutiva CC arts 121 127 e 128 é a cláu sula que subordina a ineficácia da obrigação a evento futuro e incerto de modo que a sua verificação extingui rá para todos os efeitos o liame obrigacional O termo final ou resolutivo determina a data de cessação dos efeitos do negócio jurídico extinguindo as obrigações dele provenientes Teoria Geral das Obrigações 369 E Execução forçada por intermédio do Poder Judiciário Quando o devedor não cumprir voluntariamente a obrigação assumi da o credor poderá obter seu adimplemento havendo a exequibilidade da prestação por meio da execução forçada isto é mediante medidas aplica das pelo Estado no exercício da atividade jurisdicional 2 7 2 Tal ocorre ante o fato do credor ter o direito subjetivo de defender seus direitos visto que tem autorização de coagir o devedor inadimplente a cumprir a obrigação pela movimentação da máquina judiciária indo buscar no patrimônio dele o quantum necessário à satisfação do crédito e à composição do dano cau sado resolvendo assim o vínculo obrigacional Há portanto responsabi lidade patrimonial do devedor uma vez que ele está sujeito ao poder coa tivo do credor Esse direito de executar o devedor constitui uma seqüela natural do crédito pois se o credor não tivesse meios para exigir o cum primento da obrigação seu direito de crédito pouco valor teria 2 7 3 O crédito poderá ser satisfeito coativamente por meio de a execução específica se o credor tiver por escopo obter exatamente a prestação prometida consista ela na entrega de coisa na prática de ato não personalíssimo mandando executálo por terceiro à custa do devedor quando a obrigação não se resolve em perdas e danos ou na abstenção de um comportamento a que o devedor se tenha obrigado exigindo que o ato seja desfeito ou mandando desfazêlo a expensas do devedor resolvendo se em perdas e danos se impossíveis tais práticas com o auxílio do Poder Judiciário Para tanto deverá acionar o devedor com o objetivo de conse guir uma sentença judicial que o condene a efetuar a prestação a que se obrigara b execução genérica se o credor executar bens do devedor para obter o valor da prestação não cumprida por ser física ou juridicamente impos 272 Orlando Gomes Obrigações cit p 213 Vide Lei n 949297 que define competência e regulamenta os serviços concernentes ao protesto de títulos e outros documentos de dívida 273 Von Tuhr op cit v 2 p 76 e s Orlando Gomes Obrigações cit p 214 Rafael V Server El cumplimiento forzoso de las obligaciones 1995 ADCOAS 1982 n 86259 Desde que a execução está calcada em documento contratual revestido das formalidades exigidas cuja importância conso lidase na nota promissória emitida em razão do mesmo documentada alegação de que o credor hesita em apontar o direito executório não pode por si só desconstituir a liquidez certeza e exigibilidade comprovadas nos títulos executivos Vide ainda CPC arts 566 e s 583 585 586 e 475N 598 475A a 475H 629 a 632 646 652 a 654 730 732 736 749 a 753 ADCOAS ns 86092 e 86094 1982 ns 89911 90030 90160 90304 90306 91077 e 91078 1983 370 Curso de Direito Civil Brasileiro sível P ex se a coisa que devia ter sido entregue não o foi porque se per deu em razão de negligência do devedor será possível que o credor preten da não só sua substituição pelo equivalente em dinheiro mas também a in denização dos prejuízos causados pela inexecução da obrigação decorren tes de mora ou de inadimplemento Nessa hipótese havendo dano resultan te de retardamento o devedor deverá pagar juros moratórios A parte equi valente em dinheiro é acrescida da importância representativa do ressarci mento dos danos causados pela inexecução da obrigação pelo devedor As perdas e danos deverão ser arbitradas pelo juiz em atenção ao valor que ti verem no momento da condenação e não na ocasião do inadimplemento 2 7 4 O patrimônio do devedor com exceção dos bens arrolados na Lei n 800990 constitui a garantia do credor assim sendo será imprescindível para haver execução forçada a existência de bens livres suficientes para pagar o débito malogrando a execução se o devedor não os possuir em quantidade bastante para cobrir a dívida Logo a solvabilidade do execu tado é necessária para o êxito da execução coativa ou forçada Se os bens forem insuficientes terseá a declaração de insolvência Com isso o de vedor perderá o direito de administrar seus bens e de deles dispor até a liquidação da massa Convocamse os credores para o efeito de rateálos Caracterizado está o estado de insolvência 2 7 5 pois as dívidas nesse caso excedem à importância dos bens do devedor CPC art 748 CC art 955 Lei n 483965 Lei n 683080 Declarada a insolvência cada um dos credores estará sujeito a um rateio recebendo proporcionalmente ao quantum do seu crédito o que remanescer do patrimônio colocado à ven da conformandose com a redução proporcional dele a fim de que seja possível a participação de todos os credores 2 7 6 274 Orlando Gomes Obrigações cit p 21421 e 224 René Dekkers Précis de droit civil belge t 2 p 200 Messineo Manuale di diritto civile e commerciale v 2 p 370 Para Fábio Ulhoa Coelho Curso cit v 2 p 89 havendo impossibilidade material de efetivação da execução específica a lei procura assegurar ao credor o resultado mais próximo que adviria do cumprimento voluntário da obrigação e caso em que se terá a execução judicial subsidiária por prestação equivalente ou então não havendo como impor ao devedor a entrega de prestação conducente a resultado equivalente o credor deverá ser compensado pecuniariamente pelo dano sofrido hipóte se em que se configurará a execução judicial subsidiária por indenização RJE 7296 219 353 307 33 119 297 121 230 267 109 323 275 Orlando Gomes Obrigações cit p 219 Não haverá penhora no caso do art 5 S XXVI da Constituição Federal de 1988 276 Serpa Lopes op cit p 434 Orlando Gomes Obrigações cit p 222 Pontes de Miranda Comentários cit n VI p 457 define concurso de credores como sendo o procedimento judi Teoria Geral das Obrigações 371 O concurso de credores é regido pelo princípio contido no Código Civil art 957 de que todos os credores terão igual direito sobre os bens do devedor comum salvo se houver dentre eles algum que possua título legal à preferência que terá então a prerrogativa de ser pago preferencial mente com o produto dos bens do devedor de modo que somente depois de satisfeito o seu crédito é que os outros credores serão pagos com o re manescente 2 7 7 Não havendo crédito privilegiado os credores quirografáríos cujos créditos são comuns concorrerão em igualdade de condições res peitandose é óbvio a proporcionalidade de seus créditos Quando concorrerem aos mesmos bens e por título igual dois ou mais credores da mesma classe especialmente privilegiados haverá entre eles rateio proporcional ao valor dos respectivos créditos se o produto não bastar para o pagamento integral de todos CC art 962 Os títulos le gais de preferência são os privilégios e os direitos reais CC art 958 Os privilégios consistem em direito pessoal de preferência de o credor ser pago em primeiro lugar Tanto o privilégio geral atinente a todos os bens do devedor CC art 965 como o especial alusivo a certos bens do deve dor CC art 964 decorrem de lei As garantias reais são constituídas pelo penhor pela anticrese e pela hipoteca Dispõe ainda o Código Civil que a discussão entre os credores pode versar quer sobre a preferência entre eles disputada quer sobre a nulida de simulação fraude ou falsidade das dívidas e contratos CC arts 956 166 e 171 Dec n 2286633 Lei n 517266 art 185 CPC art 768 Conservam seus respectivos direitos os credores hipotecários ou privile giados sobre a o preço do seguro da coisa gravada como hipoteca ou pri vilégio ou sobre a indenização devida havendo responsável pela perda ou danificação da coisa CC arts 9591 1425 IV 785 b o valor da inde nização se a coisa obrigada a hipoteca ou privilégio for desapropriada CC ciai em que se tem por fim distribuir bens ou soma de dinheiro ou o produto da arrematação dos bens quando não cheguem para pagar a todos os credores sejam penhorantes ou não e quando houver protesto por preferência ou rateio M H Diniz Tratado teórico e prático dos contratos São Paulo Saraiva 1993 v 1 p 1945 RJE 7309 493 233 2130 68 70 343 333 509 510 277 Orlando Gomes Obrigações cit p 222 Serpa Lopes op cit p 434 Em concurso de credores é agravável a decisão que o admite e apelável a que o julga 77 756141 Sendo enorme a desproporção entre o irrisório valor do lanço e o valor do imóvel praceado a oferta pode ser considerada economicamente inexistente E preciso que o lanço tenha pelo menos algum sig nificado econômico e que venha revestido de um mínimo de seriedade RT 594104 Sobre privilégio creditório Código Civil português art 733 e Código Civil argentino art 3875 372 Curso de Direito Civil Brasileiro arte 959 II 1425 V Declei n 336541 art 30 Lei n 49237 art 5 2 Declei n 16767 Nesses casos o devedor do seguro ou da indeniza ção exonerase pagando sem oposição dos credores hipotecários ou privi legiados CC art 960 Conforme nosso Código Civil art 963 o privilégio pode ser a especial compreensivo de bens sujeitos por disposição legal ao pagamento do crédito que visa favorecer O privilégio especial sobre imó vel está previsto nos arte 959 964 1422 e 1442 do CC e o sobre móvel no art 964 do CC Assim p ex pelo Código Civil art 9641 a VIII tem privilégio especial sobre a coisa arrecadada e liquidada o credor de custas e despesas judiciais feitas com a arrecadação e liquidação a coisa salvada o credor por despesas de salvamento a coisa beneficiada o credor por benfeitorias necessárias ou úteis os prédios rústicos ou urbanos fábricas oficinas ou quaisquer outras construções o credor de materiais dinheiro ou serviços para a sua edificação reconstrução ou melhoramento os frutos agrícolas o credor por sementes instrumentos e serviços à cultura ou à colheita as alfaias p ex objetos pessoais roupas etc e utensílios de uso doméstico nos prédios rústicos ou urbanos o credor de aluguéis quanto às prestações do ano corrente e do anterior os exemplares da obra existen te na massa do editor o autor dela ou seus legítimos representantes pelo crédito fundado contra aquele no contrato de edição o produto da colheita para a qual houver concorrido com o seu trabalho e precipuamente a quais quer outros créditos o trabalhador agrícola quanto à dívida dos seus salá rios A dívida proveniente de salário do trabalhador agrícola será paga precipuamente a quaisquer outros créditos ainda que hipotecários ou con sistentes em outro ônus ou garantia real pelo produto da colheita para a qual houver concorrido com o seu trabalho CC art 964 VIII b geral abrangendo todos os bens não sujeitos a crédito real ou pri vilégio especial Pelo Código Civil art 9651 a VIII gozam de privilégio geral na ordem seguinte sobre os bens do devedor o crédito por despesas do seu funeral aquisição de jazigo e flores locação de carro fúnebre etc feito segundo a condição do finado e o costume do lugar o crédito por custas judiciais inclusive honorários advocatícios ou por despesas com a arrecadação e liquidação da massa o crédito por despesas com o luto do cônjuge sobrevivente e dos filhos do devedor falecido se forem modera das o crédito por despesas contratação de enfermeiro aquisição de re médios assistência médicohospitalar pagamento de exames clínicos etc com a doença de que faleceu o devedor no semestre anterior à sua morte Teoria Geral das Obrigações 373 o crédito pelos gastos necessários à mantença do devedor falecido e sua fa mília no trimestre anterior ao falecimento o crédito pelos impostos devi dos à Fazenda Pública Federal Estadual ou Municipal no ano corrente e no anterior mas pelo Decreto n 2286633 e CTN art 186 o crédito tri butário terá preferência sobre qualquer outro RF 67107 o crédito pelo sa lário dos empregados jardineiro faxineira cozinheira lavadeira passadei ra arrumadeira e motorista do serviço doméstico do devedor nos seus der radeiros seis meses de vida 2 7 8 e os demais créditos de privilégio geral Não havendo qualquer preferência todos os credores terão igual di reito sobre os bens do devedor comum CC art 957 Havendo preferên cia pelo Código Civil art 961 o crédito real prefere ao pessoal de qual quer espécie salvo a exceção estabelecida no art 964 VIII e no parágra fo único do art 1422 o crédito pessoal privilegiado geral ou especial que por conter o privilégio prefere ao simples ou quirografario e o privi légio especial CC art 964 que recai sobre coisa determinada tendo pre ferência sobre o crédito com privilégio geral decorrente de origem da dí vida que por sua vez prefere aos créditos quirografarios CC arts 965 1509 l 2 e 963 Dec n 2286633 art I 2 Em relação à hipoteca a preferência se dá conforme a prioridade do registro excluindo o penhor CC art 1422 Mas como o penhor rural é levado a assento no Registro Imobiliário da situação do bem empenhado CC art 1438 reconhecese que a preferência relativamente aos credores pignoratícios baseiase na data do registro do título E pelo parágrafo único do art 1422 excetuamse da preferência estabelecida no caput os débitos que em razão de outras leis devam ser pagos precipuamente a quaisquer outros créditos como os p ex arrolados nos arts 964 e 965 e os oriundos de acidente do trabalho os dos trabalhadores em geral e os da Fazenda Pública 278 Vide a título de remissão histórica Decretos ns 228663322957332305533 ora revoga do pelo Decreto n 1191 96038 art 60 parágrafo único Lei n 517266 arts 186 e 187 Decretolei n 766145 arts 102 a 104 com alterações da Lei n 372660 Lei n 111012005 arts 83 84 e 149 Decreto n 8308179 art 150 revogado pelo Decreto n 304899 Lei n 6830 80 Código Civil art 1998 consulte Lei n 946297 que requer maior publicidade aos editais avisos anúncios e quadro geral de credores na falência concordata e insolvência civil RF 8098 AJ 57340 Hector Lafaille Tratado de las obligaciones Buenos Aires Ediar 1947 v 1 p 568 esclarece que o privilégio creditório coloca o credor em situação de preferência em relação a outro Para o Código Civil português art 733 Privilégio creditório é a faculdade que a lei em atenção à causa do crédito concede a certos credores independentemente do registro de serem pagos com preferência a outros No mesmo sentido o art 3875 do Código Civil argentino 374 Curso de Direito Civil Brasileiro Dessa maneira pontifica Orlando Gomes que no concurso de credo res deverseá verificar a existência de preferências excludentes que são umas das outras e além disso somente depois de satisfeitos os créditos privilegiados é que se procederá ao rateio entre os credores quirografarios que não têm quaisquer privilégios P ex se o valor apurado com os bens do devedor for de R 100000000 e os créditos montarem a R 300000000 sendo R 50000000 devidos a credor privilegiado e o restante distribuído entre três credores quirografarios dois com R 100000000 cada um e o terceiro com R 50000000 procederseá ao rateio assim o credor privile giado receberá por inteiro os R 50000000 sobrando portanto R 50000000 para serem divididos entre os quirografarios na base de 20 ou seja aqueles cujo crédito era de R 100000000 receberão R 20000000 cada um e o terceiro R 10000000 2 7 9 279 Orlando Gomes Obrigações cit p 223 Sobre a insolvência vide o Código de Processo Civil arts 748 a 786 Vide J J Calmon de Passos Liquidação de sentença após o advento da Lei n 889894 Ciência Jurídica 672732 Carlos Roberto Gonçalves Comentários ao Código Ci vil São Paulo Saraiva 2003 v 11 p 5689 Ordem preferencial CC brasileiro crédito real crédito pessoal privilegiado especial crédito pessoal privilegiado geral crédito pessoal simples ou quirografário Pablo S Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho Novo curso cit v 2 p 381 CLT art 449 l ae2 2CTN art 186eLein 111012005 arts 83 84 e 149 A ordem efetiva de preferência no concurso de credores Pablo S Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho Novo curso cit v 2 p 382 crédito trabalhista oriundo de acidente de trabalho crédito trabalhista em geral salários e indenizações créditos tributários federal estadual e municipal crédito real crédito pessoal privilegiado especial crédito pessoal privilegiado geral e crédito quirografário Teoria Geral das Obrigações 375 Quadro sinótico Execução Forçada por Intermédio do Poder Judiciário A execução forçada é a medida aplicada pelo Estado no exer cício da atividade jurisdicional que possibilita ao credor ob ter o adimplemento da obrigação e a conseqüente exequibili dade da prestação quando o devedor não a cumprir espon taneamente já que existe responsabilidade patrimonial sua a respeito M O D O S DE E X E C U Ç Ã O Execução específica Execução genérica Se o credor pretender receber exatamente a prestação prometida Se o credor executar bens do devedor para obter não só o valor da prestação não cum prida por ser física ou juridicamente impos sível mas também a indenização dos prejuí zos causados pela inexecução da obrigação decorrentes de mora ou inadimplemento 3 D E C L A R A Ç Ã O DE INSOLVÊNCIA A solvabilidade do executado é necessária para o êxito da exe cução forçada Se os bens forem insuficientes terseá a de claração de insolvência convocandose credores para o efei to de rateálos Caracterizase estado de insolvência com ob servância do disposto no CC arts 955 a 965 e CPC arts 748 a 786 3 Consequências da inexecução das obrigações por fato imputável ao devedor A Inadimplemento voluntário al Normas sobre inadimplemento da obrigação As obrigações devem ser cumpridas o devedor está obrigado a efetuar a prestação devida de modo completo no tempo e lugar determinados na obrigação assistindo ao credor o direito de exigir o seu cumprimento na forma convencionada O adimplemento da obrigação é a regra e o inadim plemento a exceção por ser uma patologia no direito obrigacional que representa um rompimento da harmonia social capaz de provocar a rea ção do credor que poderá lançar mão de certos meios para satisfazer o seu crédito 2 8 0 visto que pelo art 391 os bens do devedor respondem pelo inadimplemento das obrigações Terseá o inadimplemento da obrigação quando faltar a prestação de vida isto é quando o devedor não a cumprir voluntária ou involuntaria 280 Valverde y Valverde Tratado de derecho civil espanol v 3 p 83 Silvio Rodrigues op cit p 316 Agostinho Alvim Da inexecução das obrigações e suas consequências São Paulo Saraiva 1980 p 56 Araken de Assis Resolução do contrato por inadimplemento São Paulo Revista dos Tribunais 1999 Massimo Bianca Dellinadempiemento delle obbligazioni Roma 1967 Judith MartinsCosta O adimplemento e o inadimplemento das obrigações no novo Código Civil e o seu sentido ético e solidarista O novo Código Civil cit p 33159 Carlos Alberto R de Paula Do inadimplemento das obrigações O novo Código Civil cit p 36078 Vide CC arts 390 e 391 Teoria Geral das Obrigações 377 mente Se o descumprimento da obrigação resultar de fato imputável ao devedor haverá inexecução voluntária pois o obrigado deixa de cumprir a prestação devida sem a dirimente do caso fortuito ou força maior Pelo art 390 o devedor que se obrigar a não praticar dado ato obrigação nega tiva será tido como inadimplente a partir da data em que veio a executar culposamente o ato de que devia absterse violando o dever de nonfacere Desse dia então surgirão os efeitos p ex perdas e danos e mora do descumprimento da obrigação de não fazer A infração do dever de cum prir a obrigação poderá ser intencional caso em que se terá dolo ou re sultar de negligência imprudência ou imperícia do devedor hipótese em que haverá culpa Esclarecenos Orlando Gomes que a rigor somente a inexecução dolosa poderia ser qualificada como voluntária embora a de corrente de culpa também seja assim classificada por resultar de fato im putável ao devedor A mora é para alguns aspecto de inexecução culposa embora não se confundam uma vez que a mora consiste no retardamento do pagamento como logo mais veremos e o inadimplemento voluntário consiste no descumprimento do dever jurídico pois a indenização tem por escopo substituir o cumprimento acarretando ao devedor a responsabili dade pelas perdas e danos Se o descumprimento decorrer de evento estra nho à vontade do devedor será involuntário por configurarse caso fortui to ou força maior não originando em regra a sua responsabilidade RT 493210 43512 1 O Código Civil art 389 ao prescrever que não cumprida a obriga ção responde o devedor por perdas e danos mais juros e atualização mo netária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos e honorários de advogado 2 8 1 A está admitindo o modo de inadimplemento voluntário absoluto que se dá se a obrigação não foi cumprida nem poderá sêlo e o credor não mais terá possibilidade de receber aquilo a que o devedor se obrigou como p ex no caso de ter havido perecimento perda ou des truição do objeto devido por culpa deste O inadimplemento absoluto será total se a obrigação deixou de ser cumprida em sua totalidade e será parcial se a obrigação compreender p ex vários objetos sendo apenas 281 Orlando Gomes Obrigações cit p 1734 e 183 Caio M S Pereira op cit p 280 281A Tais honorários advocatícios apenas têm cabimento quando ocorrer a efetiva atuação pro fissional do advogado Enunciado n 161 do Conselho da Justiça Federal aprovado na III Jornada de Direito Civil Esses honorários não são obviamente os de sucumbência mas os extrajudiciais a serem pagos por quem contratou advogado para a defesa de seus direitos Consulte Jones F Alves e Mário Luiz Delgado Código cit p 203 378 Curso de Direito Civil Brasileiro um deles entregue porque os demais pereceram por culpa do devedor Havendo descumprimento total ou parcial impossibilitando a prestação a obrigação principal converterseá em dever de indenizar na falta de tute la jurídica específica O inadimplemento relativo se dá quando a obrigação não for cumpri da no tempo lugar e forma devidos porém poderá sêlo com proveito para o credor hipótese em que se terá a mora 2 8 2 CC art 394 Nessas duas situações a sanção será a mesma devendo o inadimplente responder por perdas e danos para recompor o patrimônio do credor le sado pelo descumprimento da obrigação O devedor terá então a obriga ção de indenizar e o credor o direito de exigir o pagamento dessa indeni zação Esse pagamento restringirseá ao equivalente pecuniário se a inexecução foi completa terseá o ressarcimento total se incompleta parcial será a indenização pois esta deverá ser proporcional ao prejuízo causado ao credor 2 8 3 Todavia como pondera Caio Mário da Silva Pereira não se deve dizer como regra geral e absoluta que a prestação devida não cumprida se trans forma em perdas e danos pois somente quando não for possível obter o devido é que se dará a transformação da prestação no seu equivalente pecu niário que suprirá a ausência de execução direta Indenizar o prejuízo não é o mesmo que restaurar o objeto da prestação nem implicaria a sua conver são no equivalente pecuniário Às vezes tal ocorre outras porém uma for ma de indenizar não exclui a outra de modo que nada obsta ao credor per seguir a coisa devida se esta for possível e as perdas e danos caso em que estas serão postuladas juntamente com a obrigação principal 2 8 4 a2 Fundamento da responsabilidade contratual do inadimplente Todo aquele que voluntariamente infringir dever jurídico estabeleci do em lei ou em relação negocial causando prejuízo a alguém ficará obri 282 Agostinho Alvim Da inexecução cit p 7 Caio M S Pereira op citp 281 Silvio Rodrigues op cit p 316 Espínola Sistema do direito civil brasileiro v 2 p 451 nota 255 Gagliano e Pamplona Filho Novo curso cit v II p 287 RT 493196 Código Civil arts 234 394 395409 e 475 Decretolei n 3266 arts 97 a 108 Decretolei n 1566 art 10 Código de Processo Civil arts 627 a 633 283 W Barros Monteiro op cit p 329 Lacerda de Almeida Dos efeitos cit p 339 284 Caio M S Pereira op cit p 282 e 2901 De Page op cit v 3 n 93 Carvalho de Mendon ça op cit n 475 Teoria Geral das Obrigações 379 gado a ressarcilo CC arts 186 e 927 pois uma vez vulnerado direito alheio produzindo dano ao seu titular imprescindível será uma reposição ao statu quo ante ou um reequilíbrio ao desajuste sofrido A responsabili dade do infrator havendo liame obrigacional oriundo de contrato ou de de claração unilateral de vontade designarseá responsabilidade contratual não havendo vínculo obrigacional será denominada responsabilidade ex tracontratual ou aquiliana Deixando de lado a questão da responsabilidade sem culpa ou seja a responsabilidade civil objetiva RT 448114 não se deve olvidar que a responsabilidade civil se funda na ocorrência de dolo ou culpa nela se articulando dois fatores o dever jurídico violado e a imputabilidade do agente Entretanto será preciso ressaltar que aqui nos iremos ater à res ponsabilidade contratual visto que a extracontratual foi objeto de estudo nos volumes l 2 e 3 2 de nosso Curso de direito civil brasileiro no item re ferente a atos ilícitos Na responsabilidade extracontratual a culpabilidade deve ser demons trada pelo lesado e na contratual à vítima só compete a prova do descumprimento obrigacional pois o devedor terá o ônus de provar que não agiu culposamente ou que houve ocorrência de força maior ou caso fortuito A responsabilidade contratual fundase na culpa entendida em senti do amplo de modo que a inexecução culposa da obrigação se verifica quer pelo seu cumprimento intencional havendo vontade consciente do deve dor de não cumprir a prestação devida com o intuito de prejudicar o cre dor dolo quer pelo inadimplemento do dever jurídico sem a consciên cia da violação sem a intenção deliberada de causar dano ao direito alheio havendo apenas um procedimento negligente imprudente ou omisso cul pa prejudicial ao credor Sendo a culpa nesse sentido amplo que abran ge o dolo e a culpa em sentido estrito o principal fundamento da respon sabilidade contratual o dever de indenizar apenas surgirá quando o ina dimplemento for causado por ato imputável ao devedor daí a necessidade de se apreciar o comportamento do obrigado a fim de se verificar para a exata fixação de sua responsabilidade se houve dolo negligência imperí cia ou imprudência de sua parte que resultou em prejuízo para o credor Para se provar se houve ou não fato que possa eximir o devedor da culpa será imprescindível demonstrar se houve a obrigação violada b nexo de causalidade entre o fato e o dano produzido c culpa e d prejuízo ao credor RT 457190 49111 Verificados tais pressupostos essenciais à de 380 Curso de Direito Civil Brasileiro terminação do dever de reparar armarseá uma equação em que o mon tante da indenização equivalerá ao valor do bem jurídico lesado a fim de se evitar enriquecimento ilícito por parte