Direito Civil Brasileiro - Volume 5: Direito das Coisas

ISBN 9788547213022 Gonçalves Carlos Roberto Direito civil brasileiro volume 5 direito das coisas Carlos Roberto Gonçalves 12 ed São Paulo Saraiva 2017 1 Direito civil 2 Direito civil Brasil I Título 160948 CDU347 81 Índices para catálogo sistemático 1 Brasil Direito civil 34781 Presidente Eduardo Mufarej Vicepresidente Claudio Lensing Diretora editorial Flávia Alves Bravin Conselho editorial Presidente Carlos Ragazzo Gerente de aquisição Roberta Densa Consultor acadêmico Murilo Angeli Gerente de concursos Roberto Navarro Gerente editorial Thaís de Camargo Rodrigues Edição Eveline Gonçalves Denardi Verônica Pivisan Reis Produção editorial Ana Cristina Garcia coord Luciana Cordeiro Shirakawa Clarissa Boraschi Maria coord Kelli Priscila Pinto Marília Cordeiro Mônica Landi Tatiana dos Santos Romão Tiago Dela Rosa Diagramação e revisão Livro Físico KnowHow Editorial Comunicação e MKT Elaine Cristina da Silva Capa IDÉE arte e comunicação Livro digital Epub Produção do epub Guilherme Henrique Martins Salvador Serviços editoriais Surane Vellenich Data de fechamento da edição 3102016 Dúvidas Acesse wwweditorasaraivacombrdireito Nenhuma parte desta publicação poderá ser reproduzida por qualquer meio ou forma sem a prévia autorização da Editora Saraiva A violação dos direitos autorais é crime estabelecido na Lei n 961098 e punido pelo artigo 184 do Código Penal CARLOS ROBERTO GONÇALVES Mestre em Direito Civil pela PUCSP Desembargador aposentado do Tribunal de Justiça de São Paulo Membro da Academia Brasileira de Direito Civil SUMÁRIO INTRODUÇÃO 1 Direito das coisas 11 Conceito 12 Evolução histórica 13 Conteúdo 2 Direitos reais e pessoais 21 Caracteres distintivos 22 Princípios fundamentais dos direitos reais 3 Figuras híbridas ou intermédias 31 Obrigações propter rem 32 Ônus reais 33 Obrigações com eficácia real Título I DA POSSE Capítulo I NOÇÕES GERAIS SOBRE A POSSE 1 Introdução ao estudo da posse 11 As dificuldades do estudo do tema 12 Fundamento da posse Jus possessionis e jus possidendi 2 Origem histórica da posse 3 Teorias sobre a posse 31 Teoria subjetiva de Savigny 32 Teoria objetiva de Ihering 33 Teorias sociológicas 4 Conceito de posse 5 Posse e detenção 6 Posse e quase posse 7 O objeto da posse e a posse dos direitos pessoais 8 Natureza jurídica da posse Capítulo II CLASSIFICAÇÃO DA POSSE 1 Espécies de posse 2 Posse direta e posse indireta 3 Posse exclusiva composse e posses paralelas 4 Posse justa e posse injusta 5 Posse de boafé e posse de máfé 6 Posse nova e posse velha 7 Posse natural e posse civil ou jurídica 8 Posse ad interdicta e posse ad usucapionem 9 Posse pro diviso e posse pro indiviso Capítulo III DA AQUISIÇÃO E PERDA DA POSSE 1 Introdução 2 Modos de aquisição da posse 21 Modos originários de aquisição da posse 211 Apreensão da coisa 212 Exercício do direito 213 Disposição da coisa ou do direito 22 Modos derivados de aquisição da posse 221 Tradição 222 Sucessão na posse 3 Quem pode adquirir a posse 4 Perda da posse 5 Recuperação de coisas móveis e títulos ao portador 6 Perda da posse para o ausente Capítulo IV DOS EFEITOS DA POSSE 1 Tutela da posse 11 Introdução 12 A proteção possessória 2 Ações possessórias em sentido estrito 21 Legitimação ativa e passiva 22 Conversão de ação possessória em ação de indenização 3 Ações possessórias na técnica do Código de Processo Civil 31 A fungibilidade dos interditos 32 Cumulação de pedidos 33 Caráter dúplice das ações possessórias 34 Distinção entre juízo possessório e juízo petitório A exceção de domínio 35 Procedimento ação de força nova e ação de força velha Ação possessória relativa a coisa móvel 36 A exigência de prestação de caução Capítulo V DA MANUTENÇÃO E DA REINTEGRAÇÃO DE POSSE 1 Características e requisitos 11 Introdução 12 Posse 13 Turbação 14 Esbulho 15 Data da turbação ou do esbulho 16 Continuação ou perda da posse 2 O procedimento 21 A petição inicial 22 Da liminar 221 Concessão de liminar contra pessoa jurídica de direito público 222 Recurso cabível 223 Execução da decisão concessiva de liminar 23 Contestação e procedimento comum 3 Execução da sentença 4 Embargos do executado e de retenção por benfeitorias 5 Embargos de terceiro Capítulo VI DO INTERDITO PROIBITÓRIO 1 Características e requisitos 2 Cominação de pena pecuniária Capítulo VII AÇÕES AFINS AOS INTERDITOS POSSESSÓRIOS 1 Ação de imissão na posse 11 Características e natureza jurídica 12 Imissão na posse e reivindicatória 2 Ação de nunciação de obra nova 21 Conteúdo e pressupostos 22 Legitimidade para a ação 3 Embargos de terceiro 31 Introdução 32 Pressupostos 33 Parte equiparada a terceiro 34 Legitimidade ativa e passiva A legitimidade ativa do cônjuge 35 Caso especial embargos do credor com garantia real 36 Fraude contra credores e fraude à execução 37 Procedimento Capítulo VIII OS DEMAIS EFEITOS DA POSSE 1 A percepção dos frutos 11 Introdução 12 Noção e espécies de frutos 13 Regras da restituição CC arts 1214 a 1216 2 A responsabilidade pela perda ou deterioração da coisa 3 A indenização das benfeitorias e o direito de retenção 31 O possuidor e os melhoramentos que realizou na coisa 32 Regras da indenização das benfeitorias CC arts 1219 a 1222 33 Direito de retenção conceito fundamento natureza jurídica e modo de exercício Título II DOS DIREITOS REAIS Capítulo Único DISPOSIÇÕES GERAIS 1 Conceito 2 Espécies 3 Aquisição dos direitos reais Título III DA PROPRIEDADE Capítulo I DA PROPRIEDADE EM GERAL 1 Conceito 2 Elementos constitutivos da propriedade 3 Ação reivindicatória 31 Pressupostos e natureza jurídica 32 Objeto da ação reivindicatória 33 Legitimidade ativa e passiva 4 Outros meios de defesa da propriedade 41 Ação negatória 42 Ação de dano infecto 5 Caracteres da propriedade 6 Evolução do direito de propriedade Função social da propriedade 7 Restrições ao direito de propriedade 8 Fundamento jurídico da propriedade 9 Da descoberta Capítulo II DA AQUISIÇÃO DA PROPRIEDADE IMÓVEL 1 Introdução 2 Modos de aquisição DA USUCAPIÃO 3 Conceito e fundamento 4 Espécies 41 Usucapião extraordinária 42 Usucapião ordinária 43 Usucapião especial 431 Usucapião especial rural 432 Usucapião especial urbana 4321 Usucapião urbana individual do Estatuto da Cidade 4322 Usucapião urbana coletiva do Estatuto da Cidade 4323 Usucapião imobiliária administrativa 433 Usucapião familiar 44 Usucapião indígena 45 Usucapião extrajudicial 5 Pressupostos da usucapião 51 Coisa hábil 52 Posse 53 Tempo 54 Justo título 55 Boafé 6 Ação de usucapião DA AQUISIÇÃO PELO REGISTRO DO TÍTULO 7 Do registro do título 8 Princípios que regem o registro de imóveis 81 Princípio da publicidade 82 Princípio da força probante fé pública ou presunção 83 Princípio da legalidade 84 Princípio da territorialidade 85 Princípio da continuidade 86 Princípio da prioridade 87 Princípio da especialidade 88 Princípio da instância 9 Matrícula registro e averbação 10 Livros obrigatórios 11 Retificação do registro DA AQUISIÇÃO POR ACESSÃO 12 Conceito e formas de acessão 13 Acessões físicas ou naturais 131 Acessão pela formação de ilhas 132 Aluvião 133 Avulsão 134 Álveo abandonado 14 Acessões industriais construções e plantações Capítulo III DA AQUISIÇÃO DA PROPRIEDADE MÓVEL 1 Introdução 2 Da usucapião 3 Da ocupação 4 Do achado do tesouro 5 Da tradição 6 Da especificação 7 Da confusão da comistão e da adjunção Capítulo IV DA PERDA DA PROPRIEDADE 1 Introdução 2 Modos de perda 21 Perda pela alienação 22 Perda pela renúncia 23 Perda pelo abandono 24 Perda pelo perecimento da coisa 25 Perda da propriedade mediante desapropriação 251 Fundamento jurídico 252 Pressupostos para a desapropriação 253 Objeto da desapropriação 254 Processo de desapropriação 255 Montante da indenização 256 Retrocessão Capítulo V DOS DIREITOS DE VIZINHANÇA 1 Introdução 2 Do uso anormal da propriedade 21 Espécies de atos nocivos 22 Soluções para a composição dos conflitos 3 Das árvores limítrofes 4 Da passagem forçada 5 Da passagem de cabos e tubulações 6 Das águas 7 Dos limites entre prédios e do direito de tapagem 8 Do direito de construir 81 Limitações e responsabilidades 82 Devassamento da propriedade vizinha 83 Águas e beirais 84 Paredes divisórias 85 Do uso do prédio vizinho Capítulo VI DO CONDOMÍNIO GERAL 1 Do condomínio voluntário 11 Conceito e espécies O condomínio fechado 12 Direitos e deveres dos condôminos 13 Extinção do condomínio 14 Administração do condomínio 2 Do condomínio necessário Capítulo VII DO CONDOMÍNIO EDILÍCIO Capítulo VIII DA PROPRIEDADE RESOLÚVEL 1 Conceito 2 Natureza jurídica 3 Causas de resolução da propriedade 31 Resolução pelo implemento da condição ou pelo advento do termo 32 Resolução por causa superveniente Capítulo IX DA PROPRIEDADE FIDUCIÁRIA 1 Conceito 2 Modos de constituição 3 Direitos e obrigações do fiduciante 4 Direitos e obrigações do fiduciário 5 Pacto comissório 6 Procedimento no caso de inadimplemento do contrato Título IV DA SUPERFÍCIE 1 Conceito 2 Modos de constituição 3 Transferência do direito de superfície 4 Extinção do direito de superfície Título V DAS SERVIDÕES 1 Conceito 2 Características das servidões 3 Classificação das servidões 4 Modos de constituição 41 Servidão constituída por ato humano 411 Negócio jurídico causa mortis ou inter vivos 412 Sentença proferida em ação de divisão 413 Usucapião 414 Destinação do proprietário 42 Servidão constituída por fato humano 5 Regulamentação das servidões 51 Obras necessárias à sua conservação e uso 52 Exercício das servidões 53 Remoção da servidão 6 Ações que protegem as servidões 7 Extinção das servidões Título VI DO USUFRUTO 1 Conceito 2 Características do usufruto 3 Modos de constituição 4 Coisas objeto de usufruto 5 Analogias com o fideicomisso a enfiteuse e a locação 6 Espécies de usufruto 7 Dos direitos do usufrutuário 8 Modalidades peculiares de usufruto 81 Usufruto dos títulos de crédito 82 Usufruto de um rebanho 83 Usufruto de bens consumíveis quase usufruto 84 Usufruto de florestas e minas 85 Usufruto sobre universalidade ou quotaparte 9 Dos deveres do usufrutuário 91 Obrigações anteriores ao usufruto 92 Obrigações simultâneas ao usufruto 93 Obrigações posteriores ao usufruto 10 Da extinção do usufruto Título VII DO USO 1 Conceito e características 2 Objeto do uso 3 Necessidades pessoais e da família do usuário 4 Modos de extinção do uso Título VIII DA HABITAÇÃO 1 Conceito 2 Regulamentação legal Título IX DO DIREITO DO PROMITENTE COMPRADOR 1 Conceito e características 2 Evolução da promessa de compra e venda no direito brasileiro 3 A disciplina do direito do promitente comprador no Código Civil de 2002 Título X DOS DIREITOS REAIS DE GARANTIA Capítulo I DISPOSIÇÕES GERAIS 1 Conceito e características 2 Requisitos dos direitos reais de garantia 21 Requisitos subjetivos 22 Requisitos objetivos 23 Requisitos formais 3 Efeitos dos direitos reais de garantia 31 Direito de preferência 32 Direito de sequela 33 Direito de excussão 34 Indivisibilidade 4 Vencimento antecipado da dívida 5 Garantia real outorgada por terceiro 6 Cláusula comissória 7 Responsabilidade do devedor pelo remanescente da dívida Capítulo II DO PENHOR 1 Conceito 2 Características 3 Objeto do penhor 4 Forma 5 Direitos do credor pignoratício 6 Obrigações do credor pignoratício 7 Direitos e obrigações do devedor pignoratício 8 Espécies de penhor 81 Penhor rural 811 Introdução 812 Penhor agrícola 813 Penhor pecuário 82 Penhor industrial e mercantil 83 Penhor de direitos e títulos de crédito 84 Penhor de veículos 85 Penhor legal 9 Extinção do penhor Capítulo III DA HIPOTECA 1 Conceito 2 Características 3 Requisitos jurídicos da hipoteca 31 Requisito objetivo Hipoteca naval aérea de vias férreas e de recursos naturais 32 Requisito subjetivo 33 Requisito formal título especialização registro 4 Espécies de hipoteca 41 Hipoteca convencional 42 Hipoteca legal 43 Hipoteca judicial 5 Pluralidade de hipotecas 6 Efeitos da hipoteca 61 Efeitos em relação ao devedor 62 Efeitos em relação ao credor 63 Efeitos em relação a terceiros 7 Direito de remição 8 Perempção da hipoteca 9 Prefixação do valor do imóvel hipotecado para fins de arrematação adjudicação e remição 10 Hipotecas constituídas no período suspeito da falência 11 Instituição de loteamento ou condomínio no imóvel hipotecado 12 Cédula hipotecária 13 Execução da dívida hipotecária 14 Extinção da hipoteca Capítulo IV DA ANTICRESE 1 Conceito 2 Características 3 Efeitos da anticrese 4 Modos de extinção da anticrese Título XI DA ENFITEUSE 1 Conceito 2 Objeto da enfiteuse 3 Características da enfiteuse 4 Extinção da enfiteuse BIBLIOGRAFIA INTRODUÇÃO Sumário 1 Direito das coisas 11 Conceito 12 Evolução histórica 13 Conteúdo 2 Direitos reais e pessoais 21 Caracteres distintivos 22 Princípios fundamentais dos direitos reais 3 Figuras híbridas ou intermédias 31 Obrigações propter rem 32 Ônus reais 33 Obrigações com eficácia real 1 Direito das coisas 11 Conceito Segundo a clássica definição de CLÓVIS BEVILÁQUA direito das coisas é o complexo de normas reguladoras das relações jurídicas referentes às coisas suscetíveis de apropriação pelo homem Tais coisas são ordinariamente do mundo físico porque sobre elas é que é possível exercer o poder de domínio 1 Coisa é o gênero do qual bem é espécie É tudo o que existe objetivamente com exclusão do homem Segundo o art 202 do Código Civil português dizse coisa tudo aquilo que pode ser objeto de relações jurídicas Coisas são bens corpóreos existem no mundo físico e hão de ser tangíveis pelo homem CC alemão 90 CC grego art 999 Bens são coisas que por serem úteis e raras são suscetíveis de apropriação e contêm valor econômico Somente interessam ao direito coisas suscetíveis de apropriação exclusiva pelo homem sobre as quais possa existir um vínculo jurídico que é o domínio As que existem em abundância no universo como o ar atmosférico e a água dos oceanos por exemplo deixam de ser bens em sentido jurídico 2 Obtempera CLÓVIS que a palavra coisa ainda que sob certas relações corresponda na técnica jurídica ao termo bem todavia dele se distingue Há bens jurídicos que não são coisas a liberdade a honra a vida por exemplo E embora o vocábulo coisa seja no domínio do direito tomado em sentido mais ou menos amplo podemos afirmar que designa mais particularmente os bens que são ou podem ser objeto de direitos reais Neste sentido dizemos direito das coisas 3 Podese afirmar que tomado nos seus lineamentos básicos o direito das coisas resume se em regular o poder dos homens no aspecto jurídico sobre a natureza física nas suas variadas manifestações mais precisamente sobre os bens e os modos de sua utilização econômica 4 Para enfatizar a sua importância basta relembrar que se trata da parte do direito civil que rege a propriedade instituto de significativa influência na estrutura da sociedade A organização jurídica da propriedade varia de país a país evoluindo desde a Antiguidade aos tempos modernos Por essa razão acentua LACERDA DE ALMEIDA 5 que o direito das coisas é a expressão jurídica do estado atual da propriedade Ora para este resultado para a feição que apresenta atualmente o direito das coisas concorreram historicamente além das condições geográficas e de outros fatores de ordem física e cosmológica da índole peculiar do povo suas ideias religiosas e morais políticas sociais e econômicas as quais e estas principalmente ainda hoje trabalham o mundo das ideias fazendo sentir seus resultados na ordem jurídica Segundo LAFAYETTE 6 o conjunto das disposições que formam a organização da propriedade em cada país reduzida a um corpo de doutrina sistemático recebe o nome de direito das coisas Essa denominação é adotada também nos Códigos Civis português alemão e austríaco A maioria da doutrina e dos Códigos prefere no entanto a expressão direitos reais preconizada por SAVIGNY 7 Ambas as expressões possuem todavia conceito e objetivo idênticos tratando da mesma matéria 12 Evolução histórica O direito das coisas constitui o ramo do direito civil mais influenciado pelo direito romano e em relação ao qual atualmente se encontra mais homogeneidade no direito comparado do mundo ocidental A interferência do Estado Moderno no direito das coisas no entanto pode ser percebida pelo surgimento de normas de direito público numa seara que até pouco tempo era exclusiva do direito privado Sendo a propriedade a matriz dos direitos reais a diversidade de concepções em torno do aludido instituto pode ser compreendida por meio de um escorço histórico analisandose a sua evolução através dos tempos e das fases mais importantes que contribuíram para a sua feição atual Na história do direito não existe um conceito único de propriedade Nessa consonância podese afirmar sem medo de errar que a configuração do instituto da propriedade recebe direta e profundamente influência dos regimes políticos em cujos sistemas jurídicos é concebida 8 Coube ao direito romano estabelecer a estrutura da propriedade O direito civil moderno edificouse com efeito em matéria de propriedade sobre as bases do aludido direito que sofreu todavia importantes modificações no sistema feudal A concepção da propriedade foi marcada inicialmente pelo aspecto nitidamente individualista O sistema feudal produto do enfraquecimento das raças conquistadas introduziu no regime da propriedade do direito romano no entanto profundas alterações consequências naturais da necessidade de apoiar no solo a dominação dos senhores sobre as míseras populações escravizadas 9 O que marcou a concepção da propriedade na época medieval segundo assinala ARRUDA ALVIM foi uma constante dualidade de sujeitos Havia aquele que podia dispor da terra e a cedia a outrem fosse este quem pagasse o cânon fosse o servo etc mas a disponibilidade real do bem cabia sempre àquele que detinha o poder político O direito dos outros do direito deste se originava e dependia Havia todo um sistema hereditário para garantir que o domínio permanecesse numa dada família de tal forma que esta não perdesse o seu poder no contexto do sistema político E esse sistema existiu durante todo o período do feudalismo 10 Com a Revolução Francesa instalase nos sistemas jurídicos uma propriedade com características fiéis à tradição romana e aos princípios individualistas A liberdade preconizada servia à burguesia afeiçoandose aos seus interesses e proporcionando segurança aos novos proprietários pertencentes à aludida classe Consideravase até mesmo legítima a possibilidade de o proprietário abusar do seu direito de propriedade colocando destarte a propriedade num verdadeiro altar cujo sacerdote era o proprietário 11 Gradativamente porém essa concepção egoística e individualista foise modificando passando a ser enfocado com mais frequência o aspecto da função social da propriedade a partir da Encíclica do Quadragésimo Ano na qual Pio XI sustenta a necessidade de o Estado reconhecer a propriedade e defendêla porém em função do bem comum O sopro da socialização acabou impregnando o século XX influenciando a concepção da propriedade e o direito das coisas Restrições foram impostas à onipotência do proprietário proclamando se o predomínio do interesse público sobre o privado Em nosso direito o Código de Minas Dec n 24642 de 1071934 e a legislação posterior Leis n 200453 e 392461 e DecLei n 22767 separaram a jazida e o solo permitindo a incorporação ao patrimônio da União de todas as jazidas até então desconhecidas e estabelecendo o monopólio em favor da União da pesquisa e lavra das jazidas de petróleo e outros hidrocarbonetos fluidos e gases raros existentes no território nacional bem como dispondo que a propriedade da superfície não inclui a das jazidas arqueológicas ou préhistóricas nem a dos objetos nelas incorporados na forma do art 152 da Constituição Federal de 1969 O Código de Águas Dec n 24643 de 1071934 por sua vez dispôs a respeito das quedasdágua e outras fontes de energia elétrica declarandoas coisas distintas e não integrantes das terras em que se encontrem art 145 A matéria foi ampliada nas Constituições Federais de 1969 e 1988 art 176 A preponderância do interesse público sobre o privado se manifesta em todos os setores do direito influindo decisivamente na formação do perfil atual do direito de propriedade que deixou de apresentar as características de direito absoluto e ilimitado para se transformar em um direito de finalidade social Basta lembrar que a atual Constituição Federal dispõe que a propriedade atenderá a sua função social art 5º XXIII Também determina que a ordem econômica observará a função da propriedade impondo freios à atividade empresarial art 170 III Inúmeras leis por outro lado como as do inquilinato e a de proteção do meio ambiente o Código de Mineração DecLei n 198540 e o Código Florestal por exemplo impõem restrições ao direito de propriedade além das limitações decorrentes do direito de vizinhança e de cláusulas impostas nas liberalidades Nessa linha o Código Civil de 2002 proclama que o direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados de conformidade com o estabelecido em lei especial a flora a fauna as belezas naturais o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico bem como evitada a poluição do ar e das águas art 1228 1º O exercício do direito de propriedade tem tido seu perfil modificado principalmente nas zonas mais densas que são as urbanas As modificações nesse campo visam a tornar possível a coexistência de um semnúmero de proprietários em áreas relativamente pouco extensas e mais acomodar o exercício de seus respectivos direitos à ideia da função que devem exercer 12 Nessa senda o Estatuto da Cidade Lei n 10257 de 1072001 prevê e disciplina a usucapião coletiva de inegável alcance social de áreas urbanas com mais de duzentos e cinquenta metros quadrados ocupadas por população de baixa renda para sua moradia por cinco anos onde não for possível identificar os terrenos ocupados individualmente Não bastasse o Código Civil de 2002 criou uma nova espécie de desapropriação determinada pelo Poder Judiciário na hipótese de o imóvel reivindicado consistir em extensa área na posse ininterrupta e de boafé por mais de cinco anos de considerável número de pessoas e estas nela houverem realizado em conjunto ou separadamente obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante art 1228 4º Nesse caso o juiz fixará a justa indenização devida ao proprietário 5º Tratase de inovação de elevado alcance inspirada no sentido social do direito de propriedade e também no novo conceito de posse qualificada como possetrabalho Em poucas linhas se procurou assim dar uma rápida visão da feição atual do direito de propriedade e um panorama geral do direito das coisas na legislação brasileira 13 Conteúdo Os direitos romano canônico e feudal impregnaram o direito das Ordenações Filipinas que firmaram por sua vez a presença da Idade Média nos tempos modernos O Código Civil de 1916 acolheu a tradição jurídica lusitana sendo influenciado também pela doutrina germânica Assim seguindo o exemplo do Código Civil alemão BGB o legislador brasileiro dedicou um livro da parte especial ao direito das coisas enquanto na parte geral definiu e classificou os bens Esse mesmo sistema foi adotado no Código Civil de 2002 colocandose a matéria da parte especial na mesma ordem do BGB 13 Cumpre salientar que o direito das coisas não está regulado apenas no Código Civil senão também em inúmeras leis especiais como as que disciplinam por exemplo a alienação fiduciária a propriedade horizontal os loteamentos o penhor agrícola pecuário e industrial o financiamento para aquisição da casa própria além dos Códigos especiais já citados concernentes às minas águas caça e pesca e florestas e da própria Constituição Federal O Código Civil regula o direito das coisas no Livro III de sua Parte Especial Trata primeiramente da posse e em seguida dos direitos reais Destes o mais importante e mais completo é o direito de propriedade que constitui o título básico III desse Livro Os demais resultam de seu desmembramento e são denominados direitos reais menores ou direitos reais sobre coisas alheias São regulados nos Títulos IV a X do aludido Livro III sendo os primeiros superfície servidões usufruto uso habitação direito do promitente comprador concessão de uso especial para fins de moradia e concessão de direito real de uso chamados de direitos reais de gozo ou fruição e os três últimos penhor hipoteca e anticrese de direitos reais de garantia O domínio com efeito como assinala LAFAYETTE 14 é suscetível de se dividir em tantos direitos elementares quantas são as formas por que se manifesta a atividade do homem sobre as coisas corpóreas E cada um dos direitos elementares do domínio constitui em si um direito real como por exemplo o direito de usufruto o de uso e o de servidão Tais direitos desmembrados do domínio e transferidos a terceiros denominamse direitos reais na coisa alheia ou sobre coisa alheia jura in re aliena Observa o mencionado autor na sequência que embora a posse jurídica não seja um direito real senão um fato costumam os escritores todavia incluíla no direito das coisas dandolhe a precedência na ordem das matérias considerando que ela põe o homem em contato com as coisas corpóreas gera direitos relativos a tais coisas e pela maneira como funciona usurpa as exterioridades do domínio Malgrado a posse se distinga da propriedade o possuidor encontrase em uma situação de fato aparentando ser o proprietário Como o legislador deseja proteger o dominus protege o possuidor por exercer poderes de fato inerentes ao domínio ou propriedade O Código Civil de 1916 no tocante à posse cuidava de sua classificação aquisição efeitos perda e proteção possessória O diploma de 2002 seguiu essa orientação deixando todavia de se ocupar da proteção possessória já amplamente disciplinada no Código de Processo Civil arts 920 a 933 No capítulo da propriedade o novo Código Civil disciplina os modos de sua aquisição e perda no tocante a móveis e imóveis E no atinente aos direitos reais sobre coisas alheias já elencados introduz como inovação a superfície em substituição à antiga enfiteuse que é um resquício da Idade Média O diploma de 1916 regulava no direito das coisas os direitos autorais No entanto como ensinava VICENTE RÁO na lição trazida à colação por WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO 15 o legislador foi contraditório consigo mesmo porquanto é clássica a sistematização do referido direito não sendo possível sair do estudo das coisas corpóreas quando os direitos concernentes à propriedade literária científica e artística também denominados autorais são de natureza imaterial de fundo moral decorrentes da própria personalidade humana O Código Civil de 2002 corretamente não disciplinou essa matéria que hoje é tratada em lei específica Lei n 9610 de 1921998 por nós comentada no volume III desta obra no capítulo concernente ao contrato de edição 2 Direitos reais e pessoais O direito das coisas como visto trata das relações jurídicas concernentes aos bens corpóreos suscetíveis de apropriação pelo homem Incluemse no seu âmbito somente os direitos reais Fazse mister portanto estabelecer a distinção entre direitos reais e pessoais para delimitar e precisar o objeto do direito das coisas As expressões jus in re e jus ad rem são empregadas desde o direito canônico para distinguir os direitos reais dos pessoais O vocábulo reais deriva de res rei que significa coisa Segundo a concepção clássica o direito real consiste no poder jurídico direto e imediato do titular sobre a coisa com exclusividade e contra todos No polo passivo incluemse os membros da coletividade pois todos devem absterse de qualquer atitude que possa turbar o direito do titular No instante em que alguém viola esse dever o sujeito passivo que era indeterminado tornase determinado Nessa linha salienta LAFAYETTE RODRIGUES PEREIRA 16 que o direito real é o que afeta a coisa direta e imediatamente sob todos ou sob certos respeitos sob todos os respeitos se é o domínio sob certos respeitos se é um direito real desmembrado do domínio como a servidão e a segue em poder de quem quer que a detenha O direito pessoal por sua vez consiste numa relação jurídica pela qual o sujeito ativo pode exigir do sujeito passivo determinada prestação Constitui uma relação de pessoa a pessoa e tem como elementos o sujeito ativo o sujeito passivo e a prestação Os direitos reais têm por outro lado como elementos essenciais o sujeito ativo a coisa e a relação ou poder do sujeito sobre a coisa chamado domínio Alguns autores utilizam também para distinguir os direitos reais dos direitos pessoais a classificação dos direitos subjetivos em absolutos e relativos conforme o dever jurídico a eles inerente O direito é relativo diz SAN TIAGO DANTAS quando o dever recai sobre determinada pessoa ou determinadas pessoas o direito é absoluto quando o dever jurídico recai indistintamente sobre todas as pessoas Os direitos da personalidade e os reais são desdobramentos dos direitos absolutos 17 A mencionada teoria clássica ou tradicional é também denominada dualista precisamente pela apontada contraposição entre os conceitos de direito pessoal e direito real que são apresentados como dois conceitos completamente distintos o de direito real é formulado como foi dito considerandose como uma relação direta e imediata entre seu titular sujeito de direito e a coisa objeto do direito e o daquele por oposição é concebido como a relação entre uma pessoa titular do direito sujeito ativo e o devedor sujeito passivo obrigado a cumprir uma prestação objeto do direito em benefício do primeiro 18 Opõemse a ela no entanto as teses unitárias que não aceitam o aludido dualismo e procuram integrar ambos os grupos de normas num só sistema Dividemse elas em duas teorias opostas a personalista e a realista ou impersonalista A teoria unitária personalista difundida por PLANIOL e seu discípulo MICHAS em 1889 e posteriormente por DEMOGUE e RIPERT mas já exposta analisada e criticada por TEIXEIRA DE FREITAS em 1857 no seu conhecido Esboço baseiase na existência de um sujeito passivo universal Para essa corrente não existem diferenças substanciais entre os direitos reais e os pessoais uma vez que os primeiros não seriam senão direitos obrigacionais nos quais a prestação consistiria sempre em uma abstenção que estaria a cargo de todas as pessoas O direito das obrigações é desse modo colocado no centro de todo o direito civil abrangendo todas as relações jurídicas civis inclusive o direito real A relação jurídica segundo a citada teoria personalista não pode existir entre pessoa e coisa mas somente entre pessoas O direito real como os demais direitos pressupõe sujeito ativo sujeito passivo e objeto Constitui pois relação jurídica estabelecida entre o sujeito ativo o proprietário no caso do direito real de propriedade e os sujeitos passivos que são todas as pessoas do universo que devem absterse de molestar o titular Essa relação é de natureza pessoal como as demais obrigações mas de conteúdo negativo 19 Releva salientar em contraposição à aludida tese unitária que os direitos pessoais e em geral os direitos relativos só podem ser violados pela pessoa particularmente obrigada e não por terceiros Ademais obtempera ORLANDO GOMES com apoio em sistematização elaborada por MARTY e RAYNAUD a obrigação passiva universal é fundamentalmente diferente da obrigação comum que liga um devedor a seu credor pois esta é um elemento do passivo daquele ora ninguém pensaria em inscrever no passivo de seu patrimônio a obrigação de respeitar os direitos reais de outrem na realidade pois a obrigação passiva universal não é uma obrigação no sentido da palavra é uma regra de conduta 20 Aduz o citado autor A obrigação de respeitar os direitos de outrem não é especial dos direitos reais existe para todos os direitos mesmo os de crédito assim como demonstra notadamente a responsabilidade do terceiro autor ou cúmplice da violação de uma obrigação contratual Ademais a aceitação da teoria personalista em suas consequências últimas conduziria à supressão da categoria dos direitos reais pois todos os direitos seriam pessoais dado que ficariam reduzidos a vínculos obrigacionais A teoria unitária realista procura unificar os direitos reais e obrigacionais a partir do critério patrimônio considerando que o direito das coisas e o direito das obrigações fazem parte de uma realidade mais ampla que seria o direito patrimonial Segundo esse critério os denominados direitos pessoais não recaem sobre a pessoa do devedor mas sobre o seu patrimônio A tese sustentada encontraria apoio no princípio geral segundo o qual o patrimônio do devedor constitui a garantia comum dos credores e responde por suas obrigações Propõe portanto a aludida teoria defendida por GAUDEMET e SALEILLES e difundida por RIGAUD e BONNECASE a absorção do direito obrigacional pelo real Os principais argumentos para rebater a teoria unitária realista são convincentemente expostos por EDMUNDO GATTI 21 que afirma em primeiro lugar não ser adequado para pesquisar a essência de um direito analisálo no momento anormal do seu incumprimento Em segundo lugar prossegue os direitos reais somente incidem sobre coisas determinadas enquanto o patrimônio em que se assenta o direito pessoal é uma abstração que se compõe de coisas e de bens que não são coisas e que está integrado não só por um ativo senão também por um passivo Em terceiro lugar aduz a máxima de que o patrimônio do devedor é a garantia comum de seus credores não passa de uma expressão metafórica que não deve portanto ser tomada ao pé da letra sob risco de se incorrer em graves erros pois a palavra garantia não está aqui empregada em seu verdadeiro sentido técnicojurídico Por último acrescenta pretender despersonalizar o direito pessoal constitui um contrassenso mais inadmissível ainda cuidandose de obrigações de fazer ou de não fazer e sobretudo se se trata de obrigações intuitu personae Não resta dúvida de que em maior ou menor grau a pessoa do devedor não é nunca indiferente para o credor Na realidade a diversidade de princípios que orientam os direitos reais e os direitos pessoais dificulta a sua unificação num só sistema A doutrina denominada dualista ou clássica mostrase com efeito mais adequada à realidade tendo sido por isso acolhida no direito positivo brasileiro que consagra e sanciona a clássica distinção entre direitos reais e pessoais isto é direitos sobre as coisas e direitos contra as pessoas 22 21 Caracteres distintivos Não há critério preciso para distinguir o direito real do direito pessoal Costumam os autores destacar alguns traços característicos dos direitos reais com o objetivo de compará los e diferenciálos dos direitos pessoais Vários desses caracteres podem ser vislumbrados no conceito de direito real apresentado por GUILLERMO ALLENDE O direito real é um direito absoluto de conteúdo patrimonial cujas normas substancialmente de ordem pública estabelecem entre uma pessoa sujeito ativo e uma coisa determinada objeto uma relação imediata que prévia publicidade obriga a sociedade sujeito passivo a absterse de praticar qualquer ato contrário ao mesmo obrigação negativa nascendo para a hipótese de violência uma ação real que outorga a seus titulares as vantagens inerentes ao jus persequendi e ao jus praeferendi 23 Com efeito as normas que regulam os direitos reais são de natureza cogente de ordem pública ao passo que as que disciplinam o direito obrigacional são em regra dispositivas ou facultativas permitindo às partes o livre exercício da autonomia da vontade Quanto ao modo do seu exercício caracterizase o direito real pela efetivação direta sem a intervenção de quem quer que seja Não depende ele da colaboração de nenhum sujeito passivo para existir e ser exercido enquanto o direito pessoal supõe necessariamente a intervenção de outro sujeito de direito Nessas condições o direito real de propriedade é exercido direta e imediatamente pelo titular sem a necessidade de qualquer intermediário Todavia para que o comodatário por exemplo possa utilizar a coisa locada precisa que mediante o contrato de comodato o proprietário da coisa lha entregue assegurandolhe o direito de usála com a obrigação de restituíla após o decurso de certo tempo 24 Outros caracteres distintivos são sublinhados por ORLANDO GOMES 25 a o objeto do direito real há de ser necessariamente uma coisa determinada enquanto a prestação do devedor objeto da obrigação que contraiu pode ter por objeto coisa genérica bastando que seja determinável b a violação de um direito real consiste sempre num fato positivo o que não se verifica sempre com o direito pessoal c o direito real concede ao titular um gozo permanente porque tende à perpetuidade ao passo que o direito pessoal é eminentemente transitório pois se extingue no momento em que a obrigação correlata é cumprida d somente os direitos reais podem ser adquiridos por usucapião e o direito real só encontra um sujeito passivo concreto no momento em que é violado pois enquanto não há violação dirigese contra todos em geral e contra ninguém em particular enquanto o direito pessoal dirigese desde o seu nascimento contra uma pessoa determinada e somente contra ela Ademais os direitos reais regemse por determinados princípios como se verá a seguir que traçam o seu perfil e norteiam a sua disciplina enfatizando as suas características próprias que os distinguem dos direitos pessoais ou obrigacionais 22 Princípios fundamentais dos direitos reais A disciplina dos direitos reais observa dentre outros os seguintes princípios a Princípio da aderência especialização ou inerência Estabelece um vínculo uma relação de senhoria entre o sujeito e a coisa não dependendo da colaboração de nenhum sujeito passivo para existir O direito real gera pois entre a pessoa e a coisa como foi dito uma relação direta e imediata Esta característica é alheia aos direitos pessoais nos quais o vínculo obrigacional existente entre credor e devedor confere ao primeiro somente o direito de exigir a prestação prometida No direito pessoal o vínculo se refere a uma pessoa Até mesmo quando se visa a alcançar uma coisa que deve ser prestada pelo devedor o que se encontra em primeiro plano não é a coisa mas sim o devedor Se este transferila a terceiro o credor não terá outro recurso senão cobrar do devedor perdas e danos Não pode reivindicála do terceiro que a adquiriu tendo de se contentar com a indenização a ser reclamada do devedor No direito real todavia a pessoa deste se existe é secundária ante a primordial importância da res É com esta que o vínculo jurídico se apega de tal sorte que o titular do direito pode perseguir a coisa onde quer que ela se encontre seja quem for o devedor 26 A aderência do direito real à coisa não é senão a constatação do fato de que o direito real permanece incidindo sobre o bem ainda que este circule de mão em mão e se transmita a terceiros pois o aludido direito segue a coisa jus persequendi em poder de quem quer que ela se encontre Em consequência a tutela do direito real é sempre mais enérgica e eficaz que a do direito de crédito 27 Tal princípio é encontrado no art 1228 do Código Civil que faculta ao proprietário usar gozar e dispor da coisa e reavêla do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha bem como nos diversos direitos reais de acordo com a função desempenhada por cada qual b Princípio do absolutismo Os direitos reais se exercem erga omnes ou seja contra todos que devem absterse de molestar o titular Surge daí o direito de sequela ou jus persequendi isto é de perseguir a coisa e de reivindicála em poder de quem quer que esteja ação real bem como o jus praeferendi ou direito de preferência cf Título X n 31 e 32 infra Direito de sequela segundo a lição de ORLANDO GOMES é o que tem o titular de direito real de seguir a coisa em poder de todo e qualquer detentor ou possuidor Para significálo em toda a sua intensidade dizse que o direito real adere à coisa como a lepra ao corpo uti lepra cuti Não importam usurpações acompanhará sempre a coisa Se grava determinado bem como no caso de servidão nenhuma transmissão o afetará pois seja qual for o proprietário do prédio serviente terá de suportar o encargo 28 Os obrigacionais por não estabelecerem vínculo dessa natureza resolvemse em perdas e danos e não se exercem contra todos mas em face de um ou de alguns sujeitos determinados Dispõem de ação pessoal Todos os princípios se entrelaçam no sentido de reforçar a rigidez do regime jurídico dos direitos reais As manifestações típicas da oponibilidade absoluta do direito real são como foi dito a sequela e a preferência Por sua vez seu caráter absoluto decorre de ser um poder direto e imediato sobre a coisa 29 c Princípio da publicidade ou da visibilidade Os direitos reais sobre imóveis só se adquirem com o registro no Cartório de Registro de Imóveis do respectivo título CC art 1227 os sobre móveis só depois da tradição CC arts 1226 e 1267 Sendo oponíveis erga omnes fazse necessário que todos possam conhecer os seus titulares para não molestálos O registro e a tradição atuam como meios de publicidade da titularidade dos direitos reais Os pessoais ou obrigacionais seguem o princípio do consensualismo aperfeiçoamse com o acordo de vontades A relatividade que os caracteriza faz com que dispensem a publicidade Obtempera ARRUDA ALVIM que a adoção do princípio da publicidade é condição de operabilidade do princípio do absolutismo os direitos reais só se podem exercer contra todos se forem ostentados publicamente No que diz respeito especificamente às coisas móveis manifestase precipuamente esta publicidade por meio da posse no que tange aos imóveis avulta a função do Registro como representativo de tal princípio e onde ele se realiza e encontra expressão prática 30 d Princípio da taxatividade ou numerus clausus Os direitos reais são criados pelo direito positivo por meio da técnica denominada numerus clausus A lei os enumera de forma taxativa não ensejando assim aplicação analógica da lei O número dos direitos reais é pois limitado taxativo sendo assim considerados somente os elencados na lei numerus clausus O art 1225 do Código Civil limita o número dos direitos reais indicando além da propriedade a superfície as servidões o usufruto o uso a habitação o direito do promitente comprador do imóvel o penhor a hipoteca e a anticrese O referido rol em comparação com o constante do art 674 do estatuto de 1916 sofreu as seguintes alterações a a enfiteuse foi substituída pela superfície dispondo o art 2038 do novo diploma no livro das disposições finais e transitórias que fica proibida a constituição de enfiteuses e subenfiteuses subordinandose as existentes até sua extinção às disposições do Código Civil anterior Lei n 3071 de 1º de janeiro de 1916 e leis posteriores b as rendas expressamente constituídas sobre imóveis pelo direito do promitente comprador do imóvel A Lei n 11481 de 31 de maio de 2007 buscando novas soluções para a moradia no País prevê medidas voltadas à regularização fundiária de interesse social em imóveis da União acrescentando dois direitos reais ao rol do citado art 1225 do estatuto civil XI a concessão de uso especial para fins de moradia XII a concessão de direito real de uso O aludido art 1225 do Código Civil é a referência para os que proclamam a taxatividade do número dos direitos reais Todavia quando se afirma que não há direito real senão quando a lei o declara tal não significa que só são direitos reais os apontados no dispositivo em apreço mas também outros disciplinados de modo esparso no mesmo diploma e os instituídos em diversas leis especiais Assim embora o art 1227 do Código Civil de 2002 correspondente ao art 676 do de 1916 exija o registro do título como condição para a aquisição do direito real sobre imóveis ressalva o dispositivo em tela os casos expressos neste Código Apoiado nessa ressalva ARNOLDO MEDEIROS DA FONSECA 31 sustenta que um desses casos é o direito de retenção que deve ser incluído no aludido rol por poder ser invocado pelo possuidor de boafé até em face da reivindicatória do legítimo dono nos termos do art 516 CC de 1916 CC2002 art 1219 A doutrina 32 também considera que o próprio Código Civil criou nos arts 1140 a 1143 CC de 1916 CC2002 arts 505 a 508 um outro direito real que é o pacto de retrovenda pelo qual o vendedor no prazo máximo de três anos poderá obter a devolução do objeto vendido de quem for o seu proprietário na ocasião restituindo o preço pelo qual vendera o bem e as despesas feitas pelo comprador Não se tem dúvida sobre a caracterização do aludido pacto como direito real uma vez que adere à coisa e pode ser exercido contra qualquer pessoa que a adquira ainda mesmo que ignore a existência do retrato Se o Código Civil não se refere a ele no citado art 1126 é porque ali enumera os direitos reais sobre coisa alheia em cujo rol não quis colocar o direito de retrovenda que é mais um direito para a aquisição de alguma coisa do que um direito ao uso dela Leis posteriores ao Código Civil criaram outros direitos reais como o do promitente comprador quando a promessa é irretratável e irrevogável estando devidamente registrado no Registro de Imóveis com direito à adjudicação compulsória DecLei n 58 de 1012 1937 regulamentado pelo Dec n 3079 de 1591938 e ampliado pela Lei n 649 de 114 1949 Como já mencionado o direito do promitente comprador do imóvel foi incluído no elenco dos direitos reais do novo Código constando expressamente do inciso VII do aludido art 1225 Com a legislação concernente ao mercado de capitais assumiu especial importância a alienação fiduciária como garantia nas vendas realizadas ao consumidor art 66 da Lei n 4728 de 1471965 DecLei n 911 de 1º101969 Lei n 9514 de 20111997 Lei n 10931 de 282004 Lei n 114812007 art 11 Lei n 13043 de 13112014 O mencionado instituto é disciplinado no Código Civil de 2002 como espécie de propriedade nos arts 1361 e s do capítulo intitulado Da Propriedade Fiduciária aplicandoselhe no que couber o disposto nos arts 1421 1425 1426 1427 e 1436 que dizem respeito à hipoteca e ao penhor que são direitos reais de garantia Novo direito real foi instituído pelo DecretoLei n 271 de 28 de fevereiro de 1967 denominado concessão de uso tendo por objeto terrenos públicos ou particulares e o espaço aéreo sobre a superfície de terrenos da mesma natureza O aludido direito assemelhase ao usufruto pois o cessionário tem o direito a fruir plenamente o terreno para os fins de concessão e aproximase ainda do direito real de superfície A Lei n 11481 de 31 de maio de 2007 deu nova redação ao art 7º do referido DecretoLei n 27167 verbis Art 7º É instituída a concessão de uso de terrenos públicos ou particulares remunerada ou gratuita por tempo certo ou indeterminado como direito real resolúvel para fins específicos de regularização fundiária de interesse social urbanização industrialização edificação cultivo da terra aproveitamento sustentável das várzeas preservação das comunidades tradicionais e seus meios de subsistência ou outras modalidades de interesse social em áreas urbanas 5º Para efeito de aplicação do disposto no caput deste artigo deverá ser observada a anuência prévia I do Ministério da Defesa e dos Comandos da Marinha do Exército ou da Aeronáutica quando se tratar de imóveis que estejam sob sua administração e II do Gabinete de Segurança Institucional da Presidência da República observados os termos do inciso III do 1º do art 91 da Constituição Federal No s direitos pessoais não há esse sistema de delimitação legal das figuras e de tipificação Existe certo número de contratos nominados previstos no texto legal podendo as partes criar os chamados inominados Basta que sejam capazes e lícito o objeto Assim contrapõese à técnica do numerus clausus a do numerus apertus para a consecução prática do princípio da autonomia da vontade No ordenamento jurídico brasileiro portanto toda limitação ao direito de propriedade que não esteja prevista na lei como direito real tem natureza obrigacional uma vez que as partes não podem criar direitos reais E por uma razão muito simples como assevera SAN TIAGO DANTAS porque sendo certo que os direitos reais prevalecem erga omnes seria inadmissível que duas três ou mais pessoas pudessem pelo acordo de suas vontades criar deveres jurídicos para toda a sociedade 33 Poucos países contêm normas imperativas adotando expressamente um ou outro sistema Um deles é o Código Civil argentino cujo art 2502 dispõe Os direitos reais só podem ser criados pela lei Todo o contrato ou disposição de última vontade que constituir outros direitos reais ou modificar os que por este Código se reconhecem só valerá como constituição de direitos pessoais se como tal puder valer Na mesma linha preceitua o art 1306 do Código Civil português de 1966 Não é permitida a constituição com caráter geral de restrições ao direito de propriedade ou de figuras parcelares deste direito senão nos casos previstos na lei toda a restrição resultante de negócio jurídico que não esteja nestas condições tem natureza obrigacional JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO critica o dispositivo em apreço afirmando que a lei portuguesa veio consagrar o sistema do numerus clausus numa altura em que se impunha o seu abandono As razões que no século passado terão imposto o princípio não têm hoje sentido A solução legal afigurasenos um sintoma muito claro do envelhecimento das estruturas do Direito das Coisas que referimos atrás 34 No direito brasileiro malgrado algumas poucas opiniões em contrário especialmente a de WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO 35 predomina a aceitação do sistema do numerus clausus manifestandose nesse sentido dentre outros PONTES DE MIRANDA 36 SERPA LOPES 37 ORLANDO GOMES 38 SILVIO RODRIGUES 39 ARNOLDO WALD 40 ARRUDA ALVIM 41 e DARCY BESSONE 42 e Princípio da tipicidade Os direitos reais existem de acordo com os tipos legais São definidos e enumerados determinados tipos pela norma e só a estes correspondem os direitos reais sendo pois seus modelos Somente os direitos constituídos e configurados à luz dos tipos rígidos modelos consagrados no texto positivo é que poderão ser tidos como reais Estes tipos são previstos pela lei de forma taxativa 43 Nos direitos obrigacionais ao contrário admitemse ao lado dos contratos típicos os atípicos em número ilimitado Em renomada monografia sobre o tema preleciona JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO Se há um numerus clausus também há necessariamente uma tipologia de direitos reais O numerus clausus implica sempre a existência de um catálogo de uma delimitação de direitos reais existentes Quer dizer o numerus clausus significa que nem todas as figuras que cabem no conceito de direito real são admitidas mas tão somente as que forem previstas como tal Pressupõe pois a especificação de uma pluralidade de figuras que realizam o preenchimento incompleto dum conceito o que nos dá a própria definição de tipologia O conceito de direito real tem uma extensão maior do que a resultante da soma dos direitos reais existentes 44 Aduz o mencionado autor que a referência ao numerus clausus desemboca na categoria moderna da tipicidade Mas daqui não podemos inferir que tudo que respeita à tipicidade dos direitos reais se esgota com a referência ao princípio do numerus clausus Na verdade enquanto este se limita a estabelecer que só se admite um número normativamente determinado de direitos reais aquela conduz a investigação para campos muito mais vastos f Princípio da perpetuidade A propriedade é um direito perpétuo pois não se perde pelo não uso mas somente pelos meios e formas legais desapropriação usucapião renúncia abandono etc Já os direitos obrigacionais pela sua natureza são eminentemente transitórios cumprida a obrigação extinguemse Não exigido o seu cumprimento dentro de certo lapso de tempo prescrevem Em realidade a característica da perpetuidade dos direitos reais não é absoluta embora tenham mais estabilidade do que os direitos obrigacionais pois também se extinguem em determinadas circunstâncias como mencionado Também desmembramse do direitomatriz que é a propriedade e uma vez extintos o poder que se encontrava em mãos do titular de tais direitos retorna ou seja consolidase em mãos do proprietário Por outro lado os direitos obrigacionais são ontológica e eminentemente transitórios Sua vocação é de se extinguirem nascem para isto Os contratos efetivamente são celebrados para serem cumpridos e normalmente têm prazo predeterminado 45 Podem inclusive apresentar um caráter instantâneo uma vez que é possível suceder que o momento da obtenção do benefício pelo credor coincida com o da extinção de seu direito 46 g Princípio da exclusividade Não pode haver dois direitos reais de igual conteúdo sobre a mesma coisa Duas pessoas não ocupam o mesmo espaço jurídico deferido com exclusividade a alguém que é o sujeito do direito real Assim não é possível instalarse direito real onde outro já exista No condomínio cada consorte tem direito a porções ideais distintas e exclusivas É certo que nos direitos reais sobre coisas alheias há dois sujeitos o dono e o titular do direito real Mas em razão do desmembramento da propriedade cada um deles exerce direta e imediatamente sobre a coisa direitos distintos vale dizer sem a intermediação do outro No caso do usufruto por exemplo o usufrutuário tem direito aos frutos enquanto o nu proprietário conserva o direito à substância da coisa Os direitos pessoais todavia admitem amplamente a unidade ou a pluralidade de seus sujeitos tanto ativos como passivos 47 h Princípio do desmembramento Conquanto os direitos reais sobre coisas alheias tenham normalmente mais estabilidade do que os obrigacionais são também transitórios pois como exposto desmembramse do direitomatriz que é a propriedade Quando se extinguem como no caso de morte do usufrutuário por exemplo o poder que existia em mão de seus titulares retorna às mãos do proprietário em virtude do princípio da consolidação Este embora seja o inverso daquele o complementa e com ele convive Malgrado o direito de propriedade possa desmembrarse em todos os outros tipos de direitos reais beneficiando terceiros que passam a exercêlos sobre coisa alheia a tendência natural é a ulterior reunificação desses direitos no direito de propriedade matriz ocorrendo então o fenômeno da consolidação voltando o proprietário a ter o domínio pleno da res 3 Figuras híbridas ou intermédias Entre o direito de propriedade que é o direito real por excelência e o crédito de uma quantia certa que é o direito pessoal mais característico há uma grande variedade de figuras que à medida em que se distanciam dos extremos tendem a confundirse A lei diz por exemplo que se dois prédios são vizinhos um dos proprietários tem obrigação de concorrer para a construção do muro comum Tratase de direito real ou de uma obrigação Para esses casos anota SAN TIAGO DANTAS a doutrina medieval engendrou a figura das obrigações propter rem obrigações em consequência da coisa Elas são ambulatórias acompanham a coisa nas mãos de qualquer novo titular de tal maneira que se se vende um prédio transferese para o adquirente a obrigação de entrar com sua metade das despesas do muro comum assim como para ele também são transferidas todas as obrigações que estão compreendidas na vizinhança Outra doutrina entretanto combatendo este conceito imaginou uma classe de direitos reais que chamou de direitos reais inominados alegando que em todos aqueles casos estão observados os característicos da realidade 48 Conclui o aludido autor que direitos inominados ou obrigações propter rem são rigorosamente a mesma coisa não se devendo perder tempo com essas discussões pois o que se deve dizer é que nos limites da categoria dos direitos reais e dos direitos pessoais há certas figuras que podem indiferentemente ser conceituadas como direitos reais ou obrigações A doutrina menciona com efeito a existência de algumas figuras híbridas ou intermédias que se situam entre o direito pessoal e o direito real Constituem elas aparentemente um misto de obrigação e de direito real e provocam alguma perplexidade nos juristas que chegam a darlhes impropriamente o nome de obrigação real Outros preferem a expressão obrigação mista Os jurisconsultos romanos as denominavam com mais propriedade obligationes ob rem ou propter rem Os ônus reais uma das figuras híbridas têm mais afinidade com os direitos reais de garantia 49 31 Obrigações propter rem Obrigação propter rem é a que recai sobre uma pessoa por força de determinado direito real Só existe em razão da situação jurídica do obrigado de titular do domínio ou de detentor de determinada coisa É o que ocorre por exemplo com a obrigação imposta aos proprietários e inquilinos de um prédio de não prejudicarem a segurança o sossego e a saúde dos vizinhos CC art 1277 Decorre da contiguidade dos dois prédios Por se transferir a eventuais novos ocupantes do imóvel ambulat cum domino é também denominada obrigação ambulatória São obrigações que surgem ex vi legis atreladas a direitos reais mas com eles não se confundem em sua estruturação Enquanto estes representam ius in re direito sobre a coisa ou na coisa essas obrigações são concebidas como ius ad rem direitos por causa da coisa ou advindos da coisa 50 Embora o Código Civil não tenha isolado e disciplinado essa modalidade de obrigação pode ela ser identificada em vários dispositivos esparsos e em diversas situações como por exemplo na obrigação imposta ao condômino de concorrer para as despesas de conservação da coisa comum CC art 1315 na do condômino no condomínio em edificações de não alterar a fachada do prédio CC art 1336 III na obrigação que tem o dono da coisa perdida de recompensar e indenizar o descobridor CC art 1234 na dos donos de imóveis confinantes de concorrerem para as despesas de construção e conservação de tapumes divisórios CC art 1297 1º ou de demarcação entre os prédios CC art 1297 na obrigação de dar caução pelo dano iminente dano infecto quando o prédio vizinho estiver ameaçado de ruína CC art 1280 na obrigação de indenizar benfeitorias CC art 1219 etc 51 Divergem os autores com relação à natureza jurídica da obrigação propter rem Enquanto TITO FULGÊNCIO a reduz a uma obrigação comum outros como SAN TIAGO DANTAS e SERPA LOPES destacam como traço característico sua vinculação a um direito real Na realidade como entende a moderna doutrina a obrigação propter rem situase em terreno fronteiriço entre os direitos reais e os pessoais Configura um direito misto constituindo um tertium genus por revelar a existência de direitos que não são puramente reais nem essencialmente obrigacionais Tem características de direito obrigacional por recair sobre uma pessoa que fica adstrita a satisfazer uma prestação e de direito real pois vincula sempre o titular da coisa EDMUNDO GATTI 52 figura também entre os que rechaçam o pretendido caráter intermédio ou misto das propter rem uma vez que a natureza jurídica de um direito é determinada antes de tudo por seu conteúdo E este segundo se admite pacificamente é de caráter obrigacional O elemento real se assenta no fato de que o vínculo jurídico não se estabelece como na obrigação entre pessoas determinadas senão indeterminadamente entre aquelas pessoas que venham a revestir o caráter de titulares de um direito real ou possuidores de uma coisa Tratase pois no entendimento do mencionado jurista argentino de obrigações que ostentam características especiais no que se refere principalmente a seu nascimento desenvolvimento e extinção CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA 53 por sua vez situa a obrigação em apreço no plano de uma obrigação acessória mista não a considerando nem uma obligatio nem um jus in re No seu entender erram os que lhe pretendem atribuir autonomia pois essa modalidade de obrigação somente encorpase quando é acessória a uma relação jurídicoreal ou se objetiva numa prestação devida ao titular do direito real nesta qualidade ambulat cum domino Ela é segundo entende uma obrigação de caráter misto pelo fato de ter como a obligatio in personam objeto consistente em uma prestação específica e como a obligatio in re estar sempre incrustrada no direito real 32 Ônus reais No volume II desta obra no capítulo concernente à introdução ao direito das obrigações Livro I Capítulo I item n 523 tivemos a oportunidade de dizer que ônus reais são obrigações que limitam o uso e gozo da propriedade constituindo gravames ou direitos oponíveis erga omnes como por exemplo a renda constituída sobre imóvel Aderem e acompanham a coisa Por isso se diz que quem deve é esta e não a pessoa Para que haja efetivamente um ônus real e não um simples direito real de garantia como a hipoteca ou o privilégio creditório especial conforme foi dito é essencial que o titular da coisa seja realmente devedor sujeito passivo de uma obrigação e não apenas proprietário ou possuidor de determinado bem cujo valor assegura o cumprimento de dívida alheia Embora controvertida a distinção entre ônus reais e obrigações propter rem costumam os autores apontar as seguintes diferenças a a responsabilidade pelo ônus real é limitada ao bem onerado não respondendo o proprietário além dos limites do respectivo valor pois é a coisa que se encontra gravada na obrigação propter rem responde o devedor com todos os seus bens ilimitadamente pois é este que se encontra vinculado b os primeiros desaparecem perecendo o objeto enquanto os efeitos da obrigação propter rem podem permanecer mesmo havendo perecimento da coisa c os ônus reais implicam sempre uma prestação positiva enquanto a obrigação propter rem pode surgir com uma prestação negativa d nos ônus reais a ação cabível é de natureza real in rem scriptae nas obrigações propter rem é de índole pessoal Também se tem dito que nas obrigações propter rem o titular da coisa só responde em princípio pelos vínculos constituídos na vigência do seu direito Nos ônus reais porém o titular da coisa responde mesmo pelo cumprimento de obrigações constituídas antes da aquisição do seu direito Tal critério no entanto tem sofrido desvios como se pode observar pela redação do art 4º da Lei n 4591 de 16 de dezembro de 1964 responsabilizando o adquirente da fração autônoma do condômino pelos débitos do alienante em relação ao condomínio 33 Obrigações com eficácia real Obrigações com eficácia real são as que sem perder seu caráter de direito a uma prestação transmitemse e são oponíveis a terceiro que adquira direito sobre determinado bem Certas obrigações resultantes de contratos alcançam por força de lei a dimensão de direito real Embora os direitos reais só possam ser criados por lei nossa legislação como acentua SÍLVIO VENOSA 54 traz exemplos de relações contratuais que por sua importância podem ser registradas no cartório imobiliário ganhando eficácia que transcende o direito pessoal Pode ser mencionada como exemplo a obrigação estabelecida no art 576 do Código Civil pelo qual a locação pode ser oposta ao adquirente da coisa locada se constar do registro Também pode ser apontada a título de exemplo de obrigação com eficácia real a que resulta de compromisso de compra e venda em favor do promitente comprador quando não se pactua o arrependimento e o instrumento é registrado no Cartório de Registro de Imóveis adquirindo este direito real à aquisição do imóvel e à sua adjudicação compulsória CC arts 1417 e 1418 Observase assim que o legislador quando entende que determinada relação obrigacional merece tratamento de maior proteção concede eficácia real a uma relação obrigacional criando uma exceção à regra geral dos efeitos pessoais das relações obrigacionais 55 TÍTULO I DA POSSE CAPÍTULO I NOÇÕES GERAIS SOBRE A POSSE Sumário 1 Introdução ao estudo da posse 11 As dificuldades do estudo do tema 12 Fundamento da posse Jus possessionis e jus possidendi 2 Origem histórica da posse 3 Teorias sobre a posse 31 Teoria subjetiva de Savigny 32 Teoria objetiva de Ihering 33 Teorias sociológicas 4 Conceito de posse 5 Posse e detenção 6 Posse e quase posse 7 O objeto da posse e a posse dos direitos pessoais 8 Natureza jurídica da posse 1 Introdução ao estudo da posse 11 As dificuldades do estudo do tema Inúmeras são as dificuldades que aparecem no estudo da posse Muitos tratados já foram escritos Apesar disso continua sendo tema altamente discutido e controvertido Segundo ROBERTO DE RUGGIERO não há matéria que se ache mais cheia de dificuldades do que esta no que se refere à sua origem histórica ao fundamento racional da sua proteção à sua terminologia à sua estrutura teórica aos elementos que a integram ao seu objeto aos seus efeitos aos modos de adquirila e de perdêla 56 LAFAILLE enumera algumas dessas dificuldades afirmando que diversas causas têm contribuído para que a posse seja um dos setores mais árduos e mais complicados do Direito Civil Os problemas que ela coloca são já de si difíceis tanto no que se refere ao distingui la de outras figuras como no que respeita ao regulamentála e no organizar a sua defesa Tudo isto aliás se agrava com a anarquia de linguagem que se reflete nos autores e nas próprias leis 57 OLIVEIRA ASCENSÃO lembra que quanto à posse surgem grandes dificuldades terminológicas e que o seu fundamento é vivamente debatido sem que desse debate resultem aliás proveitos visíveis 58 MANUEL RODRIGUES por sua vez adverte que nas leis nos livros dos jurisconsultos e nas decisões dos tribunais a terminologia da posse é vária e imprecisa Desta imprecisão ressentemse as exposições as críticas das teorias e a exegese da lei em tão grande parte donde o poder dizerse justificadamente que a questão da terminologia complica em muito o estudo da posse 59 Já se disse inclusive que seguramente nesta questão da proteção possessória o Direito Civil encontrase nos limites de suas possibilidades 60 Também JOSÉ CARLOS MOREIRA ALVES comenta que poucas matérias há em direito que tenham dado margem a tantas controvérsias como a posse Sua bibliografia é amplíssima e constante a afirmação dos embaraços de seu estudo 61 Uma das razões como explica a seguir citando observação feita por CASTAN TOBEÑAS está em que a doutrina moderna da posse nem sempre tem guardado correspondência com os diferentes direitos positivos porque sofreu vigorosa influência dos dois mais célebres autores que com vistas ao direito romano trataram da posse no século XIX SAVIGNY e IHERING ao passo que parte das codificações modernas entre elas o Código Civil francês se elaborou independentemente das teorias de ambos 12 Fundamento da posse Jus possessionis e jus possidendi O nosso direito protege não só a posse correspondente ao direito de propriedade e a outros direitos reais como também a posse como figura autônoma e independente da existência de um título Embora possa um proprietário violentamente desapossado de um imóvel valerse da ação reivindicatória para reavêlo preferível se mostra no entanto a possessória cuja principal vantagem é possibilitar a reintegração do autor na posse do bem logo no início da lide E a posse como situação de fato não é difícil de ser provada A posse é protegida para evitar a violência e assegurar a paz social bem como porque a situação de fato aparenta ser uma situação de direito É assim uma situação de fato protegida pelo legislador Na doutrina de OLIVEIRA ASCENSÃO a posse é uma das grandes manifestações no mundo do direito do princípio fundamental da inércia Em princípio não se muda nada Deixase tudo continuar como está para evitar o desgaste de uma mudança Isto é assim tanto na ordem política como na vida das pessoas ou das instituições Quando alguém exerce poderes sobre uma coisa exteriorizando a titularidade de um direito a ordem jurídica permitelhe por esse simples fato que os continue a exercer sem exigir maior justificação Se ele é realmente o titular como normalmente acontece resulta daí a coincidência da titularidade e do exercício sem que tenha sido necessário proceder à verificação dos seus títulos 62 Se alguém assim instalase em um imóvel e nele se mantém mansa e pacificamente por mais de ano e dia cria uma situação possessória que lhe proporciona direito a proteção Tal direito é chamado jus possessionis ou posse formal derivado de uma posse autônoma independentemente de qualquer título É tão somente o direito fundado no fato da posse possideo quod possideo que é protegido contra terceiros e até mesmo o proprietário O possuidor só perderá o imóvel para este futuramente nas vias ordinárias Enquanto isso aquela situação será mantida E será sempre mantida contra terceiros que não possuam nenhum título nem melhor posse Já o direito à posse conferido ao portador de título devidamente transcrito bem como ao titular de outros direitos reais é denominado jus possidendi ou posse causal Nesses exemplos a posse não tem qualquer autonomia constituindose em conteúdo do direito real Tanto no caso do jus possidendi posse causal titulada como no do jus possessionis posse autônoma ou formal sem título é assegurado o direito à proteção dessa situação contra atos de violência para garantia da paz social Como se pode verificar a posse distinguese da propriedade mas o possuidor encontra se em uma situação de fato aparentando ser o proprietário Se realmente o é como normalmente acontece resulta daí como consta da lição de ASCENSÃO retrotranscrita a coincidência da titularidade e do exercício sem que tenha sido necessário proceder à verificação dos seus títulos Todavia se o possuidor não é realmente o titular do direito a que a posse se refere das duas uma a o titular abstémse de defender os seus direitos e a inércia vai consolidando a posição do possuidor que acabará eventualmente por ter um direito à aquisição da própria coisa possuída por meio da usucapião ou b o verdadeiro titular não se conforma e exige a entrega da coisa pelos meios judiciais que a ordem jurídica lhe faculta que culminam na reivindicação e permitem a sua vitória Enquanto não o fizer o possuidor continuará a ser protegido Assim se o titular do direito não toma a iniciativa de solicitar a intervenção da pesada máquina judicial as finalidades sociais são suficientemente satisfeitas com a mera estabilização da situação fundada na aparência do direito 63 Em suma no jus possidendi se perquire o direito ou qual o fato em que se estriba o direito que se argúi e no jus possessionis não se atende senão à posse somente essa situação de fato é que se considera para que logre os efeitos jurídicos que a lei lhe confere Não se indaga então da correspondência da expressão externa com a substância isto é com a existência do direito A lei socorre a posse enquanto o direito do proprietário não desfizer esse estado de coisas e se sobreleve como dominante O jus possessionis persevera até que o jus possidendi o extinga 64 2 Origem histórica da posse Desde os tempos remotos a tutela da situação de fato originada pela posse é um mero reflexo da defesa da paz social Se alguém pela violência se apodera de coisa que outro tem em seu poder a quebra da paz tem uma sanção natural restituemse manu militari os sujeitos à situação anterior 65 A origem da posse é questão controvertida malgrado se admita que em Roma tenha ocorrido o seu desenvolvimento As diversas soluções propostas costumam ser reunidas em dois grupos no primeiro englobamse as teorias que sustentam ter a posse sido conhecida do direito antes dos interditos no segundo figuram todas aquelas que consideram a posse mera consequência do processo reivindicatório Dentre as teorias do primeiro grupo destacase a de NIEBUHR adotada por SAVIGNY 66 Costumavam os romanos distribuir aos cidadãos uma parte dos terrenos conquistados e reservar para a cidade a parte restante Como as constantes vitórias dessem a Roma grandes extensões de terras resolveuse conceder aos particulares a fruição das áreas destinadas às cidades para que não ficassem improdutivas repartindoas em pequenas propriedades denominadas possessiones Essas concessões eram feitas a título precário e tinham natureza diferente da propriedade quiritária Não podiam por isso ser defendidas pela reivindicatio restrita ao titular da propriedade Para que não permanecessem indefesas criouse um processo especial inspirado nas formas de defesa da propriedade denominado interdito possessório Dentre as teorias que afirmam ter a posse surgido como uma consequência do processo reivindicatório desponta a de IHERING 67 segundo a qual os interditos possessórios na sua origem constituíam incidentes preliminares do processo reivindicatório Antes que este assumisse forma contenciosa regular em juízo o pretor podia entregar a posse da coisa litigiosa a qualquer das partes A contemplada não se eximia todavia do ônus de produzir prova de seus direitos Depois de passar por diversas fases esse processo preparatório adquiriu independência desvinculandose do petitório Discutese até hoje a origem da posse e dos interditos possessórios sem que se possa apontar com certeza qual das teorias expostas reflete a verdadeira história do aludido instituto 68 3 Teorias sobre a posse O estudo da posse é repleto de teorias que procuram explicar o seu conceito Podem entretanto ser reduzidas a dois grupos o das teorias subjetivas no qual se integra a de FRIEDRICH KARL VON SAVIGNY que foi quem primeiro tratou da questão nos tempos modernos e o das teorias objetivas cujo principal propugnador foi RUDOLF VON IHERING Algumas teorias intermediárias ou ecléticas como as de FERRINI de RICCOBONO e de BARASSI pouca repercussão tiveram No início do século passado novas teorias surgiram dando ênfase ao caráter econômico e à função social da posse sendo denominadas teorias sociológicas Merecem destaque as de PEROZZI na Itália de SALEILLES na França e de HERNANDEZ GIL na Espanha 31 Teoria subjetiva de SAVIGNY O mérito de FRIEDRICH VON SAVIGNY foi ter descoberto quando procurava reconstruir a dogmática da posse no direito romano em sua obra clássica sobre o assunto intitulada Tratado da posse Das Recht des Besitzes a posição autônoma da posse afirmando categoricamente a existência de direitos exclusiva e estritamente resultantes da posse o ius possessionis e neste sentido sustentou que só este ius possessionis constituía o núcleo próprio da teoria possessória 69 A aludida obra foi publicada em 1893 quando contava o autor apenas 24 anos sendo considerada por IHERING que fora seu aluno na Faculdade de Direito de Berlim a pedra angular da ciência do direito malgrado dela tenha divergido em diversos pontos Nenhuma monografia sobre o direito romano enfatizou IHERING despertou tanta admiração e aplausos e tanta oposição e doestos como a de SAVIGNY sobre a posse e a meu ver com toda a razão SAVIGNY terá eternamente a glória de haver restaurado na dogmática do direito civil o espírito da jurisprudência romana e qualquer que seja definitivamente o resultado prático que dele se obtenha seu mérito incontestável não sofrerá detrimento algum 70 Para SAVIGNY a posse caracterizase pela conjugação de dois elementos o corpus elemento objetivo que consiste na detenção física da coisa e o animus elemento subjetivo que se encontra na intenção de exercer sobre a coisa um poder no interesse próprio e de defendêla contra a intervenção de outrem Não é propriamente a convicção de ser dono opinio seu cogitatio domini mas a vontade de têla como sua animus domini ou animus rem sibi habendi de exercer o direito de propriedade como se fosse o seu titular Os dois citados elementos são indispensáveis pois se faltar o corpus inexiste posse e se faltar o animus não existe posse mas mera detenção A teoria se diz subjetiva em razão deste último elemento Para SAVIGNY adquirese a posse quando ao elemento material poder físico sobre a coisa vem juntarse o elemento espiritual anímico intenção de têla como sua Não constituem relações possessórias portanto na aludida teoria aquelas em que a pessoa tem a coisa em seu poder ainda que juridicamente fundada como na locação no comodato no penhor etc por lhe faltar a intenção de têla como dono animus domini o que dificulta sobremodo a defesa da situação jurídica 71 Nesse ponto a aludida teoria não encontrou sustentáculo O direito moderno não pode negar proteção possessória ao arrendatário ao locatário e ao usufrutuário que têm a faculdade de ajuizar as medidas competentes enquanto exercerem a posse sob alegação de que detêm a coisa animo nomine alieno A recusa à posse nestes casos diz IHERING é um fato que pode causarnos não pequena surpresa Aquele que arrebatou a posse de uma coisa como verbi gratia o ladrão o bandido e aquele que conseguiu pela violência a posse de um imóvel obtêm a proteção jurídica contra quem não tem melhor posse enquanto aquele que a ela chegou de uma maneira justa não tem esta proteção está no que diz respeito à relação possessória destituído de todo e qualquer direito não só quanto a terceiros como em face daquele para com o qual ele se obrigou a devolver a coisa no termo do arrendamento ou locação 72 SAVIGNY 73 procurou uma solução tangencial criando uma terceira categoria além da posse e da mera detenção a que denominou posse derivada reconhecida na transferência dos direitos possessórios e não do direito de propriedade e aplicável ao credor pignoratício ao precarista e ao depositário de coisa litigiosa para que pudessem conservar a coisa que lhes fora confiada Assim contrariando a própria tese isto é admitindo a posse sem a intenção de dono SAVIGNY mostrou a fragilidade de seu pensamento embora tenha procurado fazer a distinção entre o ânimo exigido para a posse e o ânimo do proprietário propriamente dito No primeiro caso o ânimo é mais que representação animus repraesentandi No outro o arrendatário o locatário e o usufrutuário estariam representando o arrendante o locador ou o nuproprietário situação no entanto diferente daquela que a realidade apresenta 74 Tanto o conceito do corpus como o do animus sofreram mutações na própria teoria subjetiva O primeiro inicialmente considerado simples contato físico com a coisa é por exemplo a situação daquele que mora na casa ou conduz o seu automóvel posteriormente passou a consistir na mera possibilidade de exercer esse contato tendo sempre a coisa à sua disposição Assim não o perde o dono do veículo que entrou no cinema e o deixou no estacionamento Também a noção de animus evoluiu para abranger não apenas o domínio senão também os direitos reais sustentandose ainda a possibilidade de posse sobre coisas incorpóreas 75 32 Teoria objetiva de IHERING A teoria de RUDOLF VON IHERING é por ele próprio denominada objetiva porque não empresta à intenção ao animus a importância que lhe confere a teoria subjetiva Considera o como já incluído no corpus e dá ênfase na posse ao seu caráter de exteriorização da propriedade Para que a posse exista basta o elemento objetivo pois ela se revela na maneira como o proprietário age em face da coisa Para IHERING portanto basta o corpus para a caracterização da posse Tal expressão porém não significa contato físico com a coisa mas sim conduta de dono Ela se revela na maneira como o proprietário age em face da coisa tendo em vista sua função econômica Tem posse quem se comporta como dono e nesse comportamento já está incluído o animus O elemento psíquico não se situa na intenção de dono mas tão somente na vontade de agir como habitualmente o faz o proprietário affectio tenendi independentemente de querer ser dono animus domini A conduta de dono pode ser analisada objetivamente sem a necessidade de pesquisar se a intenção do agente A posse então é a exteriorização da propriedade a visibilidade do domínio o uso econômico da coisa Ela é protegida em resumo porque representa a forma como o domínio se manifesta Assim o lavrador que deixa sua colheita no campo não a tem fisicamente entretanto a conserva em sua posse pois que age em relação ao produto colhido como o proprietário ordinariamente o faz Mas se deixa no mesmo local uma joia evidentemente não mais conserva a posse sobre ela pois não é assim que o proprietário age em relação a um bem dessa natureza 76 Para se configurar a posse basta portanto atentar no procedimento externo uma vez que o corpus constitui o único elemento visível e suscetível de comprovação Para essa verificação não se exige um profundo conhecimento bastando o senso comum das coisas Para demonstrar a posse de minha casa de meu gato etc diz IHERING não tenho necessidade de provar que adquiri a posse salta aos olhos que eu possuo O mesmo podese dizer do campo que cultivei até hoje Mas que dizer da posse de um terreno que eu comprei no último inverno do qual recebi a tradição e que não cultivei até agora Como provar aqui o estado de minha posse Vêse nesse caso que não resta outro remédio senão remontarse até o ato de aquisição da posse 77 Acrescenta IHERING na sequência que a visibilidade da posse tem uma influência decisiva sobre sua segurança e toda a teoria da aquisição da posse deve referirse a essa visibilidade O proprietário da coisa deve ser visível omnia ut dominum fecisse oportet Chamar a posse de exterioridade ou visibilidade do domínio é resumir numa frase toda a teoria possessória Mas como tornarse visível indaga É um erro assentar a aquisição da posse exclusivamente sobre o ato de apreensão do possuidor porque assim não se pode evitar a condição de presença do possuidor sobre a coisa a menos que não se prefira como SAVIGNY passar adiante sem se importar disso Um fabricante de ladrilhos leva para meu edifício os ladrilhos que eu lhe encomendei aquele que me vendeu adubo levouo para meu campo o jardineiro conduz as árvores ao meu jardim é necessário que eu veja essas coisas para adquirir a posse De modo algum Será preciso que eu veja os ovos postos por minhas galinhas ou minhas pombas para adquirilos Para IHERING 78 portanto a posse não é o poder físico e sim a exteriorização da propriedade Indaguese diz o aludido jurista como o proprietário costuma proceder com as suas coisas e saberseá quando se deve admitir ou contestar a posse Protegese a posse aduz não certamente para dar ao possuidor a elevada satisfação de ter o poder físico sobre a coisa mas para tornar possível o uso econômico da mesma em relação às suas necessidades Partindose disto tudo se torna claro Não se guardam em móveis em casa os materiais de construção não se depositam em pleno campo dinheiro objetos preciosos etc Cada qual sabe o que fazer com estas coisas segundo a sua diversidade e este aspecto normal da relação do proprietário com a coisa constitui a posse Essa noção de posse oferece a vantagem de possibilitar a terceiros reconhecerem se existe posse de saberem se a relação possessória é normal ou anormal Procurando explicá la didaticamente IHERING 79 fornece vários exemplos Assim nos povos montanheses a madeira para o fogo que foi cortada nos bosques lançase ao rio e mais abaixo tiramna da corrente que a conduzia Não se pode falar neste caso de um poder físico do proprietário e contudo a posse persiste Por quê A condição da madeira que flutua é a imposta por considerações econômicas e neste caso qualquer pessoa sabe que não pode apanhála sem incorrer em culpa de furto O rio entretanto com a enchente apanha e arrasta outros objetos mesas cadeiras etc E então também aí o homem comum sabe muito bem que pode tirar estas coisas da água e salválas sem que por isto seja acusado de ter furtado O motivo da distinção é que a flutuação da madeira é um fato normal e a das mesas e cadeiras uma ocorrência anormal No primeiro caso existe posse no segundo não Exemplifica ainda IHERING no mesmo capítulo Suponhamos dois objetos que se encontrem reunidos num mesmo local alguns pássaros apanhados num laço ou materiais de construção ao lado de uma residência em construção e ao lado uma charuteira com charutos O homem comum sabe que será responsável por um furto se apanhar os pássaros ou os materiais mas que o mesmo não acontece se apanhar os charutos O homem honrado deixa onde estão os pássaros e os materiais e põe no bolso a charuteira para procurar o seu dono ou caso não o encontre entregála à polícia Qual o motivo dessa diferença de atitudes indaga A propósito da charuteira qualquer pessoa dirá perdeuse isto acontece contra a vontade do proprietário que é posto em contato novamente com a coisa mediante a devolução dizendose que ela foi achada Em relação aos pássaros e aos materiais sabese que a sua situação resulta de uma decisão tomada pelo seu dono estas coisas não podiam ser achadas porque não estavam perdidas apanhálas seria roubálas Ao afirmarse que a charuteira está perdida dizse a relação normal do proprietário com a coisa está perturbada existe uma situação anormal e desejo fazer o possível para que ela cesse Ao vermos os pássaros e os materiais dizemos estão na situação que o seu proprietário desejou situação normal Ora isto significa que até mesmo o homem comum julga a questão da posse segundo o destino econômico da coisa isto é aplica no seu raciocínio a minha noção de posse Às vezes o possuidor tem efetivamente um poder de fato sobre a coisa Historicamente a noção primitiva de posse deve ter partido dessa ideia Todavia nem sempre tal situação ocorre O indivíduo que constrói em um terreno distante do local em que reside e ali deposita os materiais a serem utilizados na obra não tem poder físico sobre eles Mas nem por se afastar da sua vista será menos possuidor deles O que sobreleva portanto no conceito de posse é a destinação econômica da coisa Assim o comportamento da pessoa em relação à coisa similar à conduta normal do proprietário é posse independentemente da perquirição do animus ou intenção de possuir O que retira desse comportamento tal caráter e converteo em simples detenção segundo IHERING é a incidência de obstáculo legal pois a lei desqualifica a relação para mera detenção em certas situações Detenção para este é uma posse degradada uma posse que em virtude da lei se avilta em detenção 80 Neste ponto reside a diferença substancial entre as duas escolas de SAVIGNY e IHERING para a primeira o corpus aliado à affectio tenendi gera detenção que somente se converte em posse quando se lhes adiciona o animus domini Savigny para a segunda o corpus mais a affectio tenendi geram posse que se desfigura em mera detenção apenas na hipótese de um impedimento legal Ihering 81 Discorrendo sobre o motivo legislativo da proteção possessória sublinha IHERING 82 que ela foi instituída com o objetivo de facilitar e aliviar a proteção da propriedade Em vez da prova da propriedade que o proprietário deve fazer quando reclamar uma coisa em mãos de terceiros reivindicatio bastará exibir a prova de posse em relação àquele que dela o privou A posse poderá representar a propriedade porque é esta em seu estado normal a posse é a exterioridade a visibilidade da propriedade Falando estatisticamente esta exterioridade coincide com a propriedade real na infinita maioria dos casos Em geral o possuidor é simultaneamente o proprietário os casos em que isto não acontece são uma ínfima minoria Podemos pois designar o possuidor como proprietário presuntivo A ação possessória prossegue IHERING mostranos a propriedade na defensiva e a reivindicação na ofensiva Exigir da defensiva a prova da propriedade seria proclamar que todo indivíduo que não está em condições de provar a sua propriedade o que em muitos casos é impossível está fora da lei e que qualquer um pode arrebatarlhe sua propriedade A proteção possessória aparece assim como um complemento indispensável da propriedade Onde não se pode conceber juridicamente a propriedade não se pode falar de presunção de propriedade que constitui a base da presunção possessória Desse modo a proteção possessória serve de escudo à propriedade apresentase como um complemento de sua defesa visto que por intermédio dela no mais das vezes vai o proprietário ficar dispensado da prova de seu domínio É verdade que para facilitar ao proprietário a defesa de seu interesse em alguns casos vai o possuidor obter imerecida proteção Isso ocorre quando o possuidor não é proprietário mas um intruso Como a lei protege a posse independentemente de se estribar ou não em direito esse possuidor vai ser protegido em detrimento do verdadeiro proprietário IHERING reconhece tal inconveniente Mas explica que esse é o preço que se paga nalguns casos para facilitar o proprietário protegendolhe a posse 83 Essa proteção é no entanto provisória até o intruso ser convencido pelos meios ordinários na própria ação possessória Malgrado o prestígio de SAVIGNY e a adoção de sua teoria nos códigos de diversos países a teoria objetiva de IHERING revelase a mais adequada e satisfatória tendo por essa razão sido perfilhada pelo Código Civil de 1916 no art 485 e pelo de 2002 como se depreende da definição de possuidor constante do art 1196 que assim considera aquele que se comporta como proprietário exercendo algum dos poderes que lhe são inerentes Embora no entanto a posse possa ser considerada uma forma de conduta que se assemelha à de dono aponta a lei expressamente as situações em que tal conduta configura detenção e não posse Assim não é possuidor o servo na posse aquele que conserva a posse em nome de outrem ou em cumprimento de ordens ou instruções daquele em cuja dependência se encontre dilo o art 1198 do Código Civil Igualmente não induzem posse proclama o art 1208 do Código Civil os atos de mera permissão ou tolerância assim como não autorizam a sua aquisição os atos violentos ou clandestinos senão depois de cessar a violência ou a clandestinidade 33 Teorias sociológicas A alteração das estruturas sociais tem trazido aos estudos possessórios a partir do início do século passado a contribuição de juristas sociólogos como SILVIO PEROZZI na Itália RAYMOND SALEILLES na França e ANTONIO HERNÁNDEZ GIL na Espanha Deram eles novos rumos à posse fazendoa adquirir a sua autonomia em face da propriedade Essas novas teorias que dão ênfase ao caráter econômico e à função social da posse aliadas à nova concepção do direito de propriedade que também deve exercer uma função social como prescreve a Constituição da República constituem instrumento jurídico de fortalecimento da posse permitindo que em alguns casos e diante de certas circunstâncias venha a preponderar sobre o direito de propriedade PEROZZI formulou em 1906 na primeira edição de suas Istituzioni di diritto romano a teoria social da posse caracterizada pelo comportamento passivo dos sujeitos integrantes da coletividade com relação ao fato ou seja a abstenção de terceiros com referência à posse Segundo o mencionado autor a posse prescinde do corpus e do animus e resulta do fator social dependente da abstenção de terceiros como foi dito que se verifica costumeiramente como no exemplo por ele fornecido de um homem que caminha por uma rua com um chapéu na cabeça Segundo SAVIGNY tem ele posse sobre o chapéu porque o tem sobre a cabeça podendo tirálo dela e nela recolocálo e está pronto a defenderse se outrem tentar arrebatálo Para IHERING é ele possuidor porque aparenta ser o proprietário do chapéu 84 Na concepção de PEROZZI há nesse caso posse pois quem tem o chapéu na cabeça torna aparente que quer dispor dele só e todos espontaneamente se abstêm de importunálo Observa o citado jurista que os homens alcançando certo grau de civilização abstêmse de intervir arbitrariamente numa coisa que aparentemente não seja livre por encontrarse esta em condições visíveis tais que deixa presumir que alguém pretende terlhe a exclusiva disponibilidade Por força desse costume quem manifesta a intenção de que todos os outros se abstenham da coisa para que ele disponha dela exclusivamente e não encontra nenhuma resistência a isso investese de um poder sobre ela que se denomina posse e que se pode definir como a plena disposição de fato de uma coisa 85 Por seu turno a teoria da apropriação econômica de SALEILLES preconiza a independência da posse em relação ao direito real tendo em vista que ela se manifesta pelo juízo de valor segundo a consciência social considerada economicamente O critério para distinguir a posse da detenção não é o da intervenção direta do legislador para dizer em que casos não há posse como entende IHERING mas sim o de observação dos fatos sociais há posse onde há relação de fato suficiente para estabelecer a independência econômica do possuidor 86 A teoria de SALEILLES é considerada tão importante quanto as de SAVIGNY e IHERING pela sua profundidade filosófica e por ressaltar a autonomia da posse que deve ser vista sob o ponto de vista formal como independente do direito de propriedade ou outro direito real 87 Para HERNANDEZ GIL 88 a função social atua como pressuposto e como fim das instituições reguladas pelo direito Na sua doutrina as grandes coordenadas da ação prática humana que são a necessidade e o trabalho passam pela posse Todavia nem os juristas nem os sociólogos se têm abalançado a dar uma significação específica da posse Surpreende que a posse diz o mencionado professor espanhol com tão forte conteúdo de fato isto é de acontecer vital se apresente como que estratificada nos livros e nos códigos Ela tem sempre fundidas as suas razões nas mais elementares manifestações da convivência social e contudo não se retiraram disso as indispensáveis consequências 89 Na sequência dessa observação assinala HERNANDEZ GIL criticamente que o possuidor ainda hoje espelhado nos textos legais conserva certo sabor robinsoniano com a aparência de um primeiro ocupante desenvolvendose nesse estado de natureza que era tão grato a ROUSSEAU A posse enquadrada na estrutura e na função do Estado social com um programa de igualdade na distribuição dos recursos coletivos encontrase chamada a desempenhar um importante papel Para tal fim seria conveniente a colaboração de juristas e sociólogos ou afrontar a investigação jurídica com preocupações sociológicas Em nosso país o grande passo na direção da concepção social da posse foi dado com a reafirmação no inciso XXIII do art 5º da Constituição Federal de 1988 do princípio de que a propriedade atenderá a sua função social complementado