do credor Nosso Código Civil afastou as diferenças de tratamento ao transgressor que agiu por dolo do que agiu por culpa e apenas excepcionalmente no art 392 distinguiu entre inadimplemento doloso e culposo para definir a responsabilidade do inadimplente Deveras o art 392 I a alínea do Código Civil reza Nos contratos benéficos responde por simples culpa o contratante a quem o contrato aproveite e por dolo aquele a quem não favoreça Com isso nosso Código entende que nos negócios jurídicos benéficos gratuitos ou não one rosos o dolo relativamente àquele que não tira nenhum proveito poderá dar fundamento à responsabilidade por perdas e danos P ex o comodato empréstimo gratuito de coisas infungíveis CC art 579 é contrato be néfico pois nele apenas uma das partes colhe proveito de forma que seria injusto que a parte que favorece a outra reparasse danos ou prejuízos por simples culpa devendo responder apenas quando agir dolosamente descumprindo deliberadamente o negócio Já o comodatário o favorecido responderá pelo ressarcimento dos danos que causar por simples culpa de maneira que terá de conservar a coisa como se fosse sua usandoa confor me estipulação negocial ou de acordo com sua natureza sob pena de res ponder por perdas e danos CC art 582 Por outro lado se o contrato for oneroso cada uma das partes res ponderá salvo as exceções previstas por lei p ex CC arts 393 e 927 parágrafo único por culpa CC art 392 2 a alínea devendo indenizar o prejudicado visto que ambas têm direitos e deveres recíprocos devendo responder em pé de igualdade por culpa ou dolo 2 8 5 285 Sobre a responsabilidade do inadimplente vide Clóvis Beviláqua Código Civil cit v 4 p 172 Larenz op cit v 1 p 284 Bassil Dower op cit p 28890 W Barros Monteiro op cit p 330 Carvalho de Mendonça op cit n 499 Orlando Gomes Obrigações cit p 1756 e 1868 Lafaille op cit v 1 n 142 Mazeaud e Mazeaud op cit v 1 n 336 Hedemann Tratado de derecho civil derecho de obligaciones p 157 Giorgi op cit v 2 n 38 Chironi Colpa contrattuale 2 ed 1897 Von Tuhr op cit t 2 p 88 Serpa Lopes op cit p 36079 João Luís Alves op cit v 2 p 141 Esmein Le fondement de la responsabilité contractuelle rapproché de la responsabilité délictuelle Revue Trimestrielle de Droit Civil 1933 p 627 André Brun Rapports et domaine des responsabilités contractuelle et délictuelle Paris 1931 Caio M S Pereira op cit p 28390 Carnelutti Sulla distinzione tra colpa contrattuale e extracontrattuale Rivista di Diritto Commerciale 2743 1912 De Page op cit v 3 p 105 Baroncea Essai sur la faute et le fait du créancier Paris 1930 Aguiar Dias Do responsabilidade civil 3 ed v lp 101 Gagliano e Pamplona Filho Novo curso cit v II p 289 RT 443163 44499 458414 Teoria Geral das Obrigações 381 Quadro sinótico Inadimplemento Voluntário CONCEITO DE INADIMPLEMENTO DA O B R I G A Ç Ã O Consiste na falta da prestação devida ou no descumpri mento voluntário ou involuntário do dever jurídico por parte do devedor 2 N O Ç Ã O DE I N E X E C U Ç Ã O V O L U N T Á R I A Ocorre quando o obrigado deixa de cumprir dolosa ou culposamente a prestação devida sem a dirimente do caso fortuito ou força maior 3 M O D O S DE I N A D I M P L E M E N T O V O L U N T Á R I O CC ARTS 389 e 394 Se a obrigação não foi cumprida total ou parcialmente nem poderá sêlo Relativo Se a obrigação não foi cumprida no tempo lugar e forma devidos porém poderá sêlo com proveito para o credor hipótese em que se terá a mora FUNDAMENTO DA R E S P O N S A B I L I D A D E C O N T R A T U A L DO INADIMPLENTE A responsabilidade do infrator havendo liame obrigacional decorrente de contrato ou de declaração unilateral de vontade será contratual fundandose na ocorrência da culpa em sentido amplo que abrange o dolo e a culpa em sentido estrito de tal forma que o dever de indeni zar só surgirá quando o inadimplemento for causado por ato imputável ao devedor Nosso Código Civil não trata diferenciadamente o transgressor que agiu por dolo do que agiu por culpa apenas excepcionalmente no art 392 1 a alínea distingue entre inadimplemento doloso e culposo para definir a responsabilidade do inadimplente Absoluto 382 Curso de Direito Civil Brasileiro B Mora bl Mora e inadimplemento absoluto A mora requer na seara da inexecução da obrigação um exame mais demorado por ser mais freqüente que o inadimplemento absoluto 2 8 6 do qual se distingue nitidamente pois a haverá mora quando o devedor ain da puder cumprir a obrigação possibilitando ao credor receber a presta ção que lhe interessa e inadimplemento absoluto se não houver tal possi bilidade ou porque a coisa devida pereceu ou porque já se tornou inútil ao credor RT 496147 b a mora poderá ser purgada RT 487131 466128 469162 458164 o mesmo não acontecendo com o inadimple mento absoluto RT 482166 Apesar disso há semelhança entre esses dois institutos já que geram a mesma conseqüência pois pelo Código Civil arts 389 e 394 o contra tante moroso e o devedor absolutamente inadimplente responderão havendo culpa pela reparação do prejuízo causado ao credor pelo descumprimento da obrigação pagando indenização por perdas e danos 2 8 7 b2 Conceito e espécies de mora O Código Civil art 394 explicita a noção de mora ao dispor Con siderase em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não quiser recebêlo no tempo lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer Portanto a mora vem a ser segundo R Limongi França não só a inexecução culposa da obrigação mas também a injusta recusa de recebêla no tempo no lugar e na forma devidos 2 8 8 286 Agostinho Alvim Da inexecução cit p 10 287 Sobre ambos os institutos vide W Barros Monteiro op cit p 266 Agostinho Alvim Da inexecução cit p 3749 Serpa Lopes op cit p 3846 Bassil Dower op cit p 1715 Ricci Corso teoricopractico di diritto civile v 6 n 205 Carvalho de Mendonça op cit v 2 p 72 Giorgi op cit v 2 n 45 Chironi op cit n 325 Espínola Sistema cit v 2 p 4512 nota 230 Alves Moreira op cit v 2 p 127 Walter Stern Obbligazione in Nuovo Digesto Italiano v 8 p 1226 n 73 Colin e Capitant op cit v 2 n 99 Carvalho Santos op cit v 16 com ao art 955 Silvio Rodrigues op cit p 3168 Josserand op cit v 2 n 621 Huc op cit v 7 n 141 Von Tuhr op cit v 2 72 n II Gema DiezPicazo Gimenez La mora y la responsabilidad contrac tual 1996 José Ignacio Cano La mora 1978 Oswaldo e Silvia Opitz Mora no negócio jurídico 1984 288 R Limongi França Mora in Enciclopédia Saraiva do Direito v 53 p 240 Vide ainda Giorgi op cit v 2 n 43 Marcos Inácio Araújo e Oliveira Mora Ciência Jurídica 1322 Ugo Teoria Geral das Obrigações 383 A mora é pois mais do que simples retardamento 2 8 9 visto que o Có digo Civil considera como mora o cumprimento da obrigação fora do lu gar e de forma diversa da ajustada legal ou contratualmente Terseá mora quando a obrigação não for cumprida no tempo no lu gar e no modo estabelecidos em disposição legal ou convencional poden do sêlo proveitosamente para o credor 2 9 0 Percebese por essa definição que tanto o devedor como o credor po derão incorrer em mora desde que não tenha ocorrido fato inimputável isto é caso fortuito ou força maior impediente do adimplemento da rela ção obrigacional Em regra o devedor deverá pagar no momento certo no lugar e na forma convencionados e ao credor cabe receber oportunamente a prestação devida no local e na forma definidos legalmente ou pela von tade dos contratantes O descumprimento da obrigação na hora no lugar e na forma devidos induz a mora de um ou de outro Aquele que tiver de suportar as suas conseqüências deverá provar a ocorrência do evento hábil a criar a escusativa 2 9 1 Três são as espécies de mora admitidas em nosso direito a mora solvenali debendi ou debitoris ou mora do devedor b mora accipiendi credendi ou creditores ou mora do credor e c mora de ambos os contra tantes as quais passaremos a analisar Natoli e Lina Bigliazzi Geri Mora accipiendi e mora debendi Milano Giuffrè 1975 Agostinho Alvim Da inexecução cit n 13 Carvalho de Mendonça op cit v 1 n 259 Clóvis Beviláqua Código Civil cit v 4 p 1089 Arlindo Felipe da Cunha Correção monetária e juros de mora no pagamento de precatórios Jornal Síntese 949 e 10 Chironi op cit n 325 p 715 observa La mora secondo la nozione chesattamente è data dalla legge e ritardo nellesecuzione supérfluo aggiungere alla voce ritardo lattributo di légale comè pure supérfluo ricordare la possibilita deUadempimento ulteriore per la miglior determinazione dei concerto considerata la mora come ritardo vien di necessita il presumere ancor possibile lesecuzione Vide Código Civil art 396 289 Muitos autores definem mora como um retardamento na execução da obrigação dentre eles Lacerda de Almeida Obrigações cit 41 que escreve Mora é o injusto retardamento no cumprimento da obrigação ou por parte do devedor quando não satisfaz a tempo a obrigação ou por parte do credor quando não quer aceitar o pagamento Orlando Gomes Obrigações cit p 2023 Demogue Obligations v 5 p 250 v 6 n 231 Albert Comment De la demeure du débiteur dans les contrats bilatéraux Courtelary 1924 290 Silvio Rodrigues op cit p 3189 291 Caio M S Pereira op cit p 267 Sobre mora vide RT 328469392260300169306558 305855 302157 307628 308203 337352 377327 370495 359344 365128 37374 372271 387317 397257 404226 413240 475183 476208 65784 653193 773179 RJ 164152 RJM 4793 777 94295 70041282512 RJTJRS 74385 79446 Súmulas 282 e 356 do STF 384 Curso de Direito Civil Brasileiro b3 Mora do devedor b31 Noção e modalidades Configurarseá a mora do devedor quando este não cumprir por cul pa sua a prestação devida na forma tempo e lugar devidos em razão de lei ou contrato RT 478149 597114 AASP 795546 Dois são portan to seus elementos o objetivo a nãorealização do pagamento no tempo local e modo convencionados e o subjetivo inexecução culposa por parte do devedor A mora do devedor manifestase sob dois aspectos 2 9 2 I a Mora ex re se decorrer de lei resultando do próprio fato do des cumprimento da obrigação independendo portanto de provocação do cre dor A mora do devedor ocorrerá pleno iure não sendo necessário qual quer ato ou iniciativa do credor se houver vencimento determinado para o adimplemento da obrigação Aplicarseá portanto a regra dies interpellat pro homine RT 226119 228200 ou seja o termo interpela em lugar do credor pois a lex ou o dies assumirão o papel de intimação E o que se dá p ex a nas obrigações positivas e líquidas não cumpridas no seu termo Vencidos os débitos contraídos com prazo certo surgirá de pleno direito o dever de pagar que se não for cumprido terá por efeito a imediata constituição do devedor em mora CC art 397 l â alínea b nas obriga ções negativas o devedor é tido como inadimplente desde o dia em que executar o ato de que se devia abster CC art 390 c nas obrigações pro venientes de ato ilícito que se considera o devedor em mora desde que o praticou CC art 398 de forma que desde o instante em que cometeu o ilícito em decorrência de violação de lei penal ou civil correrão os riscos da coisa devida exclusivamente por conta do devedor independentemente de qualquer interpelação 2 2 Mora ex persona se não houver estipulação de termo certo para a execução da relação obrigacional nesse caso será imprescindível que o 292 Serpa Lopes op cit p 3867 Ruggiero e Maroi op cit v 2 131 W Barros Monteiro op cit p 2634 Bassil Dower op cit p 1779 Agostinho Alvim Da inexecução cit ns 89 a 118 Caio M S Pereira op cit n 173 Polacco Le obbligazioni nel diritto civile italiano p 527 8 e 537 Carvalho de Mendonça op cit v 1 n 260 Colin e Capitant op cit v 2 n 98 Huc op cit v 7 n 407 Acollas Manuel de droit civil v 2 p 800 Orlando Gomes Obrigações cit p 2045 Angel Cristobal Montes La mora dei deudor en los contratos bilaterales 1984 Matiello Código cit p 270 Teoria Geral das Obrigações 385 credor tome certas providências necessárias para constituir o devedor em mora cientificandoo formalmente de sua inadimplência tais como inter pelação judicial ou extrajudicial RF 222111 RT 463209 483139 467111 491143 438245 483133 69914 293 CC art 397 parágrafo único CPC arts 867 a 873 ou citação ordenada por despacho judicial na própria causa principal pelo credor ajuizada para discutir a relação ju rídica CPC art 219 com alteração da Lei n 895294 CC art 202 I RT 433111 e 781225 A mora ex persona requer portanto a interven ção do credor na defesa de seu direito creditório cientificando o devedor Se o devedor cientificado quedarse inerte não cumprindo a prestação de vida os efeitos da mora produzirseão b32 Requisitos A mora do devedor pressupõe a existência dos seguintes requisitos 294 l e Exigibilidade imediata da obrigação isto é existência de dívida positiva líquida RT 434168 e vencida RT 488151 uma vez que na pendência de condição suspensiva ou antes do termo final será impossí vel a incidência da mora Entretanto nosso Código Civil art 405 ameni zando a rigidez do princípio in illiquidis non fit mora admite que se con tem os juros da mora desde a citação inicial 2 2 Inexecução total ou parcial da obrigação por culpa do devedor pois se ele não cumprir a obrigação no tempo forma e lugar estipulados em razão de inundação que interceptou as vias de comunicação naufrá gio acidente automobilístico congestionamento imprevisto em via públi ca doença grave não incorrerá em mora já que o inadimplemento da pres tação devida se deu por fato alheio à sua vontade isto é pela verificação 293 A mora do devedor por alienação fiduciária faculta ao credor considerar vencidas todas as obrigações contratuais independente de interpelação RT 477137 Não é função da notifica ção provocar dilação do prazo contratual mas constituir o devedor em mora RT 673138 A constituição em mora do devedor de obrigação de fazer não se dá somente pela interpelação notificação ou protesto obtendose o mesmo efeito através da citação conforme o CPC art 219 RT 781225 A notificação mesmo extrajudicial comprova a mora e impede a revisão contratual STJ REsp n 493839RS Rei Min Carlos Alberto Menezes Direito Vide RTJ 702682 RT 584215 776271 777208 777162 781225 809215 687177 680167 Súmula 76 do STJ 294 W Barros Monteiro op cit p 2612 Caio M S Pereira op cit p 2678 Orlando Gomes Obrigações cit p 204 e 206 Bassil Dower op cit p 1689 Giorgi op cit v 2 n 13 R Limongi França Mora cit p 241 Serpa Lopes op cit p 3812 e 386 Carvalho de Mendonça op cit p 386 Silvio Rodrigues op cit p 31920 386 Curso de Direito Civil Brasileiro de um acontecimento de força maior ou de caso fortuito mesmo transitó rio Deveras estatui o Código Civil art 396 que Não havendo fato ou omissão imputável ao devedor não incorre este em mora Para haver mora solvendi indispensável será o inadimplemento da obrigação imputável ao devedor RT 218223 186123 240213 Os efeitos da mora requerem culpabilidade do devedor Não haverá portanto mora solvendi se o descumprimento da obrigação ocorreu em virtude de força maior ou caso fortuito hipótese em que o credor não poderá reclamar qualquer indeniza ção embora possa se quiser optar pela rescisão contratual ou pelo cum primento da prestação se útil ainda lhe for 3 2 Interpelação judicial ou extrajudicial do devedor se a dívida não for a termo ou com data certa CC art 397 parágrafo único Tratase da hipótese de mora ex persona que só se constituirá se o credor a provocar por meios adequados Se a mora for ex re o devedor ficará constituído em mora pleno iure pois se há prazo determinado para o vencimento da obri gação não há necessidade de qualquer ato do credor que provoque a cons tituição em mora do devedor b33 Efeitos jurídicos A mora solvendi produz os seguintes efeitos jurídicos 2 9 5 l 2 Responsabilidade do devedor pelos prejuízos causados pela mora ao credor CC art 395 mediante pagamento de juros moratórios legais ou convencionais indenização do lucro cessante isto é daquilo que o cre dor deixou de ganhar em razão da mora compreendendo os frutos e ren dimentos que poderia ter tirado da coisa devida reembolso das despesas efetuadas em conseqüência da mora satisfação da cláusula penal resul tante pleno iure do nãopagamento e dos honorários de advogado CPC art 20 sem olvidar da atualização dos valores monetários segundo índi ces oficiais regularmente estabelecidos pelo Estado resultantes de aferi ção de fatores geradores da perda do valor da moeda Tratase da consa gração do princípio da perpetuatio obligationis 295 Caio M S Pereira op cit p 26970 Bassil Dower op cit p 16970 Orlando Gomes Obrigações cit p 208 De Page op cit v 3 2 parte n 83 Enneccerus Kipp e Wolff op cit p 267 Silvio Rodrigues op cit p 3212 Serpa Lopes op cit p 3901 R Limongi França Mora cit p 241 Carvalho de Mendonça op cit n 265 A e B Agostinho Alvim Da inexecução cit ns 39 a 51 Matiello Código cit p 268 Rossel Manuel de droit fédéral des obligations p 160 VideRJE 7105 Teoria Geral das Obrigações 387 2 S Possibilidade de o credor exigir a satisfação das perdas e danos re jeitando a prestação se devido à mora ela se tornou inútil CC art 395 pa rágrafo único ou perdeu seu valor P ex A compra de B 1000 sacas de café para lhe serem entregues em determinado dia véspera da partida de um navio em que serão embarcadas para a Europa Esse navio é o único apto a chegar no tempo certo ao porto de destino Se B entregar a mercadoria após a partida do navio A poderá rejeitála porque se tornou inútil reclamando ressarcimento dos prejuízos 296 Competirá ao credor a prova da inutilidade a menos que se tenha convencionado expressamente um termo certo ou este advenha inequivocamente das circunstâncias do negócio A inutilidade da prestação que autoriza a recusa da prestação por parte do credor deverá ser aferida objetivamente consoante o princípio da boafé e a manutenção do sinalagma e não de acordo com o mero interesse subjetivo do credor Enunciado n 162 do Conselho da Justiça Federal aprovado na III Jorna da de Direito Civil Se demonstrada operarseá então a conversão da coisa devida no seu equivalente pecuniário hipótese em que a mora se equiparará ao inadimplemento absoluto 3 2 Responsabilidade do devedor moroso pela impossibilidade da pres tação mesmo decorrente de caso fortuito ou de força maior se estes ocor rerem durante o atraso salvo se provar isenção de culpa ou que o dano sobreviria ainda que a obrigação fosse oportunamente desempenhada CC arts 393 e 399 Tratase da obligatio mora perpetuatur perpetuatio obligationis na qual se prorroga a obrigação do devedor ocorrendo força maior ou caso fortuito durante o lapso temporal em que estava em mora Isto é assim porque se o devedor tivesse cumprido a obrigação em tempo teria resguardado a coisa devida da força maior ou do caso fortuito desapa recendo no entanto sua responsabilidade se provar isenção de culpa ou que a impossibilidade da execução da prestação se produziria mesmo que tivesse havido o adimplemento da obrigação P ex se um raio destruir a casa do devedor moroso onde se encontrava a coisa devida nada aconte cendo à casa do credor nesse caso se o objeto da dívida já estivesse em poder do credor nada lhe teria sucedido Entretanto se o raio destruir as duas casas a do devedor e a do credor com todo o seu conteúdo fica paten te que o dano teria de qualquer maneira sobrevindo à coisa 2 9 7 296 Carvalho Santos op cit v 12 p 323 297 Van Wetter Les obligations en droit romain v lp 126 apudW Barros Monteiro op citp 263 Coviello escreveu e Polacco transcreveu op cit p 530 E claro que também aqui não 388 Curso de Direito Civil Brasileiro b4 Mora do credor b41 Conceito e pressupostos A mora accipiendi credendi ou creditoris é segundo R Limongi França 2 9 8 a injusta recusa de aceitar o adimplemento da obrigação no tem po lugar e forma devidos RT 150243 484214 495218 São pressupostos da mora do credor 2 9 9 I a Existência de dívida positiva líquida e vencida pois o devedor tem o direito de liberarse no tempo local e forma devidos Assim sendo não havendo débito vencido e exigível não há que se falar em direito do devedor de se desobrigar dele já que não pode ainda ser molestado pelo credor nem está exposto a qualquer risco Mesmo se se tratar de prazo instituído em benefício do devedor a antecipação do pagamento não pode ser imposta pelo credor constituindoo em mora visto que juridicamen te apenas no momento em que se vencer a obrigação é que se pode exigir o recebimento da prestação devida 2 a Estado de solvência do devedor por ser imprescindível que o obri gado se encontre em condições de efetuar o pagamento se responde pelo caso fortuito mas pela culpa que constitui a essência da mora o devedor res ponde pela perda da coisa não porque isso acontece post moram e sim propter moram De fato entre a impossibilidade de prestação e a mora existe aquele nexo causal que faz perder ao aconte cimento o caráter de fortuito Se não tivesse havido a mora a perda não teria acontecido Portanto a verdadeira causa não é tanto o acontecimento mas principalmente o inadimplemento culposo A culpa por conseguinte existente na mora bem que por via indireta e negativa terá ocasionado a impossibilidade da prestação Mas quando a coisa teria perecido ainda que entregue a tempo então mesmo que exista a mora e portanto a culpa esta não terá tido nenhuma eficácia nem mesmo indireta para produzir o dano precisamente porque teria sobrevindo ainda sem ela falta por isso o nexo causal entre a culpa e o dano e portanto não pode haver aí responsabilidade porque há um verdadeiro caso fortuito isto é falta completa de culpa relativamente ao dano acontecido Código Civil arts 552 562 1 parte e 862 Vide RT 749392 298 R Limongi França Mora cit p 241 299 Agostinho Alvim Da inexecução cit ns 52 a 79 W Barros Monteiro op cit p 2601 Caio M S Pereira op cit p 2702 Serpa Lopes op cit ns 323 328 329 e 330 Larenz op cit v 1 24 Carvalho de Mendonça op cit v 1 n 264 Silvio Rodrigues op cit p 319 R Limongi França Mora cit p 242 Scuto La mora dei creditore p 88 e 901 Espínola op cit v 2 p 483 Lomonaco Delle obbligazioni e dei contratti in genere v 2 n 116 VonTuhr op cit v 2 65 n II Saleilles Cours de droit civilfrançais v 8 n 93 Venzi Manuale di diritto civile italiano n 491 Demolombe op cit v 28 ns 138 a 140 PacificiMazzoni htituzioni di diritto civile italiano v 4 n 218 José Tavares Os princípios fundamentais do direito civil v 1 p 176 Vide RT 561150 564161 596210 568191 442261 Teoria Geral das Obrigações 389 3 2 Oferta real e regular da prestação devida pelo devedor tratase de requisito fundamental para originar a mora do credor sendo insuficien te a simples afirmativa do devedor de que pretende cumprila Não haverá mora do credor sem a efetiva oferta a ele da res debita Logo a oferta ver bal só será idônea para constituir o credor em mora se o devedor tiver meios de comprovála Será hábil para a constituição em mora do credor não só o pagamento feito por terceiro interessado ou não CC arts 304 e 305 mas também o realizado mediante procurador munido de poderes bastan tes A oferta porém só poderá ser feita ao credor ou a seu representante CC art 308 salvo no caso de pagamento de boa fé a credor putativo CC art 309 que a lei tem como válido 4 a Recusa injustificada expressa ou tácita em receber o pagamento no tempo lugar e modo indicados no título constitutivo da obrigação P ex haverá mora creditoris se o vendedor não aceitar o pagamento ofere cido pelo comprador alegando haverse desavindo com seu sócio RT 150243 A recusa poderá ser expressa ou tácita P ex a omissão quanto a tomar as providências necessárias ao recebimento ou o fato do credor se ausentar do local em que a obrigação deve ser executada sem deixar re presentante ou mandatário constituem recusa implícita Oferecido o pa gamento oportunamente havendo recusa expressa ou tácita do credor em recebêlo incidirá ele em mora salvo se teve justo motivo para não acei tar a oferta como no caso da prestação não corresponder ao conteúdo da obrigação ou ter sido oferecida fora do tempo ou do local estipulados hi pótese em que ajusta causa do credor para se recusar a recebêla coincide com a culpa do devedor A recusa injusta nada tem que ver com a noção de culpa mas sim com o direito de recusa que assiste ao credor se o ofe recimento da prestação não atender aos requisitos fundamentais 5 a Constituição do credor em mora pois havendo recusa injustifica da o devedor que quer solver a dívida não poderá suportar as conseqüên cias da omissão do credor uma vez que a solutio depende da colaboração deste competindo então a ele devedor constituir o credor em mora To davia tal direito não é personalíssimo podendo ser exercido por qualquer terceiro que possa efetuar pagamento válido A constituição em mora do credor dependerá da comprovação da oferta que lhe foi feita seguida de sua injustificada recusa em recebêla de forma que a consignação em pa gamento CC art 335 terá grande utilidade como efeito probatório uma vez que pela sua propositura se tornará possível definir a conduta do cre dor verificandose se ele efetivamente pretendeu ou não recusar a oferta de pagamento Além disso o devedor fazendo o depósito judicial exone 390 Curso de Direito Civil Brasileiro rarseá completamente do vínculo obrigacional pois equivalerá a paga mento e fará cessar os juros e os riscos CC art 337 Deveras a simples oferta não libera o devedor da obrigação exonerao da falta 3 0 0 Basta que se provem a oferta de pagamento do devedor e a recusa injustificada do credor em recebêlo para que se configure a mora accipiendi b42 Conseqüências jurídicas A mora accipiendi acarreta conforme o Código Civil arts 335 e 400 as seguintes conseqüências jurídicas 3 0 1 I a Liberação do devedor isento de dolo da responsabilidade pela conservação da coisa Assim os prejuízos a ela causados por negligência imperícia ou imprudência do devedor serão irressarcíveis por não haver a intenção de causar dano assumindo o credor todos os riscos de maneira que se o objeto perecer ou se deteriorar o credor em mora sofrerá a perda ou terá de recebêlo no estado em que se achar 2 a Obrigação do credor moroso de ressarcir ao devedor as despesas efetuadas com a conservação da coisa recusada pois o devedor deverá mantêla em seu poder a não ser que se alforrie dessa obrigação median te consignação Isto é assim porque a mora do credor não extingue o vín culo obrigacional sendo então impossível admitirse o direito de aban dono incompatível com a subsistência da obrigação Inferese daí que o reembolso das despesas feitas pelo devedor incluirá tãosomente as ben feitorias necessárias isto é aquelas que visam conservar o bem ou evitar sua deterioração CC art 96 3 a Assim sendo as benfeitorias úteis ou voluptuárias não autorizam o direito de reembolso já que o Código Civil art 400 faz menção apenas às despesas de conservação 300 Chironi op cit p 556 301 Lacerda de Almeida Dos efeitos cit p 1647 Silvio Rodrigues op cit