pelas regras sobre a política urbana atinentes à usucapião urbana e rural CF arts 183 e 191 O Código Civil de 2002 demonstra preocupação com a compreensão solidária dos valores individuais e coletivos procurando satisfazer aos superiores interesses coletivos com salvaguarda dos direitos individuais Nessa consonância o proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa área na posse ininterrupta e de boafé por mais de cinco anos de considerável número de pessoas e estas nelas houverem realizado em conjunto ou separadamente obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante art 1228 4º Tratase como assinala MIGUEL REALE de inovação do mais alto alcance inspirada no sentido social do direito de propriedade implicando não só novo conceito desta mas também novo conceito de posse que se poderia qualificar como sendo de posse trabalho 90 Na realidade aduz a lei deve outorgar especial proteção à posse que se traduz em trabalho criador quer este se corporifique na construção de uma residência quer se concretize em investimentos de caráter produtivo ou cultural Não há como situar no mesmo plano a posse como simples poder manifestado sobre uma coisa como se fora atividade do proprietário com a posse qualificada enriquecida pelos valores do trabalho Este conceito fundante de possetrabalho justifica e legitima que ao invés de reaver a coisa dada a relevância dos interesses sociais em jogo o titular da propriedade reivindicanda receba em dinheiro o seu pleno e justo valor tal como o determina a Constituição 4 Conceito de posse O conceito de posse remonta aos textos e proposições que os jurisconsultos romanos formularam ao nosso direito précodificado ao sistema do Código Civil de 1916 e às diversas teorias estudadas A formulação da disciplina legal da posse há de ter presente porém a organização social contemporânea e as condições locais Não obstante os diferentes entendimentos em todas as escolas está sempre em foco a ideia de uma situação de fato em que uma pessoa independentemente de ser ou de não ser proprietária exerce sobre uma coisa poderes ostensivos conservandoa e defendendoa É assim que procede o dono em relação ao que é seu é assim que faz o que tem apenas a fruição juridicamente cedida por outrem locatário comodatário usufrutuário é assim que se porta o que zela por coisa alheia administrador inventariante síndico é assim que age o que se utiliza de coisa móvel ou imóvel para dela sacar proveito ou vantagem usufrutuário Em toda posse há pois uma coisa e uma vontade traduzindo a relação de fruição 91 Para IHERING cuja teoria o nosso direito positivo acolheu posse é conduta de dono Sempre que haja o exercício dos poderes de fato inerentes à propriedade existe a posse a não ser que alguma norma diga que esse exercício configura a detenção e não a posse Nem todo estado de fato relativamente à coisa ou à sua utilização é juridicamente posse Às vezes o é Outras vezes não passa de mera detenção que muito se assemelha à posse mas que dela difere na essência como nos efeitos Aí é que surge a doutrina com os elementos de caracterização e com os pressupostos que autorizam estremar uma de outra 92 O conceito de posse no direito positivo brasileiro indiretamente nos é dado pelo art 1196 do Código Civil ao considerar possuidor todo aquele que tem de fato o exercício pleno ou não de algum dos poderes inerentes à propriedade Como o legislador deve dizer em que casos esse exercício configura detenção e não posse o art 1198 do mesmo diploma proclama Considerase detentor aquele que achandose em relação de dependência para com outro conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instruções suas O parágrafo único do dispositivo em tela que não encontra paralelo no Código de 1916 estabelece presunção juris tantum de detenção Aquele que começou a comportarse do modo como prescreve este artigo em relação ao bem e à outra pessoa presumese detentor até que prove o contrário Para tanto o agente terá de demonstrar de forma inequívoca que deixou de conservar a posse em nome de outrem e de cumprir as ordens e instruções suas Evidentemente que se essa mudança decorrer de uma causa ou fato lícito o detentor transmutarseá em possuidor justo em relação àquele de quem houve a coisa Assim se o empregado adquirir o bem que até então pertenceu ao patrão ele deixará de ser detentor e tornarseá justo possuidor da coisa Se no entanto a modificação de comportamento for oriunda de força própria proibida o fâmulo da posse tornarseá possuidor precário da coisa em relação ao possuidor anterior 93 Complementa o quadro o art 1208 prescrevendo Não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância assim como não autorizam a sua aquisição os atos violentos ou clandestinos senão depois de cessar a violência ou a clandestinidade Portanto o conceito de posse resulta da conjugação dos três dispositivos legais mencionados O art 485 do Código Civil de 1916 ao definir o possuidor aludia aos poderes inerentes a o domínio ou propriedade O vocábulo domínio tem caráter restritivo pois é usado somente em relação às coisas corpóreas Já a palavra propriedade abrange também as incorpóreas podendo ser considerada como campo dos direitos sobre o patrimônio Como a posse não se limita às corporales res podendo o seu objeto consistir em qualquer bem o Código Civil de 2002 suprimiu a expressão ao domínio que a doutrina considerava ociosa sem afastar do âmbito da posse qualquer espécie de bem Observa JOÃO BATISTA MONTEIRO 94 que a posse implicando exercício de poderes de fato não pode recair sobre um direito que é uma entidade normativa uma abstração A referência ao direito apenas serve para delimitar o animus da posse possuise nos termos da propriedade nos termos do usufruto nos termos de uma servidão etc Aduz o mencionado autor Que perante o Código Civil brasileiro se pode possuir uma coisa nos termos de um direito real seja do direito de propriedade seja de qualquer direito real menor iura in re aliena é algo que não comporta mais controvérsia hoje em dia Como dizia Clóvis Beviláqua foi para resolver essa dúvida que no art 485 do Código Civil se acrescentou o termo propriedade para abranger os direitos reais menores entendimento esse que está de acordo com a noção de posse que já vinha dos romanos que admitiam a quasi possessio Embora não possa haver posse de direitos podese possuir bens nos termos de certos direitos pessoais tais como a locação o comodato o depósito o penhor e outros que implicam o exercício de poderes de fato sobre a coisa como expressamente previsto no art 1197 do Código Civil que autoriza ao desdobrar a posse em direta e indireta o exercício por força de um direito pessoal da posse direta sobre a coisa JOEL DIAS FIGUEIRA JÚNIOR 95 critica com razão a redação do retrotranscrito art 1196 do Código Civil no ponto em que considera a posse o exercício de algum dos poderes inerentes à propriedade Em decorrência da consideração do corpus como elemento da posse assevera surgiu o uso corrente da expressão exercício do poder para designar a manifestação exteriorizada do poder de fato correspondente à propriedade ou outro direito real Todavia a caracterização da posse prescinde do exercício de atos bastando em qualquer hipótese a existência de poder sobre um bem Por isso por exemplo é admissível a posse de um imóvel sem que o possuidor o cultive explore ou visite Assim prossegue a posse não é o exercício do poder mas sim o poder propriamente dito que tem o titular da relação fática sobre um determinado bem caracterizandose tanto pelo exercício como pela possibilidade de exercício Ela é a disponibilidade e não a disposição é a relação potestativa e não necessariamente o efetivo exercício O titular da posse tem o interesse potencial em conservála e protegêla de qualquer tipo de moléstia que porventura venha a ser praticada por outrem mantendo consigo o bem numa relação de normalidade capaz de atingir a sua efetiva função socioeconômica Os atos de exercício dos poderes do possuidor são meramente facultativos com eles não se adquire nem se perde a senhoria de fato que nasce e subsiste independentemente do exercício desses atos Assim a adequada concepção sobre o poder fático não pode restringirse às hipóteses do exercício deste mesmo poder 5 Posse e detenção A grande dificuldade em relação ao conceito de posse reside na sua distinção do estado de fato que se denomina detenção Para SAVIGNY o corpus identifica somente a detenção Esta se eleva a posse quando se lhe acrescenta o animus específico ou seja o animus domini ou animus rem sibi habendi vontade de possuir para si Também só existe detenção se há apenas vontade de possuir para outrem ou em nome de outrem como no caso de locação comodato usufruto etc Outra é a concepção de detenção para a teoria objetiva de IHERING Posse e detenção não se distinguem pela existência na primeira de um animus específico Ambas se constituem dos mesmos elementos o corpus elemento exterior e o animus elemento interior os quais se acham intimamente ligados de modo indissociável e se revelam pela conduta de dono Para o mencionado jurista posse como foi dito é a exterioridade a visibilidade do domínio Tem posse todo aquele que se comporta como proprietário A detenção encontrase em último lugar na escala das relações jurídicas entre a pessoa e a coisa Na linha de frente estão a propriedade e seus desmembramentos em segundo lugar a posse de boafé em terceiro a posse e por fim a detenção 96 Para IHERING o que em verdade distingue a posse da detenção é um outro elemento externo e portanto objetivo que se traduz no dispositivo legal que com referência a certas relações que preenchem os requisitos da posse e têm a aparência de posse suprime delas os efeitos possessórios A detenção é pois uma posse degradada uma posse que em virtude da lei se avilta em detenção 97 Somente a posse gera efeitos jurídicos conferindo direitos e pretensões possessórias em nome próprio esta a grande distinção Há efetivamente situações em que uma pessoa não é considerada possuidora mesmo exercendo poderes de fato sobre uma coisa Isso acontece quando a lei desqualifica a relação para mera detenção como o faz no art 1198 considerando detentor aquele que se acha em relação de dependência para com outro e conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instruções suas Embora portanto a posse possa ser considerada uma forma de conduta que se assemelha à de dono não é possuidor o servo na posse aquele que a conserva em nome de outrem ou em cumprimento de ordens ou instruções daquele em cuja dependência se encontre O possuidor exerce o poder de fato em razão de um interesse próprio o detentor no interesse de outrem É o caso típico dos caseiros e de todos aqueles que zelam por propriedades em nome do dono 98 Outros exemplos de detenção são citados por PONTES DE MIRANDA 99 a situação do soldado em relação às armas e à cama do quartel a dos funcionários públicos quanto aos móveis da repartição a do preso em relação às ferramentas da prisão com que trabalha a dos domésticos quanto às coisas do empregador Em todas essas hipóteses aduz o que sobreleva é a falta de independência da vontade do detentor que age como lhe determina o possuidor Há uma relação de ordem obediência e autoridade Tais servidores a doutrina alemã utiliza a expressão Besitzdiener que significa servidor da posse não têm posse e não lhes assiste o direito de invocar em nome próprio a proteção possessória São chamados de fâmulos da posse Embora não tenham o direito de invocar em seu nome a proteção possessória não se lhes recusa contudo o direito de exercer a autoproteção do possuidor quanto às coisas confiadas a seu cuidado consequência natural de seu dever de vigilância O Código Civil brasileiro orientouse quanto à distinção entre posse e detenção pela teoria objetiva Mas segundo MOREIRA ALVES 100 conforme se adote a orientação das teorias subjetivas ou da teoria objetiva de IHERING a detenção é a relação material com a coisa com animus diverso do rem sibi habendi ou do domini ou a relação material com a coisa com o mesmo animus da posse animus que se reduz à consciência e se revela pelo elemento objetivo a que a lei porém nega efeitos possessórios Os autores em geral quando tratam da detenção em nosso direito referemse apenas à hipótese contida no art 1198 retromencionado Considerase detentor Todavia o aludido diploma vai além uma vez que em mais dois dispositivos menciona outras hipóteses em que aquele exercício de fato não constitui posse configurando portanto detenção Assim a primeira parte do art 1208 proclama que não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância A permissão se distingue da tolerância a pela existência na primeira do consentimento expresso do possuidor Na tolerância há uma atitude espontânea de inação de passividade de não intervenção b por representar uma manifestação de vontade embora sem natureza negocial configurando um ato jurídico em sentido estrito enquanto na hipótese de tolerância não se leva em conta a vontade do que tolera sendo considerada simples comportamento a que o ordenamento atribui consequências jurídicas ou seja um atofato jurídico c por dizer respeito a atividade que ainda deve ser realizada enquanto a tolerância concerne a atividade que se desenvolveu ou que já se exauriu 101 A segunda parte do citado art 1208 do Código Civil acrescenta que igualmente não autorizam a aquisição da posse os atos violentos ou clandestinos senão depois de cessar a violência ou a clandestinidade Assim os aludidos atos impedem o surgimento da posse sendo aquele que os pratica considerado mero detentor sem qualquer relação de dependência com o possuidor O dispositivo em apreço aliás trata de hipótese de detenção sem dependência do detentor para com o possuidor denominada detenção independente Todavia cessada a violência ou a clandestinidade continuam os mencionados atos a produzir o efeito de qualificar como injusta e com os efeitos daí resultantes a posse que a partir de então surge Preleciona a propósito CARVALHO SANTOS Só depois de cessar a violência é que começa a posse útil O que quer dizer que desde que a violência cessou os atos de posse daí por diante praticados constituirão o ponto de partida da posse útil como se nunca tivesse sido eivada de tal vício 102 Em suma enquanto perdurar a violência ou a clandestinidade não haverá posse Cessada a prática de tais ilícitos surge a posse injusta viciada assim considerada em relação ao precedente possuidor Desse modo ainda que este esbulhado há mais de um ano não obtenha a liminar na ação de reintegração de posse ajuizada deverá ser a final reintegrado em sua posse Todavia em relação às demais pessoas o detentor agora possuidor em virtude da cessação dos vícios iniciais será havido como possuidor A injustiça da posse fica circunscrita ao esbulhado e ao esbulhador Outro exemplo de detenção por disposição expressa da lei encontrase no art 1224 do Código Civil Só se considera perdida a posse para quem não presenciou o esbulho quando tendo notícia dele se abstém de retornar a coisa ou tentando recuperála é violentamente repelido Embora conste da publicação oficial a expressão se abstém de retornar a coisa é evidente o erro terminológico pois o correto seria se abstém de retomar a coisa Até que o não presente tenha notícia do esbulho e se abstenha de retomar a coisa ou seja repelido ao tentar recuperála o ocupante é mero detentor Assim o fato de alguém ocupar imóvel de pessoa ausente não faz desaparecer a posse do proprietário sendo aquele tratado pelo dispositivo em epígrafe como simples detentor Podese ainda dizer que também não há posse de bens públicos principalmente depois que a Constituição Federal de 1988 proibiu a usucapião especial de tais bens arts 183 e 191 Se há tolerância do Poder Público o uso do bem pelo particular não passa de mera detenção consentida Nesse sentido decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo Reintegração de posse Área que se constitui em bem público subjetivamente indisponível e insuscetível de usucapião Mera detenção sendo irrelevante o período em que perdura Liminar concedida 103 O art 338 do Código de Processo Civil de 2015 impõe àquele que detém a coisa em nome alheio e é demandado em nome próprio o ônus de nomear à autoria o proprietário ou possuidor Assim o detentor quando demandado em nome próprio deve indicar o possuidor ou proprietário legitimado para responder ao processo sob pena de responder por perdas e danos nos termos do art 339 do citado diploma 6 Posse e quase posse Para os romanos só se considerava posse a emanada do direito de propriedade A exercida nos termos de qualquer direito real menor iura in re aliena ou direitos reais sobre coisas alheias desmembrado do direito de propriedade como a servidão e o usufruto por exemplo era chamada de quase posse quasipossessio quasipossidere ou quasi in possessione esse por ser aplicada aos direitos ou coisas incorpóreas Assim também o poder de fato ou posse emanada de um direito obrigacional ou pessoal como na locação no comodato etc Os direitos que segundo os romanos podiam constituir objeto de uma quase posse eram os seguintes a as servidões pessoais notadamente o usufruto e o uso que se estabelecem pela entrega da coisa ou pela introdução do usufrutuário ou do usuário no imóvel b as servidões prediais também ligadas a coisa corpórea c a superfície único jus in re fora as servidões a que aplicaram a noção da quase posse 104 Tal distinção não passa entretanto de uma reminiscência histórica pois não se coaduna com o sistema do Código Civil brasileiro que não a prevê Com efeito as situações que os romanos chamavam de quase posse são hoje tratadas como posse propriamente dita O art 1196 do aludido diploma ao mencionar o vocábulo propriedade nele incluiu os direitos reais menores E o art 1197 ao desdobrar a posse em direta e indireta permite o exercício da primeira por força de um direito obrigacional 7 O objeto da posse e a posse dos direitos pessoais Tradicionalmente a posse tem sido entendida como reportada a coisa material corpórea No direito romano consistia no contato físico com a coisa o que inviabilizava a sua incidência sobre os direitos pessoais No início a posse era um poder de fato exercido nos termos do direito de propriedade Numa fase posterior os romanos estenderam a proteção possessória aos direitos reais menores iura in re aliena e finalmente aos direitos que embora se traduzissem em poderes de fato sobre uma coisa não eram direitos reais mas sim de natureza obrigacional Tais situações que decorriam do penhor usufruto uso superfície etc eram denominadas quase posse quasi possessio pela semelhança com a posse exercida animus domini como visto no item anterior Séculos depois por influência do direito canônico o conceito de posse sofreu profundo alargamento passando a abranger os direitos de jurisdição ligados ao solo e posteriormente todos os direitos pessoais Alguns civilistas práticos chegaram a sustentar que todos os direitos particularmente os que se referem ao estado das pessoas e às obrigações direitos de crédito podiam também ser objeto de posse Tal desenvolvimento resultou do fato de serem frequentes na época esbulhos e turbações em relação a cargos eclesiásticos O exercício do poder episcopal dependia da posse da igreja e seus bens de modo que a expulsão de um bispo da sua diocese importava ao mesmo tempo esbulho da posse do solo e bens e da jurisdição episcopal O interdito possessório consistia no meio mais eficaz para combater tais perturbações e restituir o espoliado ao statu quo ante No fim do século XIX teve início todavia a reação contra essa extensão conferida ao conceito de posse passando os autores a restringila ao âmbito dos direitos reais e dos direitos obrigacionais que implicam o exercício de poderes sobre uma coisa Tal posição é considerada atualmente prevalente A ideia de posse é com efeito absolutamente inaplicável aos direitos pessoais Em relação a esses direitos não se concebe a possibilidade de violências físicas que careçam do remédio dos interditos 105 No Brasil por influência de RUY BARBOSA os interditos possessórios chegaram a ser utilizados para a defesa de direitos pessoais incorpóreos como o direito a determinado cargo O Governo da República suspendera por três meses com privação dos vencimentos dezesseis professores catedráticos da Escola Politécnica do Rio de Janeiro por se haverem rebelado contra uma decisão do diretor desse estabelecimento de ensino criando embaraços ao seu regular funcionamento Esses professores tendo RUY BARBOSA como seu advogado requereram e obtiveram um mandado de manutenção de posse para que fossem mantidos no exercício dos seus cargos O governo insurgiuse contra esse ato judicial e declarou que não reconhecia a legitimidade desse mandado O fato teve grande repercussão e o renomado jurista citado escreveu então pelo Jornal do Commércio uma série de artigos nos quais não só procurou refutar os fundamentos do governo como desenvolveu argumentos no sentido de provar a admissibilidade do mandado de manutenção para a proteção da posse dos direitos pessoais Defendeu ele a tese de que cabia ação possessória porque havia direito de posse ligado à coisa uma vez que o professor não poderia exercer seu direito senão em determinado lugar ou seja numa escola Posteriormente esses artigos foram reunidos em um livro intitulado Posse dos direitos pessoais que influenciou os autores 106 Muitos juristas passaram com efeito a adotar a mesma orientação especialmente por ter o art 485 do Código Civil de 1916 correspondente ao art 1196 do novo diploma incluído o vocábulo propriedade que abrange não só os direitos reais sobre coisas corpóreas senão também os que recaem sobre coisas incorpóreas na conceituação do possuidor Argumentavase que se a intenção do legislador tivesse sido a de restringir a posse exclusivamente aos direitos reais teria dito simplesmente que se considera possuidor todo aquele que tem de fato o exercício pleno ou não de algum dos poderes inerentes ao domínio que consiste no direito de propriedade restrito às coisas corpóreas Não bastasse diziam os adeptos da extensão da posse aos direitos pessoais o Código Civil de 1916 aludia expressamente em vários dispositivos à posse dos direitos No art 488 por exemplo ao tratar da composse dizia que se duas ou mais pessoas possuírem coisa indivisa ou estiverem no gozo do mesmo direito poderá cada uma exercer sobre o objeto comum atos possessórios Segundo proclamava o art 490 é de boafé a posse se o possuidor ignora o vício ou o obstáculo que lhe impede a aquisição da coisa ou do direito possuído Por sua vez prescrevia o art 493 I que adquirese a posse pela apreensão da coisa ou pelo exercício do direito No direito de família o aludido diploma se referia ainda no art 206 à posse do estado de casados e no direito das sucessões no art 1579 à posse da herança CLÓVIS BEVILÁQUA 107 refutou esse ponto de vista afirmando que o Código de 1916 não reconhecia a posse dos direitos pessoais uma vez que a o vocábulo propriedade figurava também no projeto primitivo de sua propriedade e nem por isso teve ele a intenção de filiá lo ao sistema dos que ampliam a posse aos direitos pessoais b nenhum dispositivo se depara no Código pelo qual se infira que a posse se estenda àqueles direitos Os arts 488 490 e 493 I referemse apenas a direitos reais c a propriedade e seus desmembramentos são direitos reais Os direitos pessoais jamais foram desmembramentos do domínio Aliás tais direitos não podem ser objeto de turbação material só compreensível no tocante aos direitos reais Não pode haver posse de coisas incorpóreas quae tangi non possunt Os dispositivos citados por BEVILÁQUA foram reproduzidos no Código Civil de 2002 suprimindose todavia a alusão à posse de direitos para evitar a repetição de interpretações equivocadas O art 488 corresponde ao art 1199 do novo diploma que tem a seguinte redação Se duas ou mais pessoas possuírem coisa indivisa poderá cada uma exercer sobre ela atos possessórios contanto que não excluam os dos outros compossuidores O art 490 foi reproduzido no art 1201 do Código de 2002 sem a expressão final ou do direito possuído A redação ficou sendo a seguinte É de boafé a posse se o possuidor ignora o vício ou o obstáculo que impede a aquisição da coisa E o art 493 I foi substituído pelo art 1204 verbis Adquirese a posse desde o momento em que se torna possível o exercício em nome próprio de qualquer dos poderes inerentes à propriedade Acrescenta BEVILÁQUA na obra citada que o Código reconhece a posse dos direitos que consiste na possibilidade incontestável do efetivo exercício de um direito Como porém a posse é estado de fato correspondente à propriedade os direitos suscetíveis de posse são apenas os que consistem em desmembramentos dela os direitos reais excluída naturalmente a hipoteca porque ela não importa utilização nem detenção da coisa vinculada à garantia de pagamento Os direitos pessoais são estranhos ao conceito de posse Para ORLANDO GOMES 108 a razão está com Vicente Ráo quando ensina que os únicos direitos suscetíveis de posse são a o domínio b os direitos reais que dele se desmembram e subsistem como entidades distintas e independentes c finalmente os demais direitos que fazendo parte do patrimônio da pessoa podem ser reduzidos a valor pecuniário Procedente porém o reparo de JOÃO BATISTA MONTEIRO 109 quanto à última categoria citada pois o fato de um direito poder ser reduzido a valor pecuniário não significa que sobre ele possa haver posse como por exemplo um direito de crédito a uma quantia certa A posse se exerce sobre coisa nos termos sobreditos Os interditos possessórios chegaram a ser utilizados para a defesa de direitos pessoais incorpóreos como o direito a determinado cargo por influência de RUY BARBOSA como foi dito mas por curto período histórico que terminou com a instituição do mandado de segurança a partir de 1934 Hoje no entanto para esse fim são utilizadas as tutelas provisórias baseadas no poder cautelar geral do juiz CPC2015 art 297 Há uma certa dificuldade em classificar certos bens como corpóreos ou incorpóreos surgindo daí a expressão bens semiincorpóreos utilizada por alguns doutrinadores quando se referem a novas espécies que surgiram como decorrência do desenvolvimento científico tecnológico e cultural do homem como a energia elétrica as linhas telefônicas e as ondas de frequência televisivas A proteção possessória não tem sido negada a esses bens Predomina no entanto o entendimento de que nunca há de ser ela deferida contra o concedente do serviço mas contra aqueles que turbam a utilização da linha telefônica da televisão a cabo dos dados transmitidos a distância etc Nessa consonância decidiu o antigo Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo 110 ser incabível o ajuizamento de ação possessória contra a Telesp para religar linha telefônica proclamando Consigne que a jurisprudência tem admitido remédio possessório versando aquisição ou não de linha telefônica em decorrência de negócio jurídico redutível todavia à mera disputa sobre o direito ao aparelho e por mera implicação ou consequência virtual ao uso do serviço ensejado pelo mesmo A propriedade do terminal em função do qual funciona a linha telefônica pertence à apelante e assim não tendo o apelado o domínio não se encontra na situação material conditio sine qua non para o uso dos interditos Desdobrandose a questão se não é possível o domínio ipso facto impossível também o é a posse O mesmo Tribunal também reconheceu a possibilidade de se consumar a usucapião do direito real de uso de linha telefônica 111 firmandose no mesmo sentido a orientação do Superior Tribunal de Justiça conforme se depreende do seguinte aresto A jurisprudência do STJ acolhe entendimento haurido na doutrina no sentido de que o direito de utilização de linha telefônica que se exerce sobre a coisa cuja tradição se efetivou se apresenta como daqueles que ensejam extinção por desuso e por consequência sua aquisição pela posse durante o tempo que a lei prevê como suficiente para usucapir prescrição aquisitiva da propriedade 112 Essa orientação acabou culminando na edição por esta Corte da Súmula 193 do seguinte teor O direito de uso de linha telefônica pode ser adquirido por usucapião O Superior Tribunal de Justiça de outra feita decidiu A doutrina e a jurisprudência assentaram entendimento segundo o qual a proteção do direito de propriedade decorrente de patente industrial portanto bem imaterial no nosso direito pode ser exercida através de ações possessórias O prejudicado em casos tais dispõe de outras ações para coibir e ressarcirse dos prejuízos resultantes de contrafação de patente de invenção Mas tendo o interdito proibitório índole eminentemente preventiva inequivocamente é ele o meio processual mais eficaz para fazer cessar de pronto a violação daquele direito 113 Por outro lado proclama a Súmula 228 do aludido Tribunal que é inadmissível o interdito proibitório para a proteção do direito autoral reconhecendo assim que os princípios dos direitos das coisas são inaplicáveis à situação dos chamados direitos intelectuais 8 Natureza jurídica da posse É profunda e antiga a divergência sobre a natureza jurídica da posse Cumpre definila e extremála no entanto não apenas em razão do interesse teóricodogmático que desperta no âmbito do direito civil senão também em consequência dos efeitos que gera no campo do direito processual Indagase inicialmente se a posse é um fato ou um direito Essa divergência já era observada nos textos romanos Em algumas passagens do Corpus Iuris Civilis ou se encontra a expressão ius possessionis para traduzir a ideia de direito subjetivo da posse ou se declara que a posse tem muito de direito em outras afirmase que a posse não é apenas um fato mas também um direito e há ainda as que a caracterizam exclusivamente como fato negandolhe expressamente a natureza de direito ou acentuam que ela apresenta muito de fato 114 Muitos séculos se passaram e a discussão ainda persiste dividindose a doutrina em três correntes Para IHERING 115 a posse é um direito Apoiase ele em sua própria definição de direito os direitos são os interesses juridicamente protegidos Assim a posse consiste em um interesse juridicamente protegido Ela constitui condição da econômica utilização da propriedade e por isso o direito a protege É relação jurídica tendo por causa determinante um fato Comungam desse entendimento TEIXEIRA DE FREITAS DEMOLOMBE SINTENIS MOLITOR PESCATORE ORLANDO GOMES e CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA entre outros Outra corrente sustenta que a posse é um fato uma vez que não tem autonomia não tem valor jurídico próprio O fato possessório não está subordinado aos princípios que regulam a relação jurídica no seu nascimento transferência e extinção Pertencem a esta corrente WINDSCHEID PACIFICCIMAZZONI BONFANTE DERNBURG TRABUCCHI CUJACIUS e outros A corrente mais comum como aponta BARASSI 116 é a eclética que admite que a posse seja fato e direito Sustenta SAVIGNY 117 que a posse é ao mesmo tempo um fato e um direito Considerada em si mesma é um fato Considerada nos efeitos que produz a usucapião e os interditos é um direito Nessa linha assinala LAFAYETTE É pois força reconhecer que a posse é um fato e um direito um fato pelo que respeita à detenção um direito por seus efeitos 118 Assim também entendem POTHIER BRINZ DOMAT RIBAS LAURENT WODON e outros Como visto SAVIGNY e IHERING admitem que a posse seja um direito embora o primeiro entenda que ela é também um fato A divergência permanece agora no tocante à sua exata colocação no Código Civil Para o primeiro ela é direito pessoal ou obrigacional para o segundo direito real A posse sendo um direito diz IHERING só pode pertencer à categoria dos direitos reais Para outros doutrinadores no entanto a posse não é direito real nem pessoal mas direito especial sui generis por não se encaixar perfeitamente em nenhuma dessas categorias A resposta a essas indagações tem importância prática pois as ações reais por exemplo exigem a presença do cônjuge na relação processual concernente a bem imóvel CPC2015 art 73 Os reflexos da distinção em apreço são observados no âmbito do direito processual precipuamente na determinação da competência da legitimação ativa e passiva ad causam e do litisconsórcio Para saber se a posse deve ser incluída entre os direitos reais ou entre os direitos pessoais fazse mister averiguar se os princípios que a regulam aproximamna mais daqueles ou destes A categoria dos direitos reais tem caracteres e princípios próprios que a distinguem da categoria dos direitos pessoais como visto nos itens 21 e 22 da Introdução retro Assim os direitos reais seguem o princípio do absolutismo ou seja exercemse contra todos erga omnes que devem absterse de molestar o titular Surge daí o direito de sequela ou jus persequendi isto é de perseguir a coisa e de reivindicála em poder de quem quer que esteja ação real bem como o jus praeferendi ou direito de preferência Diferentemente os direitos pessoais só obrigam as partes contratantes tendo caráter relativo A publicidade ou visibilidade constitui também princípio fundamental dos direitos reais Os que recaem sobre imóveis só se adquirem depois do registro no Cartório de Registro de Imóveis do respectivo título CC art 1227 sobre móveis só depois da tradição CC arts 1226 e 1267 Sendo oponíveis erga omnes fazse necessário que todos possam conhecer os seus titulares para não molestálos Os pessoais ou obrigacionais seguem o princípio do consensualismo aperfeiçoamse com o acordo de vontades A relatividade que os caracteriza faz com que dispensem a publicidade Os direitos reais são criados pelo direito positivo por meio da técnica denominada numerus clausus A lei os enumera de forma taxativa não ensejando assim aplicação analógica da lei O número dos direitos reais é pois limitado taxativo sendo assim considerados somente os elencados na lei numerus clausus Se há um numerus clausus diz JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO também há necessariamente uma tipologia de direitos reais O numerus clausus implica sempre a existência de um catálogo de uma delimitação de direitos reais existentes 119 Estes existem de acordo com os tipos previstos pela lei de forma taxativa Nos direitos obrigacionais ao contrário admitemse ao lado dos contratos típicos os atípicos em número ilimitado Para eles ademais vigora o princípio da autonomia da vontade em que os agentes têm ampla liberdade de contratar Há diferenças substanciais ainda entre os sujeitos e o objeto dos direitos reais e o dos direitos pessoais O objeto do direito real há de ser necessariamente uma coisa determinada enquanto a prestação do devedor objeto da obrigação que contraiu pode ter por objeto coisa genérica bastando que seja determinável O objeto dos direitos reais é sempre a coisa corpórea tangível e suscetível de apropriação ao passo que o objeto dos direitos pessoais é sempre uma prestação Por outro lado o direito real só encontra um sujeito passivo concreto no momento em que é violado pois enquanto não há violação dirigese contra todos em geral e contra ninguém em particular enquanto o direito pessoal dirigese desde o seu nascimento contra uma pessoa determinada e somente contra ela Em face das características mencionadas tornase possível dizer se a posse se aproxima mais do sistema dos direitos reais ou dos direitos pessoais Para IHERING a posse sendo um direito só pode pertencer à categoria dos direitos reais A pretensão de classificála como direito pessoal esbarra na própria definição deste relação ou vínculo jurídico que confere ao credor o direito de exigir do devedor o cumprimento da prestação O Código Civil brasileiro tanto o de 1916 quanto o de 2002 tendo adotado o princípio do numerus clausus também não a incluiu no rol taxativo dos direitos reais art 674 do CC1916 art 1225 do CC2002 Todavia o simples fato de não têla incluído no aludido rol não é bastante para justificar a sua inserção na categoria dos direitos pessoais uma vez que a doutrina reconhece a existência de outros direitos reais no mesmo diploma também nele não incluídos como o direito de retenção e o pacto de retrovenda por exemplo V Princípios fundamentais dos direitos reais Introdução n 22 retro Há porém como assinala MARCUS VINICIUS RIOS GONÇALVES um argumento que parece retirar da posse qualquer natureza real é que lhe falta o caráter absoluto dos direitos reais A posse não é oponível erga omnes cedendo passo ao menos em duas situações Com efeito embora a posse como aparência de propriedade possa ser protegida até contra o próprio proprietário ela acaba cedendo à propriedade Assim ainda que o possuidor possa vencer demanda possessória contra o proprietário este acabará reavendo a coisa por meio das vias reivindicatórias 120 Além disso aduz o mencionado autor há o art 504 do Código Civil de 1916 CC2002 art 1212 que retira a possibilidade de se recuperar a posse das coisas aos terceiros de boafé Assim o possuidor esbulhado não poderá reaver a coisa que estiver com terceiro que não saiba que ela foi esbulhada Ora o direito de sequela do possuidor é portanto restrito e cede ante a boafé o que se justifica pelo fato de que não se dá à posse a mesma espécie de publicidade que é dada aos direitos reais ao menos no que se refere aos bens imóveis Não sendo absoluta e não trazendo a seu titular a possibilidade de opôla a toda a coletividade não há como considerar a posse como direito real mas como direito pessoal embora com peculiaridades que a distingam de outros direitos pessoais No entanto o fato de a posse não pertencer à categoria dos direitos reais não significa que necessariamente seja um direito pessoal Consiste este como visto em um vínculo jurídico que confere ao sujeito ativo o direito de exigir do sujeito passivo o cumprimento da prestação Em razão das dificuldades apontadas CLÓVIS BEVILÁQUA relutou em reconhecer a natureza real da posse dizendo Aceita a noção que Ihering nos dá a posse é por certo direito mas reconheçamos que um direito de natureza especial Antes conviria dizer é a manifestação de um direito real 121 Não nos parece que as ações possessórias envolvam o ius in re pois visam tão somente preservar ou restaurar um estado de fato ameaçado ou inovado arbitrariamente Na sistemática do Código Civil brasileiro a posse não pode ser considerada direito real como já mencionado Todavia é ela regulada na lei como uma situação de fato pode ser perdida no caso de imóveis sem a intervenção da mulher se o marido os abandona Melhor desse modo ficar com a opinião de CLÓVIS BEVILÁQUA supramencionada a posse não é direito real mas sim direito especial JOSÉ CARLOS MOREIRA ALVES acolhe tal entendimento dizendo que desanimados em razão das peculiaridades que a posse apresenta de a enquadrarem em qualquer das categorias jurídicas da dogmática moderna vários autores se têm limitado a salientar que a posse é uma figura especialíssima e portanto sui generis 122 Assim aduz Em verdade no direito moderno a posse é um instituto jurídico sui generis Sendo instituto sui generis não só não se encaixa nas categorias dogmáticas existentes mas também não dá margem à criação de uma categoria própria que se adstringiria a essa figura única Arremata o insigne jurista afirmando que considera mais próxima da realidade a conclusão de HERNANDEZ GIL de que a posse é uma estrutura que não se transformou totalmente numa instituição jurídica uma vez que a efetividade jurídica continua se apoiando na realidade social o que a faz infensa a sistematizações rígidas O ser uma estrutura que não se transformou totalmente numa instituição jurídica é o que explica as singularidades da posse que desde o direito romano ora é disciplinada como estado de fato real ora é regulada com abstração mais ou menos intensa desse aspecto como se fora um instituto jurídico perfeito à semelhança do direito subjetivo Igualmente para JOEL DIAS FIGUEIRA JÚNIOR dizer que a posse apresenta natureza real significa enquadrála equivocadamente na categoria jurídica dos direitos reais quando na verdade é pertencente a uma categoria especial típica e autônoma cuja base é o fato a potestade a ingerência socioeconômica do sujeito sobre um determinado bem da vida destinado à satisfação de suas necessidades e não o direito 123 A questão foi regulamentada pelo legislador com a inclusão pela Lei n 8952 de 13 de dezembro de 1994 do 2º ao art 10 do Código de Processo Civil de 1973 reproduzido no 2º do art 73 do Código de Processo Civil de 2015 do seguinte teor Nas ações possessórias a participação do cônjuge do autor ou do réu somente é indispensável nas hipóteses de composse ou de ato por ambos praticado O aludido parágrafo como observou o Superior Tribunal de Justiça resolve a controvérsia em torno da necessidade ou não de intervenção do outro cônjuge nas ações possessórias tornandoa dispensável o que importa no reconhecimento de que a ação não tem natureza real salvo nos casos de composse ou de atos por ambos praticados 124 CAPÍTULO II CLASSIFICAÇÃO DA POSSE Sumário 1 Espécies de posse 2 Posse direta e posse indireta 3 Posse exclusiva composse e posses paralelas 4 Posse justa e posse injusta 5 Posse de boafé e posse de máfé 6 Posse nova e posse velha 7 Posse natural e posse civil ou jurídica 8 Posse ad interdicta e posse ad usucapionem 9 Posse pro diviso e posse pro indiviso 1 Espécies de posse No Capítulo I do Livro III da Parte Especial o Código Civil trata da posse e de sua classificação distinguindo a posse direta da indireta a posse justa da posse injusta e a posse de boafé da posse de máfé O exame do texto legal permite todavia que sejam apontadas outras espécies posse exclusiva composse e posses paralelas posse nova e posse velha posse natural e posse civil ou jurídica posse ad interdicta e posse ad usucapionem e posse pro diviso e posse pro indiviso Nem sempre a posse tem a mesma origem e nem sempre é exercida do mesmo modo e com as mesmas intenções Como acentua ORLANDO GOMES a posse existe como um todo unitário e incindível Não obstante a presença ou a ausência de certos elementos objetivos ou subjetivos determina a especialização de qualidades que a diversificam em várias espécies 125 Assim a presença ou a ausência de vícios objetivos ou subjetivos influi na qualificação da posse O próprio Código Civil aponta as qualidades necessárias para o uso dos interditos A posse obtida por meio ilícito a vicia enquanto a correspondente ao exercício de uma das faculdades inerentes à propriedade legitima o poder de fato Daí a relevância da classificação para definir o direito à proteção possessória O Código Civil de 2002 conserva os conceitos de posse justa e injusta e de boafé e de máfé tal como constava do diploma de 1916 possibilitando ainda o estudo das demais modalidades mencionadas 2 Posse direta e posse indireta Segundo o grupo de teorias subjetivas liderado por SAVIGNY a posse consiste no poder de dispor fisicamente da coisa com intenção de dono comportandose o possuidor em relação a ela como proprietário A mera detenção desacompanhada do animus domini ou animus rem sibi habendi é um simples fato que não gera consequências jurídicas Esta a situação do locatário do comodatário do depositário etc que apenas detêm a coisa mas não a possuem porque lhes falta a intenção de possuíla como própria O título em virtude do qual a detêm implica o reconhecimento do direito de terceira pessoa O fundamento para o aludido posicionamento encontrase em uma regra do Digesto L 41 T 113 5º segundo a qual plures eamdem rem in solidum possidere non possunt contra naturam quippe est ut quum ego aliquid teneam tu quoque id tenere videaris 126 IHERING 127 critica severamente essa concepção dizendo que o usufrutuário é um simples detentor entretanto é protegido e desta forma na prática tornouse possuidor Mas um outro ao lado dele o proprietário é também protegido possessoriamente Aduz que as relações jurídicas as mais variadas podem existir em relação a uma só e mesma coisa sem que uma constitua obstáculo à outra A lei traçou a cada uma delas sua esfera de condutas independentes e dessa forma evitou o conflito dos direitos A clássica distinção entre posse direta e indireta surge do desdobramento da posse plena podendo haver desdobramentos sucessivos A concepção do aludido desdobramento é peculiar à teoria de IHERING Na aludida teoria o corpus diversamente do que sucede na defendida por SAVIGNY engloba a possibilidade de utilização econômica da coisa o exercício de fato de alguns dos direitos inerentes à propriedade Quem se comporta como se tivesse tais direitos sobre a coisa é possuidor dela ainda que não a tenha sob sua dominação direta 128 É possível pois distinguir entre as espécies de posse a direta ou imediata da indireta ou mediata Como bem esclarece JOÃO BATISTA MONTEIRO o proprietário ou titular de outro direito real pode usar e gozar a coisa objeto de seu direito direta e pessoalmente mediante o exercício de todos os poderes que informam o seu direito e nesse caso nele se confundem as posses direta e indireta 129 Pode acontecer no entanto aduz o mencionado autor que por negócio jurídico transfira a outrem o direito de usar a coisa pode ele dála em usufruto em comodato em penhor em enfiteuse etc Nestes casos a posse se dissocia o titular do direito real fica com a posse indireta ou mediata enquanto que o terceiro fica com a posse direta ou imediata também chamada derivada confiada irregular ou imprópria Observese que o ato de locar de dar a coisa em comodato ou em usufruto constitui conduta própria de dono não implicando a perda da posse que apenas se transmuda em indireta Na classificação em apreço não se propõe o problema da qualificação da posse porque ambas são jurídicas e têm o mesmo valor jus possidendi ou posses causais A questão da qualificação aparece na distinção entre posse justa e injusta CC art 1200 e de boa e máfé art 1201 A divisão da posse em direta e indireta encontrase definida com melhor técnica no art 1197 do Código Civil de 2002 em comparação com o art 486 do diploma anterior que enumerava exemplificativamente alguns casos usufruto penhor e locação Dispõe o aludido art 1197 A posse direta de pessoa que tem a coisa em seu poder temporariamente em virtude de direito pessoal ou real não anula a indireta de quem aquela foi havida podendo o possuidor direto defender a sua posse contra o indireto A relação possessória no caso desdobrase O proprietário exerce a posse indireta como consequência de seu domínio O locatário por exemplo exerce a posse direta por concessão do locador Uma não anula a outra Ambas coexistem no tempo e no espaço e são posses jurídicas jus possidendi não autônomas pois implicam o exercício de efetivo direito sobre a coisa A vantagem dessa divisão é que o possuidor direto e o indireto podem invocar a proteção possessória contra terceiro mas só o segundo pode adquirir a propriedade em virtude da usucapião O possuidor direto jamais poderá adquirila por esse meio por faltar lhe o ânimo de dono a não ser que excepcionalmente ocorra mudança da causa possessionis com inversão do referido ânimo passando a possuíla como dono cf n 3 infra A jurisprudência já vinha admitindo que cada possuidor o direto e o indireto recorresse aos interditos possessórios contra o outro para defender a sua posse quando se encontrasse por ele ameaçado 130 Tal possibilidade encontrase agora expressamente prevista na parte final do supratranscrito art 1197 do novo Código O desmembramento da posse em direta e indireta pode ocorrer em várias espécies de contrato como no de compra e venda com reserva de domínio no de alienação fiduciária no compromisso de compra e venda etc Nem todos os doutrinadores todavia consideram como verdadeira posse a indireta preferindo atribuirlhe um caráter ficcional necessário para conferir ao possuidor indireto a possibilidade de manejar as ações possessórias GONDIM NETO 131 por exemplo sustenta que a posse indireta constitui mera ficção cuja importância não vai além da possibilidade de recorrer seu titular às ações possessórias para reprimir atos atentatórios da posse do verdadeiro possuidor JOSÉ PAULO CAVALCANTI 132 por sua vez entende que o possuidor indireto não seria nem possuidor efetivo nem uma ficção Teria porém legitimidade para propor ações possessórias legitimidade extraordinária O possuidor indireto portanto nada mais seria do que alguém a quem a lei atribui legitimação extraordinária para propor ação possessória em nome próprio mas no interesse do possuidor direto A maior parte da doutrina rejeita porém com razão tais teorias Os desdobramentos da posse podem ser sucessivos Assim feito o primeiro desdobramento da posse poderá o possuidor direto efetivar novo desmembramento tornandose destarte possuidor indireto já que deixa de ter a coisa consigo Havendo desdobramentos sucessivos da posse terá posse direta apenas aquele que tiver a coisa consigo o último integrante da cadeia dos desdobramentos sucessivos Os demais integrantes da cadeia terão todos posse indireta em gradações sucessivas Assim por exemplo esclarece MOREIRA ALVES o proprietário ao constituir sobre a coisa de sua propriedade direito de usufruto em favor de outrem transferindolhe a posse direta da coisa torna o usufrutuário possuidor direto dela e fica como possuidor indireto se o usufrutuário locar a coisa a terceiro novo desmembramento da posse se verifica tornando se o locatário possuidor direto e passando o usufrutuáriolocador a ser possuidor indireto sem excluir no entanto da posse indireta o proprietário que constituiu o usufruto pois surge entre ambos uma graduação de posses indiretas e ainda se o locatáriopossuidor direto sublocar a coisa processase novo desdobramento ficando o sublocatário com a posse direta e ingressando o sublocador na escala de graduação das posses indiretas 133 Acrescenta o mencionado autor que esses desdobramentos sucessivos da posse podem também ocorrer por atuação do possuidor indireto quando por exemplo constitui antes dele na graduação de posses indiretas outro possuidor indireto sem alterar a posse direta ou ainda quando o possuidor indireto intercala entre si e o possuidor direto outro possuidor indireto 3 Posse exclusiva composse e posses paralelas Exclusiva é a posse de um único possuidor É aquela em que uma única pessoa física ou jurídica tem sobre a mesma coisa posse plena direta ou indireta Assim a posse do esbulhador cessada a violência ou a clandestinidade é perante a comunidade posse plena exclusiva se ele a arrendar a uma só pessoa sua posse indireta será igualmente exclusiva como exclusiva será a posse direta do arrendatário Assim o desdobramento da posse em direta e indireta não é incompatível com a possibilidade de ambas as posses desdobradas serem ou não exclusivas A posse exclusiva pode ser plena ou não Plena é a posse em que o possuidor exerce de fato os poderes inerentes à propriedade como se sua fosse a coisa É uma denominação que tem em vista o seu conteúdo Assim também a posse plena pode ou não ser concomitantemente posse exclusiva 134 A posse exclusiva se contrapõe não à posse desdobrada em direta e indireta porém à composse Na primeira seja ela direta ou indireta um só possuidor exerce os poderes de fato inerentes à propriedade Na composse porém há vários compossuidores que têm sobre a mesma coisa posse direta ou posse indireta Composse é assim a situação pela qual duas ou mais pessoas exercem simultaneamente poderes possessórios sobre a mesma coisa Dispõe a propósito o art 1199 do Código Civil Se duas ou mais pessoas possuírem coisa indivisa poderá cada uma exercer sobre ela atos possessórios contanto que não excluam os dos outros compossuidores É o que sucede com adquirentes de coisa comum com marido e mulher em regime de comunhão de bens ou com coerdeiros antes da partilha Como a posse é a exteriorização do domínio admitese a composse em todos os casos em que ocorre o condomínio pois ela está para a posse assim como este para o domínio Como bem esclarece MOREIRA ALVES a composse que como se verá mais adiante é em nosso sistema jurídico o que a maioria dos autores alemães denomina composse simples modelase à imagem do condomínio e da comunhão de titulares de um direito real limitado conforme se trate de composse de coisa ou de composse de direito Está ela portanto para a posse da coisa como o condomínio está para a propriedade ou está para a posse de direito como a comunhão de titulares de um direito real limitado está para o titular exclusivo desse mesmo direito real limitado 135 Admitida a possibilidade de uma possessio plurium in solidum preleciona ORLANDO GOMES a situação que se apresenta é na realidade como ensina Molitor a de que cada compossuidor não possui senão a sua parte e não a parte dos outros Cada qual possuirá pois uma parte abstrata assim como no condomínio cada comproprietário é dono de uma parte ideal da coisa Isso não significa que cada compossuidor esteja impedido de exercer o seu direito sobre toda a coisa Dado lhe é praticar todos os atos possessórios que não excluam a posse dos outros compossuidores Cada qual per se pode invocar a proteção possessória para defesa do objeto comum 136 No direito alemão distinguese a composse simples da composse em mão comum A composse simples é a composse romana na qual cada um dos compossuidores pode exercer sozinho o poder de fato sobre a coisa sem excluir todavia o dos outros compossuidores A posse em mão comum tem origem no direito alemão antigo e se configura quando somente todos os compossuidores em conjunto podem exercer o poder de fato sobre a coisa Como a primeira é a única admitida em nosso direito dispensa o qualificativo simples bastando dizerse composse Qualquer dos compossuidores pode valerse do interdito possessório ou da legítima defesa para impedir que outro compossuidor exerça uma posse exclusiva sobre qualquer fração da comunhão Nessa consonância decidiuse que em se tratando de composse ou compossessão não pode o marido sob pretexto de ser administrador dos bens do casal despojar o consorte do uso e gozo dos móveis e utensílios existentes na habitação conjugal para deles dispor à sua vontade com ofensa da igualdade de direito de que gozam os cônjuges Nos termos do art 488 do Código Civil de 1916 CC2002 art 1199 cada possuidor só pode exercer na coisa comum atos possessórios que não excluam a posse dos outros É a ação de manutenção ou a de esbulho a que compete ao consorte para conservar ou restabelecer o estado anterior 137 Podem os compossuidores também estabelecer uma divisão de fato para a utilização pacífica do direito de cada um surgindo assim a composse pro diviso Permanecerá pro indiviso se todos exercerem ao mesmo tempo e sobre a totalidade da coisa os poderes de fato utilização ou exploração comum do bem Na composse pro diviso exercendo os compossuidores poderes apenas sobre uma parte definida da coisa e estando tal situação consolidada no tempo há mais de ano e dia poderá cada qual recorrer aos interditos contra aquele que atentar contra tal exercício 138 Em relação a terceiros como se fossem um único sujeito qualquer deles poderá usar os remédios possessórios que se fizerem necessários tal como acontece no condomínio CC art 1314 São comuns após a dissolução da união estável ações de natureza possessória entre companheiros versando sobre a posse dos bens comuns Numa delas decidiu o Superior Tribunal de Justiça Reconhecida a composse da companheira em terreno acrescido de marinha o término da união não é bastante para caracterizar a sua posse como injusta mesmo que o título de ocupação tenha sido concedido apenas ao companheiro 139 Também já decidiu o antigo Segundo Tribunal de Alçada Civil de São Paulo em sintonia com a evolução legislativa da situação dos conviventes que diante da inovação constitucional que protege a união estável entre o homem e a mulher é idêntica à do cônjuge a posse da concubina que agora tem protegida a posse que conserva em razão de situação de fato anterior à abertura de sucessão de seu companheiro não se reconhecendo esbulho nem mesmo em favor do espólio ainda que sua permanência se dê em imóvel adquirido em nome da de cujus 140 Não se deve todavia confundir composse várias posses concomitantes sobre a mesma coisa com posses paralelas também denominadas posses múltiplas em que ocorre concorrência ou sobreposição de posses existência de posses de natureza diversa sobre a mesma coisa Neste caso dáse o desdobramento da posse em direta e indireta como visto no item 2 retro 4 Posse justa e posse injusta Segundo o art 1200 do Código Civil é justa a posse que não for violenta clandestina ou precária Posse justa destarte é aquela isenta de vícios aquela que não repugna ao direito por ter sido adquirida por algum dos modos previstos na lei ou segundo a técnica romana a posse adquirida legitimamente sem vício jurídico externo nec vim nec clam nec precario 141 Injusta portanto por oposição é a posse que foi adquirida viciosamente por violência ou clandestinidade ou por abuso do precário É violenta por exemplo a posse do que toma o objeto de alguém despojandoo à força ou expulsa de um imóvel por meios violentos o anterior possuidor Isenta de violência denominase posse mansa e pacífica Em questões possessórias não se deve confundir violência com máfé pois a primeira pode existir sem a segunda 142 A violência pode ser física ou moral aplicandoselhe os princípios que se extraem da doutrina da coação apenas cuidando em adaptálos A coação deve porém ser exercida diretamente no ato do estabelecimento da posse As ameaças de toda sorte que tenham como consequência o abandono da posse por parte de quem as sofreu devem ser equiparadas à violência material e tornam viciosa a posse assim adquirida 143 Se a tradição pelo coato foi feita como símbolo de transmissão de propriedade há necessidade de anulação do negócio jurídico de transferência do domínio para que esta deixe de valer Todavia se a tradição foi feita unicamente como modo de transmitir a posse sem representar um negócio jurídico de transferência de domínio desde logo a posse transmitida será injusta porque obtida por coação moral podendo aquele que a perdeu fazer uso das ações possessórias 144 A violência estigmatiza a posse impedindo que a sua aquisição gere efeitos no âmbito do direito Ainda que exercida pelo proprietário deve a vítima ser reintegrada porque não pode o esbulhador fazer justiça pelas próprias mãos 145 Como obtempera RIBAS 146 é indiferente que a violência tenha sido praticada sobre a própria pessoa do espoliado ou sobre aqueles que exerciam a posse em nome deste que o esbulhado seja ou não proprietário que o esbulhador pratique a violência por si mesmo ou por intermédio de outros que a cometessem por sua ordem e em seu nome ou ainda sem sua ordem uma vez que ele posteriormente a tenha aprovado e ratificado que a violência tenha ou não sido feita com mão armada e com tumulto que se expulse do prédio o antigo possuidor ou que se o prenda dentro dele É clandestina a posse do que furta um objeto ou ocupa imóvel de outro às escondidas É aquela obtida furtivamente que se estabelece subrepticiamente às ocultas da pessoa de cujo poder se tira a coisa e que tem interesse em conhecêla O ladrão que furta que tira a coisa com sutileza por exemplo estabelece a posse clandestina do mesmo modo que o ladrão que rouba estabelece a posse violenta 147 E é precária a posse quando o agente se nega a devolver a coisa findo o contrato vim clam aut precario Segundo LAFAYETTE 148 se diz viciada de precariedade a posse daqueles que tendo recebido a coisa das mãos do proprietário por um título que os obriga a restituíla em prazo certo ou incerto como por empréstimo ou aluguel recusamse injustamente a fazer a entrega passando a possuíla em seu próprio nome Os três vícios mencionados correspondem às figuras definidas no Código Penal como roubo violência furto clandestinidade e apropriação indébita precariedade O aludido art 1200 do Código Civil não esgota porém as hipóteses em que a posse é viciosa Aquele que pacificamente ingressa em terreno alheio sem procurar ocultar a invasão também pratica esbulho malgrado a sua conduta não se identifique com nenhum dos três vícios apontados Nessa trilha assevera MARCUS VINICIUS RIOS GONÇALVES 149 que se o Código Civil limitasse os vícios da posse àqueles três chegarseia à conclusão de que o que esbulhou a céu aberto sem empregar violência ou sem abusar da confiança não tornou viciosa a posse que adquiriu Nada mais absurdo porém aduz o aludido autor acrescentando que o dispositivo em apreço ao enumerar os vícios da posse não esgotou as possibilidades pelas quais uma posse tornase viciosa Mais simples seria pois dizer que há posse viciosa quando houve esbulho considerando tal expressão como a tomada de posse não permitida nem autorizada Inegável portanto que o que invade ainda que a céu aberto e sem incorrer em nenhuma das hipóteses do art 489 do Código Civil de 1916 CC2002 art 1200 ainda assim terá praticado esbulho e ainda assim terá contaminado a posse por ele adquirida em relação ao anterior proprietário Os vícios que maculam a posse são ligados ao momento da sua aquisição O legislador brasileiro classifica a posse como justa ou injusta levando em conta a forma pela qual ela foi adquirida Por essa razão dispõe o art 1208 do Código Civil segunda parte que não autorizam a aquisição da posse os atos violentos ou clandestinos senão depois de cessar a violência ou a clandestinidade Ainda que viciada pois a posse injusta não deixa de ser posse visto que a sua qualificação é feita em face de determinada pessoa sendo portanto relativa Será injusta em face do legítimo possuidor Mesmo viciada porém será justa suscetível de proteção em relação às demais pessoas estranhas ao fato Assim a posse obtida clandestinamente até por furto é injusta em relação ao legítimo possuidor mas poderá ser justa em relação a um terceiro que não tenha posse alguma Para a proteção da posse não importa seja justa ou injusta em sentido absoluto Basta que seja justa em relação ao adversário A tutela é dispensada em atenção à paz social 150 Enfatiza ARRUDA ALVIM 151 que a injustiça da posse ocorre entre o esbulhado e o esbulhador sendo a situação deste viciada em relação à do outro Se se assumir situação possessória por violência aduz o mencionado autor enquanto perdurar a violência ou enquanto subsistir a situação na clandestinidade não haverá situação possessória A posse que venha a ser assim adquirida em decorrência da prática de tais ilícitos é injusta cuja injustiça se mantém em relação ao precedente possuidor viciando essa posse em face desse precedente possuidor Isto significa por exemplo que numa reintegração de posse ainda que não obtida a medida liminar pelo autor que foi esbulhado há mais de um ano nem por isso deverá esse que foi esbulhado não vir a ser afinal reintegrado em sua posse Essa injustiça da posse acrescenta o renomado civilista citado do detentor que se haja ilicitamente transmudado em possuidor fica circunscrita à situação entre ele e o precedente possuidor ie em relação à comunidade esse antigo detentor e agora possuidor será havido como possuidor Vale dizer há uma dualidade de configurações de sua situação variável em relação ou em confronto de quem essa se oferta a em face do precedente possuidor é uma com sua posse injusta b em face da comunidade não há vício A precariedade difere dos vícios da violência e da clandestinidade quanto ao momento de seu surgimento Enquanto os fatos que caracterizam estas ocorrem no momento da aquisição da posse aquela somente se origina de atos posteriores ou seja a partir do instante em que o possuidor direto se recusa a obedecer à ordem de restituição do bem ao possuidor indireto A concessão da posse precária é perfeitamente lícita Enquanto não chegado o momento de devolver a coisa o possuidor o comodatário p ex tem posse justa O vício se manifesta quando fica caracterizado o abuso de confiança No instante em que se recusa a restituíla sua posse tornase viciada e injusta passando à condição de esbulhador A violência e a clandestinidade podem porém cessar Nesse caso dáse segundo expressão usada por alguns doutrinadores o convalescimento dos vícios Enquanto não findam existe apenas detenção Cessados surge a posse porém injusta em relação a quem a perdeu Com efeito dispõe o retrotranscrito art 1208 do Código Civil que não induzem posse os atos violentos ou clandestinos senão depois de cessar a violência ou a clandestinidade Para cessar a clandestinidade não se exige demonstração de que a vítima tenha efetivamente ciência da perpetração do esbulho Impõese tão só que o esbulhador não o oculte mais dela tornando possível que venha a saber do ocorrido Não se exige destarte a difícil prova de que a vítima tomou conhecimento do esbulho mas apenas de que tinha condições de tomar porque o esbulhador não mais oculta a coisa Se considerarmos a clandestinidade em função única e exclusiva da ocultação da posse em face do proprietário tornaremos inviável a subsistência da usucapião porque se permitiria que o proprietário sempre invocasse o desconhecimento do exercício da posse por outrem 152 Nessa linha assinala AZEVEDO MARQUES 153 que a clandestinidade só existe e só desaparece relativamente a determinadas pessoas que provarem não lhes ter sido possível em virtude de atos do detentor conhecer a posse que este lhes opõe O exemplo formulado por MOURLON aplicável à usucapião diz o mencionado autor esclarece bastante A fim de aumentar a minha adega ou porão de casa eu prolongueia debaixo da casa do vizinho e a possuí durante trinta anos sem descontinuidade nem interrupção Adquiria por prescrição Sim se o proprietário da casa vizinha pôde conhecê la isto é se existe algum sinal aparente tal como um respiradouro que indique e assinale a usurpação feita Pouco importa que ele tenha conhecido ou não basta que ele pudesse conhecêla Não porém se não existe qualquer sinal nem porta nem respiradouro construído de modo a lhe revelar a posse que a ele interessava conhecer Segundo vários autores dentre eles SILVIO RODRIGUES 154 o aludido art 1208 do Código Civil arredou a possibilidade de ocorrer o convalescimento do vício da precariedade seja porque representa um abuso de confiança seja porque a obrigação de devolver a coisa recebida em confiança nunca cessa Na realidade porém ao estabelecer que enquanto não cessadas a violência ou a clandestinidade não se adquire posse mas detenção o dispositivo em apreço estabelece uma fase de transição em que o esbulhador terá mera detenção antes de adquirir posse injusta ante o esbulhado Assim não há convalescimento de posse mas transmudação de detenção em posse com a cessação dos vícios da violência e da clandestinidade Como assinala MARCUS VINICIUS RIOS GONÇALVES não há porém esse momento de transição na hipótese de precariedade E a razão é evidente tratase de situação única em que o esbulho decorre não da retirada da coisa do poder de fato do esbulhado mas da inversão de animus daquele que já tinha a coisa consigo O possuidor precário já tinha a posse da coisa e posse justa Com a inversão do animus pela recusa em devolver a coisa a posse do precário então justa transfigurase em injusta sem uma fase intermediária de transição Daí o equívoco em dizerse que há convalescimento da violência e clandestinidade mas não da precariedade 155 O que ocorre de fato prossegue o mencionado autor é que por algum tempo enquanto não cessar a violência ou clandestinidade o esbulhador terá mera detenção Cessadas uma e outra a situação transmudarseá em posse Ao passo que o precarista sem transição passará de possuidor justo a injusto em relação ao esbulhado O que alguns autores como SILVIO RODRIGUES chamam de convalescimento da posse violenta e clandestina nada mais é a nosso ver que uma substituição de um estado de detenção por um estado de posse Tal substituição não ocorre nas hipóteses de precariedade porquanto neste não há a fase transitória de detenção O que o legislador chama de precariedade é em realidade a inversão manifesta do ânimo do possuidor precário que passa a não mais reconhecer os direitos do possuidor anterior indireto Configurase nessa hipótese o esbulho 156 Também caracteriza o esbulho a modificação do ânimo do mero detentor que se opõe ao possuidor anterior recusandose a restituir a coisa como na hipótese do caseiro que abusando da confiança que lhe foi depositada toma a coisa para si recusandose a devolvê la ao proprietário ou possuidor anterior 157 Conforme porém anota LENINE NEQUETE 158 nada impede que o caráter originário da posse se modifique quando acompanhando a mudança da vontade sobrevém igualmente uma nova causa possessionis Assim o locatário por exemplo aduz desde que adquira a propriedade a um non dominus ou que tenha repelido o proprietário deixando de pagarlhe os aluguéis e fazendolhe sentir inequivocamente a sua pretensão dominial é fora de dúvida que passou a possuir como dono Tal posse em virtude da nova causa possessionis tornarseia capaz de conduzir à usucapião iniciandose a contagem do prazo a partir dessa inversão Igualmente CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA 159 depois de dizer que a posse injusta não se pode converter em relação ao esbulhado em posse justa quer pela vontade ou pela ação do possuidor quer pelo decurso do tempo acrescenta Nada impede porém que uma posse inicialmente injusta venha a tornarse justa mediante a interferência de uma causa diversa como seria o caso de quem tomou pela violência comprar do esbulhado ou de quem possui clandestinamente herdar do desapossado Reversamente a posse ab initio escorreita entendese assim permanecer salvo se sobrevier mudança na atitude como é o exemplo do locatário possuidor direto que recusa restituir ao locador e se converte em possuidor injusto Em qualquer caso todavia enfatiza o prestigiado autor a alteração no caráter da posse não provém da mudança de intenção do possuidor mas de inversão do título por um fundamento jurídico quer parta de terceiro quer advenha da modificação essencial do direito Os atos de oposição ao proprietário entretanto devem ser tais que não deixem nenhuma dúvida quanto à vontade do possuidor de transmutar a sua posse precária em posse a título de proprietário e quanto à ciência que dessa inversão tenha tido o proprietário pois que a mera falta de pagamento dos locativos ou outras circunstâncias semelhantes das quais o proprietário não possa concluir claramente a intenção de se inverter o título não constituem atos de contradição eficazes 160 No tocante à violência a situação de fato consolidase se o esbulhado deixar de reagir e a mera detenção do invasor existente antes de cessada a violência passa à condição de posse embora qualificada como injusta em relação ao espoliado A lei não estabelece prazo para a aquisição dessa posse Para que cesse o vício basta que o possuidor passe a usar a coisa publicamente com conhecimento do proprietário ou com a possibilidade de existir tal conhecimento sem que este reaja Cessadas a violência e a clandestinidade a mera detenção que então estava caracterizada transformase em posse injusta em relação ao esbulhado que permite ao novo possuidor ser mantido provisoriamente contra os que não tiverem melhor posse Na posse de mais de ano e dia o possuidor será mantido provisoriamente inclusive contra o proprietário até ser convencido pelos meios ordinários CC arts 1210 e 1211 CPC art 558 caput e parágrafo único Cessadas a violência e a clandestinidade a posse passa a ser útil surtindo todos os efeitos nomeadamente para a usucapião e para a utilização dos interditos Procurase conciliar o art 1208 do Código Civil que admite a cessação dos vícios da posse com a regra do art 1203 que presume manter esta o mesmo caráter com que foi adquirida afirmandose que este último dispositivo contém uma presunção juris tantum no sentido de que a posse guarda o caráter de sua aquisição Assim admite prova em contrário 5 Posse de boafé e posse de máfé A boafé constitui um dos princípios básicos e seculares do direito civil ao lado de muitos outros Os princípios gerais de direito são com efeito os elementos fundamentais da cultura jurídica humana em nossos dias Podese dizer que a boafé é a alma das relações sociais e continua representando importante papel no campo do direito o qual lhe confere numerosos privilégios e imunidades sobretudo em matéria de posse atribuindo ao possuidor de boafé por exemplo direito à percepção dos frutos No âmbito do direito das coisas a posse de boafé aliada a outros relevantes elementos segundo expressiva síntese de CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA 161 cria o domínio premiando a constância e abençoando o trabalho confere ao possuidor não proprietário os frutos provenientes da coisa possuída eximeo de indenizar a perda ou deterioração do bem em sua posse regulamenta a hipótese de quem com material próprio edifica ou planta em terreno alheio e ainda outorga direito de ressarcimento ao possuidor pelos melhoramentos realizados A análise da boafé em tema de posse levanos a observála não só como um princípio em seu sentido objetivo ou seja como uma regra de conduta que deve ser seguida por todos mas principalmente em seu sentido subjetivo tendo em vista os efeitos jurídicos emergentes da sua presença em determinada situação fática A clássica divisão entre a posse de boafé e a posse de máfé era conhecida dos romanos que proclamavam Vel etiam potest dividi possessionis genus in duae species ut possideat aut bona fide aut non bona fide O Código Civil brasileiro no art 1201 conceitua a posse de boafé como aquela em que o possuidor ignora o vício ou o obstáculo que impede a aquisição da coisa Decorre da consciência de se ter adquirido a posse por meios legítimos O seu conceito portanto fundase em dados psicológicos em critério subjetivo É de suma importância para caracterizar a posse de boafé a crença do possuidor de se encontrar em uma situação legítima Se ignora a existência de vício na aquisição da posse ela é de boafé se o vício é de seu conhecimento a posse é de máfé Para verificar se uma posse é justa ou injusta o critério entretanto é objetivo examinase a existência ou não dos vícios apontados Assim segundo SILVIO RODRIGUES 162 o que distingue uma posse da outra é a posição psicológica do possuidor Se sabe da existência do vício sua posse é de máfé Se ignora o vício que a macula sua posse é de boafé Cumpre entretanto notar aduz que não se pode considerar de boafé a posse de quem por erro inescusável ou ignorância grosseira desconhece o vício que mina sua posse Dentre as várias teorias existentes a respeito da configuração da máfé destacamse a ética que liga a máfé à ideia de culpa e a psicológica que só indaga da ciência por parte do possuidor do impedimento para a aquisição da posse Na concepção psicológica o interessado deve possuir apenas a crença de que não lesa o direito alheio Na concepção ética todavia essa crença deve derivar de um erro escusável ou de averiguação e exame de circunstâncias que circundam o fato Analisase nesta se o indivíduo agiu com as diligências normais exigidas para a situação Tem sido salientada a necessidade de a ignorância derivar de um erro escusável Assim em sintonia com a concepção ética sublinha SILVIO RODRIGUES 163 se o possuidor adquiriu a coisa possuída de menor impúbere e de aparência infantil não pode alegar ignorância da nulidade que pesa sobre o seu título Como também não pode ignorála se comprou o imóvel sem examinar a prova de domínio do alienante Nos dois casos sua ignorância deflui de culpa grave de negligência imperdoável que por isso mesmo é inalegável O direito pátrio conforme acentua ORLANDO GOMES 164 concebe a boafé de modo negativo como ignorância não como convicção Se o possuidor tem consciência do vício que impede a aquisição da coisa e não obstante a adquire tornase possuidor de máfé Observa todavia o mencionado autor que a aquisição deve ter causa legítima mesmo aparente admitindose porém erro escusável E que a dúvida relevante exclui a possibilidade da boafé bem como a exclui a culpa do possuidor na aquisição da posse O erro de que resulta a posse de boafé aduz há de ser invencível sendo evidente que erro oriundo de culpa não tem escusa A culpa a negligência ou a falta de diligência comum são enfocadas pois como excludentes da boafé como o fazem os adeptos da concepção ética A jurisprudência tem firmemente salientado a necessidade de a ignorância derivar de um erro escusável acolhendo assim os princípios de teoria ética malgrado muitas vezes refiramse as decisões ao conceito de boafé sob o prisma psicológico Nessa direção decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo Consoante a lição de WINDSCHEID a boafé é a crença de não se lesar o proprietário Considerada sob o prisma psicológico sua existência depende unicamente da convicção da crença ou de um fato de espírito Ora na espécie os demandados bem assinalou a sentença e acentuou o parecer da ProcuradoriaGeral ocuparam o imóvel convencidos da validade dos compromissos que com eles haviam sido firmados Pessoas de parcos recursos e sem expediente os demandados foram envolvidos na sua boafé 165 As considerações finais do acórdão demonstram que não se levou em conta somente a ignorância da existência de um vício mas também as condições socioculturais dos demandados pessoas de parcos recursos e sem expediente fatores externos relativos à sua incapacidade intelectiva capazes de leválos a um erro mais facilmente que outras pessoas Aplicouse na realidade a concepção ética considerandose que a caracterização do erro depende de circunstância e fatores variáveis Muitas vezes o que pode ser tido como erro em se tratando de uma pessoa pode não sêlo em relação a outra Em outro acórdão do mesmo Tribunal referente à posse de boa ou de máfé observase a preocupação dos julgadores em realçar as circunstâncias e condições em que foi efetuado o negócio negócio normal e mediante diligência comum Confirase Entre o proprietário que voluntariamente se despoja da posse em favor de pessoa de máfé e o detentor da posse que a adquiriu em negócio normal de boafé e mediante a diligência comum não pode haver dúvida quanto à solução favorável a este último 166 A boafé não é essencial para o uso das ações possessórias Basta que a posse seja justa Ainda que de máfé o possuidor não perde o direito de ajuizar a ação possessória competente para protegerse de um ataque à sua posse A boafé somente ganha relevância com relação à posse em se tratando de usucapião de disputa sobre os frutos e benfeitorias da coisa possuída ou da definição da responsabilidade pela sua perda ou deterioração Um testamento pelo qual alguém recebe um imóvel por exemplo ignorando que o ato é nulo é hábil não obstante o vício para transmitirlhe a crença de que o adquiriu legitimamente Essa crença embora calcada em título defeituoso mas aparentemente legal produz efeito igual ao de um título perfeito e autoriza reputarse de boafé quem se encontrar em tal situação Título em sentido lato é o elemento representativo da causa ou fundamento jurídico de um direito Segundo TITO FULGÊNCIO 167 emprega a lei a palavra título para designar a a causa eficiente o princípio gerador do direito b o instrumento do contrato ou do ato jurídico o ato exterior probatório c qualidade e assim se diz a título de herdeiro ou qualidade de herdeiro Desse modo aduz não é no sentido material que o título é tomado no Código senão no de causa eficiente da posse no da qualidade com que o indivíduo figura na relação de fato O Código Civil estabelece presunção de boafé em favor de quem tem justo título salvo prova em contrário ou quando a lei expressamente não admite esta presunção art 1201 parágrafo único Segundo a lição de LENINE NEQUETE justo título justa causa possessionis para fins de usucapião é todo ato formalmente adequado a transferir o domínio ou o direito real de que trata mas que deixa de produzir tal efeito e aqui a enumeração é meramente exemplificativa em virtude de não ser o transmitente senhor da coisa ou do direito ou de faltarlhe o poder de alienar 168 Justo título em suma é o que seria hábil para transmitir o domínio e a posse se não contivesse nenhum vício impeditivo dessa transmissão Uma escritura de compra e venda devidamente registrada por exemplo é um título hábil para a transmissão de imóvel No entanto se o vendedor não era o verdadeiro dono aquisição a non domino ou se era um menor não assistido por seu representante legal a aquisição não se perfecciona e pode ser anulada Porém a posse do adquirente presumese ser de boafé porque estribada em justo título Essa presunção no entanto é juris tantum e como tal admite prova em contrário De qualquer forma ela ampara o possuidor de boafé pois transfere o ônus da prova à parte contrária a quem incumbirá demonstrar que a despeito do justo título estava o possuidor ciente de não ser justa a posse Isso significa como enfatiza JOSÉ ROGÉRIO CRUZ E TUCCI citando TITO FULGÊNCIO que cessará a verdade presumida ante a verdade verdadeira ou seja tal presunção iuris tantum de boafé na hipótese de a posse fundarse em justo título só não prevalecerá diante de elementos probatórios contrários que tenham o condão de demonstrar a máfé do possuidor 169 Convém observar dizem CRISTIANO CHAVES DE FARIAS e NELSON ROSENVALD que o conceito de justo título para posse é mais amplo que o de justo título para fins de usucapião Para se alcançar a modalidade ordinária de usucapião art 1242 do CC requerse um ato jurídico em tese formalmente perfeito a transferir a propriedade vg a escritura de compra e venda formal de partilha Já o justo título para posse demanda apenas um título que aparenta ao possuidor que a causa de sua posse é legítima vg contrato de locação ou cessão de direitos possessórios 170 Com efeito o justo título capaz de empresar boafé à posse para fins de usucapião ordinário deve ser hábil para transmitir o domínio se não contiver nenhum vício impeditivo dessa transmissão No entanto para fins de qualificação da posse como de boafé para fins exclusivamente possessórios não se exige que seja capaz em tese de transmitir o domínio sendo definido simplesmente como a causa jurídica a razão eficiente da posse Nessa visão um contrato de locação de comodato de compromisso de compra e venda bem como a cessão de direitos hereditários configuram um estado de aparência que permite concluir estar o sujeito gozando de boa posse devendo ser considerado justo título para os fins do parágrafo único do art 1201 do Código Civil Desnecessário dizer por evidente que a posse de boafé pode existir sem o justo título O art 1202 do Código Civil dispõe a respeito da transformação da posse de boafé em posse de máfé A posse de boafé só perde este caráter no caso e desde o momento em que as circunstâncias façam presumir que o possuidor não ignora que possui indevidamente Divergem os romanos e os canonistas quanto à admissibilidade ou não da mudança jurídica do caráter da posse Para o sistema do direito romano apreciase a existência da boafé em um momento único o da aquisição da posse A adquirida de boafé conserva essa qualificação ainda que o possuidor em dado momento tenha conhecimento de que adquiriu coisa alheia Daí a parêmia latina Mala fides superveniens id est scientia rei alienae non impedit usucapionem A mafé superveniente não prejudica mala fides superveniens non nocet O direito canônico inspirase em uma moral severa mormente a partir do Concílio de Latrão de 1215 e exige que a boafé exista durante todo o tempo em que a coisa se encontre em poder do possuidor Em geral a máxima romana mala fides superveniens non nocet prevalece nas legislações que se inspiraram diretamente no Code francês ou no BGB alemão O Código Civil espanhol se separa da doutrina romana e recolhe a doutrina do direito canônico no art 435 verbis A posse adquirida de boafé não perde este caráter senão no caso e desde o momento em que existam atos que façam presumir que o possuidor não ignora que possui a coisa indevidamente Não basta o possuidor tomar conhecimento de que possui a coisa indevidamente É necessário que ocorram atos que façam presumir a cessação da ignorância do possuidor O Código Civil português na mesma linha exige a boafé contínua sendo também tributário do sistema canônico arts 1260 e 1270 como comenta MANUEL RODRIGUES A boafé ao contrário do que sucede na prescrição em matéria de aquisição de frutos benfeitorias e acessão deve ser contínua Quer dizer desde o momento em que ela cessa deixa de se aplicar ao possuidor e em relação a frutos benfeitorias etc produzidos depois desse momento o regime que o Código estabelece para a posse de boafé todavia continua a aplicarse na regulamentação dos atos que até então se tinham dado 171 O Código Civil brasileiro acolheu no citado art 1202 a mesma regra filiandose ao sistema canônico e afastando a parêmia mala fides superveniens non nocet Destarte no que respeita os frutos benfeitorias e acessões não se há de perquirir apenas se a posse foi adquirida com boa ou máfé mas se no momento da colheita daqueles ou da realização destas a boafé persistia Apenas enquanto perdurar a boafé o possuidor torna seus os frutos colhidos e faz jus à indenização pelas benfeitorias necessárias e úteis com direito de retenção podendo ainda levantar as voluptuárias que não lhe forem indenizadas Também para fins de usucapião exigese que a boafé persista durante todo o lapso prescricional A máfé superveniente obstaculiza a usucapião ordinária 172 A solução para se definir o momento em que a posse de boafé perde esse caráter desloca a questão para o objetivismo A conversão da posse não se verifica no momento em que o possuidor tem conhecimento da existência do vício ou do obstáculo mas sim quando as circunstâncias firmem a presunção de que não os ignora Essa exteriorização é inevitável porquanto não se pode apanhar na mente do possuidor o momento preciso em que soube que possui indevidamente 173 Costumase fixar o momento da transmudação do caráter da posse em função do procedimento judicial intentado contra o possuidor parecendo a alguns como observa ORLANDO GOMES 174 que deve ser o da propositura da ação a outros o da citação inicial ou ainda o da contestação da lide Entretanto como lembra ainda o mencionado autor as circunstâncias podem ser tão notórias que sem qualquer procedimento judicial de quem quer que seja façam de logo presumir que o possuidor possui indevidamente A jurisprudência tem proclamado que a citação para a ação é uma dessas circunstâncias que demonstram a transformação da posse de boafé em posse de máfé pois em razão dela recebendo a cópia da inicial o possuidor toma ciência dos vícios de sua posse Os efeitos da citação retroagirão ao momento da citação a partir do qual o possuidor será tratado como possuidor de máfé com todas as consequências especificadas nos arts 1216 a 1220 do Código Civil 175 Obtempera MANUEL RODRIGUES que segundo o art 485 b do Código de Processo Civil português desde o momento em que foi citado para a ação o possuidor fica na situação de possuidor de máfé Poderá ter a convicção de que possui justamente mas essa convicção é inoperante O legislador considerou a citação para a ação como o processo mais perfeito de denunciar a natureza da situação do possuidor e por isso não admitiu qualquer prova em contrário da presunção que estabeleceu 176 Não somente quando é citado para responder à ação o possuidor toma ciência dos vícios de sua posse mas igualmente quando é turbado e figura como autor da ação e o réu oferece contestação juntando os documentos comprobatórios de seu melhor direito Assim conforme a sua posição na demanda se a de autor ou se a de réu poderá tomar conhecimento dos vícios de sua posse ou pela citação ou pela contestação apresentada pela parte contrária malgrado a existência de algumas vozes discordantes dessa solução Com efeito essa regra não pode ser considerada absoluta uma vez que em alguns casos o possuidor a despeito de citado poderá ter fortes razões para manter a convicção de que possui legitimamente JOSÉ ROGÉRIO CRUZ E TUCCI 177 verbi gratia entende que não se deve solucionar esse problema à luz de regras apriorísticas inflexíveis e que o posicionamento mais adequado é o de examinarse acuradamente litígio por litígio situação por situação PONTES DE MIRANDA por sua vez afirma que tanto cai em apriorismo descabido quem afirma a necessária incursão em máfé a partir da citação como quem afirma que tal se dê a partir da contestação 178 No seu entender assiste razão a LAFAYETTE RODRIGUES PEREIRA em afirmar que é falsa a opinião dos que pensam que a citação induz sempre o possuidor em má fé pois bem pode o possuidor sem embargo dos fundamentos da citação continuar por julgálos improcedentes na crença de que a coisa lhe pertence Apesar da crítica dos doutrinadores a jurisprudência como já se viu entende devase presumir a máfé do possuidor desde a data da citação ou conforme a hipótese desde a data do conhecimento dos termos da contestação 179 Nada impede entretanto que o interessado prove outro fato que demonstre que a parte contrária mesmo antes da citação já sabia que possuía indevidamente 6 Posse nova e posse velha É de grande importância a distinção entre posse nova e velha Posse nova é a de menos de ano e dia Posse velha é a de ano e dia ou mais O decurso do aludido prazo tem o condão de consolidar a situação de fato permitindo que a posse seja considerada purgada dos defeitos da violência e da clandestinidade malgrado tal purgação possa ocorrer antes É bastante obscura a história do direito a propósito da fixação desse prazo havendo notícia de que estaria relacionado ao plantio e às colheitas que geralmente levam um ano A versão mais corrente é que a anualidade surgiu nos costumes germanos sendo necessária para a posse poder constituir uma presunção de propriedade pois se entendeu que só quando a posse tivesse uma certa duração poderia produzir tal efeito 180 Dizia o art 507 do Código Civil de 1916 que na posse de menos de ano e dia nenhum possuidor será manutenido ou reintegrado judicialmente senão contra os que não tiverem melhor posse E o parágrafo único fornecia os subsídios para se apurar quem tinha melhor posse entendendose como tal a que se fundar em justo título na falta de título ou sendo os títulos iguais a mais antiga se da mesma data a posse atual Mas se todas forem duvidosas será sequestrada a coisa enquanto se não apurar a quem toque Esses critérios não são enunciados no Código Civil de 2002 que apenas dispõe genericamente no art 1211 Quando mais de uma pessoa se disser possuidora manter seá provisoriamente a que tiver a coisa se não estiver manifesto que a obteve de alguma das outras por modo vicioso O dispositivo em apreço não distingue entre a posse velha e a posse nova Caberá ao juiz em cada caso avaliar a melhor posse assim considerando a que não contiver nenhum vício O art 558 do Código de Processo Civil de 2015 possibilita a concessão de liminar initio litis ao possuidor que intentar a ação possessória dentro de ano e dia da turbação ou do esbulho Passado esse prazo o procedimento será ordinário não perdendo contudo o caráter possessório 181 Não se deve confundir posse nova com ação de força nova nem posse velha com ação de força velha Classificase a posse em nova ou velha quanto à sua idade Todavia para saber se a ação é de força nova ou velha levase em conta o tempo decorrido desde a ocorrência da turbação ou do esbulho Se o turbado ou esbulhado reagiu logo intentando a ação dentro do prazo de ano e dia contado da data da turbação ou do esbulho poderá pleitear a concessão da liminar CPC73 art 924 CPC2015 art 558 por se tratar de ação de força nova Passado esse prazo no entanto como visto o procedimento será ordinário sem direito a liminar sendo a ação de força velha É possível assim alguém que tenha posse velha ajuizar ação de força nova ou de força velha dependendo do tempo que levar para intentála contado o prazo da turbação ou do esbulho assim como também alguém que tenha posse nova ajuizar ação de força nova ou de força velha 7 Posse natural e posse civil ou jurídica Posse natural é a que se constitui pelo exercício de poderes de fato sobre a coisa ou segundo LIMONGI FRANÇA a que se assenta na detenção material e efetiva da coisa 182 Posse civil ou jurídica é a que se adquire por força da lei sem necessidade de atos físicos ou da apreensão material da coisa Exemplificase com o constituto possessório A vende sua casa a B mas continua no imóvel como inquilino não obstante B fica sendo possuidor da coisa posse indireta mesmo sem jamais têla ocupado fisicamente em virtude da cláusula constituti que aí sequer depende de ser expressa 183 Posse civil ou jurídica é portanto a que se transmite ou se adquire pelo título Adquire se a posse por qualquer dos modos de aquisição em geral desde o momento em que se torna possível o exercício em nome próprio de qualquer dos poderes inerentes à propriedade A jurisprudência tem iterativamente considerado válida a transmissão da posse por escritura pública 184 8 Posse ad interdicta e posse ad usucapionem Posse ad interdicta é a que pode ser defendida pelos interditos isto é pelas ações possessórias quando molestada mas não conduz à usucapião O possuidor como o locatário por exemplo vítima de ameaça ou de efetiva turbação ou esbulho tem a faculdade de defendêla ou de recuperála pela ação possessória adequada até mesmo contra o proprietário 185 Para ser protegida pelos interditos basta que a posse seja justa isto é que não contenha os vícios da violência da clandestinidade ou da precariedade Posse ad usucapionem é a que se prolonga por determinado lapso de tempo estabelecido na lei deferindo a seu titular a aquisição do domínio É em suma aquela capaz de gerar o direito de propriedade Ao fim de um período de dez anos aliado a outros requisitos como o ânimo de dono o exercício contínuo e de forma mansa e pacífica além do justo título e boafé dá origem à usucapião ordinária CC art 1242 Quando a posse com essas características prolonga se por quinze anos a lei defere a aquisição do domínio pela usucapião extraordinária independentemente de título e boafé CC art 1238 186 Como se percebe embora seja suficiente a ausência de vícios posse justa para que a posse se denomine ad interdicta tornase necessário para que dê origem à usucapião ad usucapionem que além dos elementos essenciais à posse contenha outros como o decurso do tempo exigido na lei o exercício de maneira mansa e pacífica o animus domini e em determinados casos a boafé e o justo título 9 Posse pro diviso e posse pro indiviso Se os compossuidores têm posse somente de partes ideais da coisa dizse que a posse é pro indiviso Se cada um se localiza em partes determinadas do imóvel estabelecendo uma divisão de fato dizse que exerce posse pro diviso Neste caso cada compossuidor poderá mover ação possessória contra outro compossuidor que o moleste no exercício de seus direitos nascidos daquela situação de fato Essas modalidades já foram examinadas no item 3 retro concernente à composse ao qual nos reportamos Segundo LIMONGI FRANÇA 187 posse pro diviso é a posse de partes ideais da coisa objeto de composse Já a posse pro indiviso é a posse materialmente localizada dentro da composse É uma verdadeira posse individual dentro da composse uma vez que o possuidor pro diviso sendo a posse justa pode executar seus direitos contra os demais compossuidores WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO 188 por sua vez esclarece que na posse pro diviso a compossessão subsiste de direito mas não de fato e na posse pro indiviso existe compossessão de fato e de direito Se aduz o compossuidor tem posse pro diviso exercitada sobre pars certa locus certa ex fundo tem direito de ser respeitado na porção que ocupa até mesmo contra outro compossuidor Se não existe porém sinal de posse em qualquer trecho do imóvel se vago se acha o lugar o compossuidor tem direito de nele instalarse desde que não exclua os demais CAPÍTULO III DA AQUISIÇÃO E PERDA DA POSSE Sumário 1 Introdução 2 Modos de aquisição da posse 21 Modos originários de aquisição da posse 211 Apreensão da coisa 212 Exercício do direito 213 Disposição da coisa ou do direito 22 Modos derivados de aquisição da posse 221 Tradição 222 Sucessão na posse 3 Quem pode adquirir a posse 4 Perda da posse 5 Recuperação de coisas móveis e títulos ao portador 6 Perda da posse para o ausente 1 Introdução TITO FULGÊNCIO 189 bem assinala a diferença entre a aquisição da propriedade e a da posse Quem pretende demonstrar a aquisição da propriedade tem de ministrar a prova da origem ou do motivo que a engendrou O mesmo porém não se dá com a posse Tratandose de mero estado de fato que pode ser demonstrado como tal não há razão para se lhe remontar à origem Justificase todavia a fixação da data da aquisição da posse por várias razões Primeiro porque os vícios da posse decorrem da forma pela qual ela é adquirida surgindo em seu momento inicial A posse é violenta ou clandestina em virtude de um vício contraído no momento de sua aquisição e não em consequência de um fato posterior Segundo porque permite apurar se transcorreu o lapso de ano e dia capaz de distinguir a posse nova da posse velha E terceiro porque marca o início do prazo de usucapião 190 Para melhor sistematização do estudo a aquisição e a perda da posse serão tratadas em um só capítulo Convém ressaltar desde logo a reduzida utilidade de se regular como o fez o Código Civil de 1916 os casos e modos de aquisição da posse nos moldes da teoria de SAVIGNY Escrevendo antes do aludido diploma LAFAYETTE 191 imbuído dos ensinamentos do mencionado jurista enfatizava que a posse se adquire com um fato externo corpus apreensão e um fato interno animus Ocorre que o Código em apreço filiouse à teoria de IHERING que protege a exterioridade do domínio e considera suficiente o corpus para a aquisição da posse Se possuidor é todo aquele que tem de fato o exercício pleno ou não de algum dos poderes inerentes ao domínio ou propriedade quem quer que se encontre numa dessas situações terá adquirido a posse Daí por que muitos condenavam a aludida discriminação dos modos de sua aquisição Com efeito acolhida a teoria de IHERING pela qual a posse é o estado de fato correspondente ao exercício da propriedade ou de seus desmembramentos basta a lei prescrever que haverá posse sempre que essa situação se definir nas relações jurídicas A incoerência porém não pode ser atribuída a CLÓVIS BEVILÁQUA pois seu Projeto não continha regras sobre a aquisição da posse 2 Modos de aquisição da posse Como foi dito o Código Civil de 1916 elencava os modos de aquisição dispondo no art 493 que a posse podia ser adquirida I pela apreensão da coisa ou pelo exercício do direito II pelo fato de se dispor da coisa ou do direito III por qualquer dos modos de aquisição em geral O legislador esquecendose do fato de haver adotado a teoria de IHERING admitiu a aquisição da posse pela apreensão da coisa bem como a sua perda pelo abandono e pela tradição modos estes que melhor se coadunam com a teoria de SAVIGNY baseada na coexistência do corpus e do animus A mera circunstância de o legislador no inciso III do dispositivo retrotranscrito declarar que se adquire a posse por qualquer dos modos de aquisição em geral torna inútil a enumeração feita nos incisos I e II O Código Civil de 2002 coerente com a teoria objetiva de IHERING adotada no art 1196 não fez discriminação dos modos de aquisição da posse limitandose a proclamar no art 1204 Adquirese a posse desde o momento em que se torna possível o exercício em nome próprio de qualquer dos poderes inerentes à propriedade A sua aquisição pode concretizarse portanto por qualquer dos modos de aquisição em geral como exemplificativamente a apreensão o constituto possessório e qualquer outro ato ou negócio jurídico a título gratuito ou oneroso inter vivos ou causa mortis Aproximouse o novel legislador da fórmula sintética e genérica do art 854 do Código Civil alemão que assim dispõe A posse de uma coisa se adquire pela obtenção do poder de fato sobre essa coisa Tal critério enunciativo e abrangente permite ao intérprete o enquadramento de cada hipótese que venha a surgir 21 Modos originários de aquisição da posse Os modos de aquisição da posse costumam ser classificados em originários e derivados No primeiro caso não há relação de causalidade entre a posse atual e a anterior É o que acontece quando há esbulho e o vício posteriormente convalesce Adquirese a posse por modo originário segundo ORLANDO GOMES 192 quando não há consentimento de possuidor precedente Por outro lado dizse que a posse é derivada quando há anuência do anterior possuidor como na tradição precedida de negócio jurídico Neste caso ocorre a transmissão da posse ao adquirente pelo alienante Se o modo de aquisição é originário a posse apresentase escoimada dos vícios que anteriormente a contaminavam Assim se o antigo possuidor era titular de uma posse de má fé por havêla adquirido clandestinamente ou a non domino por exemplo tais vícios desaparecem ao ser ele esbulhado Neste caso inexistindo qualquer relação negocial com o esbulhador este se transforma em titular de uma nova situação de fato Embora injusta perante o esbulhado essa nova posse se apresentará perante a sociedade despida dos vícios de que era portadora nas mãos do esbulhado depois do seu convalescimento 193 Já o mesmo não acontece com a posse adquirida por meios derivados O adquirente a recebe com todos os vícios que a inquinavam nas mãos do alienante Assim se este desfrutava de uma posse violenta clandestina ou precária aquele a adquire com os mesmos defeitos De acordo com o art 1203 do Código Civil essa posse conservará o mesmo caráter de antes A adquirida por herdeiros ou legatários por exemplo mantém os mesmos vícios anteriores CC art 1206 Quando o modo é originário surge uma nova situação de fato que pode ter outros defeitos mas não os vícios anteriores O art 1207 segunda parte do Código Civil traz uma exceção à regra de que a posse mantém o caráter com que foi adquirida ao facultar ao sucessor singular unir a sua posse à de seu antecessor para os efeitos legais Assim pode deixar de fazêlo se o quiser No caso da usucapião por exemplo pode desconsiderar certo período se a posse adquirida era viciosa Unindo a sua posse à de seu antecessor terá direito às mesmas ações que a este competia O art 1208 do Código Civil já comentado no item n 5 do Capítulo I deste Título concernente à posse e detenção retro apresenta obstáculos à aquisição da posse dispondo que não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância assim como não autorizam a sua aquisição os atos violentos ou clandestinos senão depois de cessar a violência ou clandestinidade Muito embora em face do caráter genérico da regra constante do art 1208 do Código Civil a aquisição da posse possa concretizarse por qualquer dos modos de aquisição em geral é ela adquirida originariamente pela apreensão da coisa pelo exercício do direito e pelo fato de se dispor da coisa ou do direito 211 Apreensão da coisa A apreensão consiste na apropriação unilateral de coisa sem dono A coisa dizse sem dono quando tiver sido abandonada res derelicta ou quando não for de ninguém res nullius Dáse ainda a apreensão numa outra situação quando a coisa é retirada de outrem sem a sua permissão Configurase também nesse caso a aquisição da posse embora tenha ocorrido violência ou clandestinidade porque se o primitivo possuidor omitirse não reagindo incontinenti em defesa de sua posse ou não a defendendo por meio dos interditos CC art 1210 caput e 1º CPC2015 art 560 os vícios que comprometiam o ato detentivo do turbador ou esbulhador desaparecem e terá ele obtido a posse que embora injusta perante o esbulhado é merecedora de proteção em face de terceiros que não têm melhor posse arts 1210 e 1211 A apreensão é assim a apropriação da coisa mediante ato unilateral do adquirente desde que subordinada aos requisitos da teoria possessória Basta que se adquira o poder de fato em relação a determinado bem da vida e que o titular desse poder tenha ingerência potestativa socioeconômica sobre ele para que a posse seja efetivamente adquirida No tocante aos bens móveis a apreensão se dá não apenas pelo contato físico mas pelo fato de o possuidor os deslocar para a sua esfera de influência 194 Esclarece TITO FULGÊNCIO 195 que o caçador só adquire a posse da caça que abateu quando a apanha sujeitandoa ao seu poder físico Todavia aduz se a caça cai na armadilha o caçador adquirelhe a posse mesmo achandose ausente e inexistente o contato material porque sua vontade de se apropriar da coisa se exterioriza de modo claro enérgico e positivo Relativamente aos bens imóveis a apreensão se revela pela ocupação pelo uso da coisa 212 Exercício do direito Adquirese também a posse pelo exercício do direito Exemplo clássico é o da servidão Se constituída pela passagem de um aqueduto por terreno alheio por exemplo adquire o agente a sua posse se o dono do prédio serviente permanece inerte O art 1379 do Código Civil proclama que o exercício incontestado e contínuo de uma servidão aparente pode preenchidos os demais requisitos legais conduzir à usucapião Adquirese pelo exercício do direito a posse dos jus in re aliena ou seja dos direitos reais sobre coisas alheias e pela apreensão das coisas propriamente ditas Não é o exercício de qualquer direito que constitui modo originário de aquisição da posse mas daqueles direitos que podem ser objeto da relação possessória como a servidão o uso etc Exemplo de apreensão de coisa o cultivo de um campo abandonado Exemplo de exercício de direito a passagem constante de água por um terreno alheio capaz de gerar a servidão de águas 196 O exercício do direito não se confunde com gozo Ter o exercício de um direito é poder usar esse direito é terlhe a utilização a realização do poder que ele contém O locatário por exemplo adquire a posse da coisa locada quando assume o exercício desse direito O mesmo sucederá com todos aqueles que sejam titulares de direitos exercidos sobre coisas corpóreas 197 213 Disposição da coisa ou do direito O fato de se dispor da coisa caracteriza conduta normal do titular da posse ou domínio Constitui desdobramento da ideia de exercício do direito pois possibilita a evidenciação inequívoca da apreensão da coisa ou do direito Se o possuidor vende a sua posse ou cede possíveis direitos de servidão de águas por exemplo está realizando ato de disposição capaz de induzir condição de possuidor Igualmente se alguém dá em comodato coisa de outrem tal fato revela que esta pessoa se encontra no exercício de um dos poderes inerentes ao domínio jus abutendi Podese daí inferir que adquiriu a posse da coisa visto que a desfrutava 198 CARVALHO SANTOS 199 firmado na opinião de TITO FULGÊNCIO assinala que se alguém dispõe da coisa ou do direito de modo claro e significativo demonstra a exterioridade da propriedade ou seja a posse pois um tal comportamento é o mais forte sinal inequívoco da visibilidade do proprietário Nenhum outro fato como a disponibilidade da coisa é capaz de traduzir melhor a intenção de ser proprietário 22 Modos derivados de aquisição da posse Há aquisicão derivada ou bilateral quando a posse decorre de um negócio jurídico caso em que é inteiramente aplicável o art 104 do Código Civil A posse neste caso é transmitida pelo possuidor a outrem Segundo ORLANDO GOMES 200 adquirese a posse por modo derivado quando há consentimento de precedente possuidor ou seja quando a posse é transferida o que se verifica com a transmissão da coisa A aludida transmissão pode decorrer de tradição e da sucessão inter vivos e mortis causa 221 Tradição Podendo a posse ser adquirida por qualquer ato jurídico também o será pela tradição que presssupõe um acordo de vontades um negócio jurídico de alienação quer a título gratuito como na doação quer a título oneroso como na compra e venda Por sinal o ato mais frequente de aquisição da posse é a tradição que constitui modo bilateral uma vez que pressupõe um acordo de vontades entre o tradente e o adquirente anterior ao ato de tradição Na sua acepção mais pura ela se manifesta por um ato material de entrega da coisa ou a sua transferência de mão a mão passando do antigo ao novo possuidor Nem sempre todavia a tradição se completa com tal simplicidade seja porque o objeto pelo seu volume ou pela sua fixação não permite o deslocamento seja porque não há necessidade da remoção Daí a existência de três espécies de tradição real simbólica e ficta 201 Dizse que a tradição é real quando envolve a entrega efetiva e material da coisa Pressupõe porém uma causa negocial Segundo SERPA LOPES 202 a tradição exige os seguintes requisitos a a entrega da coisa corpus b a intenção das partes em efetuar essa tradição isto é a intenção do tradens em transferir à outra parte a posse da coisa entregue e em relação ao accipiens a intenção de adquirirlhe a posse c a justa causa requisito este entendido como a presença de um negócio jurídico precedente fundamentandoa Embora alguns autores como CARVALHO SANTOS 203 entendam dispensável o requisito da intenção para a tradição poder importar na transferência da posse pois ela é em si e por si uma causa de transmissão na realidade a entrega de uma coisa a outrem pode ocorrer sem que haja a intenção de transferir a posse ou de adquirila Essa intenção deve ser dirigida para um assenhoreamento de fato à possessio e não ao domínio como adverte BONFANTE citado por SERPA LOPES 204 Com efeito quando o proprietário entrega a coisa a alguém para que a administre por exemplo não perde a posse A tradição é simbólica quando representada por ato que traduz a alienação como a entrega das chaves do apartamento ou do veículo vendidos Estes não foram materialmente entregues mas o simbolismo do ato é indicativo do propósito de transmitir a posse significando que o adquirente passa a ter a disponibilidade física da coisa Considerase ficta a tradição no caso da traditio brevi manu e do constituto possessório cláusula constituti Ocorre a última modalidade quando o vendedor por exemplo transferindo a outrem o domínio da coisa conservaa todavia em seu poder mas agora na qualidade de locatário A referida cláusula tem a finalidade de evitar complicações decorrentes de duas convenções com duas entregas sucessivas A cláusula constituti não se presume Deve constar expressamente do ato ou resultar de estipulação que a pressuponha Por ela a posse desdobrase em direta e indireta O primitivo possuidor que tinha posse plena convertese em possuidor direto enquanto o novo proprietário se investe na posse indireta em virtude do acordo celebrado O comprador só adquire a posse indireta que lhe é transferida sem entrega material da coisa pela aludida cláusula 205 No constituto possessório o possuidor de uma coisa em nome próprio passa a possuíla em nome alheio No momento em que o vendedor por uma declaração de vontade transmite a posse da coisa ao comprador permanecendo no entanto na sua detenção material convertese por um ato de sua vontade em fâmulo da posse do comprador De detentor em nome próprio possuidor que era convertese em detentor pro alieno 206 Pode ocorrer ainda a tradição ficta como foi dito por meio da traditio brevi manu que é exatamente o inverso do constituto possessório pois se configura quando o possuidor de uma coisa alheia o locatário v g passa a possuíla como própria É o que sucede quando o arrendatário por exemplo que exerce posse com animus nomine alieno adquire o imóvel arrendado dele tornandose proprietário Pelo simples efeito da declaração de vontade passa ele a possuir com animus domini Assim o que tem posse direta do bem em razão de contrato celebrado com o possuidor indireto e adquire o seu domínio não precisa devolvêlo ao dono para que este novamente lhe faça a entrega real da coisa Basta a demissão voluntária da posse indireta pelo transmitente para que se repute efetuada a tradição Nos dois modos de tradição ficta mencionados não é preciso renovar a entrega da coisa pois tanto a cláusula constituti como a que estabelece a traditio brevi manu têm a finalidade de evitar complicações decorrentes de duas convenções com duas entregas sucessivas Em ambos os casos o possuidor mantém a apreensão da coisa corpus e altera o animus 222 Sucessão na posse A posse pode ser adquirida também em virtude de sucessão inter vivos e mortis causa Preceitua o art 1206 do Código Civil que a posse transmitese aos herdeiros ou legatários do possuidor com os mesmos caracteres O art 1207 do mesmo diploma por sua vez aduz que o sucessor universal continua de direito a posse do seu antecessor e ao sucessor singular é facultado unir sua posse à do antecessor para os efeitos legais A segunda parte deste último dispositivo traz uma exceção à regra de que a posse mantém o caráter com que foi adquirida estabelecida no primeiro A transmissão da posse por sucessão apresenta portanto duplo aspecto Na que opera mortis causa pode haver sucessão universal e a título singular Dáse a primeira quando o herdeiro é chamado a suceder na totalidade da herança fração ou partealíquota porcentagem dela Pode ocorrer tanto na sucessão legítima como na testamentária Na sucessão mortis causa a título singular o testador deixa ao beneficiário um bem certo e determinado denominado legado como um veículo ou um terreno por exemplo A sucessão legítima é sempre a título universal porque transfere aos herdeiros a totalidade ou fração ideal do patrimônio do de cujus a testamentária pode ser a título universal ou a título singular dizendo respeito neste caso a coisa determinada e individualizada dependendo da vontade do testador O direito romano não admitia a transmissão da posse por ato causa mortis uma vez que o corpus só se estabelecia pelo contato físico com a coisa As legislações modernas todavia passaram a aceitála com base no princípio da saisine segundo o qual os herdeiros entram na posse da herança no instante do falecimento do de cujus le mort saisit le vif Essa transmissão se opera sem solução de continuidade e de forma cogente independentemente da manifestação de vontade do interessado A expressão de direito contida no aludido art 1207 do Código Civil corresponde ao ipso iure do direito romano e significa compulsoriamente necessariamente 207 Entendeu o legislador como sublinha SILVIO RODRIGUES que recebendo o herdeiro o todo ou partealíquota do patrimônio do de cujus é a posse que o mesmo desfrutava e não outra que o sucessor a título universal passa a desfrutar De modo que se a posse daquele era viciada ou de máfé a posse do sucessor é viciada e de máfé 208 Assim só há um meio de o adquirente a título universal não suceder no ius possessionis do autor da herança é renunciar à própria aquisição Se porém aceita a coisa aceitaa com o direito e qualidades a ela inerentes Por isso se diz que na sucessão universal existe verdadeira subcessio patrimonio successio possessionis enquanto na aquisição a título singular preferese dizer que existe accessio possessionis acessão da posse e não sucessão da posse 209 A sucessão inter vivos opera em geral a título singular É o que acontece quando alguém compra alguma coisa De acordo com o disposto no retrotranscrito art 1207 do Código Civil pode o comprador unir sua posse à do antecessor A acessio possessionis não é portanto obrigatória mas facultativa Se fizer uso da faculdade legal sua posse permanecerá eivada dos mesmos vícios da anterior Se preferir desligar sua posse da do antecessor estará purgandoa dos vícios que a maculavam iniciando com a nova posse prazo para a usucapião A usucapião extraordinária de prazo mais longo dispensa a boafé CC art 1238 Pode o comprador utilizar portanto o período de posse de máfé de seu antecessor para que se consume em menor prazo tal espécie de prescrição aquisitiva Se não houver a junção das posses a atual ficará expurgada do vício originário mas o prazo para usucapião terá de ser maior pela inutilização de tempo vencido pelo antecessor O expediente poderá ser utilizado para a usucapião ordinária que exige posse de boafé CC art 1242 O citado art 1206 do Código Civil que tem a mesma redação do art 495 do diploma de 1916 referese a herdeiros e legatários embora estes sejam sucessores a título singular dizendo que a posse lhes é transmitida com os mesmos caracteres A explicação de BEVILÁQUA 210 é que isso se dá porque o legatário sucede por herança que é modo universal de transmitir SILVIO RODRIGUES 211 entende todavia que tal razão não parece muito convincente O que se discute é se o legatário está incluído ou não na segunda parte do art 1207 do novo Código correspondente ao art 496 do de 1916 que faculta ao sucessor singular unir sua posse à do antecessor para os efeitos legais A interpretação literal tem levado alguns autores a entender que a faculdade prevista no dispositivo em apreço somente pode ser utilizada quando a aquisição se dá por força de uma compra e venda doação ou dação em pagamento havendo uma negociação ou relação jurídica entre primitivo e novo possuidor Afirma SERPA LOPES 212 verbi gratia que se estende ao legatário somente a primeira parte do dispositivo em tela que se refere à sucessão mortis causa a despeito de o legado importar numa sucessão a título particular embora tal não acontecesse no direito romano onde o legatário não continuava a posse do testador Segundo o mencionado autor apenas o que adquire a posse por título de compra e venda por dação em pagamento unirá ou não consoante lhe convier a sua posse à do seu antecessor Para WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO 213 no entanto sucessor a título singular é o que substitui o antecessor em direitos ou coisas determinadas como o comprador e o legatário De acordo com o referido art 1207 pode ele unir sua posse à do antecessor a accessio possessionis não é obrigatória Por sua vez ORLANDO GOMES pontifica O que distingue a sucessão da união é o modo de transmissão da posse sendo a título universal há sucessão sendo a título singular há união Não importa que a sucessão seja inter vivos ou mortis causa Na sucessão mortis causa a título singular a acessão se objetiva pela forma da união 214 Na precisa e bem exposta lição de LIMONGI FRANÇA 215 o legatário se inclui na regra do sucessor singular estabelecida no art 496 segunda parte do Código Civil de 1916 correspondente ao art 1207 do de 2002 pelas seguintes razões a essa é a tradição do direito romano Digesto 44 3 5 b o legatário é por natureza uma espécie de sucessor singular c a mesma razão que levou o legislador a estabelecer uma regra especial para os sucessores singulares em geral o levaria a dispor de igual maneira com relação ao legatário ubi eadem legis ratio ibi eadem dispositio d o legislador não excluiu expressamente o legatário da regra do art 496 ubi lex non distinguit e o texto do art 495 não está em oposição com o do art 496 por isso que ambos regulam a mesma matéria O primeiro diz que a posse se transmite com os mesmos caracteres aos herdeiros e legatários mas isto se o legatário não quiser fazer uso da faculdade que lhe confere o outro dispositivo 3 Quem pode adquirir a posse Proclama o art 1205 do Código Civil A posse pode ser adquirida I pela própria pessoa que a pretende ou por seu representante II por terceiro sem mandato dependendo de ratificação A posse pode ser adquirida pela própria pessoa que a pretende desde que capaz Se não tiver capacidade legal poderá adquirila se estiver representada ou assistida por seu representante art 1205 I O Código Civil de 2002 não se refere à aquisição por procurador como o fazia o de 1916 considerando que a expressão representante abrange tanto o representante legal como o representante convencional ou procurador cf arts 115 e s Entendese por uma ficção que a vontade do representante é a do próprio representado É preciso distinguir no entanto no tocante à capacidade do sujeito para a aquisição da posse a mera situação de fato da decorrente de uma relação jurídica O constituto possessório que se concretiza por meio de um contrato por exemplo exige uma manifestação de vontade qualificada e portanto capacidade de direito e de fato de exercer por si só os atos da vida civil Obtempera SILVIO RODRIGUES 216 referindose porém à mera situação de fato que todavia o incapaz pode adquirir a posse por seu próprio comportamento pois é possível ultimar a aquisição da posse por outros meios que não atos jurídicos como por exemplo por apreensão E o incapaz só não tem legitimação para praticar atos jurídicos Sendo a posse mera situação de fato para que esta se estabeleça não se faz mister o requisito da capacidade Segundo a doutrina 217 como a posse demanda a existência de vontade animus visibilidade do domínio esta constitui um elemento essencial para a aquisição daquela Tornase evidente que a posse só pode ser adquirida por quem seja dotado de vontade Há certas pessoas que carecendo desta como o louco e o infante não podem iniciar a posse por si mesmas Por isso dispõe o art 1266 do Código Civil português de 1966 Podem adquirir posse todos os que têm uso da razão e ainda os que o não têm relativamente às coisas suscetíveis de ocupação Acrescenta o art 1318 que podem ser adquiridos por ocupação os animais e outras coisas móveis que nunca tiveram dono ou foram abandonados perdidos ou escondidos pelos seus proprietários salvas as restrições dos artigos seguintes Comentando os aludidos dispositivos legais salienta MANUEL RODRIGUES que a aquisição da posse não é um negócio jurídico e por consequência a vontade que se exige ao adquirente não é uma vontade acompanhada da capacidade jurídica basta como resulta daquele artigo uma vontade natural Há apenas uma exceção Nos termos do art 1266 podem adquirir posse aqueles que não têm o uso da razão nas coisas que podem ser objeto de livre ocupação 218 Na mesma linha assinala CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA que a vontade na aquisição da posse é simplesmente natural e não aquela revestida dos atributos necessários à constituição de um negócio jurídico Daí ser possível tanto ao incapaz realizála por si o escolar possui os livros e cadernos o menor adquire a posse do brinquedo sem manifestação de vontade negocial como ao seu representante adquirir a posse em seu nome 219 Com efeito nem todos os princípios e requisitos do negócio jurídico aplicamse aos atos jurídicos em sentido estrito não provenientes de uma declaração de vontade mas de simples intenção Um garoto de 7 ou 8 anos de idade por exemplo tornase proprietário dos peixes que pesca pois a incapacidade no caso não acarreta nulidade ou anulação ao contrário do que sucederia se essa mesma pessoa celebrasse um contrato de compra e venda 220 Como enfatiza MOREIRA ALVES na hipótese de ocupação a vontade exigida pela lei não é a vontade qualificada necessária para a realização do contrato basta a simples intenção de tornarse proprietário da res nullius que é o peixe e essa intenção podem têla todos os que possuem consciência dos atos que praticam O garoto de seis sete ou oito anos tem perfeitamente consciência do ato de assenhoreamento 221 Segundo EDUARDO ESPÍNOLA e EDUARDO ESPÍNOLA FILHO o nascituro que ainda não é pessoa física ou natural não pode ser possuidor pois não há nunca houve direito do nascituro mas simples puramente expectativas de direito que se lhe protegem se lhe garantem num efeito preliminar provisório numa Vorwirkung porque essa garantia essa proteção é inerente e é essencial à expectativa do direito 222 Se o nascituro não é titular de direitos subjetivos obtempera MOREIRA ALVES 223 não será também ainda que por ficção possuidor No entanto aduz quer as pessoas físicas quer as pessoas jurídicas podem ser sujeitos da posse não assim porém as coletividades sem personalidade jurídica CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA destaca outra circunstância para que alguém adquira a posse por intermédio de outrem não se faz mister constitua formalmente um procurador bastando que lhe dê esta incumbência ou que entre eles exista um vínculo jurídico Assim é que o jardineiro que vai buscar as plantas ou a doméstica que recebe a caixa de vinho adquirem a posse alieno nomine para o patrão e em nome deste embora dele não sejam mandatários Se se adquire a posse por intermédio de um gestor de negócios o seu momento inicial será o da ratificação 224 Admitese ainda que terceiro mesmo sem mandato adquira posse em nome de outrem dependendo de ratificação CC art 1205 II Tratase da figura do gestor de negócios prevista nos arts 861 e s LIMONGI FRANÇA 225 apresenta o exemplo de alguém que cerca uma área e coloca lá um procurador mas este não só cultiva em nome do mandante a área cercada senão uma outra circunvizinha O capataz nesse caso não é mandatário para o cultivo da segunda área mas a aquisição da posse desta pelo titular daquela pode efetivarse pela ratificação expressa ou tácita Preceitua o art 1209 do Código Civil que a posse do imóvel faz presumir até prova contrária a das coisas móveis que nele estiverem Tratase de mais uma aplicação do princípio segundo o qual accessorium sequitur suum principale A presunção é juris tantum e estabelece a inversão do ônus da prova o possuidor do imóvel não necessita provar a posse dos objetos nele encontrados mas o terceiro terá de provar os direitos que alega ter sobre eles 4 Perda da posse O Código Civil de 1916 apresentava no art 520 uma enumeração também supérflua dos meios pelos quais se perde a posse Se esta é a exteriorização do domínio e se é possuidor aquele que se comporta em relação à coisa como dono desde o momento em que não se comporte mais dessa maneira ou se veja impedido de exercer os poderes inerentes ao domínio a posse estará perdida O Código Civil de 2002 por essa razão simplesmente proclama Art 1223 Perdese a posse quando cessa embora contra a vontade do possuidor o poder sobre o bem ao qual se refere o art 1196 Não há com efeito em diploma que acolhe a teoria de IHERING a necessidade de especificar casuisticamente os casos e os modos de perda da posse Exemplificativamente perdese a posse das coisas a Pelo abandono que se dá quando o possuidor renuncia à posse manifestando voluntariamente a intenção de largar o que lhe pertence como quando atira à rua um objeto seu A perda definitiva entretanto dependerá da posse de outrem que tenha apreendido a coisa abandonada Nem sempre todavia abandono da posse significa abandono da propriedade como alerta WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO citando exemplo de CUNHA GONÇALVES para salvação de navio em perigo deitamse ao mar diversos objetos arrojados à praia ou recolhidos por outrem assiste ao dono o direito de recuperálos 226 A configuração do abandono derelictio depende além do não uso da coisa do ânimo de renunciar o direito realizandose concomitantemente o perecimento dos elementos corpus e animus Nem sempre é fácil apurar o animus de renunciar o direito Em regra haverá abandono se o possuidor se ausenta prolongadamente do imóvel não lhe dando nenhuma destinação nem deixando quem o represente Entretanto tal não sucederá se a desocupação do imóvel representa circunstância natural de sua utilização como por exemplo se se trata de casa de campo ou de praia Embora tal conduta se assemelhe à do locatário por exemplo que desocupa a casa onde morava porque em ambas as hipóteses o possuidor deixa a coisa sem utilização dela difere na realidade por não denotar omissão ou falta de diligência enquanto a intenção de não mais usála por parte do locatário com renúncia à posse decorre do rompimento de uma situação que implica conduta análoga à do proprietário 227 Como assinala LAFAYETTE 228 pode perderse a posse por abandono do representante do mesmo modo como por via dele se a adquire Todavia somente se reputa perdida desde que o possuidor avisado do ocorrido se abstém de reaver a coisa ou desde que tentando retomála é repelido b Pela tradição traditio quando envolve a intenção definitiva de transferila a outrem como acontece na venda do objeto com transmissão da posse plena ao adquirente Não há perda da posse na entrega da coisa a um representante para que a administre A entrega da coisa como o ânimo de efetuar a tradição gera a demissão da posse e sua consequente perda Tratase segundo CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA de uma perda por transferência porque simultaneamente adquirea o accipiens e nisto difere do abandono em que se consigna unilateralmente a renúncia sem a correlata imissão de alguém da posse da coisa derelicta 229 Como foi dito no item 221 retro há três espécies de tradição real quando envolve a entrega efetiva e material da coisa simbólica quando representada por ato que traduz a alienação e ficta Considerase ficta a tradição no caso da traditio brevi manu e do constituto possessório cláusula constituti Em ambos os casos pode haver perda da posse CC art 1267 parágrafo único Assim o proprietário que por exemplo aliena o imóvel mas permanece nele residindo por força de contrato de locação celebrado com o adquirente perde a posse de dono mas adquire pela mencionada cláusula constituti a de locatário No constituto possessório o possuidor de uma coisa em nome próprio passa a possuíla em nome alheio No momento em que o vendedor por uma declaração de vontade transmite a posse indireta da coisa ao comprador permanecendo no entanto na sua detenção material posse direta convertese por um ato de sua vontade de detentor em nome próprio possuidor que era em detentor pro alieno Se por outro lado a pessoa que tem posse direta do bem em razão de contrato celebrado com o possuidor indireto arrendador locador v g adquire o seu domínio não precisa devolvêlo ao dono para que este novamente lhe faça a entrega real da coisa Basta a demissão voluntária da posse indireta pelo transmitente para que se repute efetuada a tradição Configurase neste caso a traditio brevi manu que é exatamente o inverso do constituto possessório e também constitui modalidade de tradição ficta v n 221 retro A tradição ficta portanto seja brevi manu seja constituto possessório é concomitantemente meio de perda da posse ou de conversão do animus para um e de aquisição para outro c Pela perda propriamente dita da coisa Como acentua ORLANDO GOMES recaindo a posse em bem determinado se este desaparece tornase impossível exercer o poder físico em que se concretiza O caso típico de perda da posse por impossibilidade de detenção é o do pássaro que foge da gaiola Com a perda da coisa o possuidor vêse privado da posse sem querer 230 Na hipótese de abandono ao contrário a privação se dá por ato intencional deliberado WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO com apoio em lição de CARVALHO SANTOS observa que extraviandose coisa móvel sua posse vem a desaparecer verificada a impossibilidade de reencontrála Por exemplo perco meu relógio mas sei que o perdi dentro de casa Embora não saiba exatamente onde se encontra no momento não posso considerálo perdido juridicamente falando não chego por isso a perderlhe a posse de modo que ao achálo não readquiro a posse apenas continuo a ter a mesma posse que nunca chegara a perder Se a perda se verifica na rua porém a situação muda de figura enquanto à procura do objeto perdido não chego a perder a posse mas quando desisto da busca dando por inúteis meus esforços então perco a posse 231 d Pela destruição da coisa uma vez que perecendo o objeto extinguese o direito Pode resultar de acontecimento natural ou fortuito como a morte de um animal em consequência de idade avançada ou de um raio de fato do próprio possuidor ao provocar por exemplo a perda total do veículo por direção perigosa ou imprudente ou ainda de fato de terceiro em ato atentatório à propriedade Perdese a posse também quando a coisa deixa de ter as qualidades essenciais à sua utilização ou o valor econômico como sucede por exemplo com o campo invadido pelo mar e submerso permanentemente e ainda quando impossível se torna distinguir uma coisa da outra como se dá nos casos de confusão comistão adjunção e avulsão 232 e Pela colocação da coisa fora do comércio porque se tornou inaproveitável ou inalienável Pode alguém possuir bem que por razões de ordem pública de moralidade de higiene e de segurança coletiva passe à categoria de coisa extra commercium verificando se então a perda da posse pela impossibilidade daí por diante de ter o possuidor poder físico sobre o objeto da posse Tal consequência todavia é limitada às coisas tornadas insuscetíveis de apropriação uma vez que a só inalienabilidade é frequentemente compatível com a cessão de uso ou posse alheia 233 f Pela posse de outrem ainda que a nova posse se tenha firmado contra a vontade do primitivo possuidor se este não foi mantido ou reintegrado em tempo oportuno O desapossamento violento ou clandestino por ato de terceiro dá origem à detenção viciada pela violência e clandestinidade exercidas Como foi dito no Capítulo II retro intitulado Classificação da Posse item 4 concernente à posse justa e injusta cessadas a violência e a clandestinidade a mera detenção que então estava caracterizada transformase em posse injusta em relação ao esbulhado permitindo ao novo possuidor ser mantido provisoriamente contra os que não tiverem melhor posse Na posse de mais de ano e dia o possuidor será mantido provisoriamente inclusive contra o proprietário até ser convencido pelos meios ordinários CC arts 1210 e 1211 CPC2015 art 558 Estes não são os atinentes ao petitório mas à própria ação possessória em que se deu a manutenção provisória Temse decidido com efeito É cabível a ação possessória mesmo superado o ano e dia com a única alteração relativa ao descabimento da concessão liminar da manutenção ou reintegração 234 A perda da posse pelo primitivo possuidor não é pois definitiva Ela somente ocorrerá se permanecer inerte durante todo o tempo de prescrição da ação possessória 5 Recuperação de coisas móveis e títulos ao portador O art 521 do Código Civil de 1916 permitia a reivindicação de coisa móvel furtada ou título ao portador ainda que o terceiro demonstrasse ser adquirente de boafé Aquele que achava coisa pertencente a outrem ou a furtava ficava obrigado a restituíla ao legítimo possuidor A mesma obrigação existia para aquele a quem a coisa tivesse sido transferida Se contra este a ação fosse movida competirlheia direito regressivo contra a pessoa que lhe transferiu a coisa para cobrança do seu valor e ainda das perdas e danos se agiu de máfé Nessa linha assinala SILVIO RODRIGUES Aquele que achou coisa alheia deve devolvêla O gatuno que furtou coisa de outrem não a pode conservar E se um ou outro a alienaram a terceiro este fica sujeito a ser dela privado pelo êxito da ação reivindicatória intentada pelo verdadeiro proprietário E outro remédio não lhe resta senão acionar a pessoa de quem houve a coisa por seu valor acrescido das perdas e danos se o alienante agiu de má fé 235 Também a jurisprudência proclamava A lei civil permite à vítima do furto reivindicar a coisa furtada mesmo daquele que a adquiriu e possui de boafé 236 O Código Civil de 2002 não contém dispositivo semelhante ao mencionado art 521 do diploma anterior Nada impede todavia que o proprietário que tenha perdido título ao portador ou dele haja sido injustamente desapossado o reivindique da pessoa que o detiver ou requeira a sua anulação e substituição por outro pelo procedimento comum Em relação à coisa móvel ou semovente prevalecerá a regra geral aplicável também aos imóveis de que o proprietário injustamente privado da coisa que lhe pertence pode reivindicála de quem quer que a detenha CC art 1228 A situação do terceiro que vem a adquirir um objeto que foi extraviado ou roubado é traçada pelo art 1268 do Código Civil com relação à tradição Feita por quem não seja proprietário a tradição não aliena a propriedade exceto se a coisa oferecida ao público em leilão ou estabelecimento comercial for transferida em circunstâncias tais que ao adquirente de boafé como a qualquer pessoa o alienante se afigurar dono ou se o alienante adquirir depois a propriedade 1º Também não transfere a propriedade a tradição quando tiver por título um negócio jurídico nulo art 1268 2º O art 1268 em apreço visando dar segurança aos negócios realizados mediante oferta pública em leilão ou estabelecimento comercial protege o terceiro de boafé Assim mesmo feita por quem não seja dono se a coisa foi oferecida ao público em leilão ou estabelecimento comercial tudo levando a crer que o alienante é proprietário esse negócio transfere a propriedade Dáse proeminência à boafé em detrimento do real proprietário que deverá responsabilizar o alienante de máfé persistindo porém a tradição e a alienação feita ao adquirente de boafé 237 Nos casos de furto roubo e perda a coisa sai da esfera de vigilância do possuidor contra a sua vontade O mesmo não acontece quando este é vítima de estelionato ou de apropriação indébita pois nesses casos a própria vítima se despoja voluntariamente da coisa embora às vezes ilaqueada em sua boafé São comuns os casos de pessoas que vendem e entregam ao adquirente veículo automotor mediante o recebimento de cheque sem fundos Por isso a doutrina e a jurisprudência têm entendido que o proprietário não pode reivindicar a coisa que esteja em poder de terceiro de boafé nas hipóteses de estelionato ou apropriação indébita Se a vítima pretender nesses casos reivindicar a coisa em poder de terceiro de boafé não obterá êxito em sua pretensão A vítima poderá voltarse contra o autor do ato ilícito para exercer os seus eventuais direitos 238 Ressaltese por oportuno que a reivindicação de imóveis segue outra disciplina Por outro lado perdese a posse dos direitos em se tornando impossível exercêlos ou não se exercendo por tempo que baste para prescreverem As servidões por exemplo perdemse pelo não uso se o possuidor deste direito real não o tiver conservado por sinais característicos da sua intenção de manterlhe a posse 239 6 Perda da posse para o ausente Dispunha o art 522 do Código Civil de 1916 que só se considerava perdida a posse para o ausente quando tendo notícia da ocupação se abstinha de retomar a coisa ou tentando recuperála era violentamente repelido A palavra ausente era empregada no sentido comum indicando aquele que não se achava presente e não no sentido jurídico concebido no art 463 do referido diploma correspondente ao art 22 do novo estatuto civil de pessoa desaparecida de seu domicílio A interpretação literal do aludido artigo insinuava que a posse estava perdida para o ausente quando ciente do esbulho permanecia inativo ou tentando reaver a coisa era violentamente repelido MELCHÍADES PICANÇO em crítica ao dispositivo em apreço assim se expressou O Código falando de posse perdida como que dá a entender que o indivíduo esbulhado por ocasião de sua ausência ausência que pode ser até de dias não tem mais direito ao possessório se não consegue retomar logo a posse mas isso está em desarmonia com a lei Se o desapossado é repelido violentamente nada o impede de recorrer às ações possessórias 240 Não obstante o Código Civil de 2002 manteve a orientação dispondo Só se considera perdida a posse para quem não presenciou o esbulho quando tendo notícia dele se abstém de retornar a coisa ou tentando recuperála é violentamente repelido art 1224 entendemos que o correto é retomar e não retornar que consta da publicação oficial Aperfeiçoouse a redação substituindose a palavra ausente pela expressão para quem não presenciou o esbulho Naturalmente a referida perda é provisória pois como dito acima nada impede o esbulhado não presente de recorrer às ações possessórias Preceitua com efeito o art 1210 do mesmo diploma que o possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação restituído no de esbulho e segurado de violência iminente se tiver justo receio de ser molestado A propósito preleciona CARVALHO SANTOS O dispositivo legal quer dizer é que a simples ausência não importa na perda da posse podendo o possuidor embora ausente continuar a posse solo animo ainda que a coisa possuída por ele tenha sido ocupada por um terceiro durante a sua ausência 241 CAPÍTULO IV DOS EFEITOS DA POSSE Sumário 1 Tutela da posse 11 Introdução 12 A proteção possessória 2 Ações possessórias em sentido estrito 21 Legitimação ativa e passiva 22 Conversão de ação possessória em ação de indenização 3 Ações possessórias na técnica do Código de Processo Civil 31 A fungibilidade dos interditos 32 Cumulação de pedidos 33 Caráter dúplice das ações possessórias 34 Distinção entre juízo possessório e juízo petitório A exceção de domínio 35 Procedimento ação de força nova e ação de força velha Ação possessória relativa a coisa móvel 36 A exigência de prestação de caução 1 Tutela da posse 11 Introdução Malgrado SINTENIS negasse qualquer efeito à posse não paira dúvida de que ela produz vários que lhe são próprios São precisamente eles que lhe imprimem cunho jurídico e a distinguem da mera detenção A divergência entre os doutrinadores se verifica tão somente a respeito de sua discriminação ORLANDO GOMES 242 após afirmar que persiste curiosa dissensão doutrinária na determinação dos efeitos jurídicos da posse divide as teorias que aceitam a sua eficácia em dois grupos o primeiro constituído pelos que admitem a pluralidade dos efeitos da posse o segundo pelos partidários da unicidade que sustentam produzir a posse um único efeito qual seja o de induzir à presunção de propriedade E colocase entre os que aceitam a última teoria argumentando que sendo a posse a exteriorização da propriedade todos os efeitos dimanam da propriedade que na realidade é o único efeito da posse Em suma conclui é da propriedade putativa que dimanam os efeitos da posse porque outra coisa não é VICENTE RÁO EDMUNDO LINS CORNIL e outros entendem que o único efeito decorrente da posse é verdadeiramente a faculdade de invocar os interditos possessórios SAVIGNY depois de mencionar escritor que conseguiu enumerar 72 efeitos TAPIA reduziuos a apenas dois a faculdade de invocar os interditos e a usucapião Embora hoje a eficácia jurídica da posse seja unanimemente reconhecida não se deve chegar a extremos na enumeração de seus efeitos nem reduzilos demasiadamente O correto é admitir que ela os gera vários sem exageros como fazem MARTIN WOLFF PLANIOL e RIPERT e ASTOLPHO REZENDE dentre outros Se é harmônico o entendimento na atualidade sobre a produção de efeitos da posse pode resumirse a questão à afirmação de que a posse produz alguns efeitos como o faz CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA 243 Parecenos desse modo bastante racional sistematizar esses efeitos com base no direito positivo CC arts 1210 a 1222 e 1238 e s afirmando que cinco são os mais evidentes a a proteção possessória abrangendo a autodefesa e a invocação dos interditos b a percepção dos frutos c a responsabilidade pela perda ou deterioração da coisa d a indenização pelas benfeitorias e o direito de retenção e a usucapião Alguns entendem que a usucapião não é efeito específico da posse porque depende da conjugação desta com outros elementos como o decurso do tempo a boafé e o justo título É evidente no entanto que a usucapião tem a posse como uma de suas causas Pode não ter efeito que decorra exclusivamente da posse mas tem nela a sua causa principal Assim ocorre também com o direito à percepção dos frutos que tem como requisito a boafé Tal direito decorre da conjugação dos elementos posse e boafé É efeito da posse acompanhada da boafé 12 A proteção possessória A proteção conferida ao possuidor é o principal efeito da posse Dáse de dois modos pela legítima defesa e pelo desforço imediato autotutela autodefesa ou defesa direta em que o possuidor pode manter ou restabelecer a situação de fato pelos seus próprios recursos e pelas ações possessórias criadas especificamente para a defesa da posse heterotutela As ações tipicamente possessórias manutenção reintegração e interdito proibitório são também denominadas interditos possessórios pois constituem formas evoluídas dos antigos interditos do direito romano que representavam verdadeiras ordens do magistrado O vocábulo interdito segundo esclarece WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO 244 procede da expressão interim dicuntur que traduz a efemeridade da decisão proferida no juízo possessório cuja finalização só se alcança no juízo petitório Quando o possuidor se acha presente e é turbado no exercício de sua posse pode reagir fazendo uso da defesa direta agindo então em legítima defesa A situação se assemelha à da excludente prevista no Código Penal Se entretanto a hipótese for de esbulho tendo ocorrido a perda da posse poderá fazer uso do desforço imediato É o que preceitua o art 1210 1º do Código Civil O possuidor turbado ou esbulhado poderá manterse ou restituirse por sua própria força contanto que o faça logo os atos de defesa ou de desforço não podem ir além do indispensável à manutenção ou restituição da posse A expressão por sua própria força constante do texto legal quer dizer sem apelar para a autoridade para a polícia ou para a justiça 245 A legítima defesa não se confunde com o desforço imediato Este ocorre quando o possuidor já tendo perdido a posse esbulho consegue reagir em seguida e retomar a coisa A primeira somente tem lugar enquanto a turbação perdurar estando o possuidor na posse da coisa O desforço imediato é praticado diante do atentado já consumado mas ainda no calor dos acontecimentos O possuidor tem de agir com suas próprias forças embora possa ser auxiliado por amigos e empregados permitindoselhe ainda se necessário o emprego de armas Pode o guardião da coisa exercer a autodefesa em benefício do possuidor ou representado Embora não tenha o direito de invocar em seu nome a proteção possessória não se lhe recusa contudo o direito de exercer a autoproteção do possuidor consequência natural de seu dever de vigilância Preceitua a segunda parte do 1º do aludido art 1210 do Código Civil que os atos de defesa ou de desforço não podem ir além do indispensável à manutenção ou restituição da posse Há necessidade portanto de se observar determinados requisitos para que a defesa direta possa ser considerada legítima Em primeiro lugar é preciso que a reação se faça logo imediatamente após a agressão CARVALHO SANTOS 246 explica que esse advérbio significa que se o possuidor não puder exercer o desforço imediatamente poderá fazêlo logo que lhe seja possível agir E exemplifica alguém se encontra com o ladrão de sua capa dias depois do furto Em tal hipótese apesar do lapso de tempo decorrido assistelhe o direito de fazer justiça por suas próprias mãos se presente não estiver a polícia Assim o advérbio em questão não pode ser interpretado de forma tão literal que venha a excluir qualquer intervalo Havendo dúvida é aconselhável o ajuizamento da ação possessória pertinente pois haverá o risco de se configurar o crime de exercício arbitrário das próprias razões previsto no art 345 do Código Penal 247 Em segundo lugar a reação devese limitar ao indispensável à retomada da posse Os meios empregados devem ser proporcionais à agressão Essa forma excepcional de defesa só favorece quem usa moderadamente dos meios necessários para repelir injusta agressão O excesso na defesa da posse pode acarretar a indenização de danos causados 2 Ações possessórias em sentido estrito 21 Legitimação ativa e passiva Exigese a condição de possuidor para a propositura dos interditos CPC2015 art 560 mesmo que não tenha título possideo quod possideo O detentor por não ser possuidor não tem essa faculdade Não basta ser proprietário ou titular de outro direito real Se somente tem o direito mas não a posse correspondente o agente terá de valerse da via petitória não da possessória a não ser que se trate de sucessor de quem detinha a posse e foi molestado Com efeito o herdeiro ou sucessor mortis causa encontrase em matéria possessória em situação privilegiada pois presume a lei que continua de direito a posse do seu antecessor CC art 1207 Assim não necessita provar a sua posse anterior mas apenas a do de cujus Ao sucessor a título singular é facultado unir a sua posse à do antecessor para os efeitos legais Desse modo se este tinha posse e foi esbulhado àquele será facultado assumir sua posição para o fim de ajuizar a competente ação possessória contra o terceiro Embora PONTES DE MIRANDA 248 defenda a tese de que o nascituro pode ser possuidor a posse vai para o nascituro como se já tivesse nascido ou a quem se o feto não nasce com vida é herdeiro parecenos mais correta a posição de JOSÉ CARLOS MOREIRA ALVES no sentido de que o nascituro enquanto tal não é possuidor visto que não há nunca houve direito do nascituro mas simples puramente expectativas de direito que se lhe protegem se lhe garantem num efeito preliminar provisório numa Vorwirkung porque essa garantia essa proteção é inerente e é essencial à expectativa do direito 249 Assim aduz se o nascituro não é titular de direitos subjetivos não será também ainda que por ficção possuidor Possuidores diretos e indiretos têm ação possessória contra terceiros e também um contra o outro A jurisprudência já vinha admitindo que cada possuidor o direto e o indireto recorresse aos interditos possessórios contra o outro para defender a sua posse quando se encontrasse por ele ameaçado 250 Tal possibilidade encontrase agora expressamente prevista na parte final do art 1197 do novo Código Havendo posse escalonada ou em níveis locador locatário sublocatário em que há um possuidor direto e mais de um possuidor indireto é preciso verificar qual das posses foi ofendida na ação movida entre eles Entretanto contra terceiros há legitimação concorrente dos possuidores de diferentes níveis podendo instaurarse litisconsórcio não obrigatório Assinala a propósito ADROALDO FURTADO FABRÍCIO Para qualificarse juridicamente à propositura de ação possessória supõese antes de tudo a condição de possuidor que o autor tivesse antes do esbulho ou ainda tenha nos demais casos Não é preciso que a posse seja a direta ou a própria Legitimamse à ação possessória ativamente possuidores diretos e indiretos com posse própria ou derivada Quando a posse se apresenta escalonada posse imediata e posse mediata ou posses mediatas o que se tem de indagar é qual das posses foi ofendida pois só o titular desta é legitimado O mais comum porém é que o ato de ataque à posse a alcance como um todo e então a legitimação é concorrente dos possuidores de diferentes níveis 251 A legitimidade passiva nas ações possessórias é do autor da ameaça turbação ou esbulho CPC2015 arts 561 II e 567 assim como do terceiro que recebeu a coisa esbulhada sabendo que o era isto é de máfé como expressamente dispõe o art 1212 do Código Civil Contra o terceiro que recebeu a coisa de boafé não cabe ação de reintegração de posse pela interpretação a contrario sensu do citado dispositivo legal Contra este terá o esbulhado a ação petitória como anota TITO FULGÊNCIO complementando Não a manutenção porque não tem posse atual dado o esbulho pelo tradens Não a de esbulho porque não o há contra o recipiens de boafé 252 Se a turbação e o esbulho forem causados por pessoa privada de discernimento ou menor incapaz de entender o valor ético da sua ação o legitimado passivo será o encarregado de sua vigilância curador pai ou tutor a quem competirá responder por autoria moral se tendo conhecimento do ato não tiver recolocado as coisas no statu quo ante voluntariamente ou por culpa in vigilando 253 A ação pode ser proposta tanto contra o autor do ato molestador como contra quem ordenou a sua prática ou contra ambos Mesmo que o turbador proceda como representante legal ou convencional de outrem e dentro dos limites do mandato o possuidor molestado não é obrigado a saber que se trata de representação A lei não desampara o representante porque sempre lhe fica aberto o recurso de nomeação à autoria da pessoa em cujo nome praticou a turbação Com maior razão terá legitimidade passiva se agiu por conta própria fora e além dos limites do seu mandato O herdeiro a título universal ou mortis causa também é legitimado passivo porque continua de direito a posse de seu antecessor CC art 1207 com as mesmas características Já o sucessor a título singular somente estará legitimado para responder à ação de reintegração de posse se nos termos do retromencionado art 1212 do Código Civil recebeu a coisa esbulhada sabendo que o era Legitimada passivamente para a ação é a pessoa jurídica de direito privado autora do ato molestador não o seu gerente administrador ou diretor se estes não agiram em nome próprio Também são legitimadas as pessoas jurídicas de direito público contra as quais pode até ser deferida medida liminar desde que sejam previamente ouvidos os seus representantes legais CPC2015 art 562 parágrafo único Quando o Poder Público desapossa alguém sem o processo expropriatório regular não há dúvida de que pratica esbulho A jurisprudência porém ao fundamento de que a obra pública não pode ser demolida e de que ao proprietário nada mais resta vem convertendo os interditos possessórios em ação de indenização denominada desapropriação indireta Essa conversão todavia deve ocorrer somente se houve pedido alternativo de indenização e se o apossamento está consumado sendo o imóvel empregado realmente em obra pública 254 Caso não tenha sido formulado o pedido alternativo é de se proclamar a carência de ação movida contra o Poder Público ante a intangibilidade da obra pública máxime quando já ultimada por pertinente a desapropriação indireta 255 No entanto é perfeitamente cabível ação possessória contra o Poder Público quando este comete atentado à posse dos particulares agindo more privatorum isto é como qualquer particular e não para realizar obra pública Temse entendido contudo que o particular nestes últimos casos deve reagir prontamente pois não mais poderá pretender interditar a obra se já estiver construída ou em construção nada mais lhe restando então que pleitear a respectiva indenização Muitas vezes o turbado ou esbulhado propõe ação contra simples prepostos que praticam os referidos atos a mando de terceiros por desconhecimento da situação fática Para corrigir esse endereçamento errôneo da demanda deve ser feita a nomeação à autoria Se o demandado é simples detentor CC art 1198 nomeia à autoria CPC2015 art 339 se é possuidor direto apenas CC art 1197 denuncia da lide ao possuidor indireto CPC2015 art 125 II 22 Conversão de ação possessória em ação de indenização Permitese que o possuidor possa demandar a proteção possessória e cumulativamente pleitear a condenação do réu nas perdas e danos CPC2015 art 555 I Se no entanto ocorreu o perecimento ou a deterioração considerável da coisa só resta ao possuidor o caminho da indenização Seria com efeito destituída de efeitos práticos a condenação na devolução de uma coisa inexistente ou sem interesse para o possuidor É o juiz obrigado nesse caso a tomar em consideração o fato novo CPC2015 art 493 Tais prejuízos podem ocorrer todavia depois de ajuizada a ação de reintegração de posse Embora já não possa ser apreciado o pedido de proteção possessória nada impede que a pretensão indenizatória seja deferida mas somente se formulada na inicial cumulativamente com o pedido de proteção possessória Nesse sentido a lição de João Batista Monteiro Quando a perda destruição ou deterioração da coisa se dá após o ajuizamento da demanda havendo pedido cumulado de indenização o juiz é obrigado a tomar em consideração o fato novo e a ação deve ser tida como procedente apenas para o efeito de condenar o réu na indenização em que se abrangem tanto os danos emergentes quanto os lucros cessantes ou seja em tal situação o próprio valor da coisa objeto da posse 256 Se a perda tiver lugar depois da sentença mas antes de sua execução deve aplicarse aduz o mencionado autor por analogia o disposto no art 627 do Código de Processo Civil de 1973 art 809 do CPC2015 segundo o qual O exequente tem direito a receber além de perdas e danos o valor da coisa quando essa se deteriorar não lhe for entregue não for encontrada ou não for reclamada do poder de terceiro adquirente 3 Ações possessórias na técnica do Código de Processo Civil 31 A fungibilidade dos interditos O princípio da fungibilidade das ações possessórias está regulamentado no art 554 do Código de Processo Civil de 2015 que assim dispõe A propositura de uma ação possessória em vez de outra não obstará a que o juiz conheça do pedido e outorgue a proteção legal correspondente àquela cujos requisitos estejam provados Desse modo se a ação cabível for a de manutenção de posse e o autor ingressar com ação de reintegração ou viceversa o juiz conhecerá do pedido da mesma forma e determinará a expedição do mandado adequado aos requisitos provados É uma aplicação do princípio da mihi factum dabo tibi jus segundo o qual a parte expõe o fato e o juiz aplica o direito A justificação para a regra encontrase na própria natureza da tutela possessória Como bem esclarece ADROALDO FURTADO FABRÍCIO o possuidor que se dirige ao juiz em busca de amparo contra o ato ofensivo de sua posse pretende em realidade que a prestação jurisdicional paralise a ação hostil quaisquer que tenham sido as consequências já produzidas e as faça cessar 257 O petitum acrescenta o citado processualista é sempre pedido de proteção possessória embora esta possa assumir mais de uma forma e a indicada pelo autor não seja a cabível O binômio ofensa à posseproteção possessória é sempre o mesmo e a variação do segundo termo corresponde a diferenças de extensão não de essência do primeiro Podese mesmo afirmar que a rigor há uma só ação possessória com variantes determinadas pelas condições de fato Impõese o apontado princípio da fungibilidade ou da conversibilidade somente às três ações possessórias em sentido estrito Sendo uma exceção à regra que proíbe o julgamento extra petita CPC2015 art 492 deve ter aplicação estrita Inadmissível o seu emprego entre uma ação possessória e a ação de imissão na posse ou reivindicatória ou entre uma possessória e uma ação de despejo Se tal ocorrer o autor será declarado carecedor por falta de interesse processual adequado não podendo uma ação ser aceita por outra 258 O princípio ora em estudo autoriza a conversão do interdito proibitório em interdito de manutenção ou reintegração de posse se depois de ajuizado vier a ocorrer a turbação ou o esbulho que se temia 259 Entretanto ajuizada a ação de manutenção de posse não há mais lugar para ser intentado o interdito proibitório por falta de interesse de agir A correção pode ser feita pelo juiz já ao despachar a inicial e proferir decisão concessiva ou denegatória da liminar bem como na sentença definitiva Pode ser realizada também na fase recursal pelo juízo de segundo grau 260 32 Cumulação de pedidos O diploma processual permite a cumulação de pedidos na inicial da ação possessória Dispõe com efeito o art 555 do Código de Processo Civil de 2015 É lícito ao autor cumular ao pedido possessório o de I condenação em perdas e danos II indenização dos frutos Parágrafo único Pode o autor requerer ainda imposição de medida necessária e adequada para I evitar nova turbação ou esbulho II cumprirse a tutela provisória ou final A cumulação é facultativa e pode ocorrer sem prejuízo do rito especial embora os agregados ao possessório não tenham tal conteúdo Se não foi formulado pelo autor ou pelo réu o pedido de condenação em perdas e danos julgará ultra petita o juiz que a decretar de ofício pois não se pode têlo como implícito Todavia como decidiu o Superior Tribunal de Justiça embora o autor tenha formulado o pedido de ser a importância relativa às perdas e danos apreciada em liquidação nada impede o juiz de fixála desde logo se nos autos houver elementos para isso O que ele não pode proclamou a aludida Corte é proferir sentença ilíquida quando for formulado pedido certo art 459 parágrafo único CPC73 art 490 CPC2015 261 Não se pode relegar à fase da liquidação a prova da existência do dano Esta tem de ser produzida no processo de conhecimento para que a sentença possa reconhecêlo Em suma só o quantum debeatur pode ter sua apuração relegada à liquidação futura a prova da existência do dano tem de fazerse no processo de conhecimento para que a condenação possa ser proferida 262 Desde que o autor dispense o rito especial pode formular outros pedidos cumulados ao possessório como por exemplo o de rescisão do compromisso de compra e venda e o demarcatório CPC2015 art 327 33 Caráter dúplice das ações possessórias Na relação jurídicoprocessual é o autor quem em regra formula o pedido O réu a ele se opõe pleiteando a improcedência da ação Essa polarização é estabelecida pelo direito material que determina a priori a legitimação ativa e a passiva para a causa Quando o requerido oferece eventualmente reconvenção em verdade propõe uma outra ação que se processa nos mesmos autos Todavia em alguns casos excepcionalmente inexiste essa predeterminação das legitimações A situação jurídica se apresenta de tal modo que qualquer dos sujeitos pode ajuizar a ação contra o outro Quando isso acontece dizse que a ação é de natureza dúplice É o que se dá verbi gratia nas ações demarcatória e de divisão em que não há rigorosamente autores e réus uma vez que qualquer dos confinantes ou consortes poderia ter tomado a iniciativa bem como na ação de prestação de contas que pode ser ajuizada não só por aquele a quem são devidas como também pelo que as deve servindo a sentença de título executivo contra qualquer deles independentemente de quem seja autor ou réu Nessas ações de natureza dúplice a reconvenção se torna despicienda 263 A característica fundamental da actio duplex como sublinha JOÃO BATISTA MONTEIRO reside em que tomando um dos interessados a iniciativa do ajuizamento da ação o outro ou outros ainda que julguem que o resultado lhes será favorável ficam impedidos de deduzir pedido reconvencional A peculiar feição da ação dúplice parte do princípio de que as pretensões dos interessados são convergentes e não divergentes nenhum deles tendo interesse na manutenção ad aeternum da situação duvidosa que pode vir a ser resolvida tanto a favor de um como a favor do outro indistintamente 264 O legislador tornou dúplice a ação possessória permitindo que o juiz independentemente de reconvenção do réu confiralhe a proteção possessória se a requerer na contestação e provar ser o legítimo possuidor Dispõe com efeito o art 556 do Código de Processo Civil de 2015 É lícito ao réu na contestação alegando que foi o ofendido em sua posse demandar a proteção possessória e a indenização pelos prejuízos resultantes da turbação ou do esbulho cometido pelo autor Desse modo tendo a lei conferido caráter dúplice às ações possessórias não se faz necessário pedido reconvencional Se se julgar ofendido em sua posse o réu pode formular na própria contestação os pedidos que tiver contra o autor A razão da faculdade reside na circunstância de que no pleito possessório ambas as partes costumam arguir a condição de possuidores devendo o juiz decidir qual deles tem melhor posse A manifestação do réu pleiteando para si a proteção possessória não deixa de ter as características de uma reconvenção sem porém os encargos e formalidades que esta envolve por opção do legislador como política judiciária e em nome da economia processual Não se pode afirmar que as ações possessórias têm natureza dúplice por natureza uma vez que a proteção possessória só será conferida ao réu se ele a requerer expressamente e provar os requisitos que normalmente se exigiriam do autor A simples improcedência da ação não representa por si reconhecimento de melhor posse do réu Tem a jurisprudência a propósito proclamado A ação possessória somente é dúplice se o réu também demandar na contestação proteção possessória se assim não proceder a declaração de improcedência do pedido do autor não define com autoridade de coisa julgada a posse do réu sobre a área litigiosa 265 Podese afirmar pois que as ações possessórias são dúplices por vontade do legislador e não por sua natureza Estabelecida ex lege a duplicidade da ação facultamse ao réu as mesmas cumulações permitidas ao autor pelo art 555 do estatuto processual de 2015 Malgrado o art 556 do aludido diploma silencie quanto à possibilidade de cumulação dos outros pedidos não se percebe dada a eadem ratio como salienta ADROALDO FURTADO FABRÍCIO motivo para que o réu se prive de pedir se for caso também a cominação de pena para futuras agressões à posse e o desfazimento de plantações e construções 266 No tocante à extensão do pedido do réu pode ele pedir a proteção possessória não só na contestação às queixas de esbulho e turbação como também nas ações de interdito proibitório 267 O art 556 do Código de Processo Civil em apreço só faz menção em sua parte final à turbação ou ao esbulho mas porque nela se refere ao pedido de indenização dos prejuízos A postulação cumulada de indenização é que só cabe se a alegação for de esbulho ou turbação como sucede também quando a pretensão é formulada pelo autor Como o réu pode formular na contestação os mesmos pedidos permitidos ao autor não se admite como foi dito reconvenção em ação possessória por inútil 268 Nem por isso devese concluir pela absoluta e geral inadmissibilidade dessa forma de resposta do réu em ação possessória adverte ADROALDO FURTADO FABRÍCIO 269 Ela cabe para veicular outras pretensões que não as contempladas no artigo Nem mesmo é de excluirse reconvenção com a forma e o procedimento que lhe são próprios para formular pedidos de conteúdo possessório se referentes por exemplo a outro bem ou a outra parte do mesmo bem Inadmissível o julgamento antecipado da lide quando o réu mercê da natureza dúplice dos interditos possessórios alega por seu turno moléstia a sua posse reclamando para si também a proteção possessória 270 34 Distinção entre juízo possessório e juízo petitório A exceção de domínio A ação possessória é o meio de tutela da posse perante uma ameaça turbação ou esbulho A sua propositura instaura o juízo possessório em que se discute o ius possessionis posse autônoma ou formal A ação petitória é o meio de tutela dos direitos reais de propriedade ou outro No juízo petitório se invoca o ius possidendi posse causal A doutrina e a legislação têm buscado ao longo dos anos a separação entre o possessório e o petitório A teor dessa concepção no juízo possessório não adianta alegar o domínio porque só se discute posse 271 Por outro lado no juízo petitório a discussão versa sobre o domínio sendo secundária a questão daquela Atualmente o art 557 do Código de Processo Civil de 2015 tem a seguinte redação Na pendência de ação possessória é vedado tanto ao autor quanto ao réu propor ação de reconhecimento do domínio exceto se a pretensão for deduzida em face de terceira pessoa Explicita o legislador na parte final do dispositivo que a vedação só prevalece se houver identidade de partes nas duas ações não portanto se a ação de reconhecimento do domínio for intentada em face de terceira pessoa Com o advento do Código Civil de 2002 ficou evidenciada de modo irrefragável a extinção da exceção do domínio em nosso sistema pois esse diploma não contempla a possibilidade de se arguir a exceptio proprietatis limitandose a proclamar no art 1210 2º Não obsta à manutenção ou reintegração na posse a alegação de propriedade ou de outro direito sobre a coisa Enquanto estiver tramitando a ação possessória nem o réu nem o autor podem ajuizar paralelamente a ação petitória para obter a declaração do seu direito à posse A consequência prática da proibição é que poderá o possuidor não proprietário desde que ajuíze ação possessória impedir a recuperação da coisa pelo seu legítimo dono pois este ficará impedido de recorrer à reivindicatória até que a possessória seja definitivamente julgada Pretendendo evitar abusos a doutrina e a jurisprudência têm restringido a sua aplicação aos casos em que na possessória a posse é disputada com base nos títulos de domínio não portanto àqueles em que as partes alegam apenas posse de fato baseada em atos concretos Confirase O art 923 do CPC73 art 557 do CPC2015 só se refere a ações possessórias em que a posse seja disputada a título de domínio272 Nada impede portanto que o reú intente ação de reconhecimento de domínio na pendência de ação possessória fundada exclusivamente em atos concretos de posse jus possessionis Já se decidiu por outro lado Não se há de cogitar da incidência ou não da regra do art 923 do CPC de 1973 art 557 do CPC2015 se a ação petitória foi ajuizada antes da possessória 273 35 Procedimento ação de força nova e ação de força velha Ação possessória relativa a coisa móvel Dispõe o art 558 do Código de Processo Civil de 2015 Regem o procedimento de manutenção e de reintegração de posse as normas da Seção II deste Capítulo quando a ação for proposta dentro de ano e dia da turbação ou do esbulho afirmado na petição inicial Aduz o parágrafo único Passado o prazo referido no caput será comum o procedimento não perdendo contudo o caráter possessório As referidas normas estabelecem um procedimento especial cuja principal diferença e vantagem é a previsão da medida liminar Esta porém só será concedida quando a ação for intentada dentro de ano e dia da turbação ou esbulho caso contrário o rito será o comum não perdendo a ação contudo o caráter possessório Isso significa que somente haverá o rito especial constituído de duas fases a primeira para a concessão de liminar se a ação for ajuizada no prazo de ano e dia da turbação ou do esbulho caso em que a possessória será considerada ação de força nova Passado esse prazo o rito será o comum e a ação de força velha seguindose então o prazo para a contestação a instrução e o julgamento Vejase a propósito É cabível a ação possessória mesmo superado o ano e dia com a única alteração relativa ao descabimento da concessão liminar da manutenção ou reintegração 274 A diferença pois entre o procedimento especial das ações possessórias e o comum está na possibilidade prevista no primeiro de concessão de liminar inaudita altera parte ou após a realização de uma audiência de justificação prévia da posse Não há vantagem alguma para o proprietário em promover ação possessória se o esbulho sofrido data de mais de ano e dia pois ela seguirá o procedimento comum sem liminar Melhor será ajuizar desde logo a reivindicatória Se no entanto nenhum dos litigantes for proprietário e estiverem disputando o imóvel a título de possuidores com base no jus possessionis a única via judicial de que se podem valer é a possessória Nesse caso se for intentada no prazo de ano e dia seguirá o rito especial com possibilidade de obtenção da liminar Se já houver passado o prazo de ano e dia ao possuidor só restará o ajuizamento da possessória que seguirá porém o procedimento comum sem liminar É de se concluir portanto que quando o legislador estabeleceu no parágrafo único do art 558 em apreço que passado o prazo referido no caput será comum o procedimento não perdendo contudo o caráter possessório teve em mira conferir algum meio de defesa ao mero possuidor que foi esbulhado e deixou passar o prazo de ano e dia Terá direito à ação possessória assim mesmo embora de rito comum Já se decidiu que para a concessão da liminar exigese apenas um começo de prova do requerente 275 uma vez que se trata de cognição incompleta destinada a orientar uma decisão de caráter eminentemente provisório O seu deferimento vem muitas vezes resolver certas situações evitando a eclosão de conflitos na área litigiosa mantendose si et in quantum o statu quo alegado pelo autor até um pronunciamento definitivo do Judiciário após ampla produção de provas inclusive a pericial O procedimento das ações possessórias quer versem sobre bens móveis quer sobre bens imóveis sendo ação de força velha será sempre o comum Se for ação de força nova seguirá o especial dos arts 560 e s do Código de Processo Civil de 2015 que preveem a possibilidade de se conceder liminar 36 A exigência de prestação de caução Prescreve o art 559 do estatuto processual civil Se o réu provar em qualquer tempo que o autor provisoriamente mantido ou reintegrado na posse carece de idoneidade financeira para no caso de sucumbência responder por perdas e danos o juiz designarlheá o prazo de 5 cinco dias para requerer caução real ou fidejussória sob pena de ser depositada a coisa litigiosa ressalvada a impossibilidade da parte economicamente hipossuficiente Muitas vezes a concessão de uma liminar paralisa a realização de obras vultosas e pode acontecer que a final não seja confirmada O requerido então fará jus à indenização dos prejuízos sofridos Para garantirse poderá o réu após a concessão da liminar exigir que o autor preste caução na conformidade do art 559 do Código de Processo Civil de 2015 provando a falta de idoneidade financeira deste para arcar com as perdas e danos Não prestando a caução a coisa litigiosa será depositada judicialmente A caução poderá ser real consistente em imóvel joias dinheiro ou fidejussória carta de fiança Alegam alguns que tal dispositivo é discriminatório podendo deixar desprovidos da tutela os que não tenham condições de prestar caução suficiente Observese no entanto que neste caso a liminar não será declarada insubsistente como sucede nas ações cautelares em geral A consequência será o depósito da coisa litigiosa de preferência em mãos de terceiro e não das próprias partes resguardandoa assim dos riscos até o final da demanda Esclarece a propósito ADROALDO FURTADO FABRÍCIO que o depósito embora implique cessação da eficácia da medida liminar pois retira a posse à parte a quem fora provisoriamente reconhecida não tem sentido punitivo mas assecuratório Nem mesmo se pode dizer que ocorra revogação do mandado liminar ou da decisão concessiva dele nada se modificou no plano da convicção ou da cognição judicial relativamente à posse apenas frente ao temor de que a parte beneficiada pela liminar por incapacidade financeira venha a frustrar o pagamento da indenização de que se torne eventualmente devedora recolhese a coisa a depósito para afastar a própria possibilidade de perdas e danos 276 Argumentam outros no entanto em favor do dispositivo com a malícia do litigante que obtida a liminar passa a protelar ao máximo o andamento do processo vindo a decair da demanda a final sem ter condições de indenizar os prejuízos que a protelação causou ao réu Incumbe ao réu a qualquer tempo a prova da falta de idoneidade financeira do autor Meras increpações ou suspeitas não alicerçadas em prova sólida e convincente da carência patrimonial e da ausência de condição para suportar os ônus de eventual improcedência da ação dentro de um critério de probabilidade não ensejam a imposição da prestação de caução Por outro lado deve ser ensejada oportunidade ao autor de provar a sua idoneidade e higidez financeira 277 Se os autos já se encontram no tribunal em grau de recurso quando fatos novos façam presumir a superveniência da situação de insolvência do autor o pedido será dirigido ao juiz da causa no juízo de origem que verificará a necessidade ou não de deferir o depósito judicial Não seria viável o processamento do pedido na instância superior pois ficaria suprimido um grau de jurisdição 278 Aduzase ainda que o juiz não está adstrito a deferir sempre o pedido de caução Tratase de um poder discricionário atribuído a ele que certamente agindo com sensibilidade e bom senso saberá distinguir as situações e identificar a necessidade ou não de sua prestação A novidade do diploma processual de 2015 nessa questão é a liberação da prestação de caução deferida à parte economicamente hipossuficiente como consta da parte final do aludido art 559 CAPÍTULO V DA MANUTENÇÃO E DA REINTEGRAÇÃO DE POSSE Sumário 1 Características e requisitos 11 Introdução 12 Posse 13 Turbação 14 Esbulho 15 Data da turbação ou do esbulho 16 Continuação ou perda da posse 2 O procedimento 21 A petição inicial 22 Da liminar 221 Concessão de liminar contra pessoa jurídica de direito público 222 Recurso cabível 223 Execução da decisão concessiva de liminar 23 Contestação e procedimento comum 3 Execução da sentença 4 Embargos do executado e de retenção por benfeitorias 5 Embargos de terceiro 1 Características e requisitos 11 Introdução A manutenção e a reintegração de posse são tratadas em uma única seção no estatuto processual civil visto que apresentam características e requisitos semelhantes A diferença está apenas em que o possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação e reintegrado no de esbulho como estatui o art 560 do estatuto processual de 2015 Por sua vez semelhantemente prescreve o art 1210 do Código Civil de 2002 que o possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação e restituído no de esbulho A turbação distinguese do esbulho porque com este o possuidor vem a ser privado da posse ao passo que naquela embora molestado continua na posse dos bens A ação de manutenção de posse pois é cabível na hipótese em que o possuidor sofre turbação em seu exercício Em caso de esbulho adequada é a de reintegração de posse 12 Posse Dispõe o art 561 do Código de Processo Civil de 2015 Incumbe ao autor provar I a sua posse II a turbação ou o esbulho praticado pelo réu III a data da turbação ou do esbulho IV a continuação da posse embora turbada na ação de manutenção ou a perda da posse na ação de reintegração Sendo a posse pressuposto fundamental e comum a todas as formas de tutela possessória o primeiro requisito para a propositura das referidas ações CPC art 561 é pois a prova da posse Quem nunca a teve não pode valerse dos interditos MANUEL RODRIGUES enfatiza esse aspecto Quem alegar em ação ou exceção a posse há de provar a sua existência é princípio geral de direito E como a posse é constituída por uma detenção exercida no próprio interesse aquele que a invoca terá de demonstrar que detém o objeto ou que outrem o detém por ele e que a detenção é exercida em seu proveito se não tiver em seu favor alguma presunção ou então que adquiriu a posse de quem tinha possuído A prova do elemento material é imposta ao que invoca a posse 279 A primeira verificação a fazer sempre que se proponha uma ação possessória aduz o mencionado autor é se há prova da posse do autor e se o direito violado é suscetível de posse Não o sendo o interdito deve ser repelido in limine Assim a pessoa que adquire um imóvel e obtém a escritura definitiva mas não a posse por exemplo porque o vendedor a retém não pode socorrerse da ação possessória porque nunca teve posse A ação apropriada nesse caso será a de imissão na posse Na possessória o autor terá de produzir prova de que tem posse legítima da coisa e que a manteve apesar da turbação ou que tinha posse e a perdeu em virtude do esbulho praticado pelo réu 280 A posse pode ser transmitida por ato inter vivos ou mortis causa Logo se alguém recebeu na escritura a posse de outrem que a tinha não está na situação de quem nunca exerceu a posse porque a recebeu de seu antecessor podendo mover ação possessória contra qualquer intruso 281 É caso também de reintegração se o vendedor transmite a posse na escritura e não a entrega de fato Nesse momento passa a ser esbulhador A jurisprudência tem admitido a transmissão da posse por escritura pública denominada posse civil ou jurídica de modo a legitimar o uso dos interditos pelo novo titular do domínio até mesmo em face do alienante que continua a deter o imóvel mas em nome de quem o adquiriu v Capítulo II n 7 retro Diferente porém a situação se o vendedor não entrega juridicamente a posse por cláusula contratual prometendo entregála depois e não o faz Nesse caso a ação será de imissão na posse porque nem juridicamente nem de fato o proprietário a obteve A falta de prova da posse acarreta a improcedência da ação não cabendo a extinção do processo sem julgamento do mérito 282 A posse para ser tutelada não depende de título ou causa uma vez que se protege a posse formal Igualmente não depende da sua duração como se infere do art 1211 do Código Civil v Capítulo II n 6 retro nem da boa ou máfé do possuidor v Capítulo II n 5 retro A boafé não é essencial para o uso das ações possessórias Basta que a posse seja justa A boafé somente ganha relevância com relação à posse em se tratando de usucapião de disputa sobre os frutos e benfeitorias da coisa possuída ou da definição da responsabilidade pela sua perda ou deterioração Como já mencionado Capítulo I n 5 retro o mero detentor não tem o direito de invocar em seu nome a proteção possessória É assim considerado aquele que achando se em relação de dependência para com outro conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instruções suas CC art 1198 Também não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância assim como não autorizam a sua aquisição os atos violentos ou clandestinos senão depois de cessar a violência ou a clandestinidade art 1208 13 Turbação O segundo requisito é a prova da turbação ou do esbulho praticado pelo réu O autor terá de descrever quais os fatos que o estão molestando cerceando o exercício da posse Por exemplo deverá provar que o réu vem penetrando em seu terreno para extrair lenha ou colocar animais no pasto ou vemse utilizando de determinado caminho sem sua permissão Turbação é todo ato que embaraça o livre exercício da posse É segundo a clássica definição de AUBRY e RAU 283 todo fato material ou todo ato jurídico que direta ou indiretamente constitui ou implica uma pretensão contrária à posse de outrem Os fatos ou atos dessa natureza autorizam a manutenção não sendo necessário para tanto que haja dano ou prejuízo material O interesse que tem o possuidor de fazer respeitar sua posse basta por si só para justificar a ação de manutenção 284 Corresponde tal ação ao interdito uti possidetis ou retinandae possessionis do direito romano A turbação é ofensa menor do que o esbulho no sentido de que não tolhe por inteiro ao possuidor o exercício do poder fático sobre a coisa mas embaraçao e dificultao embora sem chegar à consequência extrema da impossibilitação Os atos turbativos privam o possuidor da plenitude do exercício da posse mas não do exercício mesmo o turbado continua a possuir mas a extensão do poder fático que continua a exercer fica limitada pela turbação 285 Os autores principalmente franceses e italianos dividem a turbação possessória em turbação de fato e turbação de direito A primeira consiste em agressão material cometida contra a posse Distinguese do esbulho porque com este o possuidor vem a ser privado da posse que lhe é arrebatada ao passo que na turbação malgrado o ato turbativo o possuidor continua na posse dos bens apenas cerceado em seu exercício 286 A turbação de direito consiste na contestação ou ataques judiciais pelo réu à posse do autor Entre nós já proclamou o Tribunal de Justiça de São Paulo que a descrição de um imóvel em inventário como bem do espólio configuraria turbação de direito por constituir ameaça de turbação da posse do atual possuidor 287 Parecenos no entanto que a turbação só pode ser de fato e não de direito como também já se decidiu 288 pois contra atos judiciais não cabe a manutenção mas embargos e outros meios próprios de defesa Esta a doutrina seguida no Brasil tanto pelos escritores como pelos tribunais Com efeito o nosso direito só reconhece a turbação real É mister que a turbação de direito seja acompanhada de uma turbação de fato A turbação segundo a lição de ORLANDO GOMES há de ser real isto é concreta efetiva consistente em fatos 289 mesmo porque ameaça não é o mesmo que turbação pode dar ensejo à propositura do interdito proibitório mas não à da ação de manutenção Turbação é efetivo embaraço ao exercício da posse A turbação pode ser ainda direta e indireta positiva e negativa Direta é a comum a que se exerce imediatamente sobre o bem como por exemplo a abertura de caminho ou o corte de árvores no terreno do autor indireta é a praticada externamente mas que repercute sobre a coisa possuída como por exemplo se em virtude de manobras do turbador o possuidor não consegue inquilino para o prédio Por outro lado positiva é a turbação que resulta da prática de atos materiais sobre a coisa como a passagem pela propriedade alheia ou ingresso para retirar água negativa é a que apenas dificulta embaraça ou impede o livre exercício da posse pelo possuidor como a que impede o possuidor de utilizar a porta de entrada de sua propriedade ou o caminho de ingresso em seu imóvel 290 14 Esbulho O esbulho consiste no ato pelo qual o possuidor se vê privado da posse mediante violência clandestinidade ou abuso de confiança Acarreta pois a perda da posse contra a vontade do possuidor Segundo MANUEL RODRIGUES há esbulho sempre que alguém for privado do exercício da retenção ou fruição do objeto possuído ou da possibilidade de o continuar 291 Quer a perda resulte de violência quer de qualquer outro vício como a clandestinidade ou a precariedade cabe ao possuidor a ação de reintegração de posse a fim de ser restituído na posse da coisa CC art 1210 Corresponde tal ação ao interdito unde vi ou recuperandae possessionis do direito romano O esbulho é a mais grave das ofensas porque despoja da posse o esbulhado retirando lhe por inteiro o poder de fato que exercia sobre a coisa e tornando assim impossível a continuação do respectivo exercício Em suma o esbulhado perde a posse A ação de reintegração objetiva restaurar o desapossado na situação fática anterior desfeita pelo esbulho 292 No tocante à clandestinidade o prazo de ano e dia tem início a partir do momento em que o possuidor toma conhecimento da prática do ato Nessa hipótese não há oportunidade para o desforço imediato que deve ser exercido logo após o desapossamento isto é ainda no calor dos acontecimentos Como já foi dito o esbulho distinguese da turbação porque nesta malgrado o ato molestador o possuidor continua na posse dos bens apenas cerceado em seu exercício Na prática todavia surgem situações que dificultam a delimitação das duas situações bem como destas e da ameaça que autoriza o ajuizamento do interdito proibitório Assim por exemplo quando ocorre o esbulho parcial Podese entender neste caso cabível a ação de reintegração para restituir o esbulhado na parte de que foi despojado como a de manutenção tendo em vista que o possuidor conserva a posse da parte restante do imóvel Essa dificuldade não chega no entanto a causar maiores inconvenientes de ordem prática tendo em vista que o legislador acolheu expressamente no art 554 do Código de Processo Civil de 2015 o princípio da fungibilidade das ações possessórias como já comentado O esbulho resultante do vício da precariedade é denominado esbulho pacífico Em várias situações pode ocorrer tal modalidade resultante do vício da precariedade 293 Quando o compromissário comprador deixa de pagar as prestações avençadas podese ajuizar ação de rescisão contratual cumulada com ação de reintegração de posse Na mesma sentença o juiz declara rescindido o contrato e manda restituir o imóvel ao autor Neste caso porém não pode a causa seguir o procedimento especial das ações possessórias mas o ordinário em que não cabe a expedição do mandado liminar de reintegração Só a adoção do procedimento comum torna possível a cumulação desses pedidos 294 Já decidiu o Supremo Tribunal Federal ser desnecessária a prévia ou concomitante ação de rescisão de compromisso para a procedência da possessória havendo cláusula resolutória expressa 295 pois no pedido de reintegração está contida a pretensão do reconhecimento da rescisão contratual a fim de se caracterizar o esbulho De acordo com a Súmula 76 do Superior Tribunal de Justiça a falta de registro do compromisso de compra e venda de imóvel não dispensa a prévia interpelação