p 3234 Serpa Lopes op cit p 3912 R Limongi França Mora cit p 242 Larenz op cit 24 Caio M S Pereira op cit p 272 W Barros Monteiro op cit p 265 Windscheid op cit v 2 280 Scuto La mora cit p 163 Bassil Dower op cit p 1701 Agostinho Alvim Da inexecução cit ns 80 a 88 Matiello Código cit p 271 Na hipótese de mútuo feneratício entendem alguns que amora do credor cessa a fluência dos juros CC alemão art 301 pois se a dívida é produtiva de juros cessam estes durante a mora do credor Já Windscheid Pandettes II 346 nota 7 por sua vez acha que eles são devidos como frutos da coisa porque o devedor goza do capital Para Mommsen não se pode cobrar juros de uma quantia que o devedor devia conservar à disposição do credor para entregar a qualquer momento Havendo consignação cessam os juros Clóvis Beviláqua Código Civil comentado cit p 1189 49548487131497143 7S77705308 Teoria Geral das Obrigações 391 3 a Obrigação do credor de receber a coisa pela sua estimação mais favorável ao devedor se o valor oscilar entre o dia estabelecido para o pagamento vencimento e o da sua efetivação isto é do recebimento efe tivo da execução P ex se o devedor entregar 200 sacas de café e o credor se recusar sem justa causa a recebêlas ficará este último responsável pe los prejuízos e quando posteriormente tiver de recebêlas ficará sujeito à estimativa mais favorável ao devedor Assim se no dia da entrega efetiva o preço se elevar pagará de conformidade com a elevação e não de acordo com o preço anterior porém se o preço cair após a mora pagará obvia mente o do dia da mora que é o convencionado pois se assim não fosse o devedor teria prejuízo injusto e o credor moroso proveito indevido 4 a Possibilidade da consignação judicial da res debita pelo deve dor RT 442261 CPC arts 890 a 900 b5 Mora de ambos os contratantes Ensinanos Washington de Barros Monteiro que verificandose mora simultânea isto é de ambos os contratantes como no caso p ex de ne nhum deles comparecer ao local ajustado para o pagamento dáse a sua compensação aniquilandose reciprocamente ambas as moras com a con seqüente liberação recíproca da pena pecuniária convencionada Nessa hi pótese as coisas deverão permanecer no mesmo estado em que se acha vam anteriormente como se não tivesse havido mora quer do devedor quer do credor Imprescindível será a simultaneidade da mora pois se for su cessiva apenas a última acarretará efeitos jurídicos 3 0 2 Não havendo mora simultânea do credor e do devedor concomitantemente a mora de um excluirá a do outro 3 0 3 b6 Juros moratórios b61 Conceito e classificação dos juros Os juros são o rendimento do capital os frutos civis produzidos pelo dinheiro 3 0 4 sendo portanto considerados como bem acessório CC art 302 W Barros Monteiro op cit p 265 Carvalho de Mendonça op cit v 1 p 487 RF 161140 Serpa Lopes op cit n 336 303 Scuto La mora cit p 246 304 W Barros Monteiro op cit p 337 392 Curso de Direito Civil Brasileiro 92 visto que constituem o preço do uso do capital alheio em razão da privação deste pelo dono voluntária ou involuntariamente 3 0 5 Os juros re muneram o credor por ficar privado de seu capital pagandolhe o risco em que incorre de não mais o receber de volta 3 0 6 Suponhamos que A empreste de B certa quantia de dinheiro pelo prazo de noventa dias Se no vencimento desse termo A não restituir a B a importância mutuada os juros pagos durante os noventa dias com o consentimento do dono do capital serão diversos dos que deverão ser pagos em virtude de atraso na devolução daquele quantum 301 Daí a classificação dos juros em 3 0 8 305 Lacerda de Almeida Dos efeitos cit p 1756 No mesmo teor de idéias Álvaro Villaça Azevedo Juros in Enciclopédia Saraiva do Direito v 47 p 213 306 Silvio Rodrigues op cit p 339 STJ Súmulas 5470 e 188 STF Súmulas 163 e 618 RSTJ 10191102101 e 117 e 109239 307 Álvaro Villaça Azevedo Juros cit p 214 Observa Fábio Ulhoa Coelho Curso cit v 2 p 183 que Devemse distinguir os juros remuneratórios dos devidos a título de consectario Remuneratorios são os juros contratuais que o mutuário ou o devedor de valor parcelado devem pagar ao mutuante ou credor Representam parte da obrigação principal objeto de contrato Já os juros devidos a título de consectario são os que o inadimplente deve à parte inocente da relação obrigacional como um dos desdobramentos da indenização Os juros devidos como consectario podem ser contratuais ou legais Os contratuais são os estabelecidos pelas partes por acordo de vontade e não estão sujeitos a nenhum limite constitucional ou infraconstitucional Os juros legais calculamse pelas mesmas taxas devidas na hipótese de atraso no pagamento de tributos federais grifos nossos 308 Bassil Dower op cit p 3067 W Barros Monteiro op cit p 3378 Álvaro Villaça Azeve do Juros cit p 214 Silvio Rodrigues op cit p 339 Luiz Antonio Scavone Júnior Juros no direito brasileiro São Paulo Revista dos Tribunais 2004 Leonardo de F Beraldo O novo regime dos juros no Código Civil de 2002 A outra face do poder judiciário coord Giselda Hironaka Belo Horizonte Del Rey 2005 p 73 a 103 Ricardo Castilho Os juros no Código Civil de 2002 Direito civil direito patrimonial e direito existencial coord Tartuce e Castilho São Paulo Método 2006 p 191220 Vide RT 779368 778214 43064 361399 STF Súmula 121 Os Decretoslei n 16767 e 41369 e a Lei n 684080 normas especiais permitem capitalização mensal nos mútuos rural comercial e industrial A capitalização no Sistema Financeiro Imobiliá rio é anual Lei n 951497 art 5 2 II O sistema price consistente em colocar um capital a juros compostos capitalizados mensalmente a uma taxa anual Walter Francisco Matemática financei ra São Paulo Atlas 1976 p 44 usado no crédito imobiliário tem sido substituído por ser ilegal pelo Sistema de Amortização Constante SAC que não capitaliza juros e como observa Scavone Júnior pelo critério do art 6 a do Decreto n 2262633 não há pagamento de juros em valor superior ao cobrado sem capitalização mesmo se houver antecipação Continua o autor bastará para sua apuração a divisão do capital pelo prazo computandose os juros em razão do saldo devedor amortizado p ex ao se amortizar R 5000000 em 5 meses o devedor pagará R 1000000 por mês de amortização e juros de R 50000 no primeiro mês R 40000 no segundo R 30000 no terceiro R 20000 no quarto e R 10000 no quinto ocasião em que se amortizará por inteiro seu débito Urge não olvidar que pela Súmula 596 do STF a limitação de juros do Decreto n 2263633 não é aplicável às instituições financeiras visto que cobram juros de mercado cujas Teoria Geral das Obrigações 393 l 2 Juros compensatórios jurosfrutos ou juros remuneratórios de correm de uma utilização consentida do capital alheio pois estão em re gra preestabelecidos no título constitutivo da obrigação onde os contraentes fixam os limites de seu proveito enquanto durar o negócio jurídico ficando portanto fora do âmbito da inexecução Realmente o Código Civil art 591 estatui que se o mútuo tiver fins econômicos os juros presumirseão devidos mas não poderão exceder a taxa legal Per mitida está à capitalização anual ou seja a inclusão de juros vencidos depois de um ano ao capital para que no ano seguinte também rendam juros Logo esclarece Scavone Júnior que os juros mesmo mensais de verão ser separados do capital sendo nele incluídos ao término de cada ano desde que haja convenção a respeito Tais juros deverão ser convencionados com ou sem fixação de taxa As partes interessadas com binam os juros pelo prazo da convenção e se porventura não os fixarem a taxa será a constante da lei ou seja segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional CC art 406 CTN art 161 l 2 desde que haja estipulação a respeito Toda via é preciso lembrar que o Decreto n 2262633 norma especial parci almente alterado pelo Decretolei n 18238 ao reprimir os excessos da usu ra proibiu a estipulação em quaisquer contratos p ex mútuo feneratício financiamento de produtos e serviços etc de taxas superiores ao dobro da legal art I 2 cominando pena de nulidade para os negócios celebra dos com infração da lei assegurando ao devedor a repetição do que hou vesse pago a mais art 11 Assim sendo a taxa de juros não poderá ultra passar 12 ao ano sendo vedado receber a pretexto de comissão taxas maiores que as permitidas pela lei art 2 a e proibindose art 4 2 ainda contar juros dos juros tal proibição entretanto não compreende a acumu lação de juros vencidos aos saldos líquidos em conta corrente de ano a ano RF 146201156149 140115144141 203161 353126 3 0 9 Punese a taxas são determinadas pelo Conselho Monetário Nacional Lei n 459564 art 4 IX ou me lhor pelo Comitê de Política Monetária do BACEN A MP n 2170362001 permite às institui ções financeiras a capitalização mensal de juros contrariando a CF arts 48 XIII 68 l 2 e 192 e a LC n 9598 art 7 2 II 309 Sobre o anatocismo ou capitalização de juros vide Andrea Torrente Manuale di diritto privato p 309 a Súmula 121 que assim dispõe E vedada a capitalização dos juros ainda que expressa mente convencionada A lei prevê a capitalização dos juros dos depositários mencionados no art 201 da Lei n 510766 que criou o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço art 4 2 contudo foi revogada pela Lei n 783989 que por sua vez foi revogada pelo art 32 da Lei n 803690 que ao dispor sobre o FGTS em cujos arts 12 5 2 e 13 l 2 e 2 2 prevê capitalização de juros quando 394 Curso de Direito Civil Brasileiro usura em todas as suas modalidades A Lei n 152151 art 4 2 comina penas para o mesmo fato expressamente incluído entre os crimes contra a economia popular 3 1 0 2 2 Juros moratórios constituem pena imposta ao devedor pelo atraso no cumprimento da obrigação atuando como se fosse uma indenização pelo retardamento no adimplemento da obrigação RT 435100 e 217 44011 444146 432100 e 118 446161 436241 398340 483114 437162 610131 611130 792310 795235 RF 209188 Súmula 54 do STJ b62 Juros moratórios b621 Noção e espécies Os juros moratórios consistem na indenização pelo retardamento da execução do débito 3 1 1 Os juros moratórios poderão ser 3 1 2 l 2 Convencionais caso em que as partes estipularão para efeito de atraso no cumprimento da obrigação a taxa dos juros moratórios até 12 anuais ou 1 ao mês CC art 406 Dec n 2262633 art 5 2 em vigor da centralização das contas vinculadas na CEF Vide art 8 a 2 S do Decretolei n 228486 sobre taxa de juros A EC n 402003 suprimiu o limite de taxa de juros de 12 ao ano prevista no art 192 3 a da CF88 Vide sobre juros compensatórios RT 70084 777413 674229590118 Relativa mente aos juros no Sistema Financeiro de Habitação Lei n 869293 art 25 Sobre juros compensa tórios Paulo Eduardo Razuk Dos juros São Paulo Ed Juarez de Oliveira 2005 p 2336 310 W Barros Monteiro op cit p 338 77 462170 487125 490142 459229 457250 444216443223438182467150473117474118487114435231433158 e219452234 497214 494103 445175 437214 495109 Convém lembrar que os juros compensatórios a legais serão de 1 ao mês aplicandose o art 406 do Código Civil e o art 161 I a do Código Tributário Nacional b convencionais se o contrato for o de mútuo serão de 1 ao mês CC arts 406 e 591 e nas demais modalidades contratuais 2 ao mês Decreto n 2262633 art I a CC art 406 CTN art 161 I a pois essa cobrança do dobro da taxa legal 1 em p ex financiamento de produto ou serviço é permitida desde que convencionada 311 R Limongi França Mora cit v 53 p 246 Paulo Eduardo Razuk Dos juros cit p 3756 STF Súmulas 165 254 e 255 Lei n 708883 312 Clóvis Beviláqua Código Civil cit v 4 p 219 Álvaro Villaça Azevedo Juros cit p 214 Paulo Carneiro Maia Juros moratórios in Enciclopédia Saraiva do Direito v 47 p 21824 Juros no processo trabalhista Lei n 817791 art 39 I a e 2 a Sobre juros moratórios RT 760262 776174 678235 69297 675232 638112 547256 727216 582212 875277 Juros bancá rios regemse por lei especial Vide Súmula n 596 do STF Anatocismo é contagem de juros sobre juros e constitui uma forma de usura A legislação sobre cédula de crédito rural comercial e industrial permite pacto de capitalização de juros Súmula n 93 do STJ Teoria Geral das Obrigações 395 por força dos arts 2043 e 2046 do Código Civil de 2002 Ciência Jurídi ca 74141 2 2 Legais se as partes não os convencionarem pois mesmo que não se estipulem os juros moratórios serão sempre devidos na taxa que esti ver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional CC art 406 Hoje no entendimento de muitos tal taxa é a SELIC Sistema Especial de Liquidação e de Custódia que é taxa de ju ros cujo cálculo é feito do Comitê de Política Monetária do BACEN Leis n 898195 art 841 906595 art 13 925095 art 39 4 2 e 9779 99 caso em que não haverá atualização monetária Mário Luiz Delgado Régis defende a aplicação da SELIC visto que os juros moratórios de 05 ao mês sempre foram apontados como causa de morosidade da jus tiça por constituir estímulo decisivo a que as partes já condenadas ou sem possibilidade de êxito nas respectivas demandas viessem a adiar o paga mento de seus débitos Com o aumento dos juros de mora para a taxa SELIC o devedor em mora certamente haverá de priorizar o pagamen to Continua ele O percentual que melhor se adapta aos fins da norma é o da taxa SELIC por submeter credor e devedor a um parâmetro sancionatório próximo ao praticado para remuneração no mercado finan ceiro Logo o percentual de 1 do CTN seria insuficiente por isso o art 406 não define o percentual prescrevendo que a taxa deveria ser cobrada pela Fazenda Nacional que não irá exigir juros módicos estimulando o inadimplemento Mas há quem ache que seria a do art 161 l 2 do CTN por considerar que a taxa SELIC cria como diz Francisco José Gonçalves Costa a figura anômala de tributo rentável sendo uma mescla de juro moratório remuneratório e compensatório que visa neutralizar os efeitos da inflação monetária Assim a taxa SELIC deve ser assevera ele substi tuída pelos juros de mora de 1 ao mês nos termos do art 161 l 2 do Código Tributário Nacional A posição do STJ vem sendo o que acatamos mais favorável à apli cação do art 161 l 2 do CTN entendendo que a taxa de juros moratórios sobre tributos devidos à Fazenda Nacional é de 1 ao mês e não a taxa SELIC que tem natureza híbrida constituindo ora índice de atualização monetária ora de juros compensatórios STJ 2 a T REsp 413799RS rei Min Franciulli Netto j 8102002 STJ 2 a T REsp 356147AL rei Min Franciulli Netto j 1132003 A própria lei pune o que se aproveita do alheio impondo pagamento de juros moratórios para o caso de retardamento na execução da obriga 396 Curso de Direito Civil Brasileiro ção 3 1 3 Para não serem devidos os juros moratórios será necessário que a lei estabeleça a isenção como o fazem a o art 552 do Código Civil re 3130 princípio do Código Civil art 406 aplicarseá aos casos dos arts 670677 869 833 e 1762 do Código Civil como bem observa W Barros Monteiro op cit p 338 e sobretudo no cálculo dos débitos judiciais e ainda sempre que as partes não estipularem os juros Mário Luiz Delgado Pro blemas de direito intertemporal no Código Civil São Paulo Saraiva 2004 p 112 Hélio R B Ribeiro Costa A questão processual no julgamento da taxa Selic 7577274150 Luiz Salem Varella Taxa Selic São Paulo Leud 2003 José Eduardo Loureiro Os juros no novo Código Civil Revista do IASP 7794205 Betina T Grupenmacher A taxa Selic e os juros de mora no novo Código Civil in Direito tributário e o novo Código Civil São Paulo Quartier Latin 2004 p 121 a 146 Francisco José Gonçalves Costa A taxa de juros no novo Código Civil Consulex 16932 e s Rogério de Meneses Fialho Moreira A nova disciplina dos juros de mora aspectos polêmicos in Novo Código Civil questões controvertidas São Paulo Método 2003 p 26984 Renato D Franco de Moraes Juros no Código Civil de 2002 a não incidência da taxa Selic e a ausência de limites dos juros cobrados por instituições financeiras in A outra face cit p 10422 Luiz Antonio Scavone Júnior Juros no direito brasileiro São Paulo Revista dos Tribunais 2003 p 3146 pondera De fato tratandose de matéria tributária a doutrina dominante Ives Gandra da Silva Martins aponta a inconstitucionalidade da aplicação da taxa Selic vez que a não há definição legal da taxa Selic e inexiste gênese legal da taxa Selic para fins tributários ou seja não há lei instituindo definindo e dizendo como deve ser calculada a taxa Selic e deve o contribuinte de antemão saber como será apurado o quantum debeatur b a taxa Selic é direcionada c é impos sível aferir o percentual de correção monetária ante acta mesmo considerando alguma função de neutralização dos efeitos inflacionários contidos na taxa Selic d ocorre bis in idem na cobrança de taxa Selic e correção monetária e há aplicação de juros de natureza remuneratória em matéria tributária mormente que os títulos podem gerar renda os tributos não tributo não é título e a taxa Selic foi criada para remunerar títulos públicos f além da ofensa ao princípio da legalidade CF art 150 I afrontamse os princípios da anterioridade CF art 150 III segurança jurídica e indelegabilidade de competência tributária esta na exata medida em que a taxa Selic é determina da por ato unilateral e potestativo de órgão do Poder Executivo em matéria exclusiva do Congresso Nacional CF art 481 g como o art 160 I a do Código Tributário Nacional materialmente Lei Complementar a teor do que dispõe o art 34 do ADCT estipula juros máximos de 1 ao mês contados desde o vencimento lei ordinária jamais poderia estipular aplicação de juros superiores como tem ocorrido com a taxa Selic Vladimir Passos de Freitas Em decorrência dessas razões impossível também aplicar a taxa Selic ao art 406 do Código Civil de 2002 que determi na a aplicação da taxa devida em razão da mora no pagamento de impostos à Fazenda Nacional como taxa legal de juros moratórios no direito privado Portanto aplicase a taxa de 1 ao mês do art 161 I a do Código Tributário Nacional Vide Lei n 459164 art 36 Decreto n 22626 33 com modificação do Decretolei n 18238 Lei n 152151 art 4 a Lei n 441464 Lei n 643577 art 66 IV Código Tributário Nacional art 161 I a e Lei n 708983 que veda a cobrança de juros de mora sobre título cujo vencimento se dê em feriado sábado ou domingo sob pena de incorrer nas sanções do art 44 da Lei n 459564 RT 375616377411578478320134 525129 Circular n 3237 de 752004 do BACEN que aprova novo Regulamento do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia Selic A Constituição Federal de 1988 dizia em seu art 192 3 a que as taxas de juros reais nelas incluídas comissões e quaisquer outras remunerações direta ou indiretamente referidas à concessão de créditos não poderão ser superiores a 12 doze por cento ao ano a cobrança acima deste limite será conceituada como crime de usura punido em todas as suas modalidades nos termos que a lei determinar Todavia pelo Enunciado n 20 aprovado na Jornada de direito civil promovida em setembro de 2002 pelo Centro de Estudos Teoria Geral das Obrigações 397 Judiciários do Conselho da Justiça Federal a taxa de juros moratórios a que se refere o art 406 é a do art 161 l 2 do Código Tributário Nacional ou seja 1 um por cento ao mês A utiliza ção da taxa Selic como índice de apuração dos juros legais não é juridicamente segura porque impede o prévio conhecimento dos juros não é operacional porque seu uso será inviável sempre que se calcularem somente juros ou somente correção monetária é incompatível com a regra do art 591 do novo Código Civil que permite apenas a capitalização anual dos juros e pode ser incompatível com o art 192 3 2 da Constituição Federal se resultarem juros reais superiores a 12 doze por cento ao ano Apesar de não haver prejuízo ao conteúdo desta interpretação e ao do Enunciado n 20 do Conselho de Justiça Federal será necessário lembrar que o art 192 da Constituição Federal sofreu alteração pela Emenda Constitucional n 402003 que revogou seus incisos e parágrafos inclusive o 3 2 que limitava os juros em 12 ao ano O art 192 da CF88 passa a ter a seguinte redação O sistema financeiro nacional estruturado de forma a promover o desenvolvimento do País e a servir aos interesses da coletividade em todas as partes que o com põem abrangendo as cooperativas de crédito será regulado por leis complementares que dispo rão inclusive sobre a participação do capital estrangeiro nas instituições que o integram Há por isso tendência doutrinária como assevera Leonidas Cabral Albuquerque em firmar a interpreta ção do art 406 do Código Civil no sentido de que os juros legais moratórios quando não estive rem pactuados ou quando não houver taxa expressamente estipulada serão de 1 mês tal taxa também é válida para nos contratos de mútuo civil limitar os juros remuneratórios e compensató rios art 591 do novo CC em 12 ao ano Importante ressaltar por fim que a os juros moratórios são livremente pactuados mas limitados a 1 ao mês quando sua incidência for decorrente de lei ou da ausência de previsão ou de definição taxa entre os sujeitos contratantes b os juros remuneratórios ou compensatórios nos contratos de mútuo civil estão limitados a 12 ao ano com capitalização anual c os juros moratórios previstos na legislação especial não sofrem qual quer alteração em face do novo Código Civil nem os decorrentes de relações negociais onde vigore o princípio da liberdade contratual d como corolário da conclusão acima o novo Código não revoga por exemplo os juros moratórios de 1 ao ano previstos nos DecretosLeis n 16767 e 41369 e Lei n 684080 respectivamente para operações de crédito rural industrial e comerci al e e os juros moratórios remuneratórios ou compensatórios no seio do Sistema Financeiro Nacional permanecem submetidos ao regime da Lei n 4595 de 1964 com a livre pactuação da taxa de juros moratória e remuneratória ou compensatória nas operações bancárias e financeiras Considerações sobre os juros legais no novo Código Civil Jornal Síntese 77810 2003 Re curso Especial Alínea a Parcelamento de débito tributário Juros de mora Incidência Artigo 161 l 2 do CTN Ilegalidade da taxa Selic A taxa Selic para fins tributários é a um tempo inconstitucional e ilegal Como não há pronunciamento de mérito da Corte Especial deste egrégio Tribunal que em decisão relativamente recente não conheceu da arguição de inconstitucionalidade correspectiva cf Incidente de Inconstitucionalidade no REsp n 215881 PR permanecendo a mácula também na esfera infraconstitucional nada está a empecer seja essa indigitada taxa proscrita do sistema e substituída pelos juros previstos no Código Tributário arti go 161 l 2 do CTN A taxa Selic ora tem a conotação de juros moratórios ora de remuneratórios a par de neutralizar os efeitos da inflação constituindose em correção monetária por vias oblí quas Tanto a correção monetária como os juros em matéria tributária devem ser estipulados em lei sem olvidar que os juros remuneratórios visam a remunerar o próprio capital ou o valor prin cipal A Taxa Selic cria a anômala figura de tributo rentável Os títulos podem gerar renda os tributos per se não A lei não definiu o que é Taxa Selic Portanto mesmo nas hipóteses em que é dada a opção ao contribuinte pelo pagamento parcelado com quotas acrescidas com juros equi valentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia tenhoa como ilegal O artigo 161 1 do CTN com força de lei complementar diz que os juros serão de 1 se a lei não dispuser em contrário A lei ordinária não criou a Taxa Selic mas tãosomente estabeleceu seu uso contrariando a lei complementar pois esta só autorizou juros diversos de 1 se lei 398 Curso de Direito Civil Brasileiro tirando do doador a responsabilidade pelo pagamento dos juros moratórios b o art 124 caput da Lei n 111012005 proibindo a exigência de juros vencidos contra a massa falida previstos em lei ou em contrato se o ativo apurado não bastar para o pagamento dos credores subordinados c o art 66 IV da Lei n 643577 estipulando que não correm juros contra enti dade previdenciária em liquidação 3 1 4 estatuir em contrário Para que lei estabeleça taxa de juros diversa essa taxa deverá ser criada por lei o que não é o caso da Taxa Selic Recurso especial provido em parte para excluir a aplicação da taxa Selic e determinar a incidência de juros moratórios legais de 1 ao mês sobre os débitos objeto de parcelamento STJ 2 a Turma REsp n 413799RS Rei Franciulli Netto j em 8102002 DJU de 962003 p 215 Processual CivilEmbargos de declaração Cabimento Taxa Selic Juros moratórios 1 Inexistindo na decisão embargada quaisquer dos vícios elencados no art 535 do Código de Pro cesso Civil inviável é a oposição de Embargos de Declaração 2 Os valores recolhidos indevidamente devem sofrer a incidência de juros de mora até a aplicação da taxa Selic ou seja os juros de mora deverão ser aplicados no percentual de 1 um por cento ao mês com incidência a partir do trânsito em julgado da decisão Todavia os juros pela taxa Selic devem incidir somente a partir de 111996 Decisão que ainda não transitou em julgado implica a incidência apenas da taxa Selic 3 Embargos de declaração rejeitados STJ I a Turma EDREsp n 465581SP Rei Min Luiz Fux j em 562003 DJU de 2362003 p 254 Do voto proferido pelo Ministro Franciulli Netto no julgamento do Recurso Especial n 356147AL que afasta a taxa Selic como taxa de juros moratórios para pagamento de impostos devidos à Fazenda Pública dando plena vigência ao artigo 161 l s do Código Tributário Na cional transcrevese a ementa e os seguintes trechos Recurso Especial Alínea a Tributário Embargos à Execução Fiscal Arts 106 III c e 110 do CTN Ausência de Prequestionamento Juros de Mora Utilização da TR Possibilidade Taxa Selic Ilegalidade Aplicação do Percentual de 1 ao Mês Art 161 do CTN É firme a orientação deste Sodalício no sentido da possibilidade de utilização da TR para o cálculo dos juros de mora sobre débitos tributários em atraso A Taxa Selic para fins tributários é a um tempo inconstitucional e ilegal Como não há pronunciamento de mérito da Corte Especi al deste egrégio Tribunal que em decisão relativamente recente não conheceu da arguição de inconstitucionalidade correspectiva cf Incidente de Inconstitucionalidade no REsp n 215881 PR permanecendo a mácula também na esfera infraconstitucional nada está a empecer seja essa indigitada taxa proscrita do sistema e substituída pelos juros previstos no Código Tributário arti go 161 l 2 do CTN A Taxa Selic ora tem a conotação de juros moratórios ora de remuneratórios a par de neutralizar os efeitos da inflação constituindose em correção monetária por vias oblí quas Tanto a correção monetária como os juros em matéria tributária devem ser estipulados em lei sem olvidar que os juros remuneratórios visam a remunerar o próprio capital ou o valor prin cipal A Taxa Selic cria a anômala figura de tributo rentável