para constituir em mora o devedor Há decisões no sentido de que mesmo em se tratando de comodato por prazo indeterminado tornase desnecessária prévia interpelação porque a citação válida para o processo é a mais eficaz interpelação 296 mas não poderá ser concedida a liminar de plano Encontrase atualmente superada antiga polêmica sobre se o esbulho pacífico daria lugar à ação de reintegração de posse A lei confere a aludida ação diante de uma posse e de um esbulho sem fazer qualquer distinção entre o violento e o pacífico A jurisprudência vem iterativamente decidindo que a proteção possessória não pode ser negada em caso de esbulho pacífico uma vez que mesmo praticado sem violência ou clandestinidade contém o vício da precariedade e priva de qualquer forma o possuidor da sua posse Assim somente por meio de uma ação de caráter recuperatório como é a ação em apreço é que lhe será possível restabelecer o statu quo ante 297 15 Data da turbação ou do esbulho Exige a lei em terceiro lugar a prova da data da turbação ou do esbulho Dela depende o procedimento a ser adotado O especial com pedido de liminar exige prova de turbação ou esbulho praticados há menos de ano e dia da data do ajuizamento Passado esse prazo será comum o procedimento não perdendo contudo o caráter possessório CPC2015 art 558 parágrafo único Nesse sentido a jurisprudência É cabível a ação possessória mesmo superado o ano e dia com a única alteração relativa ao descabimento da concessão liminar da manutenção ou reintegração 298 O prazo de ano e dia é de decadência portanto fatal e peremptório ou seja não se suspende nem pode ser ampliado ou reduzido pela vontade das partes É por ele que se estabelece a distinção entre as ações de força nova e as de força velha Hodiernamente todas as ações possessórias tanto as de força nova como as de força velha seguem o procedimento comum depois de oferecida a contestação como estatui o art 566 do estatuto processual de 2015 O único traço distintivo entre elas é que somente nas primeiras nas ações de força nova tem cabimento a expedição de mandado liminar de manutenção ou de reintegração 299 Quando reiterados os atos de turbação sem que exista nexo de causalidade entre eles a cada um pode corresponder uma ação fluindo o prazo de ano e dia da data em que se verifica o respectivo ato Examinese exemplo ministrado por VICENTE RÁO citado por WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO Um vizinho penetra na minha fazenda uma duas cinco vezes a fim de extrair lenha Cada um desses atos isoladamente ofende minha posse e contra cada um deles posso pedir manutenção Suposto que decorrido haja o prazo de ano e dia a contar do primeiro ato turbativo nem por isso perderei o direito de recorrer ao interdito para me opor às turbações subsequentes verificadas dentro do prazo legal 300 Todavia se a turbação resulta de vários atos que são o complemento do ato inicial como por exemplo a construção de uma casa ou de um edifício que começa pela limpeza e preparação do terreno a contagem se deve fazer do aludido ato inicial O prazo de ano e dia como assinala MANUEL RODRIGUES 301 não se altera pelo fato de o possuidor ser menor interdito pessoa de direito público ausente etc Embora a prescrição não corra contra os absolutamente incapazes tal restrição aduz nada tem que ver com a posse O prazo começa a contarse em regra no momento em que se dá a violação da posse 302 O esbulhador violento obtém a posse da coisa mediante o uso ou coação física ou coação moral o clandestino de modo sub reptício às escondidas No último caso o prazo de ano e dia para o ajuizamento da ação possessória terá início a partir do momento em que o possuidor tomou conhecimento da prática do ato É necesssária a prova de que o possuidor efetivamente desconhecia a aludida violação de sua posse e da data em que dela tomou conhecimento Assim se o possuidor está em viagem mas o esbulho é praticado na presença do seu administrador de seus familiares ou de pessoa que o represente não poderá o esbulho ser considerado clandestino O ato praticado publicamente não deve considerarse clandestino se o esbulhado estava em condições de tomar conhecimento dele Se assim não fosse sublinha JOÃO BATISTA MONTEIRO este sempre poderia ilidir o prazo do ajuizamento da ação mediante a invocação do seu desconhecimento Isso demonstra que a clandestinidade do esbulho é de aferirse em função da natureza dos atos praticados pelo agente ou seja depende da existência do animus celandi 303 ou seja da vontade de manter escondido o esbulho praticado Nos casos de esbulho pacífico o prazo de ano e dia se conta da data em que o possuidor direto deveria restituir a coisa ao possuidor indireto Se aquele possuía a coisa por tempo determinado a contagem se inicia a partir do seu vencimento segundo a regra dies interpellat pro homine Se todavia a posse direta era exercida por prazo indeterminado o possuidor deve ser constituído em mora mediante notificação prévia com fixação do prazo para a devolução da coisa como condição para o ajuizamento do interdito Vencido o prazo da notificação iniciase a contagem do mencionado prazo de ano e dia A prova da data da turbação ou do esbulho é importante também para a verificação de eventual prescrição da ação que se consuma no lapso de dez anos CC art 205 16 Continuação ou perda da posse Em quarto lugar necessita o autor provar na ação de manutenção de posse a sua posse atual ou seja que apesar de ter sido molestado ainda a mantém não a tendo perdido para o réu Se não mais conserva a posse por haver sido esbulhado terá de ajuizar ação de reintegração de posse como já mencionado 2 O procedimento 21 A petição inicial A petição inicial deve atender ao que dispõem os arts 555 561 e 562 do Código de Processo Civil de 2015 que regulam o procedimento especial além de conter todos os requisitos enumerados no art 319 próprios do procedimento comum para que a prestação jurisdicional postulada possa ser prestada Não se pode ajuizar ação possessória sem que o objeto da ação seja perfeitamente individualizado e delimitado Do contrário a sentença que eventualmente acolher o pedido não poderá ser executada A posse que se protege na ação possessória é a certa e localizada 304 As partes devem ser identificadas com precisão indicandose os nomes prenomes estado civil profissão domicílio e residência CPC2015 art 319 II Os nomes e qualificações de todos os coautores podem para facilidade ser fornecidos em relação anexa à inicial 305 Já se decidiu todavia que enganos sem consequências devem ser tolerados encarando se a exigência dentro de certa relatividade porque pode acontecer que o nome certo do réu seja ignorado ou inacessível ao autor 306 E ainda Não obstante constando da petição inicial equívoco quanto à correta designação das pessoas jurídicas demandadas se foi possível a sua precisa identificação e regular citação tanto que apresentaram defesa não se mostra ajustado aos princípios processuais da instrumentalidade e da economia declararse a carência da ação sendo de rigor dada a ausência de prejuízo permitir seja sanado o vício a teor do que dispõem os arts 244 e 327 da lei instrumental civil CPC73 arts 277 e 351 do CPC2015 307 Fato comum é a invasão de grandes áreas por um número indeterminado de famílias cujos membros são desconhecidos do proprietário Temse admitido a propositura da ação contra os ocupantes do imóvel que serão citados e identificados pelo oficial de justiça fazendose a indicação na inicial de somente alguns nomes geralmente dos que lideram o grupo Nessa linha decidiu o Superior Tribunal de Justiça na vigência do Código de Processo Civil de 1973 Em caso de ocupação de terras por milhares de pessoas é inviável a citação de todas para compor a ação de reintegração de posse eis que essa exigência tornaria impossível qualquer medida judicial 308 O Código de Processo Civil de 2015 disciplinou o assunto nos parágrafos do art 554 verbis Art 554 1º No caso de ação possessória em que figure no polo passivo grande número de pessoas serão feitas a citação pessoal dos ocupantes que forem encontrados no local e a citação por edital dos demais determinandose ainda a intimação do Ministério Público e se envolver pessoas em situação de hipossuficiência econômica da Defensoria Pública 2º Para fim da citação pessoal prevista no 1º o oficial de justiça procurará os ocupantes no local por uma vez citandose por edital os que não forem encontrados 3º O juiz deverá determinar que se dê ampla publicidade da existência da ação prevista no 1º e dos respectivos prazos processuais podendo para tanto valerse de anúncios em jornal ou rádio locais da publicação de cartazes na região do conflito e de outros meios A toda causa será atribuído um valor certo ainda que não tenha conteúdo econômico imediato CPC2015 art 291 O art 292 não especifica qual o valor a ser atribuído às ações possessórias mas declara no inciso IV que o valor da reivindicatória será o da avaliação da área ou bem objeto do pedido Tendo em vista que ambas visam à posse do bem inexiste razão para se diferenciar a orientação 22 Da liminar Dispõe o art 562 do Código de Processo Civil de 2015 Estando a petição inicial devidamente instruída o juiz deferirá sem ouvir o réu a expedição do mandado liminar de manutenção ou de reintegração no caso contrário determinará que o autor justifique previamente o alegado citandose o réu para comparecer à audiência que for designada Assim provada a posse anterior do autor e a turbação ou o esbulho ocorridos há menos de ano e dia o juiz determinará a expedição de mandado de manutenção ou de reintegração de posse initio litis antecipando a proteção possessória pleiteada que será confirmada ou não na sentença final A liminar inaudita altera parte isto é sem ouvir o réu será deferida se a petição inicial estiver devidamente instruída com prova idônea dos fatos mencionados no art 561 do diploma processual de 2015 posse data da turbação ou do esbulho etc como se infere do art 562 retrotranscrito Não raramente o autor encontra uma certa dificuldade para obter e apresentar prova documental a respeito desses fatos observandose que somente prova dessa natureza poderá ser feita com a petição inicial Não se justifica porém a concessão da liminar com base apenas em documentos que só provam o domínio 309 exigindose prova da posse assim como não são suficientes declarações de terceiros desprovidas do crivo do contraditório 310 Pode ocorrer no entanto como observa ADROALDO FURTADO FABRÍCIO que a prova se tenha já produzido em outro processo relacionado com o mesmo fato civil ou penal caso em que ilustrando a inicial aparecerá sob a forma de documento ainda que originariamente se tivesse feito por outra forma Não é de excluirse outrossim que o autor tenha promovido justificação avulsa e prévia para com ela instruir a inicial Correspondência trocada entre as partes pode ser suficientemente elucidativa quanto aos dados fáticos do art 927 CPC73 art 561 CPC2015 Fotografias mapas plantas etc em combinação com outros elementos de convicção eventualmente podem bastar Em suma existe e nem é assim tão restrita a possibilidade de incidência da parte inicial do artigo 311 A não satisfação dos referidos requisitos não importará desde logo na extinção do processo mas tão só na denegação do mandado liminar A apreciação da prova fica ao prudente arbítrio do juiz 312 que deverá no entanto fundamentar a sua decisão CPC2015 art 11 sob pena de ser anulada em eventual recurso 313 Se o juiz se convencer depois de apreciar a prova segundo o critério da persuasão racional deverá ordenar a imediata expedição do mandado de manutenção ou reintegração liminar do autor na posse da coisa Já se decidiu que para a concessão da liminar exigese apenas um começo de prova do requerente 314 Efetivamente em se tratando de cognição incompleta destinada a um convencimento superficial e a orientar uma decisão de caráter eminentemente provisório a reintegração liminar não se compadece com a exigência de uma prova cabal completa e extreme de dúvidas Tal prova deverá ser feita durante a instrução com vista à decisão final Para a reintegração liminar bastará que o autor comprove os fatos mencionados no art 561 do estatuto processual civil de 2015 por forma a se crer que a final tais fatos serão corroborados por meio de prova mais profunda 315 Todavia mesmo tratandose de cognição sumária e de convencimento provisório em que o juiz é menos exigente do que ao examinar o subsídio probatório para o julgamento definitivo não se pode falar em arbítrio judicial pois o convencimento malgrado seja livre deve ser necessariamente racional Desse modo não fica a seu alvedrio deixar de conceder a liminar se preenchidos os requisitos legais para esse fim 316 Temse entendido que apesar do caráter dúplice das ações possessórias é impossível o deferimento de liminar ao réu 317 bem como que é incabível a reintegração liminar quando o pedido é cumulado com o de rescisão do compromisso de compra e venda em razão da necessidade de ser seguido o procedimento comum Também descabe medida cautelar em contraposição a liminar concedida na possessória 318 bem como a tutela de urgência CPC2015 art 300 nas ações de força nova admitida somente nas de força velha em que o rito é o comum sem liminar Se a petição inicial não estiver devidamente instruída o juiz determinará que o autor justifique previamente o alegado citandose o réu para comparecer à audiência que for designada CPC2015 art 562 Os termos imperativos do aludido dispositivo legal o juiz determinará conduziram à formação de uma corrente jurisprudencial na vigência do Código de Processo Civil de 1973 no sentido de que o magistrado não pode indeferir a liminar antes de feita a justificação prévia 319 Parecenos no entanto que não se pode admitir que ele ex officio determine a justificação quando não tenha sido requerida sequer nessa forma alternativa Se o autor só postulou a liminar com base na documentação da inicial ao juiz não é lícito determinar justificação A propósito decidiu o Superior Tribunal de Justiça O art 928 do CPC de 1973 art 562 CPC2015 não obriga o juiz em qualquer circunstância a mandar realizar a justificação na hipótese de indeferimento da liminar de manutenção ou reintegração de posse 320 A finalidade da justificação é unicamente possibilitar ao autor oportunidade para comprovar a existência dos requisitos legais para a obtenção da liminar É realizada pois no exclusivo interesse do autor As testemunhas a serem ouvidas são portanto as por ele arroladas O réu deve obrigatoriamente ser citado para comparecer à audiência Poderá fazerse representar por advogado e dela participar reinquirindo as testemunhas arroladas pelo autor ou contraditandoas Tem sido tolerada a juntada de documentos destinados a infirmar as declarações e a credibilidade das testemunhas 321 Nessa fase o réu não poderá apresentar contestação nem qualquer tipo de defesa assim como também arrolar testemunhas Já se decidiu porém ser facultado ao juiz que não se considere devidamente esclarecido para conceder ou não medida liminar determinar audição de testemunhas eventualmente indicadas também pelo requerido mas este não tem direito de exigir audição que tal 322 Serão ouvidas portanto como testemunhas do juízo A audiência de justificação pode ser substituída por inspeção judicial do imóvel 323 Frisese ainda que a prova testemunhal realizada na justificação é destinada à obtenção de liminar e não constitui base de prejulgamento da causa 324 Como inovação o atual Código de Processo Civil de 2015 regulamenta a hipótese de litígio coletivo dispondo no caput do art 565 No litígio coletivo pela posse de imóvel quando o esbulho ou a turbação afirmado na petição inicial houver ocorrido há mais de ano e dia o juiz antes de apreciar o pedido de concessão da medida liminar deverá designar audiência de mediação a realizarse em até 30 trinta dias que observará o disposto nos 2º e 4º Observam NELSON NERY e ROSA MARIA NERY325 que Quando o CPC 565 fala em litígio coletivo considera os litígios nos quais uma grande quantidade de pessoas se assenhora da posse de determinado bem imóvel Mas não faz qualquer discriminação quanto à posição da coletividade nos polos da ação ela pode tanto atuar como autora da ação ou como ré conforme as circunstâncias se apresentem O dispositivo também não faz qualquer restrição quanto ao tipo de litígio ao qual pode ser aplicado deduzindose daí que vale tanto para questões urbanas quanto rurais o que aliás fica referendado pelo teor do 4º O Ministério Público em qualquer caso e a Defensoria Pública sempre que houver parte beneficiária de gratuidade da justiça serão intimados para comparecer à audiência de mediação 2º As referidas intimações constituem um dever a que o magistrado é obrigado a cumprir O 4º do art 565 em apreço concede ao juiz a faculdade de intimar para a aludida audiência de mediação os órgãos responsáveis pela política agrária e pela política urbana da União de Estado ou do Distrito Federal e de Município onde se situe a área objeto do litígio a fim de se manifestarem sobre seu interesse no processo e sobre a existência de possibilidade de solução para o conflito possessório A audiência de mediação também deverá ser realizada se concedida a liminar não for ela executada no prazo de 1 um ano a contar da data de distribuição 1º Inferese da inovação comentada que a audiência de mediação somente será designada se se tratar de posse velha ou de não execução no prazo de um ano da liminar deferida art 565 caput e 1º presumindose nessas hipóteses a inexistência de relevante interesse da parte no objeto do litígio O juiz poderá comparecer à área objeto do litígio quando sua presença se fizer necessária à efetivação da tutela jurisdicional 3º Dispõe por fim o 5º que aplicase o disposto no aludido art 565 às ações reais ou seja às que recaem sobre propriedade de imóvel Decidiu o Superior Tribunal de Justiça que diante da impossibilidade prática para cumprimento da ordem de reintegração de posse o provimento jurisdicional pode ser convertido em perdas e danos O relator Min Luis Felipe Salomão invocando os princípios da proporcionalidade e da ponderação como forma de o Judiciário dar aos litígios solução serena e eficiente ressaltou que o imóvel originalmente reivindicado não existe mais já que no lugar do terreno antes objeto de comodato surgiu um bairro com vida própria e dotado de infraestrutura urbana e que não pode ser desconsiderado o surgimento do bairro onde inúmeras famílias construíram suas vidas sob pena de cometerse injustiça maior a pretexto de fazer justiça326 221 Concessão de liminar contra pessoa jurídica de direito público Dispõe o parágrafo único do art 562 do Código de Processo Civil de 2015 Contra as pessoas jurídicas de direito público não será deferida a manutenção ou a reintegração liminar sem prévia audiência dos respectivos representantes judiciais Tal regra deve ser observada ainda que devidamente provados os requisitos do art 561 do mesmo diploma Incluemse no privilégio as pessoas de Direito Público externo vg Estados soberanos estrangeiros e sem as dúvidas que antes ocorriam os entes autárquicos Não se incluem contudo as chamadas empresas públicas e menos ainda as de capital misto que são pessoas de Direito Privado assim como as concessionárias e permissionárias de serviços ao público 327 Alegase como justificativa para o tratamento privilegiado a presunção de que o Poder Público age em conformidade com a lei e na busca da realização do bem comum Se o juiz entender que a inicial encontrase devidamente instruída mandará intimar de imediato o demandado para que se manifeste Se julgar necessária a justificação determinará a citação deste para acompanhála ouvindoo após a sua realização Como não se trata ainda de contestação mas de incidente destinado a proporcionar ao magistrado elementos para decidir sobre a concessão ou não da medida liminar não incide o art 180 do estatuto processual civil de 2015 Assim o prazo para a manifestação do representante da ré será fixado pelo juiz Se este não o fizer devese entender que se aplica o genérico de cinco dias do art 218 3º do aludido diploma Se ficar comprovado o desapossamento definitivo do bem e o seu emprego em obra pública o autor será julgado carecedor da ação 328 devendo então propor a ação de desapropriação indireta v Capítulo IV n 21 retro Somente em circunstâncias especialíssimas essa audiência do representante legal da pessoa jurídica de direito público pode ser dispensada 329 222 Recurso cabível A decisão que concede ou denega medida liminar é interlocutória uma vez que não põe fim ao processo É portanto atacável por agravo de instrumento Proclama com efeito o art 1015 do Código de Processo Civil de 2015 que Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre I tutelas provisórias É lícito ao juiz no juízo de retratação reconsiderar a decisão liminarmente proferida Na ausência do agravo a matéria somente poderá ser reapreciada na sentença final Tem a jurisprudência admitido no entanto a cassação de liminar no curso da lide ante a prova de fato novo mas se este não ocorrer nem se der provimento ao agravo sua revogação não se justifica juridicamente 330 223 Execução da decisão concessiva de liminar A execução da decisão liminar positiva se faz mediante expedição de mandado a ser cumprido por oficial de justiça Não há citação do réu no caso da reintegração para entregar a coisa em determinado prazo A execução se faz de plano imediatamente pois não há propriamente instância executória 331 Pode ser promovida não só contra o réu como contra terceiro a quem a coisa foi transferida com a finalidade de fraudar a execução do mandado liminar Para evitar retardamentos costuma constar do mandado a ordem para a expulsão do réu e de qualquer outra pessoa que se encontre no imóvel litigioso CPC2015 art 109 ainda que adquirente ou cessionário Em suma o terceiro que adquiriu o bem depois de movida a ação ou que recebeu do executado a simples detenção ou posse do imóvel poderá ser expulso dele na execução do mandado expedido contra o executado Em outras palavras o mandado valerá contra qualquer pessoa encontrada no lugar ressalvado apenas aquele que apresentar título de aquisição ou posse proveniente de pessoa estranha ao processo Para este efeito poderá oferecer embargos de terceiro 332 A finalidade da execução é a restituição ao statu quo ante mas somente em relação à posse não se compreendendo outros pedidos na decisão liminar Estes são relegados para a sentença 333 Se depois de cumprido o mandado o réu voltar a turbar ou esbulhar a posse do autor poderá este valerse da medida de atentado alegando ter havido inovação ilegal no estado de fato de bem ou direito litigioso CPC2015 art 77 VI 7º ou simplesmente requerer o revigoramento do mandado inicial de posse Pelo princípio da economia processual basta uma simples petição dirigida ao juiz requerendo a constatação por oficial de justiça da nova turbação ou esbulho e o revigoramento do mandado inicialmente cumprido 334 23 Contestação e procedimento comum Preceitua o art 564 do Código de Processo Civil de 2015 que concedido ou não o mandado liminar de manutenção ou de reintegração o autor promoverá nos cinco dias subsequentes a citação do réu para querendo contestar a ação no prazo de quinze dias Após a primeira fase em que o juiz decide sobre a concessão ou não da liminar a ação possessória assume feição contenciosa Se não houve justificação prévia deverá o autor promover nos cinco dias subsequentes a citação do réu para que ofereça contestação como consta do dispositivo em apreço Se não o fizer a liminar perderá eficácia pois não se pode admitir que o autor deixe de praticar os atos necessários à efetivação da citação depois de obter a liminar beneficiandose indefinidamente dessa situação 335 Deve o autor portanto não só requerer como também fornecer todos os meios necessários à efetivação do ato como o depósito das custas e das despesas do oficial de justiça O prazo para a defesa começará a correr da juntada aos autos do mandado de citação devidamente cumprido Se for realizada a justificação prévia com citação do réu o prazo para contestar contarseá da intimação da decisão que deferir ou não a medida liminar segundo dispõe o parágrafo único do aludido art 564 a qual poderá ser feita na pessoa do advogado constituído dispensada a intimação pessoal do réu 336 Esta será necessária se ele ainda não tiver advogado E se não contiver a expressa menção ao prazo de defesa e à advertência prevista no art 250 II do estatuto processual de 2015 a falta de contestação não acarretará o efeito da revelia referido no art 344 337 Se porém expedirse mandado de reintegração intimandose pessoalmente o réu a cumprir a determinação judicial dispensada a do seu advogado por esse motivo a fluência do prazo para a defesa terá início a partir da juntada do mandado aos autos e será de quinze dias pois o art 566 do Código de Processo Civil de 2015 determina que a ação tenha o procedimento comum 338 Nessa linha decidiu o Superior Tribunal de Justiça O prazo para contestar a que alude o parágrafo único do art 930 do CPC de 1973 art 564 CPC2015 tem início a partir da juntada do mandado cumprido de intimação da decisão liminar art 241 do CPC de 1973 art 231 CPC2015 339 3 Execução da sentença A execução se faz mediante a expedição de plano de mandado O réu não é citado para entregar a coisa no prazo de quinze dias como acontece na execução para entrega de coisa certa fundada em título executivo extrajudicial CPC2015 art 806 O juiz emite uma ordem para que o oficial de justiça expulse imediatamente o esbulhador e reintegre na posse o esbulhado v n 223 retro pois a possessória tem força executiva tal como a ação de despejo não existindo instância executória As ações possessórias não visam todavia apenas a repressão ao ato ilícito violador da posse mas tendem ainda à indenização à emissão de um preceito cominatório e ao desfazimento de obras ou plantações feitas em detrimento da posse do vencedor CPC2015 art 555 Na realidade há uma fase de execução sui generis que não se subsume a nenhuma das espécies de execução reguladas no Livro II do Código de Processo Civil podendo ser de natureza complexa quando se cumulam pedidos de perdas e danos de cominação de pena e de condenação ao desfazimento de obras ou plantações caso em que não haverá apenas uma mas várias execuções na hipótese de acolhimento de todos os pedidos 340 A condenação ao pagamento de perdas e danos dá lugar à execução por quantia certa contra devedor solvente CPC2015 arts 824 e s precedida de liquidação pelo procedimento comum CPC2015 art 509 II a não ser que a condenação tenha sido líquida A cominação de pena astreinte para o caso de nova turbação ou esbulho impõe ao vencido uma obrigação de não fazer dando ensejo à aplicação dos arts 536 4º e 814 do Código de Processo Civil de 2015 A procedência do pedido de desfazimento de construção ou plantação dá origem à execução de obrigação de fazer CPC2015 arts 815 e s 4 Embargos do executado e de retenção por benfeitorias É predominante na doutrina o entendimento de que não cabem embargos do executado em ação possessória porque a sentença tem força executiva 341 PONTES DE MIRANDA 342 v g afirma que as ações executivas lato sensu não estão sujeitas a embargos do devedor sendo que a ação de reintegração de posse é ação executiva Esse entendimento é também dominante na jurisprudência 343 O art 1219 do Código Civil assegura ao possuidor de boafé o direito de retenção por benfeitorias necessárias e úteis Esse direito é exercido na contestação ou em reconvenção conforme dispõe o 2º do art 538 do Código de Processo Civil de 2015 verbis O direito de retenção por benfeitorias deve ser exercido na contestação na fase de conhecimento O réu deve especificar as benfeitorias sob pena de se considerar incabível a retenção 344 O direito abrange tanto as benfeitorias como as acessões 345 Não arguido o direito de retenção na contestação ou em reconvenção competirá ao réu cobrar o valor das benfeitorias e acessões por ele feitas por intermédio de ação de indenização porque do contrário se permitiria o locupletamento ilícito do vencedor em detrimento do vencido 346 Os embargos de retenção por benfeitorias somente são admissíveis na execução por título judicial CPC2015 art 917 IV 5 Embargos de terceiro O Supremo Tribunal Federal já admitiu a oposição de embargos de terceiro em ações possessórias 347 mesmo depois do trânsito em julgado da sentença no processo de conhecimento 348 Na mesma linha proclamou o Superior Tribunal de Justiça O trânsito em julgado de sentença adotada em reintegratória de posse não constitui óbice aos embargos de terceiro 349 O quinquídio para a oposição CPC2015 art 675 contase do ato que exaure a execução 350 Decidiu a propósito esta última Corte O terceiro que exerce a posse sobre o imóvel objeto da ação de reintegração de posse tem ação de embargos para se opor ao cumprimento do mandado correndo o prazo do art 1048 do CPC de 1973 art 675 CPC2015 a partir da data em que for cumprida a ordem contra ele 351 Tais decisões afiguramsenos corretas pois quem não foi parte no processo mas veio a sofrer turbação ou esbulho na posse da coisa por apreensão judicial está legitimado a opor tais embargos para livrar os bens da constrição CPC art 674 Basta a simples ameaça de turbação ou esbulho desde que concreta e não meramente hipotética para que sejam cabíveis os embargos 352 Quem adquire coisa litigiosa ou seja quem sucede na posse após a citação entretanto não é terceiro legitimado a opor embargos está sujeito ao julgado e contra este não tem embargos de terceiro a opor ainda que não haja sido registrada a ação no registro de imóveis 353 Malgrado o entendimento mencionado a questão continua controvertida havendo decisões no sentido de que transitando em julgado a sentença já não cabem embargos de terceiro 354 CAPÍTULO VI DO INTERDITO PROIBITÓRIO Sumário 1 Características e requisitos 2 Cominação de pena pecuniária 1 Características e requisitos Há uma gradação nos atos perturbadores da posse dando origem a três procedimentos possessórios distintos embora com idêntica tramitação ameaça turbação e esbulho Este é a mais grave das ofensas porque retira do esbulhado o poder de fato que exercia sobre a coisa acarretando a perda da posse A ação de reintegração de posse visa restaurar o poder fático anterior restituindoo ao prejudicado pelo ato ilícito Em caso de turbação que apenas embaraça o exercício da posse mas não acarreta a sua perda é cabível a ação de manutenção de posse A terceira ação tipicamente possessória é o interdito proibitório Tem caráter preventivo pois visa a impedir que se concretize uma ameaça à posse Para cada etapa destarte prevêse uma ação específica Assim se o possuidor está apenas sofrendo uma ameaça mas se sente na iminência de uma turbação ou esbulho poderá evitar por meio da referida ação que venham a consumarse Malgrado estejam bem definidas as características dos aludidos atos molestadores situações há em que se torna extremamente tormentoso afirmar se ato é de turbação de esbulho ou simples ameaça Não é qualquer receio que constitui ameaça suscetível de ser tutelada por meio da ação de interdito proibitório Fazse mister que o ato objetivamente considerado demonstre aptidão para provocar receio numa pessoa normal 355 Dispõe o art 567 do Código de Processo Civil de 2015 O possuidor direto ou indireto que tenha justo receio de ser molestado na posse poderá requerer ao juiz que o segure da turbação ou esbulho iminente mediante mandado proibitório em que se comine ao réu determinada pena pecuniária caso transgrida o preceito A ação de interdito proibitório pressupõe portanto os seguintes requisitos a posse atual do autor b ameaça de turbação ou esbulho por parte do réu c justo receio de ser concretizada a ameaça O primeiro requisito é portanto a posse atual do autor O art 567 supratranscrito afirma que a posse a ser protegida pode ser a direta ou a indireta Na verdade essa legitimação ocorre também para os outros interditos não havendo razão para ser destacada no dispositivo em apreço É certo que a posse a ser provada é a atual pois se já a perdeu por consumada a ameaça o remédio apropriado será então a ação de reintegração de posse O segundo requisito ameaça de turbação ou de esbulho por parte do réu entrelaça se com o terceiro que é o justo receio de que seja concretizada Não é qualquer ameaça como foi dito que enseja a propositura dessa ação É necessário que tenha havido um ato que indique certeza de estar a posse na iminência de ser violada Para vencer a demanda o autor deve demonstrar que o seu receio é justo fundado em fatos ou atitudes que indicavam a iminência e a inevitabilidade de moléstia à posse Consoante a lição de ADROALDO FURTADO FABRÍCIO o justo receio de um lado é o temor justificado no sentido de estar embasado em fatos exteriores em dados objetivos Nesse enfoque não basta como requisito para obtenção do mandado proibitório o receio infundado estritamente subjetivo ainda que existente Por tibieza de temperamento ou até mesmo por deformação psíquica pode alguém tomar como ameaça à posse o que não passa de maus modos de um vizinho incivil 356 Nessa consonância como assentou antigo julgado não basta a violência provável porque o Código exigindo que seja iminente exige mais alguma coisa que a violência seja quase certa diante das circunstâncias dos indícios existentes traduzidos em atos que não tenham outra explicação senão a próxima violência a ser perpetrada 357 Tal não significa que a ameaça apenas verbal não basta por não estar no domínio concreto dos fatos Na realidade palavras também são fatos O que importa é a seriedade da ameaça sua capacidade e aptidão para infundir num espírito normal o justo receio de dano iminente à posse Como observa WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO assim como não constitui coação a ameaça de exercício normal de um direito Cód Civil de 2002 art 153 também a afirmativa de que se invocará oportunamente a ação da justiça não configura ameaça apta a infundir receio ao autor bem como seu recurso ao interdito 358 Temse decidido por isso que não se justifica o interdito proibitório com a finalidade de impedir que o réu lance mão de medidas judiciais que entenda cabíveis 359 2 Cominação de pena pecuniária O interdito proibitório assemelhase à ação cominatória pois prevê como forma de evitar a concretização da ameaça a cominação ao réu de pena pecuniária caso transgrida o preceito Deve ser pedida pelo autor e fixada pelo juiz em montante razoável que sirva para desestimular o réu de transgredir o veto mas não ultrapasse excessivamente o valor do dano que a transgressão acarretaria ao autor Quem indica o valor da pena pretendida é o autor Nem por isso fica o juiz adstrito a essa avaliação podendo reduzila mas não aumentála Consoante a lição de PONTES DE MIRANDA se foi pedida a proibição de turbação e o réu esbulhou além de se lhe aplicar a pena cominada por infração do preceito expedese contra ele o mandado de reintegração liquidandose na execução as perdas e danos em que for então condenado ainda que acima da pena cominada mas independente dela art 374 360 Nessa direção decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo Verificada a moléstia à posse transmudase automaticamente o interdito proibitório em ação de manutenção ou de reintegração bastando apenas que a parte comunique o fato ao juiz 361 Todavia essa conversão há de ser feita sem ampliação do objeto do interdito 362 Assim se a ameaça vier a se concretizar no curso do processo o interdito proibitório será transformado em ação de manutenção ou de reintegração de posse concedendose a medida liminar apropriada e prosseguindose no rito ordinário Entretanto o contrário não é verdadeiro isto é ajuizada a ação de manutenção não há mais lugar para ser intentado o interdito proibitório por falta de interesse de agir Ao determinar a aplicação ao interdito proibitório do disposto na Seção II concernente às ações de manutenção e de reintegração de posse o estatuto processual de 2015 art 568 permitiu também que se concedesse liminar em interdito proibitório Hoje não paira mais dúvida sobre a possibilidade de se impetrar tal ação contra ato da Administração Pública visto que o parágrafo único do art 562 dispõe que a medida não será concedida in limine litis contra as pessoas jurídicas de direito público sem prévia audiência dos respectivos representantes judiciais A única restrição é que devem ser ouvidos os seus representantes legais antes da concessão da liminar v Capítulo IV 21 e Capítulo V 221 retro 363 Proclama a Súmula 228 do Superior Tribunal de Justiça É inadmissível o interdito proibitório para a proteção do direito autoral CAPÍTULO VII AÇÕES AFINS AOS INTERDITOS POSSESSÓRIOS Sumário 1 Ação de imissão na posse 11 Características e natureza jurídica 12 Imissão na posse e reivindicatória 2 Ação de nunciação de obra nova 21 Conteúdo e pressupostos 22 Legitimidade para a ação 3 Embargos de terceiro 31 Introdução 32 Pressupostos 33 Parte equiparada a terceiro 34 Legitimidade ativa e passiva A legitimidade ativa do cônjuge 35 Caso especial embargos do credor com garantia real 36 Fraude contra credores e fraude à execução 37 Procedimento 1 Ação de imissão na posse As ações tipicamente possessórias destinadas à defesa exclusiva da posse são as três já referidas Há no entanto outros procedimentos em que por forma direta ou indireta a posse também é protegida Tais procedimentos são denominados ações afins dos interditos possessórios que deles se distinguem em razão de outros fatores levados em consideração pelo legislador Não se revestem tais ações de natureza eminentemente possessória uma vez que o pedido se funda ou no direito de propriedade ou no direito obrigacional de devolução da coisa ou na proteção contra atos judiciais de constrição etc 11 Características e natureza jurídica A ação de imissão na posse desconhecida no direito alienígena equivale à missio in possessionem dos romanos uma das muitas modalidades do interdito adispiscendae possessionis 364 Era regulada pelo Código de Processo Civil de 1939 no art 381 que dispunha competir tal ação a aos adquirentes de bens para haverem a respectiva posse contra os alienantes ou terceiros que os detivessem b aos administradores e demais representantes das pessoas jurídicas para haverem dos seus antecessores a entrega dos bens pertencentes à pessoa representada c aos mandatários para receberem dos antecessores a posse dos bens do mandante A hipótese mais frequente é a primeira em que o autor da ação é proprietário da coisa mas não possuidor por haver recebido do alienante só o domínio jus possidendi pela escritura mas não a posse Como nunca teve posse CPC2015 art 561 I não pode valer se dos interditos possessórios Porém quando ocorre a transmissão da posse jurídica ao adquirente não acompanhada da entrega efetiva do imóvel o alienante tornase esbulhador ficando o primeiro autorizado a propor contra ele ação de reintegração de posse A imissão tem sido utilizada também por arrematantes de imóveis com suporte na carta de arrematação para haverem a posse dos bens arrematados em poder dos devedores ou de terceiros não nomeados depositários judiciais Assim decidiuse Uma vez ultimada a execução com arrematação do bem penhorado e expedida a correspondente carta cabível se mostra a imissão na posse do bem arrematado ainda que pendente apelação recebida no efeito devolutivo da sentença que julgou improcedentes os embargos à arrematação 365 No entanto se o bem se encontra em mãos de depositário judicial o adquirente da coisa por alienação judicial obtém a imissão na posse não por meio de outra ação mas mediante simples mandado expedido contra aquele no próprio processo em que obteve carta de adjudicação ou de arrematação 366 Tal orientação aplicase também quando o próprio devedor é nomeado depositário do bem Assim como já decidiu o Superior Tribunal de Justiça o adquirente em hasta pública de bem que se encontra em poder do executado como depositário será imitido na respectiva posse mediante mandado nos próprios autos da execução desnecessária a propositura de outra ação O possuidor do bem penhorado passa a depositário atuando como auxiliar do juízo e cujas determinações haverá de obedecer incontinenti 367 O Código de Processo Civil de 1973 bem como o de 2015 não trataram da ação de imissão na posse Nem por isso ela deixou de existir pois poderá ser ajuizada sempre que houver uma pretensão à imissão na posse de algum bem A cada pretensão deve existir uma ação que a garanta CC art 189 Nas aquisições de bens ocorrem com frequência situações que ensejam a imissão o vendedor simplesmente se recusa a entregar o imóvel ou nele reside um terceiro que não aceita a ocupação Suprimido foi apenas o procedimento especial previsto no diploma de 1939 mas não o direito subjetivo O mesmo se pode dizer em relação ao Código de Processo Civil de 2015 A ação obedecerá ao procedimento comum à execução de acordo com os arts 806 e s 368 A referida ação não se confunde com as ações possessórias típicas embora se revista de caráter possessório Não se aplica pois entre elas o princípio da fungibilidade Tal princípio autorizado pelo art 554 do diploma processual de 2015 vigora apenas entre as três ações possessórias mencionadas e não entre elas e qualquer outra Tendo por fundamento o domínio a ação de imissão na posse é dominial O estatuto revogado de 1939 embora a situasse entre as possessórias acabava por considerála ação dominial ao exigir que a inicial fosse instruída com o título de propriedade É portanto ação de natureza petitória pois o autor invoca o jus possidendi pedindo uma posse ainda não entregue Em razão da sua natureza real e de seu caráter petitório impõese a presença de ambos os cônjuges tendo em vista que o art 73 do Código de Processo Civil de 2015 exige a outorga uxória quando se litigar sobre bens imóveis ou sobre direitos reais relativos a imóveis Na ação em exame embora não se configure direito real sobre imóvel considera se a mesma como uma ação real sobre imóvel sempre que o litígio envolver bem imóvel fator que obriga a presença de ambos os cônjuges em qualquer polo da ação 369 Temse admitido porém que possa ser ajuizada pelo compromissário comprador com compromisso irretratável devidamente registrado e integralmente quitado Vejase Tem o compromissáriocomprador acesso à imissão de posse presente o princípio de que a cada direito corresponde uma ação que o ampara Se não for assim se não se permitir ao compromissáriocomprador demandar imissão de posse de nenhuma outra ação poderá ele lançar mão para efetivar a posse a que tem direito Não poderá reivindicar porque não tem domínio não poderá usar do interdito reintegratório porque não tem posse nem a teve antes não poderá despejar porque o ocupante não é locatário 370 Como adquirente deve ser também considerado o herdeiro Temse decidido com efeito que o herdeiro cujo formal de partilha ainda não esteja transcrito tem contudo qualidade para requerer a imissão na posse contra terceiro detentor Em tal caso não é necessário o prévio registro porque o Código Civil distingue a aquisição da propriedade pelo registro do título em caso de alienação inter vivos da aquisição por direito hereditário art 1784 371 Havendo risco de dano posterior decorrente do retardamento do julgamento definitivo poderá ser manifestado pelo autor pedido de tutela de urgência com fundamento no art 300 do Código de Processo Civil de 2015 assim como de medidas consideradas adequadas para efetivação da tutela provisória com base conforme o caso nos arts 297 e 300 1º do mesmo diploma O art 37 2º do DecretoLei n 70 de 21 de novembro 1966 que trata das adjudicações e arrematações de imóveis hipotecados aos agentes financeiros para garantirem mútuos destinados ao financiamento da casa própria segundo o Sistema Financeiro da Habitação admite a imissão na posse em favor do adquirente de imóvel levado a leilão em execução extrajudicial por dívidas das prestações não pagas uma vez transcrita no registro de imóveis a respectiva carta Preceitua a propósito a Súmula 4 da Seção de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo É cabível liminar em ação de imissão de posse mesmo em se tratando de imóvel objeto de arrematação com base no DecretoLei n 7066 Por sua vez dispõe a Súmula 5 da mesma Corte Na ação de imissão de posse de imóvel arrematado pelo credor hipotecário e novamente alienado art 1228 do Código Civil não cabe por ser matéria estranha ao autor a discussão sobre a execução extrajudicial e a relação contratual antes existente entre o primitivo adquirente e o credor hipotecário Não se confunde todavia a ação autônoma ora em estudo com a imissão na posse da coisa expropriada pedida pelo poder expropriante em seu favor mediante o depósito do preço Lei n 2786 de 2151956 nem com o ato de imissão na posse na execução para a entrega de coisa CPC2015 art 806 2º 12 Imissão na posse e reivindicatória Afirmam alguns autores que a reivindicatória atende perfeitamente à finalidade da ação de imissão na posse tendo esta portanto sido absorvida por aquela A imissão diz ADROALDO FURTADO FABRÍCIO submetese a rito comum e achase praticamente subsumida na reivindicatória sujeitandose a sentença que nela se profere a execução também para entrega de coisa certa 372 Tratase no entanto de ações distintas que têm aplicações em diferentes situações pois a ação de reivindicação segundo GILDO DOS SANTOS cuida de domínio e posse que se perderam por ato injusto de outrem Na imissão a situação é diversa O proprietário quer a posse que nunca teve Não perdeu o domínio nem a posse Tem o domínio e quer a posse também na qual nunca entrou 373 Assim o objetivo da imissão é consolidar a propriedade em sentido amplo enquanto a reivindicação tem por fim reaver a propriedade Na sequência aduz o mencionado autor Enquanto a imissão é proposta contra o alienante a reivindicatória deve ser proposta contra o atual detentor da coisa reivindicanda Será nula portanto a que se propuser contra quem já alienou o objeto A ação de imissão na posse na forma disciplinada no art 381 I do Código de Processo Civil de 1939 não podia ser proposta contra terceiro que detém a coisa em nome próprio como o comodatário Legitimidade para ser demandado só tinha o alienante ou o terceiro que detém a coisa em nome deste Todavia não mais se tratando de procedimento especial inespecíficos também se tornaram os seus requisitos Na realidade a restrição no sentido de que o terceiro se encontrasse na posse do imóvel em nome do alienante não constava expressamente do texto legal constituindo construção jurisprudencial Sendo considerada agora ação de rito comum desvinculada dos requisitos do direito anterior é de se admitir que ela poderia ser intentada contra o alienante e contra terceiro detenha este ou não a posse em nome daquele 374 Se o alienante antes da alienação tinha ação possessória contra terceiro esbulhador que detém a posse em nome próprio o adquirente também poderá movêla pois o art 1207 do Código Civil faculta ao sucessor singular unir sua posse à do antecessor para os efeitos legais Na imissão a matéria de defesa é limitada à nulidade da aquisição ou à alegação de justa causa para retenção da coisa pois o autor não pretende discutir a propriedade que tem como certa mas apenas consolidar em concreto o jus possidendi que adquiriu Na reivindicatória no entanto o autor pede domínio e posse podendo o réu oporlhe toda e qualquer defesa sobre um e outra Pode inclusive pleitear seja reconhecido como dono A reivindicatória não abarca todas as hipóteses em que o interessado mesmo não sendo proprietário revestese do direito de imitirse na posse Segundo a lição de OVÍDIO BATISTA DA SILVA a imissão de posse guarda com relação à reivindicatória apenas uma porção de seu círculo que é comum a ambas onde caberá ao interessado fazer opção legítima entre as duas ações ficando fora dessa zona comum a porção restante do círculo menor da ação de imissão da posse onde a ação de reivindicação seria inadequada assim como ficará fora do alcance da ação de imissão a outra porção maior da demanda plenária de reivindicação onde a limitação da controvérsia da ação de imissão de posse impediria que se chegasse 375 Em certos casos aduz o respeitado processualista o adquirente proprietário poderá escolher entre a imissão de posse e a reivindicação conforme julgue de seu interesse controverter apenas seu direito à posse fundado no contrato ou entenda mais conveniente fundar sua pretensão na condição de titular do domínio trazendo para o debate como pressuposto da ação a propriedade Certamente o adquirente terá contra o alienante a ação de imissão de posse para investirse na posse da coisa adquirida contudo não se lhe pode negar o direito de exercer a ação reivindicatória Se o fizer ficará exposto à defesa mais ampla do alienante ao passo que limitará drasticamente a defesa deste se optar pela primeira ação Sendo irrelevante o nome dado à demanda se proposta a ação de imissão na posse caracterizarse a ação proposta pelo pedido e causa de pedir como reivindicatória nada impede que se a aprecie como tal procedendose às necessárias diligências para o regular julgamento da matéria de fundo se for o caso 376 2 Ação de nunciação de obra nova 21 Conteúdo e pressupostos Dispunha o art 934 do Código de Processo Civil de 1973 que compete a ação de nunciação de obra nova I ao proprietário ou possuidor a fim de impedir que a edificação de obra nova em imóvel vizinho lhe prejudique o prédio suas servidões ou fins a que é destinado II ao condômino para impedir que o coproprietário execute alguma obra com prejuízo ou alteração da coisa comum III ao Município a fim de impedir que o particular construa em contravenção da lei do regulamento ou de postura O rito especial da referida ação não foi reproduzido no atual diploma processual Isso não significa todavia que não poderá mais ser ajuizada mas apenas que deverá observar o procedimento comum O que desaparece com o advento do Código de Processo Civil de 2015 é apenas o procedimento especial Tal ação também chamada de embargo de obra nova revestese de caráter possessório pelo fato de poder ser utilizada também pelo possuidor Mas não visa direta e exclusivamente à defesa da posse Não existe conflito possessório sobre a mesma coisa mas sim uma obra que afeta o uso pacífico de outra coisa ADROALDO FURTADO FABRÍCIO bem esclarece esse aspecto assinalando que a pretensão a embargar obra não tem por finalidade a proteção possessória vale dizer a proteção do fato da posse O que se tutela por via da ação é o prédio suas servidões ou fins a que é destinado art 934 CPC73 É o prejuízo que adviria da obra e afetaria o prédio mesmo ou sua utilização que a ação previne Tanto é assim que o proprietário sem posse porque a perdeu ou nela não chegou a imitirse legitimase igualmente à causa para o que lhe basta a condição de dono Isso seria manifesto absurdo em se tratando de ação possessória 377 O objetivo da ação em apreço é impedir a continuação da obra que prejudique prédio vizinho ou esteja em desacordo com os regulamentos administrativos O seu fundamento encontrase na preservação ao direito dos vizinhos CC art 1299 bem como nas disposições dos arts 1300 1301 e 1302 que impõem ao proprietário o dever de construir de maneira que o seu prédio não despeje águas diretamente sobre o prédio vizinho proibindoo ainda de abrir janelas ou fazer eirado terraço ou varanda a menos de metro e meio do terreno vizinho A hipótese de maior aplicabilidade da mencionada ação é aquela movida pelo proprietário ou possuidor a fim de impedir edificação prejudicial de obra nova em imóvel vizinho A expressão obra tem um sentido amplo abrangendo todo e qualquer ato material lesivo ao direito de propriedade ou à posse Nela se incluem demolição colheita corte de madeiras extração de minérios e obras semelhantes CPC73 art 936 parágrafo único bem como em razão de sua alta potencialidade danosa escavações compactações de solo terraplenagens e similares Abrange toda e qualquer construção que possa prejudicar os vizinhos como a destinada a represar águas de córrego que serve os prédios inferiores 378 É pressuposto essencial da ação que a obra seja nova isto é não se encontre em fase final Se já está terminada ou em vias de conclusão faltando somente os arremates finais julgase o autor carecedor É com efeito dominante a jurisprudência no sentido de que concluída ou praticamente concluída a obra não cabe mais a ação de nunciação 379 Todavia já se decidiu que um muro a limitar imóveis urbanos e de reduzidas dimensões não pode ser considerado como concluído se ainda lhe falta o reboco Isso porque se trata de obra que pode ser edificada em exíguo período de tempo 380 Se a obra já estiver em fase de conclusão o vizinho poderá propor ação de reparação de danos ou demolitória 381 Admitese a cumulação de pedido de nunciação com o de indenização para o caso de não se admitindo o primeiro ser acolhido o segundo Assim cumulada a ação de nunciação com a de reparação de danos e sendo incabível a primeira por já estar finda a construção impõese o prosseguimento do feito para a apreciação do pedido cumulado 382 Do mesmo modo se cumulada a ação em epígrafe com o pedido de cominação de multa CPC73 art 936 e de demolição da obra prejudicada a impugnação restaria o exame do pedido de demolição 383 Outro pressuposto da ação de nunciação de obra nova é de que os prédios sejam vizinhos contíguos A contiguidade entretanto não deve ter caráter absoluto podendo abranger não só os prédios confinantes como os mais afastados desde que sujeitos às consequências do uso nocivo das propriedades que os rodeiam 384 Particularmente nos dias de hoje quando a tecnologia da construção envolve o uso de máquinas de grande porte e de grande potencialidade danosa seria inoportuna a adoção de um conceito restritivo de vizinhança que aliás não é e nunca foi sinônimo de contiguidade 385 A propósito decidiu o Supremo Tribunal Federal A ação de nunciação de obra nova como outras destinadas à composição de conflitos de vizinhança não se condiciona à contiguidade dos prédios mesmo porque com o emprego de modernos engenhos a realização de uma obra pode prejudicar edifícios existentes em vasta área 386 Quando a obra nova invade o terreno vizinho o meio processual adequado para impugnála é a ação possessória não a nunciação segundo uma corrente que se lastreia no fato de o estatuto processual de 1973 admitir a última para impedir construção de obra nova em imóvel vizinho Outra corrente à qual se filia PONTES DE MIRANDA entende cabível a nunciação autorizada pelo art 573 do Código Civil de 1916 que previa o embargo pelo proprietário de construção de prédio que invadisse a área do seu O Código Civil de 2002 contudo no art 1301 correspondente ao mencionado art 573 não reproduziu a referida autorização prestigiando assim a primeira corrente citada Quando ocorre invasão mínima do terreno vizinho mostrandose desaconselhável a paralisação ou a demolição de obra de certo vulto temse convertido pretorianamente a nunciação ou a demolitória em ação de indenização da área invadida sem caracterizar decisão extra petita 387 Em alguns casos essa tem sido também a solução quando se trata de obra pública não estando o Poder Público agindo more privatorum caracterizandose verdadeira desapropriação indireta Já decidiu o Superior Tribunal de Justiça por outro lado ser lícito determinar que em lugar de ser a obra demolida se proceda aos reparos para eliminar o que contravenha as normas que regulam as relações de vizinhança 388 Preleciona WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO ser inadmissível a ação se a obra nova vem a ser executada não no prédio do nunciado mas na rua ou num logradouro público Em tal hipótese ao prejudicado cabe reclamar administrativamente contra o responsável desde que seja um particular sabido que a nunciação destinada a proteger direito público subjetivo não encontra guarida em nosso direito sendo o entendimento de nossos tribunais há muitos anos 389 Também se afirma que a nunciação de obra nova só pode alcançar o seu objetivo se os limites entre os prédios vizinhos apresentamse estremes de dúvidas uma vez que a nuntiatio não é o meio adequado para deslinde de questões sobre fixação de rumos demarcatórios objeto da finium regundorum Assim descabe a ação de nunciação de obra nova se há dúvida sobre o domínio do solo em que está sendo construída a obra 390 Em geral não se tem admitido a propositura por particular da ação de nunciação de obra nova com fundamento simplesmente na contravenção às posturas administrativas principalmente se aprovada a planta da construção pela Prefeitura Faltalhe direito subjetivo na hipótese para poder embasar a sua pretensão em juízo Entretanto se em consequência da obra erigida em infração às posturas municipais verificarse dano à sua propriedade o particular poderá impugnála com fulcro no art 1299 do Código Civil 391 ainda que escorada em alvará de licença para construção fornecido pela municipalidade 392 O aludido alvará em realidade não subtrai ao particular prejudicado a legitimidade de agir como nunciante pois se trata de ato administrativo que não se presume liberatório dos deveres e obrigações pessoais do construtor contendo sempre ressalva implícita dos direitos dos vizinhos Temse decidido iterativamente que não procede a demolitória movida por particular objetivando edificação feita em desacordo com postura municipal se daí não lhe resulta prejuízo 393 Nesse sentido proclama aresto do Superior Tribunal de Justiça Os regulamentos administrativos podem ser invocados pelo particular na medida em que de sua contrariedade lhe resulte algum dano Não lhe é dado entretanto substituirse à Administração apenas porque houve a infração de que não derivou prejuízo para si salvo eventualmente uma ação popular acaso cabível 394 Se o autor é declarado carecedor da ação ou se esta é julgada improcedente reconhece se o direito do nunciado à reparação de eventual prejuízo que haja sofrido Cabe reconvenção na ação de nunciação de obra nova especialmente para se pleitear as perdas e danos decorrentes da injusta paralisação da obra 395 22 Legitimidade para a ação A ação de nunciação de obra nova compete ao proprietário ou possuidor Legitimado para figurar como réu na ação é o dono da obra aquele por conta de quem é executada podendo ser o dono do terreno ou terceiro responsável pelo empreendimento como por exemplo a empresa que prometeu área construída em troca do solo Nem sempre é o executor material da obra que pode ser um empreiteiro ou preposto Legitimado passivo para a ação pode ser também o possuidor direto ou indireto desde que a obra seja erigida por conta deles 396 Admitese a possibilidade de figurar no polo passivo da ação pessoa jurídica de direito público Em regra as obras feitas em lugares públicos e no interesse público não são embargáveis Todavia se a pessoa de direito público age more privatorum executando obras em imóvel de seu domínio não destinado ao uso público pode perfeitamente ser ré na ação nunciatória 397 A ação nunciativa é de natureza pessoal de modo a dispensar tanto a outorga uxória como a citação da mulher do réu 398 Segundo HELY LOPES MEIRELLES a nunciação de obra nova não se define como ação real apresentandose como ação pessoal própria para deter obras em andamento que ofendam algum direito de vizinhança e em especial como diz o Código Civil para impedir que a construção vizinha invada a propriedade confinante ou sobre este deite goteiras ou abra janela a menos de metro e meio da linha divisória 399 3 Embargos de terceiro 31 Introdução Dispõe o art 674 do Código de Processo Civil de 2015 Quem não sendo parte no processo sofrer constrição ou ameaça de constrição sobre bens que possua ou sobre os quais tenha direito incompatível com o ato constritivo poderá requerer seu desfazimento ou sua inibição por meio de embargos de terceiro Observese que a mera ameaça de constrição autoriza a inibição do ato judicial por meio da referida ação A ação de embargos de terceiro guarda acentuada semelhança com as possessórias pois assim como estas exige uma posse e um ato de turbação ou esbulho Tal ação pode com efeito ser também usada para a defesa da posse revestindose neste caso inquestionavelmente de caráter possessório Todavia o legislador corretamente não a incluiu entre elas em razão das diferenças que as distinguem A primeira diferença que se constata entre as ações possessórias e os embargos de terceiro reside nas características que assume o ato perturbador da posse O esbulho a turbação e a ameaça que justificam as ações possessórias são atos ilícitos Todavia o ato de perturbação que dá origem aos embargos de terceiro é lícito pois advém do cumprimento de uma ordem judicial Mesmo sendo um ato lícito prejudica a posse do terceiro que não é parte no processo legitimandoo à propositura dos embargos Nestes a apreensão do bem é efetuada por oficial de justiça em cumprimento de mandado judicial enquanto naquelas é feita por um particular 400 Em segundo lugar só quem tem ou teve posse pode ajuizar ação possessória Nos embargos de terceiro entretanto tal requisito nem sempre se verifica Nos casos do 2º III e IV do art 674 do Código de Processo Civil de 2015 pode opor os embargos quem nem está na posse da coisa fazendoo com base no seu título de aquisição ou por ser credor com garantia real Outra diferença se verifica no tocante ao cumprimento da liminar facultando o parágrafo único do art 678 do aludido diploma que o juiz condicione a ordem de manutenção ou de reintegração provisória à prestação de caução pelo requerente para receber de volta os bens ressalvada a impossibilidade da parte economicamente hipossuficiente Acrescenta o 1º do retrotranscrito art 674 que os embargos podem ser de terceiro proprietário inclusive fiduciário ou possuidor Proprietário porque podem ser opostos pelo dominus pelo proprietário e possuidor porque podem ser empregados por quem seja apenas possuidor É intuitivo que podem ser opostos também por quem é apenas proprietário Nesse sentido decidiu o Supremo Tribunal Federal É razoável quando menos o entendimento de que o titular inquestionável do domínio embora não tendo a posse pode utilizar embargos de terceiro 401 Segundo NELSON NERY e ROSA MARIA NERY A possibilidade de o terceiro proprietário fiduciário poder opor embargos de terceiro foi incluída no CPC sob a justificativa do uso cada vez maior da propriedade fiduciária para garantia ou administração de bens RSCD p 419 Ainda que a propriedade fiduciária seja resolúvel e comporte restrições também corre os mesmos riscos de expropriação indevida aos quais está submetida a propriedade regular RSCD p 148402 Podem os aludidos embargos como já dito ser opostos com caráter preventivo em face de lesão ainda não ocorrida mas iminente Não é preciso que a apreensão já tenha sido executada Basta a simples determinação judicial a possibilidade futura e iminente da apreensão 403 Nessa linha decidiu o Superior Tribunal de Justiça Basta a simples ameaça de turbação ou esbulho para que sejam cabíveis os embargos de terceiro 404 Todavia o temor do embargante não pode ser meramente hipotético Se na ação ajuizada contra outrem não foi deferida liminar nem proferida sentença de que possa objetivamente decorrer fundado receio quanto a ter a sua posse molestada não está o terceiro autorizado a opor os aludidos embargos 405 Não tem o terceiro legitimidade ou interesse processual para discutir nos embargos matéria própria da execução e de interesse único da executada pois o seu âmbito é delimitado no art 674 do estatuto processual civil de 2015 Visam eles tão somente a que não se discuta direito próprio em um processo em que não figurou como parte É mera faculdade processual que a lei confere ao lesado A sua não utilização não prejudica o direito material existente que poderá vir a ser discutido em ação ordinária própria 406 Desse modo cabe ao embargante nos embargos tão somente defender seu domínio e posse não se lhe permitindo de forma alguma arguir nulidades por acaso existentes no processo principal ou ainda prescrição da execução movida contra o executado 407 32 Pressupostos São pressupostos da ação de embargos de terceiro a um ato de constrição ou ameaça de constrição b a condição de proprietário ou possuidor do bem c a qualidade de terceiro CPC2015 art 674 d a observância do prazo do art 675 A existência de um ato de apreensão judicial constrição ou ameaça de apreensão constitui o fator que os distingue das ações possessórias destinadas a sanar os inconvenientes de ameaça turbação ou esbulho mas praticados por particulares Por outro lado quem não for proprietário nem possuidor 1º não tem interesse processual Neste caso o juiz os rejeitará in limine Por outro lado se os embargos de terceiro fundamse na posse do imóvel não pode o juiz rejeitálos in limine sob o fundamento de que não veio a inicial acompanhada da prova do domínio 408 Pode manifestar os aludidos embargos com efeito o possuidor qualquer que seja o direito em virtude do qual tenha a posse do bem penhorado seja direito real seja direito obrigacional 409 A qualidade de terceiro é estabelecida por exclusão quem não é parte no feito ainda que possa vir a ser É terceiro quem não é parte na relação jurídica processual quer porque nunca o foi quer porque dela tenha sido excluído Aquele que poderia ter sido parte mas não o foi como o litisconsorte facultativo e o assistente litisconsorcial por ser terceiro tem legitimidade para opor esses embargos 410 É também terceiro quem deles participa em qualidade diferente defendendo um bem que não pode ser atingido pela constrição judicial porque não foi objeto da ação Não é terceiro porém aquele que embora parte ilegítima é citado para a ação Neste caso é parte e deve alegar em contestação CPC2015 art 337 XI em impugnação art 525 1º II ou em embargos do devedor art 917 VI essa legitimidade Quem adquire coisa litigiosa não é terceiro e não pode opor os embargos 411 assim como quem sucede na posse após a citação CPC2015 art 109 3º estão sujeitos ao julgado e contra este não têm embargos de terceiro a opor ainda que não registrada a ação no Registro de Imóveis 412 Contrariando a Súmula 621 do Supremo Tribunal Federal prescreve a de n 84 do Superior Tribunal de Justiça É admissível a oposição de embargos de terceiro fundados em alegação de posse advinda do compromisso de compra e venda de imóvel ainda que desprovido de registro Esta prevalece sobre aquela que restou superada uma vez que compete ao Superior Tribunal de Justiça pelo texto constitucional vigente CF art 105 III a dizer a última palavra sobre lei federal no País 413 Segundo levantamento jurisprudencial efetuado por THEOTONIO NEGRÃO também cabem embargos de terceiro a ao cessionário de promessa de venda imitido na posse STJ REsp 5434SP 3ª T rel Min Eduardo Ribeiro DJU 651991 p 5664 ainda que por documento particular devidamente registrado no cartório competente STJ REsp 36250SP 2ª T rel Min Peçanha Martins DJU 1131996 p 6601 ou mesmo por contrato não registrado RT 751302 b ao cessionário por escritura pública de direitos hereditários RT 725253 c à mulher separada judicialmente para defesa de bens que lhe couberam em partilha regularmente homologada embora não registrado o formal RSTJ 65486 STJ REsp 26742SP 3ª T rel Min Dias Trindade DJU 26101992 p 19050 RT 669108 d ao donatário embora não levada a registro a doação STJ REsp 111730SP 4 ª T rel Min Sálvio de Figueiredo DJU 712992 p 23315 ou se a doação se aperfeiçoou antes da citação do executadodoador STJ REsp 13352SP 4ª T rel Min Sálvio de Figueiredo DJU 1º31993 p 2517 e ao herdeiro que ainda não registrou seu formal de partilha devidamente homologada STJ REsp 265713SP 3ª T rel Min Eduardo Ribeiro DJU 16111992 p 21140 f à empresa possuidora de bem imóvel através de incorporação com base em averbação não transcrita no registro de imóveis RSTJ 104259 g ao possuidor que tem domínio resultante de sentença transitada em julgado ainda que só levada a registro após a penhora RSTJ 88148 h ao herdeiro do possuidor ainda que não tenha a posse material da coisa JTJ Lex 15340 414 33 Parte equiparada a terceiro Dispõe o 2º do art 674 do Código de Processo Civil de 2015 Considerase terceiro para ajuizamento dos embargos I o cônjuge ou companheiro quando defende a posse de bens próprios ou de sua meação ressalvado o disposto no art 843 II o adquirente de bens cuja constrição decorreu de decisão que declara a ineficácia da alienação realizada em fraude à execução III quem sofre constrição judicial de seus bens por força de desconsideração da personalidade jurídica de cujo incidente não fez parte IV o credor com garantia real para obstar expropriação judicial do objeto de direito real de garantia caso não tenha sido intimado nos termos legais dos atos expropriatórios respectivos A mesma pessoa física ou jurídica pode ser parte e terceiro no mesmo processo se são diferentes os títulos jurídicos que justificam esse duplo papel A palavra terceiro significa não só a pessoa que não tenha participado do feito como também a que dele participa mas que nos embargos é titular de um direito diferente Assim o executado que teve penhorado um bem doado com cláusula de impenhorabilidade pode opor embargos de terceiro somente para alegar essa circunstância O condômino mesmo sendo parte na ação de divisão pode embargar como terceiro se a linha do perímetro invadir o prédio contíguo que é de sua propriedade Também a pessoa que foi parte na possessória poderá valerse desses embargos quando a execução atingir um bem que malgrado lhe pertença não foi objeto da ação Embora se trate da mesma pessoa está agindo com outros títulos ingressando em juízo em outra qualidade e litigando sobre outros bens 415 34 Legitimidade ativa e passiva A legitimidade ativa do cônjuge A legitimidade ativa ad causam é de quem pretende ter direito sobre o bem que sofreu a constrição ou ameaça de constrição A passiva é do exequente ou do promovente do processo em que ocorreu o ato de apreensão judicial Figurará como réu aquele que deu causa à apreensão judicial mediante pedido ao Poder Judiciário ainda que não haja de sua parte indicação direta do bem e a penhora tenha resultado de atuação ex officio do oficial de justiça Se quem indicou o bem à penhora foi o credor exequente apenas ele deve figurar no polo passivo dos embargos de terceiro Todavia se foi o executado este também deve ser citado como litisconsorte necessário 416 No primeiro caso o devedor executado pode intervir como assistente do embargado 417 O assistente simples tem legitimidade para opor embargos de terceiro uma vez que não é parte no processo mas simples interveniente CPC2015 art 119 O assistente litisconsorcial todavia é considerado litisconsorte da parte principal art 124 A lide discutida na ação é também do assistente litisconsorcial de sorte que é considerado parte na relação jurídica processual pois será atingido diretamente pela coisa julgada material Assim não pode opor embargos de terceiro já que deles não necessita para defender o seu direito 418 Já se decidiu que havendo herança jacente aquele que passou a exercer depois da morte do proprietário posse ad usucapionem pode opor embargos de terceiro para obstar a arrecadação de bens pelo Estado 419 Em execução movida contra sociedade por cotas o sóciogerente citado em nome próprio não tem legitimidade para opor embargos de terceiro visando livrar da constrição judicial seus bens particulares 420 Admitese todavia que o sócio não gerente citado na execução como litisconsorte passivo da sociedade limitada ofereça embargos de terceiro para desconstituir penhora incidente sobre seus bens particulares 421 Representando as cotas os direitos do cotista sobre o patrimônio da sociedade a penhora que recai sobre elas pode ser atacada pela sociedade via embargos de terceiro Assentou a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça com efeito que a sociedade tem legitimidade ativa para opor embargos de terceiro com o objetivo de afastar a penhora incidente sobre as quotas do sócio 422 O Código de Processo Civil de 2015 como já visto admite a oposição de embargos de terceiro por quem sofre constrição judicial de seus bens por força de desconsideração da personalidade jurídica de cujo incidente não fez parte art 674 III bem como pelo adquirente de bens cuja constrição decorreu de decisão que declara a ineficácia da alienação realizada em fraude à execução art 674 II Tem a jurisprudência admitido também tal oposição com base na Lei n 800990 por familiares do devedor quando a penhora recai sobre o bem de família onde todos residem Confirase Embargos de terceiro Oposição por menor púbere filha e irmã das devedoras contra penhora de imóvel onde todas residem Legitimidade ainda que preservada sua quotaparte pois a proteção prevista na Lei 800990 atinge a inteireza do bem sob pena frustrar o seu escopo social 423 Sob esse argumento decidiu ainda o Superior Tribunal de Justiça A mulher possui legitimidade para manejar embargos de terceiro visando à desconstituição da penhora realizada sobre a metade pertencente ao marido ao fundamento de tratarse de bem de família ainda que a meação tenha sido resguardada no ato de constrição 424 Não se tem admitido a oposição de embargos de terceiro em execução de despejo pois a desocupação não caracteriza ato de apreensão ou constrição judicial 425 A mulher casada pode defender a sua meação por meio de embargos de terceiro com base no 2º I do art 674 do Código de Processo Civil de 2015 mesmo intimada da penhora e não tendo ingressado no prazo legal com os embargos de devedor Dispõe a propósito a Súmula 134 do Superior Tribunal de Justiça Embora intimado da penhora em imóvel do casal o cônjuge do executado pode opor embargos de terceiro para defesa de sua meação 426 Nesse caso o cônjuge tem dupla legitimidade para ajuizar embargos à execução visando a discutir a dívida e embargos de terceiro objetivando evitar que sua meação responda pelo débito exequendo 427 Se a penhora recaiu sobre bem de sua meação próprio reservado desde que adquirido antes da atual Constituição Federal ou dotal adquirido na vigência do CC1916 poderá a mulher casada apresentar embargos de terceiro no prazo do art 675 do Código de Processo Civil de 2015 428 sendo irrelevante que haja sido intimada da penhora 429 Nos embargos poderá pleitear que os bens sejam excluídos da penhora mas não discutir o débito porque isso é matéria a ser deduzida em embargos do devedor 430 Desse modo conforme o caso a mulher poderá intervir no processo ao mesmo tempo como parte e como terceiro com base em títulos diversos Assim se a mulher quiser opor se à dívida contraída pelo marido a intimação da penhora lhe possibilitará o exercício dessa pretensão nos próprios autos da lide se no entanto pretender afastar a incidência da penhora sobre sua meação é na posição de terceiro estranha à res in iudicio deducta que deverá agir tal como qualquer outro terceiro 431 Pelo Estatuto da Mulher Casada Lei n 412162 art 3º reforçado pela norma do art 226 5º da CF a meação da mulher não responde pelos títulos de dívida de qualquer natureza firmados apenas pelo marido salvo se resultou em benefício da família Em regra presumese que os negócios feitos pelo cônjuge sejam em benefício da família 432 daí por que compete à mulher elidir tal presunção Consolidouse com efeito a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a meação da mulher responde pelas dívidas do marido salvo se ela provar não terem sido assumidas em benefício da família 433 A aludida presunção deixará de existir entretanto quando a dívida do marido provier de aval Como este geralmente é prestado de favor invertese o ônus da prova ao credor é que cabe demonstrar que com ele foi beneficiada a família do avalista 434 a menos que a garantia cambial tenha sido concedida a sociedade da qual era sócio pois neste caso será da mulher que pretende livrar da penhora a sua meação o ônus da prova contrária 435 Assim cabe à mulher casada em sede de embargos de terceiro em que se objetiva livrar meação sobre imóvel penhorado o ônus da prova da não repercussão econômica para a família de aval do marido em título de crédito formalizado em favor de empresa de que este é sócio 436 A meação da mulher deve ser considerada em cada bem do casal e não na totalidade do patrimônio segundo orientação traçada pelo Superior Tribunal de Justiça 437 O aludido Pretório também proclamou ser mais adequada a orientação segundo a qual o bem se for indivisível será levado por inteiro à hasta pública cabendo à esposa metade do preço alcançado 438 Nessa linha dispõe o art 843 do Código de Processo Civil de 2015 Tratandose de penhora de bem indivisível o equivalente à quotaparte do coproprietário ou do cônjuge alheio à execução recairá sobre o produto da alienação do bem A Corte Especial do citado Tribunal visando dirimir divergência instaurada sobre o assunto assentou ainda na vigência do Código de Processo Civil de 1973 Os bens indivisíveis de propriedade comum decorrente do regime de comunhão no casamento na execução podem ser levados à hasta pública por inteiro reservandose à esposa a metade do preço alcançado Temse entendido na Corte que a exclusão da meação deve ser considerada em cada bem do casal e não na indiscriminada totalidade do patrimônio 439 Também a companheira está legitimada a opor embargos de terceiro para a defesa de sua meação em bem comum como consta expressamente do 2º I do art 674 do diploma processual de 2015 Decidiu a propósito o Superior Tribunal de Justiça ainda na vigência do Código de Processo Civil de 1973 Reconhecida a união estável por sentença transitada em julgado é a companheira parte legítima para oferecer embargos de terceiro com o objetivo de excluir a sua meação da penhora incidente sobre imóvel adquirido em conjunto com o companheiro 440 Configurada a união estável a companheira é parte legítima para mediante embargos de terceiro ou mesmo de embargos à penhora invocar os benefícios da Lei n 800990 cuja disciplina se aplica por inteiro Assim guarnecendo os bens móveis residência na qual morou o casal que vivia em união estável estão eles em princípio afastados da penhora 441 35 Caso especial embargos do credor com garantia real Dispõe o art 674 2º IV do Código de Processo Civil de 2015 2º Considerase terceiro para ajuizamento dos embargos IV o credor com garantia real para obstar expropriação judicial do objeto de direito real de garantia caso não tenha sido intimado nos termos legais dos atos expropriatórios respectivos O dispositivo retrotranscrito só faculta embargos de terceiro ao credor hipotecário quando não tenha sido intimado da execução 442 Tendo direito de preferência sobre o bem dado em hipoteca deve ser intimado da praça para que possa exercer a referida preferência CPC2015 art 889 sobre o produto da arrematação Estando garantido não tem legitimidade nem interesse na oposição de embargos de terceiro Quando legitimado a opor os aludidos embargos por não ter sido intimado da execução não pode o credor hipotecário deduzir seus direitos mediante simples petição no processo em que se penhorou o imóvel hipotecado há de fazêlo mediante embargos de terceiro 443 Além das hipóteses enumeradas no citado art 674 do Código de Processo Civil de 2015 há ainda a possibilidade de o terceiro adquirente de boafé opor embargos ao sequestro determinado em inquérito policial ou em ação penal sob fundamento de que o bem teria sido adquirido com produto de crime CPP art 130 II Os embargos devem ser ajuizados perante o juízo criminal cumprindo ao embargante alegar e demonstrar ter sido onerosa a aquisição bem como sua condição de terceiro de boafé 444 Contra os embargos do credor com garantia real o embargado só pode alegar em contestação além das matérias preliminares processuais que a o devedor comum é insolvente e destarte deve ser instaurado o processo de insolvência em que os créditos devem ser habilitados com a suspensão de todas as execuções inclusive a do embargado b o título é nulo ou não obriga a terceiro c outra é a coisa dada em garantia CPC2015 art 680 Os embargos do credor com garantia real quando fundados na falta da intimação da praça têm o efeito apenas de obstar a sua realização já designada Efetivada entretanto a intimação o credor hipotecário não poderá impedir que se faça a arrematação salvo se tiver alegado nos embargos e comprovado que o devedor possui outros bens sobre os quais poderá incidir a penhora 445 O bem hipotecado não é impenhorável mas ao credor hipotecário está assegurado o direito de impedir a alienação judicial por meio de embargos de terceiro desde que demonstrada a solvência do devedor 446 Se aquele comprova a existência de outros bens do devedor sobre os quais poderá incidir a penhora acolhemse os embargos por ele oferecidos mesmo que tenha sido regularmente intimado da praça 447 Se foi notificado dos termos da execução e deixou o processo correr sem manifestar o seu interesse operase a extinção da hipoteca 448 36 Fraude contra credores e fraude à execução Durante longo tempo perdurou no direito brasileiro o entendimento de que o reconhecimento da fraude contra credores só podia ser feito na ação pauliana especialmente porque o art 109 do Código Civil de 1916 exigia a participação não só do devedor alienante como também do adquirente e de eventuais terceiros a quem a coisa fraudulentamente tinha sido transferida O devedor não participa dos embargos de terceiro mas só o credor exequente como embargado e o adquirente como embargante Entretanto o Supremo Tribunal Federal acabou admitindo o reconhecimento de fraude contra credores em embargos de terceiro quando notória a insolvência do devedor 449 Em outras decisões exigiu a aludida Corte que todos os interessados tenham sido convocados ao processo Sempre nos pareceu entretanto ser possível tal apreciação em embargos de terceiro mesmo sem a participação do devedor alienante relembrando que segundo a moderna doutrina o reconhecimento da alienação em fraude contra os credores não anula propriamente o ato fraudulento mas apenas o considera ineficaz de sorte que os bens ou os valores transferidos pelo devedor em prejuízo dos credores não retornam ao seu patrimônio mas permanecem no patrimônio do adquirente ou do novo titular dos respectivos direitos 450 Considerandose a ação pauliana como ação declaratória de ineficácia e não de anulabilidade não se há de exigir que o devedor alienante e o adquirente nela figurem como litisconsortes necessários Não se tem atualmente admitido a alegação de fraude contra credores em embargos de terceiro mesmo tendo sido aprovada por maioria no VI ENTA Encontro Nacional de Tribunais de Alçada a tese de que a fraude contra credores pode ser apreciada em embargos de terceiro O Superior Tribunal de Justiça vem decidindo com efeito que o meio processual adequado para se obter a anulação de ato jurídico por fraude a credores não é a resposta a embargos de terceiro mas a ação pauliana 451 Esse entendimento foi sedimentado com a edição pela aludida Corte da Súmula 195 do seguinte teor Em embargos de terceiro não se anula ato jurídico por fraude contra credores Num dos precedentes que deram origem à mencionada Súmula proclamou o Superior Tribunal de Justiça Consoante a doutrina tradicional fundada na letra do Código Civil a hipótese é de anulabilidade sendo inviável concluir pela invalidade em embargos de terceiro de objeto limitado destinandose apenas a afastar a constrição judicial sobre bem de terceiro De qualquer sorte admitindose a hipótese como de ineficácia essa ao contrário do que sucede com a fraude de execução não é originária demandando ação constitutiva que lhe retire a eficácia 452 O Código Civil de 2002 manteve o sistema do diploma de 1916 segundo o qual a fraude contra credores acarreta a anulabilidade do negócio jurídico Não adotou assim a tese da ineficácia relativa acima exposta defendida por grande parte da doutrina A fraude à execução diferentemente acarreta a declaração de ineficácia da alienação fraudulenta em face do credor exequente Assim se o devedoralienante que se encontra em estado de insolvência conseguir em razão de algum fato eventual ganho na loteria p ex pagar a dívida mantémse válida a alienação A fraude de execução independe de revocatória podendo ser reconhecida incidentalmente mediante simples petição nos próprios autos sendo objeto de decisão interlocutória 37 Procedimento Proclama o art 675 do Código de Processo Civil de 2015 Os embargos podem ser opostos a qualquer tempo no processo de conhecimento enquanto não transitada em julgado a sentença e no cumprimento de sentença ou no processo de execução até cinco dias depois da adjudicação da alienação por iniciativa particular ou da arrematação mas sempre antes da assinatura da respectiva carta Quando o ato de apreensão emana de processo de conhecimento os embargos podem portanto ser opostos a qualquer tempo ainda que o processo esteja no tribunal para apreciação do recurso No processo de execução como consta do dispositivo supratranscrito podem ser opostos até cinco dias depois da praça em que houve adjudicação alienação por iniciativa particular ou arrematação mas sempre antes da assinatura da respectiva carta Se esta for assinada antes o prazo de cinco dias ficará reduzido Mas a demora na assinatura não dilata o prazo para a apresentação dos embargos 453 Se o referido prazo for perdido não mais haverá oportunidade para a propositura de embargos de terceiro mas ainda restará a possibilidade de se postular a anulação do ato judicial Com efeito a ação anulatória é a adequada depois de passadas as oportunidades para a oposição de embargos de terceiro ou à arrematação 454 Se no entanto são eles opostos contra imissão na posse subsequente à arrematação o prazo de cinco dias não se conta desta mas da ordem judicial ou da consumação da imissão porque o embargante não se insurge contra a arrematação que não o prejudica e sim contra a imissão na posse 455 O prazo de resposta do réu passa a ser de 15 quinze dias findo o qual se seguirá o procedimento comum CPC2015 art 679 Inovando o parágrafo único do art 675 do Código de Processo Civil de 2015 prevê importante medida de celeridade e economia processual dispondo que caso identifique a existência de terceiro titular de interesse em embargar o ato o juiz mandará intimálo pessoalmente Os embargos de terceiro serão distribuídos por dependência e correrão em autos distintos perante o mesmo juiz que ordenou a apreensão CPC2015 art 676 No caso de apreensão por carta precatória competente para julgar os embargos de terceiro é o juízo deprecante se o bem apreendido foi por ele indicado 456 Se no entanto este não indica expressamente qual o bem a ser penhorado a competência é do juízo deprecado como dispõe o parágrafo único do art 676 do diploma processual de 2015 457 O valor da causa em embargos de terceiro deve corresponder ao benefício patrimonial pretendido isto é ao dos bens penhorados 458 A petição inicial da ação de embargos de terceiro deve atender aos requisitos do art 319 do estatuto processual de 2015 O embargante deve fazer prova sumária de sua posse e da qualidade de terceiro oferecendo documentos e rol de testemunhas CPC2015 art 677 O juiz poderá liminarmente ou depois de justificada suficientemente a posse em audiência preliminar ordenar a expedição de mandado de manutenção ou de restituição em favor do embargante que só receberá os bens depois de prestar caução de os devolver com seus rendimentos caso sejam a final declarados improcedentes se assim entender o magistrado CPC2015 art 678 Não poderá este entretanto exigir a prestação de caução se a parte for economicamente hipossuficiente parágrafo único Essa caução tem sido dispensada quando a sua prestação torne inviável a manutenção dos bens nas mãos do possuidor não havendo outras razões que justifiquem o perigo de deterioração Para o deferimento liminar dos embargos de terceiro não há necessidade de prova plena da posse devendo o juiz contentarse com a mera plausibilidade 459 O art 1052 do Código de Processo Civil de 1973 dispunha que se os embargos versassem sobre todos os bens o juiz determinaria a suspensão do curso do processo principal Se versassem sobre alguns deles prosseguiria o processo principal somente quanto aos não embargados O aludido dispositivo não foi reproduzido no Código de Processo Civil de 2015 Desse modo visando evitar condutas protelatórias os embargos de terceiro não têm mais o efeito de suspender todo o processo principal A citação será pessoal se o embargado não tiver procurador constituído nos autos da ação principal CPC2015 art 677 3º Os embargos podem ser contestados no prazo de quinze dias findo o qual se seguirá o procedimento comum CPC2015 art 679 O embargado pode alegar para defender a manutenção da apreensão toda a matéria relevante em direito inclusive a alienação do bem em fraude à execução 460 não porém em fraude aos credores v n 36 retro bem como apresentar exceção Se o embargado não oferece contestação presumirseão aceitos por ele como verdadeiros os fatos arguidos pelo embargante CAPÍTULO VIII OS DEMAIS EFEITOS DA POSSE Sumário 1 A percepção dos frutos 11 Introdução 12 Noção e espécies de frutos 13 Regras da restituição CC arts 1214 a 1216 2 A responsabilidade pela perda ou deterioração da coisa 3 A indenização das benfeitorias e o direito de retenção 31 O possuidor e os melhoramentos que realizou na coisa 32 Regras da indenização das benfeitorias CC arts 1219 a 1222 33 Direito de retenção conceito fundamento natureza jurídica e modo de exercício 1 A percepção dos frutos 11 Introdução Os frutos devem pertencer ao proprietário como acessórios da coisa Sendo dele a coisa principal dele também terão que ser as coisas acessórias segundo o princípio accessorium sequitur suum principale CC art 92 Essa regra contudo não prevalece quando o possuidor está possuindo de boafé isto é com a convicção de que é seu o bem possuído Há nesses casos dois direitos que se afrontam o do proprietário e o do possuidor e o deste prevalecerá quando se estadear a boafé de quem possui Punirseá de um lado a culpa ou inércia do proprietário que possibilitou a posse alheia e darseá ao possuidor o resultado do seu trabalho diante da persuasão de que era sua a coisa que explorava 461 A condição fundamental pois para que o possuidor ganhe os frutos é sua boafé ou seja o pensamento de que é proprietário Tal condição vem expressamente exigida pelo art 1214 do diploma civil O Código Civil brasileiro requer a existência de um justo título para a aquisição dos frutos porque deve ter direitos a eles a posse que se assemelha à propriedade ou tem sua aparência Todos os atos translativos mesmo os nulos ou putativos dão direito aos frutos desde que convençam o adquirente da legitimidade do seu direito Só não tem direito aos frutos o possuidor que tem somente a posse sem título que a valorize Fazse mister assim que exista um título real embora viciado ou um título putativo cuja ineficácia se ignore 462 12 Noção e espécies de frutos Os frutos são bens acessórios pois dependem da coisa principal Na grande classe das coisas acessórias compreendemse duas espécies frutos e produtos CC art 95 Produtos são as utilidades que se retiram da coisa diminuindolhes a quantidade porque não se reproduzem periodicamente como as pedras e os metais que se extraem das pedreiras e das minas Distinguemse dos frutos porque a colheita destes não diminui o valor nem a substância da fonte e a daqueles sim Frutos são as utilidades que uma coisa periodicamente produz Nascem e renascem da coisa fructus est quidquid nasci et renasci potest sem acarretarlhe a destruição no todo ou em parte como as frutas das árvores o leite os cereais as crias dos animais etc Dividemse os frutos quanto à origem em naturais industriais e civis Naturais são os que se desenvolvem e se renovam periodicamente em virtude da força orgânica da própria natureza como os cereais as frutas das árvores as crias dos animais etc Industriais são os que aparecem pela mão do homem isto é os que surgem em razão da atuação do homem sobre a natureza como a produção de uma fábrica Civis são as rendas produzidas pela coisa em virtude de sua utilização por outrem que não o proprietário como os juros e os aluguéis Quanto ao seu estado dividemse os frutos em pendentes enquanto unidos à coisa que os produziu percebidos ou colhidos depois de separados estantes os separados e armazenados ou acondicionados para venda percipiendos os que deviam ser mas não foram colhidos ou percebidos e consumidos os que não existem mais porque foram utilizados Tanto os frutos como os produtos de uma coisa pertencem ao proprietário A posse de boafé derroga a regra unicamente em matéria de frutos e não de produtos ou seja a boafé só expropria o valor relativo aos frutos ficando todo possuidor obrigado a indenizar ao proprietário os produtos que tenha obtido da coisa se não puder restituílos Por motivo de equidade a indenização deve corresponder ao proveito real que o possuidor obteve com a alienação dos produtos da coisa A diferença no tratamento jurídico reside na circunstância de que os produtos diminuem o valor da coisa enquanto os frutos deixamna intacta 463 13 Regras da restituição CC arts 1214 a 1216 Dispõe o art 1214 do Código Civil O possuidor de boafé tem direito enquanto ela durar aos frutos percebidos A lei protege aquele que deu destinação econômica à terra na persuasão de que lhe pertencia Considerase cessada a boafé com a citação para a causa O possuidor de boafé embora tenha direito aos frutos percebidos não faz jus aos frutos pendentes nem aos colhidos antecipadamente que devem ser restituídos deduzidas as despesas da produção e custeio É o que expressamente dispõe o parágrafo único do art 1214 do mesmo diploma Caso não houvesse a dedução dessas despesas o vencedor experimentaria um enriquecimento sem causa algo inadmissível Esse direito porém só é garantido ao possuidor de boafé até o momento em que estiver nessa condição As despesas posteriores não é o reivindicante obrigado a ressarcir A razão por que o possuidor de boafé não tem direito aos frutos pendentes no momento em que cessa a boafé é que fazem parte integrante da coisa principal Do mesmo modo os frutos colhidos com antecipação não se consideram adquiridos pelo possuidor de boafé porque seriam pendentes no momento em que esta cessou Admitese no entanto segundo ORLANDO GOMES 464 que a colheita antecipada aproveite ao possuidor se não houver intenção fraudulenta Observa ASTOLPHO REZENDE a propósito que os autores fazem a seguinte distinção No caso em que a separação dos frutos ainda não maduros ocorra por força maior por efeito do vento chuva devastação guerra etc o possuidor de boafé os adquirirá irrevogavelmente sem que seja forçado a indenizar o proprietário qualquer que seja o lucro que tenha podido tirar 465 Estatui por sua vez o art 1215 do Código Civil Os frutos naturais e industriais reputamse colhidos e percebidos logo que são separados os civis reputamse percebidos dia por dia Como foi dito frutos naturais são os que vêm naturalmente sem cultura como as frutas das árvores as crias dos animais Reputamse colhidos logo que se separam da coisa statim ubi a solo separati sunt Tal locução adverbial significa que o possuidor faz seus os frutos desde o instante da separação tenhaos consumido ou estejam ainda em celeiros ou armazéns Em consequência não está obrigado o possuidor a restituir os frutos separados o preço dos consumidos ou estantes porque somente se restitui a coisa alheia e não a nossa sendo que sobre eles pode o possuidor já haver praticado operações para venda e já ter feito despesas que não teria suportado se não fosse a negligência do proprietário em permitir que um estranho gozasse de boafé das suas coisas 466 A disciplina dos frutos industriais que resultam da indústria humana do trabalho do homem como os produtos manufaturados verbi gratia é a mesma dos frutos naturais A percepção dos frutos civis ou rendimentos como os juros e aluguéis não se efetiva por ato material mas por presunção da lei que os considera percebidos dia a dia de die in diem Segundo a lição de ORLANDO GOMES também devem ser restituídos se recebidos com antecipação Mas ao contrário do que se verifica com os frutos naturais e industriais não é necessário que tenham sido efetivamente recebidos O possuidor terá o direito de os receber até o dia em que cessar a boafé 467 Preleciona WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO que a regra concernente aos frutos naturais e industriais é universalmente aceita Quanto aos civis porém dissentem as legislações pois enquanto umas preferem consagrar o princípio da percepção efetiva como no caso dos frutos naturais e industriais outras como o Código Civil brasileiro de 2002 os reputam percebidos dia a dia de die in diem à medida que vão sendo produzidos à medida que se integram no patrimônio do possuidor 468 Tal orientação aduz tem em seu favor a maioria das legislações contemporâneas O legislador procura desencorajar o surgimento de posses ilegítimas Desse modo o art 1216 do Código Civil prescreve O possuidor de máfé responde por todos os frutos colhidos e percebidos bem como pelos que por culpa sua deixou de perceber desde o momento em que se constituiu de máfé tem direito às despesas da produção e custeio Uma vez que o proprietário conserva o direito de ter como seus os frutos da coisa ele é certamente prejudicado pelo ato ilícito do possuidor de máfé que sabe não ter nenhum direito à posse de coisa alheia Fica o titular do domínio em consequência impedido de retirar da coisa os frutos que ela é capaz de produzir Eis por que o possuidor de máfé responde não só pelos frutos colhidos e percebidos como ainda pelos que deixou de perceber por culpa sua 469 A posse de máfé não é totalmente desprovida de eficácia jurídica porque o possuidor nessa condição faz jus às despesas de produção e custeio em atenção ao princípio geral de repúdio ao enriquecimento sem causa 2 A responsabilidade pela perda ou deterioração da coisa Preceitua o art 1217 do Código Civil O possuidor de boafé não responde pela perda ou deterioração da coisa a que não der causa A expressão a que não der causa contida na parte final equivale a dizer que a responsabilidade do possuidor não se caracteriza a menos que tenha agido com dolo ou culpa Não se encontrava essa restrição no projeto de CLÓVIS BEVILÁQUA que se transformou no Código Civil de 1916 porque o possuidor que detém a coisa como sua animo domini não deve responder pelas deteriorações sui quasi suam neglexit nulli querellae subjectus est ou seja ninguém comete culpa sobre suas próprias coisas 470 A modificação incluída pela Comissão Revisora e que destoava da orientação seguida pela maioria das legislações tem sua fonte no direito português e foi mantida no transcrito art 1217 do Código de 2002 Por outro lado prescreve o art 1218 do aludido diploma O possuidor de máfé responde pela perda ou deterioração da coisa ainda que acidentais salvo se provar que de igual modo se teriam dado estando ela na posse do reivindicante A regra procede da ideia de que o possuidor sabendo que a coisa não lhe pertencia ou que se devia considerar como administrador de coisa alheia não podia ter animus disponendi nem abandonála ou abusar dela Quem culposamente causa dano a outrem deve a satisfação 471 Há no caso uma presunção juris tantum de culpa do possuidor de máfé invertendose o ônus da prova A ele compete o ônus de comprovar a exceção isto é que do mesmo modo se teriam dado as perdas estando a coisa na posse do reivindicante Não basta a prova da ausência de culpa nem da força maior Assim se um tufão por exemplo causou prejuízos numa localidade para onde o possuidor de máfé levou a coisa possuída e não alcançou o lugar em que o reivindicante mantinha o objeto anteriormente o possuidor será responsável embora tenha conseguido provar que o prejuízo foi ocasionado por motivo de força maior No caso a força maior decorreu de culpa e a única prova exoneradora seria aquela que convencesse da ocorrência do mesmo prejuízo se não tivesse havido interferência alguma do possuidor 472 Assinala WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO que a expressão reivindicante empregada no dispositivo ora comentado é ampla abrangendo destarte o que pediu e alcançou em juízo a restituição da posse 473 3 A indenização das benfeitorias e o direito de retenção 31 O possuidor e os melhoramentos que realizou na coisa No tocante ao estado da coisa entre o dia em que a adquiriu o possuidor e o dia em que é condenado a restituíla podem ocorrer três hipóteses a a coisa se encontra no mesmo estado Nesse caso não se apresenta nenhum problema b a coisa se deteriorou ou foi danificada ou destruída Esta situação foi estudada no item anterior c a coisa foi melhorada pelo possuidor em razão das despesas feitas para conservála ou porque nela se edificou ou se plantou Esta última hipótese se apresenta com frequência pois é natural que o possuidor de determinado bem nele introduza melhoramentos A indagação que se faz é se neste caso tem ele o direito de ser indenizado ou se a valorização da coisa pertence a quem a reivindicou demonstrando a titularidade de um direito patrimonial Desde o direito romano classificamse em três grupos as despesas ou os melhoramentos que podem ser realizados nas coisas a despesas ou benfeitorias necessárias impensae necesariae b despesas ou benfeitorias úteis impensae utiles c despesas ou benfeitorias de luxo impensae voluptuariae O Código Civil brasileiro considera necessárias as benfeitorias que têm por fim conservar o bem ou evitar que ele se deteriore úteis as que aumentam ou facilitam o uso do bem e voluptuárias as de mero deleite ou recreio que não aumentam o uso habitual do bem ainda que o tornem mais agradável ou sejam de elevado valor art 96 Sob duplo ponto de vista podese qualificar de necessária uma benfeitoria a quando se destina à conservação da coisa b quando visa a permitir sua normal exploração Quanto à letra a o possuidor pode realizar despesas de conservação da coisa seja para impedir que pereça ou se deteriore seja para conservála juridicamente Impedem o perecimento despesas para dar suficiente solidez a uma residência para cura das enfermidades dos animais etc Destinamse a conservar a coisa juridicamente as efetuadas para o cancelamento de uma hipoteca liberação de qualquer outro ônus real pagamento de foros e impostos promoção de defesa judicial etc No tocante à letra b são também melhoramentos ou benfeitorias necessárias as realizadas para permitir a normal exploração econômica da coisa como por exemplo a adubação o esgotamento de pântanos as culturas de toda espécie as máquinas e instalações etc Segundo o magistério de ARTURO VALENCIA ZEA em geral serão os usos sociais que em cada caso determinarão se uma benfeitoria é necessária para a conservação material da coisa entendendose como tal não só o fato de que a despesa impediu a destruição da coisa como também que impediu que se desvalorizasse ou se tornasse inapta para sua exploração É este o entendimento unânime dos doutrinadores 474 O conceito de benfeitorias úteis é negativo são as que não se enquadram na categoria de necessárias mas aumentam objetivamente o valor do bem São aquelas de que se poderia ter prescindido mas que aumentaram o valor do imóvel Essa noção pacífica na doutrina é acolhida em alguns Códigos como ocorre com o colombiano cujo art 966 segunda parte reza Só se considerarão benfeitorias úteis as que aumentarem o valor venal da coisa E também com o Código mexicano art 818 São benfeitorias úteis aquelas que sem ser necessárias aumentam o preço ou produto da coisa Para o Código Civil brasileiro são úteis as benfeitorias que aumentam ou facilitam o uso do bem Assim por exemplo o acrescentamento de um banheiro ou de uma garagem à casa Benfeitorias voluptuárias são as que só consistem em objetos de luxo e recreio como jardins mirantes fontes cascatas artificiais bem como aquelas que não aumentam o valor venal da coisa no mercado em geral ou só o aumentam em proporção insignificante como preceitua o 2º do art 967 do Código Civil colombiano O Código Civil brasileiro conceitua as benfeitorias voluptuárias como as de mero deleite ou recreio que não aumentem o uso habitual do bem ainda que o tornem mais agradável ou sejam de elevado valor Não se confundem benfeitorias e acessões industriais malgrado a tendência cada vez mais generalizada de igualar os seus efeitos As acessões estão previstas nos arts 1253 a 1259 do Código Civil e constituem construções ou plantações Benfeitorias são obras ou despesas efetuadas numa coisa para conservála melhorála ou apenas embelezála São melhoramentos efetuados em coisa já existente As acessões industriais por sua vez são obras que criam coisas novas como a edificação de uma casa A pintura ou os reparos feitos em casa já existente constituem benfeitorias Nesse sentido a doutrina de WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO Benfeitorias são obras ou despesas efetuadas na coisa para conservála melhorála ou embelezála acessões são obras que criam coisas novas diferentes e que vêm aderir à coisa anteriormente existente Mercê dessa diferenciação claramente estabelecida pela doutrina plantações e construções sendo coisas novas que se agregam às já existentes só podem ser catalogadas como acessões 475 Na mesma trilha a preleção de ORLANDO GOMES ao diferenciar benfeitorias de acessões fazendo ver que aquelas têm cunho complementar ao passo que estas são coisas novas como as plantações e construções 476 A jurisprudência segue uniformemente essa orientação 477 Mas como adverte WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO força é reconhecer emprestase frequentemente cunho genérico à expressão benfeitorias de molde a compreender não só as benfeitorias propriamente ditas como também as culturas e as obras edificadas 478 Apesar de acarretarem consequências diversas a jurisprudência vem reconhecendo o direito de retenção ao possuidor também nos casos de acessões industriais malgrado a legislação o tenha previsto somente para a hipótese de ter sido feita alguma benfeitoria necessária ou útil CC art 1219 Nesse sentido já se pronunciaram o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça 479 32 Regras da indenização das benfeitorias CC arts 1219 a 1222 Dispõe o art 1219 do Código Civil O possuidor de boafé tem direito à indenização das benfeitorias necessárias e úteis bem como quanto às voluptuárias se não lhe forem pagas a levantálas quando o puder sem detrimento da coisa e poderá exercer o direito de retenção pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis A indenização das benfeitorias ao possuidor é um dos principais efeitos da posse Cumpre no entanto distinguir se ao realizálas na coisa estava ele de boafé ou de máfé Se de boafé tem direito à indenização das benfeitorias necessárias e úteis podendo exercer pelo valor delas o direito de retenção como proclama o dispositivo supratranscrito e reconhece a jurisprudência Direito de retenção por benfeitorias Admissibilidade se possuidor de boafé Hipótese porém em que deve restituir o valor correspondente aos frutos e rendimentos obtidos no período de ocupação de máfé 480 Quanto às voluptuárias poderá o possuidor de boafé levantálas jus tollendi se não acarretar estrago à coisa e se o reivindicante não preferir ficar com elas indenizando o seu valor O objetivo é evitar o locupletamento sem causa do proprietário pelas benfeitorias então realizadas Somente diante do caso concreto poderseá muitas vezes distinguir a espécie de benfeitoria Construir uma piscina numa casa residencial por exemplo poderá ser uma benfeitoria voluptuária mas num colégio apresentarseá como benfeitoria útil e num clube de natação poderá ser uma benfeitoria necessária Estatui por sua vez o art 1220 do aludido diploma Ao possuidor de máfé serão ressarcidas somente as benfeitorias necessárias não lhe assiste o direito de retenção pela importância destas nem o de levantar as voluptuárias A restrição é imposta ao possuidor de máfé porque obrou com a consciência de que praticava um ato ilícito Faz jus no entanto à indenização das necessárias porque caso contrário o reivindicante experimentaria um enriquecimento indevido Alguns países admitem a indenização ao possuidor de máfé também das benfeitorias úteis ao fundamento de que sendo melhoramentos que aumentam ou facilitam o uso da coisa valorizamna para o proprietário reivindicante o qual em consequência obtém proveito à custa de outrem Não há uniformidade de pensamento entre os estudiosos a respeito dessa questão O direito brasileiro como visto seguindo a tradição romana excluiu as benfeitorias úteis ao estatuir que ao possuidor de máfé serão ressarcidas somente as benfeitorias necessárias Segundo TITO FULGÊNCIO 481 o nosso Código foi mais severo com a máfé pela consideração de que as benfeitorias úteis são a compensação do dono pelo tempo em que esteve injustamente privado do seu bem Prescreve o art 1221 do Código Civil As benfeitorias compensamse com os danos e só obrigam ao ressarcimento se ao tempo da evicção ainda existirem A compensação pressupõe a existência de duas obrigações recíprocas a serem sopesadas uma em confronto à outra para que apenas a diferença seja computada ao devedor da obrigação maior O confronto levará em consideração que nos termos do art 1219 do Código Civil o possuidor de boafé tem direito à indenização das benfeitorias necessárias e úteis mas ao mesmo tempo nos do art 1217 responde pelas deteriorações a que der causa Como o reivindicante é obrigado a indenizálas a disposição legal evita demandas ou operações inúteis debitando apenas um dos dois pela diferença de seus créditos 482 O direito não é exclusivo do possuidor de boafé pois também ao de máfé o art 1220 do mesmo diploma reconhece o direito ao ressarcimento das benfeitorias necessárias O Código Civil impõe ainda outra limitação ao direito do possuidor que tenha agido de máfé ao dispor no art 1222 O reivindicante obrigado a indenizar as benfeitorias ao possuidor de máfé tem o direito de optar entre o seu valor atual e o seu custo ao possuidor de boafé indenizará pelo valor atual A justificativa assentase na máxima da equidade que não permite que se enriqueça alguém à custa alheia Só faria sentido porém se os níveis de custo fossem estáveis dado que o valor atual e o do custo geralmente se equivaleriam mas não em períodos de inflação elevada e crônica pelos quais passou o País Daí ter o Supremo Tribunal Federal na vigência do Código Civil de 1916 mandado aplicar a correção monetária ao preço de custo das benfeitorias reconhecendo no caso a existência de uma dívida de valor 483 33 Direito de retenção conceito fundamento natureza jurídica e modo de exercício Consiste o direito de retenção num meio de defesa outorgado ao credor a quem é reconhecida a faculdade de continuar a deter a coisa alheia mantendoa em seu poder até ser indenizado pelo crédito que se origina via de regra das benfeitorias ou de acessões por ele feitas Além dos casos previstos expressamente na legislação civil e comercial os mais comuns admitidos pela jurisprudência são os seguintes a em favor do empreiteiro construtor RT 282278 b em favor do locatário contra o senhorio RT 322511 c em favor do artífice fabricante e daquele que faz consertos na coisa RT 492201 No direito romano o ius retentionis surgiu e foi reconhecido como um instituto essencialmente baseado na equidade Também no direito moderno continua ela a ser considerada pela doutrina como o fundamento do aludido direito Nessa linha afirma ARNOLDO MEDEIROS DA FONSECA que seria em realidade injusto compelir o credor pelo menos em certos casos a entregar a coisa reclamada sem a concomitante satisfação de seu crédito correspectivo privandoo assim da garantia natural decorrente da situação preexistente e sujeitandoo a incômodos despesas incertezas e delongas de uma ação judicial que poderia talvez vir a ser praticamente frustrada nos seus efeitos pela insolvência do devedor Com isso contrariarseia um princípio fundamental que deve reger toda atividade na esfera do direito qual o de não colocar uma das partes em situação de inferioridade para com a outra dar a cada um o que é seu 484 Arrematando diz o mencionado jurista Na equidade portanto visando manter o princípio da igualdade entre as partes e evitar todo injusto enriquecimento encontramos também nós o fundamento do instituto que estudamos Afigurasenos todavia mais apropriado dizer que a ideia de retenção está menos ligada à ideia de enriquecimento sem causa porque não impede a cobrança da indenização do que à de meio coercitivo em função do qual fica o devedor compelido a pagar para poder só então haver a coisa Tratase na realidade de um meio coercitivo de pagamento uma modalidade do art 476 do Código Civil exceptio non adimpleti contractus transportada para o momento da execução privilegiando o retentor porque esteve de boafé A respeito da natureza do direito de retenção pretendem alguns tratarse apenas de um direito pessoal Outros objetam que se trata de direito real oponível erga omnes havendo ainda os que optam por soluções intermédias ARNOLDO MEDEIROS DA FONSECA 485 quem mais profundamente estudou o assunto entre nós sustenta tratarse de direito real O seu principal argumento é o de que o art 676 do Código Civil de 1916 correspondente ao art 1227 do novo diploma estabelecendo que os direitos reais sobre imóveis resultantes de atos entre vivos só se adquirem depois da transcrição ou da inscrição dos respectivos títulos no registro público ressalvava textualmente salvo os casos expressos neste Código Menciona ainda o fato de o possuidor de boafé poder invocar o direito de retenção até em face da reivindicatória do legítimo dono art 516 art 1219 do novo Código aduzindo que essa mesma regra era mandada aplicar a outras situações arts 873 772 1279 e 1315 do Código Civil de 1916 correspondentes respectivamente aos arts 242 1433 II 644 e 681 do novo diploma constituindo esse vínculo a relação característica de um direito real O direito de retenção é reconhecido pela jurisprudência como o poder jurídico direto e imediato de uma pessoa sobre uma coisa com todas as características de um direito real Tem sido proclamado por exemplo o direito de retenção em favor de oficina mecânica que consertou o veículo até o pagamento do serviço e do material empregado na reparação 486 A doutrina exige o comparecimento dos seguintes requisitos para o exercício do direito de retenção a detenção legítima de coisa que se tenha obrigação de restituir b crédito do retentor exigível c relação de conexidade e d inexistência de exclusão convencional ou legal de seu exercício Via de regra o direito de retenção deve ser alegado em contestação para ser reconhecido na sentença Pode o devedor ainda na execução para entrega de coisa certa constante de título executivo extrajudicial CPC2015 art 917 V deduzir embargos de retenção por benfeitorias Consistem eles num instrumento do executado que citado para entregar a coisa opõese a ela até que o exequente pague as benfeitorias feitas no imóvel CPC2015 art 917 IV e 5 º Não podem porém ser opostos na execução por título executivo judicial como dispõe o 2º do art 538 do Código de Processo Civil de 2015 verbis O direito de retenção por benfeitorias deve ser exercido na contestação na fase de conhecimento A respeito do cabimento ou não de embargos de retenção por benfeitorias em ações possessórias e ações de despejo que têm força executiva v o item n 4 do Capítulo V retro TÍTULO II DOS DIREITOS REAIS CAPÍTULO ÚNICO DISPOSIÇÕES GERAIS Sumário 1 Conceito 2 Espécies 3 Aquisição dos direitos reais 1 Conceito O Código Civil de 2002 após disciplinar a posse no Título I do Livro III concernente ao direito das coisas trata no Título II dos direitos reais Dispõe o art 1225 do aludido diploma São direitos reais I a propriedade II a superfície III as servidões IV o usufruto V o uso VI a habitação VII o direito do promitente comprador do imóvel VIII o penhor IX a hipoteca X a anticrese XI a concessão de uso especial para fins de moradia XII a concessão de direito real de uso Os incisos XI e XII foram acrescentados pelo art 10 da Lei n 11481 de 31 de maio de 2007 que prevê medidas voltadas à organização fundiária de interesse social em Imóveis da União O dispositivo transcrito limitase a enumerar os direitos reais O referido rol em comparação com o constante do art 674 do estatuto de 1916 sofreu as seguintes alterações a a enfiteuse foi substituída pela superfície dispondo o art 2038 do novo diploma no livro das disposições finais e transitórias que fica proibida a constituição de enfiteuses e subenfiteuses subordinandose as existentes até sua extinção às disposições do Código Civil anterior Lei n 3071 de 1º de janeiro de 1916 e leis posteriores b as rendas expressamente constituídas sobre imóveis pelo direito do promitente comprador do imóvel Atendendo ao princípio da tipicidade dos direitos reais a lei de direitos reais de interesse social retromencionada Lei n 114812007 acrescentou como foi dito dois direitos reais ao rol do art 1225 do Código Civil O direito à moradia é direito social previsto e garantido pelo art 6º da Constituição Federal E o direito de concessão de uso especial para fins de moradia está assegurado pelo art 183 1º do mesmo diploma A referida Lei n 114812007 por conseguinte previu como direito real a concessão de uso especial com a finalidade de operacionalizar o direito social de moradia e o de concessão de uso especial para fins de moradia Tratase de instituto que constitui decorrência da política urbana prevista na Carta Magna 487 Não se cuida de um direito real novo pois desde a edição da Medida Provisória n 2220 de 4 de setembro de 2001 editada como diploma substitutivo ao veto dos arts 15 a 20 do Estatuto da Cidade Lei n 102572001 a concessão de uso especial para fins de moradia compõe o rol dos direitos reais A Lei n 114812007 embora tenha acrescentado o aludido instituto ao rol dos direitos reais do art 1225 do Código Civil não lhe dedicou nenhum título específico ao contrário do que ocorreu com os demais direitos reais Com efeito o Livro III concernente ao Direito das Coisas possui dez títulos principiando pelo referente à Posse e sua Classificação Título I e terminando com o intitulado Do penhor Da hipoteca e Da Anticrese Desse modo ainda que a Lei n 963698 que dispõe sobre os bens imóveis de domínio da União já previsse o instituto da concessão de uso especial para fins de moradia desde 2006 em razão da inserção do art 22A pela Medida Provisória n 335 de 23 de dezembro de 2006 tal dispositivo todavia remetia expressamente o tema à aludida Medida Provisória n 22202001 Por essa razão é forçoso concluir que o instituto em apreço ainda gravita em torno desse diploma agora com as modificações e reflexos decorrentes da Lei n 114812007 488 De acordo com a citada Medida Provisória n 22202001 art 1º aquele que até 30 de junho de 2001 possuiu como seu por cinco anos ininterruptamente e sem oposição até duzentos e cinquenta metros quadrados de imóvel público situado em área urbana utilizandoo para sua moradia ou de sua família tem o direito à concessão de uso especial para fins de moradia em relação ao objeto da posse desde que não seja proprietário ou concessionário a qualquer título de outro imóvel urbano ou rural O art 5º do mencionado diploma estabelece que é facultado ao Poder Público assegurar o exercício do direito de que tratam os arts 1º e 2º em outro local na hipótese de ocupação de imóvel I de uso comum do povo II destinado a projeto de urbanização III de interesse da defesa nacional da preservação ambiental e da proteção dos ecossistemas naturais IV reservado à construção de represas e obras congêneres ou V situado em via de comunicação Mencionase como exemplo a família que mora debaixo de um viaduto e que preenche os requisitos legais Nesse caso terá ela direito à concessão de uso em outro local A concessão de direito real de uso CC art 1225 XII com a redação dada pela Lei n 114812007 dáse por ato administrativo vinculado do poder público sobre imóvel de propriedade da União Federal ato que deverá ser levado ao registro imobiliário para que o direito real se constitua plenamente como o exige o art 1227 do Código Civil A competência para a aludida concessão é exclusiva do SPU Secretaria do Patrimônio da União Lei n 963698 art 40 Aplicamse à concessão de direito real de uso as regras do uso e do usufruto dos arts 1412 e 1413 do Código Civil naquilo que for compatível 489 Como já foi observado na Introdução item n 22 o aludido art 1225 é a referência para os que proclamam a taxatividade do número dos direitos reais Todavia quando se afirma que não há direito real senão quando a lei o declara tal não significa que só são direitos reais os apontados no dispositivo em apreço mas também outros disciplinados de modo esparso no mesmo diploma e os instituídos em diversas leis especiais Assim embora o art 1227 do Código Civil de 2002 correspondente ao art 676 do de 1916 exija o registro do título como condição para a aquisição do direito real sobre imóveis ressalva o dispositivo em tela os casos expressos neste Código A doutrina considera que o próprio Código Civil criou outros direitos reais como o direito de retenção e o pacto de retrovenda Leis posteriores ao Código Civil de 1916 também criaram outros direitos reais como o do promitente comprador e os decorrentes de contratos de alienação fiduciária e de concessão de uso No ordenamento jurídico brasileiro toda limitação ao direito de propriedade que não esteja prevista na lei como direito real tem natureza obrigacional uma vez que as partes não podem criar direitos reais Nele predomina malgrado algumas poucas opiniões em contrário o sistema do numerus clausus Nos direitos pessoais não há esse sistema de delimitação legal das figuras e de tipificação Existe certo número de contratos nominados previstos no texto legal podendo as partes criar os chamados inominados Basta que sejam capazes e lícito o objeto As expressões jus in re e jus ad rem são empregadas para distinguir os direitos reais dos pessoais O vocábulo reais como já foi dito deriva de res rei que significa coisa Segundo a concepção clássica o direito real consiste no poder jurídico direto e imediato do titular sobre a coisa com exclusividade e contra todos No polo passivo incluemse os membros da coletividade pois todos devem absterse de qualquer atitude que possa turbar o direito do titular No instante em que alguém viola esse dever o sujeito passivo que era indeterminado tornase determinado Nessa linha obtempera CUNHA GONÇALVES que o direito real é a relação jurídica que permite e atribui a uma pessoa singular ou coletiva ora o gozo completo de certa cousa corpórea ou incorpórea incluindo a faculdade de a alienar consumir ou destruir domínio ora o gozo limitado de uma cousa que é propriedade conjunta e indivisa daquela e de outras pessoas copropriedade ou que é propriedade de outrem propriedade imperfeita com exclusão de todas as demais pessoas as quais têm o dever correlativo de abstenção de perturbar violar ou lesar ou do respeito dos mesmos direitos 490 A expressão direitos reais segundo a lição do mencionado autor é de formação relativamente recente porque no latim clássico não se usava o adjetivo realis com o sentido de relativo ou pertencente às cousas o direito romano desconheceuo e de igual modo os códigos civis do século XIX o omitiram 2 Espécies O direito de propriedade é o mais importante e mais completo dos direitos reais constituindo o título básico do Livro III do Código Civil Confere ao seu titular os poderes de usar gozar e dispor da coisa assim como de reavêla do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha CC art 1228 Quando todas essas perrogativas acham se reunidas em uma só pessoa dizse que é ela titular da propriedade plena Entretanto a propriedade poderá ser limitada quando algum ou alguns dos poderes inerentes ao domínio se destacarem e se incorporarem ao patrimônio de outra pessoa No usufruto por exemplo o direito de usar e gozar fica com o usufrutuário permanecendo com o nuproprietário somente o de dispor e reivindicar a coisa O usufrutuário em razão desse desmembramento passa a ter um direito real sobre coisa alheia sendo oponível erga omnes O retrotranscrito art 1225 do Código Civil que fornece a relação dos direitos reais menciona em primeiro lugar o direito de propriedade Os demais resultam de seu desmembramento e são denominados direitos reais menores ou direitos reais sobre coisas alheias Preleciona a propósito LAFAYETTE RODRIGUES PEREIRA que o domínio é suscetível de se dividir em tantos direitos elementares quantas são as formas por que se manifesta a atividade do homem sobre as coisas corpóreas E cada um dos direitos elementares do domínio constitui em si um direito real tais são o direito de usufruto o de uso o de servidão Os direitos reais desmembrados do domínio e transferidos a terceiros denominamse direitos reais na coisa alheia jura in re aliena 491 São denominados direitos reais de gozo ou de fruição os seguintes superfície servidões usufruto uso habitação e o direito do promitente comprador do imóvel CC art 1225 II a VII e de garantia o penhor a hipoteca e a anticrese art 1225 VIII a X A concessão de uso especial para fins de moradia e a concessão de direito real de uso acrescentadas ao rol dos direitos reais pela Lei n 114812007 são também direitos reais de gozo ou fruição 3 Aquisição dos direitos reais No direito brasileiro o contrato por si só não basta para a transferência do domínio Por ele criamse apenas obrigações e direitos Dispõe o art 481 do Código Civil que pelo contrato de compra e venda um dos contratantes se obriga a transferir o domínio de certa coisa e o outro a pagarlhe certo preço em dinheiro O domínio porém só se adquire pela tradição se for coisa móvel e pelo registro do título se for imóvel Preceitua com efeito o art 1226 do Código Civil Os direitos reais sobre coisas móveis quando constituídos ou transmitidos por atos entre vivos só se adquirem com a tradição É com a tradição pois que o direito pessoal que foi criado pelo contrato ganha foro de direito real Presumese com a sua realização que este se torna socialmente conhecido Por sua vez proclama o art 1227 do mesmo diploma Os direitos reais sobre imóveis constituídos ou transmitidos por atos entre vivos só se adquirem com o registro no Cartório de Registro de Imóveis dos referidos títulos arts 1245 a 1247 salvo os casos expressos neste Código Desse modo enquanto o contrato que institui uma hipoteca ou uma servidão por exemplo não estiver registrado no Cartório de Registro de Imóveis existirá entre as partes apenas um vínculo obrigacional O direito real com todas as suas características somente surgirá após aquele registro O registro é efetivamente indispensável para a constituição do direito real entre vivos bem como sua transmissão A transmissão mortis causa não está sujeita a essa formalidade pois aberta a sucessão operase desde logo a transmissão do domínio e da posse CC art 1784 No momento do registro operase a afetação da coisa pelo direito nascendo o ônus que se liga à coisa princípio da inerência que a ela adere e a segue qualquer que sejam as vicissitudes que sofra a titularidade dominial E sua extinção se faz apenas havendo uma causa legal ou seja causa prevista em lei 492 Os direitos reais continuarão incidindo sobre os imóveis ainda que estes sejam alienados enquanto não se extinguirem por alguma causa legal Os adquirentes serão donos de coisa sobre a qual recai um direito real pertencente a outrem Foi a necessidade social de tornar pública a transferência dos direitos reais que prevalecem erga omnes que criou para os móveis a formalidade da tradição e para os imóveis a exigência do registro TÍTULO III DA PROPRIEDADE CAPÍTULO I DA PROPRIEDADE EM GERAL Sumário 1 Conceito 2 Elementos constitutivos da propriedade 3 Ação reivindicatória 31 Pressupostos e natureza jurídica 32 Objeto da ação reivindicatória 33 Legitimidade ativa e passiva 4 Outros meios de defesa da propriedade 41 Ação negatória 42 Ação de dano infecto 5 Caracteres da propriedade 6 Evolução do direito de propriedade Função social da propriedade 7 Restrições ao direito de propriedade 8 Fundamento jurídico da propriedade 9 Da descoberta 1 Conceito O art 1228 do Código Civil não oferece uma definição de propriedade limitandose a enunciar os poderes do proprietário nestes termos O proprietário tem a faculdade de usar gozar e dispor da coisa e o direito de reavê la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha Tratase do mais completo dos direitos subjetivos a matriz dos direitos reais e o núcleo do direito das coisas Na dicção de WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO 493 constitui o direito de propriedade o mais importante e o mais sólido de todos os direitos subjetivos o direito real por excelência o eixo em torno do qual gravita o direito das coisas A organização jurídica da propriedade varia de país a país evoluindo desde a Antiguidade aos tempos modernos Por essa razão acentua LACERDA DE ALMEIDA que o direito das coisas é a expressão jurídica do estado atual da propriedade 494 Indubitavelmente a configuração do instituto da propriedade recebe direta e profundamente influência dos regimes políticos em cujos sistemas jurídicos é concebida Em consequência não existe na história do direito um conceito único do aludido instituto Nessa consonância o conceito de propriedade embora não aberto há de ser necessariamente dinâmico Devese reconhecer nesse passo que a garantia constitucional da propriedade está submetida a um intenso processo de relativização sendo interpretada fundamentalmente de acordo com parâmetros fixados pela legislação ordinária Diante desse quadro difícil e árdua se mostra a tarefa de conceituar a propriedade Esta mais se sente do que se define na expressão de CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA visto que a ideia de meu e teu a noção do assenhoreamento de bens corpóreos e incorpóreos independe do grau de conhecimento ou do desenvolvimento intelectual 495 A própria origem do vocábulo é obscura entendendo alguns que vem do latim proprietas derivado de proprius designando o que pertence a uma pessoa Assim a propriedade indicaria toda relação jurídica de apropriação de um certo bem corpóreo ou incorpóreo 496 Num sentido amplo pois o direito de propriedade recai tanto sobre coisas corpóreas como incorpóreas Quando recai exclusivamente sobre coisas corpóreas tem a denominação peculiar de domínio expressão oriunda de domare significando sujeitar ou dominar correspondendo à ideia de senhor ou dominus A noção de propriedade mostrase destarte mais ampla e mais compreensiva do que a de domínio Aquela representa o gênero de que este vem a ser a espécie 497 Segundo CUNHA GONÇALVES o direito de propriedade é aquele que uma pessoa singular ou coletiva efetivamente exerce numa coisa determinada em regra perpetuamente de modo normalmente absoluto sempre exclusivo e que todas as outras pessoas são obrigadas a respeitar 498 Considerandose apenas os seus elementos essenciais enunciados no art 1228 retrotranscrito podese definir o direito de propriedade como o poder jurídico atribuído a uma pessoa de usar gozar e dispor de um bem corpóreo ou incorpóreo em sua plenitude e dentro dos limites estabelecidos na lei bem como de reivindicálo de quem injustamente o detenha 2 Elementos constitutivos da propriedade O conteúdo positivo do direito de propriedade é enunciado no art 1228 do Código Civil ao enumerar os poderes elementares do proprietário usar gozar e dispor dos bens bem como reavêlos de quem injustamente os possua Correspondem eles ao jus utendi fruendi abutendi e à rei vindicatio que eram os atributos da propriedade romana Quando todos os aludidos elementos constitutivos estiverem reunidos em uma só pessoa será ela titular da propriedade plena Se entretanto ocorrer o fenômeno do desmembramento passando um ou alguns deles a ser exercidos por outra pessoa dizse que a propriedade é limitada É o que sucede verbi gratia no caso do direito real de usufruto em que os direitos de usar e gozar da coisa passam para o usufrutuário permanecendo o nu proprietário somente com os de dispor e de reivindicála O primeiro elemento constitutivo da propriedade é o direito de usar jus utendi que consiste na faculdade de o dono servirse da coisa e de utilizála da maneira que entender mais conveniente sem no entanto alterarlhe a substância podendo excluir terceiros de igual uso A utilização deve ser feita porém dentro dos limites legais e de acordo com a função social da propriedade Preceitua a propósito o 1º do mesmo art 1228 do Código Civil que o direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais A faculdade em apreço permite também que o dominus deixe de usar a coisa mantendo a simplesmente inerte em seu poder em condições de servilo quando lhe convier O direito de gozar ou usufruir jus fruendi compreende o poder de perceber os frutos naturais e civis da coisa e de aproveitar economicamente os seus produtos O direito de dispor da coisa jus abutendi consiste no poder de transferir a coisa de gravála de ônus e de alienála a outrem a qualquer título Não significa todavia prerrogativa de abusar da coisa destruindoa gratuitamente pois a própria Constituição Federal prescreve que o uso da propriedade deve ser condicionado ao bemestar social Nem sempre portanto é lícito ao dominus destruir a coisa que lhe pertence mas somente quando não caracterizar um ato antissocial Tal direito é considerado o mais importante dos três já enunciados porque mais se revela dono quem dispõe da coisa do que aquele que a usa ou frui O quarto elemento constitutivo é o direito de reaver a coisa rei vindicatio de reivindicála das mãos de quem injustamente a possua ou detenha como corolário de seu direito de sequela que é uma das características do direito real Envolve a proteção específica da propriedade que se perfaz pela ação reivindicatória 3 Ação reivindicatória Prescreve a segunda parte do citado art 1228 do Código Civil que o proprietário tem a faculdade de reaver a coisa do poder de quem injustamente a possua ou detenha Para tanto dispõe da ação reivindicatória O direito de propriedade é dotado assim de uma tutela específica fundada no direito de sequela esse poder de perseguir a coisa onde quer que ela se encontre Compete tal ação consoante antiga e conhecida regra ao proprietário não possuidor contra o possuidor não proprietário Pode utilizála quem está privado da coisa que lhe pertence e quer retomála de quem a possui ou detém injustamente De nada valeria ao dono da coisa ao dominus em verdade como salienta CAIO MÁRIO ser sujeito da relação jurídica dominial e reunir na sua titularidade o ius utendi fruendi abutendi se não lhe fosse dado reavêla de alguém que a possuísse injustamente ou a detivesse sem título Pela vindicatio o proprietário vai buscar a coisa nas mãos alheias vai retomála do possuidor vai recuperála do detentor Não de qualquer possuidor ou detentor porém daquele que a conserva sem causa jurídica ou a possui injustamente 499 31 Pressupostos e natureza jurídica A ação reivindicatória tem caráter essencialmente dominial e por isso só pode ser utilizada pelo proprietário por quem tenha jus in re Nessa ação o autor deve provar o seu domínio oferecendo prova inconcussa da propriedade com o respectivo registro e descrevendo o imóvel com suas confrontações bem como demonstrar que a coisa reivindicada se encontra na posse do réu Três portanto os pressupostos de admissibilidade de tal ação a a titularidade do domínio pelo autor da área reivindicada b a individuação da coisa e c a posse injusta do réu 500 A prova da propriedade atual é dificultosa uma vez que o autor pode ter adquirido a non domino ou seja de quem não era o verdadeiro dono ou a coisa pode ser outra que não a reivindicada Por isso entendiase outrora necessária a apresentação com a inicial de certidão de filiação dos títulos de domínio anteriores estendendose a pesquisa até alcançar o tempo necessário à usucapião Não se faz mister atualmente essa comprovação denominada probatio diabolica Tem a jurisprudência proclamado que em se tratando de bem imóvel o registro imobiliário é suficiente para demonstrar a titularidade do domínio sem necessidade de ser complementada essa prova com filiação dos títulos de domínio anteriores Somente quando há títulos de domínio em favor de ambas as partes é que se aprecia a filiação anterior para se saber qual a transcrição que deve prevalecer 501 Pressuposto essencial à propositura da ação é a descrição atualizada do bem com os corretos limites e confrontações de modo a possibilitar a sua exata localização Deve o autor assim mencionar todos os elementos que tornem o imóvel conhecido que o individuem que lhe permitam exata localização como extensão superficial acidentes geográficos limites e confrontações a fim de estremálo de outras propriedades Sem observância dessa formalidade não pode ser julgada procedente uma reivindicação pela impossibilidade de executarse ulteriormente a sentença 502 Na reivindicatória como já mencionado o proprietário vai retomar a coisa não de qualquer possuidor ou detentor porém daquele que a conserva sem causa jurídica ou a possui injustamente É ação do proprietário que tem título mas não tem posse contra quem tem posse mas não tem título Ressaltese que o art 524 do Código Civil de 1916 referiase apenas ao possuidor não fazendo menção ao mero detentor Mas nunca pairou dúvida quanto à possibilidade de se dirigir a ação contra este O art 1228 do novo diploma incluiu expressamente o detentor afastando qualquer controvérsia que pudesse eventualmente existir a esse respeito Divergem os autores a respeito do objetivo da ação reivindicatória Sustentam alguns como o faziam os romanos que a pretensão visa o reconhecimento do direito de propriedade sendo a restituição da coisa mera consequência desse fato Outros no entanto acertadamente porque o domínio já pertence ao proprietário e é pressuposto para o próprio ajuizamento consideram que a restituição constitui o objetivo imediato da aludida ação sendo o restabelecimento do reivindicante no exercício do seu direito o objetivo mediato Aquele que reivindica quer primeiro ter a posse da coisa para depois usar gozar e dispor dela 503 Constitui efeito específico da vindicatio obrigar o possuidor a restituir ao proprietário a coisa vindicada com todos os seus acessórios tais como frutos e rendimentos Quando a restituição é impossível por ter perecido a coisa o proprietário tem direito a receber o seu valor se o possuidor estava de máfé CC art 1217 Preceitua o art 1232 do Código Civil que os frutos e mais produtos da coisa pertencem ainda quando separados ao seu proprietário salvo se por preceito jurídico especial couberem a outrem Tratase de uma consequência do princípio de que a coisa acessória segue a principal salvo disposição especial em contrário Preceitos jurídicos especiais podem ser o art 1284 do mesmo diploma que trata dos frutos caídos de árvores limítrofes em terreno vizinho e também o art 1214 que assegura ao possuidor de boafé o direito aos frutos percebidos O possuidor de boafé pode todavia recusarse a entregar a coisa se faz jus ao recebimento de indenização por benfeitorias necessárias pois asseguralhe a lei o direito de retenção CC art 1219 A vindicatio é ação real que compete ao senhor da coisa Essa pois a sua natureza jurídica Carece da ação o titular do domínio se a posse do terceiro for justa como a fundada em contrato não rescindido A justiça da posse pode ter por fundamento uma relação contratual de locação comodato ou parceria agrícola por exemplo bem como de direito real que legitime o possuidor como sucede no caso do usufruto 504 A ação reivindicatória encontra fundamento pois na segunda parte do art 1228 do Código Civil que assegura ao proprietário o direito de sequela atributo dos direitos reais que possibilita a este perseguir a coisa onde quer que esteja de acordo com a máxima romana res ubicumque sit pro domino suo clamat onde quer que se encontre a coisa ela clama pelo seu dono O referido dispositivo legal fala em posse injusta Tal expressão é referida em termos genéricos significando sem título isto é sem causa jurídica Não se tem pois a acepção restrita de posse injusta do art 1200 do mesmo diploma Na reivindicatória detém injustamente a posse quem não tem título que a justifique mesmo que não seja violenta clandestina ou precária e ainda que seja de boafé Não fosse assim o domínio estaria praticamente extinto ante o fato da posse 505 A pretensão reivindicatória é imprescritível embora de natureza real A ação que lhe corresponde versa sobre o domínio que é perpétuo e somente se extingue nos casos expressos em lei usucapião desapropriação etc não se extinguindo pelo não uso Se no entanto a coisa foi usucapida pelo possuidor não mais pode ser proposta a reivindicatória pelo antigo proprietário Mesmo imprescritível esbarra na usucapião que pode ser alegada pelo possuidor em defesa contra o antigo proprietário para elidir o pedido como proclama a Súmula 237 do Supremo Tribunal Federal verbis O usucapião pode ser arguido em defesa Acolhida tal defesa na reivindicatória a sentença de improcedência ilidirá a pretensão do reivindicante mas não produzirá efeitos erga omnes não dispensando assim a propositura da ação de usucapião com citação de todos os interessados 506 Nessa linha enfatizou o Superior Tribunal de Justiça que o magistrado acolhendo a arguição da defesa não pode emitir julgado declarando a aquisição do domínio mas apenas julgar improcedente o pedido de reivindicação 507 Se se admitisse a prescrição da pretensão reivindicatória no prazo de dez anos previsto no art 205 do Código Civil estarseia admitindo a possibilidade de eventualmente existir um direito sem sujeito Por exemplo se já tivessem decorrido doze anos do dia em que poderia propor a ação o autor não mais teria o direito de reivindicar E o réu não poderia usucapir por não ter quinze anos de posse mansa e pacífica CC art 1238 caput A ação reivindicatória distinguese da ação de imissão de posse também de natureza real Na primeira o autor pede domínio e posse e o réu pode oporlhe toda e qualquer defesa sobre um e outra inclusive pedir seja ele réu reconhecido como dono Na imissão o autor não pretende discutir a propriedade que tem como certa e como tal tem que provála initio litis nem admitirá qualquer discussão sobre o ius possessionis Pretende apenas a consolidação em concreto do ius possidendi que adquiriu e o réu pode oporlhe somente a nulidade da aquisição ou justa causa para retenção da coisa 508 Em certos casos pois o adquirente proprietário poderá escolher entre a imissão de posse e a reivindicação conforme julgue de seu interesse controverter apenas seu direito à posse fundado no contrato ou entenda mais conveniente fundar sua pretensão na condição de titular do domínio trazendo para o debate como pressuposto da ação a propriedade Certamente o adquirente terá contra o alienante a ação de imissão de posse para investirse na posse da coisa adquirida contudo não se lhe pode negar o direito de exercer a ação reivindicatória Se o fizer ficará exposto à defesa mais ampla do alienante ao passo que limitará drasticamente a defesa deste se optar pela primeira ação 509 32 Objeto da ação reivindicatória Em linhas gerais podem ser reivindicados todos os bens que são objeto de propriedade ou seja todas as coisas corpóreas que se acham no comércio sejam móveis ou imóveis singulares ou coletivas simples ou compostas mesmo as universalidades de fato como um rebanho por exemplo Na reivindicação do rebanho esclarece CARVALHO SANTOS basta que o autor prove que o rebanho considerado no seu conjunto ou seja a maior parte das cabeças que o compõem é da sua propriedade E uma vez feita essa prova o réu é obrigado a restituir o rebanho excetuadas as cabeças que provar de modo direto serem suas 510 Aduz o mencionado autor que as universalidades de direito como o patrimônio a herança não são reivindicáveis sãono porém as coisas corpóreas que entram na sua composição A parte ideal de imóvel indiviso como metade ou terço pode ser reivindicada desde que o possuidor não seja condômino O coproprietário só pode propor ação reivindicatória contra terceiro CC art 1314 e não contra outro condômino porque este também é proprietário e oporia ao reivindicante direito igual Se a coisa pereceu em parte reivindicase o que resta como se dá com o terreno e o material da casa destruída por exemplo Há todavia coisas que pela sua própria natureza são insuscetíveis de reivindicação Estão nesse caso as coisas incorpóreas os direitos considerados em si mesmos como um direito de usufruto pois são relações jurídicas dotadas de ações protetoras de outra espécie Também não são reivindicáveis as coisas futuras como v g aquelas coisas que ainda vão se separar do imóvel os frutos pendentes madeira terra etc 511 33 Legitimidade ativa e passiva A legitimidade ativa é do proprietário seja a propriedade plena ou limitada irrevogável ou dependente de resolução Não se exige efetivamente que a propriedade seja plena Mesmo a limitada como ocorre nos direitos reais sobre coisas alheias e na resolúvel autoriza a sua propositura Da mesma forma cada condômino pode individualmente como foi dito reivindicar de terceiro a totalidade do imóvel CC art 1314 não podendo este oporlhe em exceção o caráter parcial do seu direito art 1827 Compete a reivindicatória ao senhor da coisa ao titular do domínio Sendo uma ação real imobiliária é indispensável a outorga uxória para o seu ajuizamento bem como a citação de ambos os cônjuges se o réu for casado CPC2015 art 73 512 Como o direito hereditário é modo de aquisição da propriedade imóvel CC art 1784 e o domínio e a posse da herança transmitemse aos herdeiros desde a abertura da sucessão podem estes reivindicar os bens que a integram mesmo sem a existência de formal de partilha esteja este registrado ou não Indispensável no entanto que o imóvel esteja registrado em nome do de cujus Igual direito cabe ao cessionário dos direitos hereditários Embora durante algum tempo tivesse sido negada ao titular de compromisso de compra e venda por não ter o domínio da coisa legitimidade para a propositura da ação a jurisprudência ao tempo do Código Civil de 1916 vinha se orientando no sentido de admitir que o promitente comprador ajuizasse a ação reivindicatória pois o titular de compromisso de compra e venda irretratável e irrevogável que pagou todas as prestações possui todos os direitos elementares do proprietário podendo usar gozar e dispor da coisa Dispõe assim de título para embasar ação reivindicatória contra terceiro que se encontra injustamente na posse do bem Nesse sentido decidiu o Superior Tribunal de Justiça Ação reivindicatória Pedido embasado em promessa de compra e venda irretratável e irrevogável Admissibilidade pois tal título transfere ao promitente comprador os direitos inerentes ao exercício do domínio 513 A questão no entanto tomou novo rumo com o advento do Código de 2002 tendo em vista que o art 1417 do aludido diploma enuncia que o promitente comprador adquire direito real à aquisição do imóvel mediante promessa de compra e venda registrada no Cartório de Registro de Imóveis Não basta que o compromisso de compra e venda seja irretratável e irrevogável Há de estar registrado no Cartório de Registro de Imóveis Por essa razão assinala MARCO AURÉLIO S VIANA não podemos concordar com a legitimidade ativa do promitente comprador para pedir a restituição da coisa Entendemos contudo que se perdeu uma boa oportunidade para dar à promessa de compra e venda quitada o condão de transmitir o domínio dispensandose a escritura de compra e venda 514 A propósito proclama o Enunciado 253 aprovado na III Jornada de Direito Civil realizada pelo Conselho da Justiça Federal O promitente comprador titular de direito real art 1417 tem a faculdade de reivindicar de terceiro o imóvel prometido à venda Tal enunciado garante ao compromissário comprador o direito de sequela ou seja de reaver a coisa de quem injustamente a detenha desde que seja titular de direito real nos termos do citado art 1417 que como vimos exige para tanto que o compromisso de compra e venda esteja registrado no Cartório de Registro de Imóveis Todavia não pode tal ação ser movida contra o compromissário comprador se não houver prévia ou simultânea rescisão do compromisso de compra e venda ainda que não registrado uma vez que a posse daquele que se comprometeu a adquirir o imóvel não pode ser considerada injusta enquanto não desfeito o negócio 515 Quanto à legitimidade passiva a ação deve ser endereçada contra quem está na posse ou detém a coisa sem título ou suporte jurídico A boafé não impede a caracterização da injustiça da posse para fins de reivindicatória A pretensão pode ser oposta a quem possui a coisa em nome de terceiro 516 Ao possuidor direto citado para a ação incumbe a denunciação da lide ao possuidor indireto CPC2015 art 125 II A reivindicatória pode assim ser movida contra o possuidor sem título e o detentor qualquer que seja a causa pela qual possuam ou detenham a coisa Pode ser endereçada também contra aquele que deixou de possuíla com dolo isto é transferindoa para outro com a intenção de dificultar ao autor sua vindicação É facultado ao autor destarte demandar o possuidor ficto ou o verdadeiro 517 Também pode figurar no polo passivo aquele que se apresenta como possuidor sem ter a posse sem que o autor saiba Admitese a ação contra o fictus possessor ou seja contra quem é reputado possuidor embora não tenha em verdade a posse do bem MARCO AURÉLIO S VIANA apoiado nas lições de CARVALHO SANTOS e LAFAYETTE salienta que duas situações podem ocorrer a a ação pode ser dirigida contra aquele que deixou de possuir com dolo ou seja com a intenção de dificultar a vindicação pelo autor É o que se dá quando o possuidor toma ciência da ação ou da possibilidade de seu ajuizamento e para dificultar a atuação do proprietário transfere o bem para outra pessoa Se o autor prova o dolo na transferência ficalhe facultado demandar o possuidor ficto ou o verdadeiro b a reivindicatio é movida contra quem sem ter a posse responde à ação como se realmente a possuísse qui se lit obtulit O feito desenvolvese contra quem não é possuidor mas que apenas intitulase como tal O autor desconhece os fatos Nessa hipótese ao final não haverá o que ser restituído simplesmente porque o réu não tem a posse do bem não podendo devolvêla ao autor O possuidor ficto pela impossibilidade de restituição é condenado a indenizar o autor pelo valor do bem 518 A finalidade da lei sujeitando à condenação o possuidor quis se lit obtulit é impedir que se empregue uma tal fraude para dar tempo ao verdadeiro possuidor de prescrever a coisa O possuidor ficto pois que não pode restituir a coisa é condenado a pagar a estimação 519 4 Outros meios de defesa da propriedade 41 Ação negatória A ação negatória é cabível em regra quando o domínio do autor por um ato injusto esteja sofrendo alguma restrição por alguém que se julgue com direito de servidão sobre o imóvel Embora seja mais comumente ajuizada nessa hipótese é certo porém que pode ela ser invocada contra quaisquer atos atentatórios da liberdade do domínio embora esses atos não constituam exercício material de servidões Por conseguinte a ação negatória é utilizada pelo dono da coisa todas as vezes que o seu domínio por um ato injusto esteja sendo molestado em sua plenitude ou nos seus limites por outrem que se julgue com um direito sobre o imóvel atacado O princípio que norteia tal ação é o do art 1231 do Código Civil declarando presumir se a propriedade plena e exclusiva até prova em contrário Segundo LACERDA DE ALMEIDA a reivindicatória defende a substância do domínio a negatória defendelhe a plenitude 520 Efetivamente embora ambas a reivindicatória e a negatória destinemse a proteger o domínio cada uma o faz de modo diverso segundo a natureza da ofensa que buscam reprimir A reivindicatória é provocada pela perda da posse da coisa a negatória por atos de terceiro que sem importarem a tirada da coisa do poder do proprietário restringem ou limitam o exercício do domínio Uma tem por fim vindicar a própria coisa a outra vindicar a liberdade da coisa 521 A ação negatória não pressupõe um desapossamento mas um embaraço criado ao livre exercício do domínio pelo senhor da coisa como na hipótese de o réu fazer passar pelo terreno do vizinho águas que este não está obrigado a receber A reivindicatória é ação de ataque uma vez que a coisa encontrase em poder de terceiro e o proprietário pretende reavêla ao passo que a negatória integra o grupo das ações defensivas da integridade do domínio A propriedade é atacada em algum de seus elementos ou melhor na sua liberdade e extensão e o proprietário defendese contra a usurpação efetiva de alguma das utilidades do domínio 522 Tratase de pretensão de caráter real que tem por base a propriedade Ao intentála deve o proprietário provar a que a coisa lhe pertence b que o réu o está molestando com a prática de atos que o inibem de exercer livremente e em toda a extensão o seu domínio Não basta a prova de um ato ofensivo esporádico Exigese que a lesão contra a qual se insurge o dominus seja real e permanente à liberdade de exercício do domínio Objetiva a aludida ação o reconhecimento da mencionada liberdade trazendo como consequências a proibição ao réu sob certa pena de continuar nas mesmas usurpações e a condenação se no caso couber de repor a coisa no antigo estado e satisfazer as perdas e danos causados 523 42 Ação de dano infecto A ação de dano infecto isto é de dano iminente tem caráter preventivo e cominatório como o interdito proibitório e pode ser oposta quando haja fundado receio de dano iminente em razão de ruína do prédio vizinho ou vício na sua construção Encontra fundamento no art 1280 do Código Civil que assim dispõe O proprietário ou o possuidor tem direito a exigir do dono do prédio vizinho a demolição ou a reparação deste quando ameace ruína bem como que lhe preste caução pelo dano iminente A ação negatória estudada no item anterior visa resolver mais frequentemente um conflito de vizinhança Do mau uso da propriedade resultam prejuízos ou incômodos ao vizinho A fim de que cessem o prejudicado invoca a proteção judicial Outras vezes o prejuízo ainda não ocorreu mas há fundado receio de que suceda Neste caso o proprietário em vez da negatória que é ação defensiva usa ação preventiva como a de dano infecto 524 A legitimidade ativa é do proprietário ou possuidor Sujeito passivo é o dono do prédio vizinho que provoca a interferência prejudicial O pedido consistirá em proibila podendo a pena consistir na demolição na interdição ou mesmo na indenização Assevera HELY LOPES MEIRELLES que a caução de dano infecto se lhe afigura possível até mesmo em ação indenizatória comum quando além dos danos já consumados outros estejam na iminência de consumarse ante o estado ruinoso da obra vizinha ou dos trabalhos lesivos da construção confinante Embora a lei civil só se refira a danos decorrentes do estado ruinoso da obra admitese que a caução se estenda a outras situações capazes de produzir danos como trabalhos perigosos executados na construção vizinha deficiência de tapume da obra perigo de queda de andaimes e outra mais 525 Precavendose o autor obtém que a sentença comine ao réu a prestação de caução que o assegure contra o dano futuro cautio damni infecti Não sendo possível a demolição ou a reparação pela natureza dos fatos nada obsta que a pena seja a suspensão das obras alternada com a caução Se a demolição a ser iniciada representar risco para o prédio do autor e o proprietário não prestar a caução o juiz determinará a suspensão dos trabalhos Também na hipótese de escavações para as fundações de um edifício por exemplo se o seu proprietário não prestar caução o juiz decretará a suspensão das obras até que ela seja prestada 526 A ação em apreço tem sido admitida também nos casos de mau uso da propriedade vizinha que prejudique o sossego a segurança e a saúde do proprietário ou inquilino de um prédio Vejase Direito de vizinhança Poluição sonora Ação de dano infecto Sentença que impõe limites à emissão de ruídos Descumprimento Impedimento do funcionamento da atividade poluidora Ato lícito do juiz 527 5 Caracteres da propriedade Preceitua o art 1231 do Código Civil A propriedade presumese plena e exclusiva até prova em contrário O art 525 do Código Civil de 1916 dizia que é plena a propriedade quando todos os seus direitos elementares se acham reunidos no do proprietário Em caso de desmembramento de um ou algum desses direitos usar gozar e dispor nasce o direito real sobre coisa alheia passando a propriedade à condição de limitada A propriedade é um direito primário ou fundamental ao passo que os demais direitos reais nele encontram a sua essência Encontrandose em mãos do proprietário todas as faculdades inerentes ao domínio o seu direito se diz absoluto ou pleno no sentido de poder usar gozar e dispor da coisa da maneira que lhe aprouver podendo dela exigir todas as utilidades que esteja apta a oferecer sujeito apenas a determinadas limitações impostas no interesse público Embora a propriedade plena seja também considerada ilimitada tal expressão há de ser corretamente entendida como adverte ARRUDA ALVIM No que diz respeito à coisa móvel estendese o direito do proprietário sobre toda a coisa vale dizer sobre toda a extensão física da coisa Atinentemente à coisa imóvel o direito do proprietário estendese sobre a totalidade da coisa tendose presente todavia os limites dentro dos quais a ordem jurídica define a própria existência possível do direito de propriedade 528 Assinala por sua vez CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA 529 citando DE PAGE que o vocábulo absoluto com o que se costuma designar o direito do proprietário que tem a propriedade plena não foi empregado na acepção de ilimitado mas para significar que a propriedade é liberta dos encargos inumeráveis e vexatórios que a constrangiam desde os tempos feudais quando o que lavrava o solo tinha o dever de pagar foro ao fidalgo É de ressaltar que o caráter absoluto e ilimitado da propriedade tem ao longo dos anos sofrido limitações e restrições importando uma incessante redução dos direitos do proprietário O segundo atributo do direito de propriedade é ser exclusivo A mesma coisa não pode pertencer com exclusividade e simultaneamente a duas ou mais pessoas O direito de um sobre determinada coisa exclui o direito de outro sobre essa mesma coisa duorum vel plurium dominium in solidum esse non potest O termo é empregado no sentido de poder o seu titular afastar da coisa quem quer que dela queira utilizarse Tal noção não se choca com a de condomínio pois cada condômino é proprietário com exclusividade de sua parte ideal Os condôminos são conjuntamente titulares do direito o condomínio implica divisão abstrata da propriedade 530 Também se diz que a propriedade é irrevogável ou perpétua porque não se extingue pelo não uso Não estará pedida enquanto o proprietário não a alienar ou enquanto não ocorrer nenhum dos modos de perda previstos em lei como a desapropriação o perecimento a usucapião etc Em suma a propriedade é irrevogável ou perpétua no sentido de que subsiste independentemente de exercício enquanto não sobrevier causa legal extintiva DEMOLOMBE declara que a propriedade não existiria se não fosse perpétua compreendendo essa perpetuidade a possibilidade de sua transmissão post mortem 531 6 Evolução do direito de propriedade Função social da propriedade No direito romano a propriedade tinha caráter individualista Na Idade Média passou por uma fase peculiar com dualidade de sujeitos o dono e o que explorava economicamente o imóvel pagando ao primeiro pelo seu uso Havia todo um sistema hereditário para garantir que o domínio permanecesse numa dada família de tal forma que esta não perdesse o seu poder no contexto do sistema político Após a Revolução Francesa a propriedade assumiu feição marcadamente individualista No século passado no entanto foi acentuado o seu caráter social contribuindo para essa situação as encíclicas Rerum Novarum do Papa Leão XIII e Quadragésimo Ano de Pio XI O sopro da socialização acabou com efeito impregnando o século XX influenciando a concepção da propriedade e o direito das coisas O princípio da função social da propriedade tem controvertida origem Teria sido segundo alguns formulado por AUGUSTO COMTE e postulado por LÉON DUGUIT no começo do aludido século Em virtude da influência que a sua obra exerceu nos autores latinos DUGUIT é considerado o precursor da ideia de que os direitos só se justificam pela missão social para a qual devem contribuir e portanto que o proprietário deve comportarse e ser considerado quanto à gestão dos seus bens como um funcionário Para o mencionado autor a propriedade deixou de ser o direito subjetivo do indivíduo e tende a se tornar a função social do detentor da riqueza mobiliária e imobiliária a propriedade implica para todo detentor de uma riqueza a obrigação de empregála para o crescimento da riqueza social e para a interdependência social Só o proprietário pode executar uma certa tarefa social Só ele pode aumentar a riqueza geral utilizando a sua própria a propriedade não é de modo algum um direito intangível e sagrado mas um direito em contínua mudança que se deve modelar sobre as necessidades sociais às quais deve responder 532 A atual Constituição Federal dispõe que a propriedade atenderá a sua função social art 5º XXIII Também determina que a ordem econômica observará a função da propriedade impondo freios à atividade empresarial art 170 III Nessa ordem o Código Civil de 2002 proclama que o direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados de conformidade com o estabelecido em lei especial a flora a fauna as belezas naturais o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico bem como evitada a poluição do ar e das águas art 1228 1º e que são defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade ou utilidade e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem 2º O referido diploma criou uma nova espécie de desapropriação determinada pelo Poder Judiciário na hipótese de o imóvel reivindicado consistir em extensa área na posse ininterrupta e de boafé por mais de cinco anos de considerável número de pessoas e estas nela houverem realizado em conjunto ou separadamente obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante 4º Nesse caso o juiz fixará a justa indenização devida ao proprietário 5º Tratase de inovação de elevado alcance inspirada no sentido social do direito de propriedade e também no novo conceito de posse qualificada como possetrabalho Reportamonos a propósito do tema tratado neste item à Introdução retro n 12 7 Restrições ao direito de propriedade Inúmeras leis impõem restrições ao direito de propriedade como o Código de Mineração o Código Florestal a Lei de Proteção do Meio Ambiente etc Algumas contêm restrições administrativas de natureza militar eleitoral etc A própria Constituição Federal impõe a subordinação da propriedade à sua função social Há ainda limitações decorrentes do direito de vizinhança e de cláusulas impostas voluntariamente nas liberalidades como inalienabilidade impenhorabilidade e incomunicabilidade Todo esse conjunto no entanto acaba traçando o perfil atual do direito de propriedade no direito brasileiro que deixou de apresentar as características de direito absoluto e ilimitado para se transformar em um direito de finalidade social Como pondera ARRUDA ALVIM parece mais conveniente falarse no lugar de limitações ao direito de propriedade em elementos que participam do delinear dos contornos do direito de propriedade do traçar o seu perfil tal qual hoje se apresenta Aliás na realidade em rigor o que se limitou ou seja o que se tem concebido de forma diversa não é a essência do direito de propriedade mas a extensão da expressão prática dos poderes afetados ao dominus predominantemente O perfil último e final do direito de propriedade e da expressão prática dos poderes que dela derivam se extrai efetivamente de um mosaico de leis de que faz parte a própria Constituição Federal que prevê o direito de propriedade passando pelo Código Civil até às leis de zoneamento de âmbito municipal 533 O art 1231 do Código Civil retrotranscrito considera plena ou ilimitada e exclusiva a propriedade até prova em contrário É limitada quando pesa sobre ela ônus real como no caso do usufruto e de outros direitos reais sobre coisas alheias em virtude do desmembramento dos direitos elementares do proprietário usar gozar etc ou quando é resolúvel sujeita a resolução É plena quando o proprietário concentra em suas mãos todos os direitos elementares mencionados no art 1228 O art 1229 do Código Civil limita a extensão da propriedade pelo critério da utilidade até onde lhe for útil Não pode o proprietário oporse a trabalhos realizados por terceiros a uma altura ou profundidade tais que não tenha ele interesse algum em impedilos A restrição é de cunho social Dispõe o aludido dispositivo A propriedade do solo abrange a do espaço aéreo e subsolo correspondentes em altura e profundidade úteis ao seu exercício não podendo o proprietário oporse a atividades que sejam realizadas por terceiros a uma altura ou profundidade tais que não tenha ele interesse legítimo em impedilas Desse modo o proprietário do imóvel tem direito não só à respectiva superfície como ao espaço aéreo e ao subsolo correspondentes Tendo em vista porém que a propriedade é também fato econômico a extensão do espaço aéreo e do subsolo se delimita pela utilidade que ao proprietário pode proporcionar Por conseguinte não lhe assiste o direito de impugnar a realização de trabalhos que se efetuem a uma altura ou a uma profundidade tais que não tenha interesse legítimo em impedilos No Rio de Janeiro por exemplo o proprietário não poderia oporse à passagem dos cabos empregados na tração do bonde aéreo do PãodeAçúcar devido à sua grande altura assim como não assistiria ao proprietário o direito de contestar a perfuração do subsolo para instalação do metrô nas grandes metrópoles 534 Não prevalece entre nós destarte conhecida fórmula criada pelos glosadores e repetida pelos juristas em toda a Idade Média qui dominus est soli dominus est usque ad coelos et usque ad inferos quem é dono do solo é também dono até o céu e até o inferno Acrescenta o art 1230 do estatuto civil que a propriedade do solo não abrange as jazidas minas e demais recursos minerais os potenciais de energia hidráulica os monumentos arqueológicos e outros bens referidos por leis especiais que constituem propriedade distinta do solo para efeito de exploração ou aproveitamento e pertencem à União CF art 176 Código de Mineração art 84 A propriedade do produto da lavra é do concessionário que a explora cabendo ao proprietário do solo apenas participação nos resultados da lavra 8 Fundamento jurídico da propriedade Tem sido objeto de larga controvérsia entre juristas filósofos e sociólogos o fundamento jurídico da propriedade Em todos os tempos muito se discutiu sobre a origem e a legitimidade desse direito Várias teorias foram formuladas podendo ser destacadas as seguintes a Teoria da ocupação Vislumbra o fundamento do direito de propriedade na ocupação das coisas quando não pertenciam a ninguém res nullius É a mais antiga remontando aos romanos Quod enim nullius est id rationi naturali conceditur diz o Digesto Livro XLI Título I p 3 Muitos autores modernos também sustentaram que a ocupação é o principal título da propriedade Essa teoria é bastante combatida por entenderse que a ocupação é apenas modo de aquisição da propriedade mas não tem substância para justificar o direito de propriedade e portanto para servirlhe de fundamento jurídico Outros defeitos podem ser apontados a desconhece que há muitas coisas cuja propriedade não é nem pode ser adquirida por ocupação como por exemplo a dos produtos da indústria b não considera que a propriedade do solo em muitos casos derivou de concessões doações ou distribuições do Estado c atribui à ocupação que é um fato de mero acaso e às vezes um ato de força a virtude de criar um direito d torna possível a consequência de uma só pessoa poder ser proprietária dum vasto continente se este fosse desabitado o que ninguém hoje admitiria 535 b Teoria da especificação Apoiase tal teoria no trabalho Somente o trabalho humano transformando a natureza e a matéria bruta justifica o direito de propriedade Essa concepção é também bastante criticada porque contém o germe da negação do direito de propriedade Se o trabalhador se tornasse proprietário em razão de um direito acabaria perdendo a fábrica ou empresa para os seus próprios empregados E estes para os novos empregados que contratassem havendo assim espoliações sucessivas ou justaposição de múltiplas propriedades sobre o mesmo objeto Na realidade o trabalho deve ter por recompensa o salário e não a própria coisa por ele produzida Ademais se o trabalho fosse o fundamento único ou principal da propriedade a criança o velho o inválido não podendo trabalhar não deveriam ter propriedade alguma e toda a riqueza deveria pertencer só aos homens robustos e aptos para o trabalho Este é somente um dos meios de produzir ou de valorizar as riquezas e por isso não pode ser o fundamento da propriedade Há muitas coisas que embora sejam objeto da propriedade não custaram trabalho algum 536 A teoria em tela embora tenha inspirado os regimes socialistas no início do século passado não pode ser aceita porque não responde à dúvida sobre se deve existir a propriedade procurando apenas resolver quem deve ser o proprietário c Teoria da lei A teoria em tela sustentada por MONTESQUIEU em seu De lesprit des lois e por BENTHAM no Traité de législation assentase na concepção de que a propriedade é instituição do direito positivo existe porque a lei a criou e a garante Essa teoria não está porém imune a críticas pois não pode a propriedade fundarse somente na vontade humana porque o legislador poderia ser levado a suprimila quando deveria apenas ter o poder de regularlhe o exercício Contrapõese especialmente que a propriedade sempre existiu mesmo antes de ser regulamentada pela lei d Teoria da natureza humana É a que conta com o maior número de adeptos Para estes a propriedade é inerente à natureza humana sendo uma dádiva de Deus aos homens para que possam prover às suas necessidades e às da família A propriedade individual dizem é condição da existência e da liberdade de todo o homem Procedendose a uma retrospectiva na história da Humanidade verificase que a propriedade privada com efeito raramente deixou de existir Mesmo nas comunidades primitivas a noção de domínio se apresenta apenas o seu titular não é o indivíduo mas o agrupamento familiar ou o clã Todavia à medida que a sociedade evolui a propriedade privada vai se caracterizando sendo mesmo possível afirmar que esta é a condição do progresso daquela Ademais nos países que tentaram a experiência socialista a abolição absoluta da propriedade privada foi impossível e sua marcha no sentido de restabelecêla ao menos parcialmente é incontestável 537 A aludida teoria é naturalmente a acolhida pela Igreja Católica consoante se depreende das encíclicas papais Pio XI na Encíclica Quadragésimo Ano afirma que o direito de possuir bens individualmente não provém da lei dos homens mas da natureza a autoridade pública não pode abolilo porém somente regular o seu uso e acomodálo ao bem do homem A propriedade não deriva do Estado e de suas leis mas antecedelhes como direito natural Setores extremados especialmente na área dos bens imóveis pregam no entanto que aqueles que nada possuem devem reivindicar ainda que pelo uso da força o seu quinhão Esses despropósitos servem todavia para justificar o esbulho e demais atentados contra a propriedade Embora esta seja inerente à natureza humana compete ao legislador desde que os homens se organizaram em Estado regular o seu exercício Indubitavelmente a propriedade representa necessidade econômica para as sociedades civilizadas e que se impõe ao legislador e ao jurista A importância e a legitimidade do aludido direito são ressaltadas por PLANIOL 538 enfatizando a a propriedade é um fato histórico que remonta à mais alta Antiguidade Preexiste às leis que a regulam presentemente b sua organização atual resulta de constante evolução Como a família ou o casamento a propriedade corresponde a uma força social que se desenvolve em meio de perenes vicissitudes c por esse motivo não se deve nela tocar irrefletidamente porque a experiência comprova que se não rompe impunemente com o passado d além disso a propriedade tem justificada sua sobrevivência pelos incontestáveis serviços prestados à humanidade No direito brasileiro o direito de propriedade encontra seu fundamento no art 5º XXII da Constituição Federal que o garante e no próprio art 1228 do Código Civil que assegura ao proprietário o direito de usar gozar e dispor de seus bens e de reavêlos do poder de quem quer que injustamente os possua 9 Da descoberta A Seção II do Capítulo do Código Civil de 2002 que trata da propriedade em geral sob o título Da descoberta figurava no diploma de 1916 como modo de aquisição e perda da propriedade móvel com o nome de invenção No entanto a rigor descoberta não é modo de adquirir a propriedade uma vez que o descobridor não pode conservar para si o objeto extraviado tendo a obrigação de restituí lo Correta portanto a nova posição topográfica do instituto Descoberta é achado de coisa perdida por seu dono Descobridor é a pessoa que a encontra Quem quer que ache coisa alheia perdida há de restituíla ao dono ou legítimo possuidor Dispõe a propósito o art 1233 do Código Civil Quem quer que ache coisa alheia perdida há de restituíla ao dono ou legítimo possuidor Parágrafo único Não o conhecendo o descobridor fará por encontrálo e se não o encontrar entregará a coisa achada à autoridade competente A obrigação decorre do fato de o proprietário conservar o domínio por ter apenas perdido a coisa não a tendo abandonado O aludido dispositivo cuida com efeito de coisa perdida e não de coisa abandonada O Código Penal art 169 II considera infração punível a apropriação de coisa achada e a não entrega à autoridade competente ou ao seu dono no prazo de quinze dias As obrigações impostas ao descobridor só nascem todavia se se apropriar da coisa perdida Se não o fizer ninguém está obrigado a recolher a coisa perdida o simples achado não gera qualquer efeito Preceitua o art 1234 do Código Civil Aquele que restituir a coisa achada nos termos do artigo antecedente terá direito a uma recompensa não inferior a cinco por cento do seu valor e à indenização pelas despesas que houver feito com a conservação e transporte da coisa se o dono não preferir abandonála Parágrafo único Na determinação do montante da recompensa considerarseá o esforço desenvolvido pelo descobridor para encontrar o dono ou o legítimo possuidor as possibilidades que teria este de encontrar a coisa e a situação econômica de ambos Mesmo estando obrigado a restituir a coisa achada assegurase ao descobridor o direito a uma recompensa denominada achádego O critério legal para o seu arbitramento mostra se satisfatório pois permite que se considerem as circunstâncias em que se deu a descoberta O dispositivo em apreço asseguralhe ainda o direito de ser indenizado pelas despesas que houver feito mas apenas as necessárias destinadas à conservação da coisa e as efetuadas com o seu transporte que forem devidamente comprovadas Todavia o direito à recompensa e à indenização somente é devido se o dono ou possuidor da coisa tiver interesse em recebêla Se ele não se interessar pela restituição pode abandonála Nesse caso o descobridor se assim o desejar pode adquirila pois ela deixa de ser coisa perdida e passa a ser tida como abandonada operandose sua ocupação art 1263 539 Estatui o art 1235 do Código Civil O descobridor responde pelos prejuízos causados ao proprietário ou possuidor legítimo quando tiver procedido com dolo O descobridor não é obrigado como foi dito a recolher a coisa achada Mas se o fizer deverá tomar os cuidados necessários para conservála e restituíla ao dono fazendo jus por isso à indenização das despesas necessárias Não é obrigado por exemplo a apropriar se do animal que tenha achado Se no entanto optar por recolhêlo não pode deixar que morra de fome por falta de alimentos Não nos parece razoável a posição adotada a esse respeito por CARVALHO SANTOS que afirma dever o inventor tomar as medidas imprescindíveis para conservar a coisa mas nada o obriga a fazer despesas com essa conservação Assim não é o inventor obrigado a fornecer alimentos a um animal que tenha achado 540 Afirma também o mencionado autor que o inventor somente responde pelos prejuízos causados ao proprietário ou possuidor legítimo quando tiver procedido com dolo A mera culpa não é bastante para fazêlo incidir em responsabilidade Relembrese porém que antigo princípio oriundo do direito romano e acolhido pelo direito moderno proclama culpa lata dolus aequiparatur a culpa grave ao dolo se equipara A autoridade competente deve fazer a comunicação pela imprensa e outros meios que existirem somente expedindo editais se o seu valor os comportar CC art 1236 O art 1237 contém normas sobre a destinação do bem cujo dono não o procura perante a autoridade à qual foi entregue sobre a forma de comunicação e o prazo a ser aguardado depois do aviso pela imprensa ou por edital bem como a respeito da destinação do que restar do produto da venda dispondo Decorridos sessenta dias da divulgação da notícia pela imprensa ou do edital não se apresentando quem comprove a propriedade sobre a coisa será esta vendida em hasta pública e deduzidas do preço as despesas mais a recompensa do descobridor pertencerá o remanescente ao Município em cuja circunscrição se deparou o objeto perdido É facultado ao Município que pode beneficiarse da descoberta abandonála se o valor apurado for ínfimo Preceitua com efeito o parágrafo único do aludido art 1237 Sendo de diminuto valor poderá o Município abandonar a coisa em favor de quem a achou Em nenhuma hipótese permite a lei que o descobridor se aproprie do bem É dever de quem o encontra tudo fazer para localizar seu dono Não o conseguindo deve procurar a autoridade policial a quem entregará a coisa achada O processo para a venda de coisa alheia perdida é disciplinado nos arts 746 e s do Código de Processo Civil de 2015 CAPÍTULO II DA AQUISIÇÃO DA PROPRIEDADE IMÓVEL Sumário 1 Introdução 2 Modos de aquisição 1 Introdução O Código Civil de 2002 depois do capítulo da propriedade em geral trata dos diversos modos de aquisição separando a propriedade imóvel da móvel conferindo tratamento diferente a uma e outra Tal critério acentua a relevância da distinção entre essas duas espécies de bens A divisão em imóveis e móveis é considerada a mais importante classificação fundada na efetiva natureza dos bens Os bens imóveis denominados bens de raiz sempre desfrutaram de maior prestígio ficando os móveis relegados a plano secundário No entanto a importância do bem móvel tem aumentado sensivelmente no moderno mundo dos negócios em que circulam livremente os papéis e valores dos grandes conglomerados econômicos sendo de suma importância para a economia o crédito as energias as ações de companhias particulares os títulos públicos as máquinas os veículos etc 541 O legislador todavia seguindo a tradição romana e o direito medieval confere relevo à riqueza imobiliária Nos arts 79 e 82 o Código Civil de 2002 faz a distinção entre bens móveis e imóveis distinguindo também o modo de aquisição de cada um deles Quanto aos imóveis mencionam os arts 1227 e 1245 que são eles adquiridos pela transferência da propriedade entre vivos mediante o registro do título translativo no registro de imóveis e quanto aos móveis que só se adquirem com a tradição art 1226 2 Modos de aquisição O Código Civil de 1916 enumerava taxativamente no art 530 os modos de aquisição da propriedade imóvel a transcrição do título de transferência no Registro do Imóvel b acessão c usucapião e direito hereditário O novo diploma não os especificou limitandose a disciplinar no capítulo intitulado Da aquisição da propriedade imóvel a usucapião o registro do título e a acessão arts 1238 a 1259 O direito hereditário é também modo de aquisição da propriedade imóvel porque aberta a sucessão a herança transmitese desde logo aos herdeiros legítimos e testamentários CC art 1784 O inventário será feito em função do princípio da continuidade do registro de imóveis para que o herdeiro ali figure como titular do direito de propriedade Todavia a aquisição desse direito dáse simplesmente em razão do falecimento do de cujus quando então se considera aberta a sucessão princípio da saisine segundo o qual o próprio morto transmite ao sucessor o domínio e a posse da herança le mort saisit le vif O mesmo sucede com a usucapião como se verá adiante Presentes os demais pressupostos legais considerase adquirido o domínio pelo simples decurso do lapso de tempo previsto na lei A sentença que reconhecer a usucapião terá natureza meramente declaratória Os modos de adquirir a propriedade classificamse segundo critérios diversos Quanto à procedência ou causa da aquisição esta pode ser originária e derivada É da primeira espécie quando não há transmissão de um sujeito para outro como ocorre na acessão natural e na usucapião O indivíduo em dado momento tornase dono de uma coisa por fazêla sua sem que lhe tenha sido transmitida por alguém ou porque jamais esteve sob o domínio de outrem Não há relação causal entre a propriedade adquirida e o estado jurídico anterior da própria coisa A aquisição é derivada quando resulta de uma relação negocial entre o anterior proprietário e o adquirente havendo pois uma transmissão do domínio em razão da manifestação de vontade como no registro do título translativo e na tradição Há alguma controvérsia a respeito da inclusão da usucapião no rol dos modos originários uma vez que alguns autores consideram originária a aquisição somente quando o adquirente tornase dono de uma coisa que jamais esteve sob o senhorio de alguém ou seja quando o domínio surge pela primeira vez 542 Para estes somente a ocupação seria modo originário de aquisição Parecenos mais adequado todavia simplesmente considerar configurado tal modo sempre que não houver relação causal entre a propriedade adquirida e a situação jurídica anterior da coisa Desse modo podem ser incluídas a acessão natural e a usucapião Conforme a assertiva de ADROALDO FURTADO FABRÍCIO a usucapião é forma originária de adquirir o usucapiente não adquire a alguém adquire simplesmente Se propriedade anterior existiu sobre o bem é direito que morreu suplantado pelo do usucapiente sem transmitir ao direito novo qualquer de seus caracteres vícios ou limitações Aliás é de todo irrelevante do ponto de vista da prescrição aquisitiva a existência ou não daquele direito anterior 543 Se o modo é originário a propriedade passa ao patrimônio do adquirente escoimada de quaisquer limitações ou vícios que porventura a maculavam Se é derivado a transmissão é feita com os mesmos atributos e eventuais limitações que anteriormente recaíam sobre a propriedade porque segundo velha máxima de ULPIANO nemo plus juris ad alium transferre potest quam ipse haberet ou seja ninguém pode transferir a outrem mais direitos do que tem A aquisição derivada exige também comprovação da legitimidade do direito do antecessor Observa WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO que a distinção entre modos originários e modos derivados de aquisição encerra grande importância prática pois aquele que se abroquela num modo derivado se sujeitará eventualmente a comprovar que seu antecessor também era dono da coisa adquirida e que esta sempre esteve no domínio de todos os proprietários que o precederam Tal demonstração ressentese algumas vezes de sérias dificuldades práticas razão por que de tal encargo já se disse constituir probatio diabolica que tantos embaraços ocasiona nas ações de reivindicação 544 Quanto ao objeto dizse que a aquisição é a título singular quando tem por objeto bens individualizados particularizados Verificase ordinariamente por negócios inter vivos Dáse a aquisição a título universal quando a transmissão da propriedade recai num patrimônio O único modo de aquisição por essa forma admitido pelo nosso direito é a sucessão hereditária Nessa espécie o adquirente sucede em todos os direitos reais e processuais do transmitente e nas obrigações dele para com terceiros visto que o sucessor continua a pessoa de quem o adquirente recebe a coisa na aquisição a título singular o adquirente sucede nos direitos mas não se torna responsável pelas obrigações pessoais contraídas pelo alienante 545 O registro do título translativo no Cartório de Registro de Imóveis constitui modo de adquirir a propriedade peculiar aos bens imóveis Os modos peculiares aos móveis são a ocupação a especificação a confusão a comistão a adjunção e a tradição São modos comuns de aquisição da propriedade servindo tanto para os móveis como para os imóveis a sucessão a usucapião e segundo alguns a acessão 546 DA USUCAPIÃO Sumário 3 Conceito e fundamento 4 Espécies 41 Usucapião extraordinária 42 Usucapião ordinária 43 Usucapião especial 431 Usucapião especial rural 432 Usucapião especial urbana 4321 Usucapião urbana individual do Estatuto da Cidade 4322 Usucapião urbana coletiva do Estatuto da Cidade 4323 Usucapião imobiliária administrativa 433 Usucapião familiar 44 Usucapião indígena 45 Usucapião extrajudicial 5 Pressupostos da usucapião 51 Coisa hábil 52 Posse 53 Tempo 54 Justo título 55 Boafé 6 Ação de usucapião 3 Conceito e fundamento A usucapião é também chamada de prescrição aquisitiva em confronto com a prescrição extintiva que é disciplinada nos arts 205 e 206 do Código Civil Em ambas aparece o elemento tempo influindo na aquisição e na extinção de direitos A primeira regulada no direito das coisas é modo originário de aquisição da propriedade e de outros direitos reais suscetíveis de exercício continuado entre eles as servidões e o usufruto pela posse prolongada no tempo acompanhada de certos requisitos exigidos pela lei a segunda tratada na Parte Geral do Código é a perda da pretensão e por conseguinte da ação atribuída a um direito e de toda a sua capacidade defensiva em consequência do não uso dela durante determinado espaço de tempo 547 O art 1244 do Código Civil entretanto demonstra que se trata de institutos símiles ao prescrever Estendese ao possuidor o disposto quanto ao devedor acerca das causas que obstam suspendem ou interrompem a prescrição as quais também se aplicam à usucapião Consequentemente dentre outras proibições não se verifica usucapião entre cônjuges na constância do casamento entre ascendentes e descendentes durante o poder familiar etc Não corre ainda a prescrição art 198 contra os absolutamente incapazes de que trata o art 3º Já se decidiu que se suspende o prazo da prescrição aquisitiva a partir da data do óbito do pai da herdeira necessária menor de dezesseis anos até que complete essa idade beneficiando os demais condôminos 548 A prescrição aquisitiva é uma instituição multissecular que nos foi transmitida pelos romanos Por