Os títulos podem gerar renda os tributos per se não Devem se incidir na espécie os juros de mora à razão de 1 ao mês nos termos do artigo 161 l 2 do CTN Recurso especial provido em parte STJ 2 a Turma REsp n 356147AL Rei Min Franciulli Netto j em 1132003 DJU ás 962003 p 211 314 Álvaro Villaça Azevedo Juros cit p 215 Convém lembrar que contra a massa falida são exigíveis os juros de debêntures e dos créditos com garantia real mas por eles responde exclu sivamente o produto dos bens que constituem a garantia art 124 parágrafo único da Lei n 111012005 Teoria Geral das Obrigações 399 Pela Lei n 807890 art 52 l 2 com a redação da Lei n 929896 as multas da mora decorrentes do inadimplemento da obrigação sendo a relação de consumo no seu vencimento não poderão ser superiores a 2 do valor da prestação b622 Extensão dos juros moratórios Reza o Código Civil art 407 que ainda que se não alegue prejuízo é obrigado o devedor aos juros da mora que se contarão assim às dívidas em dinheiro como às prestações de outra natureza uma vez que lhes este ja fixado o valor pecuniário por sentença judicial arbitramento ou acordo entre as partes Daí os seguintes efeitos a os juros moratórios serão de vidos independentemente da alegação de prejuízo decorrendo da própria mora isto é do atraso culposo na execução da obrigação CPC art 219 e b os juros moratórios deverão ser pagos seja qual for a natureza da pres tação pecuniária ou não Se o débito não for em dinheiro contarseão os juros sobre a estimação atribuída ao objeto da prestação por sentença judi cial arbitramento ou acordo entre as partes 3 1 5 Se a parte interessada não pediu expressamente na inicial a conde nação ao pagamento de juros moratórios a sentença ante o Código de Pro cesso Civil art 293 RT 444146 poderá condenar o vencido pois os pedidos são interpretados restritivamente compreendendo no principal os juros legais RT 777316 779137 230161 249155 277354 276291 283368 RF 753155 Súmula 254 do STF Todavia se a sentença for omissa a respeito dos juros moratórios não se poderá em execução in cluílos RF 747120 7 777163 AJ 779222 3 1 6 b623 Momento da fluência dos juros de mora Os juros moratórios são devidos a partir da constituição da mora 77 435119 independentemente da alegação de prejuízo CC art 407 Nas obrigações negativas CC arts 250 e 251 configurarseá a mora do de vedor desde o dia em que executou o ato de que deveria absterse CC art 390 Nas obrigações a termo caracterizarseá a mora pelo simples advento 315 W Barros Monteiro op cit p 339 316 W Barros Monteiro op cit p 339 AASP 1866113 Os juros nas obrigações ilíquidas são contados da citação inicial da ação STJ 400 Curso de Direito Civil Brasileiro do vencimento mora ex ré e nas obrigações sem fixação de prazo certo para seu cumprimento terseá mora ex personá com a interpelação judi cial ou extrajudicial Se a obrigação for positiva e líquida os juros da mora contarseão a partir do vencimento CC art 397 Se a obrigação for de corrente de ato ilícito tais juros deverão ser computados desde o momento em que aquele ato foi praticado CC art 398 por tratarse de responsabi lidade extracontratual subjetiva A regra do art 405 do novo Código Civil aplicase somente à responsabilidade contratual e não aos juros moratórios na responsabilidade extracontratual em face do disposto no art 398 do novo CC não afastando pois o disposto na Súmula 54 do STJ Enunciado n 163 do Conselho da Justiça Federal aprovado na III Jornada de Direito Civil Se a responsabilidade for contratual em razão de inadimplemento culposo do contrato contarseão os juros da mora nas obrigações ilíquidas cuja liquidação se faz por sentença judicial nas obrigações sem termo de vencimento por requererem interpelação notificação protesto ou citação do devedor para sua constituição em mora e nas obrigações oriundas de ilícito extracontratual gerador de responsabilidade objetiva STJ 3 a T REsp 56731 rei Min Carlos A Menezes j 3121996 desde a citação inicial para a causa CC art 405 que é o dies a quo da contagem desses juros AJ 112261 11746 salvo contra a Fazenda Pública Súmula 163 do STF Entretanto há corrente doutrinária entendendo que tais juros são contados da citação mas retroativamente à data em que se deu a mora que será o dia do vencimento da obrigação se ex re ou o da interpelação se ex persona Todavia é preciso esclarecer que a configuração da mora ex re e ex persona e suas conseqüências atualização monetária perdas e danos cláusula penal se houver pagamento de honorários advocatícios com exceção da dos juros CC art 405 dependem do momento de sua ocor rência Se a obrigação for de outra natureza que não dinheiro os juros moratórios começarão a fluir desde que a sentença judicial arbitramento ou acordo entre as partes lhes fixe o valor pecuniário Os juros da mora nas reclamações trabalhistas serão contados desde a notificação inicial Súmula 224 do STF Relativamente à letra de câmbio os juros serão de vidos desde o protesto ou na falta desde a propositura da ação Dec n 22626 art I 2 3 2 RT 283628 RF 779268 3 1 7 317 Bassil Dower op cit p 3078 W Barros Monteiro op cit p 340 Silvio Rodrigues op cit p 342 Luiz Antonio Scavone Junior Juros no direito privado brasileiro O Código Civil e sua interdisciplinaridade Belo Horizonte Del Rey 2004 p 551 Tendo início a mora do devedor Teoria Geral das Obrigações 401 b7 Purgação da mora A emenda reparação ou purgação da mora vem a ser um ato espontâ neo do contratante moroso que visa remediar a situação a que deu causa evitando os efeitos dela decorrentes reconduzindo a obrigação à normali dade Purgase assim o inadimplente de suas faltas 3 1 8 Deveras pondera Lacerda de Almeida a mora perpetua a relação obrigacional acrescentan dolhe certos encargos como a responsabilidade por riscos juros frutos percebidos e percipiendos perdas e danos etc de modo que a sua purga ção viria atenuar o princípio rigoroso da perpetuação da dívida em conse qüência de atraso no adimplemento da obrigação ou de seu nãocumpri mento no local ou na forma devidos 3 1 9 Seria portanto um remédio jurídi co colocado à disposição do moroso para extinguir os efeitos da mora A purgação da mora é sempre admitida exceto se lei especial regula mentar diferentemente indicando as condições de emendar a mora É o que se dá na alienação fiduciária em que só será possível purgála se tiver ocorrido o pagamento de 40 do preço financiado Declei n 91169 art 3 2 l 2 RT 459166 481194 434183 320 O devedor terá direito à purga da mora desde que a prestação não se torne inútil ao credor hipótese em que se terá inadimplemento absoluto e não mora 3 2 1 a purgação da mora debitoris se dá quando o devedor ofe rece a prestação devida mais a importância dos prejuízos decorrentes do ainda na vigência do Código Civil de 1916 são devidos juros de mora de 6 ao ano até 10 de janeiro de 2003 apartirde 11 de janeiro de 2003 data de entrada em vigor do novo Código Civil passa a incidir o art 406 do Código Civil de 2002 Enunciado n 164 do Conselho de Justiça Federal aprovado na III Jornada de Direito Civil 318 Silvio Rodrigues op cit p 326 W Barros Monteiro op cit p 266 Serpa Lopes op cit p 393 Chironi op cit n 339 Decretolei n 7066 arts 32 e 34 Lei n 824591 art 62 II eIJJ Decretolei n 74569 Lei n 676679 arts 32 e 33 319 Clóvis Beviláqua Código Civil cit v 4 p 114 Lacerda de Almeida Dos efeitos cit p 169 320 RT 448225438255459156458 19497169 e 200455223049142065120687197 RJ 15312 772102 Nos pagamentos parcelados a emenda da mora impede o vencimento ante cipado da dívida e só abrange as prestações vencidas e os acessórios legais nos termos do art 3 2 I a do DecretoLei 91169 TJRJ ADCOAS n 90042 1983 A ação consignatória serve para prevenção e para emenda da mora RT 585192 RJTJSP 72586 321 Agostinho Alvim Da inexecução cit n 126 Carvalho de Mendonça op cit v 1 n 267 Silvio Rodrigues op cit p 327 Caio M S Pereira op cit p 273 Bassil Dower op cit p 175 RT 475158455176482154486149457220482171467162469162464234446154440247 466174420340489164474158472152470267458164495152484166459159454230 68492665120 78528960295548250 778314 774169 777160 758348 JTACSP 89395 402 Curso de Direito Civil Brasileiro dia da oferta CC art 4011 STF Súmula 122 O devedor poderá pagar p ex a prestação em dinheiro ainda que atrasada acrescentando os juros moratórios Ocorrerá a purgação da mora do credor quando este se oferecer a receber o pagamento e se sujeitar aos efeitos da mora até a mesma data CC art 401 II RT 699106 como p ex ao concordar em reembolsar o devedor das despesas efetuadas com a conservação da res debita ressar cindoo da eventual variação no preço etc Na hipótese de ocorrer mora por parte de ambos terseá tãosomen te a cessação da mora pela renúncia ao direito de ser indenizado que tan to pode ser de um como de outro Não há propriamente uma purgação da mora mas sua extinção sem que produza seus efeitos naturais 3 2 2 b8 Cessação da mora Urge não confundir a purgação com a cessação da mora A purgação da mora consiste em extinguir os efeitos advindos do estado moroso de um dos contratantes referindose obviamente aos efeitos futuros e não aos pretéritos isto é a emendatio morae só produz efeitos para o futuro ex nunc não destruindo os efeitos jurídicos já produzidos p ex juros moratórios até o dia da purgação visto que estes constituem parte ineren te ao prejuízo causado com a mora podendo o prejudicado reclamar os danos sofridos desde o dia da incidência em mora até a execução tardia da obrigação Logo a purgação da mora se consuma com a oferta da presta ção A cessação da mora ocorrerá por um fato extintivo de efeitos pretéri tos e futuros ex tunc como sucede quando a obrigação se extingue com a novação remissão de dívidas ou renúncia do credor 3 2 3 322 Caio M S Pereira op cit p 275 Serpa Lopes op cit p 392 Agostinho Alvim Da inexecução cit ns 121 a 123 Silvio Rodrigues op cit p 3268 O art 959 III do Código Civil de 1916 previa a purgação da mora por ambos os contratantes mas o novel Código Civil foi omisso a respeito por tratarse na verdade de cessação da mora 323 Serpa Lopes op cit p 394 Lacerda de Almeida Dos efeitos cit p 170 Orlando Gomes Obrigações cit p 20910 Agostinho Alvim Da inexecução cit ns 130131 e 136 Chironi op cit ns 339 e 340 Teoria Geral das Obrigações 403 Quadro sinótico Mora 1 MORA E INADIMPLE MENTO ABSOLUTO 2 CONCEITO DE MORA 3 ESPECIES DE MORA Haverá mora quando o devedor ainda puder cumprir a obrigação e inadimplemento absoluto se não hou ver tal possibilidade porque a res debita pereceu ou se tornou inútil ao credor A mora pode ser purgada o mesmo não sucedendo com o inadimplemento ab soluto A mora vem a ser segundo R Limongi França não só a inexecução culposa da obrigação mas também a injusta recusa de recebêla no tempo no lugar e no modo devidos Mora solvendi Mora accipiendi Mora de ambos os contratantes Conceito 4 MORA DO DEVEDOR Modalidades Requisitos Efeitos jurídicos Surgirá a mora do devedor quando este não cumprir por culpa sua a prestação devida na forma tempo e lugar estipulados Mora ex re CC arts 397 1 a alí nea 390 e 398 Mora ex persona CC art 397 2 â alínea CPC arts 867 a 873 219 Exigibilidade imediata da obriga ção Inexecução total ou parcial da obrigação por culpa do devedor CC art 396 Interpelação judicial ou extraju dicial do devedor se se tratar de mora ex persona Responsabilidade do devedor pelos danos causados pela mora ao credor CC art 395 Possibilidade do credor exigir a satisfação das perdas e danos rejeitando a prestação se por causa da mora ele se tornou inútil CC art 395 parágrafo único ou perdeu seu valor 404 Curso de Direito Civil Brasileiro 4 MORA DO DEVEDOR Efeitos jurídicos Responsabilidade do devedor moroso pela impossibilidade da prestação mesmo decorrente de caso fortuito e força maior se estes ocorrerem durante o atraso salvo se provar isenção de culpa ou que o dano sobre viria ainda que a obrigação fos se oportunamente desempe nhada CC arts 399 e 393 5 MORA DO CREDOR Conceito Pressupostos Mora accipiendi segundo R Li mongi França é a injusta recusa de aceitar o adimplemento da obri gação no tempo lugar e forma de vidos Existência de dívida positiva lí quida e vencida Estado de solvabilidade do de vedor Oferta real e regular da presta ção devida pelo devedor Recusa injustificada expressa ou tácita em receber o paga mento no tempo lugar e modo indicados no título constitutivo da obrigação Constituição do credor em mora Conseqüências jurídicas CC arts 400 e 335 Liberação do devedor isento de dolo da responsabilidade pela conservação da coisa Obrigação do credor moroso de ressarcir ao devedor as despe sas efetuadas com a conserva ção da coisa recusada Obrigação do credor de receber a coisa pela sua mais alta esti mação se o valor oscilar entre o tempo do contrato e o do pa gamento Possibilidade de consignação judicial da res debita pelo deve dor Teoria Geral das Obrigações 405 MORA DE AMBOS OS CONTRATANTES Haverá mora simultânea se ambos os contratantes concomitantemente não cumprirem a obrigação no tempo lugar e modo avençados ocasionando o ani quilamento recíproco de ambas as moras tendose sua compensação e por conseguinte a liberação re cíproca da pena pecuniária convencionada permane cendo as coisas no mesmo estado em que se acha vam anteriormente como se não tivesse havido mora 7 JUROS MORATÓRIOS Conceito de juros Classificação de juros Juros moratórios Juros são o rendimento do capital ou seja o preço do uso do capital alheio em razão da privação des te pelo dono voluntária ou involun tariamente Juros compensatórios CC art 591 Dec n 2262633 parcial mente alterado pelo Declei n 18238 arts 1 2 2 S 4 a e 11 Lei n 152151 art 4 e Juros moratórios Juros moratórios consistem na inde nização pelo retar damento da execu ção do débito Espécies Extensão Juros moratórios convencionais Juros moratórios le gais CC art 406 CC art 407 Momento da sua fluência São devidos a partir da constituição em mora a se a obrigação for a termo terseá mora ex re pelo simples adven to do vencimento CC art 397 se não o for caracterizarseá a mo ra ex persona com a in terpelação judicial ou extrajudicial CC art 397 parágrafo único sendo computados desde a citação inicial 406 Curso de Direito Civil Brasileiro 7 JUROS MORATÓRIOS Juros moratórios Momento da sua fluência CC art 405 b se a obrigação for positiva e líquida os juros mora tórios contarseão a partir do vencimento CC art 397 c se a obrigação não for em dinheiro os juros co meçarão a fluir desde que a sentença judicial arbitramento ou acordo entre as partes lhes fixe o valor pecuniário d se se tratar de recla mação trabalhista apli carseá a Súmula 224 e se atinente a letra de câmbio obedecerseá ao disposto no Dec n 22626 art 1 2 3 e f se a obrigação for de corrente de ato ilícito que envolva responsa bilidade extracontratual subjetiva tais juros de verão ser contados des de o instante em que se o perpetrou CC art 398 g se a obrigação for ilíquida ou oriunda de ato ilícito extracon tratual gerador de res ponsabilidade objetiva os juros moratórios com putarseão desde a ci tação inicial h se a obrigação for negativa terseá mora desde o dia em que executou o ato de que deveria abs terse CC art 390 8 PURGAÇÃO DA MORA 9 CESSAÇÃO DA MORA A emenda ou purgação da mora vem a ser um ato espontâneo do contratante moroso que visa remediar a situação a que deu causa evitando os efeitos dela decorrentes reconduzindo a obrigação à normalida de CC art 401 I e II A cessação da mora ocorrerá por um fato extintivo de efeitos pretéritos e futuros como sucede quando a obrigação se extingue com a novação remissão de dívidas ou renúncia do credor Teoria Geral das Obrigações 40T C Perdas e danos cl Noção de perdas e danos Os arts 389 e 395 do Código Civil ao prescreverem que não cumprin do a obrigação ou deixando de cumprila pelo modo e no tempo devidos responderá o devedor por perdas e danos mais juros atualização monetária e honorários advocatícios Pelos prejuízos sujeitarseão o inadimplente e o contratante moroso ao dever de reparar as perdas e danos sofridos pelo cre dor inserindo o dano material ou mora como pressuposto da responsabi lidade civil contratual pois sem ele impossível será a ação de indenização RT 728216 714161 66182 454219 464112 e 174 394302492229 433259 RTRF 3 35162 A responsabilidade civil consiste na obrigação de indenizar e só haverá indenização quando existir prejuízo a reparar É preciso não olvidar porém que há hipóteses na seara da responsabilidade contratual em que a lei presume a existência do dano liberando o lesado do ônus de provar sua existência É o que se dá p ex com a a mora nas obrigações pecuniárias pois independentemente de qualquer prova de pre juízo o credor terá direito à indenização segundo o Código Civil arts 404 e 407 como se tivesse havido efetivamente um dano b a cláusula penal CC art 416 pois para exigir a pena convencional não será necessário que o devedor alegue dano c a reprodução fraudulenta de obra literária cientí fica ou artística não se conhecendo o número de exemplares que constituem a edição fraudulenta pagará o transgressor o valor de 3000 exemplares além dos apreendidos Lei n 961098 art 103 parágrafo único d aquele que demandar por dívida já paga no todo ou em parte sem ressalvar as quantias recebidas ou pedir mais do que lhe for devido responderá às penas previs tas no art 940 do Código Civil é o segurador que ao tempo do contrato sabe estar passado o risco de que o segurado se pretende cobrir e não obstante expede a apólice pagará em dobro o prêmio estipulado CC art 773 Convém esclarecer que tais casos não são propriamente de indeniza ção sem prejuízo mas de dispensa da alegação ou da prova do dano por haver presunção de prejuízo 3 2 4 324 Yussef Said Cahali Dano in Enciclopédia Saraiva do Direito v 22 p 204 e 2078 Silvio Rodrigues op cit p 335 Mazeaud e Mazeaud op cit v 3 n 2078 Giorgi op cit v 2 p 137 n 95 escreve nessuno dubbio sulla verità di questo principio sia pura violata 1obbligazione ma se il danno manca manca la matéria dei risarcimento Antunes Varela op cit p 240 Agos tinho Alvim Da inexecução cit n 143 W Barros Monteiro op cit p 3345 408 Curso de Direito Civil Brasileiro O dano vem a ser a efetiva diminuição do patrimônio material ou imaterial do credor ao tempo em que ocorreu o inadimplemento da obri gação consistindo na diferença entre o valor atual desse patrimônio e aquele que teria se a relação obrigacional fosse exatamente cumprida É portan to a diferença entre a situação patrimonial atual provocada pelo descumprimento da obrigação e a situação em que o credor se encontra ria se não tivesse havido esse fato lesivo 3 2 5 O dano corresponderia à per da de um valor patrimonial pecuniariamente determinado 3 2 6 Seriam as perdas e danos o equivalente do prejuízo ou do dano suportado pelo cre dor em virtude do devedor não ter cumprido total ou parcialmente abso luta ou relativamente a obrigação expressandose numa soma de dinheiro correspondente ao desequilíbrio sofrido pelo lesado 3 2 7 As perdas e danos são uma conseqüência do inadimplemento do devedor Havendo inexecução da obrigação o prejudicado terá direito a uma repa ração que possibilite reequilibrar a sua posição jurídica ressarcindolhe todos os prejuízos mediante a estimação das perdas e danos realizandose então a composição por meio de certa quantia em dinheiro correspondente ao valor da prestação descumprida e aos danos sofridos com esse inadimplemento 328 c2 Fixação da indenização das perdas e danos As perdas e danos devidos ao credor abrangerão segundo o Código Civil art 402 além do que ele efetivamente perdeu o que razoavelmente deixou de lucrar Estabelece ainda esse diploma legal no art 403 que ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato sem prejuízo do disposto na lei processual Para conceder in denização de perdas e danos o magistrado deverá considerar se houve 3 2 9 325 Chironi op cit n 249 Polacco op cit v 1 n 126 apud Yussef Said Cahali op cit p 205 No mesmo sentido Antunes Varela op cit p 242 326 Larenz op cit n 193 Consolo 11 risarcimento dei danno Milano 1908 ns 1 e 26 Fischer Los danos civiles y su reparación Madrid 1928 p 1 Giusiana conceito dei danno giuridico Milano 1944 n 15 p 39 Vide CC art 186 I a parte Consulte RT 661827 695185 726392 327 Caio M S Pereira op cit p 291 Ciência Jurídica 2997 31267 42122 Sobre dano moral CF art 5 a X CC art 186 infine 328 Serpa Lopes op cit p 4234 e 426 329 Orlando Gomes Obrigações cit p 1889 Agostinho Alvim Da inexecução cit ns 140 e 142 a 154 W Barros Monteiro op cit p 3335 Tircier Contribution à Vétude du tort moral et Teoria Geral das Obrigações 409 i Dano positivo ou emergente damnum emergens que consiste num deficit real e efetivo no patrimônio do credor isto é numa concreta dimi nuição em sua fortuna seja porque se depreciou o ativo seja porque au mentou o passivo sendo pois imprescindível que o credor tenha efetiva mente experimentado um real prejuízo visto que não são passíveis nesse sentido de indenização danos futuros eventuais ou potenciais a não ser que sejam conseqüência necessária certa inevitável e previsível da ação Certeza e atualidade são os requisitos para que o dano seja indenizável Na condenação relativa a dano emergente a indenização poderá proces sarse de duas formas o autor do dano será condenado a proceder à res tauração do bem danificado ou a pagar o valor das obras necessárias a essa reparação A indenização relativa ao dano emergente pretende restaurar o patrimônio do lesado no estado em que anteriormente se encontrava Se a obrigação não cumprida consistir em pagamento em dinheiro a estimativa do dano emergente já estará previamente estabelecida pelos juros de mora e custas processuais sem prejuízo da pena convencional CC art 404 Os juros moratórios funcionam como uma espécie de prefixação das per das e danos o mesmo se diz das custas processuais e honorários advocatícios CPC art 20 f 2 2 Dano negativo ou lucro cessante lucrum cessans ou frustrado alu sivo à privação de um ganho pelo credor ou seja ao lucro que ele razoa velmente deixou de auferir CC art 402 em razão do descumprimento da obrigação pelo devedor O lucro cessante deverá ser provado visto que não se presume Necessária será a demonstração de sua existência RJTJSP 99140 Para se computar o lucro cessante recompondo o custo de opor tunidade a mera possibilidade é insuficiente embora não se exija uma cer teza absoluta de forma que o critério mais acertado estaria em condicioná lo a uma probabilidade objetiva resultante do desenvolvimento normal dos acontecimentos conjugado às circunstâncias peculiares ao caso concreto RT 434163 494133 Constitui lucro cessante o prejuízo que para o credor resultaria do retardamento culposo da obrigação quando a inexistência do de sa réparation en droit civil suisse 1971 p 200 Aguiar Dias op cit p 764 n 225 Antunes Varela op cit p 242 Bassil Dower op cit p 299301 Yussef Said Cahali op cit p 2067 Von Tuhr op cit t 2 p 85 Pereira Coelho O nexo de causalidade na responsabilidade civil Coimbra 1950 n 104 Serpa Lopes op cit ns 349 e 350 Tepedino e outros Código cit v 1 p 727 Vide Código Civil art 416 Código de Processo Civil arts 35 574 e 627 STF Súmulas 345 e 412 Não deve ser acolhido pedido de indenização por perdas e danos se a parte não descreve com precisão os prejuízos sofridos e os lucros cessantes limitandose a menção genérica e indefinida dos mesmos RT 6i3138 410 Curso de Direito Civil Brasileiro objeto da prestação devida no seu patrimônio o prive de certos lucros ju ros de mora de modo que os juros moratórios representariam uma com pensação geral pelos lucros frustrados O lucro cessante procura repor no patrimônio do lesado credor a vantagem econômica que razoavelmente auferiria se o devedor tivesse cumprido a obrigação assumida O art 402 acata o princípio da razoabilidade para quantificar o lucro cessante visto que se certeza e atualidade são requisitos para que o dano seja indenizável apenas se poderá considerar para fins indenizatórios o que razoavelmente se deixou de lucrar A perda da chance é indenizável ante a certeza da existência da chance perdida pelo lesado por ato culposo comissivo ou omissivo do lesante impedindo sua verificação 3 S Nexo de causalidade entre o prejuízo e a inexecução culposa ou dolosa da obrigação por parte do devedor pois o dano além de efetivo deverá ser um efeito direto e imediato do ato ilícito do devedor CC art 403 de modo que se o prejuízo decorrer de negligência do próprio cre dor não haverá ressarcimento ou indenização por perdas e danos Se a obrigação não cumprida for pecuniária na estimativa do dano emergente e do lucro cessante sem prejuízo da pena convencional fixa da pelas partes apesar de ser prefixação das perdas e danos conside rarseão a atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos os juros moratórios os honorários advocatícios CPC art 20 Enunciado n 161 do Conselho de Justiça Federal aprovado na III Jornada de Direito Civil requer para tanto efetiva atuação profissional do advogado e as custas processuais CC art 404 e parágrafo único Ao apurar os danos oriundos do inadimplemento contratual o juiz deve rá agir com prudência RF 224124 pois as perdas e danos não pode rão ser arbitrários de forma que será imprescindível que estipule uma indenização justa correspondente na apreciação do dano emergente ao prejuízo real efetivamente sofrido pelo lesado recompondo a primitiva situação e na apreciação do lucro cessante ao lucro in potentia próxima procurandose os ganhos mais prováveis e anulandose assim os efei tos da lesão de forma a restabelecer o credor na posição que teria se o devedor tivesse cumprido a obrigação que lhe incumbia A reparação das perdas e danos sem prejuízo do disposto na lei processual abrangerá então a restauração do que o credor efetivamente perdeu e a composi ção do que razoavelmente deixou de ganhar apurado conforme o prin cípio da razoabilidade e um juízo de probabilidade atendose o juiz ao fixar o quantum das perdas e danos ao tempo do julgamento ao lugar Teoria Geral das Obrigações 411 da estimação que será o daquele em que o pagamento teria de efetuar se 3 3 0 e à pessoa do lesado principalmente sua situação patrimonial para poder estabelecer a repercussão que teve sobre ela a inexecução da obri gação P ex o prejuízo sofrido com a perda de um automóvel por um vendedor profissional não se compara ao sofrido com a perda de um carro semelhante por uma empresa de transporte 3 3 1 Finalmente é preciso lembrar que o inadimplente deverá suportar o ônus da inflação pois a a Súmula 562 do STF dispõe Na indeniza ção de danos materiais decorrentes de ato ilícito cabe a atualização de seu valor utilizandose para esse fim dentre outros critérios os índices de