favorecer o usurpador contra o verdadeiro proprietário parece à primeira vista que ela ofende o direito de propriedade permitindo que o possuidor passe a ocupar o lugar do primeiro despojandoo do seu domínio Segundo LAFAYETTE tal perda sai fora das regras fundamentais do Direito mas é determinada por imperiosos motivos de utilidade pública 549 A negligência do proprietário aduz não é propriamente uma razão determinante da prescrição aquisitiva mas intervém como uma consideração moral de grande valor para pôla sob uma luz mais favorável tirandolhe o caráter espoliativo que à primeira vista se lhe atribui Na opinião de CUNHA GONÇALVES 550 a negligência do proprietário em usar da sua coisa não devia mesmo ser motivo para se premiar as pessoas de máfé garantindolhes a fruição e até o domínio do que não lhes pertence ofendendose o princípio fundamental do direito e da justiça dar a cada um o seu Os argumentos diz devem basearse na utilidade social Com efeito argumenta o mencionado autor a propriedade embora seja perpétua não pode conservar este caráter senão enquanto o proprietário manifestar a sua intenção de manter o seu domínio exercendo uma permanente atividade sobre a coisa possuída a sua inação perante a usurpação feita por outrem durante 10 20 ou 30 anos constitui uma aparente e tácita renúncia ao seu direito De outro lado à sociedade interessa muito que as terras sejam cultivadas que as casas sejam habitadas que os móveis sejam utilizados mas um indivíduo que durante largos anos exerceu esses direitos numa coisa alheia pelo seu dono deixada ao abandono é também digno de proteção Finalmente a lei faculta ao proprietário esbulhado o exercício da respectiva ação para reaver a sua posse mas esta ação não pode ser de duração ilimitada porque a paz social e a tranquilidade das famílias exigem que os litígios cessem desde que não foram postos em juízo num determinado prazo O fundamento da usucapião está assentado assim no princípio da utilidade social na conveniência de se dar segurança e estabilidade à propriedade bem como de se consolidar as aquisições e facilitar a prova do domínio Tal instituto segundo consagrada doutrina repousa na paz social e estabelece a firmeza da propriedade libertandoa de reivindicações inesperadas corta pela raiz um grande número de pleitos planta a paz e a tranquilidade na vida social tem a aprovação dos séculos e o consenso unânime dos povos antigos e modernos 551 Em toda a legislação romana especialmente no Corpus Iuris Civilis a palavra usucapião aparece no feminino ligandose à capio ou capionis que é feminina e quer dizer tomada ocupação e aquisição antecedida de usu através do uso A Lei n 6969 de 10 de dezembro de 1981 que dispõe sobre a aquisição por usucapião especial de imóveis rurais utilizaa no gênero feminino assim também procedendo o Estatuto da Cidade Lei n 102572001 Desse mesmo modo é ela mencionada nos dicionários Novo Dicionário Aurélio e Caldas Aulete O Projeto do Código Civil de 1916 trazia a aludida palavra no feminino A mudança para o gênero masculino como ficou constando no art 550 do aludido diploma decorreu de emenda apresentada por RUI BARBOSA Consagrados autores como CARVALHO SANTOS WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO SERPA LOPES CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA RUBENS LIMONGI FRANÇA e outros usamna no masculino Todavia outros eminentes autores antigos e modernos colocamna no feminino destacandose entre eles IHERING LACERDA DE ALMEIDA LAFAYETTE CARVALHO DE MENDONÇA LENINE NEQUETE ORLANDO GOMES PONTES DE MIRANDA e ADROALDO FURTADO FABRÍCIO O Código Civil de 2002 emprega o vocábulo usucapião no gênero feminino respeitando a sua origem como ocorre no direito francês espanhol italiano e inglês malgrado seja o último estranho ao grupo 552 4 Espécies Podem ser objeto de usucapião bens móveis e imóveis mas a destes é no entanto bem mais frequente O direito brasileiro distingue três espécies de usucapião de bens imóveis a extraordinária a ordinária e a especial ou constitucional dividindose a última em rural pro labore e urbana prómoradia ou pro misero e familiar Há ainda uma modalidade especial a usucapião indígena estabelecida no Estatuto do Índio Lei n 600173 cujo art 33 dispõe O índio integrado ou não que ocupa como próprio por dez anos consecutivos trecho de terra inferior a cinquenta hectares adquirirlheá a propriedade plena As terras objeto dessa espécie de usucapião são rurais e particulares observandose na ação o procedimento comum uma vez que o Código de Processo Civil de 2015 não manteve o rito especial previsto nos arts 941 a 945 do diploma de 1973 apesar de se referir à ação de usucapião de imóvel nos arts 246 e 259 Dispõe com efeito o art 246 3º do estatuto processual de 2015 Na ação de usucapião de imóvel os confinantes serão citados pessoalmente exceto quando tiver por objeto unidade autônoma de prédio em condomínio caso em que tal citação é dispensada Neste caso é válida a citação feita ao funcionário da portaria responsável pelo recebimento de correspondência salvo se este recuse o recebimento declarando por escrito sob as penas da lei que o destinatário da correspondência está ausente CPC2015 art 248 4º E o art 259 I do aludido diploma proclama que serão publicados editais na ação de usucapião de imóvel 41 Usucapião extraordinária A usucapião extraordinária é disciplinada no art 1238 do Código Civil e seus requisitos são posse de quinze anos que pode reduzirse a dez anos se o possuidor houver estabelecido no imóvel a sua moradia habitual ou nele realizado obras ou serviços de caráter produtivo exercida com ânimo de dono de forma contínua mansa e pacificamente Dispensamse os requisitos do justo título e da boafé Dispõe com efeito o aludido dispositivo legal Aquele que por quinze anos sem interrupção nem oposição possuir como seu um imóvel adquirelhe a propriedade independentemente de título e boafé podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentença a qual servirá de título para o registro no Cartório de Registro de Imóveis Parágrafo único O prazo estabelecido neste artigo reduzirseá a dez anos se o possuidor houver estabelecido no imóvel a sua moradia habitual ou nele realizado obras ou serviços de caráter produtivo Tal modalidade de prescrição tem como antecedentes históricos a praescriptio longi temporis a longissimi temporis que chegou a ser de quarenta anos e a prescrição imemorial posse de cujo começo não houvesse memória entre os vivos Corresponde à espécie de usucapião mais comum e conhecida Basta o ânimo de dono e a continuidade e tranquilidade da posse por quinze anos O usucapiente não necessita de justo título nem de boafé que sequer são presumidos simplesmente não são requisitos exigidos O título se existir será apenas reforço de prova nada mais O conceito de possetrabalho quer se corporifique na construção de uma residência quer se concretize em investimentos de caráter produtivo ou cultural levou o legislador a reduzir para dez anos a usucapião extraordinária como consta do parágrafo único supratranscrito Para que ocorra a redução do prazo não basta comprovar o pagamento de tributos uma vez que num país com grandes áreas despovoadas poderia o fato propiciar direitos a quem não se encontre em situação efetivamente merecedora do amparo legal Pareceu mais conforme aos ditames sociais segundo justificativa apresentada por MIGUEL REALE 553 situar o problema em termos de possetrabalho que se manifesta por meio de obras e serviços realizados pelo possuidor ou de construção no local de sua morada A propriedade adquirida por usucapião compreende não só aquela dotada de todos os seus atributos componentes CC art 1231 como também as parcelas que dela se destacam isto é os direitos reais sobre coisa alheia iura in re aliena como a servidão a enfiteuse o usufruto o uso a habitação a anticrese etc No tocante à servidão o Código Civil de 2002 aperfeiçou a redação ficando explicitado no art 1379 que a usucapião abrange a servidão aparente Todavia houve uma falha no que tange ao requisito temporal uma vez que o mais longo prazo de usucapião devia ser o de quinze anos que é o da prescrição extraordinária Mas foi fixado em vinte no parágrafo único do aludido dispositivo mesmo sabendose que a servidão é apenas parcela da propriedade 42 Usucapião ordinária A usucapião ordinária apresenta os seguintes requisitos posse de dez anos exercida com ânimo de dono de forma contínua mansa e pacificamente além de justo título e boafé Dispõe com efeito o art 1242 do Código Civil Adquire também a propriedade do imóvel aquele que contínua e incontestadamente com justo título e boafé o possuir por dez anos Parágrafo único Será de cinco anos o prazo previsto neste artigo se o imóvel houver sido adquirido onerosamente com base no registro constante do respectivo cartório cancelada posteriormente desde que os possuidores nele tiverem estabelecido a sua moradia ou realizado investimentos de interesse social e econômico Preceitua o art 2029 das Disposições Transitórias que até dois anos após a entrada em vigor deste Código os prazos estabelecidos no parágrafo único do art 1238 e no parágrafo único do art 1242 serão acrescidos de dois anos qualquer que seja o tempo transcorrido na vigência do anterior Lei n 3071 de 1º de janeiro de 1916 Os parágrafos mencionados dizem respeito às hipóteses em que o prazo é reduzido porque o possuidor estabeleceu no imóvel a sua moradia habitual ou nele realizou obras ou serviços de caráter produtivo Acrescenta o art 2030 do Código Civil que o acréscimo de que trata o artigo antecedente será feito nos casos a que se refere o 4º do art 1228 43 Usucapião especial Além das duas espécies mencionadas o nosso ordenamento prevê ainda a usucapião especial também chamada de constitucional por ter sido introduzida pela Constituição Federal sob duas formas usucapião especial rural também denominada pro labore e usucapião especial urbana também conhecida como prómoradia A de 1934 consagrou a modalidade rural que está também regulamentada no art 191 da Carta de 1988 e no art 1239 do Código Civil de 2002 A usucapião especial urbana constitui inovação trazida pela atual Constituição estando regulamentada em seu art 183 e também no Estatuto da Cidade Lei n 10257 de 107 2001 arts 9º usucapião urbana individual e 10 usucapião urbana coletiva assim como no art 1240 do novo Código Civil 431 Usucapião especial rural A usucapião especial rural ou pro labore surgiu no direito brasileiro com a Constituição Federal de 1934 sendo conservada na Carta outorgada de 1937 e na Constituição de 1946 A Constituição de 1967 e a Emenda Constitucional de 1969 não repetiram o texto das anteriores mas a última consignou os seus requisitos básicos remetendo a sua disciplina à lei ordinária Enquanto não regulamentada aplicouse a Lei n 4504 de 30 de novembro de 1964 denominada Estatuto da Terra até o advento da Lei n 6969 de 10 de dezembro de 1981 elaborada especialmente para regulamentar a aquisição por usucapião especial de imóveis rurais Preceitua o seu art 1º Todo aquele que não sendo proprietário rural nem urbano possuir como sua por 5 cinco anos ininterruptos sem oposição área rural contínua não excedente de 25 vinte e cinco hectares e a houver tornado produtiva com seu trabalho e nela tiver sua morada adquirirlheá o domínio independentemente de justo título e boafé podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentença a qual servirá de título para transcrição no Registro de Imóveis Excepcionalmente o seu art 2º incluiu as terras devolutas espécies de bens públicos entre os bens usucapíveis A Constituição Federal de 1988 entretanto no art 191 aumentou a dimensão da área rural suscetível dessa espécie de usucapião para cinquenta hectares tendo o parágrafo único proibido expressamente a aquisição de imóveis públicos por usucapião O usucapiente não pode ser proprietário de qualquer outro imóvel seja rural ou urbano O Código Civil de 2002 limitouse no art 1239 a reproduzir ipsis litteris o mencionado art 191 da Constituição Federal Art 1239 Aquele que não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano possua como sua por cinco anos ininterruptos sem oposição área de terra em zona rural não superior a cinquenta hectares tornandoa produtiva por seu trabalho ou de sua família tendo nela sua moradia adquirirlheá a propriedade Decidiu a 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça que é possível por meio da usucapião especial rural adquirir a propriedade de área menor do que o módulo rural estabelecido para a região uma vez que não há na Constituição nem na legislação ordinária regra que determine área mínima sobre a qual o possuidor deve exercer a posse para que seja possível a usucapião especial rural 554 A usucapião especial rural não se contenta com a simples posse O seu objetivo é a fixação do homem no campo exigindo ocupação produtiva do imóvel devendo neste morar e trabalhar o usucapiente Constitui a consagração do princípio ruralista de que deve ser dono da terra rural quem a tiver frutificado com o seu suor tendo nela a sua morada e a de sua família 555 Tais requisitos impedem que a pessoa jurídica requeira usucapião com base no dispositivo legal em apreço porque ela não tem família nem morada Tal modalidade não exige todavia justo título nem boafé Na clara exposição de LENINE NEQUETE o Estatuto da Terra tanto quanto as disposições constitucionais que o precederam é uma lei destinada a incrementar a fixação do homem no campo e o que é mais a valorizar aquelas terras exatamente localizadas em zonas rurais de alguma sorte distantes dos centros urbanos a serem por elas abastecidos nem as cidades em crescimento constante e voltadas precipuamente para outras atividades essenciais comportariam que estas não continuassem a se desenvolver prejudicadas por aquela forma de ocupação E isto tudo sem falar na burla que então se ensejaria consumada a usucapião pro labore de terras urbanas e assim ainda mais valorizadas face às necessidades de expansão dos mesmos centros nada impediria fossem elas logo a seguir alienadas para loteamentos ou indústrias fugindo consequentemente às intenções sociais da lei 556 O benefício é instituído em favor da família cujo conceito encontrase estampado na Constituição Federal a constituída pelo casamento e a entidade familiar que envolve a união estável e a família monoparental art 226 1º a 4º Por essa razão a morte de um dos cônjuges de um dos conviventes ou do pai ou da mãe que dirige a família monoparental não prejudica o direito dos demais integrantes A doutrina e a jurisprudência não agasalham todavia a soma ou adição da posse denominada accessio possessionis 557 Não pode assim o possuidor acrescentar à sua posse a dos seus antecessores uma vez que teriam de estar presentes as mesmas qualidades das posses adicionadas o que seria difícil de ocorrer visto que há requisitos personalíssimos incompatíveis com a aludida soma como produtividade do trabalho do possuidor ou de sua família e morada no local É afastada até mesmo a hipótese de adicionamento quando o sucessor a título singular faz parte da família e passa a trabalhar a terra e a produzir nela residindo 558 432 Usucapião especial urbana A usucapião especial urbana constitui inovação trazida pela Constituição Federal de 1988 estando regulamentada em seu art 183 verbis Aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e cinquenta metros quadrados por cinco anos ininterruptamente e sem oposição utilizandoa para sua moradia ou de sua família adquirirlheá o domínio desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural Tal espécie não se aplica à posse de terreno urbano sem construção pois é requisito a sua utilização para moradia do possuidor ou de sua família Por outro lado não reclama justo título nem boafé como também ocorre com a usucapião especial rural e já foi dito Acrescentam os 2º e 3º do dispositivo constitucional supratranscrito que esse direito não será reconhecido ao novo possuidor mais de uma vez e que os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião O título de domínio e a concessão de uso serão conferidos ao homem ou à mulher ou a ambos independentemente do estado civil 1º Como se trata de inovação trazida pela Carta de 1988 conforme mencionado não se incluem no preceito constitucional as posses anteriores O prazo de cinco anos só começou a contar para os interessados a partir da vigência da atual Constituição O novo direito não poderia retroagir surpreendendo o proprietário com uma situação jurídica anteriormente não prevista Assim os primeiros pedidos somente puderam ser formulados a partir de 5 de outubro de 1993 559 No art 1240 o Código Civil de 2002 reproduziu integralmente o art 183 1º e 2º da Constituição Federal Tem legitimidade para usucapir o possuidor como pessoa física A lei exige do prescribente que utilize o imóvel para sua moradia ou de sua família A pessoa jurídica tendo sede e não residência não tem família e portanto não está legitimada para arguir a prescrição aquisitiva O brasileiro nato e o naturalizado podem usucapir O estrangeiro poderá fazêlo somente se for residente no País CF art 5º Quanto à extensão do imóvel a área urbana de até duzentos e cinquenta metros quadrados CC art 1240 representa um tamanho máximo fixado pelo legislador constitucional como suficiente à moradia do possuidor ou de sua família Tal metragem abrange tanto a área do terreno quanto a construção vedado que uma ou outra ultrapasse o limite assinalado Ademais não se soma a área construída à do terreno 560 Em princípio não é possível ao usucapiente que exercer posse sobre área urbana com metragem superior pretender usucapir área igual ou menor que a de duzentos e cinquenta metros quadrados situada dentro de área maior fundando sua pretensão no art 183 da Constituição Federal O proprietário poderia ser surpreendido pela repentina redução da pretensão uma vez que a usucapião de toda a área possuída só se consumaria em prazo maior Poderia ele por essa razão ter deixado a adoção de providências visando à recuperação de seu imóvel para ocasião mais oportuna dentro daquele prazo maior 561 Nada obsta todavia que se adquira pela usucapião especial imóvel urbano inserido em área maior delimitada a posse ao limite de duzentos e cinquenta metros quadrados Decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo ser possível incidir a usucapião especial sobre um lote de terreno existente em área que seria objeto de um loteamento enfatizando Ora estando o imóvel usucapiendo bem descrito e identificado tendo a requerente juntado a planta do loteamento a que pertence impõese o prosseguimento da ação de usucapião especial pois o imóvel achase individualizado porquanto o condômino pode usucapir desde que exerça posse pro sua com exclusividade em área delimitada demonstrando inequivocamente o animus domini pelo prazo mínimo previsto em lei Não há impossibilidade de usucapir área destacada em imóvel urbano desde que por suas características de localização e metragem possa ser desmembrada como é o caso em testilha 562 No tocante a apartamento assentou o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro em acórdão citado por BENEDITO SILVÉRIO RIBEIRO que se deve levar em conta a área do imóvel Aduz o mencionado autor Nos casos de apartamentos em que a fração ideal do solo é mínima seria de levar em conta a área da unidade autônoma que pode ser pouco significativa A área a ser considerada no caso deveria ser a total não a útil 563 4321 Usucapião urbana individual do Estatuto da Cidade O exercício do direito de propriedade tem tido seu perfil modificado principalmente nas zonas mais densas que são as urbanas As modificações nesse campo visam a tornar possível a coexistência de um semnúmero de proprietários em áreas relativamente pouco extensas e mais acomodar o exercício de seus respectivos direitos à ideia da função que devem exercer Nessa senda o Estatuto da Cidade Lei n 10257 de 1072001 prevê e disciplina a usucapião urbana individual e coletiva ambas de inegável alcance social Segundo o escólio de REGIS FERNANDES DE OLIVEIRA a necessidade do advento do aludido diploma decorre das ocupações irregulares nos grandes conglomerados urbanos A invasão de áreas a falta de fiscalização a invasão de mananciais o medo da perda da posse por famílias de baixa renda a falta de um papel que lhes dê legitimidade sobre a posse a venda de propriedades barracos e construções malfeitas tudo a gerar um conflito social sem precedentes O que mais querem os moradores é a regularização da ocupação Para tanto agora a lei veio a trazer alguns instrumentos de impacto urbano que podem envolver a legitimação da posse pacificando a sociedade e dando às grandes cidades condições de desenvolvimento saudável 564 A lei em apreço veio conceder poderoso instrumento de intervenção urbana ao Município Assim dispõe o art 9º da Lei n 102572001 que aquele que possuir como sua área ou edificação urbana de até duzentos e cinquenta metros quadrados por cinco anos ininterruptamente e sem oposição utilizandoa para sua moradia ou de sua família adquirir lheá o domínio desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural O Estatuto da Cidade entrou em vigor poucos meses antes da vigência do Código Civil de 2002 contendo preceito quase idêntico ao art 1240 deste último diploma A única diferença é que este fala em área urbana e o aludido Estatuto esclarece melhor falando em área ou edificação urbana uma vez que não é possível a aquisição por usucapião urbana apenas da área tendo em vista que o objetivo visado pela lei é a moradia Tal fato induz construção restando concluir que tanto a área com a construção como a edificação só o direito de superfície poderão ser objeto de usucapião urbana do Estatuto da Cidade O limite de duzentos e cinquenta metros quadrados não pode assim ser ultrapassado seja para a área do terreno seja para a edificação 565 O Estatuto da Cidade é lei especial que regula dispositivo constitucional Por essa razão não sofreu alteração com a superveniência de lei geral novo Código Civil uma vez que a lei geral não derroga a especial segundo dispõe expressamente o art 2º 2º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro Denotase do exposto que a usucapião urbana está contida em três diplomas importantes no art 183 da Constituição Federal no art 9º do Estatuto da Cidade e no art 1240 do Código Civil Não há conflito entre o texto do art 1240 do Código Civil e o do art 9º do Estatuto da Cidade Mas o 3º deste último diploma estabelece uma restrição para a accessio possessionis dizendo que o herdeiro legítimo continua de pleno direito a posse de seu antecessor desde que já resida no imóvel por ocasião da abertura da sucessão A soma das posses não era admitida pela jurisprudência por se tratar de ocupação pessoal do imóvel para fins de moradia Todavia o texto constitucional não a proibia Ao falar em herdeiro legítimo o dispositivo em tela afasta o herdeiro testamentário e também outros que não estejam residindo no imóvel usucapiendo na data da abertura da sucessão O 1º do art 9º do Estatuto da Cidade preceitua que o título de domínio será conferido ao homem ou à mulher Visa à proteção da entidade familiar decorrente do casamento ou da união estável O estado civil de cada um dos possuidores é secundário pois objetivase beneficiar a família que reside no imóvel objeto de usucapião É afastada a exigência de outorga do cônjuge na hipótese de pessoa casada que viva com outra por exemplo a título de companheira e que visem usucapir O uso para fins outros que não o residencial é vedado pela própria lei não estando afastada hipótese de utilização de parte do imóvel para pequeno comércio oficina de pequenos consertos bar microempresa com moradia do usucapiente ou de sua família no local 566 4322 Usucapião urbana coletiva do Estatuto da Cidade O Estatuto da Cidade prevê também no art 10 a usucapião coletiva de grande alcance social de áreas urbanas com mais de duzentos e cinquenta metros quadrados ocupadas por população de baixa renda para sua moradia por cinco anos onde não for possível identificar os terrenos ocupados individualmente Essa modalidade não é prevista no Código Civil Dispõe com efeito o aludido dispositivo As áreas urbanas com mais de 250 m2 duzentos e cinquenta metros quadrados ocupadas por população de baixa renda para sua moradia por 5 cinco anos ininterruptamente e sem oposição onde não for possível identificar os terrenos ocupados por cada possuidor são suscetíveis de serem usucapidas coletivamente desde que os possuidores não sejam proprietários de outro imóvel urbano ou rural A inovação visa à regularização de áreas de favelas ou de aglomerados residenciais sem condições de legalização do domínio Dentre as diretrizes da política urbana que têm por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da propriedade urbana encontrase a norma do inciso XIV do art 2º do referido Estatuto regularização fundiária e urbanização de áreas ocupadas por população de baixa renda mediante o estabelecimento de normas especiais de urbanização uso e ocupação do solo e edificação consideradas a situação socioeconômica da população e as normas ambientais Essa modalidade veio assim possibilitar a regularização de áreas de favelas ou de aglomerados residenciais sem condições de legalização dominial A ideia de usucapião sempre foi voltada para área certa delimitada e posicionada em local determinado No entanto a usucapião coletiva atinge áreas com mais de duzentos e cinquenta metros quadrados onde não for possível identificar os terrenos ocupados por cada possuidor Falase ainda em áreas ocupadas por população de baixa renda para sua moradia sem que possam adquirir o imóvel por usucapião haja vista que estará adquirida gleba em condomínio Indagase se a usucapião urbana coletiva constitui modalidade distinta daquela estabelecida no art 183 da Constituição Federal e se as posses anteriores à vigência do mencionado Estatuto podem ser computadas Segundo o magistério de BENEDITO SILVÉRIO RIBEIRO 567 os que entendem não se tratar de nova modalidade de usucapião argumentam que o legislador do Estatuto apenas forneceu instrumento para viabilizar situações peculiares da já conhecida usucapião constitucional urbana Assim a usucapião coletiva nada mais é do que uma espécie de usucapião urbana constitucional apenas ostentando algumas facetas peculiares para solucionar situações fáticas que encontravam obstáculos de natureza formal para consumação da prescrição aquisitiva Aduzse que o Estatuto da Cidade teve período de vacatio legis suficientemente longo para que eventuais titulares do domínio ajuizassem ações para retomar os imóveis ocupados não sendo colhidos assim de surpresa pela suposta nova modalidade de prescrição aquisitiva Entretanto aduz o mencionado jurista é de se ponderar que o prazo de noventa dias mostrase curto para a defesa da propriedade Além disso o Estatuto fala em áreas urbanas com mais de duzentos e cinquenta metros quadrados o que afasta a possibilidade de usucapião individual exatamente por ultrapassar esse limite máximo de metragem permitida no art 183 da Constituição Federal Ademais a finalidade buscada na usucapião coletiva é a formação de um condomínio cabendo frações ideais a cada um dos condôminos até mesmo de forma diferenciada O acréscimo de posse accessio possessionis que não era admitido na modalidade constitucional do art 183 constitui inovação do legislador ordinário Todas essas circunstâncias estão a evidenciar que se trata de nova figura ou modalidade de usucapião cuja contagem do prazo prescricional deve ocorrer a partir da vigência do art 10 do Estatuto da Cidade Não há um limite do tamanho da área devendo contudo superar duzentos e cinquenta metros quadrados A área deve ser de propriedade particular uma vez que é proibido usucapir terras públicas CF art 183 3º CC art 102 STF Súmula 340 Não se trata de terra bruta mas sim ocupada por pessoas que vivem em barracos ou habitações precárias construídas com material frágil até mesmo com coberturas improvisadas Tendo em vista os parâmetros constitucionais não se admite que cada um dos ocupantes receba parte ideal conquanto possa ser diferenciada Estatuto da Cidade art 10 3º superior a duzentos e cinquenta metros quadrados extensão estipulada para moradia urbana consoante se infere do preceito contido no caput do mencionado art 183 da Constituição Federal 568 Embora o legislador não explicite o conteúdo da expressão população de baixa renda entendese abranger a camada da população sem condições de adquirir por negócio oneroso simples imóvel de moradia Os economistas e estudiosos de ciências sociais costumam assim classificar as pessoas que ganham menos de três salários mínimos de renda mensal média Esse conceito pode todavia variar conforme a região Caberá ao juiz a quem se conferiu razoável dose de discrição examinar caso a caso se os requerentes se encaixam no conceito indeterminado baixa renda usado pelo legislador Tratase de um conceito aberto para permitir ao juiz um pensamento tópico de solução do caso concreto 569 O conceito não pode todavia ser confundido com o de população de renda ínfima ou com o conceito jurídico de pobre adotado entre outros para a aferição da concessão de gratuidade de justiça 570 O art 10 do Estatuto da Cidade menciona áreas urbanas ocupadas por população de baixa renda onde não for possível identificar os terrenos ocupados por cada possuidor Não se trata de composse em que um terreno é ocupado por várias pessoas que exercem sobre ele posse em comum A expressão foi usada em referência ao núcleo habitacional desorganizado como uma unidade na impossibilidade de destacar parcelas individuais Nos aludidos núcleos habitacionais não há propriamente terrenos identificados mas sim espaços que não seriam passíveis de regularização pela vida de usucapião individual 571 Se alguns poucos moradores cujas posses estejam estrategicamente localizadas no interior da gleba se recusam a litigar no polo ativo podem preferir usucapir individualmente com base no art 9º do Estatuto devem eles ser citados para integrarem a lide no polo ativo por se tratar de litisconsórcio necessário Se comparecerem e o juiz verificar que a recusa é justificada o processo será extinto Caso entenda injustificada prosseguirá o feito em situação semelhante à de suprimento de outorga de cônjuge 572 Prevê o art 12 III do Estatuto da Cidade como parte legítima para a propositura da ação de usucapião especial urbana como substituto processual a associação de moradores da comunidade regularmente constituída com personalidade jurídica desde que explicitamente autorizada pelos representados Tratase de inovação permitindo legitimação para a ocupação do polo ativo da ação de usucapião coletiva Deve preponderar o uso do imóvel para fins residenciais não se afastando utilização outra para finalidade comercial acanhada como pequeno bar por exemplo As favelas constituem um todo orgânico e devem ser consideradas como unidades daí por que alguns imóveis comerciais não podem desde que exista predominância da residência impedir futura urbanização Aos possuidores que explorem comércio não fica afastada a via usucapiatória do Código Civil desde que atendido um mínimo de urbanização que permita perfeita localização dos imóveis com dados idôneos para a abertura da matrícula 573 Impende indagar sobre a existência de ruas vielas caminhos e espaços reservados para pequenas praças creches e escolas na área objeto de usucapião Entendem alguns que havendo vias contidas na descrição do imóvel automaticamente passarão para o domínio do município como bens de uso comum do povo No entanto não se tratando de loteamento mas de simples passagens não devem ser tidas como vias públicas É possível considerar as vielas de acesso e praças como área de domínio particular comum a todos os possuidores numa espécie de servidão do campo possessório que podem assim ser usucapidas coletiva mas não individualmente É a única solução plausível para permitir a urbanização da área degradada e atingir os fins propostos pelo legislador 574 O intento do legislador ao aprovar o Estatuto da Cidade foi o de reconhecer direitos aos favelados ou grupos desprovidos de um teto para morarem ou ainda moradores em habitações precárias sem infraestrutura e sem condições viárias Assim foi que instituiu condomínio especial passível de extinção desde que haja aprovação por 23 dos condôminos e seja feita a regularização necessária como abertura de ruas ou passagens perfeita localização dos imóveis e implantação de infraestrutura tal como sucede com os loteamentos dotados de água luz esgoto guias calçadas etc Há quem sustente que o regime apropriado para o condomínio especial seja o do condomínio em edificações e não o condomínio comum Primeiramente porque o próprio legislador o nominou de especial Fosse outra a intenção do legislador teria dito que condomínio era o comum só que dotado de regras especiais Além disso é indivisível 575 Todavia não se trata in casu do condomínio especial previsto na Lei n 459164 com as modificações introduzidas pelo novo Código Civil que o denomina condomínio edilício nem do condomínio comum ou tradicional regido por este último diploma nos arts 1314 a 1330 O condomínio em edificações é dividido em partes ideais mas certas com destaque das unidades autônomas O condomínio comum pode ser dividido ou extinto a pedido de qualquer dos condôminos Já o condomínio especial criado pelo Estatuto da Cidade pode ser extinto dependendo de deliberação no mínimo de 23 dos condôminos mas só no caso de execução de urbanização posterior à constituição do condomínio Mesmo a unanimidade dos condôminos não consegue extinguir a comunhão E finalmente tanto o condomínio tradicional quanto o da Lei n 459164 não se referem à coletividade uma vez que ambos disciplinam a propriedade individual não a coletiva Na ação judicial de usucapião especial de imóvel urbano o rito processual a ser observado é o sumário Estatuto art 14 Na sentença o juiz atribuirá igual fração ideal de terreno a cada possuidor independentemente da dimensão do terreno que cada um ocupe salvo hipótese de acordo escrito entre os condôminos estabelecendo frações ideais diferenciadas art 10 3º A usucapião especial de imóvel urbano poderá ser invocada como matéria de defesa valendo a sentença que a reconhecer como título para registro no cartório de registro de imóveis Estatuto art 13 Na pendência da ação ficarão sobrestadas quaisquer outras ações petitórias ou possessórias que venham a ser propostas relativamente ao imóvel usucapiendo art 11 O Estatuto da Cidade cria assim por meio das diretrizes gerais e dos instrumentos de política urbana um complexo de normas que permitem o racional aproveitamento do solo urbano planificando a vida em comunidade dando à propriedade sua função social decorrente dos princípios encampados em todo o mundo com o objetivo de melhoria da qualidade de vida em todas as suas dimensões 4323 Usucapião imobiliária administrativa A Lei n 11977 de 7 de julho de 2009 que criou o programa Minha Casa Minha Vida PMCMV destinado ao custeio de moradia à população de baixa renda instituiu também a regularização fundiária com as alterações introduzidas pela Lei n 12424 de 16 de junho de 2011 Tratase de um processo para transformar terra urbana em terra urbanizada com infraestrutura e integração à cidade A referida lei disciplina modalidade de usucapião administrativa requerida e processada no Cartório de Registro de Imóveis e não em juízo prevendo a possibilidade de o Poder Público legitimar a posse de ocupantes de imóveis públicos ou particulares Dispõe com efeito o art 59 da mencionada lei Art 59 A legitimação de posse devidamente registrada constitui direito em favor do detentor da posse direta para fins de moradia 1º A legitimação da posse será concedida aos moradores cadastrados pelo Poder Público desde que a não sejam concessionários foreiros ou proprietários de outro imóvel urbano ou rural b não sejam beneficiários de legitimação de posse concedida anteriormente 2º A legitimação de posse também será concedida ao coproprietário da gleba titular de cotas ou frações ideais devidamente cadastrado pelo Poder Público desde que exerça seu direito de propriedade em um lote individualizado e identificado no parcelamento registrado Estatui por sua vez o art 60 da citada lei que o detentor do título de legitimação de posse após 5 cinco anos de seu registro poderá requerer ao oficial de registro de imóveis a conversão desse título em registro de propriedade tendo em vista sua aquisição por usucapião nos termos do art 183 da Constituição Federal Observase assim que a Lei n 119772009 com as alterações introduzidas pela Lei n 124242011 prevê por essa nova modalidade de usucapião a conversão da legitimação da posse em propriedade Segundo MALHIM NAMEN CHALHUB O Capítulo III da Lei n 110772009 transpõe para o direito positivo o reconhecimento da eficácia jurídica da posse com função social e para maior celeridade de sua conversão em propriedade admite seja processada extrajudicialmente a usucapião de imóveis localizados em favelas e assentamentos assemelhados Por esse meio a lei desata amarras que no âmbito judicial dificultam o acesso do possuidor ao título de propriedade A extrajudicialidade do procedimento se justifica dentre outros fundamentos pela necessidade de simplificar e desburocratizar os meios de realização da função social da propriedade e das cidades e contribui decisivamente para consecução dessas funções não havendo afronta alguma aos requisitos da aquisição da propriedade por usucapião nem às garantias constitucionais do direito de propriedade desde que cumprida sua função social e ainda aos requisitos do contraditório 576 433 Usucapião familiar A Lei n 12424 de 16 de junho de 2011 criou uma nova modalidade de usucapião especial urbana também denominada usucapião prómoradia e que vem sendo chamada de usucapião familiar inserindo no Código Civil o art 1240A e seu 1º do seguinte teor Art 1240A Aquele que exercer por 2 dois anos ininterruptamente e sem oposição posse direta com exclusividade sobre imóvel urbano de até 250 m2 duzentos e cinquenta metros quadrados cuja propriedade divida com excônjuge ou excompanheiro que abandonou o lar utilizandoo para sua moradia ou de sua família adquirirlheá o domínio integral desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural 1º O direito previsto no caput não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez O que seria o 2º do aludido dispositivo tratava de isenção de despesas em favor do hipossuficiente para o registro da sentença de reconhecimento do direito e foi vetado Tratase como mencionado de nova modalidade de usucapião especial urbana instituída em favor de pessoas de baixa renda que não têm imóvel próprio seja urbano ou rural A lei em apreço disciplina o novo instituto nos mesmos moldes previstos no art 183 da Constituição Federal Tanto no caso da usucapião especial urbana como no da usucapião familiar é necessário que o usucapiente não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural e exerça posse mansa pacífica e ininterrupta sobre imóvel urbano de até 250 metros quadrados para fins de sua moradia ou de sua família não sendo permitida a concessão da medida mais de uma vez em favor da mesma pessoa Podem ser apontadas no entanto as seguintes diferenças entre as duas modalidades a na usucapião familiar ao contrário do que sucede na usucapião especial urbana disciplinada no art 1240 do Código Civil exigese além dos requisitos mencionados que o usucapiente seja coproprietário do imóvel em comunhão ou condomínio com seu excônjuge ou ex companheiro b exigese também que estes tenham abandonado o lar de forma voluntária e injustificada e c o tempo necessário para usucapir é flagrantemente inferior às demais espécies de usucapião consumandose a prescrição aquisitiva no prazo de dois anos A principal crítica que se tem feito à nova espécie é que ela ressuscita a discussão sobre a causa do término do relacionamento afetivo uma vez que o abandono do lar deve ser voluntário isto é culposo numa época em que se prega a extinção da discussão sobre a culpa para a dissolução do casamento e da união estável É evidente que se a saída do lar por um dos cônjuges tiver sido determinada judicialmente mediante por exemplo o uso das medidas previstas no art 22 da Lei Maria da Penha Lei n 113402006 não estará caracterizado o abandono voluntário exigido pela nova lei Observese que um dos pressupostos da nova espécie é que a propriedade seja dividida com excônjuge ou excompanheiro deixando dúvida sobre o dies a quo da fluência do prazo prescricional À primeira vista pode parecer que o referido prazo somente começaria a fluir a partir da decretação do divórcio ou da dissolução da união estável uma vez que antes disso não se pode falar em excônjuge ou excompanheiro além do que não corre prescrição entre cônjuges e companheiros na constância da sociedade conjugal ou da união estável CC arts 197 I e 1244 Todavia a mera separação de fato por erodir a arquitetura conjugal acarreta o fim de deveres do casamento e assim do regime patrimonial não se comunicando os bens havidos depois daquele desate matrimonial como vem decidindo o Superior Tribunal de Justiça Confirase 1 O cônjuge que se encontra separado de fato não faz jus ao recebimento de quaisquer bens havidos pelo outro por herança transmitida após decisão liminar de separação de corpos 2 Na data em que se concede a separação de corpos desfazemse os deveres conjugais bem como o regime matrimonial de bens e a essa data retroagem os efeitos da sentença de separação judicial ou divórcio 577 Ante tal orientação a separação de fato poderá ser o marco inicial da contagem do prazo da usucapião familiar uma vez caracterizado o abandono voluntário do lar por um dos cônjuges ou companheiros Ressaltese por fim que o prazo de dois anos estabelecido na Lei n 12424 de 16 de junho de 2011 só começou a contar para os interessados a partir de sua vigência O novo direito não poderia retroagir surpreendendo um dos coproprietários com uma situação jurídica anteriormente não prevista Assim os primeiros pedidos somente poderão ser formulados a partir de 16 de junho de 2013 Confirase Usucapião familiar Abandono do lar Art 1240A do Código Civil Prazo da prescrição aquisitiva Termo inicial data da vigência da lei O prazo de dois anos da prescrição aquisitiva exigido para a usucapião familiar fundada no abandono do lar de excônjuge modalidade introduzida no art 1240A do Código Civil tem como termo a quo o início da vigência da Lei n 124242011 pois orientação diversa permitiria que eventualmente aquele que abandonou o lar perdesse automaticamente a propriedade em flagrante ofensa ao princípio da segurança jurídica578 44 Usucapião indígena Índios ou silvícolas são os habitantes das selvas não integrados à civilização Nos termos do art 4º parágrafo único do Código Civil de 2002 a capacidade dos índios será regulada por legislação especial O diploma legal que atualmente regula a situação jurídica dos índios no País é a Lei n 6001 de 19 de dezembro de 1973 que dispõe sobre o Estatuto do Índio proclamando que ficarão sujeitos à tutela da União até se adaptarem à civilização Referida lei considera nulos os negócios celebrados entre um índio e pessoa estranha à comunidade indígena sem a participação da Fundação Nacional do Índio Funai Entretanto declara que se considerará válido tal ato se o índio revelar consciência e conhecimento do ato praticado e ao mesmo tempo tal ato não o prejudicar A Fundação Nacional do Índio foi criada pela Lei n 537167 para exercer a tutela dos indígenas em nome da União Proclama o art 32 do mencionado Estatuto do Índio que são de propriedade plena do índio ou da comunidade indígena as terras havidas por qualquer das formas de aquisição do domínio nos termos da legislação civil Por sua vez preceitua o art 33 O índio integrado ou não que ocupe como próprio por dez anos consecutivos trecho de terra inferior a cinquenta hectares adquirirlheá a propriedade plena É beneficiado pelo favor legal podendo usucapir portanto o índio já integrado na civilização bem como aquele ainda não integrado Segundo dispõe o art 3º do mesmo diploma índio ou silvícola é todo indivíduo de origem e ascendência précolombiana que se identifica e é identificado como pertencente a um grupo étnico cujas características culturais o distinguem da sociedade nacional A tutela dos índios originase no âmbito administrativo O que vive nas comunidades não integradas à civilização já nasce sob tutela É portanto independentemente de qualquer medida judicial incapaz desde o nascimento até que preencha os requisitos exigidos pelo art 9º da mencionada Lei n 600173 idade mínima de 21 anos conhecimento da língua portuguesa habilitação para o exercício de atividade útil à comunidade nacional razoável compreensão dos usos e costumes da comunhão nacional e seja liberado por ato judicial diretamente ou por ato da Funai homologado pelo órgão judicial Poderá o Presidente da República por decreto declarar a emancipação de uma comunidade indígena e de seus membros Competente para cuidar das questões referentes aos índios é a Justiça Federal Se o índio possuir plena capacidade poderá propor diretamente a ação de usucapião Não a tendo será representado pela Funai A área usucapienda é somente a rural e particular uma vez que a própria Constituição Federal proíbe a usucapião de bens públicos art 191 parágrafo único Também o parágrafo único do retrotranscrito art 33 da Lei n 600173 enfatiza que o disposto neste artigo não se aplica às terras do domínio da União ocupadas por grupos tribais às áreas reservadas de que trata esta Lei nem às terras de propriedade coletiva de grupo tribal Com efeito as terras habitadas pelos silvícolas constituindo bens públicos federais são intangíveis insuscetíveis de serem adquiridas por usucapião A ocupação a que alude o mencionado art 33 do Estatuto do Índio tem o significado de posse que deve ser exercida por dez anos seguidos com animus domini ou seja com a intenção de ter a coisa para si na condição de verdadeiro proprietário Daí a expressão como próprio empregada no dispositivo em apreço O trecho de terra usucapível não pode ultrapassar cinquenta hectares estabelecido como limite máximo Não há previsão para um tamanho mínimo 45 Usucapião extrajudicial O art 1071 do novo Código de Processo Civil de 2015 introduziu na Lei dos Registros Públicos Lei n 601573 o art 216A admitindo a usucapião extrajudicial processada diretamente perante o cartório do registro de imóveis da comarca em que situado o imóvel usucapiendo O pedido será formulado pelo interessado representado por advogado instruído com I ata notarial lavrada pelo tabelião atestando o tempo de posse do requerente e seus antecessores conforme o caso e suas circunstâncias II planta e memorial descritivo assinado por profissional legalmente habilitado com prova de anotação de responsabilidade técnica no respectivo conselho de fiscalização profissional pelos titulares de direitos reais e de outros direitos registrados ou averbados na matrícula do imóvel usucapiendo e na matrícula dos imóveis confinantes III certidões negativas dos distribuidores da comarca da situação do imóvel e do domicílio do requerente IV justo título ou quaisquer outros documentos que demonstrem a origem da posse continuidade natureza e tempo tais como o pagamento dos impostos e taxas que incidirem sobre o imóvel Verificase que o reconhecimento extrajudicial da usucapião será efetivado perante o Registro de Imóveis com apresentação de documentos e uma ata notarial lavrada pelo tabelião de notas A ata notarial regulada no art 384 do Código de Processo Civil de 2015 é o instrumento público pelo qual o tabelião atesta a existência e o modo de existir de algum fato ou seja é o documento público que tem por finalidade comprovar um fato do conhecimento do tabelião A inovação da via extrajudicial é facultativa pois o interessado poderá optar pela propositura da ação judicial ainda que não haja litígio e integra o fenômeno da desjudicialização do direito no qual se inserem por exemplo dentre outros o inventário e o divórcio extrajudiciais Lei n 114412007 O pedido será autuado pelo registrador prorrogandose o prazo da prenotação até o acolhimento ou rejeição do pedido O oficial do registro de imóveis dará ciência à União ao Estado ao Distrito Federal e ao Município para que se manifestem em quinze dias sobre o pedido bem como promoverá a publicação de edital em jornal de grande circulação onde houver para a ciência de terceiros eventualmente interessados que podem manifestarse em quinze dias Encontrandose em ordem a documentação e não havendo impugnação o oficial do registro de imóveis registrará a aquisição do imóvel com as descrições apresentadas A rejeição do pedido extrajudicial não impede o ajuizamento da ação de usucapião Em caso de impugnação ao pedido de reconhecimento extrajudicial da usucapião o oficial de registro de imóveis remeterá os autos ao juízo competente da comarca da situação do imóvel cabendo ao requerente emendar a petição inicial para adequála ao procedimento comum LRP art 216A 5 Pressupostos da usucapião Os pressupostos da usucapião são coisa hábil res habilis ou suscetível de usucapião posse possessio decurso do tempo tempus justo título titulus e boafé fides Os três primeiros são indispensáveis e exigidos em todas as espécies de usucapião O justo título e a boafé somente são reclamados na usucapião ordinária Malgrado o entendimento contrário de alguns autores o fato de o art 1238 do Código Civil aludir à circunstância de poder o possuidor requerer ao juiz que declare a aquisição da propriedade não transforma a sentença em pressuposto essencial da prescrição aquisitiva A ação de usucapião é de natureza meramente declaratória Na sentença o julgador limitase a declarar uma situação jurídica preexistente Tanto assim que segundo iterativa e consagrada jurisprudência a usucapião pode ser arguida em defesa na reivindicatória antes portanto da sentença como proclama a Súmula 237 do Supremo Tribunal Federal 51 Coisa hábil Preliminarmente é necessário verificar se o bem que se pretende usucapir é suscetível de prescrição aquisitiva res habilis pois nem todos se sujeitam a ela como os bens fora do comércio e os bens públicos Consideramse fora do comércio os bens naturalmente indisponíveis insuscetíveis de apropriação pelo homem como o ar atmosférico a água do mar os legalmente indisponíveis bens de uso comum de uso especial e de incapazes os direitos da personalidade e os órgãos do corpo humano e os indisponíveis pela vontade humana deixados em testamento ou doados com cláusula de inalienabilidade São assim insuscetíveis de apropriação pelo homem os bens que se acham em abundância no universo e escapam de seu poder físico como a luz o ar atmosférico o mar alto etc Bens legalmente inalienáveis são os que por lei não podem ser transferidos a outrem não se incluindo nesse conceito os que se tornaram inalienáveis pela vontade do testador ou do doador A inalienabilidade decorrente de ato jurídico não tem força de subtrair o bem gravado da prescrição aquisitiva não o colocando fora do comércio Decidiu com efeito o Superior Tribunal de Justiça que com o usucapião simplesmente extinguese o domínio do proprietário anterior bem como os direitos reais que tiver ele constituído e sem embargo de quaisquer limitações a seu dispor 579 Se assim não fosse decidiu a mesma Corte em outra oportunidade a inalienabilidade por ato voluntário poderia ensejar a burla da lei se o proprietário instituísse o gravame sobre o imóvel possuído por terceiro apenas para afastar a possível pretensão aquisitiva deste 580 Também admitem a prescritibilidade extraordinária de bem onerado com cláusula de inalienabilidade autores como LAFAYETTE CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA LENINE NEQUETE SERPA LOPES e outros A questão não é todavia pacífica Outra corrente entende inadmissível a aquisição por usucapião do bem objeto de cláusula de inalienabilidade Assinala ORLANDO GOMES 581 que o proprietário do bem inalienável pode vir a perdêlo por desapropriação Não o perde porém deixando que outrem o adquira pela usucapião conquanto não ocorra na hipótese alienação Do contrário a proibição poderia ser frustrada mediante conluio entre o proprietário e o possuidor Prevalece de resto o princípio de que a usucapião não é aplicável aos bens inalienáveis Nesse sentido já decidiu o Supremo Tribunal Federal quando ainda tinha competência para o julgamento de ações dessa natureza apoiado nas lições de CLÓVIS BEVILÁQUA WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO e ORLANDO GOMES 582 O art 1244 do Código Civil manda aplicar à usucapião os preceitos relativos às causas que obstam suspendem ou interrompem a prescrição Desse modo não corre prescrição extintiva nem aquisitiva contra as pessoas mencionadas nos arts 197 e 198 do Código Civil Não se pode usucapir por exemplo coisa móvel ou imóvel de propriedade de pessoa absolutamente incapaz art 198 I 583 O Código Civil considera no art 197 as condições subjetivas das pessoas contra as quais não corre a prescrição como a confiança e amizade entre elas existentes e que não deve ser afetada por nenhum litígio judicial Assim o cônjuge não pode usucapir bem contra o outro cônjuge na constância da sociedade conjugal não o podendo o ascendente contra o descendente durante o poder familiar nem o tutor ou curador contra o tutelado ou curatelado durante a tutela ou curatela No art 198 o aludido diploma leva em conta as circunstâncias objetivas em que se encontra a pessoa que visa proteger Denotase a preocupação de proteger pessoas que se encontram em situações especiais como o absolutamente incapaz os ausentes do País em serviço público da União dos Estados ou dos Municípios e os que se acharem servindo nas Forças Armadas em tempo de guerra Os bens nas situações previstas no art 199 do Código Civil embora capazes os seus proprietários não podem ser usucapidos justamente por não correr lapso prescricional faltando pois condição básica ao exercício da prescrição Os bens públicos também não podem ser objeto de usucapião Dispõe o art 2º do Decreto n 2278533 que os bens públicos seja qual for sua natureza não são sujeitos a prescrição Com relação aos imóveis essa orientação foi reiterada no art 200 do Decreto Lei n 9760 de 5 de setembro de 1946 que disciplina os bens imóveis da União ao estatuir que seja qual for a sua natureza não são sujeitos a usucapião A jurisprudência consolidouse nesse sentido conforme se verifica pela Súmula 340 do Supremo Tribunal Federal Desde a vigência do Código Civil de 1916 os bens dominicais como os demais bens públicos não podem ser adquiridos por usucapião Também a Constituição Federal de 1988 ao tratar da usucapião especial urbana e rural respectivamente nos arts 183 e 191 proclama que os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião E o Código Civil de 2002 nessa linha enfatiza Os bens públicos não estão sujeitos a usucapião art 102 584 Assim somente podem ser objeto de usucapião bens do domínio particular não podendo sêlo os terrenos de marinha e as terras devolutas Estas não mais podem ser objeto de usucapião pro labore em face da expressa proibição constante do parágrafo único do mencionado art 191 da Constituição Federal Tem decidido o Superior Tribunal de Justiça que a vedação constitucional e infraconstitucional quanto ao usucapião alcança somente os bens públicos excluídos pois os imóveis pertencentes às sociedades de economia mista Por conseguinte lícito o pedido afora o impedimento legal 585 Alguns poucos autores 586 no entanto sustentam ser possível usucapir bens públicos ao fundamento de que tais bens devem cumprir sua função social consagrada na Constituição Federal Esta não isenta os referidos bens do dever de cumprir função social Não é concebível aduzem que apenas os bens privados devam se dedicar ao interesse social exonerando os bens públicos de tal mister Assim os bens dominicais quando não tiverem uma destinação específica poderão não efetivar o comando constitucional de cumprir sua função social Seria o caso por exemplo de bem dessa espécie relegado ao abandono e que por essa razão serviu de moradia a determinada família ou conjunto de famílias durante lapso de tempo suficiente para a aquisição da propriedade por usucapião estando presentes os demais pressupostos legais Como observam FLÁVIO TARTUCE e JOSÉ FERNANDO SIMÃO tal entendimento é minoritário na doutrina Embora a tese seja sedutora seria necessário para que pudesse vingar rever o conceito de propriedade superdimensionando a valorização de sua função social o que não é aceito pela maioria dos juristas e aplicadores do direito Seria mister ainda flexibilizar substancialmente o que consta da Constituição Federal 587 Decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo que o fato de o imóvel rural possuir área inferior ao módulo regional não constitui empeço à sua aquisição pela usucapião extraordinária havendo prevalência das regras do Código Civil em matéria de usucapião sobre o art 65 da Lei n 450464 denominada Estatuto da Terra havendo no caso possibilidade jurídica do pedido e interesse processual 588 Há no entanto decisões em sentido contrário inadmitindo usucapião de imóvel rural de área inferior ao módulo 589 que merecem prestigiadas uma vez que o Estatuto da Terra Lei n 450464 sendo lei especial deve prevalecer sobre o Código Civil lei geral A prescrição aquisitiva como já foi dito pode recair tanto sobre a propriedade plena quanto sobre certos direitos reais que dela se desmembram como o domínio útil da enfiteuse as servidões aparentes o usufruto o uso e a habitação O verbete 139 das Súmulas do Superior Tribunal de Justiça proclama O direito de uso de linha telefônica pode ser adquirido por usucapião O Superior Tribunal de Justiça entendendo que unicamente com a sentença declaratória de vacância se opera a transferência do imóvel ao Poder Público e não desde a morte do titular havendo um período intermediário em que a herança permanece jacente proclamou Se a sentença declaratória de vacância foi proferida depois de completado o prazo da prescrição aquisitiva em favor das autoras da ação de usucapião não procede a alegação de que o bem não poderia ser usucapido porque do domínio público uma vez que deste somente se poderia cogitar depois da sentença que declarou vagos os bens jacentes 590 52 Posse A posse possessio é fundamental para a configuração da prescrição aquisitiva Não é qualquer espécie de posse entretanto que pode conduzir à usucapião Exige a lei que se revista de certas características A posse ad interdicta justa dá direito à proteção possessória mas não gera a usucapião Segundo a lição de LAFAYETTE a posse jurídica é a base de toda prescrição aquisitiva mas carece que ela seja adquirida de um modo justo isto é que não começasse ou por violência vi ou clandestinamente clam ou a título precário precario O vício da violência continua a subsistir ainda que a posse no decurso da sua duração se torne pacífica e enquanto não é expurgado impede a prescrição mas não se transmite à posse do terceiro que em boafé recebe a coisa do esbulhador 591 Em realidade cessadas a violência e a clandestinidade a mera detenção que então estava caracterizada transformase em posse injusta em relação ao esbulhado que permite ao novo possuidor ser mantido provisoriamente contra os que não tiverem melhor posse Na posse de mais de ano e dia o possuidor será mantido provisoriamente inclusive contra o proprietário até ser convencido pelos meios ordinários CC arts 1210 e 1211 CPC art 924 Cessadas a violência e a clandestinidade a posse passa a ser útil surtindo todos os efeitos nomeadamente para a usucapião e para a utilização dos interditos Se o possuidor precário perpetrar o esbulho se o locatário que não tem animus domini se negar a restituir a coisa passando a possuíla em nome próprio começa a fluir o prazo de usucapião porquanto a partir de então estará ele imbuído do aludido animus v a propósito Título I Da posse Capítulo II n 4 retro Posse ad usucapionem é a que contém os requisitos exigidos pelos arts 1238 a 1242 do Código Civil sendo o primeiro deles o ânimo de dono animus domini ou animus rem sibi habendi Requerse de um lado atitude ativa do possuidor que exerce os poderes inerentes à propriedade e de outro atitude passiva do proprietário que com sua omissão colabora para que determinada situação de fato se alongue no tempo 592 Exigem os aludidos dispositivos com efeito que o usucapiente possua o imóvel como seu Não tem ânimo de dono o locatário o comodatário o arrendatário e todos aqueles que exercem posse direta sobre a coisa sabendo que não lhe pertence e com reconhecimento do direito dominial de outrem obrigandose a devolvêla 593 Ressaltese que é possível ocorrer a modificação do caráter da posse quando acompanhando a mudança da vontade sobrevém uma nova causa possessionis Assim diz LENINE NEQUETE se o que vinha possuindo animo domini entendese que renunciou a este ânimo a partir do reconhecimento do direito dominial de outrem da mesma forma o que possuía como locatário por exemplo desde que adquira a propriedade a um non dominus ou que tenha repelido o proprietário deixando de pagarlhe os aluguéis e fazendolhe sentir inequivocamente a sua pretensão dominial é fora de dúvida que passou a possuir como dono 594 Adverte o mencionado jurista que os fatos de oposição por seu turno devem ser tais que não deixem nenhuma dúvida quanto à vontade do possuidor de transmutar a sua posse precária em posse a título de proprietário pois que a mera falta de pagamento dos locativos ou outras circunstâncias semelhantes das quais o proprietário não possa concluir claramente a intenção de se inverter o título não constituem atos de contradição eficazes v ainda Título I Da posse Capítulo II n 4 retro O segundo requisito da posse ad usucapionem é que seja mansa e pacífica isto é exercida sem oposição Se o possuidor não é molestado durante todo o tempo estabelecido na lei por quem tenha legítimo interesse ou seja pelo proprietário dizse que a sua posse é mansa e pacífica Requerse a ausência de contestação à posse não para significar que ninguém possa ter dúvida sobre a conditio do possuidor ou ninguém possa pôla em dúvida mas para assentar que a contestação a que se alude é a de quem tenha legítimo interesse ou seja da parte do proprietário contra quem se visa a usucapir 595 Todavia se este tomou alguma providência na área judicial visando a quebrar a continuidade da posse descaracterizada fica a ad usucapionem Providências extrajudiciais não significam verdadeiramente oposição Se o possuidor defendeu a sua posse em juízo contra invectivas de terceiros e evidenciou o seu ânimo de dono não se pode falar em oposição capaz de retirar da posse a sua característica de mansa e pacífica ADROALDO FURTADO FABRÍCIO 596 considera problema delicado saber se a atividade contrária de outrem proprietário ou não obrigando o possuidor ao desforço ou à ação em juízo retira à posse o caráter de pacífica No seu entendimento a resposta é negativa sem desconhecer as respeitáveis opiniões em contrário Se o possuidor logrou sair vitorioso aduz o aludido jurista seja no desforço próprio seja no seu apelo ao Poder Judiciário o caráter de sua posse não foi afetado porque a conduta ilícita de outrem não pode prejudicar o possuidor Mesmo que o turbador seja o proprietário é ineficaz a tentativa violenta de retomada da posse eis que omisso em relação ao emprego do petitório único remédio útil de que se poderia servir ou pelo menos do protesto formal em juízo para interromper o curso do prazo Se outra fosse a interpretação da regra a quem quer que interessasse obstar a usucapião bastaria atacar a posse para forçar o possuidor à reação Nessa linha obtempera TUPINAMBÁ MIGUEL CASTRO DO NASCIMENTO com razão que mesmo as oposições feitas na área judiciária devem ser sérias e procedentes Não bastam processos judiciais citações do possuidor e oposições definidas O que importa é que a ação tenha seu término com o reconhecimento do direito de quem se opõe Se a ação é julgada improcedente ao contrário do que se poderia argumentar declarase à saciedade que a oposição com existência formal não tinha conteúdo substancial 597 Em abono de sua tese acrescenta o mencionado autor que a 1ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Santa Catarina tendo como relator o Des Eduardo Luz em decisão de 1º de setembro de 1977 ementou que a citação para a demanda perde o seu efeito interruptivo da prescrição aquisitiva desde que a ação seja rejeitada pois se assim não fosse até as ações ajuizadas com puro espírito de emulação impediriam o reconhecimento da prescrição O Tribunal de Justiça de São Paulo seguindo a mesma trilha assentou que a interrupção só ocorre se a ação de esbulho é julgada contra o possuidor 598 No caso em julgamento não tendo havido a interrupção aludida consumouse a prescrição aquisitiva Não se há confundir por outro lado inconformidade com oposição Esta no sentido que lhe emprestou o legislador não significa tratativa ponderação ou parlamentação com a finalidade de convencer alguém a demitir de si a posse de determinada coisa Antes isto sim traduz medidas efetivas e concretas identificáveis na área judicial visando quebrar a continuidade da posse opondo à vontade do possuidor uma outra vontade que lhe contesta o exercício daqueles poderes inerentes ao domínio qualificador da posse 599 Como terceiro requisito deve a posse ser contínua isto é sem interrupção O possuidor não pode possuir a coisa a intervalos intermitentemente É necessário que a tenha conservado durante todo o tempo e até o ajuizamento da ação de usucapião O fato de mudar se para outro local não significa necessariamente abandono da posse se continuou comportandose como dono em relação à coisa Para evitar a interrupção da posse em caso de esbulho deve o usucapiente procurar recuperála imediatamente pela força se ainda for possível CC art 1210 1º ou ingressar em juízo com a ação de reintegração de posse O Código Civil brasileiro não prevê prazo para que a posse seja interrompida pelo esbulho praticado por terceiro mas o Tribunal de Justiça de São Paulo já decidiu que se o esbulhado interpõe dentro de ano e dia interdito possessório e vence contase em seu favor o tempo em que esteve privado da posse 600 Se o interdito for julgado em favor da outra parte reconhecendoselhe melhor posse a do usucapiente será considerada descontínua Ocorrerá a interrupção natural assim quando o possuidor esbulhado deixar passar um ano sem intentar a ação de esbulho ou quando abdicar da posse Já a interrupção civil ocorre na hipótese de promover o proprietário a reivindicação antes de findo o prazo prescricional o que se dará com a citação inicial e mediante protesto contra o prescribente junto à autoridade competente Verificarseá ainda quando reconhecer o possuidor o direito do proprietário ou quando sobrevier uma das hipóteses previstas no art 1244 do Código Civil 601 A interrupção natural não produzirá efeito se como foi dito dentro de ano e dia o possuidor tiver recuperado a posse por meio dos interditos Esse prazo entretanto em se tratando de esbulho praticado clandestinamente será contado a partir da data de seu conhecimento Por outro lado em se tratando de interrupção civil a citação do possuidor para a demanda perde como igualmente foi afirmado o seu efeito interruptivo da prescrição aquisitiva desde que a ação reivindicatória seja julgada improcedente A interrupção acarreta o reinício da contagem do prazo prescricional com observância dos demais requisitos sem aproveitamento do tempo antes decorrido Embora exija a continuidade da posse admite o Código Civil no art 1243 que o possuidor acrescente à sua posse a dos seus antecessores para o fim de contar o tempo exigido para a usucapião accessio possessionis contanto que todas sejam contínuas pacíficas e nos casos do art 1242 com justo título e de boafé O possuidor pode portanto demonstrar que mantém posse ad usucapionem por si e por seus antecessores Ultrapassada a jurisprudência que exigia prova escrita da transmissão negocial da posse sendo admitida também a oral 602 Com efeito não se exige para a accessio possessionis escritura pública ou documento escrito A lei CC arts 1207 e 1243 não subordina a soma das posses à existência de título devidamente formalizado Desde que o usucapiente demonstre por prova testemunhal concludente e incontroversa que por si e por seus antecessores detém o imóvel mansa e pacificamente com animus domini de forma contínua pelo prazo de lei terá reconhecida em seu favor a propriedade do imóvel adquirida pela usucapião extraordinária 603 A junção das posses pode decorrer ainda da successio possessionis aquisição a título universal quando o herdeiro se reputa na continuação da posse do falecido CC art 1207 Vejase Usucapião Prazo para aquisição da propriedade Possibilidade de o herdeiro utilizar o tempo de posse do imóvel dos seus genitores para adquirilo Hipótese em que o sucessor universal recebe e continua a posse do seu antecessor com os vícios e qualidades a ela inerentes 604 Na sucessão a título universal o herdeiro sucede nas virtudes e nos vícios da posse do defunto prosseguindo nesta obrigatoriamente A soma das posses na sucessão a título singular accessio possessionis não é todavia obrigatória mas facultativa ou seja utilizada somente quando lhe aproveitar CC art 1207 53 Tempo A posse possessio e o tempo tempus constituem pressupostos básicos estruturais da aquisição por usucapião Para que a primeira se converta em propriedade tornase necessário que a ela se associe o fator tempo continuatio possessionis O tempo necessário para usucapir varia conforme o sistema jurídico e a época histórica não havendo um padrão rígido Constitui um problema de política legislativa O Código Civil de 1916 estabelecia os prazos de trinta e de vinte anos para respectivamente a usucapião de imóveis extraordinária e a ordinária entre ausentes A Lei n 2437 de 7 de março de 1955 reduziuos para vinte e quinze anos respectivamente reconhecendo que não mais se justificavam intervalos tão longos numa fase histórica em que se proclamava o sentido profundamente social das regras sobre prescrição aquisitiva O Código Civil de 2002 voltou a reduzir os prazos da usucapião não mais prevendo tempo maior para os ausentes Para a extraordinária é exigido o de quinze anos art 1238 que se reduzirá a dez anos parágrafo único se o possuidor houver estabelecido no imóvel a sua moradia habitual ou nele realizado obras ou serviços de caráter produtivo posse trabalho Para a ordinária em que o possuidor deve ter justo título e boafé basta o prazo de dez anos art 1242 Será de cinco anos se o imóvel houver sido adquirido onerosamente com base em transcrição constante do registro próprio cancelada posteriormente desde que os possuidores nele tiverem estabelecido a sua moradia ou realizado investimentos de interesse social e econômico parágrafo único A posse deve ter sido exercida por todo o lapso temporal de modo contínuo não interrompido e sem impugnação Tal assentimento ou aquiescência dos vizinhos bem como a diuturnidade da posse faz presumir que não existe direito contrário ao manifestado pelo possuidor Se essa situação permanecer durante todo o tempo estabelecido na lei consuma se a usucapião e qualquer oposição subsequente mostrarseá inoperante porque esbarrará ante o fato consumado 605 Há decisões no sentido de que a posse exercida entre a propositura e o julgamento da ação pode ser computada no prazo exigido para a aquisição por usucapião 606 No tocante ao decurso do tempo contamse os anos por dias de die ad diem e não por horas O prazo começa a fluir no dia seguinte ao da posse Não se conta o primeiro dia dies a quo porque é necessariamente incompleto mas contase o último dies ad quem 54 Justo título Para a consumação da usucapião extraordinária não se exige que o possuidor tenha justo título nem boafé CC art 1238 Tal exigência também não é feita na usucapião especial O justo título titulus é entretanto requisito indispensável para a aquisição da propriedade pela usucapião ordinária conforme dispõe o art 1242 do Código Civil Adquire também a propriedade do imóvel aquele que contínua e incontestadamente com justo título e boafé o possuir por dez anos Segundo LENINE NEQUETE justo título justa causa possessionis é todo ato formalmente adequado a transferir o domínio ou o direito real de que trata mas que deixa de produzir tal efeito e aqui a enumeração é meramente exemplificativa em virtude de não ser o transmitente senhor da coisa ou do direito ou de faltarlhe o poder de alienar 607 Justo título em suma como foi dito no capítulo concernente à posse de boafé e posse de máfé Título I Da posse Capítulo II n 5 retro é o que seria hábil para transmitir o domínio e a posse se não contivesse nenhum vício impeditivo dessa transmissão Uma escritura de compra e venda devidamente registrada por exemplo é um título hábil para a transmissão de imóvel No entanto se o vendedor não era o verdadeiro dono aquisição a non domino ou se era um menor não assistido por seu representante legal a aquisição não se perfecciona e pode ser anulada Porém a posse do adquirente presumese de boafé porque estribada em justo título Com efeito o título normalmente hábil a transferir o domínio e que se apresenta formalmente perfeito provoca no adquirente a crença opinio domini de que se tornou dono Não se confunde tal crença indispensável à caracterização da usucapião ordinária com o animus domini que é a vontade de possuir como dono de ser dono necessário para a configuração da usucapião extraordinária Temse entendido que o justo título para originar a crença de que se é dono deve revestir as formalidades externas e estar registrado no cartório de registro imobiliário CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA 608 entende todavia que não se pode levar ao extremo a exigência pois que se destina o instituto da usucapião precisamente a consolidar tractu temporis a aquisição fundada em título que apenas em tese era hábil a gerar a aquisição A conceituação do justo título aduz leva pois em consideração a faculdade abstrata de transferir a propriedade e é neste sentido que se diz justo qualquer fato jurídico que tenha o poder em tese de efetuar a transmissão embora na hipótese lhe faltem os requisitos para realizála Assim se a compra e venda a doação a arrematação etc transmitem a propriedade em tese constituem justo título para a aquisição per usucapionem no caso de ocorrer uma falha um defeito um vício formal ou intrínseco que lhe retirem aquele efeito na hipótese Inquinado porém de falha não mais poderá ser atacado porque o lapso de tempo decorrido expurgouo da imperfeição e consolidou a propriedade do adquirente Na mesma linha BENEDITO SILVÉRIO RIBEIRO 609 afirma que a par do título devidamente formalizado e registrado não se pode afastar que o justo título afirmado no art 1238 do Código Civil seja aquele hábil em tese para transferir o domínio A entender que o título para ser justo deva além de válido certo e real ser registrado chegaríamos à conclusão de que o domínio já estaria cabalmente adquirido pois obedecidas todas as formalidades legais intrínsecas ou extrínsecas Estaria afastada a possibilidade de promoverse usucapião ordinária salvo mínimas exceções Também JOSÉ CARLOS DE MORAES SALLES 610 assim se posiciona malgrado ponto de vista contrário de expressiva corrente jurisprudencial em consideração à circunstância de que a exigência de registro acarretaria a quase impossibilidade da utilização prática da usucapião ordinária com evidente desatenção ao espírito da norma específica que é exatamente o de converter em situação de direito situações de fato no tocante à posse já de longa data constituídas A jurisprudência tem evoluído nesse sentido Vejase Usucapião ordinário Justo título Caracterização Sinal de compra de lote e pagamento do preço em parcelas integralizado Ocorrência ademais do usucapião urbano referido no artigo 183 da Constituição da República Ação procedente 611 O compromisso de compra e venda irretratável e irrevogável por conferir direito real ao compromissário comprador e possibilitar a adjudicação compulsória mesmo não registrado é considerado justo título para os efeitos de usucapião ordinária Consoante o magistério de JOSÉ OSÓRIO DE AZEVEDO JÚNIOR forçoso é admitir o compromisso como título hábil para gerar usucapião ordinário Tratase de um negócio jurídico que abstratamente considerado leva à aquisição do domínio pois negandose o promitente vendedor a outorgar a escritura definitiva a sentença produzirá os mesmos efeitos Caracterizase portanto como ato traslativo como temos insistido 612 Na sequência aduz o ilustre jurista O fato de por alguma razão não ter sido registrado o compromisso não impede que seja ele havido como justo título desde que exista aquela causa que torne evidente que o compromissário está possuindo a coisa como dono o que deve acontecer praticamente na totalidade dos casos pois essa causa é geralmente ínsita e natural ao compromisso O Supremo Tribunal Federal já decidiu em sentido contrário 613 Contudo o Superior Tribunal de Justiça posteriormente proclamou Usucapião ordinário Promessa de compra e venda Justo título Tendo direito à aquisição do imóvel o promitentecomprador pode exigir do promitentevendedor que lhe outorgue a escritura definitiva de compra e venda bem como pode requerer ao juiz a adjudicação do imóvel Segundo a jurisprudência do STJ não são necessários o registro e o instrumento público seja para o fim da Súmula 84 seja para que se requeira a adjudicação Podendo dispor de tal eficácia a promessa de compra e venda gerando direito à adjudicação gera direito à aquisição por usucapião ordinário 614 O decurso do tempo a posse de dez anos e a concorrência dos demais requisitos mencionados vêm sanar as eventuais irregularidades e defeitos desses títulos O vício contudo não deve ser de forma nem constituir nulidade absoluta Se o título é nulo não enseja a usucapião ordinária Sendo nulo não é justo Somente o título anulável não impede a usucapião ordinária visto que é título eficaz e produz efeitos enquanto não se lhe decreta a anulação Se a escritura pública por exemplo é nula por falta de assinatura do outorgante vendedor não constitui justo título hábil à aquisição do bem pela usucapião É óbvio que o possuidor tendo título devidamente registrado não necessitará ajuizar a ação de usucapião após o decurso do referido prazo Já tem a sua situação jurídica definida no título Poderá simplesmente se algum dia vier a ser molestado por terceiro arguir a aquisição per usucapionem em defesa como o permite a Súmula 237 do Supremo Tribunal Federal Nada impede no entanto que tome a iniciativa de obter a declaração judicial do domínio mediante ação de usucapião CC art 1241 55 Boafé Dizse de boafé fides a posse se o possuidor ignora o vício ou o obstáculo que lhe impede a aquisição da coisa Segundo LAFAYETTE 615 boafé é a crença do possuidor de que legitimamente lhe pertence a coisa sob sua posse Assinala LACERDA DE ALMEIDA por sua vez que ao contrário da boafé em matéria de percepção de frutos a qual consiste na crença plausível da verdade e validade da aquisição pouco importando os vícios do título e até o erro de direito a boafé em assunto de prescrição aquisitiva é a crença positiva da parte do prescribente a confiança inteira no direito que exerce 616 Essa crença aduz o insigne jurista repousa em erro de fato erro que se resume em ignorar o obstáculo que se opõe à transferência do domínio como se a coisa não era do alienante ou este não tinha o poder de alienála Essa ignorância porém deve ser desculpável e tal se não reputa o erro de direito ou o erro sobre fato próprio A ignorância ou erro indesculpável as dúvidas e apreensões sobre a legitimidade do título de aquisição ou sobre o bom direito do alienante são impróprias para levar à aquisição pois excluem a boafé No tocante às dúvidas e apreensões discutese amiúde se está de máfé quem duvida da legitimidade do direito adquirido Para uns a dúvida exclui sempre a boafé porque esta é a crença firme e completa na legitimidade e regularidade do título Entendem outros ao contrário como LAFAYETTE 617 que as dúvidas e apreensões sobre a legitimidade do domínio não constituem o possuidor em máfé porquanto não excluem de uma maneira absoluta a convicção de proprietário LENINE NEQUETE 618 por seu turno considera a opinião dos praxistas e canonistas como a melhor doutrina Entendem estes que se deve distinguir entre a dúvida inicial que obsta à prescrição e a subsequente que não induz máfé Com efeito afirma o mencionado autor indesculpável é a conclusão do negócio jurídico sem que se desenvolvam certas diligências para eliminar as dúvidas e apreensões sobre a sua legitimidade não se poderia afirmar que persistindo elas foi o negócio celebrado em boafé Mas se assim é não é menos exato que as dúvidas subsequentes à obtenção do título não servem para eliminar a boafé inicial nem para caracterizar a máfé que é a convicção duma aquisição ilegítima Aduz na sequência LENINE NEQUETE que a boafé subsiste então inegavelmente enquanto não destruída pela superveniência da máfé quem entra a posteriori em dúvida não está ainda de máfé não adquiriu a convicção contrária de que não é proprietário ou titular do direito em prescrição Assim a bona fides media como a chamavam os canonistas deve reputarse hábil à usucapião A boafé costuma ser atrelada ao justo título embora se trate de realidade jurídica autônoma Achamse ambos intimamente irmanados sendo o título o ato exterior que justifica a posse e motiva a boafé Esta é a integração ética do justo título e reside na convicção de que o fenômeno jurídico gerou a transferência da propriedade 619 Como preleciona LAFAYETTE boafé e justo título são coisas distintas mas o justo título estabelece a presunção da boafé Daí procede que na prescrição ordinária uma vez provado o justo título a boafé se presume A boafé pode existir sem o justo título como se o possuidor está na crença de haver comprado a coisa e na realidade não a comprou e vice versa pode se dar justo título sem boafé como se o comprador soube que a coisa comprada não pertencia ao vendedor 620 O art 1201 parágrafo único do Código Civil estabelece presunção juris tantum de boafé em favor de quem tem justo título Deve ela existir no começo da posse e permanecer durante todo o decurso do prazo Se o possuidor vem a saber da existência do vício deixa de existir a boafé não ficando sanada a mácula Dispõe com efeito o art 1202 do Código Civil que a posse de boafé só perde este caráter no caso e desde o momento em que as circunstâncias façam presumir que o possuidor não ignora que possui indevidamente Aduzase que o parágrafo único do art 1242 do Código Civil trouxe uma inovação prevalece a aquisição por usucapião ordinária ainda no caso de ter sido o imóvel adquirido por ato oneroso e conste o instrumento de registro público cancelado posteriormente por sentença Neste caso o tempo fica reduzido a cinco anos desde que os possuidores nele tiverem estabelecido a sua moradia ou realizado investimentos de interesse social e econômico ou seja desde que nele tenham feito despesas que não sejam de interesse apenas do possuidor mas que se projetem socialmente O inconveniente maior desta última ressalva pondera CAIO MÁRIO 621 é a margem aberta ao subjetivismo do juiz devido à falta de um parâmetro em que se possa apoiar Se o cancelamento do título decorre da nulidade do negócio jurídico não se tem justo título Isso só é possível em sendo o negócio jurídico anulável ou se o que se debateu foi a respeito da validade do registro E assim o é porque o sistema brasileiro de registro é substantivo ou seja a eficácia ou ineficácia do negócio jurídico repercute no registro de imóveis 622 Preleciona com efeito WALTER CENEVIVA que a diferença essencial entre o sistema alemão e o brasileiro está em que o nosso é substantivo a eficácia ou a ineficácia do negócio causal repercutem no registro o qual aqui não tem natureza de negócio jurídico abstrato É ato jurídico causal vinculado ao título originário Opera a transferência da propriedade dentro das forças e sob condição da validade formal e material 623 Registrese por fim a lição de WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO no sentido de que o último requisito do usucapião ordinário quiçá o mais importante porque valoriza e moralmente dignifica o usucapiente é a boafé vale dizer a crença de que realmente lhe pertence a coisa possuída É a certeza de seu direito a confiança inabalável no próprio título sem vacilações sem possibilidade de temperamentos ou de meiotermo A boafé ou é integral ou não existe Ela há de verificarse ao ter início a posse do usucapiente e subsistir por todo o tempo dela Se o mesmo tem ciência do vício que lhe impede a aquisição do domínio inexiste boafé capaz de conduzir ao usucapião ordinário e só pelo extraordinário conseguirá ele depurálo de sua mácula 624 Reportamonos ao estudo da posse de boafé e posse de máfé Título I Da posse Capítulo II n 5 retro onde a matéria tratada neste item foi amplamente desenvolvida 6 Ação de usucapião Dispõe o art 1241 do Código Civil Poderá o possuidor requerer ao juiz seja declarada adquirida mediante usucapião a propriedade imóvel O possuidor com posse ad usucapionem pode assim ajuizar ação declaratória no foro da situação do imóvel que será clara e precisamente individuado na inicial uma vez que é reivindicado o domínio sobre determinado imóvel O novo Código de Processo Civil de 2015 diferentemente do anterior não prevê um procedimento especial para a ação de usucapião embora a ela se refira nos arts 246 3º e 259 I Na ação de usucapião de imóvel segundo dispõe o mencionado 3º do art 246 os confinantes serão citados pessoalmente exceto quando tiver por objeto unidade autônoma de prédio em condomínio caso em que tal citação é dispensada Deve o autor além de expor o fundamento do pedido juntar planta da área usucapienda LRP art 216A II A planta pode ser substituída por croqui se há nos autos elementos suficientes para a identificação do imóvel como sua descrição área e confrontações 625 Todavia proclamou o Superior Tribunal de Justiça ser necessário georreferenciamento para identificar imóveis rurais objetos de ação de usucapião Frisou a relatora Min Nancy Andrighi que em se tratando de processos que versam acerca de imóveis rurais a apresentação de sua descrição georreferenciada por meio de memorial descritivo ostenta caráter obrigatório constituindo imposição legal relacionada à necessidade de perfeita individualização do bem A mencionada relatora aduziu que a completa e perfeita descrição do imóvel é necessária não só para efeitos práticos do exercício do direito de propriedade mas principalmente para atender aos pressupostos registrais 626 Devem ser obrigatoriamente citados para a ação a aquele em cujo nome estiver registrado o imóvel na falta desse registro juntarseá indeclinavelmente certidão negativa comprobatória do fato 627 b os confinantes do imóvel 628 c se estiverem em lugar incerto serão citados por editais o mesmo ocorrendo em relação a eventuais interessados 629 O art 259 I do Código de Processo Civil de 2015 determina a publicação de editais na ação de usucapião de imóvel tendo em vista obviamente os terceiros interessados É indispensável ainda a intimação pessoalmente por intermédio do oficial de registro de títulos e documentos ou por via postal para que manifestem interesse na causa os representantes da Fazenda Pública da União dos Estados do Distrito Federal e dos Municípios LRP art 216A 3º Embora tal dispositivo conste somente da Lei dos Registros Públicos introduzido pelo art 1071 do Código de Processo Civil de 2015 que trata da usucapião extrajudicial mostrase relevante e de aplicação obrigatória na ação de usucapião Se o autor é casado deve sob pena de nulidade intervir no feito sua mulher Igualmente no que tange à parte passiva é preciso que o cônjuge integre a lide Nos termos do 1º do art 73 do Código de Processo Civil de 2015 ambos os cônjuges serão necessariamente citados para a ação I que verse sobre direito real imobiliário salvo quando casados sob o regime de separação absoluta de bens Obtempera a propósito BENEDITO SILVÉRIO RIBEIRO A necessidade da participação do casal na ação de usucapião é inafastável inexistindo como refutar que se trata de ação real e imobiliária bastando ver que o art 941 do Código de Processo Civil de 1973 referese a direitos reais Como óbvio se descortina essa providência tornase dispensável para as ações que visem reconhecimento de coisa móvel ou semovente 630 O espólio do possuidor tem legitimidade para propor ação de usucapião 631 A usucapião por condômino é possível desde que a posse seja exercida com exclusividade sobre o bem almejado 632 Ainda que o imóvel já se ache registrado no Registro de Imóveis em nome do possuidor pode ele mover ação de usucapião máxime se há dúvida quanto à regularidade de seu título de propriedade 633 Decidiu com efeito o Superior Tribunal de Justiça É cabível a ação de usucapião por titular de domínio que encontra dificuldade em razão de circunstância ponderável para unificar as transcrições ou precisar área adquirida escrituralmente 634 Não havendo regra específica sobre a fixação do valor da causa nas ações de usucapião devese adotar o critério estabelecido para a ação reivindicatória no art 292 IV do Código de Processo Civil de 2015 que corresponde ao valor de avaliação da área ou do bem objeto do pedido Se assim é no juízo petitório em que se busca a restituição do imóvel pela mesma razão será na ação de usucapião cujo objetivo é o reconhecimento do domínio A sentença que julgar procedente aludida ação será registrada mediante mandado no registro de imóveis satisfeitas as obrigações fiscais Intervirá obrigatoriamente em todos os atos do processo o Ministério Público sob pena de nulidade Vejase Usucapião Ministério Público Intervenção obrigatória Ausência do Parquet que viola frontalmente o art 944 do CPC de 1973 Nulidade processual 635 Malgrado o Código de Processo Civil de 2015 não mencione expressamente a necessidade de intervenção do Ministério Público ela se justifica por se tratar de matéria de interesse social relevante art 178 I Há entendimento de que a propositura da ação de usucapião somente é permitida a quem tem posse atual do imóvel Se o usucapiente depois de consumada a usucapião sofre esbulho e perde a posse terá de recuperála pelos interditos possessórios Mas se o imóvel tiver sido transferido a terceiro pelo esbulhador contra aquele caberá ação publiciana uma espécie de reivindicatória sem título para poder assim ajuizar a ação de usucapião e obter uma sentença favorável que lhe servirá de título malgrado já se tenha tornado dono desde o momento do exaurimento do lapso prescricional CC art 1238 sendo a sentença de natureza meramente declaratória Poderá a publiciana ser ajuizada também por aquele que está em via de adquirir a coisa por meio de prescrição ainda não consumada e perdeu a posse para o esbulhador que em seguida a transferiu para terceiro Assinala LAFAYETTE 636 que esse terceiro não se considera esbulhador em relação ao prescribente contra ele portanto não poderia este empregar o interdito possessório A necessidade de suprir esta falta aduz determinou a criação de uma ação especial o que se alcançou por meio de uma ficção consistente em se considerar antecipadamente como proprietário quem está em via de prescrever e em se lhe conferir para vindicar a coisa cuja posse perdera uma ação real que do nome de seu introdutor se ficou chamando publiciana No tocante à usucapião especial parece fora de dúvida que somente o possuidor atual e único ou seja somente aquele que se encontra na posse do imóvel pelo prazo mínimo exigido pela lei ou seus herdeiros podem requerer o reconhecimento da prescrição sendo vedada a soma de posses anteriores evitandose assim a comercialização da posse o que descaracterizaria esse instituto como remédio social de distribuição e aproveitamento produtivo da terra como comenta NÉLSON LUIZ PINTO 637 Entende o mencionado autor no que tange à usucapião ordinária e extraordinária que todavia não há necessidade de que a posse do usucapiente seja atual sendo também plenamente admitida a soma de posses por alienações sucessivas para se completar o lapso temporal exigido por lei Sendo a sentença da ação de usucapião apenas declaratória do domínio aduz não vemos qualquer objeção a que aquele que tendo preenchido todos os requisitos legais e completado o lapso de tempo exigido pela lei para usucapir ordinária ou extraordinariamente mesmo tendo posteriormente perdido a posse para terceiro venha requerer o reconhecimento judicial de seu domínio para somente então tentar reaver sua posse agora com fundamento no título dominial através de ação reivindicatória Concluindo enfatiza NÉLSON LUIZ PINTO Ora já se tendo o usucapião consumado quando a posse foi perdida não vemos como negar o direito à ação declaratória deste àquele titular desse direito mesmo sem posse atual Na mesma trilha assevera ADROALDO FURTADO FABRÍCIO 638 refutando o argumento de que a posse teria de ser atual que o que se faz indispensável é a continuidade da posse durante o tempo necessário e com os qualificativos exigidos No momento em que se completou o lapso temporal a usucapião já se consumou vale dizer a aquisição já se aperfeiçoou nesse mesmo momento e não será afetada por qualquer ocorrência superveniente salvo nova prescrição A sentença que declara o domínio apenas reconhece uma situação jurídica já constituída pela só conjugação de uma série de dados fáticos Essa conjugação se terá completado