correção monetária e b a Lei n 689981 determina a correção monetária em qualquer débito oriundo de decisão judicial inclusive cus tas e honorários advocatícios 3 3 2 A correção ou atualização monetária na composição das perdas e danos conseqüentes de ato ilícito visa tornar justa a indenização ante a desvalorização da moeda pois do contrário o lesado teria o seu patrimônio desfalcado RT 44691 Declei n 2284 86 arts 6 a e 1 e Dec sn de 2541991 que revogou o Decreto n 9259286 c3 Modos de liquidação do dano A liquidação tem por fim tornar possível a efetiva reparação do dano sofrido pelo lesado fixando o montante da indenização das perdas e da nos Pelo Código Civil art 404 e parágrafo único a indenização das per das e danos nas obrigações pecuniárias será paga com atualização mo netária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos abrangen do juros custas e honorários advocatícios sem prejuízo da pena conven cional fixada pelas partes por ser prefixação das perdas e danos Pro vandose que os juros moratórios contados desde a citação inicial CC art 405 não cobrem o prejuízo e não havendo pena convencional poderá o juiz conceder ao credor indenização suplementar que tendo natureza reparatória abranja todo o prejuízo por ele sofrido em razão do inadimplemento da obrigação pecuniária pelo devedor Observa Luiz 330 W Barros Monteiro op cit p 336 Larenz op cit p 198 Hedemann op cit v 3 p 126 Chironi op cit v 2 n 418 Giorgi op cit v 2 n 240 Caio M S Pereira op cit p 292 331 Serpa Lopes op cit p 427 Orgaz El daño resarcible Buenos Aires 1952 p 1456 332 W Barros Monteiro op cit p 336 412 Curso de Direito Civil Brasileiro Antonio Scavone Jr que a se além dos juros de mora o credor exigir a cláusula penal não poderá ser concedida a indenização suplementar b se além dos juros de mora não existir cláusula penal poderá ser conce dida indenização suplementar aos juros moratórios e c se não obstante os juros de mora o credor resolver provar prejuízos suplementares po derá ignorar a cláusula penal estipulada no contrato e cobrar os prejuí zos efetivos Os prejuízos suplementares na obrigação pecuniária pode rão ser exigidos além dos juros moratórios que valerão como indeniza ção mínima desde que não haja previsão contratual de cláusula penal e haja comprovação pelo credor da insuficiência daqueles juros Donde se percebe que a liquidação se fará 3 3 3 I a por determinação legal se a própria lei fixar qual seja a indeniza ção devida p ex Código Civil arts 407 940 e 312 Lei n 961098 art 103 parágrafo único 2 a por convenção das partes que no momento em que contratam prevendo inadimplemento ou retardamento culposo da obrigação dispõem relativamente à liquidação do dano estipulando p ex cláusula penal que funcionará como prefixação voluntária das perdas e danos presumindose razoavelmente preestimada a indenização pelos contraentes 3 a por sentença judicial nos casos ordinários sempre que a liquida ção das perdas e danos não tiver sido estabelecida por lei ou pelas partes contratantes 333 Yussef Said Cahali op cit p 20810 Luiz Antonio Scavone Júnior Comentários cit p 420 Cora o disposto no art 404 e parágrafo único do Código Civil não mais haverá a problemá tica da correção monetária nas indenizações pois estas serão devidamente atualizadas segundo índices oficiais abrangendo juros contados desde a citação inicial CC art 405 AJ 112 261 117 468 STF Súmula 163 custas judiciais honorários de advogado e cláusula penal se houver Para as demais obrigações cujo objeto não seja dinheiro aplicarseá o parágrafo único do art 416 do novel Código Civil Teoria Geral das Obrigações 413 Quadro sinótico Perdas e Danos 1 NOÇÃO DE PERDAS E DANOS Perdas e danos constituem o equivalente do prejuízo ou do dano suportado pelo credor em virtude do devedor não ter cumprido total ou parcialmente absoluta ou re lativamente a obrigação expressandose numa soma de dinheiro correspondente ao desequilíbrio sofrido pelo lesado FIXAÇÃO DA INDENI ZAÇÃO DAS PERDAS E DANOS O magistrado com base no CC arts 402 403 e 404 para conceder indenização de perdas e danos deverá considerar se houve dano positivo ou emergente dano negativo ou lucro cessante nexo de causalidade entre o prejuízo e a inexecução culposa ou dolosa da obriga ção por parte do devedor Deve aterse ao fixar o quantum das perdas e danos ao tempo do julgamento ao lugar da estimação que será o daquele em que o pagamento teria de efetuarse e à pessoa do lesado principalmente sua situação patrimonial 3 MODOS DE LIQUIDA ÇÃO DO DANO Por determinação legal Por convenção das partes Por sentença judicial D Cláusula penal dl Conceito e funções Nosso Código Civil de 1916 disciplinava a cláusula penal no título concernente às modalidades das obrigações por representar um dos modos pelos quais a obrigação se apresenta 334 Seguindo a esteira de Roger Sécretan 335 334 Silvio Rodrigues op cit p 97 RT 543161587142524173304 250 725370 727216 746288 03320 777408 785197 RSTJ 82236 JB 158250150312166256 EJSTJ 1115 7283 e 81 STF Stimula 616 335 Roger Sécretan Étude sur la clause pénal en droit suisse Lausanne 1917 p 33 414 Curso de Direito Civil Brasileiro preferimos na época incluíla no capítulo relativo à inexecução das obriga ções como agora o fez o novel Código Civil visto que uma de suas funções consiste em prever o seu inadimplemento sendo uma predeterminação das per das e danos estabelecidos a priori e constituindo uma compensação dos pre juízos sofridos pelo credor com o descumprimento da obrigação principal A cláusula penal stipulatio poenae vem a ser um pacto acessório pelo qual as próprias partes contratantes estipulam de antemão pena pecuniária ou não contra a parte infringente da obrigação como conse qüência de sua inexecução completa culposa ou à de alguma cláusula es pecial ou de seu retardamento CC art 408 fixando assim o valor das perdas e danos e garantindo o exato cumprimento da obrigação principal 3 3 6 CC art 409 2 parte Constitui uma estipulação acessória pela qual uma pessoa a fim de reforçar o cumprimento da obrigação se compromete a satisfazer certa prestação indenizatória seja ela uma prestação em dinhei ro ou de outra natureza como a entrega de um objeto a realização de um serviço ou a abstenção de um fato RT 772138 RF 146254 12018 se não cumprir o devido ou o fizer tardia ou irregularmente 3 3 7 fixando o va lor das perdas e danos devidos à parte inocente em caso de inexecução contratual A cláusula penal tem segundo Mosset Iturraspe Trabucchi Savigny Wendt Sjoegren uma função compulsória por constituir um meio de for çar o cumprimento do avençado consistindo numa pena que visa punir uma 336 Conceito baseado em Lacerda de Almeida Dos efeitos cit p 183 Orlando Gomes Obriga ções cit p 192 Caio M S Pereira op cit p 128 Clóvis Beviláqua Código Civil cit v 4 p 53 W Barros Monteiro op cit p 196 R Limongi França Cláusula penal in Enciclopédia Saraiva do Direito v 15 p 116 Sendo a cláusula penal uma convenção prévia sobre perdas e danos pode ser cumulada com os honorários advocatícios decorrentes da sucumbência Súmula 616 do STF Recurso provido em parte EJSTJ 369 Vide CC francês art 1229 CC alemão art 340 2 â alínea CC suíço art 161 2 a parte CC italiano art 1382 337 Aída Kemelmajer de Carlucci La cláusula penal Buenos Aires Depalma 1981 p 17 W Barros Monteiro op cit p 197 R Limongi França Raízes e dogmática da cláusula penal 1987 Continentino Da cláusula penal no direito civil brasileiro Saraiva 1926 Renato A Gomes de Souza Multa contratual em empréstimos de dinheiro a juros RT 61046 Lobato La cláusula penal en el derecho español Pamplona 1974 Bicocca La pena convenzionale Milano 1900 Colombo Multas civiles y multas penales in La Ley Buenos Aires t 14 1939 Jorge Americano Cláusula penal RT 146503 Roca Sastre e Puig Brutau La cláusula penal en las obligaciones contractuales in Estudios de derecho privado Madrid 1948 Marini La clausola penal 1984 Denis Mazeaud La notion de clause pénale 1992 Antonio Pinto Monteiro Cláusula penal e indemnização Coimbra Livr Almedina 1990 Vide Código Civil argentino art 666 e uruguaio art 1365 Teoria Geral das Obrigações 415 conduta ilícita e assegurar o adimplemento da obrigação já que constran ge psicologicamente o devedor ao seu pagamento Teria unicamente por escopo reforçar ou garantir o cumprimento de uma obrigação sendo ape nas uma sanção ao seu inadimplemento ou atraso sem levar em conside ração o ressarcimento do dano Outros como Orozimbo Nonato Orlando Gomes Laurent Marcadé Colin e Capitant De Page Polacco e Puig Pena salientam sua função indenizatória isto é de estimar previamente as per das e danos constituindo uma liquidação convencional e antecipada das perdas e danos resultantes do inadimplemento da avença RT 304250 338 Todavia a razão parece estar com os juristas que como Hugueney R Limongi França Washington de Barros Monteiro Mazeaud e Mazeaud Salvat Barassi Larenz e Colmo sustentam a sua função ambivalente por reunir a compulsória e a indenizatória sendo concomitantemente reforço do vínculo obrigacional por punir seu inadimplemento e liquidação ante cipada das perdas e danos RT 208268 Oferece pois dupla vantagem ao credor por aumentar a possibilidade de cumprimento do contrato e por facilitar o pagamento da indenização das perdas e danos em caso de inadimplemento poupando o trabalho de provar judicialmente o montante do prejuízo e de alegar qualquer dano pois pelo Código Civil art 416 I a alínea não será necessário que o credor alegue prejuízo para exigir a pena convencional E o credor não poderá exigir indenização suplementar a pre texto de o prejuízo exceder a cláusula penal CC art 416 parágrafo úni co salvo se isso for convencionado pois ela resulta de avença prévia de 338 Sobre as funções compulsória e indenizatória vide Orlando Gomes Obrigações cit p 192 Serpa Lopes op cit p 169 Caio M S Pereira op cit p 1289 Aída Kemelmajer de Carlucci op cit p 313 R Limongi França Cláusula penal cit p 1167 Tito Fulgêncio Modalidades das obrigações 2 ed p 413 Trabucchi op cit n 266 Jorge Mosset Iturraspe Medios compul sivos en derecho privado Buenos Aires Ediar 1978 p 73 e s Colin e Capitant op cit v 3 p 50 De Page op cit t 3 n 119 Michel Trimarchi La clausola pénale Milano Giuffrè 1954 p 7 Antonio Pinto Monteiro Cláusula penal e indemnização Coimbra Livr Almedina 1999 p 5 41 e 43 Laurent op cit t 17 n 424 Savigny Le droit des obligations Paris 1873 t 2 p 79 Andrea Magazzu Clausola pénale in Enciclopedia del Diritto Giuffrè 1960 t7p 186esnota 6 Puig Peña Tratado de derecho civil español Madrid Revista de Derecho Privado 1946 t 4 p 79 Marcadé Explication théorique et pratique du Code Civil 7 ed Paris Ed Delamotte 1873 t 4 n 649 Orozimbo Nonato op cit v 2 p 304 Fábio Maria de Mattia Cláusula penal pura e cláusula penal não pura RT 3833556 Jorge Peirano Facio La cláusula penal Montevideo 1947 ns 74 a 76 Christiano Chaves de Farias Miradas sobre a cláusula penal no direito contem porâneo à luz do direito civilconstitucional do novo Código Civil e do Código de Defesa do Consumidor Revista Síntese de Direito Civil e do Processual Civil n 16 2002 Anne Sinay Cytermann Clauses penales et clauses abusives vers un rapprochement Les clauses abusives dans les contrats types en France et en Europe coord Ghestin Paris LGDJ 1991 416 Curso de Direito Civil Brasileiro corrente da vontade das partes que a fixaram para reparar dano eventual mente oriundo de inadimplemento devese portanto supôla justa 3 3 9 va lendo então como mínimo da indenização competindo ao credor provar o prejuízo excedente demonstrando a sua insuficiência para cobrir as per das e danos d2 Caracteres Ante nosso direito e nossa doutrina a cláusula penal por sua função ambivalente tem ao mesmo tempo feição ressarcitória de perdas e danos e índole penal analisada porém teoricamente possui origem e natureza contratual requerendo capacidade para contratar consentimento das partes contratantes e objeto lícito nos mesmos termos das normas inerentes ao con trato de forma que seus caracteres comuns não diferem dos da generalidade dos negócios jurídicos Entretanto possui caracteres específicos tais como 3 4 0 l f i Acessoriedade pois a cláusula penal é contrato acessório estipu lado em regra conjuntamente com a obrigação principal embora nada obste que seja convencionado em apartado em ato posterior CC art 409 I a parte antes porém do inadimplemento da obrigação principal Ape 339 A respeito da função ambivalente consulte Larenz op cit v 1 p 369 Hugueney Lidée de peine privée en droit contemporain Paris 1904 Silvio Rodrigues op cit p 1045 Colmo op cit n 165 R Limongi França Cláusula penal cit p 117 Caio M S Pereira op cit p 129 Salvat Tratado de derecho civil argentino obligaciones 2 ed Buenos Aires AbeledoPerrot 1967 t ln 182 Cunha Gonçalves op citv4 t 2 n 531 W Barros Monteiro op cit p 197 Barassi Teoria generale delle obbligazioni v 3 p 122 Giorgi op cit v 4 p 5289 340 Relativamente aos caracteres da cláusula penal vide Aída Kemelmajer de Carlucci op cit p 59159 Serpa Lopes op cit ns 115 117 118 126 e 127 W Barros Monteiro op cit p 196 e 20415 Trimarchi op cit ns 34 e 5 p 21 e s De Page op cit t 3 n 117 Colmo op cit n 169 Giorgi op cit v 4 n 412 Mosset Iturraspe op cit p 12289 Laurent op cit t 17 n 430 Valverde y Valverde op cit t 3 p 79 Jorge J Llambias Tratado de derecho civil obligaciones Buenos Aires AbeledoPerrot t 1 n 321 Emilio Betti Teoria general dei negocio jurídico 2 ed Madrid Revista de Derecho Privado 1959 p 347 e s James Cox Penal clauses and liquidated damages acomparative survey Tulane Law Review 531 190 dez 1958 Peirano Facio op cit ns 141 144 e 151 Salvat op cit t 1 ns 236 e s Rubén Compagnucci de Caso Inmutabilidad de la cláusula penal y la incidencia de la desvalorización monetaria La Plata Ed Lex 1979 p 42 Guillermo Diaz La inmutabilidad de la cláusula penal Buenos Aires Ed Ateneo p 89 Carlos E Huberman La cláusula penal su reducción judicial 1976 Bassil Dower op cit p 1124 Orozimbo Nonato op cit v 2 p 308 Caio M S Pereira op cit p 12933 e 1379 Milton Evaristo dos Santos Da redução da cláusula penal RT 26212 Orlando Gomes Obrigações cit p 1945 Silvio Rodrigues op cit p 1116 Clóvis Beviláqua Código Civil comentado cit p 70 Fábio Ulhoa Coelho Curso cit p 189 Teoria Geral das Obrigações 417 sar de ser mais freqüente nos contratos poderá também inserirse em outros negócios jurídicos como p ex em testamentos para estimular o herdeiro à fiel execução do legado Como conseqüência desse caráter de acessoriedade a nulidade da cláusula penal não acarretará a da obrigação principal embora a nulidade do contrato principal importe a sua CC art 92 e parágrafo único Entretanto para alguns autores pode ocorrer que em certos casos a cláusula penal tenha validade mesmo que a obrigação principal seja nula desde que tal nulidade dê lugar a uma ação de indeni zação de perdas e danos é o que ocorre p ex com a cláusula penal es tipulada em contrato de compra e venda de coisa alheia se esse fato era ignorado pelo comprador visto que nessa hipótese a cláusula penal sendo o equivalente do dano será devida por se tratar de matéria inerente ao prejuízo e não ao contrato Além do mais em certos casos excepcionais havendo anulabilidade da obrigação principal prevalecerá a cláusula se da anulabilidade decorrer uma obrigação de ressarcir perdas e danos hi pótese em que a cláusula representa seu equivalente Todavia entende mos que o Código Civil art 92 insitamente contém preceito absoluto nula a obrigação principal terseá a nulidade da cláusula penal O cre dor porém não ficará sem indenização mas deverá sujeitarse ao direito comum que rege o pagamento das perdas e danos submetendose à pro va dos danos causados e à apuração de seu montante por meio de proces so judicial Prescreve o Código Civil art 359 que se o credor for evicto da coisa recebida em pagamento restabelecerseá a obrigação primitiva ficando sem efeito a quitação dada ressalvados os direitos de terceiro Havendo evicção restaurarseá a obrigação originária e a cláusula pe nal dado seu caráter acessório 2 a Condicionalidade uma vez que o dever de pagar a cláusula penal está subordinado a um evento futuro e incerto o inadimplemento total ou parcial da prestação principal ou o cumprimento tardio da obrigação por força de fato imputável ao devedor RT 468221 pois se resolvida a obri gação não tendo culpa o devedor resolverseá a cláusula penal CC art 408 RT 103601 e 649 3 a Compulsoriedade visto que os contraentes a pactuam prevendo de antemão a possibilidade de eventual inexecução da obrigação cons trangendo assim o devedor a cumprir o contrato principal Esse seu cará ter intimidatório representa um reforço do vínculo obrigacional assegu rando sua execução O devedor inadimplente sujeitarseá à cláusula pe nal não podendo furtarse a seus efeitos alegando que não houve prejuí 418 Curso de Direito Civil Brasileiro zo Os contraentes a convencionam então para compelir o devedor a pre ferir o cumprimento da obrigação a ser forçado a pagar determinada im portância além de que ela exime o credor do ônus de provar a ocorrência de dano Deveras o Código Civil art 416 dispõe Para exigir a pena con vencional não é necessário que o credor alegue prejuízo 4 2 Subsidiariedade porque salvo na hipótese da pena moratória subs titui a obrigação principal não cumprida por culpa do devedor se o credor assim o preferir RF 111315 Assim se o devedor deixar de cumprir a prestação a que se obrigou competirá ao credor escolher entre o cumpri mento da obrigação e a pena convencionada Realmente se tal não ocor resse tendo o devedor a opção entre a execução da obrigação e o paga mento da multa a cláusula penal desfigurarseia passando a ser uma al ternativa em benefício do devedor perdendo sua função de reforço do lia me obrigacional Prescreve o Código Civil no art 410 que quando se estipular a cláusula penal para o caso de total inadimplemento da obriga ção esta converterseá em alternativa a benefício do credor Se optar pela multa desaparecerá a obrigação originária e com ela o direito de pleitear perdas e danos que se encontram préfixados na pena Se escolher o cum primento da obrigação e não puder obtêla a pena funcionará como com pensatória das perdas e danos Impossível será cumular o recebimento da multa e cumprimento da prestação AJ 707386 Assim se havendo inadimplemento total da obrigação lhe parecer exígua cláusula penal com pensatória ou a multa poderá se quiser observa Silvio Rodrigues abrir mão dela e pleitear indenização pelas perdas e danos CC art 389 Acrescenta ainda o Código Civil no art 411 que quando se estipular a cláusula penal para o caso de mora ou em segurança especial de outra cláusula determinada terá o credor o arbítrio de exigir a satisfação da pena cominada juntamente com o desempenho da obrigação principal 5 a Ressarcibilidade por constituir prévia liquidação das perdas e danos que serão devidos ao credor pelo devedor no caso de inexecução da obrigação assumida A cláusula penal representa uma preestimativa das perdas e danos que deverão ser pagos pelo devedor no caso de descumpri mento do contrato principal As partes contratantes serão livres para estabelecêla porém essa autonomia não é ilimitada já que o Código Ci vil art 412 estatui que o valor da cominação imposta na cláusula penal não poderá exceder o da obrigação principal com o escopo de coibir abu sos e injustiças RT 433236 441226 460228 2333 58385 387110 420220 428256 435162 577139 50793 564112 589142 785191 Teoria Geral das Obrigações 419 685194 RSTJ 34311 EJSTJ 369 ADCOAS n 91203 1983 P ex se A deve a B R 20000 a pena convencional poderá chegar até esse valor Este é o seu limite máximo Entretanto reduzem o valor de sua cominação dentre outros o Decreto n 2262633 que reprime a usura pre ceituando no art 9 2 a invalidade de cláusula penal superior à importância de 10 do valor da dívida o Decretolei n 5837 art 11 e o respectivo regulamento aprovado pelo Decreto n 307938 art 11 Lei n 6766 79 art 26 V limitando a 10 a pena convencional nos compromissos de compra e venda de terrenos loteados o Código de Defesa do Consumidor art 52 l 2 impondo a multa de 2 do valor da prestação se o consumi dor não pagar financiamento e o Código Civil art 1335 l 2 prescre vendo multa de 2 sobre o débito de condômino inadimplente 6 a Imutabilidade relativa porque embora em nosso direito prevale ça o princípio da imutabilidade da cláusula penal por importar préavalia ção das perdas e danos esta poderá ser modificada ou reduzida equitati vamente pelo magistrado ainda que não haja pedido a respeito ou mesmo que os contratantes tenham estipulado seu pagamento por inteiro RT 453141 pois a norma do Código Civil art 413 é de jus cogens não po dendo ser alterada pelas partes RT 420220 48960 559173 RSTJ 93250 a quando o valor de sua cominação for manifestadamente ex cessivo superando o do contrato principal CC art 412 tendose em vista a natureza e finalidade do negócio CC art 413 infine e b quando houver cumprimento parcial da obrigação hipótese em que se terá redução pro porcional da pena estipulada CC art 413 I a parte RT 297489 485118 437160 463114 433169 435162 RSTJ 58405 RF 112319 O juiz só poderá reduzir a cláusula penal nessas duas circunstâncias no firme pro pósito de evitar enriquecimento sem causa CC art 884 Se a cláusula penal for inadequada ou não proporcional ao prejuízo o juiz não poderá aumentála visto que a pena convencional corresponde presumidamente em nosso direito ao justo valor dos danos sofridos pelo credor embora seja tolerado que mediante ressalva especial e expressa o devedor passe a responder também por custas processuais e honorá rios advocatícios E impossível acumular a multa com as perdas e da nos salvo em caso de dolo do devedor desfalcando p ex a coisa a ser devolvida hipótese em que a indenização cobrirá o ato lesivo em toda a sua extensão 3 4 1 341 W Barros Monteiro op cit p 2123 420 Curso de Direito Civil Brasileiro d3 Modalidades Ante o Código Civil art 409 2 a parte que reza a cláusula penal pode referirse à inexecução completa da obrigação à de alguma cláusula espe cial ou simplesmente à mora poderseão identificar duas modalidades de pena convencional 3 4 2 I a A compensatória RT 25791 206211 203221 se estipulada a para a hipótese de total inadimplemento da obrigação quando o credor pelo Código Civil art 410 poderá ao recorrer às vias judiciais optar livremente entre a exigência da cláusula penal e o adimplemento da obrigação visto que a cláusula penal se converterá em alternativa em seu benefício O cre dor ao optar concentrará o vínculo não tendo mais direito de recuar ante a irretratabilidade de sua escolha se esta p ex recair sobre a pena desapa recerá a prestação principal embora o credor não fique privado de receber as custas processuais e as despesas com honorários advocatícios CPC art 20 Com isso vedado está acumular o recebimento da multa e o cumpri mento da obrigação AJ 707386 b para garantir a execução de alguma cláusula especial do título obrigacional possibilitando ao credor o direito de exigir a satisfação da pena cominada juntamente com o desempenho da obri gação principal CC art 411 RT 743187 2 a A moratória se convencionada para o caso de simples mora ao credor então assistirá o direito de demandar cumulativamente a pena con vencional e a prestação principal CC art 411 d4 Requisitos para sua exigibilidade Para que a cláusula penal seja passível de exigibilidade imprescindí vel será a ocorrência de certos requisitos tais como 3 4 3 342 Caio M S Pereira op cit p 1335 Silvio Rodrigues op cit p 10710 W Barros Monteiro op cit p 2014 Orozimbo Nonato op cit p 368 Colmo op cit n 178 Clóvis Beviláqua Obrigações cit 20 Tito Fulgêncio op cit n 400 Serpa Lopes op cit p 1758 RT 432196 149681142624 RF 88U7 343 Aída Kemelmajer de Carlucci op cit p 175214 W Barros Monteiro op cit p 207 Caio M S Pereira op cit p 136 Saul Litvinoff Cláusulas relativas a la exclusión y a la limitación de responsabilidad Revista de la Asociación de Derecho Comparado 197 1977 Mosset Iturraspe op cit p 1246 Trimarchi op cit p 37 nota 35 Orozimbo Nonato op cit v 2 2 parte p 58 Atilio A Alterini Mora enriquecimento sin causa responsabilidad Buenos Aires AbeledoPerrot 1971 Nada obsta a que a cláusula penal reverta em favor de terceiro que então poderá fazer a cobrança Por exemplo Havendo estipulação na hipótese de A não cumprir a obrigação no prazo a B A devedor deverá pagar a C a quantia x Teoria Geral das Obrigações 421 l f i Existência de uma obrigação principal anterior ao fato que moti va a aplicação da pena convencional por ela prevista 2 a Inexecução total da obrigação CC arts 409 e 410 pois se a cláu sula for compensatória necessário será que a obrigação garantida por cláu sula penal seja descumprida para que ela possa ser exigida 3 a Constituição em mora CC arts 408 409 e 411 Sendo morató ria quanto à sua exigibilidade convém verificar a se há prazo conven cionado para seu adimplemento pois se houver o simples vencimento do termo sem cumprimento da prestação devida induz o devedor pleno iure à mora ex re logo a pena convencional poderá ser exigida desde logo CC art 397 b se não há prazo certo de vencimento o credor terá de constituir o devedor em mora mediante interpelação judicial ou extrajudicial CC art 397 parágrafo único CPC arts 867 e s cienti ficando o devedor de que não abrirá mão de seus direitos mora ex persona sujeitandoo aos efeitos da cláusula penal que se tornará então devida e exigível 4 a Imputabilidade do devedor CC art 408 I a parte pois se o inadimplemento do contrato principal se deu por caso fortuito ou força maior terseá a extinção da obrigação e por conseguinte da cláusula pe nal CC arts 92 e parágrafo único e 393 d5 Paralelo com institutos afins Não há que se confundir I a Cláusula penal e perdas e danos pois na pena convencional o quantum já está antecipadamente fixado pelos contratantes e nas perdas e danos o juiz é que fixará seu montante após regular a liquidação ou comprovação 3 4 4 2 a Cláusula penal e multa penitencial porque a a cláusula penal é instituída em benefício do credor ao passo que a multa o é em vantagem do devedor que terá opção entre cumprir a prestação devida ou pagar a multa b a cláusula penal constitui um reforço da obrigação e a multa um enfraquecimento 3 4 5 344 W Barros Monteiro op cit p 198 345 R Limongi França Cláusula penal cit p 1178 422 Curso de Direito Civil Brasileiro 3 a Cláusula penal e arras CC arts 417 e s pois apesar de terem por finalidade garantir o adimplemento da obrigação e a indenização de danos e serem ambas pactos acessórios apresentam nítidas diferenças a a cláusula penal só é exigível em caso de inadimplemento da obrigação e mora enquanto as arras se pagam por antecipação no ato constitutivo da obrigação sendo por isso denominadas sinal b a cláusula penal visa be neficiar o credor e as arras o devedor c a cláusula penal poderá ser re duzida equitativamente pelo juiz CC art 413 o que não se dá com as arras que podem ser estipuladas livremente pelas partes 3 4 6 4 a Cláusula penal e obrigação alternativa pois a na obrigação al ternativa há duas prestações in obligatione p ex A obrigase a entre gar a B um relógio de ouro ou a pagar R 50000000 liberandose pela entrega de um desses objetos escolhidos por ele ou pelo credor enquanto na obrigação com cláusula penal o devedor deve uma única prestação já que a pena convencional só será devida se houver inadimplemento da obri gação principal R ex A se compromete a entregar a B o cavalo de corrida Faraó sob pena de pagar certa quantia b na alternativa se uma das prestações se perder sem culpa do devedor a obrigação concentrarse á na remanescente CC art 253 ao passo que na obrigação com cláu sula penal a impossibilidade de cumprir a prestação principal sem que tenha havido culpa do devedor extingue a obrigação e conseqüentemente a pena convencional ante o seu caráter acessório CC arts 92 e parágrafo único e 393 3 4 7 5 a Cláusula penal e obrigação facultativa Embora em ambas o ob jeto devido seja um só possibilitando a exoneração do devedor mediante prestação diversa e o perecimento da prestação principal acarrete a extinção da obrigação de entregar o objeto ou de pagar a pena convencional dife renciamse tais institutos visto que a na obrigação facultativa o credor só poderá exigir a coisa que constitui objeto da obrigação enquanto na obrigação com cláusula penal na hipótese do Código Civil art 410 ele poderá reclamar a pena b na obrigação facultativa o devedor liberarseá 346 Scuto Istituzioni cit v 2 p 46 R Limongi França Cláusula penal cit p 118 W Barros Monteiro op cit p 1989 Serpa Lopes op cit p 174 Em caso de penalidade aplicase a regra do art 413 ao sinal sejam as arras confirmatórias ou penitenciais Enunciado n 165 do Conselho da Justiça Federal aprovado na III Jornada de Direito Civil 347 Salvat op cit v 3 1 parte p 1178 Serpa Lopes op cit p 174 W Barros Monteiro op cit p 199200 Teoria Geral das Obrigações 423 mediante a entrega do objeto principal permitindoselhe a substituição por outro no ato do pagamento na obrigação com cláusula penal o devedor não poderá oferecer a pena em resgate da obrigação principal 3 4 8 6 2 Obrigação com cláusula penal e obrigação condicional pois na obrigação condicional o evento previsto pelos contraentes permanece em suspenso podendo efetivarse ou não p ex A se compromete a pa gar a B certa soma em dinheiro se ele se casar Já na obrigação com cláusula penal o direito do credor existe plenamente desde o momento em que se constitui a relação obrigacional a pena convencional é que somente será devida se o devedor não cumprir a obrigação e é apenas nesse sentido que se diz que a cláusula corresponde a uma condição p ex A se obriga perante B a construir uma ponte sob pena de pagar multa de R 60000000 3 4 9 d6 Efeitos O efeito primordial da cláusula penal é o de sua exigibilidade pleno iure no sentido de que independerá de qualquer alegação de prejuízo por parte do credor CC art 416 que não terá de provar que foi prejudica do pela inexecução culposa da obrigação ou pela mora A única coisa que o credor terá de demonstrar será a ocorrência do inadimplemento da obri gação e a constituição do devedor em mora 3 5 0 Revista Jurídica 57217 Tornandose inadimplente ou moroso o devedor por culpa sua a cláusu la penal passará a ser exigível por meio de ação judicial Desempenha indubitavelmente o mesmo papel das perdas e danos com a diferença de dispensar a prova do dano 3 5 1 O credor pode optar entre as perdas e danos e a cláusula penal e uma vez feita a opção prevendo p ex no contrato a cláusula penal não mais poderá pleitear as perdas e danos Por isso se o prejuízo causado ao credor for maior do que a pena con vencional impossível será exigir indenização suplementar perdas e da nos se assim não estiver convencionado no contrato Se tal indenização 348 W Barros Monteiro op cit p 200 349 W Barros Monteiro op cit p 2001 Serpa Lopes op cit p 1734 Salvat op cit p 119 350 Caio M S Pereira op cit p 1367 Pela Lei n 111012005 art 83 3 2 As cláusulas penais dos contratos unilaterais não serão atendidas se as obrigações neles estipuladas se vence rem em virtude de falência 351 Serpa Lopes op cit p 180 424 Curso de Direito Civil Brasileiro suplementar foi estipulada para a hipótese de a multa avençada ser insu ficiente para reparar prejuízo sofrido a pena imposta valerá como míni mo de indenização devendo o credor demonstrar que o prejuízo exce deu à cláusula penal para ter direito àquela diferença visando a comple mentação dos valores para a obtenção da reparação integral a que faz jus CC art 416 parágrafo único O credor todavia não está obrigado a reclamar a cláusula penal podendo optar pela execução da prestação RT 597151 596220 exceto a se a execução específica se tornar impossível b se a cláusula for mo ratória pois o credor pelo Código Civil art 411 tem o direito de cumular a satisfação da pena convencional com o desempenho da obrigação prin cipal c se se convencionar cláusula penal para assegurar outra cláusula caso em que o credor poderá cumular a execução da obrigação e a pena CC art 411 Quanto ao efeito da obrigação com cláusula penal havendo pluralidade de devedores e sendo indivisível a obrigação todos os devedores caindo em falta um deles incorrerão na pena esta porém só se poderá deman dar integralmente do culpado de modo que cada um dos outros apenas responderá se o credor optou pela cobrança individual de cada devedor pela sua quota tendo contudo ação regressiva contra o codevedor faltoso que deu causa à aplicação da pena convencional CC art 414 parágrafo único Isto é assim porque a pena convencional representa as perdas e da nos Por conseguinte com o descumprimento da obrigação indivisível esta resolverseá em perdas e danos passando a ser divisível exigindo que cada um dos devedores responda somente por sua quotaparte sendo que pode rão mover ação regressiva contra o culpado para reaver o quantum pago a título de indenização das perdas e danos Se a obrigação for divisível contendo pluralidade de devedores só incorrerá na pena aquele devedor ou o herdeiro do devedor que a infrin gir e proporcionalmente à sua quota na obrigação CC art 415 porque o credor apenas foi prejudicado em relação a essa parte 3 3 2 352 Clóvis Beviláqua Código Civil cit v 4 p 61 RT 264370255316504315 e 251 441226 48511 310160316506326295374294376227505224506186 e 524173 RF 146254 Teoria Geral das Obrigações 425 Quadro sinótico 1 CONCEITO Cláusula Penal Cláusula penal é um pacto acessório pelo qual as pró prias partes contratantes estipulam de antemão pena pecuniária ou não contra a parte infringente da obriga ção como conseqüência de sua inexecução culposa ou de seu retardamento fixando o valor das perdas e danos e garantindo o exato cumprimento da obrigação principal 2 FUNÇÃO Exerce função ambivalente sendo ao mesmo tempo reforço do vínculo obrigacional por punir seu inadimple mento e liquidação antecipada das perdas e danos 3 CARACTERES Acessoriedade CC arts 92 e 409 Condicionalidade CC art 408 RT 163607 e 649 Compulsoriedade Subsidiariedade CC arts 410 e 411 RF 111375 Ressarcibilidade por constituir prévia liquidação das perdas e danos CC art 412 Imutabilidade relativa CC art 413 4 MODALIDADES Cláusula penal compensatória Cláusula penal moratória REQUISITOS PARA SUA EXIGIBILIDADE Existência de uma obrigação principal Inexecução total da obrigação Constituição em mora Imputabilidade do devedor PARALELO COM INSTITUTOS AFINS Cláusula penal e perdas e danos Cláusula penal e multa penitencial Na pena convencional o quantum é previsto antecipadamente pelos contraentes e nas perdas e danos o juiz é que o fixará após regular a liquidação a A cláusula penal é instituída em benefício do credor e a multa em vantagem do devedor b A cláusula penal reforça a obriga ção enquanto a multa convencional a enfraquece 426 Curso de Direito Civil Brasileiro Cláusula penal e arras a A cláusula penal é exigível em caso de inadimplemento ou mora e as arras são pagas por anteci pação b A cláusula penal beneficia o cre dor e as arras o devedor c A cláusula penal pode ser redu zida pelo juiz o que não se dá com as arras livremente pactua das pelas partes PARALELO COM INSTITUTOS AFINS Cláusula penal e obrigação alternativa a Na obrigação alternativa há duas prestações in obligatione liberan dose o devedor pela entrega de uma delas ao passo que na obri gação com cláusula penal o de vedor deve uma única prestação já que a pena só será paga se houver inadimplemento da obri gação b Na alternativa se uma das pres tações se perder sem culpa do devedor a obrigação concentrar seá na remanescente enquanto na obrigação com cláusula penal a impossibilidade de cumprir a prestação sem culpa do devedor extingue a obrigação e a pena Cláusula penal e obrigação facultativa a Na obrigação facultativa o credor só pode exigir a coisa que consti tui o objeto da obrigação ao pas so que na obrigação com cláusu la penal na hipótese do CC art 410 ele poderá reclamar a pena b Na facultativa liberase o devedor com a entrega do objeto principal permitindoselhe a substituição por outro no ato do pagamento na obrigação com cláusula penal o devedor não poderá ofertar a pena em resgate da obrigação principal Teoria Geral das Obrigações 427 PARALELO COM INSTITUTOS AFINS Cláusula penal e obrigação condicional Na obrigação condicional o evento previsto pelos contraentes permane ce em suspenso podendo efetivar se ou não ao passo que na obriga ção com cláusula penal o direito do credor existe plenamente desde o momento da constituição da obriga ção e a pena convencional só será devida se o devedor não cumprir a prestação 7 EFEITOS Sua exigibilidade independerá da alegação de prejuí zo por parte do credor que apenas terá de provar a ocorrência do inadimplemento da obrigação e a cons tituição em mora do devedor Possibilidade do credor optar pela execução da pres tação sem reclamar a pena exceto se houver impos sibilidade da prestação e se se configurar a hipótese do CC art 411 Aplicação do CC arts 414 parágrafo único e 926 no caso de pluralidade de devedores sendo indivisível ou divisível a obrigação Capítulo V TRANSMISSÃO DAS OBRIGAÇÕES 1 Noções gerais sobre a transmissão das obrigações A Conceito de cessão A transmissão das obrigações é uma conquista do direito moderno re presentando uma sucessão ativa se em relação ao credor ou passiva se atinente ao devedor que não altera de modo algum a substância da relação jurídica que permanecerá intacta pois impõe que o novo sujeito cessionário derive do sujeito primitivo cedente a relação jurídica transmitida A rela ção obrigacional é passível de alteração na composição de seu elemento pessoal sem que esse fato atinja sua individualidade de tal sorte que o vín culo subsistirá na sua identidade apesar das modificações operadas pela sucessão singular ativa ou passiva Juridicamente portanto suceder é colo carse no lugar do sujeito de direito ativa ou passivamente uma outra pes soa de tal forma que o direito deixe de integrar o patrimônio de um cedente para ingressar no do outro cessionário O ato determinante dessa transmissibilidade das obrigações designase cessão 1 que vem a ser a trans ferência negocial a título gratuito ou oneroso de um direito de um dever de uma ação ou de um complexo de direitos deveres e bens com conteúdo predominantemente obrigatório de modo que o adquirente cessionário exer ça posição jurídica idêntica à do antecessor cedente 2 1 Serpa Lopes Curso de direito civil 4 ed Freitas Bastos 1966 v 2 p 4501 Barbero Sistema istituzionale dei diritto privato italiano t 2 p 198 Orlando Gomes Obrigações 4 ed Rio de Janeiro Forense 1976 p 238 e 240 2 Sérgio Stogia Cessione in Nuovo Digesto Italiano n 1 432 Curso de Direito Civil Brasileiro B Espécies de cessão Para haver transmissibilidade das várias posições obrigacionais será preciso verificar 3 I a se a posição do credor é suscetível de transmissão se o for terseá a cessão de crédito desde que se configurem os requisi tos necessários para sua eficácia 2 a se há possibilidade de se transferir a posição de devedor hipótese em que surgirá a cessão de débito estando presentes as condições imprescindíveis para tanto e 3 a se as partes nos contratos com prestações correspectivas que implicam direitos e deveres recíprocos podem transmitir como um todo sua inteira posição contratual visto ser cada uma delas credora e devedora de prestações caso em que se teria cessão de crédito e de débito ou como preferem muitos autores ces são de contrato Quadro sinótico Noções Gerais sobre a Transmissão das Obrigações 1 CONCEITO DE CESSÃO A cessão é a transferência negocial a título gratuito ou oneroso de um direito de um dever de uma ação ou de um complexo de direitos deveres e bens com con teúdo predominantemente obrigatório de modo que o adquirente cessionário exerça posição jurídica idênti ca à do antecessor cedente 2 ESPECIES DE CESSÃO Cessão de crédito Cessão de débito Cessão de contrato ou mais propriamente cessão de crédito e débito 3 Silvio Rodrigues Direito civil 3 ed São Paulo Max Limonad 1968 v 2 p 3456 Ramón Silva Alonso Derecho de las obligaciones cit p 32134 Munir Karam A transmissão das obrigações O novo Código Civil estudos em homenagem a Miguel Reale São Paulo LTr 2003 p 31320 2 Cessão de crédito A Conceito e modalidades A cessão de crédito é um negócio jurídico bilateral gratuito ou one roso pelo qual o credor de uma obrigação cedente transfere no todo ou em parte a terceiro cessionário independentemente do consentimento do devedor cedido sua posição na relação obrigacional com todos os aces sórios e garantias salvo disposição em contrário sem que se opere a extinção do vínculo obrigacional 4 Tratase de um negócio jurídico bilateral ou melhor de um contrato visto que nela devem figurar imprescindivelmente o cedente que trans mite seu direito de crédito no todo ou em parte e o cessionário que os adquire assumindo sua titularidade Além da manifestação da vontade de quem pretende transferir um crédito será necessária a aceitação expressa ou tácita de quem o recebe O cedido devedor não intervém no negócio jurídico pois sua anuência é dispensável sendo suficiente que se lhe co munique a cessão para que ele possa saber quem é o legítimo detentor do crédito para poder pagarlhe a prestação devida no momento oportuno 5 4 Conceito baseado em Orlando Gomes op cit p 249 Silvio Rodrigues op cit p 347 Caio M S Pereira Instituições de direito civil 6 ed Rio de Janeiro Forense 1981 v 2 p 30910 Antunes Varela Cessão de direitos e de créditos in Enciclopédia Saraiva do Direito v 14 p 195 Vide Resolução n 196292 que altera normas sobre cessão de crédito RT 749365 725327 55i159 620244 720137 644154 46955 463131 430156 JTACSP 11945 RJ 18058 1775317318 16582 139116 5 W Barros Monteiro Curso de direito civil 17 ed São Paulo Saraiva 1982 v 4 p 343 Orlando Gomes op cit p 249 Sebastião José Roque Direito das obrigações cit p 163 a 174 434 Curso de Direito Civil Brasileiro A cessão de crédito justificase plenamente pois o direito de crédito representa sob o prisma econômico um valor patrimonial daí a sua dis ponibilidade podendo ser negociado ou transferido já que representa pro messa de pagamento futuro Pode ser indubitavelmente objeto de contra to pois sempre haverá quem ofereça por ele certo valor A moderna con ceituação de obrigação que a concebe como um vínculo pessoal entre su jeitos substituíveis foi determinada pelo novo estilo da vida econômica que impôs a circulação do crédito de forma que será permitido ao credor dispor dele realizando negócios para transferilo a outrem 6 A cessão de crédito poderá ser l 2 Gratuita ou onerosa conforme o cedente a realize com ou sem uma contraprestação do cessionário 7 P ex se A cede a C o crédito de R 200000 que tem com B mas convenciona que para tanto ape nas receberá R 190000 com isso C lucraria R 10000 quando no vencimento do débito vier a receber de B a totalidade do quantum de vido Terseá aqui uma cessão onerosa pois na gratuita comum entre fa miliares e amigos receberia A de C o mesmo valor que este cobraria de B na data do vencimento da dívida deixando portanto o cessionário de perceber qualquer vantagem econômica ou remuneração pelo capital de sembolsado por ocasião da cessão 2 2 Total ou parcial Se total o cedente transferirá todo o crédito se parcial o cedente poderá permanecer na relação obrigacional se retiver parte do crédito ou então poderá retirarse se ceder a outrem a remanes cente Embora nosso Código Civil não faça menção à cessão parcial ela é admissível ante as vantagens da disposição parcial do crédito não só para o credor mas também para o comércio jurídico apesar dos incômodos que possa acarretar ao devedor pelo fato de ter de pagar a dois ou mais credo res a prestação inicialmente devida a um só 8 3 2 Convencional legal ou judicial CC art 286 I a parte 9 A con vencional é a que decorre de livre e espontânea declaração de vontade entre 6 Silvio Rodrigues op cit p 347 Larenz Derecho de obligaciones v 1 p 444 Orlando Go mes op cit p 241 e 246 Bassil Dower Curso moderno de direito civil São Paulo Nelpa v 2 p 313 7 Caio M S Pereira op cit p 313 Fábio Ulhoa Coelho Curso cit v 2 p 95 8 Antunes Varela op cit p 195 Vaz Serra Cessão de créditos ou de outros direitos Lisboa 1955 p 107 nota 221 Orlando Gomes op cit p 253 9 W Barros Monteiro op cit p 345 Caio M S Pereira op cit p 313 Clóvis Beviláqua Código Civil comentado Rio de Janeiro 1955 v 4 p 229 Serpa Lopes op cit p 454 e 472 Teoria Geral das Obrigações 435 cedente e cessionário ou seja de contrato entre os interessados podendo ser gratuita ou onerosa A legal resulta de lei que independentemente de qualquer declaração de vontade determina a substituição do credor Se riam casos de cessão legal p ex a os de cessão dos acessórios cláusula penal juros garantias reais ou pessoais em conseqüência de cessão da dívida principal salvo disposição em contrário CC art 287 RF 110148 b os de subrogação legal especificados no art 346 do Códi go Civil pois o subrogado adquire os direitos do credor primitivo c o de cessão do depositário ao depositante da ação prevista no Código Ci vil art 636 d o de transmissão de pleno direito no contrato de seguro a terceiro com alienação ou cessão do interesse segurado CC art 785 l 2 e 2 a A judicial advém de sentença judicial como o é a hipótese a de adjudicação no juízo divisório uma de suas formas é a oriunda da partilha quando os créditos forem atribuídos aos herdeiros do credor b de sentença condenatória que supra declaração de cessão por parte de quem era obrigado a fazêla e c de assinação ao credor de crédito do devedor A penhora vincula o crédito ao pagamento do débito do exequente logo o crédito objeto da penhora não mais fará parte do patrimônio do executado que por isso não mais poderá ser cedido sob pena de fraude à execução O credor ciente da penhora de seu crédito estará impedido de transferilo a outrem Se o devedor por não ter sido notificado da penho ra vier a pagar a dívida ao credor primitivo liberarseá do vínculo obrigacional subsistindo somente contra o credor os direitos de terceiro CC art 298 4 a Pro soluto e pro solvendo 10 Terseá cessão pro soluto quan do houver quitação plena do débito do cedente para com o cessionário Orlando Gomes op cit p 259 Carvalho Santos Código Civil brasileiro interpretado 9 ed Freitas Bastos 1974 v 14 p 352 M Helena Diniz Código Civil anotado São Paulo Saraiva 2004 p 2789 10 Antunes Varela Cessão pro solvendo in Enciclopédia Saraiva do Direito v 14 p 199 e 201 Caio M S Pereira op cit p 313 Serpa Lopes op cit p 4545 Temos portanto cessões pro soluto e cessões pro solvendo a esse respeito DiezPicazo Fundamentos del derecho civil patrimonial Madrid Tecnos 1970 v 1 p 7978 pondera La cesión es pro soluto cuando el cesionario se da por pagado de la deuda que con él mantiene el cedente por el puro hecho de recibir en pago el crédito cedido La cesión pro soluto se asemeja a la dación en pago Opera la extinción de la deuda pagada con independencia de la posterior efectividad del crédito cedido El cedente asume la garantía de la veritas nominis Cuando la cesión es pro solvendo la deuda que se pretende extinguir con la cesión sólo queda extinguida cuando el crédito cedido haya sido efectivamente cobrado o realizado por el cesionario La efectiva liberación del cedente queda 436 Curso de Direito Civil Brasileiro operandose a transferência do crédito que inclui a exoneração do cedente O cedente transfere seu crédito com a intenção de extinguir imediatamen te uma obrigação preexistente liberandose dela independentemente do res gate da obrigação cedida O cessionário correrá o risco da insolvência do devedor cedido desde que o crédito exista e pertença ao cedente consi derandose extinta a dívida antiga desde o instante da cessão A cessão pro solvendo é a transferência de um direito de crédito feita com intuito de extinguir uma obrigação que no entanto não se extinguirá de imediato mas apenas se e na medida em que o crédito cedido for efetivamente co brado P ex A que comprou de B uma jóia poderá pagar mediante a entrega do dinheiro correspondente ao preço ou poderá se B anuir ce derlhe um crédito que tenha contra C A cessão é pois feita não para extinguir in continenti o débito mas para facilitar a realização do crédito por parte do cessionário de modo que cedente correrá o risco da insol vência do devedor cedido mesmo existindo crédito que lhe seja perten cente no momento da cessão B Cessão de crédito e institutos similares A cessão de crédito se distingue da novação pelo simples fato desta se caracterizar pelo aliquid novi havendo extinção da dívida anterior em razão da criação de um novo débito tanto na novação subjetiva como na objetiva enquanto na cessão de crédito há somente uma alteração subjeti va permanecendo a mesma dívida que apenas se transmite ao cessionário Igualmente não há como confundir a cessão de crédito com a subrogação porque a na cessão há propósito de lucro e o cessionário poderá exercer os direitos cedidos em toda a sua plenitude ao passo que na subrogação legal não há caráter especulativo pois o subrogado CC art 350 não po derá exercer os direitos e ações do credor além dos limites da soma que tiver desembolsado para desobrigar o devedor b o cedente assume em regra a responsabilidade pela existência do crédito cedido o que já não ocorre com o subrogante c o cessionário não será assim considerado por sujeita al buen fin del crédito cedido Como la deuda que se pretende pagar subsiste el cesionario queda a cubierto no sólo de la falta de existencia o de legitimidad del crédito cedido sino también de la falta de solvencia del deudor puesto que el efecto solutorio no se producirá Para Gustavo Tepedino e outros Código Civil cit v 1 p 570 a cessão pro solvendo ocorre quando alguém transferir a outrem de quem é devedor o direito de receber o valor de um crédito de terceiro seu devedor permanecendo obrigado perante o cessionário pelo cumprimento da obrigação Teoria Geral das Obrigações 437 terceiros a não ser a partir do instante em que se notifica a cessão já o subrogado sêloá perante terceiros sem que seja preciso tomar qualquer medida de publicidade 1 1 C Requisitos Sendo um negócio jurídico requer a presença dos requisitos do Códi go Civil art 104 capacidade das partes objeto lícito possível determi nado ou determinável e forma prescrita ou não defesa em lei 1 2 A cessão é um negócio jurídico bilateral que além de não prescindir de consentimento representa ato de disposição por força do qual o crédi to sai do patrimônio do cedente para se incorporar ao do cessionário 1 3 Logo por induzir alienação exige não só a capacidade genérica para os atos comuns da vida civil como também a especial reclamada para os atos de alienação tanto do cedente como do cessionário O cedente deve rá ter o poder de disposição que supõe a titularidade do crédito Se o cedente for incapaz a cessão só será possível com prévia autorização ju dicial CC art 1691 por ser ato que ultrapassa os limites da mera ad ministração do representante legal Se porventura o cedente estiver sendo representado no ato da cessão por procurador este deverá estar munido de instrumento de procuração que contenha poderes especiais e expressos CC art 661 l 2 RT 144595 Se o crédito a ser cedido envolver direi to real de garantia como p ex hipoteca imprescindível será se casado o cedente a anuência do outro consorte RT 267443 O falido não terá qualidade para efetivar cessão de crédito o mesmo ocorrendo com o inventariante exceto se houver autorização judicial Não poderá ainda efetuar a cessão o credor de crédito já penhorado desde que tenha conhe cimento da penhora CC art 298 É preciso que haja boa fé do credor cedente logo ele não deverá saber de sua penhora e ser solvente Observa Villaça Azevedo O credor ao executar o patrimônio de seu devedor o fará não prevalecendo qualquer cessão que este tenha feito sendo insol vente Se solvente quando o exequente for penhorar o crédito cedido não mais o encontrará no patrimônio de seu devedorcedente devendo buscar 11 Silvio Rodrigues op cit p 348 Caio M S Pereira op cit p 310 Serpa Lopes op cit p 4567 12 Silvio Rodrigues op cit p 352 13 Serpa Lopes op cit p 459 438 Curso de Direito Civil Brasileiro outro bem para satisfazerse de seu crédito Por outro lado reza a segunda parte do citado art 298 se o devedor pagar não tendo sido notificado da penhora ficará exonerado subsistindo tãosomente contra o credor os di reitos de terceiro O que não pode sob pena de pagar mal é o devedor fazêlo depois de notificado da penhora ou tendo ciência dela Nesse caso não poderá ser considerado de boa fé O cessionário deverá ter o poder de tomar o lugar do cedente visto a cessão importar aquisição de um direito creditório O cessionário deverá estar portanto legitimado a ad quirir o crédito p ex o tutor mesmo autorizado judicialmente não poderá sob pena de nulidade constituirse cessionário de crédito ou de direito contra o tutelado CC art 1749 III Igualmente pelos arts 497 e parágrafo único e 498 do Código Civil não poderão adquirir crédito os curadores testamenteiros e administradores se sob sua administração esti ver o direito correspondente salvo se o contrato se estipular entre coher deiros em pagamento de débitos ou para a garantia de bens já pertencen tes a essas pessoas 1 4 Quanto ao objeto da cessão 1 5 é preciso lembrar que qualquer crédito poderá ser cedido