em determinado momento depois do qual a perda da posse sua modificação ou interrupção são fatos irrelevantes não tendo o condão de desfazer o domínio já adquirido Estatui a Súmula 263 do Supremo Tribunal Federal O possuidor deve ser citado pessoalmente para a ação de usucapião Observa THEOTONIO NEGRÃO que normalmente só o possuidor pode intentar ação de usucapião mas se após haver preenchido todos os requisitos para a prescrição aquisitiva perdeu a posse também poderá mover ação de usucapião nesta hipótese o possuidor atual terá de ser citado 639 Mas decidiu o Superior Tribunal de Justiça ainda que se entenda que necessária a citação pessoal de possuidores após a vigência do Código de 73 a exigência estará limitada aos que o fossem quando ajuizada a ação 640 DA AQUISIÇÃO PELO REGISTRO DO TÍTULO Sumário 7 Do registro do título 8 Princípios que regem o registro de imóveis 81 Princípio da publicidade 82 Princípio da força probante fé pública ou presunção 83 Princípio da legalidade 84 Princípio da territorialidade 85 Princípio da continuidade 86 Princípio da prioridade 87 Princípio da especialidade 88 Princípio da instância 9 Matrícula registro e averbação 10 Livros obrigatórios 11 Retificação do registro 7 Do registro do título Para a aquisição da propriedade imóvel no direito brasileiro não basta o contrato ainda que perfeito e acabado Por ele criamse apenas obrigações e direitos segundo estatui o art 481 do Código Civil verbis Pelo contrato de compra e venda um dos contratantes se obriga a transferir o domínio de certa coisa e o outro a pagarlhe certo preço em dinheiro A transferência do domínio porém só se opera pela tradição se for coisa móvel CC art 1267 e pelo registro do título translativo se for imóvel art 1245 No direito pré codificado diferentemente atribuíase força translativa ao contrato admitindose que os imóveis se transmitissem mediante simples acordo de vontades sem a necessidade de outra qualquer exigência Perfilhavase doutrina análoga à dos Códigos francês art 712 e italiano art 922 Naquela época portanto escritura de compra e venda de imóvel operava só por si a transferência do domínio Por influência de TEIXEIRA DE FREITAS e LAFAYETTE o Código Civil de 1916 com a finalidade de melhor garantir a propriedade imóvel passou a exigir para a transferência do domínio que o acordo de vontades se complete pelo registro Tal sistema foi mantido no diploma de 2002 cujo art 1245 proclama Transferese entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis 1º Enquanto não se registrar o título translativo o alienante continua a ser havido como dono do imóvel 2º Enquanto não se promover por meio de ação própria a decretação de invalidade do registro e o respectivo cancelamento o adquirente continua a ser havido como dono do imóvel O nosso legislador aproximouse do sistema germânico atenuandolhe porém o rigor No sistema alemão o registro tem valor absoluto Só é proprietário aquele em cujo nome se acha registrado o imóvel o que constar dos livros cadastrais pro veritate habetur Se alguém louvado em seus dados adquire determinada propriedade que vem a perder mais tarde por força de decisão judicial tem direito de voltarse contra o Estado para dele reclamar indenização 641 O BGB oferece todavia meios de proteção contra as inscrições inexatas autorizando as retificações e até mesmo o cancelamento uma vez observado o procedimento adequado Reconhecendo ser excepcional o desacordo entre a verdadeira situação jurídica e o registro o sistema germânico assentase em dois princípios o da presunção de exatidão do registro BGB art 891 e o da proteção a quem confia no registro embora inexato BGB art 892 642 Não dispomos de um sistema rígido de cadastramento como a Alemanha mesmo porque as condições da propriedade no país são diversas O nosso legislador limitouse a adotar a técnica germânica da aquisição do domínio pelo registro mas sem estabelecer uma presunção absoluta ao registro imobiliário Entre nós o registro confere apenas presunção juris tantum de domínio uma vez efetuada a matrícula presumese pertencer o direito real à pessoa em cujo nome se registrou CC art 1245 2º E a propriedade considerase adquirida na data da apresentação do título a registro art 1246 ainda que entre a prenotação e o registro haja decorrido bastante tempo Perante o nosso direito pois o registro não é apenas meio de se dar publicidade do ato translativo como no direito francês e nos países que a este se ligaram pela mesma técnica Ao contrário é tradição solene que gera direito real para o adquirente transferindolhe o domínio Mas também não é o registro do direito germânico uma vez que seu valor não é absoluto admitindo prova em contrário 643 A importância do registro é fundamental na organização jurídica da propriedade brasileira pois há espécies de atos e fatos jurídicos que por exigência da lei devem ser conhecidas por todos real ou presumidamente Os atos e fatos alusivos à propriedade imóvel incluemse nesse rol O significado do bem imóvel na estrutura jurídicoeconômica capitalista exige que a coletividade o identifique e conheça bem como ao titular do direito dominial e aos encargos que o podem onerar A relevância do significado gerou a criação de um sistema especial de segurança e de publicidade tomado este último termo no sentido de direito divulgado transmitido por meio de serventias do Estado aos que estão submetidos ao mesmo ordenamento 644 A relação dos atos sujeitos a registro encontrase na Lei dos Registros Públicos Lei n 6015 de 31121973 A lei anterior sujeitava alguns atos como os transmissivos da propriedade à transcrição e outros como a hipoteca à inscrição A atual e o novo Código Civil usam apenas a expressão registro que engloba os antigos atos de transcrição e de inscrição 8 Princípios que regem o registro de imóveis Para proporcionar maior segurança aos negócios imobiliários criou o legislador como foi dito um sistema de registros públicos regulado pela Lei dos Registros Públicos Lei n 6015 de 31121973 informado por diversos princípios que garantem a sua eficácia 81 Princípio da publicidade O primeiro desses princípios é o da publicidade O registro confere publicidade às transações imobiliárias valendo contra terceiros Qualquer pessoa poderá requerer certidão do registro sem informar ao oficial ou ao funcionário o motivo ou interesse do pedido LRP art 17 Com efeito quaisquer que sejam os característicos ou o fim dos assentamentos mencionados pela Lei n 601573 devem estar os registros permanentemente abertos com poucas exceções ao integral conhecimento de todos O serventuário é obrigado sob penas disciplinares a expedir certidões e informar a parte O registro assim salvo exceções relativas a direitos alusivos à família e à filiação torna público o que nele se contém criando a presunção de seu conhecimento ou de sua cognoscibilidade Aqueles que se acham submetidos ao ordenamento jurídico brasileiro devem respeitar o direito registrado pois a todos ele é oponível Registrado ninguém pode ignorar o direito a que corresponde porque impedido pela publicidade consequente do registro no âmbito do ordenamento nacional Pelo sistema obrigatório de publicidade imobiliária defluente do registro LRP art 169 qualquer transformação objetiva e subjetiva da propriedade imóvel tornase cognoscível por todos 645 82 Princípio da força probante fé pública ou presunção O segundo princípio é o da força probante fé pública ou presunção Os registros têm força probante pois gozam da presunção de veracidade Presumese pertencer o direito real à pessoa em cujo nome se encontra registrado Tratase de presunção juris tantum sendo o adquirente tido como titular do direito registrado até que o contrário se demonstre como estatui o art 1247 do Código Civil Se o teor do registro não exprimir a verdade poderá o interessado reclamar que se retifique ou anule Aduz o art 1245 2º do mesmo diploma Enquanto não se promover por meio de ação própria a decretação de invalidade do registro e o respectivo cancelamento o adquirente continua a ser havido como dono do imóvel Adotou o Código Civil brasileiro nesse particular como foi dito no item n 7 retro solução intermediária não considerando absoluta tal presunção juris et de jure como o fez o direito alemão na Alemanha a propriedade imóvel está toda cadastrada nem afastando a relevância do registro como o fez o direito francês para o qual o domínio se adquire pelo contrato servindo o registro apenas como meio de publicidade Podemos dizer que a Alemanha adotou simultaneamente os princípios da presunção e da fé pública e que o Brasil encampou somente o princípio da presunção que prevalece até prova em contrário No Brasil apenas o registro pelo sistema Torrens LRP art 277 acarreta presunção absoluta sobre a titularidade do domínio mas só se aplica a imóveis rurais Assume caráter contencioso com citação de todos os interessados sendo o pedido julgado por sentença Anota WALTER CENEVIVA que no sistema germânico o contrato de compra e venda regula as relações entre vendedor e comprador mas a questão da propriedade e com ela sua eficácia quanto a terceiros depende unicamente da realização válida do ato traslativo real A diferença essencial entre o sistema alemão e o brasileiro está em que o nosso é substantivo a eficácia ou a ineficácia do negócio causal repercutem no registro o qual aqui não tem natureza de negócio jurídico abstrato É ato jurídico causal vinculado ao título originário Opera a transferência da propriedade dentro das forças e sob condição da validade formal e material 646 A presunção estabelecida pelo registro não beneficia apenas o direito de propriedade mas todo e qualquer direito Assim como o proprietário por ele beneficiado não precisa provar a sua propriedade tampouco precisa provar o seu direito de hipoteca o credor com registro ou o seu direito de servidão o titular com acesso ao fólio real bastando qualquer deles invocar tão só o registro A presunção registral restringese todavia ao campo processual não atingindo de nenhum modo o direito material A sua importância prática se cinge em dispensar aquele que propõe uma ação de provar a existência do direito real que afirma porque tem a seu favor a presunção A presunção diz AFRÂNIO DE CARVALHO significa que a sinalização feita pelo registro seja da aquisição seja do cancelamento prevalece pró e contra quem for por ela atingido enquanto não for produzida prova contrária Se foi fixada a aquisição do direito prevalece em favor do titular inscrito se foi fixado o cancelamento do direito prevalece contra o titular inscrito Como se vê tanto pode operar em favor do inscrito como contra ele embora geralmente opere no sentido positivo para permitirlhe invocar a qualidade de titular do direito perante quem quer que seja sem precisar provar que a inscrição é exata 647 Aduz o mencionado autor que todavia a presunção pode ser destruída por prova contrária que demonstre que o direito inscrito não foi efetivamente constituído ou que o direito cancelado não se acha extinto mas ao contrário sobrevive ao cancelamento Essa possibilidade empresta à presunção um valor relativo visto ser destrutível por prova adversa 83 Princípio da legalidade O princípio da legalidade pode ser mencionado em terceiro lugar Incumbe ao oficial do cartório por dever de ofício examinar a legalidade e a validade dos títulos que lhe são apresentados para registro nos seus aspectos intrínsecos e extrínsecos Não lhe cabe entretanto segundo respeitável corrente de opinião arguir vícios do consentimento destituídos de interesse público e somente invocáveis pelos interessados devendo limitarse à verificação de sua natureza se registrável ou não 648 Salienta AFRÂNIO DE CARVALHO que todavia de acordo com a doutrina dominante na prática dos cartórios onde o costume está inegavelmente fazendo lei o exame da legalidade dos títulos e por conseguinte o levantamento das dúvidas deve ultrapassar as nulidades para alcançar as anulabilidades ostensivas Neste particular sem a menor discrepância vigora por toda parte a regra costumeira traduzida em termos precisos pelo tribunal mineiro segundo a qual o oficial pode levantar toda e qualquer dúvida quer com relação às formalidades externas quer internas do título desde que deste única e exclusivamente ela provenha 649 Tão logo o título seja protocolizado fazse a prenotação devendo o oficial examinálo Se estiver em ordem será registrado Havendo exigência a ser satisfeita indicálaá por escrito tendo o interessado trinta dias para a regularização Não se conformando o apresentante com a exigência do oficial será o título a seu requerimento e com a declaração de dúvida remetido ao juízo competente para dirimila LRP art 198 Neste caso o prazo de trinta dias permanecerá suspenso até a solução a ser dada pelo juiz 650 Suscitada a dúvida pelo oficial suscitante a pedido do interessado cujo procedimento é de jurisdição voluntária em que o juiz administra interesses privados será o apresentante do título suscitado cientificado dos seus termos para impugnála O Ministério Público será ouvido e a dúvida julgada por sentença Se procedente poderão interpor recurso de apelação o interessado o Ministério Público e o terceiro prejudicado Se improcedente não poderá o oficial apelar por falta de legítimo interesse tendoa suscitado apenas por dever de ofício Todavia poderão fazêlo o representante do Ministério Público e o terceiro prejudicado 651 O recurso será endereçado ao Conselho Superior da Magistratura que em São Paulo é constituído por 7 Desembargadores a saber Presidente do Tribunal de Justiça Vice Presidente CorregedorGeral da Justiça Presidente da Seção Criminal Presidente da Seção de Direito Privado Presidente da Seção de Direito Público e Decano Mantida a sentença de improcedência o interessado apresentará de novo os documentos para que se proceda ao registro LRP art 203 Quando é o próprio interessado que peticiona diretamente ao juiz requerendo a instauração do procedimento de dúvida passando então a suscitante e o oficial a suscitado o expediente denominase dúvida inversa não prevista na Lei dos Registros Públicos mas em geral admitida pelos juízes por uma questão de economia processual 652 84 Princípio da territorialidade Em quarto lugar aparece o princípio da territorialidade É o que exige o registro na circunscrição imobiliária da situação do imóvel A escritura pública pode ser lavrada no Cartório de Notas de qualquer localidade mas o registro só pode ser efetuado no Registro de Imóveis da situação do imóvel o que sem dúvida facilita a pesquisa em torno dos imóveis LRP art 169 Como assevera SILVIO RODRIGUES dada a importância que o legislador atribui aos bens imóveis procurou criar um sistema que possibilitando lhes a individuação e dando aos negócios imobiliários adequada publicidade proporcionasse considerável grau de segurança à circulação dos bens de raiz Isso foi alcançado por meio de um sistema de registros públicos em que os negócios imobiliários devem ser registrados nas próprias circunscrições onde se encontram os prédios Dessa maneira qualquer interessado pode a todo tempo verificar a existência ou não de um negócio tendo por objeto determinado imóvel 653 Havendo na comarca mais de uma circunscrição imobiliária a atribuição do registro de atos pertinentes ao imóvel será a definida nas leis de organização judiciária Deve o oficial ao receber a documentação a ser registrada apurar preliminarmente se é sua ou não a competência territorial indicando na hipótese negativa a circunscrição Neste caso está dispensado de prenotar o título e suscitar dúvida Surgida porém a controvérsia insistindo a parte na atribuição que o serventuário nega será decidida pelo corregedor permanente em processo de dúvida 654 Em se tratando de bens situados em comarcas diversas o registro deverá ser feito em todas elas O desmembramento da comarca não exige porém repetição de registro já efetuado no novo cartório LRP art 170 85 Princípio da continuidade Em quinto lugar figura o princípio da continuidade um dos princípios fundamentais do registro imobiliário pelo qual somente se admite o registro de um título se a pessoa que nele aparece como alienante é a mesma que figura no registro como o seu proprietário Assim se A consta como o proprietário no registro e aliena o seu imóvel a B que por sua vez o transfere a C a escritura outorgada por B a C somente poderá ser registrada depois que B figurar como dono no registro de imóveis ou seja apenas depois de registrada a escritura outorgada por A a B Esse princípio está consagrado no art 195 da Lei dos Registros Públicos que assim dispõe Se o imóvel não estiver matriculado ou registrado em nome do outorgante o oficial exigirá a prévia matrícula e o registro do título anterior qualquer que seja a sua natureza para manter a continuidade do registro 655 O princípio da continuidade determina pois o imprescindível encadeamento entre assentos pertinentes a um dado imóvel e às pessoas nele interessadas Cumpre ao oficial zelar pela sua observância cabendolhe exigir a matrícula mesmo para o imóvel adquirido antes do Código Civil de 1916 O aludido princípio obedece a duas linhas mestras a a do imóvel como transposto para os livros registrários e b a das pessoas com interesse nos registros Ambas devem ser seguidas de modo rigoroso e ininterrupto 656 86 Princípio da prioridade O sexto princípio é o da prioridade que protege quem primeiro registra o seu título A prenotação assegura a prioridade do registro Se mais de um título for apresentado a registro no mesmo dia será registrado aquele prenotado em primeiro lugar no protocolo LRP art 191 Caso a parte interessada em trinta dias não atenda às exigências formuladas pelo oficial cessam os efeitos da prenotação podendo ser examinado e registrado se estiver em ordem o título apresentado em segundo lugar Se o primeiro apresentante não se conformar com as exigências indicadas e requerer a suscitação de dúvida o prazo fica prorrogado até o julgamento do referido procedimento O art 192 da Lei dos Registros Públicos declara que o disposto nos arts 190 e 191 não se aplica às escrituras públicas da mesma data e apresentadas no mesmo dia que determinem taxativamente a hora da sua lavratura prevalecendo para efeito de prioridade a que foi lavrada em primeiro lugar A aplicação desse dispositivo restringese a hipóteses pouco frequentes 87 Princípio da especialidade Em sétimo lugar apontase o princípio da especialidade previsto no art 225 da Lei dos Registros Públicos que exige a minuciosa individualização no título do bem a ser registrado É o que trata dos dados geográficos do imóvel especialmente os relativos às suas metragens e confrontações Objetiva proteger o registro de erros que possam confundir as propriedades e causar prejuízos aos seus titulares Significa tal princípio que todo registro deve recair sobre um objeto precisamente individuado Compete ao oficial do cartório exigir que nas escrituras públicas nos instrumentos particulares e nos autos judiciais as partes indiquem com precisão os característicos as confrontações e as localizações dos imóveis mencionando os nomes dos confrontantes e ainda quando se tratar de terreno se fica do lado par ou do lado ímpar do logradouro em que quadra e a que distância métrica da edificação ou da esquina mais próxima exigindo dos interessados certidão do registro imobiliário LRP art 225 No tocante aos vizinhos não são mais aceitas as velhas indicações tais como com quem de direito ou com fulano ou sucessores É necessária a expressa indicação do confrontante Se o título não estiver em ordem será exigida a sua retificação para que se conforme com a descrição dos imóveis que consta do registro 657 88 Princípio da instância Por último pode ser mencionado o princípio da instância que não permite que o oficial proceda a registros de ofício mas somente a requerimento do interessado ainda que verbal Sem solicitação ou instância da parte ou da autoridade o registrador não pratica os atos do seu ofício Dispõe com efeito o art 13 da Lei dos Registros Públicos Salvo as anotações e as averbações obrigatórias os atos do registro serão praticados I por ordem judicial II a requerimento verbal ou escrito dos interessados III a requerimento do Ministério Público quando a lei autorizar Até mesmo a instauração de procedimento de dúvida será feita a requerimento do interessado LRP art 198 Mantevese a prática tradicional facilitadora dos negócios imobiliários em que não se exige sequer que o interessado formule expressamente o requerimento de registro pois o ofício do Registro de Imóveis se satisfaz com o requerimento tácito decorrente da apresentação do título registrável Essa apresentação pode ser feita por qualquer pessoa transformandose assim o interessado em simples portador de acordo com uma prática mais que centenária 658 9 Matrícula registro e averbação A Lei n 6015 de 31 de dezembro de 1973 atual Lei dos Registros Públicos pretendendo melhor individualizar os imóveis instituiu a matrícula exigindo a sua realização antes do registro quando o imóvel sofrer a primeira alteração na titularidade após a sua vigência arts 176 1º e 228 Os imóveis antes da referida lei recebiam um novo número de transcrição a cada alienação Depois da sua entrada em vigor só conservam o antigo número de transcrição os imóveis que não sofreram nenhuma alteração em sua titularidade Os que foram vendidos doados permutados ou transferidos por sucessão hereditária receberam um número de matrícula por ocasião do registro do título translativo escritura pública formal de partilha número este que sempre os acompanhará As alienações posteriores serão registradas na mesma matrícula Esta é feita somente por ocasião do primeiro registro após a vigência da atual Lei dos Registros Públicos e o antecede Não é a matrícula que produz a transferência da propriedade mas sim o registro Como foi dito a matrícula será efetuada por ocasião do primeiro registro a ser lançado na vigência da atual Lei dos Registros Públicos mediante os elementos constantes do título apresentado e do registro anterior nele mencionado nos termos do art 228 da aludida lei Se o registro anterior tiver sido efetuado no mesmo cartório em que se pretende matricular o imóvel deverá o oficial confrontar os dados de identificação constantes do título exibido com os inseridos no registro para verificar se foi obedecido o princípio da continuidade Se o registro anterior for de outra circunscrição imobiliária deverá o interessado no registro apresentar além do título a ser registrado certidão atualizada daquele registro que após a abertura da matrícula deverá ficar arquivada para eventual exame Também nesse caso deverá o oficial comparar os dados de identificação do imóvel contidos no título registrando com os da certidão do registro anterior 659 A matrícula constitui o núcleo do registro imobiliário e exige controle rigoroso e exatidão das indicações que nela se contêm Seu aperfeiçoamento culminará por conferir ao assentamento da propriedade imobiliária brasileira uma feição cadastral a exemplo do direito alemão Na sistemática da lei cada imóvel expressão usada no 1º do art 176 corresponde a prédio matriculado estremandoo de dúvida em relação aos vizinhos Tratandose de imóveis autônomos mesmo negociados em um só título cada um tem matrícula individual 660 A Lei dos Registros Públicos adotou assim o princípio da unicidade da matrícula cada imóvel terá matrícula própria de maneira que nenhum poderá ser matriculado mais de uma vez nem duas matrículas poderão ter por objeto o mesmo imóvel em sua integridade ou partes ideais frações ideais do mesmo imóvel 661 Se parte de um imóvel for alienada caracterizando um desmembramento constituirá ela um novo imóvel que deverá então ser matriculado recebendo número próprio Pode dar se também o fenômeno inverso que é a fusão ou seja a unificação de matrículas de imóveis pertencentes ao mesmo titular do direito real Admitese com efeito a fusão de dois ou mais imóveis contíguos pertencentes ao mesmo proprietário em uma só matrícula de novo número encerrandose as primitivas LRP art 234 A fusão de matrículas dá homogeneidade jurídica a imóveis fisicamente contíguos e que não obstante constituírem um todo harmônico aparecem para o direito como entidades apartadas As matrículas a unificar embora autônomas devem permitir verificação registrária da proximidade física dos imóveis O encerramento das matrículas primitivas é averbado Serão feitas averbações em todas as matrículas e registros dos imóveis fundidos O registro sucede à matrícula e é o ato que efetivamente acarreta a transferência da propriedade O número inicial da matrícula é mantido mas os subsequentes registros receberão numerações diferentes em ordem cronológica vinculados ao número da matrículabase A averbação é qualquer anotação feita à margem de um registro para indicar as alterações ocorridas no imóvel seja quanto à sua situação física edificação de uma casa mudança de nome de rua seja quanto à situação jurídica do seu proprietário mudança de solteiro para casado p ex Averbamse fatos posteriores à matrícula e ao registro que não alteram a essência desses atos modificando apenas as características do imóvel ou do sujeito 10 Livros obrigatórios Os livros obrigatórios do Registro de Imóveis são em número de cinco Dispõe com efeito o art 173 da Lei dos Registros Públicos Haverá no Registro de Imóveis os seguintes livros I Livro n 1 Protocolo II Livro n 2 Registro Geral III Livro n 3 Registro Auxiliar IV Livro n 4 Indicador Real V Livro n 5 Indicador Pessoal Parágrafo único Observado o disposto no 2º do art 3º desta Lei os Livros ns 2 3 4 e 5 poderão ser substituídos por fichas O Livro n 1 Protocolo serve para anotação de todos os títulos apresentados diariamente É conhecido como a chave do registro de imóveis ou a porta de entrada pela qual devem passar todos os títulos registráveis A data do registro para os efeitos legais é a da prenotação do título no protocolo ainda que efetuado posteriormente CC art 1246 O Livro n 2 Registro Geral é destinado à matrícula e ao registro dos títulos além de outros atos É nesse livro que se pratica o ato que transfere o domínio dos imóveis registro anteriormente chamado de transcrição O Livro n 3 Registro Auxiliar destinase ao registro de atos que devem por lei ser registrados embora não sirvam à transferência do domínio como as convenções antenupciais as convenções de condomínio as cédulas de crédito rural etc LRP art 178 Os Livros ns 4 e 5 funcionam como uma espécie de índices O n 4 Indicador Real é o repositório de todos os imóveis que figurarem nos demais livros podendo ser localizados por seus dados e características O Livro n 5 Indicador Pessoal contém o nome de todas as pessoas que figuram no registro como proprietárias em ordem alfabética facilitando a expedição de certidões 11 Retificação do registro É admissível a retificação do registro do imóvel quando há inexatidão nos lançamentos isto é se o teor do registro não exprimir a verdade CC art 1247 LRP art 212 Ao admitir retificação a lei se mostra de acordo com a realidade brasileira de imensa extensão física e com grandes áreas de duvidosa confiabilidade dominial e possessória Não é viável entre nós um sistema de presunção de validade absoluta do assentamento imobiliário confiado a cartórios cujos elementos humanos e materiais nem sempre são de boa qualidade 662 A retificabilidade disciplinada nos arts 212 e 213 da Lei dos Registros Públicos é um dos elementos distintivos dos sistemas brasileiro e alemão Em sua redação original os citados dispositivos permitiam o processamento da retificação somente perante o juiz corregedor do registro imobiliário Todavia a Lei n 10931 de 2 de agosto de 2004 deu lhes nova redação permitindo que o pedido de retificação seja feito ao próprio Oficial do Registro de Imóveis competente na hipótese de o registro ou a averbação serem omissos imprecisos ou não exprimirem a verdade mas facultando ao interessado requerer a retificação por meio de procedimento judicial Enquanto o mencionado art 212 referese apenas a requerimento do interessado o art 213 prevê também ato de ofício nas hipóteses descritas nas letras a a g do inciso I Foi adotado assim um sistema misto ou seja administrativo com alguma forma de contenciosidade na retificação de área para aumentála ou diminuíla ou na alteração de divisas alienantes e confrontantes são citados e da decisão proferida cabe apelação Há atualmente quatro espécies de retificação a a exigida por lei b a realizada por vontade da parte c a cumprida pelo registrador como ato de ofício e d a efetuada em cumprimento de decisão judicial de natureza administrativa ou contenciosa A intervenção judicial se dará a quando o interessado requerer a retificação diretamente ao juiz competente e b quando a adoção do procedimento administrativo puder acarretar prejuízo para qualquer interessado ou terceiros 663 O Ministério Público atua nos procedimentos concernentes aos registros públicos devendo pois ser ouvido no pedido de retificação Pelo novo sistema diversos atos como retificações de área descrição de perímetros de imóveis correção de nomes de pessoas e de outros dados importantes poderão ser praticados pelo Oficial do Registro de Imóveis sem a necessidade de instauração de procedimento perante o juiz corregedor o que contribuirá para a desburocratização dos serviços registrários Somente se houver impugnação fundamentada e não ocorrer transação entre os interessados ou se o pedido envolver direitos de terceiros a retificação será decidida pelo juiz ainda em sede correcional Se todavia a controvérsia versar sobre direito de propriedade de alguma das partes a matéria deverá ser objeto de processo judicial 664 A principal inovação trazida pela mencionada Lei n 109312004 encontrase na permissão concedida ao oficial do registro imobiliário para realizar diligências no imóvel e constatar a sua situação em face dos confrontantes e localização na quadra art 213 12 deixando a estática posição de recebedor de títulos para se transformar em fiscal da realidade física do bem a ser retificado com afastamento nesse particular do princípio de instância 665 Cumpre salientar que a retificação de erro constante do registro não se confunde com o erro cometido no negócio causal que originou o assentamento imobiliário 666 Se remetidas as partes às vias ordinárias caberá ao interessado na retificação de registro ajuizar a ação ordinária de retificação de registro imobiliário Pode igualmente ingressar desde logo com a referida ação abrindo mão do direito de pleitear a retificação objetivada pela via administrativa LRP art 216 Têm legitimidade para pleitear a retificação de registro imobiliário não só o titular do direito real ali lançado senão também qualquer interessado como por exemplo o titular de direito real imobiliário impedido de ter acesso ao Registro Público em razão de erro falha ou omissão do registro anterior a ser retificado Confirase Retificação de matrícula Ilegitimidade de parte Inocorrência Pedido que pode ser formulado por qualquer interessado e não só pelo titular Art 213 da Lei dos Registros Públicos 667 DA AQUISIÇÃO POR ACESSÃO Sumário 12 Conceito e formas de acessão 13 Acessões físicas ou naturais 131 Acessão pela formação de ilhas 132 Aluvião 133 Avulsão 134 Álveo abandonado 14 Acessões industriais construções e plantações 12 Conceito e formas de acessão O Código Civil de 2002 seguindo a tradição romana incluiu a acessão entre os modos de adquirir a propriedade Aconteceu o mesmo com o Código de Napoleão e o Código Civil alemão Algumas legislações no entanto como a italiana a consideram uma extensão normal do direito de propriedade uma resultante do poder intrínseco de expansão desta Acessão é pois modo de aquisição da propriedade criado por lei em virtude do qual tudo o que se incorpora a um bem fica pertencendo ao seu proprietário Ou segundo a lição d e BEVILÁQUA é o modo originário de adquirir em virtude do qual fica pertencendo ao proprietário tudo quanto se une ou incorpora ao seu bem 668 Em todas as suas formas a acessão depende do concurso de dois requisitos a a conjunção entre duas coisas até então separadas b o caráter acessório de uma dessas coisas em confronto com a outra Na acessão predomina com efeito o princípio segundo o qual a coisa acessória segue a principal accessorium sequitur suum principale A coisa acedida é a principal a coisa acedente a acessória 669 Entretanto com relação às suas consequências aplicase também o princípio que veda o enriquecimento sem causa O legislador entendeu mais conveniente atribuir o domínio da coisa acessória também ao dono da principal para evitar o estabelecimento de um condomínio forçado e indesejado porém ao mesmo tempo procurou evitar o locupletamento indevido possibilitando ao proprietário desfalcado o percebimento de uma indenização 670 A acessão pode darse pela formação de ilhas aluvião avulsão abandono de álveo e plantações ou construções CC art 1248 A última forma é denominada acessão industrial por decorrer do trabalho ou indústria do homem sendo acessão de móvel a imóvel As demais são acessões físicas ou naturais por decorrerem de fenômenos naturais sendo acessões de imóvel a imóvel A acessão de móvel a móvel será estudada adiante no capítulo concernente à aquisição de propriedade móvel 13 Acessões físicas ou naturais 131 Acessão pela formação de ilhas O legislador no art 1249 do Código Civil focaliza o problema da atribuição do domínio das ilhas surgidas em rios particulares ou seja em rios não navegáveis Refoge ao estudo do direito civil acessão de ilhas ou ilhotas formadas no curso de rios navegáveis ou que banhem mais de um Estado uma vez que tais correntes são públicas CF art 20 n IV Consideramse navegáveis os rios e as lagoas em que a navegação seja possível por embarcações de qualquer espécie Dec n 21235 de 241932 Interessam pois ao direito civil somente as ilhas e ilhotas surgidas nos rios não navegáveis por pertencerem ao domínio particular visto que as ilhas que por acaso surjam nos álveos das correntes públicas têm idêntico caráter O aparecimento das ilhas pode ser determinado pelas causas mais diversas A aquisição da propriedade das que se formaram por força natural acúmulo de areia e materiais levados pela correnteza movimentos sísmicos desagregação repentina de uma porção de terra etc ocorre de acordo com sua situação ou posição no leito dos rios Assim as ilhas que se formam no meio do rio distribuemse na proporção das testadas dos terrenos até a linha que dividir o álveo ou leito do rio em duas partes iguais as que se formam entre essa linha e uma das margens consideramse acréscimos aos terrenos ribeirinhos fronteiros desse mesmo lado Dispõe efetivamente o art 1249 do Código Civil As ilhas que se formarem em correntes comuns ou particulares pertencem aos proprietários ribeirinhos fronteiros observadas as regras seguintes I as que se formarem no meio do rio consideramse acréscimos sobrevindos aos terrenos ribeirinhos fronteiros de ambas as margens na proporção de suas testadas até a linha que dividir o álveo em duas partes iguais II as que se formarem entre a referida linha e uma das margens consideramse acréscimos aos terrenos ribeirinhos fronteiros desse mesmo lado III as que se formarem pelo desdobramento de um novo braço do rio continuam a pertencer aos proprietários dos terrenos à custa dos quais se constituíram Pondera SILVIO RODRIGUES 671 que o último inciso parece supérfluo pois apenas diz que o dono do terreno transformado em ilha pelo desdobro de um braço do rio não o perde em virtude dessa circunstância O que é evidente dispensando portanto menção Todavia aduz tal dispositivo ganhou algum sentido ao ser completado pelo parágrafo único do art 24 do Código de Águas que dispôs Se a corrente porém é navegável ou flutuável elas as ilhas poderão entrar para o domínio público mediante prévia indenização Aqui se apresenta um caso de desapropriação independentemente de utilidade necessidade pública ou interesse social e apenas em virtude de o rio ser navegável ou flutuável 132 Aluvião Segundo a definição de JUSTINIANO difundida pela doutrina aluvião é o aumento insensível que o rio anexa às terras tão vagarosamente que seria impossível em dado momento apreciar a quantidade acrescida 672 Esses acréscimos pertencem aos donos dos terrenos marginais conforme a regra de que o acessório segue o principal Nesse sentido dispõe o art 1250 do Código Civil Os acréscimos formados sucessiva e imperceptivelmente por depósitos e aterros naturais ao longo das margens das correntes ou pelo desvio das águas destas pertencem aos donos dos terrenos marginais sem indenização Parágrafo único O terreno aluvial que se formar em frente de prédios de proprietários diferentes dividirseá entre eles na proporção da testada de cada um sobre a antiga margem O favorecido não está obrigado a pagar indenização ao prejudicado Nenhum particular entretanto pode realizar obra ou trabalho para determinar o aparecimento de terreno aluvial em seu benefício pois aluvião é obra da natureza não do trabalho humano As partes descobertas pela retração das águas dormentes como lagos e tanques são chamadas de aluvião impróprio Não constituíam acessão conforme dispunha o art 539 do Código Civil de 1916 motivo pelo qual os donos dos terrenos confinantes não as adquiriam como não perdiam o que as águas invadissem O Código Civil de 2002 não reproduziu a aludida restrição passando a admitir tacitamente a aluvião imprópria como modo aquisitivo da propriedade 673 133 Avulsão Verificase a avulsão quando a força súbita da corrente arranca uma parte considerável de um prédio arrojandoa sobre outro Código de Águas art 19 Porém segundo se depreende da leitura do art 1251 do Código Civil a avulsão dáse não só pela força de corrente como ainda por qualquer força natural e violenta Não se confunde com a aluvião que é como visto acréscimo vagaroso e imperceptível Dispõe com efeito o aludido dispositivo Quando por força natural violenta uma porção de terra se destacar de um prédio e se juntar a outro o dono deste adquirirá a propriedade do acréscimo se indenizar o dono do primeiro ou sem indenização se em um ano ninguém houver reclamado Parágrafo único Recusandose ao pagamento de indenização o dono do prédio a que se juntou a porção de terra deverá aquiescer a que se remova a parte acrescida Desse modo o fenômeno pode ocorrer também por superposição Entretanto quando a avulsão é de coisa não suscetível de aderência natural aplicase o disposto quanto às coisas perdidas CC art 1233 Código de Águas art 21 que devem ser devolvidas ao dono Se por exemplo um furacão arremessa de um imóvel para outro madeiras cortadas cercas de arame e outros objetos inexiste acessão Tais utilitários devem ser restituídos ao legítimo dono uma vez que não vem a ocorrer consolidação de duas coisas em uma conservando cada qual sua própria individualidade O dono do imóvel em que caíram é obrigado a tolerar a busca e a retirada mediante indenização se sofrer algum prejuízo 674 Na avulsão o acréscimo passa a pertencer ao dono da coisa principal Se o proprietário do prédio desfalcado reclamar dentro do prazo decadencial de um ano o dono do prédio acrescido se não quiser devolver pagará indenização àquele Decorrido todavia in albis o aludido prazo considerase consumada a incorporação perdendo o proprietário prejudicado não só o direito de reivindicar como o de receber indenização Código de Águas art 20 parágrafo único CC art 1251 Cabe ao dono do prédio acrescido a opção aquiescer a que se remova a parte acrescida reclamada dentro de um ano ou indenizar o reclamante CC art 1251 e parágrafo único Código de Águas art 20 É dessa forma que a lei disciplina o duplo problema jurídico que a avulsão suscita o referente ao destino da porção de terra que dela foi objeto e o do reequilíbrio dos patrimônios das partes 134 Álveo abandonado O Código de Águas define o álveo como a superfície que as águas cobrem sem transbordar para o solo natural e ordinariamente enxuto art 9º É em suma o leito do rio Ele será público de uso comum ou dominical conforme a propriedade das respectivas águas e será particular no caso de águas comuns ou águas particulares Código de Águas art 10 O álveo abandonado de rio público ou particular pertence aos proprietários ribeirinhos das duas margens na proporção das testadas até a linha mediana daquele Código de Águas art 10 e parágrafos Dispõe a propósito o art 1252 do Código Civil O álveo abandonado de corrente pertence aos proprietários ribeirinhos das duas margens sem que tenham indenização os donos dos terrenos por onde as águas abrirem novo curso entendendose que os prédios marginais se estendem até o meio do álveo O dispositivo em apreço não distingue entre a corrente pública e a particular O art 26 do Código de Águas por sua vez declara que o álveo abandonado da corrente pública pertence aos proprietários ribeirinhos das duas margens Como consta do art 1252 do Código Civil retrotranscrito os donos dos terrenos por onde as águas abrirem novo curso não têm o direito de exigir indenização uma vez que se está diante de um acontecimento natural Todavia farão jus a ela se o acontecimento decorrer de ato humano Se o rio retornar ao seu antigo leito o abandonado voltará aos seus antigos donos Preceitua o art 27 do Código de Águas que se a mudança da corrente se fez por utilidade pública o prédio ocupado pelo novo álveo deve ser indenizado e o álveo abandonado passa a pertencer ao expropriante para que se compense da despesa feita 14 Acessões industriais construções e plantações As construções e plantações são chamadas de acessões industriais ou artificiais porque derivam de um comportamento ativo do homem A regra básica está consubstanciada na presunção de que toda construção ou plantação existente em um terreno foi feita pelo proprietário e à sua custa Tratase entretanto de presunção vencível admitindo prova contrária Nesse sentido preceitua o art 1253 do Código Civil Toda construção ou plantação existente em um terreno presumese feita pelo proprietário e à sua custa até que se prove o contrário A presunção se ilide nas hipóteses mencionadas nos arts 1254 e s a na primeira o dono do solo edifica ou planta em terreno próprio com sementes ou materiais alheios b na segunda o dono das sementes ou materiais planta ou constrói em terreno alheio c na última terceiro planta ou edifica com semente ou material alheios em terreno igualmente alheio Nos aludidos dispositivos procura o legislador resolver a questão do domínio da coisa principal e da acessória bem como a da fixação da indenização devida pela parte beneficiada àquela que em virtude da solução legal experimentou prejuízo A solução varia conforme estejam as partes de boa ou de máfé Assim se o proprietário semeia planta ou edifica em seu próprio terreno mas com sementes plantas ou materiais alheios adquire a propriedade destes visto que o acessório segue o principal O que adere ao solo a este se incorpora Entretanto para evitar o enriquecimento sem causa estabelece o aludido art 1254 do Código Civil que terá de reembolsar o valor do que utilizar respondendo ainda por perdas e danos se agiu de má fé Portanto ainda que de máfé o proprietário do solo adquire automaticamente a propriedade das sementes plantas e materiais beneficiado pela acessão Não haveria interesse social em que se arrancassem plantas e sementes ou se destruíssem edifícios O proprietário tornase dono dessas acessões mas terá de ressarcir o seu valor 675 Por outro lado segundo dispõe o art 1255 caput do Código Civil aquele que semeia planta ou edifica em terreno alheio perde em proveito do proprietário as sementes plantas e construções se procedeu de boafé terá direito a indenização Se no entanto estiver de máfé o proprietário terá a opção de obrigálo a repor as coisas no estado anterior retirando a planta ou demolindo a edificação e a pagar os prejuízos ou deixar que permaneça a seu benefício e sem indenização Não seria justo realmente que o plantador ou construtor que procedesse de máfé fosse encontrar para esta uma proteção da ordem jurídica e receber indenização pelo seu ato ilícito em condição melhor do que o possuidor de máfé que também nenhuma indenização recebe Para semear plantar ou edificar é necessário que o dono da coisa esteja na posse do imóvel Se de boafé é legítimo o exercício do direito de retenção só o restituindo após receber a indenização Quando o valor do terreno era inferior ao da construção ou plantação levantada de boa fé mostravase injusta a regra do art 547 do Código Civil de 1916 que determinava a sua perda em favor do dono do solo Com efeito se a construção ou plantação levantada de boafé ultrapassasse o valor do terreno mesmo assim o dono do imóvel adquiria a sua propriedade Tal situação encontrase agora mais bem disciplinada no parágrafo único do mencionado art 1255 do Código Civil que estatui Se a construção ou plantação exceder consideravelmente o valor do terreno aquele que de boafé plantou ou edificou adquirirá a propriedade do solo mediante pagamento da indenização fixada judicialmente se não houver acordo Esta última regra constitui inovação introduzida pelo Código Civil de 2002 caracterizando uma espécie de desapropriação no interesse privado Configura a denominada acessão inversa lastreada no princípio da função social da propriedade É necessário perceber como ponderam CRISTIANO CHAVES DE FARIAS e NELSON ROSENVALD 676 que certas edificações são mais relevantes do ponto de vista socioeconômico do que os terrenos onde se levantam Assim seria contrário aos fins constitucionais da propriedade o sacrifício do construtor de boafé em proveito do titular desidioso proprietário de terreno que nada faz para impedir a edificação quando poderia terse incumbido de realizar oposição judicial preferencialmente pela via da ação de nunciação de obra nova arts 934940 do CPC de 1973 E prosseguem Assim se o proprietário do terreno invadido não se opuser rapidamente à ocupação ao final será apenas indenizado pelo possuidor de boafé pelo valor do terreno invadido consoante valor fixado pelo juiz caso não haja acordo A expressão contida na regra exceder consideravelmente o valor do terreno é conceito jurídico indeterminado que será preenchido pelo magistrado conforme as circunstâncias apreciáveis no caso concreto não se limitando apenas ao conteúdo econômico da acessão como também ao seu próprio valor social vg posto de saúde escola Poderá o magistrado se servir de perícia para constatar se efetivamente há uma grande desproporção entre o valor da construção e o do terreno Pequenas diferenças de avaliação entre um e outro não autorizam o emprego da acessão inversa O art 1255 em apreço somente se aplica às construções e plantações que são acessões industriais e não às benfeitorias que não são coisas novas mas apenas acréscimos ou melhoramentos em obras já feitas Nas acessões o proprietário paga o justo valor isto é o valor efetivo dos materiais e da mão de obra Nas benfeitorias estando o possuidor de má fé pode o proprietário optar entre o valor atual e o seu custo CC art 1222 devendo este no entanto ser corrigido monetariamente 677 Se de ambas as partes houver máfé o proprietário adquire as sementes plantas e construções mas é obrigado a ressarcir o valor das acessões CC art 1256 À falta de elementos positivos presume a lei ainda no parágrafo único do citado art 1256 a máfé do proprietário quando o trabalho de construção ou lavoura foi realizado em sua presença e sem impugnação sua O mesmo critério se aplica quando terceiro que não é dono das sementes plantas ou materiais empregaos de boafé em solo alheio Assim mesmo o proprietário os adquire e o dono das plantas ou dos materiais poderá cobrar a indenização do dono do solo quando não puder havêla do plantador ou construtor CC art 1257 e parágrafo único No tocante à invasão de solo alheio por construção já vinha sendo acolhido na jurisprudência o entendimento de que se a edificação invadia o terreno em parte mínima e não lhe prejudicava a utilização o invasor não devia ser condenado a demolila mas apenas a indenizar a área invadida segundo seu justo valor 678 O Código Civil de 2002 suprindo a omissão do diploma de 1916 disciplina a questão no art 1258 verbis Se a construção feita parcialmente em solo próprio invade solo alheio em proporção não superior à vigésima parte deste adquire o construtor de boafé a propriedade da parte do solo invadido se o valor da construção exceder o dessa parte e responde por indenização que represente também o valor da área perdida e a desvalorização da área remanescente Parágrafo único Pagando em décuplo as perdas e danos previstos neste artigo o construtor de máfé adquire a propriedade da parte do solo que invadiu se em proporção à vigésima parte deste e o valor da construção exceder consideravelmente o dessa parte e não se puder demolir a porção invasora sem grave prejuízo para a construção Os requisitos para que ocorra a aquisição da propriedade do solo são pois os seguintes a que a construção tenha sido feita parcialmente em solo próprio mas havendo invasão de solo alheio b que a invasão do solo alheio não seja superior à vigésima parte deste c que o construtor tenha agido de boafé d que o valor da construção exceda o da parte invadida e que o construtor indenize o dono do terreno invadido pagandolhe o valor da área perdida e a desvalorização da área remanescente 679 A invasão pela construção de área alheia considerável é disciplinada no art 1259 do Código Civil Se o construtor estiver de boafé e a invasão do solo alheio exceder a vigésima parte deste adquire a propriedade da parte do solo invadido e responde por perdas e danos que abranjam o valor que a invasão acrescer à construção mais o da área perdida e o da desvalorização da área remanescente se de máfé é obrigado a demolir o que nele construiu pagando as perdas e danos apurados que serão devidos em dobro CAPÍTULO III DA AQUISIÇÃO DA PROPRIEDADE MÓVEL Sumário 1 Introdução 2 Da usucapião 3 Da ocupação 4 Do achado do tesouro 5 Da tradição 6 Da especificação 7 Da confusão da comistão e da adjunção 1 Introdução O presente capítulo denominavase no Código de 1916 Da aquisição e perda da propriedade móvel malgrado nele só se encontrassem regras sobre a aquisição de tal propriedade A justificativa para tal fato encontrase na constatação de que a aquisição do domínio por parte de um indivíduo implica a perda por parte do outro O Código de 2002 disciplina seis modos de aquisição da propriedade móvel a usucapião a ocupação o achado do tesouro a tradição a especificação e a confusão Juntamente com a última trata o aludido diploma também da comistão e da adjunção Essas matérias serão estudadas nos itens seguintes 2 Da usucapião A usucapião de coisas móveis não apresenta a mesma importância da de imóveis Prevê o Código Civil prazos mais reduzidos para a primeira Preceitua o art 1260 do aludido diploma Aquele que possuir coisa móvel como sua contínua e incontestadamente durante três anos com justo título e boafé adquirirlheá a propriedade 680 É uma espécie da usucapião ordinária A extraordinária é prevista no art 1261 verbis Se a posse da coisa móvel se prolongar por cinco anos produzirá usucapião independentemente de título ou boafé Dispõe ainda o art 1262 do Código Civil que se aplica à usucapião das coisas móveis o disposto nos arts 1243 e 1244 Desse modo pode o possuidor para efeito de obter o reconhecimento da usucapião acrescentar à sua posse a do seu antecessor contanto que ambas sejam contínuas e pacíficas Aplicamse também à usucapião dos móveis as causas que obstam suspendem ou interrompem a prescrição O princípio que norteia a usucapião dos móveis é o mesmo que inspira a usucapião dos imóveis isto é o intuito de emprestar juridicidade a situações de fato que se alongaram no tempo 681 Não vigora entre nós a regra do art 2279 do Código Civil francês segundo a qual a posse da coisa móvel faz presumir a propriedade en fait de meubles la possession vaut titre sendo a prescrição instantânea Nosso direito é mais exigente pois requer posse prolongada no tempo 682 Dispõe a Súmula 193 do Superior Tribunal de Justiça que o direito de uso de linha telefônica pode ser adquirido por usucapião 683 3 Da ocupação Ocupação é modo originário de aquisição de bem móvel que consiste na tomada de posse de coisa sem dono com a intenção de se tornar seu proprietário Coisas sem dono são as coisas de ninguém res nullius ou as abandonadas res derelicta Dispõe o art 1263 do Código Civil Quem se assenhorear de coisa sem dono para logo lhe adquire a propriedade não sendo essa ocupação defesa por lei Cumpre salientar que abandono não se presume devendo resultar claramente da vontade do proprietário de se despojar do que lhe pertence Destarte não existe abandono quando por exemplo em virtude de mau tempo o comandante do navio livrase da carga lançandoa ao mar Se esta chega à costa ou vem a ser eventualmente recolhida por outra embarcação assiste ao proprietário o direito de reclamarlhe a entrega 684 O Código Civil de 1916 tratava da caça da pesca da invenção descoberta e do tesoiro como modalidades de ocupação Historicamente o direito de ocupação foi o primeiro e o mais importante dos modos de adquirir o domínio Atualmente porém mostrase bastante restrita sua aplicação porque extraordinariamente limitado o número de coisas sem dono 685 4 Do achado do tesouro O Código Civil denomina tesouro o depósito antigo de coisas preciosas oculto e de cujo dono não haja memória Se alguém o encontrar em prédio alheio dividirseá por igual entre o proprietário deste e o que o achar casualmente Dispõe nesse sentido o art 1264 do aludido diploma O depósito antigo de coisas preciosas oculto e de cujo dono não haja memória será dividido por igual entre o proprietário do prédio e o que achar o tesouro casualmente Acrescenta o art 1265 O tesouro pertencerá por inteiro ao proprietário do prédio se for achado por ele ou em pesquisa que ordenou ou por terceiro não autorizado A doutrina em geral inclui o achado do tesouro na categoria da ocupação como a caça e a pesca Corresponde a um acessório do solo a que adere Pertence por isso ao dono respectivo se este o descobre por si mesmo ou por intermédio de operário especialmente encarregado da busca Mas se o operário entregue a outro serviço como a escavação do terreno para a abertura de um poço por exemplo casualmente descobre o tesouro terá direito à metade Deixará de considerarse tesouro o depósito achado se alguém mostrar que lhe pertence 686 Embora se possa dizer que em regra não seria tesouro o achado de objetos preciosos dentro de um livro ou na gaveta de um móvel uma vez que não haveria a necessária vetustez pode todavia tal modo de aquisição da propriedade móvel se configurar mediante o encontro dos aludidos bens habilmente escondidos em móvel de tal antiguidade que difícil se tornaria a identificação do dono Praticará crime quem se apropriar da quota a que tem direito o proprietário do prédio CP art 169 parágrafo único I 5 Da tradição Pelo sistema do Código Civil brasileiro como já foi dito o contrato por si só não transfere a propriedade gerando apenas obrigações A aquisição do domínio de bem móvel só ocorrerá se lhe seguir a tradição Esta consiste portanto na entrega da coisa do alienante ao adquirente com a intenção de lhe transferir o domínio em complementação do contrato Com essa entrega tornase pública a transferência Dispõe a propósito o art 1267 do Código Civil A propriedade das coisas não se transfere pelos negócios jurídicos antes da tradição Parágrafo único Subentendese a tradição quando o transmitente continua a possuir pelo constituto possessório quando cede ao adquirente o direito à restituição da coisa que se encontra em poder de terceiro ou quando o adquirente já está na posse da coisa por ocasião do negócio jurídico A tradição pode ser real simbólica ou ficta como já demonstrado no Título I Da posse Capítulo III item n 221 desta obra ao qual nos reportamos O constituto possessório ou cláusula constituti é espécie de tradição ficta Ocorre quando o vendedor transferindo a outrem o domínio da coisa conservaa todavia em seu poder por um outro título como por exemplo na qualidade de locatário A referida cláusula tem a finalidade de evitar complicações decorrentes de duas convenções com duas entregas sucessivas Também pode ocorrer tradição ficta pela traditio brevi manu conhecida no direito romano pela qual o arrendatário por exemplo que já se encontra na posse da coisa torna se dono Dispensase a dupla e recíproca entrega da coisa de uma parte à outra Havia ainda no direito romano a traditio longa manu utilizada também no direito moderno pela qual se considera o adquirente imitido na posse no instante em que a coisa é colocada à sua disposição Tal situação ocorre especialmente na alienação de imóvel de grande extensão territorial Não se faz necessário que o accipiens o percorra por inteiro bastando a sua exibição in conspectu posita para que se considere imitido na sua posse O legislador disciplina por igual no parágrafo único do art 1267 retrotranscrito o problema da tradição das coisas que se encontram em mãos de terceiro como por exemplo no caso da venda do prédio alugado Se a transferência do domínio dependesse da entrega real da coisa o alienante deveria antes retomar o prédio locado para depois entregálo ao alienatário E todo este trabalho seria perdido quando o adquirente desejoso de restabelecer a locação anterior houvesse que devolver ao alienatário o prédio alugado 687 Há todavia hipóteses especiais em que se dispensa a tradição como especifica CARVALHO SANTOS 688 a na abertura da sucessão legítima ou testamentária aos herdeiros e legatários da coisa certa b na celebração do casamento realizado sob regime da comunhão universal em que a transferência do domínio efetuase independentemente de tradição em virtude da solenidade inerente a esse ato c por força dos pactos antenupciais a contar da data do casamento ao cônjuge adquirente d no caso de contrato de sociedade de todos os bens em que a transferência se opera com a assinatura do referido contrato entendendose haver tradição tácita e idem na sociedade particular em que a transferência se opera com a simples aquisição dos bens comunicáveis WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO 689 por sua vez lembra que também a a transferência das ações nominativas de sociedades anônimas ao contrário das ações ao portador que se transmitem pela simples tradição realizase mediante termo lavrado no livro de Transferência de Ações Nominativas Lei n 6404 de 15121976 art 31 1º b na compra e venda de títulos da dívida pública da União dos Estados e dos Municípios a celebração do contrato transfere imediatamente ao comprador a propriedade do título Dec Lei n 3545 de 2281941 c na alienação fiduciária ocorre exceção à regra do art 1267 verificandose nela a transferência do domínio para o credor independentemente de tradição porquanto o devedor mantém a posse direta e permanece como depositário da coisa alienada Feita por quem não é proprietário a tradição não alheia a propriedade diz o art 1268 do Código Civil exceto se a coisa oferecida ao público em leilão ou estabelecimento comercial for transferida em circunstâncias tais que ao adquirente de boafé como a qualquer pessoa o alienante se afigurar dono Aduz o 1º Se o adquirente estiver de boafé e o alienante adquirir depois a propriedade considerase realizada a transferência desde o momento em que ocorreu a tradição A aquisição a non domino é negócio inexistente ante o verdadeiro proprietário Entretanto por uma questão de equidade e em respeito à boafé do adquirente se aquele vem a ratificála ou se o vendedor se torna proprietário fica convalescido o ato 690 Finaliza o 2º do dispositivo em apreço Não transfere a propriedade a tradição quando tiver por título um negócio jurídico nulo Efetivamente sendo a tradição ato complementar do negócio jurídico para que gere o seu principal efeito que é a transferência do domínio necessário se torna que o negócio em tela seja válido Se este é inválido a tradição que nele se apóia não pode tampouco ganhar eficácia pois quod nullum est nullum producit effectum 6 Da especificação Dáse a especificação quando uma pessoa trabalhando em matériaprima obtém espécie nova Esta será do especificador se a matéria era sua ainda que só em parte e não se puder restituir à forma anterior Assim com efeito dispõe o art 1269 do Código Civil Aquele que trabalhando em matériaprima em parte alheia obtiver espécie nova desta será proprietário se não se puder restituir à forma anterior Se a matéria pertence inteiramente ao especificador não paira nenhuma dúvida de que continua ele a ser dono da espécie nova Do mesmo modo se embora obtendo espécie nova a redução à forma anterior for possível sem qualquer dano como quando por exemplo transformamse barras de ouro em barras menores Neste caso operase o restabelecimento do statu quo anterior à custa do especificador devolvendose ao verdadeiro dono o que lhe pertencia Se a matéria não for do especificador e a restituição à forma anterior se mostrar impossível como no caso de esculturas ou construções realizadas com respectivamente mármore e cimento alheios por exemplo a solução dependerá da boa ou máfé do especificador Proclama a propósito o art 1270 do Código Civil que se toda a matéria for alheia e não se puder reduzir à forma procedente será do especificador de boafé a espécie nova Todavia sendo praticável a redução ou quando impraticável se a espécie nova se obteve de máfé pertencerá ao dono da matériaprima 1º Em casos de confecção de obras de arte pintura escultura escritura e outro qualquer trabalho gráfico em que o preço da mão de obra exceda consideravelmente o valor da matériaprima existe o interesse social em preservála e em prestigiar o trabalho artístico Ainda que realizada de máfé concede a lei a propriedade da obra de arte ao especificador mas neste caso sujeitao a indenizar o valor da matériaprima e a pagar eventuais perdas e danos CC arts 1270 2º e 1271 7 Da confusão da comistão e da adjunção Confusão é a mistura de coisas líquidas comistão houve um erro gráfico na redação final do CC constando erradamente comissão a mistura de coisas sólidas ou secas e adjunção a justaposição de uma coisa a outra Se as coisas pertencem a donos diversos e foram misturadas sem o consentimento deles continuam a pertencerlhes sendo possível separar a matériaprima sem deterioração Não o sendo ou exigindo a separação dispêndio excessivo subsiste indiviso o todo A espécie nova pertencerá aos donos da matériaprima cada qual com o seu quinhão proporcional ao valor do seu material Todavia se uma das coisas puder ser considerada principal em relação às outras a propriedade da espécie nova será atribuída ao dono da coisa principal tendo este contudo a obrigação de indenizar os outros CC art 1272 1º e 2º Essas disposições vigem na presunção da boafé das partes Se a confusão comistão ou adjunção derivarem de máfé de uma delas pode a outra escolher entre guardar o todo pagando a porção que não for sua ou renunciar à que lhe pertence mediante indenização completa CC art 1273 CAPÍTULO IV DA PERDA DA PROPRIEDADE Sumário 1 Introdução 2 Modos de perda 21 Perda pela alienação 22 Perda pela renúncia 23 Perda pelo abandono 24 Perda pelo perecimento da coisa 25 Perda da propriedade mediante desapropriação 251 Fundamento jurídico 252 Pressupostos para a desapropriação 253 Objeto da desapropriação 254 Processo de desapropriação 255 Montante da indenização 256 Retrocessão 1 Introdução O direito de propriedade sendo perpétuo só poderá ser perdido pela vontade do dono alienação renúncia abandono ou por alguma outra causa legal como o perecimento a usucapião a desapropriação etc O simples não uso sem as características do abandono não determina a sua perda se não foi usucapido por outrem ainda que se passem mais de quinze anos O art 1275 do Código Civil enumera alguns casos de perda da propriedade Dispõe o aludido dispositivo Além das causas consideradas neste Código perdese a propriedade I por alienação II pela renúncia III por abandono IV por perecimento da coisa V por desapropriação Parágrafo único Nos casos dos incisos I e II os efeitos da perda da propriedade imóvel serão subordinados ao registro do título transmissivo ou do ato renunciativo no Registro de Imóveis Os três primeiros são modos voluntários de perda da propriedade sendo o perecimento e a desapropriação modos involuntários A enumeração do aludido dispositivo é meramente exemplificativa referindose ao usar a expressão além das causas consideradas neste Código à existência de outras causas de extinção como a usucapião e a acessão Podem ser mencionadas ainda como modos de perda da propriedade no todo ou em parte a dissolução da sociedade conjugal instituída pelo regime da comunhão universal de bens e a morte natural que implica a abertura da sucessão operandose a transmissão da herança para os herdeiros legítimos e testamentários 2 Modos de perda 21 Perda pela alienação Dáse a alienação por meio de contrato ou seja de negócio jurídico bilateral pelo qual o titular transfere a propriedade a outra pessoa Pode ser a título oneroso como na compra e venda ou a título gratuito como na doação Pode ainda ser voluntária como a dação em pagamento e compulsória como a arrematação bem como decorrer de um ato potestativo que independe da vontade do proprietário como se dá com o exercício do direito de retrovenda CC art 505 Em qualquer caso os efeitos da perda da propriedade imóvel serão subordinados ao registro do título transmissivo CC art 1275 parágrafo único 22 Perda pela renúncia A renúncia é ato unilateral pelo qual o titular abre mão de seus direitos sobre a coisa de forma expressa O ato renunciativo de imóvel deve também ser registrado no Registro de Imóveis competente CC art 1275 parágrafo único Exigese a escritura pública para a renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País CC art 108 Também a renúncia à sucessão aberta deve constar expressamente de instrumento público ou ser tomada por termo nos autos conforme dispõe o art 1806 do mesmo diploma 23 Perda pelo abandono O abandono também é ato unilateral pelo qual o titular abre mão de seus direitos sobre a coisa Neste caso não há manifestação expressa Pode ocorrer por exemplo quando o proprietário não tem meios de pagar os impostos que oneram o imóvel A conduta do proprietário caracterizase neste caso pela intenção animus de não mais ter a coisa para si Simples negligência não configura abandono que não se presume Malgrado se dispense declaração expressa como na renúncia é necessária a intenção de abandonar Dois portanto os requisitos do abandono a derrelição da coisa e o propósito de não a ter mais para si 691 Abandonado o imóvel qualquer pessoa pode dele apossarse Todavia se for arrecadado como coisa vaga pelo Município ou pelo Distrito Federal por se achar nas respectivas circunscrições e se não encontrar na posse de outrem permanecerá como coisa de ninguém durante três anos contados da arrecadação se estiver em zona urbana segundo dispõe o art 1276 caput do Código Civil Há portanto a possibilidade de o proprietário arrependerse no decurso do referido prazo Em suma se alguém se apossar do imóvel abandonado não se operará a arrecadação a qual se restringe aos imóveis completamente abandonados e desocupados Dentro do lapso de três anos se o proprietário se arrepender poderá reivindicálo das mãos alheias pois a sua condição de dono somente se extinguirá findo o aludido interregno Presumirseá de modo absoluto a intenção de não mais conservar o imóvel em seu patrimônio quando cessados os atos de posse deixar o proprietário de satisfazer os ônus fiscais CC art 1276 2º 24 Perda pelo perecimento da coisa A perda pelo perecimento da coisa decorre da perda do objeto Se por exemplo um incêndio destrói uma edificação ou fortes chuvas provocam o deslizamento de um morro fazendoo desaparecer os seus respectivos proprietários perdem o poder que tinham sobre eles O art 1275 IV retrotranscrito nada mais faz do que aplicar no campo específico da propriedade imobiliária o preceito genérico que determina perecer o direito se perecer seu objeto O perecimento da coisa decorre em regra de ato involuntário de fenômenos naturais como incêndio terremoto raio e outras catástrofes mas pode resultar também de ato voluntário com a destruição da coisa 25 Perda da propriedade mediante desapropriação 251 Fundamento jurídico Tratase de modo involuntário de perda do domínio A desapropriação é instituto de direito público fundado no direito constitucional e regulado pelo direito administrativo mas com reflexo no direito civil por determinar a perda de propriedade do imóvel de modo unilateral com a ressalva da prévia e justa indenização Na preciosa lição de JOSÉ CRETELLA JÚNIOR desapropriação é o procedimento complexo de direito público pelo qual a Administração fundamentada na necessidade pública na utilidade pública ou no interesse social obriga o titular de bem móvel ou imóvel a desfazerse desse bem mediante justa indenização paga ao proprietário 692 De acordo com o art 1275 V do Código Civil também se perde a propriedade por desapropriação No art 1228 3º assinala o aludido diploma que o proprietário pode ser privado da coisa nos casos de desapropriação por necessidade ou utilidade pública ou interesse social bem como no de requisição em caso de perigo público iminente E no 4º criou o novo Código uma outra espécie de desapropriação determinada pelo Poder Judiciário na hipótese de o imóvel reivindicado consistir em extensa área na posse ininterrupta e de boafé por mais de cinco anos de considerável número de pessoas e estas nela houverem realizado em conjunto ou separadamente obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante Nesse caso o juiz fixará a justa indenização devida ao proprietário 5º Tratase de inovação de grande alcance inspirada no sentido social do direito de propriedade A Constituição Federal por sua vez garante o direito de propriedade art 5º XXIV mas ressalva a desapropriação por necessidade ou utilidade pública ou por interesse social mediante prévia e justa indenização em dinheiro ressalvados os casos nela previstos Com a desapropriação operase no interesse da coletividade a transferência do domínio para a entidade que a promove Não representa confisco uma vez que não existe em nosso direito esse modo de perder a propriedade salvo no caso de bem apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas CF art 243 parágrafo único hipótese esta que ademais independe de pagamento de qualquer indenização Não se identifica também com a compra e venda visto que esta decorre de um ato voluntário ao passo que a desapropriação implica alienação compulsória Igualmente não se confunde com a servidão administrativa pois nesta o poder público não adquire o bem que permanece no domínio do particular devendo este apenas suportar um uso público mediante indenização se de tal uso lhe advier algum prejuízo Em realidade a desapropriação constitui um modo de transferência compulsória forçada da propriedade do domínio particular ou do domínio de outra entidade pública de grau inferior para a Administração Pública ou seus concessionários Representa sem dúvida uma limitação ao direito de propriedade baseada porém na ideia da prevalência do interesse social sobre o individual Segundo a doutrina de AFRÂNIO DE CARVALHO a desapropriação oferece a peculiaridade registral de dispensar o registro do título anterior por se entender que é um modo originário de aquisição da propriedade em virtude do qual o Estado chama a si o imóvel diretamente livre de qualquer ônus Se o registro existir a desapropriação será inscrita na folha do imóvel desapropriado para assinalar a perda da propriedade do titular ali nomeado 693 A desapropriação é portanto modo originário de aquisição da propriedade O registro é meramente declarativo ocorrendo a aquisição do domínio independentemente dele Falase em modo originário porque para a perda dominial e a aquisição correspondente não concorre a vontade do titular do direito extinto A expropriação não é um negócio jurídico de direito privado nem portanto compra e venda forçada ou transmissão forçosa 694 Já se decidiu que a desapropriação é modo originário de aquisição da propriedade sendo portanto registrável por força própria desde que a carta de adjudicação contenha rigorosa individuação da coisa desapropriada para que se considerem atendidos os pressupostos registrais 695 Em que momento então ocorre a transferência de domínio Dizerse que a desapropriação é forma originária de aquisição de propriedade significa que ela é por si mesma suficiente para instaurar a propriedade em favor do Poder Público independentemente de qualquer vinculação com o título jurídico do anterior proprietário É a só vontade do Poder Público e o pagamento do preço que constituem a propriedade do Poder Público sobre o bem expropriado 696 Esse também o entendimento de JOSÉ CARLOS DE MORAES SALLES Para nós o momento consumativo da desapropriação é aquele em que se verifica o pagamento ou o depósito judicial da indenização fixada pela sentença ou estabelecida em acordo A aquisição decorrente de desapropriação pela natureza especial desta última não se subordina à transcrição do título translativo o que não significa entretanto que não seja uma formalidade útil a fim de dar continuidade ao registro e operar efeitos extintivos da propriedade anterior Utilidade não significa todavia obrigatoriedade para que a desapropriação se consubstancie A desapropriação se concretiza independentemente da transcrição do título aquisitivo embora repetimos a transcrição seja de inegável utilidade para que haja continuidade do registro e se dê maior publicidade à aquisição originária 697 Igualmente para SEABRA FAGUNDES o registro regulariza a transferência do domínio e deve ser feito para comodidade dos interessados sobretudo do adquirente Mas não é imprescindível A transmissão do domínio na desapropriação se opera mesmo em relação a terceiros sem a transcrição do título de transferência no registro de imóveis 698 Nesse sentido já decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo 699 A questão todavia não é pacífica JOSÉ CRETELLA JÚNIOR por exemplo afirma que há transferência de domínio no instante do registro do título aduzindo E o título hábil é a sentença prolatada pelo juiz 700 Também PONTES DE MIRANDA sustenta que o domínio ou qualquer outro direito real sobre imóvel só se perde pela transcrição no registro de imóveis Na desapropriação registrase a sentença ou o acordo 701 252 Pressupostos para a desapropriação As normas básicas da desapropriação se acham consubstanciadas no DecretoLei n 3365 de 21 de junho de 1941 com as modificações posteriores São sujeitos ativos da desapropriação a União os Estados os Municípios o Distrito Federal e os Territórios DecLei n 336541 art 2º bem como os concessionários de serviços públicos e os estabelecimentos de caráter público ou que exerçam funções delegadas de interesse geral Nesse caso porém dependem de autorização expressa constante de lei ou contrato art 3º A competência pertence ao Poder Executivo e ao Poder Legislativo No último caso cumpre ao Poder Executivo praticar os atos necessários à efetivação da desapropriação arts 6º e 8º O Poder Judiciário apenas intervém na fase contenciosa da desapropriação Podem também desapropriar a a Petrobras Lei n 2004 de 3101953 art 24 b o Departamento de Estradas de Rodagem Lei n 302 de 1371948 art 24 c a Superintendência do Desenvolvimento do Nordeste Lei n 3692 de 15121959 art 16 d o Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária Lei n 4504 de 30111964 art 22 e as entidades do Sistema Nacional de Previdência e Assistência Social Lei n 6439 de 1º71977 art 24 Não basta todavia a legitimidade ativa para desapropriar Fazse mister ainda que em cada caso concreto exista decreto da autoridade pública competente declarando a utilidade pública dos bens expropriados A desapropriação deve efetuarse em qualquer caso dentro do prazo de cinco anos contados da data do respectivo decreto Findo o quinquênio sem que tenha sido instaurado o processo expropriatório caduca a desapropriação Neste caso somente decorrido um ano poderá o mesmo bem ser objeto de nova declaração DecLei n 336541 art 10 Publicado o decreto que declara o imóvel de utilidade pública fica o expropriante autorizado a penetrar nos prédios compreendidos na declaração podendo em caso de oposição recorrer à força art 7º A autorização para penetrar nos prédios é limitada ao trânsito pelos imóveis necessário aos levantamentos topográficos aos atos de avaliação e outros mais que não prejudiquem a utilização dos bens pelo proprietário Esse direito entretanto não significa imissão na posse a qual só se dará após o pagamento da justa indenização Com efeito se alegar urgência e depositar a quantia adequada o expropriante pode ainda obter imissão na posse dos bens a serem expropriados Só após o pagamento do montante arbitrado e munido de mandado de imissão de posse é que a Administração ou seus delegados poderão utilizar os bens expropriados De acordo com o disposto no art 5º XXIV da Constituição Federal a desapropriação só se justifica para atender a uma necessidade ou utilidade pública ou a um interesse social A necessidade pública surge quando a Administração defronta problemas que só se podem resolver com a transferência de bens particulares para o domínio da pessoa administrativa incumbida de solucionálos A utilidade pública se apresenta quando a utilização de bens particulares é conveniente aos interesses administrativos embora não sejam imprescindíveis E o interesse social ocorre quando a transferência de bens particulares para o domínio público ou de delegados do poder público se impõe como medida destinada a resolver problemas da coletividade criados pela propriedade particular de um ou de alguns indivíduos Lei n 4132 de 1091962 que regula a desapropriação por interesse social 702 Ocorre motivo de interesse social segundo JOSÉ CRETELLA JÚNIOR quando a expropriação se destina a solucionar os chamados problemas sociais isto é aqueles diretamente atinentes às classes pobres aos trabalhadores e à massa do povo em geral pela melhoria nas condições de vida pela mais equitativa distribuição da riqueza enfim pela atenuação das desigualdades sociais quando as circunstâncias impõem a distribuição da propriedade para melhor aproveitamento ou maior produtividade em benefício da comunidade 703 Assinala SEABRA FAGUNDES que todavia as três causas justificativas do direito de desapropriar se condensam no conceito de utilidade pública que é em si tão amplo que a menção apenas dessa causa bastaria a autorizar a incorporação do patrimônio estatal da propriedade privada tanto quanto fosse útil fazêlo como quando tal se afigurasse necessário ou de interesse social 704 Não obstante houve por bem o legislador constituinte tripartir os fundamentos jurídicos da desapropriação indicando ao administrador as situações ou hipóteses em que ela se impõe como medida de conveniência administrativa 253 Objeto da desapropriação Em princípio todos os bens e direitos patrimoniais estão sujeitos a desapropriação desde que de um modo ou de outro sirvam a uma utilidade ou a um interesse social inclusive o espaço aéreo e o subsolo DecLei n 336541 art 2º caput e 1º Excluem se desse despojamento compulsório os direitos personalíssimos indestacáveis do indivíduo CC art 11 bem como a moeda corrente do país porque ela constitui o próprio meio de pagamento da indenização Geralmente no entanto a desapropriação versa a respeito de bens imóveis Mas bens de outra natureza podem ser também expropriados como o direito autoral Lei n 9610 de 19 121998 privilégio de invenção navios Dec n 11860 de 9121915 gêneros alimentícios e de primeira necessidade gado medicamentos máquinas coleções de objetos de arte e de moedas raras combustíveis ferramentas etc 705 A desapropriação de bem imóvel pode abranger a sua totalidade ou somente parte Todavia a desapropriação de edificações recairá sempre sobre a sua totalidade indenizandose os proprietários proporcionalmente ao valor das suas unidades autônomas CC arts 1357 2º e 1358 Além dos bens particulares os bens dos Estados dos Municípios do Distrito Federal e dos Territórios são suscetíveis de desapropriação pela União assim como os dos Municípios podem ser desapropriados pelos Estados devendo o ato em qualquer caso ser precedido de autorização legal DecLei n 336541 art 2º 2º Respeitase a ordem hierárquica seguindose sempre a descendente nunca a ascendente É porém vedada a desapropriação pelos Estados Distrito Federal Territórios e Municípios de ações cotas e direitos representativos do capital de instituições e empresas cujo funcionamento dependa de autorização do Governo Federal e se subordine à sua fiscalização salvo mediante prévia autorização por decreto do Presidente da República DecLei n 856 de 1191969 art 1º Podem ser desapropriados terrenos prédios fazendas usinas águas e estradas de ferro bem como a área contígua necessária ao desenvolvimento da obra a que se destina e as zonas que se valorizarem extraordinariamente em consequência da realização do serviço Em qualquer caso a declaração de utilidade pública deverá compreendêlas mencionando se quais as indispensáveis à continuação da obra e as que se destinam à revenda DecLei n 336541 art 4º A Súmula 157 do Supremo Tribunal Federal considera necessária prévia autorização do Presidente da República para desapropriação pelos Estados de empresa de energia elétrica Por outro lado proclama a Súmula 476 da aludida Corte Desapropriadas as ações de uma sociedade o poder desapropriante imitido na posse pode exercer desde logo todos os direitos inerentes aos respectivos títulos São bastante comuns hodiernamente desapropriações parciais para a instituição de servidão seja para a passagem de fios condutores de energia elétrica e instalação de postes e torres de transmissão seja para a passagem de oleodutos Não necessitando de todo o imóvel o Poder Público o desapropria para certa finalidade impondolhe certas restrições ou o utiliza sem afastar o proprietário que continua a usálo com alguma limitação Tratase da denominada desapropriação administrativa para a instituição da servidão pela qual o apossamento do imóvel não envolve todos os direitos sobre ele mas apenas alguns Como preleciona PONTES DE MIRANDA podese só desapropriar o elemento do direito de propriedade eg o direito de usufruto o direito de uso o direito de servidão ou elemento para constituíla Se o Estado somente quer a desapropriação do uso ou da habitação tem de ser avaliado o direito para que o usuário ou o habitador receba a indenização Dáse o mesmo se somente outro direito real fora o domínio 706 Alguns julgados estabelecem no caso de servidão administrativa um percentual fixo sobre o valor da área utilizada pelo desapropriante Em muitos casos esse percentual é estabelecido em 20 sobre o valor do bem serviente Todavia não há fundamento algum para que se adote um percentual fixo nesses casos visto que a indenização há de corresponder ao efetivo prejuízo causado ao imóvel segundo sua normal destinação Deve o magistrado fugir à fixação de critérios apriorísticos para o estabelecimento da indenização devida buscando em cada caso a solução que melhor atenda ao justo ressarcimento do proprietário onerado pela serventia pública 707 Em hipótese na qual se discutia o quantum da indenização devida ao proprietário pela servidão administrativa instituída para a passagem de oleodutos da Petrobras decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo Perito que considerou a possibilidade de no futuro existir um projeto de loteamento Inadmissibilidade Indenização que deve ter por base a situação atual do imóvel sem levar em conta hipotética alteração de seu uso Restrições severas que justificam indenização correspondente a dois terços do valor da faixa atingida 708 Em outra oportunidade o antigo Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo tendo em vista a alta limitação ao domínio trazido pela construção de oleoduto subterrâneo condenou a mesma expropriante a pagar indenização correspondente a 80 do valor da terra nua 709 Quando todavia a instituição da servidão administrativa acarreta a inutilização da exploração econômica do imóvel objeto do ato a indenização devida deve corresponder à totalidade da propriedade revestindose das características da efetiva desapropriação sem qualquer ofensa à ordem jurídica 710 Já se decidiu doutra feita inocorrer servidão administrativa no fato de serem impostas restrições à plantação de árvores e à altura das edificações dada sua proximidade com campo de aviação Entendeuse tratarse de meros condicionantes do exercício dos poderes inerentes ao domínio que revertem em benefício de um interesse público genérico e abstrato e não de um interesse público corporificado individualizado perfeitamente identificado 711 254 Processo de desapropriação A desapropriação pode efetivarse amigavelmente mediante acordo entre expropriante e expropriado sobre o montante da indenização consubstanciado em escritura pública se o imóvel tiver valor superior ao legal 712 Não havendo entendimento entre os interessados será observado o processo expropriatório judicial regulado nos arts 11 a 30 do DecretoLei n 336541 A ação será proposta no foro da situação do imóvel salvo se a União for autora Neste caso a competência será do foro da Justiça Federal com sede na Capital do Estado onde for domiciliado o réu Intentada pelo Estado tramitará na vara privativa pelos Municípios perante os juízes das respectivas comarcas que tiverem as garantias de vitaliciedade inamovibilidade e irredutibilidade dos vencimentos arts 11 e 12 A petição inicial observará os requisitos exigidos para qualquer ação indicados no art 319 do Código de Processo Civil de 2015 e conterá a oferta do preço sendo instruída ainda com um exemplar do contrato ou do jornal oficial que houver publicado o decreto de desapropriação bem como a planta ou descrição dos bens e suas confrontações art 13 Ao despachar a inicial o juiz designará um perito de sua confiança sempre que possível engenheiro Lei n 5194 de 24121966 arts 12 e 13 para proceder à avaliação dos bens podendo as partes indicar também assistentes técnicos Facultase ao autor mesmo antes da citação do réu alegando urgência e depositando a importância arbitrada pelo juiz requerer a imissão provisória na posse dos bens art 15 Vejase Desapropriação Imissão provisória na posse independente de citação do réu e mediante depósito Admissibilidade Incidência do art 15 do DecretoLei Federal n 336541 Depósito que deve corresponder à avaliação prévia ordenada judicialmente Aplicação do art 5º XXIV da Constituição da República 713 O Supremo Tribunal Federal tem admitido no entanto que seja depositada quantia inferior ao do valor de mercado do bem ponderando que o pagamento integral deve ser efetuado no momento da transferência definitiva do domínio ao desapropriante Confirase Desapropriação Imóvel urbano Imissão provisória na posse initio litis Depósito prévio pelo Poder Público de metade do valor arbitrado Admissibilidade Inexistência de conflito com o princípio da justa e prévia indenização Pagamento definitivo e justo que somente será estabelecido na decisão final após procedimento previsto em lei com a definição do valor justo inclusive com base em perícia judicial assegurados o contraditório o devido processo legal e a ampla defesa 714 Dispõe com efeito o DecretoLei n 1075 de 22 de janeiro de 1970 que regula a imissão de posse initio litis em imóveis residenciais urbanos que o expropriante alegando urgência poderá imitirse provisoriamente na posse do bem mediante o depósito do preço oferecido Se o expropriado impugnar a oferta o juiz fixará o valor provisório do imóvel servindose se necessário de perito avaliador devendo o expropriante complementar o depósito até metade do valor arbitrado que não poderá ultrapassar porém o montante de 2300 salários mínimos arts 3º e 4º Se o réu citado aceitar a oferta o juiz homologará o acordo por sentença Se discordar oferecerá contestação na qual poderá arguir somente vícios do processo ou insuficiência da oferta tornandose inadmissível qualquer alegação a respeito da ausência de utilidade ou necessidade pública Dispõe com efeito o art 20 do DecretoLei n 336541 A contestação só poderá versar sobre vício do processo judicial ou impugnação do preço qualquer outra questão deverá ser decidida por ação direta Em geral o debate se restringe ao montante da indenização Apresentado o laudo e terminada a fase instrutória o juiz proferirá sentença fixando o quantum da indenização A desapropriação por interesse social para fins de reforma agrária segue o procedimento da Lei Complementar n 76 de 6 de julho de 1993 A Constituição Federal determina a rápida tramitação da ação estabelecendo no art 184 3º o procedimento sumário Quando o Poder Público desapossa alguém sem o processo expropriatório regular pratica esbulho A jurisprudência porém ao fundamento de que a obra pública não pode ser demolida e de que ao proprietário nada mais resta vem convertendo os interditos possessórios em ação de indenização denominada desapropriação indireta Diante disso os proprietários costumam ingressar diretamente com a ação de indenização contra o Poder Público A sentença de procedência declarará a incorporação do imóvel ao domínio público 715 255 Montante da indenização A indenização deve ser justa e prévia Deve também ser paga sempre em dinheiro CF art 5º XXIV salvo no caso dos arts 184 e 182 4º III da Constituição Federal Para que seja justa a indenização há de ser a mais completa devendo abranger não só o valor real e atual dos bens à data da avaliação como também os lucros cessantes do proprietário as despesas com a subrogação se se tratar de imóvel vinculado juros da mora e juros compensatórios custas salários de peritos e honorários de advogado se o quantum for fixado judicialmente em importância superior à oferecida pela Administração No tocante aos honorários de advogado a Lei n 2786 de 21 de maio de 1956 alterando o DecretoLei n 336541 assim dispôs no art 4º A sentença que fixar o valor da indenização quando este for superior ao preço oferecido condenará o desapropriante a pagar honorários de advogado sobre o valor da diferença Dispõe a Súmula 131 do Superior Tribunal de Justiça que nas ações de desapropriação incluemse no cálculo da verba advocatícia as parcelas relativas aos juros compensatórios e moratórios devidamente corrigidos Duas espécies de juros admitemse na indenização os moratórios e os compensatórios Os primeiros correspondem à reparação devida pelo retardamento no cumprimento da obrigação de indenizar Segundo dispõe o art 15B do DecretoLei n 336541 acrescentado pela Medida Provisória n 218356 de 24 de agosto de 2001 nas ações a que se refere o art 15A os juros moratórios destinamse a recompor a perda decorrente do atraso no efetivo pagamento da indenização fixada na decisão final de mérito e somente serão devidos à razão de até 6 ao ano a partir de 1º de janeiro do exercício seguinte àquele em que o pagamento deveria ser feito nos termos do art 100 da Constituição Os juros compensatórios equivalem aos frutos civis do capital empregado São devidos a partir do ato que retira o imóvel da posse do dono Justificase o seu pagamento em face da antecipada perda da posse visando substituir os frutos que o proprietário deixou de perceber 716 O art 15A caput do DecretoLei n 336541 com os acréscimos determinados pela Medida Provisória n 218356 de 24 de agosto de 2001 estabelece que havendo divergência entre o preço ofertado em juízo e o valor do bem fixado na sentença expressos em termos reais incidirão juros compensatórios de até 6 ao ano sobre o valor da diferença eventualmente apurada a contar da imissão na posse vedado o cálculo de juros compostos O Supremo Tribunal Federal em liminar concedida em 5 de setembro de 2001 na Ação Direta de Inconstitucionalidade ADIn n 2332 publicada no DJU de 1392001 decidiu suspender a eficácia da expressão de até seis por cento ao ano dando ao final do caput do aludido art 15A interpretação conforme a Constituição de que a base de cálculo dos juros compensatórios será a diferença eventualmente apurada entre 80 do preço ofertado em juízo e o valor do bem fixado na sentença Nessa linha decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo Desapropriação Indenização Juros compensatórios Incidência em 6 ao ano Inadmissibilidade Artigo 15A do DecretoLei Federal n 336541 Suspensão por decisão do Supremo Tribunal Federal Incidência que deve ser à taxa de 12 ao ano 717 Destinamse os juros compensatórios apenas a compensar a perda de renda comprovadamente sofrida pelo proprietário DecLei n 336541 art 15A 1º Não serão todavia devidos juros compensatórios quando o imóvel possuir graus de utilização da terra e de eficiência na exploração iguais a zero 2º Proclama a Súmula 12 do Superior Tribunal de Justiça Em desapropriação são cumuláveis juros compensatórios e moratórios 718 Por sua vez declara a Súmula 164 do Supremo Tribunal Federal No processo de desapropriação são devidos juros compensatórios desde a antecipada imissão de posse ordenada pelo juiz por motivo de urgência No quantum da indenização serão computadas as benfeitorias necessárias posteriores e as úteis quando autorizadas pelo expropriante O expropriante responde também pelos gastos que o expropriado tiver de fazer para levantar o preço da indenização como certidões negativas obtenção de documentos publicação de editais etc Responde igualmente pela desvalorização da área remanescente consequente à desapropriação Pela mesma razão deve influir também como elemento redutor da indenização valorização que o imóvel venha a experimentar