conste ou não de um título esteja vencido ou por ven 14 Larenz op cit t 1 p 453 Bassil Dower op cit p 3145 Orlando Gomes op cit p 250 1 W Barros Monteiro op cit p 3434 Serpa Lopes op cit p 459 Caio M S Pereira op cit p 314 Alvaro Villaça Azevedo Teoria Geral das Obrigações cit p 116 15 A respeito do objeto da cessão de crédito vide Alfredo Colmo De las obligaciones en general n 1027 Caio M S Pereira op cit p 313 Silvio Rodrigues op cit p 3523 Serpa Lopes op cit p 461 Larenz op cit v 1 p 457 e 461 Bassil Dower op cit p 3158 Orlando Gomes op cit p 2514 O Projeto de Lei n 69602002 assim alterará o art 286 O credor pode ceder o seu crédito inclusive o compensável com dívidas fiscais e parafiscais art 374 se a isso não se opuser a natureza da obrigação a lei ou a convenção com o devedor a cláusula proibitiva da cessão não poderá ser oposta ao cessionário de boafé se não constar do instrumento da obrigação baseandose no seguinte Tendo em vista a modificação que se operou no art 374 que trouxe para o âmbito do Código Civil a disciplina da compensação de dívidas fiscais há necessidade de se alterar o art 369 a fim de compatibilizálo com o CTN que já permite a compensação de dívidas vincendas Também no art 286 houve necessidade de se incluir a cláusula inclusive o compensável com dívidas fiscais e parafiscais árt 374 para deixar expresso que a cessão do crédito tributário operação das mais correntes nos dias atuais deve receber o mesmo tratamento dado à cessão de qualquer outro crédito Presentes os requisi tos legais não cabe à Fazenda Pública apor obstáculos à cessão do crédito tributário pelo contri buinte que a ele eventualmente fizer jus Mas tal modificação fica sem sentido ante a revoga ção do art 374 Deveras o Parecer Vicente Arruda não a acatou por tal razão como se pode ver pela justificação dada A alteração cogitada pelo PL está prejudicada pela revogação do art 374 Ademais não se deve confundir cessão de crédito e compensação esta é meio de extinção de obrigação aquela de sua transmissão Teoria Geral das Obrigações 439 cer se a isso não se opuser CC art 286 a a natureza da obrigação pois é óbvio que serão incedíveis os créditos oriundos dos direitos perso nalíssimos os créditos vinculados a fins assistenciais como o crédito ali mentício os créditos atinentes aos vencimentos de funcionários ou os cré ditos por salários os créditos decorrentes de direitos sem valor patrimonial os créditos acessórios enquanto tais sem a transferência do principal os créditos que não possam ser individualizados pois a cessão é negócio dis positivo devendo ser seu objeto determinado de forma que não valerá a cessão de todos os créditos futuros procedentes de negócios por ser imo ral b a lei visto que não serão cedíveis a herança de pessoa viva CC art 426 créditos já penhorados CC art 298 a obrigação de fazer se infungível a prestação CC art 247 a preempção ou direito de preferên cia CC art 520 a obrigação resultante de ingratidão do donatário CC art 560 a do locador de serviço CC art 607 a do mandatário salvo se houver possibilidade de substabelecimento CC art 682 II o usufruto com exceção do caso do art 1393 o benefício da justiça gratuita Lei n 106050 art 10 o direito de remir RF 66548 73107 104292 En tretanto poderão ser cedidos o direito do autor de ligar o nome a todos os seus produtos intelectuais Lei n 961098 art 49 o exercício do usufru to CC art 1393 o direito de haver reparação do dano causado pelo de lito RT 198155 as indenizações que não tenham caráter alimentar como despesas de tratamento médico e hospitalar RT 758143 1 6 c a conven ção com o devedor pois não poderão ser cedidos os créditos quando as partes ajustaram a sua intransmissibilidade pacto de non cedendo Até mesmo o crédito tributário poderá ser cedido desde que presentes os re quisitos legais Mário Luiz Delgado Régis ensina que a Fazenda Pública não pode impedir a cessão de crédito fiscal pelo contribuinte mesmo que tal crédito conste do precatório judicial Nada obsta que pela natureza da dívida ou por convenção das partes se estabeleça cláusula proibitiva da cessão que terá o condão de tornar personalíssima a obrigação A cláu sula proibitiva da cessão não poderá ser oposta ao cessionário de boafé se não constar do instrumento da obrigação CC art 286 2 parte A extensão do objeto da cessão pelo Código Civil art 287 exceto disposição em contrário abrangerá todos os acessórios do crédito cedi do Não havendo convenção em contrário além do direito à prestação 16 W Barros Monteiro op cit p 3445 Vide Decretolei n 7066 art 16 Código Civil arts 428 III 4971 a IV e parágrafo único 1749 III 986 987 997 e 1134 440 Curso de Direito Civil Brasileiro principal transmitirseão ao cessionário todos os acessórios do crédito isto é os direitos pessoais e os reais de garantia os direitos de preferência não concedidos em atenção à pessoa do credor o direito a juros compensa tórios ou moratórios e a correção monetária cláusula penal cláusulas rela tivas ao modo tempo e lugar de pagamento cláusula de compromisso arbitral estipulação de foro convencional direitos potestativos inerentes ao crédito como p ex o direito de escolha nas obrigações alternativas o de constituir o devedor em mora etc Não haverá transferência dos acessórios se as partes o tiverem estipulado como p ex se houver cessão de crédito pecuniário com reserva dos juros se se convencionar transferência de di reito de crédito com exclusão expressa da garantia que o assegura 1 7 A nossa legislação não exige forma específica para que se efetue a ces são de crédito logo esta se configura como um negócio não solene ou consensual por independer de forma determinada aperfeiçoandose com a simples declaração de vontade do cedente e do cessionário 1 8 Porém para que possa ter eficácia contra terceiros exceto nos casos de transferência de créditos operados por lei ou sentença prescreve o Código Civil art 288 que será necessário que seja celebrada mediante instrumento público ou particular revestido das solenidades do l 2 do art 654 desse mesmo diploma legal Deverá portanto conter local da celebração qualificação do cedente e do cessionário data e objetivo do ato com a designação e extensão de seus efeitos Se efetuada por instrumento particular este deverá ser subscrito por quem esteja na livre disposição e administração de seus bens e registrado no Cartório de Registro de Títulos e Documentos competente CC art 221 Lei n 601573 arts 1271 129 n 9 para valer contra terceiros adqui rindo eficácia erga omnes visto que terá independentemente do registro validade entre as partes A cessão de crédito não inscrita no registro de títulos conquanto válida entre os contratantes não é oponível a terceiros para excluir o crédito da constrição judicial REsp n 19661SP 4 a T rei min Sálvio de Figueiredo DJ 8692 O cessionário de crédito hipotecá rio por sua vez terá o direito de fazer averbar a cessão à margem do re gistro do imóvel CC art 289 para assegurar os direitos transferidos pela cessão Lei n 601573 art 246 17 Orlando Gomes op cit p 2534 Serpa Lopes op cit p 461 Antunes Varela Cessão pro solvendo cit p 195 Caio M S Pereira op cit p 314 18 Silvio Rodrigues op cit p 353 Teoria Geral das Obrigações 441 Entretanto a formalidade do registro de documento particular será des necessária em relação ao devedorcedido 9 embora relativamente a ele a lei prescreva um outro requisito a realização da notificação com o intui to de lhe dar ciência da cessão evitando que pague ao credor primitivo 2 0 Realmente dispõe o Código Civil art 290 que A cessão do crédito não tem eficácia em relação ao devedor senão quando a este notificada mas por notificado se tem o devedor que em escrito público ou particular se declarou ciente da cessão feita Se não houver tal notificação a cessão não produzirá efeito jurídico e o devedor não terá obrigação de pagar ao novo credor Notificação é portanto condição sitie qua non para eficácia da cessão mas estará dispensada se o devedor por instrumento público ou particular se declarar ciente da cessão que foi feita Ante o fato de o Código Civil não fixar prazo para a notificação deverá ela ser providen ciada pelo cessionário ou pelo cedente a qualquer tempo mas antes do pagamento do débito sob pena de ver o devedor exonerado da obrigação ao pagar ao credor primitivo ou que no caso de mais de uma cessão no tificada paga ao cessionário que lhe apresenta com o título de cessão o da obrigação cedida quando o crédito constar de escritura pública pre valecerá a prioridade da notificação por indicar a quem o devedor deve pagar CC art 292 infine Assim se forem feitas várias cessões de cré dito mediante instrumento público receberá a prestação o cessionário cujo negócio foi o primeiro a ser notificado ao devedor para tanto será preci so conferir a data e a hora da referida notificação A notificação poderá ser judicial ou extrajudicial Tanto o cessionário como o cedente estão qua lificados para levála a efeito Se o devedor for incapaz seu representan te legal será notificado Se se tratar de solidariedade passiva todos os coobrigados deverão ser notificados Contudo há créditos que dispensam notificação porque sua transferência obedece a forma especial é o que sucede p ex com o título ao portador transferível por simples tradição as ações nominativas de sociedades anônimas transmissíveis pela inscri ção nos livros de emissão mediante termo a que se refere a Lei n 6404 76 art 31 l 2 e os títulos à ordem transferíveis por endosso 2 1 19 W Barros Monteiro op cit p 346 20 Orlando Gomes op cit p 255 e na p 209 esclarece a notificação equiparase à declaração receptícia considerandose feita apenas quando o devedor tomar ciência do fato Possível será também a revogação da notificação que produzirá efeitos ex nunc Bassil Dower op cit p 316 Silvio Rodrigues op cit p 3534 Yvon Hannequart Transmission des obligations in Droit civil Bruxelles 1958 v 2 t 4 n 30 estuda o tema sob o regime francês RT 430156 21 W Barros Monteiro op cit p 3478 Pablo S Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho Novo Curso cit v 2 p 26970 442 Curso de Direito Civil Brasileiro Já foi dito que em regra a cessão convencional não requer forma espe cial Todavia nos contratos em que a escritura pública for da substância do ato a cessão deverá efetuarse mediante esse instrumento público é o que ocorre com a cessão de crédito hipotecário ou de direitos hereditários 22 D Efeitos A cessão de crédito produz efeitos 2 3 l 2 Entre as partes contratantes isto é entre o cedente e o cessionário O cedente apesar de não responder pela solvabilidade do devedor nomen bonum assumirá uma obrigação de garantia tendo então responsabilidade perante o cessionário pela existência do crédito nomen verum ao tempo em que lho cedeu assegurando não só sua titularidade como também sua validade mesmo que o contrato nada diga a respeito se se tratar de cessão por título oneroso entretanto terá a mes ma responsabilidade nas cessões por título gratuito se procedeu de má fé CC art 295 Tal se dá porque a cessão gratuita equivale à doação logo pelo art 295 in fine o cedente apenas responderá se agir dolosamente ao transferir crédito a cessionário mesmo sabendo de sua inexistência O cessionário então terá direito a uma indenização pelos danos sofridos na cessão por título gratuito feita de má fé Isso é co mum na cessão pro soluto Terseá assim a responsabilidade do cedente pela existência do crédito a quando o crédito por ele cedido não existir no momento da cessão que será então nula por falta de objeto b quando o cedente não for o seu legítimo titular em razão de uma exceção qual 22 W Barros Monteiro op cit p 346 23 Sobre os efeitos consulte Serpa Lopes op cit p 4626 Clóvis Beviláqua op cit v 4 p 188 Orlando Gomes op cit p 231 e 2568 De Page Traité élémentaire de droit civil belge v 4 1 parte n 427 Bassil Dower op cit p 3189 W Barros Monteiro op cit p 34850 Hue Cession et transmission des créances Paris 2 v Caio M S Pereira op cit p 31924 e 375 Trabucchi Istituzioni di diritto civile 15 ed Padova 1966 p 558 Von Tuhr Tratado de las obligaciones t 2 p 313 Silvio Rodrigues op cit p 3549 Mário Luiz Delgado Regis Novo Código Civil cit p 276 Renan Lotufo Código cit v 2 p 154 Gagliano e Pamplona Filho Novo Curso cit v II p 271 Tepedino e outros Código cit v 1 p 577 e 582 No que atina à atualização ou correção monetária vide Constituição Federal de 1988 art 46 parágrafo único II do Ato das Disposições Transitórias Vide Ciência Jurídica 6283 Vide art 28 da Lei n 951497 sobre os efeitos da cessão de crédito objeto de alienação fiduciária de bem imóvel Resolução n 28362001 do BACEN sobre cessão de créditos oriundos de operações de empréstimo de financiamento e de arrendamento mercantil e Lei n 601573 art 167 II n 21 Teoria Geral das Obrigações 443 quer ou de um modo extintivo da obrigação novação compensação etc pois se o crédito existir em favor de terceiro terseá cessão de crédito alheio c quando o crédito estiver inquinado de vício idôneo a tornálo suscetível de anulação ou de nulidade d quando pender sobre o crédito direito impeditivo de sua transferência plena Convém lembrar que a responsabilidade do cedente abrange além do crédito os seus acessó rios de modo que o cedente deverá assegurar a existência de garantias reais ou fidejussórias mas não a sua eficácia Contudo para constatar tal fato o cessionário somente poderá demandar o cedente depois de ter agido contra o devedor RT 463131 427205 222210 27S216 707144 para ressarcirse de prejuízo sofrido pela conduta ilícita do cedente O cedente não responderá pela solvência do devedor nomem bonum salvo estipulação em contrário CC art 296 Se expressamen te o cedente vier a assumir em prévia estipulação contratual a obriga ção de responder pela solvabilidade do devedor tornarseá corespon sável pelo pagamento do débito e garantirá a existência do crédito mas mesmo assim a sua responsabilidade pela solvência do devedor em re gra na cessão pro solvendo não irá além do que o cessionário recebeu no tempo da cessão com os respectivos juros acrescido das despesas da cessão e das que houverem sido feitas com a cobrança promovida con tra o devedor insolvente CC art 297 O cessionário não poderá pleite ar qualquer indenização a título de perdas e danos pelo fato de ser o de vedorcedido insolvente pois o cedente não agiu culposamente Exemplificativamente A é credor de B de R 6000000 e cede a C R 5500000 o cessionário C que adquiriu o crédito por valor me nor buscando vantagem econômica veio a assumir um risco negocial Se assim é C apenas fará jus ao quantum que lhe foi cedido por A cedente acrescido de juros das despesas que por ocasião da cessão veio a fazer para receber o crédito e das que teve de efetuar ocorrida a inadimplência para cobrálo de B devedorcedido Com isso evitar seá o enriquecimento indevido do cessionário e a usura do cedente ou do devedor Se o art 297 assim não dispusesse terseia uma porta aber ta para que como pondera Silvio Rodrigues o cessionário venha a em prestar dinheiro à taxa usurária comprando crédito abaixo da quantia de vida para receber depois a totalidade de seu valor O cedente terá ainda a obrigação de a prestar informações necessárias ao exercício do direi to de crédito solicitadas pelo cessionário b entregar os documentos in dispensáveis para que o cessionário possa realizar o crédito e c forne cer documento hábil para provar a cessão se o crédito não for titulado 444 Curso de Direito Civil Brasileiro O principal efeito da cessão é transmitir para o cessionário a titulari dade da relação jurídica cedida O cessionário terá os mesmos direitos do credor a quem substituiu na obrigação com todos os seus acessórios van tagens e ônus podendo independentemente do conhecimento da cessão pelo devedor exercer os atos conservatórios do direito cedido CC art 293 p ex efetivando notificação ou averbação de crédito hipotecário reque rendo interrupção de prazo prescricional tomando providências processu ais como ação pauliana arrolamento de bens pertencentes ao devedor ce dido arresto Tais medidas conservatórias são legalmente admitidas por que a cessão produz efeito inter partes desde o instante de sua celebração O cessionário passará a ocupar a mesma posição do cedente pois ante a mutação subjetiva operada poderá proceder em relação ao crédito como se fosse credor originário Como a cessão não atinge a substância da obri gação transmitida se esta era a termo ou condicional o cessionário deve rá aguardar o vencimento do prazo e sujeitarse aos efeitos do implemento da condição suspensiva ou resolutiva E responderá pela solvência do de vedor correndo como apontamos alhures os riscos da insolvência do de vedorcedido na cessão pro soluto Com o óbito do cedente o cessionário poderá prosseguir na causa juntando aos autos o respectivo título e provando sua identidade CPC art 1061 O cessionário terá direito de promover a execução ou nela prosse guir CPC art 567 II 2 2 Em relação ao devedor a antes da notificação pois neste caso o devedor poderá pagar válida e legitimamente ao credor originário como se não tivesse havido a cessão uma vez que não foi notificado exoneran dose da obrigação de modo que o cessionário nenhuma ação terá contra o devedor não notificado mas sim contra o cedente CC art 292 I a alí nea Se o crédito tiver sido penhorado o credor sabendo da penhora não mais poderá transferilo porque ficará submetido à execução judicial de vendo notificar o devedor a respeito pois se não o fizer o devedor que o pagar liberarseá subsistindo somente contra o credor os direitos de ter ceiro CC art 298 CPC art 938 A cessão de crédito penhorado por credor que sabia da penhora constitui fraude à execução TJDF 2 a T Cív Ap Cív 20000710029325 rei Des Adelith de Carvalho Lopes DJ 19 92001 Se o devedor não for notificado da penhora e vier a pagar ao cre dor válido é o pagamento ante sua boa fé O cedente terá responsabilida de perante terceiro assim se receber notificação da penhora do crédito e fizer o pagamento ao cessionário ou ao cedente deverá pagar novamente resguardando direito de terceiro mas poderá pedir devolução a quem in Teoria Geral das Obrigações 445 devidamente pagou por força dos arts 876 e 884 que vedam enriqueci mento sem causa b após a notificação hipótese em que a cessão vincu lará o devedor ao cessionário CC art 290 de tal forma que deverá pa gar o débito a ele Se porventura mais de uma cessão for notificada paga rá ao cessionário que lhe apresentar com o título da cessão o da obriga ção cedida CC art 292 2 a alínea Pagará bem o devedor que o fizer a quem estiver munido do instrumento representativo da cessão e do crédi to Se não for notificado das várias cessões do mesmo crédito desobrigar seá pagando àquele dos cessionários que lhe mostrar com o instrumento da cessão o título da obrigação transmitida porque a cessão se completa com a tradição do título do crédito cedido CC art 291 Em caso de ocor rência de pluralidade de cessões o devedor deverá pagar ao detentor do título Isto é assim porque o crédito está contido em um título representa tivo logo somente poderá prevalecer ensina Caio Mário da Silva Pereira a cessão seguida da tradição daquele título e pagará bem o devedor que o fizer a quem se encontrar na posse do título visto ser o único cessionário credor Se nenhum cessionário se apresentar com o título da dívida o de vedor deverá lançar mão da ação consignatória para obter a sua exonera ção CC art 335 IV Sem embargo não se cortam todas as relações entre o credor originá rio e o devedor cedido pois pelo Código Civil art 294 este poderá opor ao cessionário as exceções pessoais defesas que lhe competirem e as que tinha contra o cedente até o momento em que tiver ciência da cessão Ten do conhecimento da cessão o devedorcedido não perderá o direito de ofe recer oposição ao cedente pelo contrário como diz Renan Lotufo abre se o prazo para excepcionar a relação creditícia relativamente a ele Assim sendo as defesas contra o cedente que teria o devedor no instante da noti ficação jamais as ulteriores poderão ser opostas ao credor primitivo e ao cessionário Isto porque no instante da cientificação feita ao cedido da ocor rência da cessão o cedente não mais se vincula à relação obrigacional vis to que há inserção de um novo titular do crédito E as suas exceções pesso ais poderão a qualquer tempo após a notícia da cessão ser opostas ao cessionário Logo se o crédito foi obtido em razão de erro dolo ou lesão o devedor poderá opor tais exceções defendendose Suprimiuse a parte final do art 1072 do Código Civil de 1916 de que não se poderá opor ao cessionário de boa fé a simulação do cedente ante sua desnecessidade vis to que tal proibição já se encontra consignada no princípio geral de direito de que ninguém pode beneficiarse da própria torpeza Será conveniente que o devedor ao ser notificado ressalve o seu direito de oponibilidade Assim 446 Curso de Direito Civil Brasileiro sendo se a obrigação for passível de anulação por erro dolo ou incapaci dade relativa do agente ou se já houve pagamento do débito ou mesmo com pensação o devedor só poderá argüir tal exceção ou esses vícios contra o cedente ou contra o cessionário se reclamou ao ser notificado porque seu silêncio equivalerá a anuência com os termos do negócio indicando seu pro pósito de pagar ao cessionário a prestação devida Mas se não foi notifica do da cessão poderá opor ao cessionário aquelas exceções que contra o cedente tinha antes da transferência Quadro sinótico Cessão de Crédito 1 CONCEITO 3 CESSÃO DE CRÉDITO E INSTITUTOS SIMILARES 2 MODALIDADES A cessão de crédito é um negócio jurídico bilateral gratuito ou oneroso pelo qual o credor de uma obrigação cedente transfere no todo ou em parte a terceiro cessionário inde pendentemente do consentimento do devedor cedido sua posição na relação obrigacional com todos os acessórios e garantias salvo disposição em contrário sem que se opere a extinção do vínculo obrigacional Gratuita ou onerosa Total ou parcial Convencional legal e judicial Pro soluto e pro solvendo Cessão e novação Cessáo e subrogacáo Na novação há extinção da dívida anterior em razão da criação de um novo débito na cessão de crédito há uma alteração subjeti va permanecendo a mesma dívida a O cessionário pode exercer os direitos ce didos em toda a sua plenitude enquanto o subrogado não pode exercer os direitos e ações do credor além dos limites da soma que desembolsou para liberar o devedor b O cedente assume a responsabilidade pela existência do crédito cedido o que não ocorre com o subrogante c O cessionário só o será perante terceiro a partir do instante em que se notificar a cessão já o subrogado o será sem qual quer medida de publicidade Teoria Geral das Obrigações 447 Capacidade genérica para os atos comuns da vida civil e capacidade especial reclamada para os atos de alienação tanto do cedente como do cessionário Objeto lícito e possível de modo que qualquer crédito po derá ser cedido constante ou não de um título esteja ven cido ou por vencer se a isso não se opuser CC art 286 a natureza da obrigação a lei e a convenção com o deve dor Forma legal CC arts 288 289 290 e 292 Lei n 6015 73 arts 127 I 129 n 9 5 EFEITOS Entre as partes contratantes Em relação ao devedor a O cedente terá responsabilidade pela exis tência do crédito CC art 295 e pela sol vência do devedor havendo estipulação nesse sentido CC arts 296 e 297 exceto se a transferência do crédito se operou por força de lei b O cessionário terá os mesmos direitos do credor a quem substituiu com todos os seus acessórios vantagens e ônus assu mirá os riscos pela insolvência do devedor poderá prosseguir na causa com o óbito do cedente juntando aos autos o respec tivo título CPC art 1061 e terá direito de promover a execução ou nela prosse guir CPC art 567 III a Antes da notificação CC arts 292 1 a alí nea e 298 b Depois da notificação CC arts 292 2 alí nea 291 e 294 3 Cessão de débito A Conceito e pressupostos O direito moderno vem admitindo a substituição do devedor na rela ção obrigacional validando a sucessão singular passiva na obrigação O direito brasileiro não a regulava mas nem por isso essa lacuna era inter pretada como inadmissibilidade da cessão de débito que era aceita pela doutrina e admitida implicitamente pelo próprio Código Civil de 1916 ante o princípio da liberdade das convenções Atualmente o Código Civil a prevê expressamente nos arts 299 a 303 Realmente nada impede que os contratantes estipulem mediante negócio jurídico que se modifique o su jeito passivo da obrigação pois nenhuma incompatibilidade haverá com os princípios vigentes no ordenamento jurídico brasileiro 2 4 Além do mais a idéia de transferência de débito se encontra integrada na normalidade da vida jurídica quando ocorrer por força de transmissão mortis causa já que dentro das forças da herança o credor tem direito de exigir do herdeiro a prestação que o falecido lhe devia com isso fácil é denotar que nosso di reito reconhece a possibilidade de substituição do devedor pelos seus su cessores sem que haja alteração na substância do liame obrigacional 24 Orlando Gomes op cit p 262 e 2746 Silvio Rodrigues Cessão de débito in Enciclopédia Saraiva do Direito v 14 p 193 De Page op cit v 3 n 386 Colmo op cit n 1090 Schneider e Fick Commentaire du Code Fédéral des Obligations v 1 n 309 Caio M S Pereira op cit p 325 Carvalho de Mendonça Doutrina e prática das obrigações 4 ed Rio de Janeiro 1956 v 2 n 523 Sebastião José Roque Direito das obrigações cit p 1834 Luiz Roldão de Freitas Go mes Da assunção de dívida e sua estrutura negocial 1998 Teoria Geral das Obrigações 449 Permite ainda a lei a novação subjetiva passiva na qual se opera a mu dança do devedor e também da obrigação pois há extinção da primitiva relação obrigacional pela criação de uma nova assim se é possível o mais o menos também o será visto que a cessão de débito implica tãosomente a substituição do devedor sobrevivendo o vínculo obrigacional A cessão de débito vem sendo largamente praticada na transferência de fundo de co mércio quando o novo devedor assumirá todos os compromissos do con trato ou do giro mercantil colocandose na posição do devedor primiti vo 2 5 e no financiamento de construções pois nesse caso o devedor ao alie nar o imóvel passa seu débito ao adquirente 2 6 Mas para que se tenha a cessão de débito será necessário o consentimento expresso do credor dos fiadores e dos terceiros proprietários dos bens dados em garantia 2 7 Ante o exposto a cessão de débito é uma realidade de direito há pos sibilidade jurídica de o débito ser transferido da pessoa do devedor para a de um terceiro que tomará o seu lugar na relação obrigacional sem que haja alteração na substância ou extinção da obrigação 2 8 A cessão de débito ou assunção de dívida Die Schuldübernahme é um negócio jurídico bilateral pelo qual o devedor cedente com anuência expressa do credor cedido transfere a um terceiro assuntor ou cessionário os encargos obrigacionais de modo que este assume sua po sição na relação obrigacional substituindoo 2 9 responsabilizandose pela dívida que subsiste com todos os seus acessórios O débito originário per manecerá portanto inalterado Dessa definição poderseão inferir seus pressupostos 30 25 Esta é a lição de Caio M S Pereira op cit p 3256 26 Dimas de Oliveira Cesar Estudo sobre a cessão de contrato São Paulo 1954 n 22 27 Silvio Rodrigues Cessão de débito cit p 193 28 Caio M S Pereira op cit p 326 Pontes de Miranda Tratado de direito privado Rio de Janeiro Borsoi v 13 p 254 29 Conceito baseado nas definições de Silvio Rodrigues Cessão de débito cit p 191 Caio M S Pereira op cit p 327 30 De Page op cit v 3 n 384 Silvio Rodrigues Cessão de débito cit p 1913 Orlando Gomes op cit p 263 e 265 Von Tuhr op cit t 2 p 331 98 p 335 Caio M S Pereira op cit p 327 Yvon Hannequart op cit n 288 Ruggiero e Maroi Istituzioni di dirittoprivato v 2 133 e 134 Luiz Roldão de Freitas Gomes Da assunção de dívida cit p 288 Emílio E Encinas Código Civil alemán comentado Madrid 1998 p 156 Vide art 415 do Código Civil alemão O Projeto de Lei n 69602002 visa alterar a redação do art 299 para a seguinte É facultado a terceiro assumir a obrigação do devedor podendo a assunção verificarse I Por 450 Curso de Direito Civil Brasileiro l 2 Existência e validade da obrigação transferida 2 2 Substituição do devedor sem alteração na substância do vínculo obrigacional salvo se o novo devedor ao tempo da assunção da dívida era insolvente e o credor o ignorava CC art 299 caput infine A ces são é substituição na mesma relação jurídica pois do contrário configu rarseia novação 3 2 Concordância expressa do credor uma vez que a pessoa do devedor é muito importante para ele pois o valor do crédito dependerá da sua sol vência ou idoneidade patrimonial de forma que não seria conveniente ao credor de pessoa solvente vêla substituída por outra com menos possibilidade de resgatar a dívida O consentimento do credor precisará ser expresso e inequívoco CC art 299 1 parte Qualquer das partes pode assinar prazo ao credor para que consinta na assunção da dívida interpretandose o seu contrato com o credor independentemente do assentimento do devedor II Por contrato com o devedor com o consentimento expresso do credor I a Em qualquer das hipóteses referidas neste artigo a assunção só exonera o devedor primitivo se houver declaração expressa do credor Do contrário o novo devedor responderá solidariamente com o antigo 2 2 Mesmo havendo declara ção expressa do credor temse como insubsistente a exoneração do primitivo devedor sempre que o novo devedor ao tempo da assunção era insolvente e o credor o ignorava salvo previsão em contrário no instrumento contratual 3 2 Qualquer das partes pode assinar prazo ao credor para que consinta na assunção da dívida interpretandose o seu silêncio como recusa 4 2 Enquanto não for ratificado pelo credor podem as partes livremente distratar o contrato a que se refere o inciso II deste artigo A sugestão de alteração desse artigo é de Mário Luiz Delgado Régis para quem o art 299 em sua redação original não dispôs sobre as modalidades de assunção querendo parecer referirse apenas à segunda modalidade de assunção da dívida forma delegatoria onde o con sentimento expresso do credor constitui requisito de eficácia do ato Na forma expromissória não haveria que se falar em consentimento do credor uma vez que é o próprio credor quem celebra o negócio com o terceiro que vai assumir a posição do primitivo devedor O artigo também se omitiu de mencionar os efeitos da assunção delegatoria antes do assentimento do credor além de se abster completamente de tratar da assunção cumulativa Sem falar que o artigo está a exigir ainda que a aceitação do credor seja expressa não admitindo em regra a aceitação tácita Ocorrendo a insolvência do novo devedor fica sem efeito a exoneração do antigo Nesse aspecto o dispositivo é também criticado por Luiz Roldão de Freitas Gomes Da assunção de dívida e sua estrutura negocial 2 a ed Rio de Janeiro Lumen Júris 1998 por não haver ressalvado a hipótese de que as partes aceitando correr o risco exonerem o primitivo devedor mesmo se o novo for insolvente à época da celebração do contrato A redação original do então parágrafo único do artigo 299 apesar de praticamente copiada do Código Civil Ale mão art 415 apresentase sem utilidade pois se assunção de dívida não for concertada de comum acordo com o credor de nada vale sua interpelação para que manifeste a sua anuência Se ele não a deu na fase dos entendimentos ou se o devedor não a obteve não será a interpela ção que mudará seus propósitos Luiz Roldão de Freitas Gomes ob cit p 288 Vide comen tário do Parecer Vicente Arruda na nota 33 Teoria Geral das Obrigações 451 silêncio como recusa CC art 299 parágrafo único Poderá o devedor ou o terceiro assuntor estipular judicial ou extrajudicialmente um prazo na praxe 15 a 30 dias para que dentro dele o credor anua na cessão do débito e se ele ficar silente durante tal lapso temporal configurada estará sua não concordância na substituição do devedor primitivo pelo terceiro logo cre dor que cala não consente Nisto está a diferença entre cessão de débito e de crédito pois nessa dispensase a anuência do devedor porque lhe é indife rente a pessoa do credor seja este quem for o montante devido será sempre o mesmo Silvio Rodrigues antes da vigência do novo Código Civil diante da lacuna da lei admitia hipótese em que a cessão de débito fosse feita sem o assentimento do credor tratavase de débito assegurado por garantia real de comprovada eficácia como p ex quando o valor da garantia é muito superior ao do débito Nesse caso a cessão poderia efetivarse por mero acordo entre o devedor e o cessionário já que o interesse do credor não sofreria ameaça alguma por força da excelência da garantia E era admitido tam bém o consenso tácito se p ex o credor recebesse um pagamento parcial ou de juros ou praticasse qualquer ato que induzisse aceitação da transfe rência do devedor O novo Código Civil como veremos mais adiante ex cepcionalmente veio a admitir no art 303 a aceitação tácita do credor hi potecário que notificado do pagamento do crédito garantido pelo adquirente do imóvel gravado não o impugnar dentro de trinta dias 4 e Observância dos requisitos atinentes aos atos negociais por ser esta a sua natureza jurídica Necessários serão a capacidade dos contraentes que manifestam consentimento livre e espontâneo b objeto lícito e possível podendo abranger todos os débitos presentes e futuros exceto os que deve rão ser cumpridos pessoalmente pelo devedor e c forma legal que em re gra será livre mas se a prestação devida consistir na entrega de bem imóvel para a transmissão de seu domínio a escritura pública será imprescindível B Modos de realização A cessão de débito realizarseá mediante 3 1 31 Orlando Gomes op cit p 263 e 26774 Barbero op cit t 2 p 206 Munir Karam A transmissão das obrigações cessão de crédito e assunção da dívida in O novo Código Civil estu dos em homenagem a Miguel Reale São Paulo LTr 2003 Interessante a respeito é o quadro apresentado por Alvaro Villaça Azevedo Teoria geral cit p 119 452 Curso de Direito Civil Brasileiro l 2 Expromissão que é o negócio jurídico pelo qual uma pessoa assu me espontaneamente o débito de outra Por outras palavras consiste no contrato entre terceiro expromitente e o credor pois o devedor originá rio não toma parte nesta convenção O expromitente não assume a dívida por ordem do devedor mas espontaneamente A expromissão poderá ser a liberatória se houver perfeita sucessão no débito pela substituição do devedor na relação obrigacional pelo expromitente ficando exonerado o devedor primitivo exceto se o terceiro que assumiu sua dívida era insol vente e o credor o ignorava CC art 299 2 parte b cumulativa se o expromitente entrar na obrigação como novo devedor ao lado do devedor primitivo passando a ser devedor solidário CC art 265 de forma que o credor poderá reclamar o pagamento de qualquer deles Luiz Roldão de Freitas Gomes observa a esse respeito que o assuntor se vincula solida riamente ao lado do primitivo devedor pela mesma obrigação deste di ante do credor que pode cobrar a prestação quer de um quer de outro de modo indistinto O assuntor cumulativo é titular do débito em nome pró prio Tratase da coassunção de dívida 2 Q Delegação se o devedor transferir a terceiro com a anuência do credor o débito com este contraído Haverá pois um contrato entre terceiro e o devedor O devedorcedente designarseá delegante aquele a quem se transfere o débito terceirocessionário é o delegado e o credor delegatário Tratase de delegação imperfeita por não operar a extinção do privativa ou liberatória substituição do devedor direito brasileiro quanto ao pólo passivo cumulativa ou de reforço mais um devedor pode ser adotada pelos interessados Assunção de dívida espécie expromissão pessoa assume a dívida de outrem devedor ambas podem ser privativa originário não participa pois é beneficiado pode ser liberado ou não ou liberatória ou cumulativa quanto à participação do credor delegação 3 a substitui o devedor direito brasileiro ou não somatório pode ser adotada Teoria Geral das Obrigações 453 débito e poderá ser a privativa se o delegante se exonerar de maneira que o delegado assuma toda a responsabilidade pelo débito sem responder pela insolvência deste b simples ou cumulativa se o novo devedor entrar na relação obrigacional unindose ao devedor primitivo que continuará vincu lado não poderá contudo ser compelido a pagar senão quando o novo de vedor deixar de cumprir a obrigação que assumiu não havendo portanto entre eles nenhum vínculo de solidariedade É mister ressaltar que a expromissão e a delegação ora examinadas não se confundem com as formas de novação designadas pelos mesmos nomes São institutos jurídicos autônomos que têm campo funcional in dependente da novação logo nada obsta que haja expromissão e delega ção sem novação 3 2 C Efeitos Se o débito transferido é o mesmo primitivo por haver identidade de re lação jurídica e de objeto terseá a mesma obrigação que não se extinguirá passando ao novo devedor que assumirá a mesma posição do devedor origi nário Assim sendo a cessão de débito produz os seguintes efeitos 33 32 Orlando Gomes op cit p 263 e 267 Observa o mesmo autor op cit p 216 e 217 que a cessão de débito não se confunde com a promessa de liberação nem com o reforço pessoal da obrigação porque no primeiro caso terceiro se obriga perante o devedor a saldar seu débito sendo totalmente alheia a participação ou anuência do credor e no segundo caso o devedor não se exime da obrigação apenas ela se torna solidária pelo ingresso de outro obrigado como uma garantia de caráter pessoal mesmo Consulte Barbero op cit p 211 Luiz Roldão de Freitas Gomes Da assunção de dívida cit p 306 Pondera como já vimos na nota 30 Mário Luiz Delgado Régis que o art 299 não dispôs sobre as modalidades de assunção pois se refere apenas à forma delegatoria de assunção de dívida na qual o consentimento expresso do credor constitui requisito de eficácia do ato Na forma expromissória não há consentimento do credor pois cele bra o negócio com terceiro que assumirá a posição do primitivo devedor O artigo não faz menção aos efeitos da assunção delegatoria antes da anuência do credor nem à assunção cumulativa Novo Código Civil comentado coord Ricardo Fiúza São Paulo Saraiva 2002 com ao art 299 O art 299 do Código Civil não exclui a possibilidade da assunção cumulativa da dívida quando dois ou mais devedores se tornam responsáveis pelo débito com a concordância do credor Enunciado n 16 aprovado na Jornada de direito civil promovida em setembro de 2002 pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal 33 Caio M S Pereira op cit p 328 Fábio Ulhoa Coelho Curso cit v 2 p 103 Ruggiero e Maroi op cit 133 De Page op cit n 384 O Parecer Vicente Arruda votou pela rejeição das propostas modificativas aos arts 299 e 300 alegando que os dispositivos em questão estão inse ridos em capítulo inédito do novo diploma civil no título referente à transmissão das obrigações porquanto o Código de 1916 regulava somente a cessão de crédito não havendo capítulo expresso 454 Curso de Direito Civil Brasileiro l 2 Liberação do devedor primitivo com subsistência do vínculo obrigacional salvo se o novo devedor ao tempo da assunção da dívida era insolvente e o credor o ignorava CC art 299 caput infine 2 Transferência do débito a terceiro que se investirá na conditio debitoris 3 2 Cessação dos privilégios e garantias pessoais do devedor primiti vo de forma que o novo devedor não terá o direito de invocar as exceções defesas pessoais p ex incapacidade vício de consentimento do anti go sujeito passivo CC art 302 e CPC art 582 Se é assim somente po derá opor as exceções preexistentes à cessão do débito pagamento nuli dade ou extinção da obrigação ou as exceções pessoais que lhe disserem respeito ou decorrentes da própria relação jurídica p ex compensação novação etc 4 2 Sobrevivência das garantias reais penhor hipoteca prestadas pelo devedor originário que acediam à dívida com exceção das garantias es peciais fiança aval hipoteca de terceiro que foram constituídas em aten ção à pessoa do devedor por terceiro alheio à relação obrigacional a não ser que ele consinta na sua permanência Salvo anuência expressa do de vedor originário terseá a extinção a partir da assunção da dívida das ga rantias especiais que deu ao credor CC art 300 Pelo Projeto de Lei n 69602002 o art 300 deveria ter a seguinte redação Com a assunção da dívida transmitemse ao novo devedor todas as garantias e acessórios do débito com exceção das garantias especiais originariamente dadas ao cre dor pelo primitivo devedor e inseparáveis da pessoa deste Parágrafo úni co As garantias do crédito que tiverem sido prestadas por terceiro só sub sistirão com o assentimento deste Baseiase na argumentação de Mário Luiz Delgado Régis de que as chamadas garantias especiais dadas pelo regulando a cessão de débito ou assunção de dívida A cessão de dívida conceitualmente é o negó cio pelo qual o devedor transfere para outra pessoa sua posição na relação jurídica de modo que este o substitua na obrigação Tratase em rigor de substituição na mesma relação jurídica caso contrá rio haveria novação E é condição de sua eficácia o consentimento do credor Todavia a hipótese aventada pelo inciso I do art 299 do texto proposto pelo PL não pode ser admitido pois contrato com o credor independentemente do assentimento do devedor que configura a chamada forma expromissória constitui novação e está prevista no art 362 A sua reprodução no artigo além de conceitualmente inadmissível constituiria um bis in idem Quanto à nova redação sugerida para o art 300 é de ser também rejeitada porque com a assunção da dívida por outrem o devedor primi tivo fica dela exonerado e como o acessório segue o principal as garantias também se extinguem salvo assentimento expresso primitivo como estabelece o texto atual do art 300 Teoria Geral das Obrigações 455 devedor primitivo ao credor vale dizer aquelas garantias que não são da essência da dívida e que foram prestadas em atenção à pessoa do devedor como por exemplo as garantias dadas por terceiros fiança aval hipoteca de terceiro só subsistirão se houver concordância expressa do devedor primitivo e em alguns casos também do terceiro que houver prestado a garantia Isso porque várias das garantias prestadas por terceiros só pode rão subsistir com a ressalva destes Nesse ponto merece correção o dispo sitivo Já as garantias reais prestadas pelo próprio devedor originário não são atingidas pela assunção Vale dizer continuam válidas a não ser que o credor abra mão delas expressamente O artigo também silencia no tocan te aos acessórios da dívida 5 a Anulação da substituição do devedor acarretando a restauração da dívida ou melhor o retorno das partes ao statu quo ante com todas as suas garantias salvo as prestadas por terceiro a não ser que ele tivesse ciência do vício que inquinava a obrigação pondo fim à assunção CC art 301 P ex A deve a B sendo C e D seus fiadores A e C forçam E a assumir o débito B e D desconhecem a coação so frida por E B aceita a cessão de débito feita a E com isso A C e D liberarseão E consegue anular a assunção de dívida alegando vício de consentimento Com isso revigorarseá o débito de A e todas as garantias menos a fiança dada por D já que não tinha ciência daque la coação 6 2 Possibilidade de o adquirente de imóvel hipotecado tomar a seu cargo o pagamento do crédito garantido se o credor notificado não im pugnar em 30 dias a transferência do débito entenderseá dado o assenti mento CC art 303 Tratase de hipótese de presunção júris tantum de anuência tácita do credor hipotecário que apesar de ter recebido notifica ção da assunção da dívida fica inerte deixando escoar aquele prazo legal Se contudo o credor demonstrar que não foi notificado da cessão do dé bito esta serlheá ineficaz Mas se a impugnação da transferência do dé bito se der o credor deverá manifestála de forma expressa p ex por meio de instrumento particular ou público conseqüentemente o devedor pri mitivo continuará a ele vinculado em nada alterando a aquisição do imó vel hipotecado por terceiro que apenas será atingido se a obrigação ga rantida pela hipoteca não for paga em razão de excussão judicial do imó vel gravado 456 Curso de Direito Civil Brasileiro Quadro sinótico Cessão de Débito 1 DEFINIÇÃO 2 PRESSUPOSTOS 3 MODOS DE REALIZAÇÃO 4 EFEITOS A cessão de débito é um negócio jurídico bilateral pelo qual o devedor com anuência expressa ou tácita do credor transfere a um terceiro os encargos obrigacionais de modo que este assume a sua posição na relação obrigacional substituindoo Existência e validade da obrigação transferida Substituição do devedor sem alteração na substância do vínculo obrigacional Concordância do credor Observância dos requisitos atinentes aos negócios jurí dicos Liberação do devedor primitivo com subsistência do vín culo obrigacional Transferência do débito a terceiro que se investirá na conditio debitohs Cessação dos privilégios e garantias pessoais do deve dor primitivo Sobrevivência das garantias reais Restauração da dívida ou melhor retorno das partes ao statu quo ante com todas as suas garantias havendo anulação da substituição do devedor Possibilidade de o adquirente do imóvel hipotecado to mar a seu cargo o pagamento do crédito garantido Expromissão Delegação a Liberatória b Cumulativa a Privativa b Simples 4 Cessão de contrato A Conceito Apesar de não ser regulamentada pelo direito brasileiro a cessão de contrato 3 4 tem existência jurídica como negócio jurídico inominado por decorrer do princípio da autonomia negocial pois desde que os contraentes tenham capacidade sendo lícito e possível o objeto e não recorrendo a forma proibida legalmente as partes poderão estipular o que quiserem Além disso é preciso lembrar que se a cessão de crédi to e a de débito são permitidas não há por que vedar a cessão do con trato já que se do contrato defluem créditos e débitos para os interes sados que os podem transmitir separadamente não há razão para que não tenham o direito de os transferir no todo 3 5 Portanto na cessão de contrato transmitemse ao cessionário não só os direitos mas também as obrigações do cedente 34 Sobre cessão de contrato vide Carresi La cessione del contratto Milano 1950 Silvio Rodrigues Direito Civil cit p 36979 Andrioli La cesión de contrato Madrid 1956 n 1 6 e 7 Puleo La cessione del contratto Milano 1939 Messineo Doctrina general del contrato t 2 p 235 Dimas de Oliveira Cesar op cit ns 38 e 39 Ciencia Jurídica 45136 Ivo Waisberg Autorização prévia da cessão de contrato nos contratos de adesão Revista do Instituto dos Advogados de São Paulo n 6 p 71101 Antonio da Silva Cabral Cessão de contratos 1987 Manuel Garcia Ami go La cesión de contratos en el derecho español 1964 Laurent Aynès La cession de contrat Les opérations juridiques à trois personnes 1984 35 Silvio Rodrigues Direito Civil cit p 377 e 369 458 Curso de Direito Civil Brasileiro A cessão de contrato é segundo Silvio Rodrigues 3 6 a transferencia da inteira posição ativa e passiva do conjunto de direitos e obrigações de que é titular uma pessoa derivados de contrato bilateral já ultimado mas de exe cução ainda não concluída Logo haverá na verdade uma transferência de titularidade jurídica contratual sem que se altere o teor do contrato terseá somente uma substituição subjetiva no contrato ativa e passivamente CC arts 286 e 299 aplicados analogicamente ante a LICC art 4 a A cessão de contrato possibilita a circulação do contrato em sua inte gralidade permitindo que um estranho ingresse na relação contratual subs tituindo um dos contratantes primitivos assumindo todos os seus direitos créditos e deveres 3 7 débitos O cedente transfere portanto sua posição contratual na íntegra a um terceiro cessionário que o substituirá na rela ção jurídica havendo anuência expressa do cedido Terseá uma cessão global Há portanto uma transferência da posição ativa e passiva de uma das partes a terceiro que passará a fazer parte da relação jurídica como p ex nos contratos de cessão de locação de empreitada de compromis so de compra e venda de mandato em que por meio do substabelecimento o contratobase é transferido transmitindose ao cessionário todos os di reitos e deveres dele decorrentes 3 8 B Requisitos Efetivarseá a cessão de contrato somente e se 3 9 I a O contrato transferido for bilateral isto é de prestações corres pectivas pois se for contrato unilateral ou seja em que a vantagem ou o ônus se encontra com uma das partes contratantes a hipótese será de ces são de crédito ou de débito 36 Silvio Rodrigues Direito Civil cit p 369 Hipótese comum de cessão de contrato é a que ocorre no compromisso de compra e venda Lei n 676679 art 31 Vide Código Civil português art 424 cessão da posição contratual Código Civil italiano art 1406 Tratase da cessão de direitos e deveres emergentes da posição do contratante 37 Messineo op cit v 2 p 235 38 Silvio Rodrigues Direito Civil cit p 3778 É comum também em contrato de transferência de estabelecimento empresarial fornecimento mútuo hipotecário para fins de aquisição de casa própria financiamento Carlos R Gonçalves Curso cit v 2 p 223 e 232 39 Dimas de Oliveira Cesar op cit n 38 Andrioli op cit n 1 6 e 7 Messineo op cit t 2 p 235 Silvio Rodrigues Direito Civil cit p 372 Gagliano e Pamplona Filho Novo curso cit v II p 276 Teoria Geral das Obrigações 459 2 2 O contrato for suscetível de ser cedido de maneira global pois só poderá ser transferido depois de sua formação e antes de sua execução 3 Q Houver transferência ao cessionário não só dos direitos como tam bém dos deveres do cedente 4 2 O cedido consentir prévia ou posteriormente pois uma vez que a cessão de contrato implica concomitantemente uma cessão de crédito e uma cessão de débito a anuência do cedido será indispensável para a efi cácia desse negócio sob pena de nulidade Ciência Jurídica 45136 Isto é assim porque para o cedido é muito importante a pessoa do cessionário que passará a ser seu devedor 5 Q Houver observância dos requisitos do negócio jurídico ou seja ca pacidade das partes objeto lícito e forma legal 6 2 A obrigação não for intuitu personae nem houver estipulação de cláusula vedando a cessão C Efeitos A cessão de contrato produz as seguintes conseqüências jurídicas 4 0 I a Transferência do crédito e do débito de um dos contraentes a um terceiro que ingressa na relação negocial substituindoo e assumindo sua posição ativa e passiva na obrigação 2 Subsistência da obrigação que não sofrerá nenhuma alteração substancial 3 a Liberação do cedente do liame contratual se houver consentimen to do credor externado previamente por ocasião do contratobase numa disposição contratual expressa ou numa cláusula à ordem ou dado ao tempo da cessão ou se se configurar hipótese em que a lei dispensa tal anuência como p ex na cessão de contrato de compromisso de imóvel loteado Lei n 676679 que revogou parcialmente o Declei n 5837 arts 25 a 36 Casos há de cessão de contrato sem exoneração do cedente que continua rá vinculado ao negócio não apenas como garantia de seu adimplemento mas como principal pagador embora o cessionário assuma a responsabili dade pelas obrigações oriundas do contrato 40 Silvio Rodrigues Direito Civil cit p 3735 Dimas de Oliveira Cesar op cit n 40 Vide RT 797313 RSTJ 134236156291 460 Curso de Direito Civil Brasileiro Quadro sinótico Cessão de Contrato 1 CONCEITO 3 EFEITOS 2 REQUISITOS Cessão de contrato segundo Silvio Rodrigues é a transferên cia da inteira posição ativa e passiva do conjunto de direitos e obrigações de que é titular uma pessoa derivados de contrato bilateral já ultimado mas de execução ainda não concluída Contrato bilateral desde que a obrigação não seja persona líssima Contrato suscetível de ser cedido globalmente pois só po derá ser transferido depois de sua formação e antes de sua execução Transferência ao cessionário dos direitos e deveres do cedente Anuência do cedido Observância dos requisitos do negócio jurídico Ausência de cláusula contratual proibindo a cessão Transferência do crédito e do débito de um dos contraentes a um terceiro Subsistência da obrigação Liberação do cedente do liame contratual se houver con sentimento do credor ou se se configurar hipótese em que a lei dispense tal assentimento Bibliografia ACOLLAS Manuel de droit civil v 2 AGUIAR DIAS Da responsabilidade civil 4 ed Rio de Janeiro Foren se 1960 v 1 ALARCÃO Rui de e DOMINGUES DE ANDRADE Manuel A Teoria geral das obrigações 3 ed 1966 ALVIM Agostinho Da inexecução das obrigações e suas conseqüências São Paulo Saraiva ANDRADE Manuel Teoria geral da relação jurídica ANTUNES VARELA Direito das obrigações Rio de Janeiro Forense 1977 Cessão de direitos e de créditos In Enciclopédia Saraiva do Di reito v 14 Cessão pro solvendo In Enciclopédia Saraiva do Direito v 14 ALLARA Nozioni fondamentali di diritto civile ALVES João Luís Código Civil anotado v 2 ALVES MOREIRA Direito civil português ALTERINI Atílio A Mora enriquecimiento sin causa responsabilidad Buenos Aires AbeledoPerrot 1971 AMERICANO Jorge Ensaio sobre enriquecimento sem causa São Pau lo 1932 ANDRADE Luiz Antônio de Aspectos e inovações do Código de Pro cesso Civil Rio de Janeiro 1974 ANDRIOLI Contributo alia teoria 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