não a valorização de ordem geral mas a que diretamente beneficia o expropriado 719 Dispõe o art 1º da Lei n 4686 de 21 de junho de 1965 que decorrido prazo superior a um ano a partir da avaliação o juiz ou tribunal antes da decisão final determinará a correção monetária do valor apurado Nessa trilha proclama a Súmula 561 do Supremo Tribunal Federal Em desapropriação é devida a correção monetária até a data do efetivo pagamento da indenização devendo procederse à atualização do cálculo ainda que por mais de uma vez 720 O art 27 do DecretoLei n 336541 determina que o montante da indenização será calculado com base especialmente em alguns elementos tais como a estimação dos bens para efeitos fiscais o preço de aquisição e interesse que deles aufere o proprietário sua situação estado de conservação e segurança valor venal dos da mesma espécie nos últimos cinco anos valorização ou depreciação da área remanescente de propriedade do réu Anota SILVIO RODRIGUES 721 que tais elementos não são absolutos uma vez que o dispositivo em apreço determina que o juiz ao fixar a indenização deverá atender especialmente àqueles elementos podendo por conseguinte considerar outros Podese portanto afirmar na esteira de HELY LOPES MEIRELLES que no cômputo dos elementos valorizantes do imóvel terreno edificação renda e utilidades entram também as condições locais a forma geométrica do terreno a situação topográfica a natureza do solo orientação magnética a renda atual auferida pelo proprietário o estado de conservação do edifício os meios de transporte de que é servido os valores venais dos lotes circunvizinhos e o valor potencial do terreno tendose em vista o seu máximo aproveitamento e os gabaritos permitidos pelo Código de Obras do Município 722 256 Retrocessão Se a Administração Pública deixa de utilizar o imóvel desapropriado não lhe dando a destinação mencionada no decreto de expropriação exsurge a obrigação de oferecêlo ao exproprietário pelo preço atual da coisa Nesse sentido dispõe o art 519 do Código Civil Se a coisa expropriada para fins de necessidade ou utilidade pública ou por interesse social não tiver o destino para que se desapropriou ou não for utilizada em obras ou serviços públicos caberá ao expropriado direito de preferência pelo preço atual da coisa O legislador tratou do assunto no capítulo concernente à compra e venda na seção atinente às cláusulas especiais como hipótese de preferência ou preempção legal ao lado da preferência convencional Considerase que age de forma condenável o Poder Público que após despojar o particular da coisa que lhe pertence para um fim determinado e admitido pela lei desviase dessa finalidade e a utiliza em obra ou atividade diversa não lhe dando o aproveitamento previsto no decreto expropriatório Por essa razão é sancionado com a obrigação de oferecêla ao exproprietário para que a readquira pelo preço atual da coisa Tem a jurisprudência proclamado que não caberá a retrocessão se desapropriado o terreno para nele ser construída por exemplo uma escola outra destinação lhe for dada também de interesse público se em vez da escola construirse uma creche p ex 723 Se em cinco anos não for dada ao imóvel expropriado nenhuma finalidade de interesse público ou social haverá lugar em tese para a retrocessão nos termos do mencionado art 519 do Código Civil Mas a jurisprudência entende também ser inadmissível a reivindicatória contra o Poder Público devendo o direito do exproprietário resolverse em perdas e danos mediante a propositura de ação de indenização dentro de cinco anos Dec n 2091032 para receber a diferença entre o valor do imóvel à época em que devia ter sido oferecido ao exproprietário e o atual 724 Os tribunais têm dado à retrocessão assim apenas o caráter de direito pessoal do ex proprietário às perdas e danos e não um direito de reaver o bem na hipótese de o expropriante não lhe oferecer o bem pelo mesmo preço da desapropriação quando desistir de aplicálo a um fim público 725 Anota SILVIO RODRIGUES que na hipótese de o prédio ser devolvido ao expropriado por se lhe não haver dado o destino para o que foi desapropriado não há incidência do imposto de transmissão inter vivos pois não há transferência de domínio mas apenas desfazimento de negócio jurídico cf do Tribunal de Justiça de São Paulo RT 276342 e do Tribunal de Alçada desse Estado citada Revista 287673 726 CAPÍTULO V DOS DIREITOS DE VIZINHANÇA Sumário 1 Introdução 2 Do uso anormal da propriedade 21 Espécies de atos nocivos 22 Soluções para a composição dos conflitos 3 Das árvores limítrofes 4 Da passagem forçada 5 Da passagem de cabos e tubulações 6 Das águas 7 Dos limites entre prédios e do direito de tapagem 8 Do direito de construir 81 Limitações e responsabilidades 82 Devassamento da propriedade vizinha 83 Águas e beirais 84 Paredes divisórias 85 Do uso do prédio vizinho 1 Introdução O direito de propriedade malgrado seja o mais amplo dos direitos subjetivos concedidos ao homem no campo patrimonial sofre inúmeras restrições ao seu exercício impostas não só no interesse coletivo senão também no interesse individual Dentre as últimas destacamse as determinadas pelas relações de vizinhança As regras que constituem o direito de vizinhança destinamse a evitar conflitos de interesses entre proprietários de prédios contíguos Têm sempre em mira a necessidade de conciliar o exercício do direito de propriedade com as relações de vizinhança uma vez que sempre é possível o advento de conflitos entre os confinantes Não se confundem todavia as limitações impostas às propriedades contíguas com as servidões propriamente ditas Estas resultam da vontade das partes e só excepcionalmente da usucapião ao passo que os direitos de vizinhança emanam da lei As servidões constituem direitos reais sobre coisa alheia estabelecidos no interesse do proprietário do prédio dominante enquanto os direitos de vizinhança limitam o domínio estabelecendo uma variedade de direitos e deveres recíprocos entre proprietários de prédios contíguos Por fim enquanto a servidão como direito real sobre imóvel só se constitui ou se transmite por atos entre vivos após seu registro no cartório de Registro de Imóveis CC art 1227 Lei n 601573 art 167 I n 6 os direitos de vizinhança dispensam registro e surgem da mera contiguidade entre os prédios 727 Como bem esclarece WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO os direitos de vizinhança constituem limitações impostas pela boa convivência social que se inspira na lealdade e na boafé A propriedade deve ser usada de tal maneira que se torne possível a coexistência social Se assim não se procedesse se os proprietários pudessem invocar uns contra os outros seu direito absoluto e ilimitado não poderiam praticar qualquer direito pois as propriedades se aniquilariam no entrechoque de suas várias faculdades 728 Os direitos de vizinhança são obrigações propter rem porque vinculam os confinantes acompanhando a coisa Obrigações dessa natureza só existem em relação à situação jurídica do obrigado de titular do domínio ou de detentor de determinada coisa e portanto de vizinho Como acontece com toda obrigação propter rem a decorrente das relações de vizinhança se transmite ao sucessor a título particular Por se transferir a eventuais novos ocupantes do imóvel ambulat cum domino é também denominada obrigação ambulatória Podemos distinguir entre as limitações impostas aos vizinhos as regras que geram a obrigação de permitir a prática de certos atos sujeitando o proprietário a uma invasão de sua esfera dominial das que criam o dever de se abster da prática de outros Dentre as primeiras que implicam uma sujeição podem ser mencionadas a que incide sobre o vizinho do prédio encravado obrigado a conceder passagem ao dono deste CC art 1285 a que recai sobre o dono do prédio inferior obrigado a receber as águas que fluem naturalmente do superior art 1288 a que impõe ao proprietário a obrigação de permitir a entrada do vizinho em seu prédio quando seja indispensável à reparação construção e reconstrução da casa deste art 1313 caput I e 3º etc Dentre as segundas ou seja dentre as regras que determinam uma abstenção apontamse a proibição imposta ao proprietário de fazer mau uso de seu prédio suscestível de prejudicar a saúde o sossego ou a segurança do vizinho CC art 1277 e a de abrir janela eirado ou terraço a menos de metro e meio do prédio de seu confinante devassando desse modo a propriedade deste art 1301 2 Do uso anormal da propriedade 21 Espécies de atos nocivos Dispõe o art 1277 do Código Civil O proprietário ou o possuidor de um prédio tem o direito de fazer cessar as interferências prejudiciais à segurança ao sossego e à saúde dos que o habitam provocadas pela utilização de propriedade vizinha Parágrafo único Proíbemse as interferências considerandose a natureza da utilização a localização do prédio atendidas as normas que distribuem as edificações em zonas e os limites ordinários de tolerância dos moradores da vizinhança A expressão interferências prejudiciais substituiu a locução mau uso empregada pelo Código de 1916 As interferências ou atos prejudiciais à segurança ao sossego e à saúde capazes de causar conflitos de vizinhança podem ser classificados em três espécies ilegais abusivos e lesivos Ilegais são os atos ilícitos que obrigam à composição do dano nos termos do art 186 do Código Civil como por exemplo atear fogo no prédio vizinho Ainda que não existisse o supratranscrito art 1277 o prejudicado estaria protegido pela norma do art 186 combinada com o art 927 caput do mesmo diploma que lhe garantem o direito à indenização Se o vizinho por exemplo danifica as plantações de seu confinante o ato é ilegal e sujeita o agente à obrigação de ressarcir o prejuízo causado Abusivos são os atos que embora o causador do incômodo se mantenha nos limites de sua propriedade mesmo assim vem a prejudicar o vizinho muitas vezes sob a forma de barulho excessivo Consideramse abusivos não só os atos praticados com o propósito deliberado de prejudicar o vizinho senão também aqueles em que o titular exerce o seu direito de modo irregular em desacordo com a sua finalidade social Esclarece ORLANDO GOMES que o conceito de uso nocivo da propriedade determinase relativamente mas não se condiciona à intenção do ato praticado pelo proprietário O propósito de prejudicar ou incomodar pode não existir e haver mau uso da propriedade 729 Como se observa o critério de verificação é eminentemente objetivo descabendo alegação de erro ou ignorância É o fato por si só condição necessária e suficiente para dar ensejo à verificação do direito subjetivo de vizinhança apto a implicar a cessação de interferência Afastase pois uma verificação dos motivos ou razões para esse efeito qual seja o de constatação quanto à existência da situação jurídica respectiva 730 A teoria do abuso do direito é hoje acolhida em nosso direito como se infere do art 187 do Código Civil que permite considerar ilícitos os atos praticados no exercício irregular de um direito São lesivos os atos que causam dano ao vizinho embora o agente não esteja fazendo uso anormal de sua propriedade e a atividade tenha sido até autorizada por alvará expedido pelo Poder Público É o caso por exemplo de uma indústria cuja fuligem esteja prejudicando ou poluindo o ambiente embora normal a atividade 731 A passagem de uma estrada de ferro ou a instalação de uma estação rodoviária em bairro residencial podem como observa SILVIO RODRIGUES 732 trazer acentuado malestar aos vizinhos pelos barulhos ou movimento que produzem suficientes para provocar séria baixa nos preços dos prédios aí situados Entretanto tais atos do proprietário interferente aduz não são ilegais nem abusivos São atos absolutamente lícitos e regulares causando não obstante dano ao vizinho Não havia no Código de 1916 um dispositivo que cuidasse de interferência resultante de uso regular de direito como sucede agora com a norma do art 1279 do diploma de 2002 Os atos ilegais e abusivos estão abrangidos pela norma do aludido art 1277 pois neles há o uso anormal da propriedade O dispositivo em apreço confere não só ao proprietário como também ao possuidor o direito de fazer cessar as interferências ilegais ou abusivas provocadas pela utilização da propriedade vizinha em detrimento de sua segurança de seu sossego e de sua saúde Uso anormal é tanto o ilícito como o abusivo em desacordo com sua finalidade econômica ou social a boafé ou os bons costumes Preleciona WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO que se normal regular ordinário e comum o uso da propriedade sem que se lhe increpe qualquer excesso malicioso ou intencional se tem como justo e jurídico se porém nele se vislumbra qualquer exorbitância qualquer exagero suscetível de ser remediado ou atenuado mas não foi o uso será nocivo ilícito condenado pelo direito 733 Para se aferir a normalidade ou a anormalidade da utilização de um imóvel procurase a Verificar a extensão do dano ou do incômodo causado Se nas circunstâncias este se contém no limite do tolerável não há razão para reprimilo Com efeito a vida em sociedade impõe às pessoas a obrigação de suportar certos incômodos desde que não ultrapassem os limites do razoável e do tolerável 734 Em consequência ninguém pode pretender sob a invocação do direito ao descanso como acentua HELY LOPES MEIRELLES que tudo em derredor se imobilize e se cale O que a lei confere ao vizinho é o poder de impedir que os outros o incomodem em excesso com ruídos intoleráveis que perturbem o sossego natural do lar do escritório da escola do hospital na medida da quietude exigível para cada um destes ambientes 735 b Examinar a zona onde ocorre o conflito bem como os usos e costumes locais Não se pode apreciar com os mesmos padrões a normalidade do uso da propriedade em um bairro residencial e em um industrial em uma cidade tranquila do interior e em uma capital O parágrafo único do art 1277 determina que se considere a natureza da utilização a localização do prédio atendidas as normas que distribuem as edificações em zonas e os limites ordinários de tolerância dos moradores da vizinhança Assim tratandose de zona mista residencial comercial e industrial é intuitivo que as residências têm que suportar o rumor da indústria e do comércio nas horas normais dessas atividades mas esses ruídos não poderão exceder o limite razoável da tolerância nem se estender aos dias e horas reservados ao repouso humano 736 c Considerar a anterioridade da posse Porque em princípio não teria razão para reclamar quem construísse nas proximidades de estabelecimentos barulhentos ou perigosos É o que sustenta a teoria da préocupação Por ela aquele que primeiramente se instala em determinado local acaba de certo modo estabelecendo a sua destinação Tal teoria não pode entretanto ser aceita em todos os casos e sem reservas Se o barulho é demasiado ou se a lei proíbe o incômodo o proprietário não pode valerse da anterioridade de seu estabelecimento para continuar molestando o próximo Os bens tutelados pelo art 1277 são a segurança o sossego e a saúde Assim constituirá ofensa à segurança pessoal ou dos bens a exploração de indústrias de explosivos e inflamáveis a provocação de fortes trepidações o armazenamento de mercadorias excessivamente pesadas enfim todo e qualquer ato que possa comprometer a estabilidade e a solidez do prédio ao sossego os ruídos exagerados em geral provocados por gritarias festejos espalhafatosos atividades de danceterias emprego de altofalantes de grande potência etc 737 e à saúde emanações de gases tóxicos depósito de lixo poluição de águas pelo lançamento de resíduos etc O decoro não está abrangido pelo aludido artigo Desse modo o proprietário ou o possuidor de um prédio não tem como impedir que prostitutas se instalem nos apartamentos desde que não perturbem o sossego dos demais moradores 22 Soluções para a composição dos conflitos Na doutrina e na jurisprudência são propostas soluções para a composição dos conflitos de vizinhança Assinalese que o vocábulo vizinhança não se restringe à propriedade confinante possuindo em direito significado mais largo do que na linguagem comum Estendese até onde o ato praticado em um prédio possa propagarse nocivamente alcançando via de regra não só os confinantes como também outros prédios próximos Quanto às soluções alvitradas em resumo a Se o incômodo é normal tolerável não deve ser reprimido A reclamação da vítima será aferida segundo o critério do homo medius Só serão atendidas reclamações relativas a danos considerados insuportáveis ao homem normal b Se o dano for intolerável deve o juiz primeiramente determinar que seja reduzido a proporções normais Pode o juiz por exemplo fixar horários de funcionamento da atividade considerada nociva somente durante o dia p ex exigindo a colocação de aparelhos de controle da poluição levantando barreiras de proteção etc Preceitua com efeito o art 1279 do Código Civil Ainda que por decisão judicial devam ser toleradas as interferências poderá o vizinho exigir a sua redução ou eliminação quando estas se tornarem possíveis c Se não for possível reduzir o incômodo a níveis suportáveis determinará o juiz a cessação da atividade Quando nem mediante o emprego de medidas adequadas se conseguir reduzir o incômodo a níveis suportáveis ou quando a ordem judicial para que sejam adotadas não for cumprida determinará o juiz o fechamento da indústria ou do estabelecimento a cessação da atividade ou até a demolição de obra se forem de interesse particular 738 d Não se determinará a cessação da atividade se a causadora do incômodo for indústria ou qualquer atividade de interesse social Se o incômodo não puder ser reduzido aos graus de tolerabilidade mediante medidas adequadas será imposto ao causador do dano a obrigação de indenizar o vizinho Dispõe efetivamente o art 1278 do Código Civil que o direito atribuído ao prejudicado de fazer cessar as interferências nocivas especificadas no art 1277 não prevalece quando forem justificadas por interesse público caso em que o proprietário ou o possuidor causador delas pagará ao vizinho indenização cabal Há na hipótese um conflito de interesses Os dois tanto o de caráter privado como o de cunho público são dignos de proteção Todavia considerando a prevalência do interesse público sacrificase o interesse privado em favor daquele mas sem se olvidar da situação do proprietário que sofre a interferência porque embora obrigado a suportála lhe é devida indenização cabal Para estabelecer o seu montante é de se levar em conta a depreciação do imóvel sob o ponto de vista da sua alienação e também da locação 739 A ação apropriada para a tutela dos direitos mencionados é a cominatória na qual se imporá ao réu a obrigação de se abster da prática dos atos prejudiciais ao vizinho ou a de tomar as medidas adequadas para a redução do incômodo sob pena de pagamento de multa diária com base nos arts 536 4º e 537 do Código de Processo Civil de 2015 740 Pode a ação ser movida pelo proprietário pelo compromissário comprador titular de direito real ou pelo possuidor Se há dano consumado cabível a ação de ressarcimento de danos Prescreve ainda o art 1280 do Código Civil O proprietário ou o possuidor tem direito a exigir do dono do prédio vizinho a demolição ou a reparação deste quando ameace ruína bem como que lhe preste caução pelo dano iminente Cuidase ainda de uso anormal de propriedade pois a ameaça de desabamento de prédio em ruína constitui negligência do proprietário O vizinho ameaçado pode simplesmente forçar a reparação exigindo que a outra parte preste em juízo caução pelo dano iminente CPC2015 art 300 1º Essa caução pelo dano iminente é chamada de caução de dano infecto cf Capítulo I deste Título n 42 retro mas pode o prejudicado preferir mover ação cominatória contra o proprietário negligente em forma de ação demolitória ou para exigir a reparação do prédio em ruínas Assevera HELY LOPES MEIRELLES que a caução de dano infecto se lhe afigura possível até mesmo em ação indenizatória comum quando além dos danos já consumados outros estejam na iminência de consumarse ante o estado ruinoso da obra vizinha ou dos trabalhos lesivos da construção confinante Embora a lei civil só se refira a danos decorrentes do estado ruinoso da obra admitese que a caução se estenda a outras situações capazes de produzir danos como trabalhos perigosos executados na construção vizinha deficiência de tapume da obra perigo de queda de andaimes e outra mais 741 A ação em apreço tem sido admitida também contra interferências prejudiciais nos casos de mau uso da propriedade vizinha que prejudique o sossego a segurança e a saúde do proprietário ou inquilino de um prédio Vejase Direito de vizinhança Ação de dano infecto Direito do proprietário ou inquilino de prédio de impedir que o mau uso da propriedade vizinha venha a causar prejuízos quanto à segurança ao sossego e à saúde Possibilidade de o proprietário exigir que o dono do prédio vizinho lhe preste caução pelo dano iminente 742 Assiste também à Municipalidade o direito de fazer as exigências especificadas no aludido art 1280 do Código Civil uma vez que cabe ao poder público não só no exercício de seu poder de polícia como no de cumprimento da obrigação de zelar pela segurança do povo o direito de ajuizar ação a fim de obter a cessação do uso nocivo da propriedade Assim se determinado prédio ameaça ruína podendo ocasionar acidente pessoal a qualquer momento cabe à Prefeitura Municipal providenciar no sentido de que cesse tal estado de coisas 743 Segundo ainda dispõe o art 1281 do Código Civil o proprietário ou o possuidor de um prédio em que alguém tenha direito de fazer obras pode no caso de dano iminente exigir do autor delas as necessárias garantias contra o prejuízo eventual O dispositivo trata da hipótese de alguém estar legalmente autorizado a entrar na propriedade e nela edificar passagem de tubos tubulações e outros condutos ou de se permitir que o dono de prédio encravado faça obra para ter passagem ou ainda construir canais pelo terreno do vizinho para receber águas entre outras hipóteses Nesses casos o proprietário ou possuidor cujo prédio está obrigado a aceitar a execução das obras está legitimado a exigir garantia desde que prove inclusive mediante perícia se necessária a presença do dano iminente 744 3 Das árvores limítrofes Preceitua o art 1282 do Código Civil A árvore cujo tronco estiver na linha divisória presumese pertencer em comum aos donos dos prédios confinantes Instituise assim a presunção de condomínio que admite no entanto prova em contrário A árvore que não tem seu tronco na linha divisória pertence ao dono do prédio em que ele estiver Sendo comum a árvore os frutos e o tronco pertencem a ambos os proprietários Do mesmo modo se for cortada ou arrancada deve ser repartida entre os donos Não pode um deles arrancála sem o consentimento do outro Se a sua presença estiver causando prejuízo e não obtiver o consentimento do vizinho deverá recorrer ao Judiciário Com relação aos frutos que caírem naturalmente aplicase a regra do art 1284 do Código Civil pertencem ao dono do solo onde tombarem se este for de propriedade particular Tal regra constitui exceção ao princípio de que o acessório segue o principal adotado no art 1232 do mesmo diploma Segundo SILVIO RODRIGUES o dispositivo visa evitar as contendas que certamente se apresentariam cada vez que o dono da árvore quisesse entrar no terreno confinante para apanhar os frutos ali caídos Se estes por disposição de lei pertencem ao dono do solo onde caírem a questão não mais se propõe Para evitar o prejuízo pode o dono da árvore apanhá los antes de naturalmente tombarem Pois é óbvio que só pertencem ao dono do solo os frutos que caírem sem sua provocação 745 Concluise pois que não assiste ao vizinho o direito de sacudir a árvore para provocar a queda dos frutos nem colher os pendentes ainda que o galho invada o seu terreno Pode no entanto colhêlos e entregálos ao dono da árvore 746 Todavia se os frutos caírem em uma propriedade pública não mais existirá o perigo das contendas e por essa razão o proprietário continuará sendo o seu dono cometendo furto quem deles se apoderar Estatui ainda o art 1283 do Código Civil As raízes e os ramos de árvore que ultrapassarem a estrema do prédio poderão ser cortados até o plano vertical divisório pelo proprietário do terreno invadido Tratase de uma espécie de justiça privada em oposição à negligência do dono da árvore que tem o dever de mantêla em tal situação que não prejudique a propriedade vizinha as vias públicas os fios condutores de alta tensão Por essa razão se as raízes e ramos forem cortados pelo proprietário do terreno invadido pela Municipalidade ou pela empresa fornecedora de energia elétrica não terá aquele direito a qualquer indenização O exercício do direito assegurado no dispositivo em apreço não se subordina a qualquer formalidade como prévia reclamação ou aviso ao dono da árvore Tal direito segundo WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO de natureza imprescritível in facultativis non datur praescriptio só pode ser exercitado pelo proprietário e jamais pelo inquilino a quem no máximo cabe do locador solicitar as providências necessárias O dono da árvore que sofre a mutilação não tem direito a qualquer ressarcimento ainda que ela venha a morrer em virtude do corte 747 É portanto irrelevante que o corte das raízes ou ramos que invadiram a propriedade vizinha acarrete a morte da árvore Ainda que tal fato aconteça não terá o confrontante que a mutilou a obrigação de indenizar perdas e danos 4 Da passagem forçada Dispõe o art 1285 caput do Código Civil O dono do prédio que não tiver acesso a via pública nascente ou porto pode mediante pagamento de indenização cabal constranger o vizinho a lhe dar passagem cujo rumo será judicialmente fixado se necessário O imóvel encravado não pode ser explorado economicamente e deixará de ser aproveitado por falta de comunicação com a via pública O instituto da passagem forçada atende pois ao interesse social O direito é exercitável contra o proprietário contíguo e se necessário contra o vizinho não imediato O direito de exigir do vizinho que lhe deixe passagem só existe quando o encravamento é natural e absoluto Não pode ser provocado pelo proprietário Não pode este vender a parte do terreno que lhe dava acesso à via pública e depois pretender que outro vizinho lhe dê passagem Nesse caso e porque nenhum imóvel deve permanecer encravado poderá voltarse somente contra o adquirente do terreno em que existia a passagem 748 Da mesma forma o adquirente da parte que ficou encravada pelo desmembramento voluntário só pode exigir passagem do alienante 749 A propósito preceitua o Código Civil Se ocorrer alienação parcial do prédio de modo que uma das partes perca o acesso a via pública nascente ou porto o proprietário da outra deve tolerar a passagem Aplica se tal regra ainda quando antes da alienação existia passagem através de imóvel vizinho não estando o proprietário deste constrangido depois a dar uma outra art 1285 2º e 3º A razão é que seria injusto deixar ao alvedrio do vendedor tornar encravado o seu prédio e ao mesmo tempo lhe conceder a faculdade de exigir passagem de qualquer vizinho impondo assim ao arbítrio do malicioso ou do negligente uma restrição à propriedade alheia 750 Não se considera encravado o imóvel que tenha outra saída ainda que difícil e penosa Razões de comodidade não são atendidas para obrigar o vizinho a suportar a passagem por seu imóvel Vejase Imprescindível à configuração de servidão de passagem seja o prédio dominante encravado de modo a impossibilitar o acesso a ele não se admitindo a servidão na hipótese de consistir em mera comodidade para encurtamento de caminho 751 Assim se o imóvel não se encontra encravado por força natural e de forma absoluta impossível se torna a imposição do ônus quando mediante obras o proprietário da parte relativamente encravada pode ter acesso à via pública através de suas terras Direito que não existe para garantir maior comodidade ao interessado mas para assegurar passagem a quem efetivamente não a tenha 752 Tal direito equivale a uma desapropriação no interesse particular pois o proprietário do prédio onerado com a passagem tem direito a indenização cabal expressamente prevista no art 1285 do Código Civil E se o proprietário do prédio encravado perder por culpa sua não uso o direito de trânsito pelos prédios contíguos terá de novamente pleiteálo sujeitandose a arbitramento novo e atual da retribuição pecuniária Não havendo acordo entre os interessados a fixação da passagem em qualquer caso será feita judicialmente CC art 1285 Deverá o juiz então impor o menor ônus possível ao prédio serviente Havendo vários imóveis escolherá aquele que menor dano sofrerá com a imposição do encargo 753 Dispõe com efeito o art 1 285 1º do Código Civil Sofrerá o constrangimento o vizinho cujo imóvel mais natural e facilmente se prestar à passagem Extinguese a passagem forçada e desaparece o encravamento em casos por exemplo de abertura de estrada pública que atravessa ou passa ao lado de suas divisas ou quando é anexado a outro que tem acesso para a via pública 754 A limitação imposta ao prédio serviente só se justifica efetivamente em função da necessidade imperiosa de seu vizinho Cessada tal necessidade desaparece a razão para a permanência do aludido ônus Servidão de passagem ou de trânsito constitui direito real sobre coisa alheia e não se confunde com passagem forçada ora estudada e pertencente ao direito de vizinhança Esta decorre da lei tendo a finalidade de evitar que um prédio fique sem destinação ou utilização econômica Ocorrendo a hipótese o dono do prédio encravado pode exigir a passagem mediante o pagamento da indenização que for judicialmente arbitrada A servidão no entanto constitui direito real sobre coisa alheia e geralmente nasce de um contrato não correspondendo necessariamente a um imperativo determinado pela situação dos imóveis mas à simples conveniência e comodidade do dono de um prédio não encravado que pretende uma comunicação mais fácil e próxima v n 1 deste Capítulo retro 5 Da passagem de cabos e tubulações Consoante inovação trazida pelo Código Civil de 2002 o proprietário é igualmente obrigado a tolerar mediante recebimento de indenização que atenda também à desvalorização da área remanescente a passagem através de seu imóvel de cabos tubulações e outros condutos subterrâneos de serviços de utilidade pública luz água esgoto p ex em proveito de proprietários vizinhos quando de outro modo for impossível ou excessivamente onerosa Dispõe com efeito o art 1286 do aludido diploma Mediante recebimento de indenização que atenda também à desvalorização da área remanescente o proprietário é obrigado a tolerar a passagem através de seu imóvel de cabos tubulações e outros condutos subterrâneos de serviços de utilidade pública em proveito de proprietários vizinhos quando de outro modo for impossível ou excessivamente onerosa Parágrafo único O proprietário prejudicado pode exigir que a instalação seja feita de modo menos gravoso ao prédio onerado bem como depois seja removida à sua custa para outro local do imóvel O dispositivo em apreço soluciona problemas que afetam diretamente os moradores das grandes cidades concernentes a passagem de linhas de transmissão elétrica telefonia e processamento de dados bem como de grandes adutoras subterrâneas O direito de passagem nesses casos envolve serviços de utilidade pública podendo ser citados ainda além dos já mencionados os atinentes a serviços de água e gás geralmente prestados por concessionárias como aqueles Nessa linha não é qualquer serviço que autoriza aos vizinhos exigir a passagem mas apenas aqueles de utilidade pública 755 É previsto o pagamento de justa indenização ao proprietário que teve o seu imóvel atingido observandose na instalação dos cabos e tubulações o critério da menor onerosidade O parágrafo único do dispositivo em tela disciplina a remoção ou a instalação dos dutos e cabos em local diverso Se após a realização das obras o dono do prédio onerado entender de removêlas para outro local no imóvel que lhe seja mais conveniente poderá fazêlo mas pagando as respectivas despesas Não poderá logicamente exigir que o pagamento seja efetuado pelos vizinhos em proveito dos quais foram os serviços realizados uma vez que adotaram estes segundo a exigência legal a solução menos gravosa Acrescenta o art 1287 do Código Civil Se as instalações oferecerem grave risco será facultado ao proprietário do prédio onerado exigir a realização de obras de segurança Sempre serão necessárias as cautelas devidas principalmente no que toca a segurança que será sempre de responsabilidade do poder público ou das concessionárias que exploram o serviço considerado perigoso embora essencial principalmente se levarmos em consideração que a prestação deste serviço é remunerada 756 A obra de segurança antecede à instalação dos cabos e tubulações 6 Das águas Cumpre ressaltar inicialmente a importância das águas não só no cotidiano das cidades como especialmente na zona rural O papel de relevo que a água desempenha na economia e na vida das pessoas fez com que desde os tempos mais antigos as grandes cidades se desenvolvessem às margens de algum rio Mesmo nos dias atuais especialistas de todo o mundo apontam a água como um dos grandes motivos de preocupação da humanidade já que a degradação do meio ambiente pela má ação do ser humano aliada a outros fatores apontam pela escassez de tal recurso que constitui uma das necessidades mais importantes à vida e à economia humana e social 757 Apesar de sua inegável importância o Código Civil dedicoulhe poucos artigos reproduzidos ou complementados pelo Código de Águas Dec n 24643 de 1071934 modificado pelo DecLei n 85238 O Código Civil disciplina a utilização de aqueduto ou canalização de águas no art 1293 permitindo a todos canalizar pelo prédio de outrem as águas a que tenham direito mediante prévia indenização a seu proprietário não só para as primeiras necessidades da vida como também para os serviços da agricultura ou da indústria escoamento de águas supérfluas ou acumuladas ou a drenagem de terrenos O dispositivo em apreço consagra o direito à servidão de aqueduto adotando a orientação do art 117 do Código de Águas Impõe uma restrição ao direito de propriedade em favor do vizinho que em muito se assemelha a uma expropriação feita no interesse particular Ao mesmo tempo incentiva indiretamente a produção proporcionando a quem por ela se interessa os meios necessários para alcançála O 1º prevê indenização ao proprietário que sofre prejuízo com a construção da obra destinada à canalização com infiltrações ou irrupções advindas do canal o 2º dispõe que o proprietário pode exigir que a canalização seja subterrânea para não afetar áreas edificadas hortas jardins etc e o 3º por fim estabelece que a construção do aqueduto é incumbência do seu dono e deve ser feita de modo a causar o menor prejuízo aos proprietários dos imóveis vizinhos O art 1290 do aludido diploma prevê o direito às sobras das águas nascentes e das águas pluviais dispondo O proprietário de nascente ou do solo onde caem águas pluviais satisfeitas as necessidades de seu consumo não pode impedir ou desviar o curso natural das águas remanescentes pelos prédios inferiores De modo semelhante dispõe o art 90 do Código de Águas Tratase da servidão das águas supérfluas pela qual o prédio inferior pode adquirir sobre as sobras uma servidão destinada a usos domésticos bebedouro de gado e a outras finalidades especialmente as agrícolas Observese que o direito do prédio inferior é apenas o de receber as sobras de fonte não captada As águas pluviais são sabidamente coisas sem dono Desde que escoem por terrenos particulares são de propriedade dos respectivos proprietários O dono da nascente pode usála inteira e nesse caso não há sobejo nem portanto qualquer direito a ele Mas se houver sobras o dono do prédio inferior tem o direito de recebêlas e de recebêlas limpas 758 Cumpre salientar que lícito não será ao dono da nascente satisfeitas as necessidades de seu consumo desviar o curso das sobras de maneira que estas ao saírem de seu imóvel sigam rumo diverso do que lhe havia traçado a natureza do terreno Por igual o dono do prédio inferior não tem direito de alterar também o curso natural das águas 759 Os prédios inferiores são obrigados a receber as águas que correm naturalmente dos superiores Se o dono ou possuidor do prédio superior fizer obrasdearte para facilitar o escoamento procederá de modo que não piore a condição natural e inferior do outro CC art 1288 Todavia não se pode forçálo a fazer obras de canalização A lei não lhe impõe obrigação de fazer obras de escoamento ou canalização de águas de chuva 760 Fácil observar como salienta ZAIDEN GERAIGE NETO que o legislador se preocupou em reproduzir e autorizar legalmente aquilo que a própria natureza já impõe Isto é as águas que correm naturalmente do prédio superior decorrem de uma das leis da física cuja revelação é atribuída ao inglês Isaac Newton qual seja a gravidade Assim é claro que as águas referidas são aquelas que têm origem nas chuvas ou brotem do solo pluviais e nascentes Nestes casos portanto o dono ou possuidor do prédio inferior é obrigado a recebêlas sendolhe vedada a realização de obras que embaracem seu fluxo total 761 Mas não se pode obrigálo a suportar o escoamento de detritos e fezes de animais no prédio inferior como já decidiu o antigo Segundo Tribunal de Alçada Civil de São Paulo 762 Também já se decidiu ser inadmissível a conduta do vizinho que injustificadamente impede o ingresso em sua propriedade do proprietário de imóvel superior para desobstruir rede de esgoto e águas pluviais de molde a solucionar danos causados a seu imóvel 763 Prescreve o art 1289 caput do Código Civil Quando as águas artificialmente levadas ao prédio superior ou aí colhidas correrem dele para o inferior poderá o dono deste reclamar que se desviem ou se lhe indenize o prejuízo que sofrer Aduz o parágrafo único Da indenização será deduzido o valor do benefício obtido Nada impede que o proprietário ou possuidor recolha ou leve ao seu imóvel de modo artificial a água de que necessita Todavia ao contrário do que sucede com as águas que correm naturalmente não está o proprietário do prédio inferior obrigado as suportar as interferências decorrentes de seu escoamento podendo exigir que se desvie o fluxo ou optar pela indenização dos prejuízos que venha a sofrer O art 92 do Código de Águas retirou a primeira opção deixada aos proprietários dos prédios inferiores que também constava do Código de 1916 tendo eles que se contentar com a indenização pelos prejuízos eventualmente sofridos A justificativa era baseada no fato de que se o vizinho situado a jusante impedisse o escoamento das águas artificiais extraídas de um poço artesiano p ex poderia prejudicar uma exploração agrícola ou industrial contrariando indiretamente o interesse da coletividade Todavia o Código de 2002 adota no citado art 1289 o mesmo critério do diploma de 1916 concedendo aos proprietários localizados a jusante a opção de exigir que se desviem as águas artificiais ou se lhe indenize o prejuízo que sofrer Ante a incompatibilidade entre as duas regras perdeu eficácia o mencionado art 92 do Código de Águas com exceção de seu parágrafo único que é reproduzido pelo parágrafo único do retrotranscrito art 1289 Tratam os aludidos dispositivos das hipóteses em que o dono ou possuidor do prédio inferior é beneficiado pelo escoamento artificial de tais águas Assim ocorrendo da indenização eventualmente devida será deduzido o valor do benefício obtido Por sua vez estatui o art 1291 que o possuidor do imóvel superior não poderá poluir as águas indispensáveis às primeiras necessidades da vida dos possuidores dos imóveis inferiores as demais que poluir deverá recuperar ressarcindo os danos que estes sofrerem se não for possível a recuperação ou o desvio do curso artificial das águas Preleciona WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO na versão de sua obra atualizada por CARLOS ALBERTO DABUS MALUF que o dispositivo em apreço traz para o bojo do novo Código Civil a preocupação com o meio ambiente Lei n 6838 de 3181981 que dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente Representa importante inovação pois proíbe a poluição e se esta ocorrer obriga o poluidor a recuperar as águas poluídas sob pena do pagamento de indenização 764 Na sequência proclama o art 1292 que o proprietário tem direito de construir barragens açudes ou outras obras para represamento de água em seu prédio se as águas represadas invadirem prédio alheio será o seu proprietário indenizado pelo dano sofrido deduzido o valor do benefício obtido Disciplina o dispositivo em tela o direito de represamento de água mediante a construção de barragens de todas as formas inclusive para a construção de hidrelétricas Todavia no exercício desse direito não pode o proprietário prejudicar os vizinhos Se houver invasão de prédio alheio está obrigado a indenizar o prejudicado deduzindose do valor da indenização o benefício obtido pelo prédio alheio Cuidase de aplicação de regra de equidade estabelecendose perfeito equilíbrio entre os direitos em confronto 765 O Código de Águas mais amplo aplicase às questões decorrentes da utilização das águas no que não contrariar as normas do Código Civil 7 Dos limites entre prédios e do direito de tapagem Estabelece o Código Civil regras para a demarcação dos limites entre prédios dispondo que o proprietário pode constranger o seu confinante a proceder com ele à demarcação entre os dois prédios a aviventar rumos apagados e a renovar marcos destruídos ou arruinados repartindose proporcionalmente entre os interessados as respectivas despesas art 1297 caput segunda parte A ação apropriada é a demarcatória CPC2015 arts 569 a 587 É a actio finium regundorum do direito romano O que caracteriza a demarcação como direito de vizinhança é o fato de repartiremse proporcionalmente entre os interessados as respectivas despesas Com efeito a prerrogativa concedida às partes é não apenas a de haverem delimitado a sua propriedade pela fixação de limites como a de obterem que tal delimitação se faça com a divisão de despesas pelos interessados Nesse sentido é que a lei impõe uma restrição ao domínio e ainda que se trata de um direito e de um dever de vizinhança 766 Somente se admite a ação demarcatória quando há confusão de limites na linha divisória Se existem limites há longo tempo respeitados ainda que não correspondam aos títulos dominiais ou muro divisório construído fora da linha não cabe a referida ação que não se confunde com a reivindicatória nem com as ações possessórias Se o autor pretende também obter restituição de áreas invadidas ou usurpadas deve cumulála com a possessória ou a reivindicatória 767 Estatui ainda o art 1298 do Código Civil que sendo confusos os limites em falta de outro meio determinarseão de conformidade com a posse justa e não se achando ela provada o terreno contestado se dividirá por partes iguais entre os prédios ou não sendo possível a divisão cômoda se adjudicará a um deles mediante indenização ao outro Em princípio o juiz levará em conta os títulos dominiais que devem instruir a petição inicial como determina o art 574 do Código de Processo Civil de 2015 Somente se forem colidentes ou incapazes de provar com segurança a real situação dominial é que o juiz recorrerá ao critério da posse pois se mostra evidente que o legislador estabeleceu uma hierarquia entre os vários critérios Assim se a posse também se afigurar obscura daí então o juiz estará autorizado a ordenar a divisão da área litigiosa A adjudicação com indenização ao confinante pelo desfalque ocorrerá em última instância ou seja se todos os critérios anteriores não puderem ser utilizados e a divisão se revelar impossível ou antieconômica A expressão por partes iguais adotada no art 1298 supratranscrito em lugar de proporcionalmente empregada pelo Código de 1916 atende às críticas que eram dirigidas a esta última cuja aplicação indiscriminada podia conduzir à injustiça como por exemplo na hipótese de um prédio cem ou duzentas vezes maior do que o outro Se o terreno litigioso fosse dividido proporcionalmente às áreas dos prédios em conflito um receberia cem ou duzentas vezes mais que o outro o que decerto não corresponderia à solução justa como vinha reconhecendo a jurisprudência 768 A lei concede ao proprietário o direito de cercar murar valar ou tapar de qualquer modo o seu prédio quer seja urbano quer rural CC art 1297 caput primeira parte Na expressão tapume empregada nos parágrafos do aludido dispositivo incluemse os muros cercas sebes vivas gradis ou quaisquer outros meios de separação dos terrenos Presumemse até prova em contrário pertencer a ambos os proprietários confinantes sendo estes obrigados de conformidade com os costumes da localidade a concorrer em partes iguais para as despesas de sua construção e conservação CC art 1297 1º Essa presunção contudo é juris tantum e admite prova em contrário Por força de tal presunção relativa configurase o condomínio forçado em cercas muros e valas Todavia tal presunção legal cede se o dono de um dos prédios confinantes logra provar seu domínio Em preciosa síntese afirma ORLANDO GOMES São tapumes divisórios para os efeitos legais as sebes vivas as cercas de arame ou madeira as valas ou banquetas enfim tudo quanto sirva a separar dois terrenos São comuns ou especiais Os tapumes comuns compreendem os que podem impedir a passagem de animais de grande porte como o gado vacum cavalar e muar Tapumes especiais são os que podem impedir a passagem de animais de pequeno porte como as aves domésticas A distinção é interessante porque enquanto a construção ou levantamento dos tapumes comuns é um direito do proprietário do prédio a dos tapumes especiais apresentase entre nós como obrigação dos donos e detentores dos animais de pequeno porte Não têm direito de criar no aberto salvo se o terreno é baldio hipótese na qual se estabelece o compáscuo regulado pela legislação municipal 769 Temse entendido que a divisão das despesas deve ser previamente convencionada À falta de acordo o proprietário interessado na construção da obra deve obter o reconhecimento judicial da obrigação do confinante de contribuir para a construção do tapume se a construção decorrer de exigência administrativa constante de lei ou regulamento O proprietário que já tenha fechado o seu terreno por outra forma cerca de arame ou de bambus p ex não está obrigado a levantar tapume especial a não ser que o exijam as posturas municipais 770 Esclarece o Superior Tribunal de Justiça Edificação de tapume divisório Obrigação entre os confinantes de partilhar as despesas com a obra que independe de prévio acordo ou de reconhecimento judicial mas que está condicionado à inexistência de tapume anterior na linha divisória ou da prova da necessidade da substituição daquele existente 771 Somente existe a obrigação do vizinho de participar das despesas quando se cogita de tapume destinado a evitar a passagem de animais de grande porte como o gado vacum cavalar e muar Não pode o proprietário abastado e rico impor ao vizinho pobre e sem recursos a feitura de tapume dispendioso ou muito caro Devem eles ser feitos de conformidade com as posturas municipais e costumes de cada lugar 772 Quanto aos tapumes especiais destinados à vedação de animais de pequeno porte aves domésticas cabritos porcos e carneiros ou a adorno da propriedade ou sua preservação entendese que a sua construção conservação e utilização cabem unicamente ao interessado que provocou a necessidade deles CC art 1297 3º ou seja ao dono desses animais que poderá ser responsabilizado se não os construir e os animais causarem danos Nesse sentido a orientação do Superior Tribunal de Justiça Conservação de tapumes divisórios comuns para impedir a passagem de animais de grande porte Obrigação que abrange os proprietários de imóveis confinantes ainda que alguns deles não se destinem a atividade pecuária mas a reflorestamento Meação dos gastos com os reparos que somente seria indevida se se tratasse da construção de tapumes especiais 773 8 Do direito de construir 81 Limitações e responsabilidades O Código Civil trata também no capítulo concernente ao direito de vizinhança do direito de construir e das limitações a ele impostas O direito de construir constitui emanação do direito de propriedade Assegura este ao proprietário a faculdade de usar e dispor do que lhe pertence como lhe aprouver CC art 1228 nele incluído a de edificar as construções que quiser Todavia o exercício do direito de propriedade não é absoluto condicionandose a outros valores que merecem igual tutela da lei seja no interesse dos vizinhos seja naquele do bemestar da coletividade Tal direito encontra assim limitações no direito dos vizinhos e nos regulamentos administrativos para que seja preservada a harmonia social submetendose o uso do solo urbano aos princípios gerais disciplinadores da função social da propriedade Dispõe com efeito o art 1299 do Código Civil O proprietário pode levantar em seu terreno as construções que lhe aprouver salvo o direito dos vizinhos e os regulamentos administrativos As limitações de ordem pública são impostas pelos regulamentos administrativos e geralmente integram os códigos de posturas municipais Têm em vista considerações de caráter urbanístico como altura dos prédios e zoneamento das construções conforme a finalidade impedindo a construção de edifícios de grande porte e de fábricas em bairros residenciais bem como considerações relacionadas à segurança higiene e estrutura dos prédios Já as limitações de direito privado constituem as restrições de vizinhança consignadas em normas civis ou resultantes de convenções particulares Assim por exemplo não é lícito encostar à parede divisória chaminés fogões fornos suscetíveis de produzir interferências prejudiciais ao vizinho CC art 1308 nem construir de maneira que o seu prédio despeje águas diretamente sobre o prédio vizinho art 1300 As ações mais comuns entre vizinhos são a demolitória e a indenizatória A primeira visa especificamente à demolição do prédio em ruína CC art 1280 ou de obra em desacordo com as prescrições da lei civil art 1312 Os dispositivos citados concedem ação de demolição ao vizinho para situações diferentes o art 1280 faculta a ação para a hipótese de estar o prédio em ruína oferecendo perigo para os confrontantes o art 1312 a concede para o lesado por alguma violação das regras de vizinhança 774 O pedido de demolição pode ser cumulado com o de indenização dos prejuízos causados e com o de caução de dano iminente pelas lesões futuras se for o caso Nem sempre porém o juiz determina a demolição da obra fazendoo somente quando esta apresenta vícios insanáveis Se no entanto puder mediante os devidos reparos ser colocada em condições de uso e adaptada aos regulamentos edilícios poderá permanecer ilesa Para a obtenção de indenização basta a prova do dano e da relação de causalidade entre o dano e a construção vizinha sendo desnecessária a demonstração de culpa do agente A responsabilidade pelos danos causados a vizinhos em virtude de construção é objetiva 775 independentemente de culpa de quem quer que seja decorrendo exclusivamente da lesividade ou da nocividade da construção ou de seus atos preparatórios Não se exige para a reparação como acentua HELY LOPES MEIRELLES 776 nem dolo nem culpa nem voluntariedade do agente da ação lesiva Pode o ato danoso aduz o mencionado autor ser legítimo como geralmente o é a construção pode resultar de um ato involuntário do dono da obra pode provir de um fato estranho à vontade do construtor em qualquer caso sujeitará o proprietário e o construtor à obrigação de indenizar o dano causado pela construção às pessoas e bens da vizinhança É exceção prevista na lei Cód Civil de 1916 art 572 reconhecida pela jurisprudência dominante de nossos tribunais Os prejuízos hão de ser ressarcidos por quem os causa e por quem aufere os proveitos da construção sendo solidária a obrigação do dono da obra e do engenheiro que a executa 777 Desde que a construção civil passou a ser uma atividade legalmente regulamentada e se tornou privativa de profissionais habilitados e de empresas autorizadas a executar trabalhos de engenharia e arquitetura tornaramse os construtores os arquitetos ou a sociedade autorizada a construir responsáveis técnica e economicamente pelos danos da construção perante vizinhos em solidariedade com o proprietário que encomenda a obra 778 Se entretanto o proprietário pagar sozinho a indenização poderá mover ação regressiva contra o construtor se os danos decorreram de imperícia ou de negligência de sua parte Podem ainda ser utilizadas para solucionar conflitos de vizinhança decorrentes de construção ação cominatória de nunciação de obra nova de caução de dano infecto possessória etc 779 82 Devassamento da propriedade vizinha Com o propósito de impedir que a propriedade particular seja devassada pelo vizinho proíbe a lei que este construa de modo a perturbar o recato e a privacidade familiar do confrontante Prescreve com efeito o art 1301 do Código Civil É defeso abrir janelas ou fazer eirado terraço ou varanda a menos de metro e meio do terreno vizinho 1º As janelas cuja visão não incida sobre a linha divisória bem como as perpendiculares não poderão ser abertas a menos de setenta e cinco centímetros 2º As disposições deste artigo não abrangem as aberturas para luz ou ventilação não maiores de dez centímetros de largura sobre vinte de comprimento e construídas a mais de dois metros de altura de cada piso Contase a distância de metro e meio da linha divisória e não do edifício vizinho Em caso de desrespeito à norma legal o proprietário lesado pode embargar a construção mediante o embargo de obra nova CPC2015 vide Título I Capítulo VII n 2 retro A finalidade dessa servidão negativa é preservar a intimidade das famílias resguardandoas da indiscrição dos vizinhos O 2º do dispositivo em apreço entretanto exclui da proibição as aberturas para luz ou ventilação não maiores de dez centímetros de largura sobre vinte de comprimento e construídas a mais de dois metros de altura de cada piso pois tais vãos dificultam pelas pequenas dimensões e pela altura a observação do que se passa no vizinho O dispositivo em tela deve ser interpretado em consonância com o disposto no art 1305 segundo o qual o confinante que primeiro construir pode assentar a parede divisória até meia espessura no terreno contíguo sem perder por isso o direito a haver meio valor dela se o vizinho a travejar caso em que o primeiro fixará a largura e a profundidade do alicerce Concluise pois que o proprietário pode construir não só em seu terreno como também no do vizinho até meia espessura da parede Ultrapassado tal limite assiste ao vizinho prejudicado o direito de embargar a construção interpondo a ação possessória Quando ocorre invasão mínima do terreno vizinho mostrandose desaconselhável a paralisação ou a demolição de obra de certo vulto temse convertido pretorianamente a pretensão em ação de indenização da área invadida sem caracterizar decisão extra petita 780 Nesse sentido inovando dispõe o art 1258 do Código Civil de 2002 A jurisprudência tem interpretado restritivamente o art 1301 do novo diploma Assim temse admitido a abertura de janelas a menos de metro e meio quando entre os prédios existe muro alto 781 Do mesmo modo permitese a abertura de portas a menos de metro e meio uma vez que o mencionado dispositivo só se refere a janela eirado terraço ou varanda não aludindo a portas 782 Igualmente admitese a construção de janelas a menos de metro e meio se se apresentam tapadas com caixilhos não basculantes mas fixos com vidros opacos e que não permitam o devassamento com base na Súmula 120 do Supremo Tribunal Federal que assim dispõe Parede de tijolos de vidro translúcido pode ser levantada a menos de metro e meio do prédio vizinho não importando servidão sobre ele Já a Súmula 414 desse Sodalício estabelece Não se distingue a visão direta da oblíqua na proibição de abrir janela ou fazer terraço eirado ou varanda a menos de metro e meio do prédio de outrem Contudo preceitua o 1º do retrotranscrito art 1301 do Código Civil como visto que as janelas cuja visão não incida sobre a linha divisória bem como as perpendiculares não poderão ser abertas a menos de setenta e cinco centímetros Se as aberturas para luz tiverem dimensão superior a dez centímetros de largura sobre vinte de cumprimento serão consideradas janelas e caberá ao proprietário prejudicado impugnálas dentro do prazo de ano e dia Dispõe o art 1302 do Código Civil O proprietário pode no lapso de ano e dia após a conclusão da obra exigir que se desfaça janela sacada terraço ou goteira sobre o seu prédio escoado o prazo não poderá por sua vez edificar sem atender ao disposto no artigo antecedente nem impedir ou dificultar o escoamento das águas da goteira com prejuízo para o prédio vizinho Parágrafo único Em se tratando de vãos ou aberturas para luz seja qual for a quantidade altura e disposição o vizinho poderá a todo tempo levantar a sua edificação ou contramuro ainda que lhes vede a claridade Há portanto um prazo mínimo de ano e dia dentro do qual é possível exigir que seja desfeita a obra Tal prazo é decadencial contado da conclusão da obra ou seja da expedição do alvará de ocupação comumente denominado habitese e não da abertura da janela da construção da sacada terraço ou da goteira 783 Vencido o prazo constituise verdadeira servidão que se corporifica pela posse e decurso do prazo e que tem como título a concessão presumida do vizinho Por se tratar de servidão é que o vizinho prejudicado dispõe de dois remédios pedir a demolição ou ajuizar ação negatória Mas se passou ano e dia nada mais lhe resta constituindose servidão a favor do vizinho dono da obra 784 Estatui o aludido art 1302 expressamente na segunda parte que escoado o prazo de ano e dia o vizinho prejudicado não pode edificar sem observar o mandamento do art 1301 nem lhe é assegurado impedir ou dificultar o escoamento das águas da goteira se isso implica prejuízo para o prédio em favor do qual se constituiu a servidão Tal regra põe fim a antiga polêmica sobre a constituição ou não de servidão em favor do vizinho infrator quando o proprietário lesado deixa transcorrer in albis o lapso decadencial pois entendiam alguns como PONTES DE MIRANDA 785 em comentários ao art 576 do Código de 1916 que não há servidão sem texto expresso O parágrafo único do retrotranscrito art 1302 consigna exceção à regra geral para as hipóteses concernentes a vãos aberturas para luz pouco importando a quantidade altura e disposição Nesse caso não nasce para o infrator servidão de luz por usucapião a prazo reduzido pois o proprietário do prédio poderá construir junto à divisa ainda que a construção vede a claridade 786 Em relação aos aludidos vãos pois não há qualquer restrição para que o vizinho edifique Ele pode a qualquer tempo levantar sua edificação ou contramuro mesmo que isso como foi dito vede a claridade Na zona rural não se pode edificar a menos de três metros do terreno vizinho CC art 1303 Frisese ainda que a jurisprudência tem admitido também as claraboias e janelas bem altas colocadas a uma altura tal que torne impossível observar a propriedade vizinha Por fim vale lembrar a observação de SILVIO RODRIGUES no sentido de que as proibições estabelecidas na presente seção concernente ao direito de construir eficazes em época antiga em que as construções eram em sua maioria baixas perderam de certo modo seu sentido nos centros onde se multiplicam os edifícios de apartamentos em que as janelas de uns se debruçam sobre as de outros e onde o espaço de alguns metros não impede que os habitantes de um prédio devassem a vida dos vizinhos Todavia de qualquer forma os dispositivos conservam algum interesse pois como observa LAFAYETTE o devassamento de maior distância não é tão vexatório 787 83 Águas e beirais Dispõe o art 1300 do Código Civil O proprietário construirá de maneira que o seu prédio não despeje águas diretamente sobre o prédio vizinho Proíbe tal dispositivo o estilicídio propriamente dito isto é o despejo de águas por gotas uma vez que ao proprietário sobre o qual deitem goteiras é facultado o direito de embargar a construção da obra art 1302 788 Repete o art 105 do Código de Águas a regra que obriga o proprietário a edificar de maneira que o beiral de seu telhado não despeje sobre o prédio vizinho acrescentando que deixará entre este e o beiral quando por outro modo não o possa evitar um intervalo de 10 centímetros quando menos de modo que as águas se escoem Não pode o proprietário portanto construir de modo que o beiral de seu telhado despeje sobre o vizinho Embora esteja este obrigado a receber as águas que correm naturalmente para o seu prédio não pode ser compelido a suportar as que ali fluam artificialmente por meio de calhas ou beirais Depreendese da parte final do dispositivo retrotranscrito que se o proprietário colocar calhas que recolham as goteiras impedindo que caiam na propriedade vizinha poderá encostar o telhado na linha divisória 84 Paredes divisórias O Código Civil trata das questões referentes a paredes divisórias nos arts 1304 a 1307 A denominada paredemeia é hoje de reduzida importância Paredes divisórias são as que integram a estrutura do edifício na linha de divisa Distinguemse dos muros divisórios que são regidos pelas disposições concernentes aos tapumes Muro é elemento de vedação enquanto parede é elemento de sustentação e vedação 789 No tocante ao assentamento da parede divisória ou paredemeia o art 1305 abre ao proprietário que primeiro edificar a seguinte alternativa assentar a parede somente no seu terreno ou assentála até meia espessura no terreno vizinho Na primeira hipótese a parede pertencerlheá inteiramente na segunda será de ambos Nas duas hipóteses os vizinhos podem usála livremente O dono do terreno invadido tem o direito de travejála Se o fizer aquele que a construiu pode cobrar metade de seu valor Enquanto não a travejar pode se o desejar e nos termos do art 1328 do Código Civil adquirir meação nela Porém após havêla travejado não tem mais opção pois quem a construiu pode exigir o pagamento da meação Acrescenta o parágrafo único do mencionado art 1305 que se a parede divisória pertencer a um dos vizinhos e não tiver capacidade para ser travejada pelo outro não poderá este fazerlhe alicerce ao pé sem prestar caução àquele pelo risco a que expõe a construção anterior Para que o condômino de paredemeia possa utilizála é preciso que com isso não ponha em risco a segurança ou a separação dos dois prédios e avise previamente o outro comunheiro Dispõe também o art 1304 que nas cidades vilas e povoados cuja edificação estiver adstrita a alinhamento o dono de um terreno pode nele edificar madeirando na parede divisória do prédio contíguo se ela suportar a nova construção mas terá de embolsar ao vizinho metade do valor da parede e do chão correspondentes Corresponde esse direito segundo o ensinamento de WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO à servidão de meter trave de tigni immittendi e subordinado está a duas condições a que a nova construção se levante em cidade vila ou povoado b que a edificação esteja obrigada a determinado alinhamento Se não existe este pode o proprietário edificar pouco mais à frente ou pouco mais atrás evitando assim madeiramento no prédio contíguo a ser usado apenas como último recurso Desde que o proprietário venha porém a madeirar no prédio adjacente terá de embolsar o vizinho meio valor da parede e do chão correspondente 790 O direito de madeirar somente pode ser exercido como foi dito se a parede do prédio contíguo suportar a nova construção Condicionase ele segundo ORLANDO GOMES à conjunção dos seguintes requisitos a que o prédio seja urbano b que esteja sujeito a alinhamento c que a parede divisória pertença ao vizinho d que aguente a nova construção e que o dono do terreno vago que nele quer edificar embolse o dono da parede divisória pagandolhe meio valor da mesma e do chão correspondente 791 O legislador regula ainda no art 1306 o condomínio de paredes divisórias Cada condômino pode utilizálas até o meio da respectiva espessura desde que não ponha em perigo a segurança ou a separação dos dois prédios e fazendo ao proprietário vizinho a devida comunicação das obras que pretende realizar Não pode porém sem o consentimento do outro fazer na paredemeia armários ou obras semelhantes correspondendo a outras da mesma natureza já feitas do lado oposto art 1306 segunda parte Não pode outrossim demolir paredemeia sem expresso consentimento do vizinho Permite o art 1307 por sua vez a qualquer dos confinantes altear a parede divisória se necessário reconstruindoa para suportar o alteamento Nesse caso aduz o aludido dispositivo o confinante arcará com todas as despesas inclusive de conservação ou com metade se o vizinho adquirir meação também na parte aumentada As disposições sobre madeiramento e travejamento na parede divisória ora estudadas são hoje obsoletas uma vez que a multiplicação e diversidade de construções muitas de grande porte não permitem do ponto de vista técnico a utilização da parede anteriormente construída O mais lógico e correto será a não utilização da faculdade de assentar a parede divisória até meia espessura no terreno do vizinho levantando cada qual a sua construção exclusivamente em seu terreno 85 Do uso do prédio vizinho Dispõe o art 1313 do Código Civil que o proprietário ou ocupante do imóvel é obrigado a tolerar que o vizinho entre no prédio mediante aviso prévio para I dele temporariamente usar quando indispensável à reparação construção reconstrução ou limpeza de sua casa ou do muro divisório II apoderarse de coisas suas inclusive animais que aí se encontrem casualmente Tal dispositivo aplicase também aos casos de limpeza ou reparação de esgotos goteiras aparelhos higiênicos poços e nascentes e ao aparo de cerca viva 1º A regra é meramente exemplificativa não taxativa podendo ser aplicada a outras hipóteses em que fique demonstrada a necessidade temporária de ingresso no prédio vizinho 792 Uma vez entregues as coisas buscadas pelo vizinho poderá ser impedida a sua entrada no imóvel 2º Se do exercício do mencionado direito provier dano terá o prejudicado direito a ressarcimento 3º Muitas vezes o proprietário tem necessidade de penetrar no imóvel vizinho para proceder aos serviços mencionados no art 1313 Tem direito de fazêlo desde que avise previamente o vizinho Este quando muito poderá fazer restrições quanto a horários disciplinandoos Todavia o que tiver de penetrar no imóvel confinante fica obrigado por lei a reparar o dano que porventura causar São ainda impostas ao direito de construir outras restrições como as do art 1308 relativas à feitura de fornalhas fornos de forja ou de fundição aparelhos higiênicos fossos canos de esgoto depósitos de substâncias corrosivas ou suscetíveis de infiltração daninha Apenas se toleram as chaminés ordinárias e os fornos de cozinha art 1308 parágrafo único Qualquer obra realizada com infração à lei pode ser embargada assistindo ainda ao dono do prédio ameaçado o direito de reclamar indenização provando o prejuízo São proibidas construções capazes de poluir ou inutilizar para uso ordinário a água do poço ou nascente alheia a elas preexistentes art 1309 Igualmente não se permite fazer escavações ou quaisquer obras que tirem ao poço ou à nascente de outrem a água indispensável às suas necessidades normais art 1310 Proclama o art 1312 do aludido diploma Todo aquele que violar as proibições estabelecidas nesta Seção é obrigado a demolir as construções feitas respondendo por perdas e danos Tal dispositivo serve de fundamento para a propositura de ação demolitória CAPÍTULO VI DO CONDOMÍNIO GERAL Sumário 1 Do condomínio voluntário 11 Conceito e espécies O condomínio fechado 12 Direitos e deveres dos condôminos 13 Extinção do condomínio 14 Administração do condomínio 2 Do condomínio necessário 1 Do condomínio voluntário 11 Conceito e espécies O condomínio fechado Em regra a propriedade de qualquer coisa pertence a uma só pessoa Podese dizer que a noção tradicional de propriedade está ligada à ideia de assenhoreamento de um bem com exclusão de qualquer outro sujeito Mas há casos em que uma coisa pertence a duas ou mais pessoas simultaneamente Esta situação é designada por indivisão compropriedade comunhão ou condomínio 793 O vocábulo comunhão é mais abrangente do que condomínio embora os termos sejam usados muitas vezes como sinônimos Com efeito compreende a comunhão além da propriedade em comum todas as relações jurídicas em que apareça uma pluralidade subjetiva De acordo com a abalizada lição de CARLOS MAXIMILIANO comunhão no sentido próprio técnico estrito ocorre toda vez que pertencente uma coisa simultaneamente a duas ou mais pessoas em virtude de um direito real Há comunhão de propriedade servidão usufruto uso e habitação Denominase condomínio em geral a comunhão de propriedade 794 Segundo CUNHA GONÇALVES a indivisão ou compropriedade pode ter uma das causas seguintes a falecimento de um proprietário deixando dois ou mais herdeiros que lhe sucedem conjuntamente no gozo dos seus bens b alienação feita pelo proprietário de uma coisa a dois ou mais adquirentes ou a outra pessoa de uma parte da sua coisa c aquisição feita em comum por dois ou mais indivíduos d ocupação efetuada por duas ou mais pessoas de uma coisa que não tinha dono e dissolução de uma sociedade seguida da fase de liquidação mas só enquanto esta não se concluir 795 Quando os direitos elementares do proprietário CC art 1228 pertencerem a mais de um titular existirá o condomínio ou domínio comum de um bem Configurase este portanto quando determinado bem pertence a mais de uma pessoa cabendo a cada uma delas igual direito idealmente sobre o todo e cada uma de suas partes 796 A cada condômino é assegurada uma quota ou fração ideal da coisa e não uma parcela material desta Atribuise por outro lado a exclusividade jurídica ao conjunto de comproprietários em relação a qualquer pessoa estranha Não há conflito na hipótese com o princípio da exclusividade que rege os direitos reais pois entendese que o direito de propriedade é um só e incide sobre as partes ideais de cada condômino Perante terceiros cada comunheiro atua como proprietário exclusivo do todo Esclarece WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO que o Código Civil brasileiro aceitou a teoria da subsistência em cada condômino da propriedade sobre toda a coisa delimitada naturalmente pelos iguais direitos dos demais consortes entre todos se distribui a utilidade econômica da coisa o direito de cada condômino em face de terceiros abrange a totalidade dos poderes imanentes ao direito de propriedade mas entre os próprios condôminos o direito de cada um é autolimitado pelo de outro na medida de suas quotas para que possível se torne sua coexistência 797 O Código Civil disciplina o condomínio geral tradicional ou comum que pode ser voluntário arts 1314 e s e necessário ou legal arts 1327 e s e o condomínio edilício ou em edificações arts 1331 e s Quanto à origem o condomínio pode ser convencional eventual ou legal Convencional ou voluntário é o que se origina da vontade dos condôminos ou seja quando duas ou mais pessoas adquirem o mesmo bem Eventual é o que resulta da vontade de terceiros ou seja do doador ou do testador ao efetuarem uma liberalidade a várias pessoas Legal ou necessário é o imposto pela lei como no caso de paredes cercas muros e valas CC art 1327 Quanto à forma o condomínio pode ser pro diviso ou pro indiviso transitório ou permanente No condomínio pro diviso apesar da comunhão de direito há mera aparência de condomínio porque cada condômino encontrase localizado em parte certa e determinada da coisa agindo como dono exclusivo da porção ocupada No condomínio pro indiviso não havendo a localização em partes certas e determinadas a comunhão é de direito e de fato Costuma ser apontado como exemplo característico de partes pro diviso o condomínio edilício estabelecido em prédios cujos andares pertencem a proprietários diversos Condomínio transitório é o convencional ou eventual que pode ser extinto a todo tempo pela vontade de qualquer condômino Permanente é o legal que perdura enquanto persistir a situação que o determinou paredes divisórias p ex Quanto ao objeto o condomínio pode ser universal quando abrange todos os bens inclusive frutos e rendimentos como na comunhão hereditária e singular incidente sobre coisa determinada muro divisório p ex Os chamados condomínios fechados que proliferaram em virtude de preocupações com a segurança individual e familiar não passam de loteamentos fechados que nenhum vínculo guardam com o condomínio edilício Tratase de figura anômala que não se submete à disciplina do condomínio tradicional nem do condomínio edilício tendo acesso ao registro imobiliário somente como modalidade de parcelamento do solo urbano Todavia a jurisprudência tem reconhecido legitimidade às associações de proprietários desses loteamentos para a cobrança de despesas de manutenção para evitar o enriquecimento sem causa daqueles que se beneficiam com os serviços e se recusam a efetuar qualquer pagamento Vejase Um condomínio ainda que atípico caracteriza uma comunhão e não se afigura justo nem jurídico em tal circunstância que um participante aproveitandose do esforço dessa comunhão e beneficiandose dos serviços e das benfeitorias realizadas e suportadas pelos outros condôminos dela não participe contributivamente 798 A matéria não é entretanto pacífica tendo a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça bem como as Turmas que a compõem entendimento contrário como se pode verificar As taxas de manutenção criadas por associação de moradores não podem ser impostas a proprietário de imóvel que não é associado nem aderiu ao ato que instituiu o encargo 799 Há ainda um posicionamento intermediário no sentido da proibição da cobrança da cota de condomínio quando o loteamento não nasce fechado Nesse sentido aresto da 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça Nada impede que os moradores de determinado loteamento constituam condomínio mas deve ser obedecido o que dispõe o art 8º da Lei 45911964 No caso isso não ocorreu sendo a autora sociedade civil e os estatutos sociais obrigando apenas aqueles que o subscreverem ou forem posteriormente admitidos 800 No caso em exame a associação se formou posteriormente ou seja o requerido já era proprietário da gleba Ora afirmou o relator Min MENEZES DIREITO se uma associação civil é constituída e a pessoa dela não participa porque já tinha a propriedade anterior não se pode compelila a participar pelo princípio da liberdade de associação Parecenos todavia que a solução mais justa é a encontrada pela mesma 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça em outro julgamento verbis O proprietário de lote integrante de loteamento aberto ou fechado sem condomínio formalmente instituído cujos moradores constituíram sociedade para prestação de serviços de conservação limpeza e manutenção deve contribuir com o valor correspondente ao rateio das despesas daí decorrentes pois não se afigura justo nem jurídico que se beneficie dos serviços prestados e das benfeitorias realizadas sem a devida contraprestação 801 Entretanto a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça reiterou o seu posicionamento no julgamento de dois recursos especiais agora sob o rito dos repetitivos aprovando a seguinte tese As taxas de manutenção criadas por associação de moradores não obrigam os não associados ou os que a elas não anuíram802 12 Direitos e deveres dos condôminos Com relação aos direitos dispõe o art 1314 do Código Civil Cada condômino pode usar da coisa conforme sua destinação sobre ela exercer todos os direitos compatíveis com a indivisão reivindicála de terceiro defender a sua posse e alhear a respectiva parte ideal ou gravála O aludido dispositivo assegura portanto a cada condômino discriminada e expressamente o direito de a usar da coisa conforme sua destinação e sobre ela exercer todos os direitos compatíveis com a indivisão b reivindicála de terceiro c defender a sua posse d alhear a respectiva parte indivisa ou gravála Quanto ao primeiro item a pode o condômino exercer sobre a coisa todos os direitos compatíveis com a indivisão não podendo impedir que os demais consortes se utilizem também de seus direitos na proporção da cota de cada um e de acordo com a destinação do bem Tratandose de imóvel pode nele instalarse desde que não afaste os demais consortes Qualquer dos compossuidores pode valerse do interdito possessório ou da legítima defesa para impedir que outro compossuidor exerça uma posse exclusiva sobre qualquer fração da comunhão Podem também os coproprietários estabelecer uma divisão de fato para a utilização pacífica do direito de cada um surgindo assim a composse pro diviso Nesse caso exercendo os compossuidores poderes apenas sobre uma parte definida da coisa e estando tal situação consolidada no tempo há mais de ano e dia poderá cada qual recorrer aos interditos contra aquele que atentar contra tal exercício 803 O direito de usar da coisa no entanto não permite ao condômino alterar a destinação da coisa sem o consenso dos outros CC art 1314 parágrafo único Não pode alterar a substância da coisa nem o modo como é tradicionalmente usada Cada condômino responde aos outros pelos frutos que percebeu da coisa comum e pelo dano que lhe causou CC art 1319 Assim se o imóvel é urbano e estiver ocupado por um dos condôminos podem os demais exigirlhe pagamento de quantia mensal correspondente ao valor locativo 804 Tem a jurisprudência entendido que o termo inicial da obrigação de pagar o aluguel aos consortes é o da citação do condômino que usufrui da coisa com exclusividade uma vez que o período anterior ao reclamo tem natureza equiparada ao comodato 805 Não se tem admitido todavia nos casos de separação apenas de fato do casal a cobrança de aluguel do cônjuge que permanece no imóvel em geral com os filhos de ambos uma vez que somente após a separação judicial e consequente partilha se estabelecerá o condomínio sobre o aludido bem Antes haverá apenas comunhão estabelecida pelo regime de bens adotado Confirase Casamento Regime de comunhão parcial Casal separado de fato Cobrança de alugueres promovida pelo varão contra a mulher pelo uso exclusivo da residência do casal Descabimento Hipótese de comunhão quanto à área edificada e não de condomínio Enquanto persistir o casamento não tem o apelante direito a perceber alugueres pelo fato da apelada residir com os filhos do casal ambos menores na casa em apreço irrelevante possa ser proprietário exclusivo da parte ideal do terreno onde foi edificada 806 A questão não é igualmente pacífica Obtempera MARIA BERENICE DIAS 807 que a doutrina chama de mancomunhão o estado de indivisão patrimonial decorrente do regime de bens Tal orientação leva boa parte da jurisprudência a negar à separação de fato e à separação judicial a possibilidade de romper o regime de bens o que só ocorreria com a ultimação da partilha Esta posição pode levar a injustiças enormes pois estando o casal separado a posse de fato dos bens por um deles sem se impor a ele qualquer dever pelo uso gera injustificável locupletamento No seu entender quando cessa a convivência o casamento não gera mais efeitos faltando apenas a chancela estatal O casamento nada mais produz porque simplesmente deixou de existir Não há mais sequer o dever de fidelidade a impedir a constituição de novos vínculos afetivos Tanto isso é verdade que os separados de fato podem constituir união estável Só há proibição de casar Nessa linha decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo Imóvel indivisível pertencente ao casal separado e ainda não partilhado Possibilidade de impor pagamento pelo uso exclusivo do bem comum sob pena de enriquecimento injustificado Decisão mantida 808 Se o imóvel estiver locado a terceiro tem o condômino direito de pedilo para uso próprio sem a necessidade de obter a anuência prévia dos demais comunheiros uma vez que se pode reivindicar pode propor simples despejo que é menos 809 Também nenhum condômino pode sem prévio consenso dos outros dar posse uso ou gozo da propriedade a estranhos art 1314 parágrafo único pois o uso autorizado pela lei é o pessoal Embora o Código prescreva que o condômino pode usar da coisa tem ele de sujeitarse à deliberação da maioria que é quem decide se ela deve ser administrada vendida ou alugada se não for possível o uso e gozo em comum art 1323 Dispõe ainda o citado art 1314 que pode cada condômino reivindicar a coisa que esteja em poder de terceiro item b Aplicase à hipótese o art 1827 que autoriza o herdeiro a demandar os bens da herança mesmo em poder de terceiros bem como o parágrafo único do art 1791 verbis Até a partilha o direito dos coerdeiros quanto à propriedade e posse da herança será indivisível e regularseá pelas normas relativas ao condomínio Qualquer dos coerdeiros pode reclamar a universalidade da herança ao terceiro que indevidamente a possua Não pode assim o terceiro oporlhe em exceção o caráter parcial do seu direito nos bens da herança Como o direito de reivindicar é deferido ao proprietário o condômino só pode propor ação reivindicatória contra terceiro e não contra outro condômino porque este também é proprietário e oporia ao reivindicante direito igual Contra outro condômino só pode caber a possessória Mas a reivindicação intentada pelo condômino contra terceiro deve versar sobre todo o imóvel indiviso e não sobre a quota do reivindicante somente A procedência da ação aproveita a todos os consortes indistintamente e não apenas ao autor 810 O condômino como qualquer outro possuidor poderá item c defender a sua posse contra outrem art 1314 A defesa que lhe é assegurada pode ser exercida contra terceiro e contra outro condômino Não basta todavia ser condômino para estar legitimado a fazer uso dos interditos possessórios Só o condômino que for também possuidor tem o direito de ser mantido na posse em caso de turbação restituído no de esbulho e segurado de violência iminente se tiver justo receio de ser molestado CC art 1210 Pode cada consorte ainda alhear a respectiva parte indivisa ou gravála item d O primeiro direito sofre a restrição contida no art 504 que prevê o direito de preempção ou preferência em favor dos demais condôminos O preterido poderá depositando o valor correspondente ao preço haver para si a parte vendida a estranhos se o requerer no prazo de cento e oitenta dias sob pena de decadência Contase esse prazo da data em que teve ciência inequívoca da venda 811 E o valor para a adjudicação compulsória deve ser o da escritura pública Vejase A interpretação sistemática e teleológica do comando legal permite concluir que o melhor norte para definição do preço a ser depositado pelo arrendatário art 92 4º da Lei n 45051964 é aquele consignado na escritura pública de compra e venda registrada no cartório de registro de imóveis812 Preceitua o art 1793 2º do Código Civil que é ineficaz a cessão pelo coerdeiro de seu direito hereditário sobre qualquer bem da herança considerado singularmente Temse entendido que se a cota ideal é alienada com localização do quinhão descrição das divisas e confrontações tal venda será condicional e só prevalecerá se na divisão futura coincidir o quinhão atribuído ao vendedor com o que havia alienado ao adquirente Do contrário ficará desfeita O art 1314 menciona ainda que o condômino pode gravar sua parte indivisa Pode portanto dála em hipoteca Nesse mesmo sentido proclama o art 1420 2º A coisa comum a dois ou mais proprietários não pode ser dada em garantia real na sua totalidade sem o consentimento de todos mas cada um pode individualmente dar em garantia real a parte que tiver O dever de concorrer para as despesas de conservação ou divisão da coisa na proporção de sua parte e a responsabilidade pelas dívidas contraídas em proveito da comunhão são impostos ao condômino nos arts 1316 a 1318 Aos direitos dos comproprietários relativos ao uso e administração da coisa comum correspondem as obrigações recíprocas a saber a todo comproprietário deve usar da coisa comum de maneira que não a deteriore sem privar desse uso os outros consortes b todo comproprietário deve contribuir para as despesas de conservação da coisa e todas as outras de interesse comum tais como imposto seguro licenças e taxas municipais cultura e colheita grandes reparações custas das demandas com terceiros Qualquer comproprietário pode todavia segundo o disposto no art 1316 do Código Civil eximirse do pagamento das despesas e dívidas renunciando à parte ideal Não havia dispositivo semelhante no diploma de 1916 Acrescenta o 1º do dispositivo em apreço que se os demais condôminos assumem as despesas e as dívidas a renúncia lhes aproveita adquirindo a parte ideal de quem renunciou na proporção dos pagamentos que fizerem Por sua vez o 2º estabelece Se não há condômino que faça os pagamentos a coisa comum será dividida Quando a dívida houver sido contraída por todos os condôminos sem se discriminar a parte de cada um na obrigação nem se estipular solidariedade entendese que cada qual se obrigou proporcionalmente ao seu quinhão na coisa comum art 1317 As dívidas contraídas por um dos condôminos em proveito da comunhão e durante ela obrigam o contratante mas terá este ação regressiva contra os demais art 1318 Trata o dispositivo em tela da hipótese em que a dívida se faz por utilidade ou necessidade embora contraída em nome do próprio condômino Concerne em regra às benfeitorias necessárias Como o consorte atuou no interesse de todos terá direito à ação regressiva sob pena de haver enriquecimento à custa alheia É indispensável a prova do benefício para todos Se a dívida foi contraída visando um melhoramento de mero recreio ou nenhuma vantagem trouxe para a comunhão não compromete os demais comunheiros salvo se a ela deram o seu consentimento 13 Extinção do condomínio O Código Civil facilita a extinção do condomínio que é tido por escritores antigos e modernos como fonte de atritos e desavenças Esse preconceito contra o condomínio fruto de séculos de tradição baseiase na convicção de ser impossível um harmonioso funcionamento da comunhão Communio est mater discordiarum eis o aforismo consagrado pela jurisprudência romana 813 É por essa razão certamente que o aludido diploma dispõe no art 1320 A todo tempo será lícito ao condômino exigir a divisão da coisa comum respondendo o quinhão de cada um pela sua parte nas despesas da divisão 814 Se os condôminos fizerem um pacto de não dividila a avença valerá apenas por cinco anos suscetível de prorrogação ulterior art 1320 1º E mais se a indivisão for condição estabelecida pelo doador ou pelo testador entendese que o foi somente por cinco anos 2º A requerimento de qualquer interessado e se graves razões o aconselharem pode o juiz determinar a divisão da coisa comum antes do prazo 3º A divisão é o meio adequado para se extinguir o condomínio em coisa divisível Pode ser amigável ou judicial Só se admite a primeira forma por escritura pública se todos os condôminos forem maiores e capazes Se um deles for menor ou se não houver acordo será necessária a divisão judicial Isso porque o art 1321 do Código Civil determina que se apliquem à divisão do condomínio no que couber as regras de partilha da herança arts 2013 a 2022 O art 2016 do Código Civil por sua vez estabelece Será sempre judicial a partilha se os herdeiros divergirem assim como se algum deles for incapaz Pela divisão cada condômino terá o seu quinhão devidamente individualizado A ação de divisão CPC2015 art 588 é imprescritível in facultativis non datur praescriptio podendo ser ajuizada a qualquer tempo Todavia se o estado de comunhão veio a cessar pela posse exclusiva de um dos condôminos por lapso de tempo superior a quinze anos consumase a prescrição aquisitiva e o imóvel não mais pode ser objeto de divisão 815 Em princípio não é lícito a um condômino excluir a posse dos demais Dispõe a propósito o art 1324 do Código Civil que o condômino que administrar sem oposição dos outros presumese representante comum Por essa razão mostrase em regra incompatível com a prescrição aquisitiva a convivência condominial que por sua natureza exclui a posse cum animo domini A jurisprudência tem todavia admitido tal modalidade aquisitiva do domínio em casos especiais ou seja desde que a posse do condômino tenha sido exclusiva sobre o bem usucapiendo e com ânimo de dono caracterizado por atos exteriores que demonstrem a vontade de impedir a posse dos demais condôminos como se proprietário único do imóvel fosse 816 Nessa linha decidiuse Ora consoante doutrina e jurisprudência é possível o reconhecimento de usucapião em favor de um condômino contra o outro quando o condomínio deixa de existir pela posse exclusiva exteriorizada por um dos possuidores sobre o imóvel animo domini e pois a impedir a composse dos demais Em tal hipótese a comunhão de direito cede passo à comunhão de fato e com isto passa a ter livre curso a prescrição ad usucapionem 817 Acontecerá o mesmo quando diversos condôminos possuírem durante quinze anos as respectivas porções materialmente determinadas no solo estabelecendo o condomínio pro diviso como se tivesse havido efetivamente divisão entre eles A ação de divisão esbarrará nesse caso na usucapião já consumada A divisão entre condôminos é simplesmente declaratória e não atributiva da propriedade CPC2015 art 597 Esta poderá entretanto ser julgada preliminarmente no mesmo processo Os condôminos já eram proprietários a divisão apenas declara e localiza a parte de cada um A sentença retroage pois à data do início da comunhão produzindo efeitos ex tunc As sentenças que nas ações de divisão puserem termo à comunhão estão sujeitas a registro Lei n 6015 de 31121973 art 167 I n 23 embora a divisão não seja meio de aquisição da propriedade Se a coisa é indivisível o condomínio só poderá extinguirse pela venda judicial da coisa comum Estatui o art 1322 do Código Civil Quando a coisa for indivisível e os consortes não quiserem adjudicála a um só indenizando os outros será vendida e repartido o apurado preferindose na venda em condições iguais de oferta o condômino ao estranho e entre os condôminos aquele que tiver na coisa benfeitorias mais valiosas e não as havendo o de quinhão maior Parágrafo único Se nenhum dos condôminos tem benfeitorias na coisa comum e participam todos do condomínio em partes iguais realizarseá licitação entre estranhos e antes de adjudicada a coisa àquele que ofereceu maior lanço procederseá à licitação entre os condôminos a fim de que a coisa seja adjudicada a quem afinal oferecer melhor lanço preferindo em condições iguais o condômino ao estranho Se todos quiserem vender a venda será feita amigavelmente Se houver divergência e um ou mais condôminos quiserem vender observarseá o procedimento de jurisdição voluntária estabelecido nos arts 720 e 730 e s do Código de Processo Civil de 2015 818 A alienação depois da avaliação será feita em hasta pública durante a qual o condômino poderá manifestar o seu direito de preferência Vêm os tribunais todavia abrandando a exigência de que a venda de imóvel de incapaz se faça por hasta pública pois esta forma muitas vezes não traz as vantagens que se esperam 819 A preferência ao condômino é concedida também pelo art 504 do Código Civil E se o bem for indivisível e houver cláusula de inalienabilidade gravando uma das quotas Decidiu a propósito o Tribunal de Justiça de São Paulo A regra do art 1676 do Código Civil de 1916 CC20021911 veda em qualquer situação a alienação judicial do bem clausulado Mas é necessário harmonizar essa norma com as dos arts 629 e 632 do mesmo estatuto de 1916 CC2002 1320 e 1322 que outorgam ao condômino o direito de exigir a extinção da comunhão Não se pode impingir a inalienabilidade a quem de direito recebeu o bem livre e desembaraçado A solução portanto é admitir a venda judicial transferindose o vínculo para o depósito judicial da meação do preço 820 14 Administração do condomínio Os condôminos podem usar a coisa comum pessoalmente Se não o desejarem ou por desacordo tal não for possível então resolverão se a coisa deve ser administrada vendida ou alugada Se os condôminos resolverem que a coisa deve ser administrada por maioria escolherão também o administrador que poderá ser estranho ao condomínio Deliberarão também se o desejarem a respeito do regime de administração remuneração do administrador prestação de contas etc Resolvendo alugála preferirseá em condições iguais o condômino ao que não o é CC art 1323 Proclama o art 1324 do Código Civil que o condômino que administrar sem oposição dos outros presumese representante comum Por não ter ânimo de dono não pode usucapir salvo em situações excepcionais em que o referido ânimo restar demonstrado em razão de circunstâncias especiais como foi dito no item anterior Os poderes que lhe são conferidos são os de simples administração Não pode praticar atos que exijam poderes especiais tais como alienar a coisa receber citações etc Poderá entretanto alienar bens que ordinariamente se destinam à venda como frutos ou produtos de propriedade agrícola Combinandose o dispositivo em apreço com o art 1323 do mesmo diploma que prestigia as deliberações da maioria devese entender que também neste caso deve prevalecer a vontade desta sendo irrelevante a discordância ou oposição da minoria Para que ocorra a venda basta a vontade de um só condômino Só não será vendida se todos concordarem que se não venda CC arts 1320 e 1322 Neste caso a maioria deliberará sobre a administração ou locação da coisa comum A maioria será calculada não pelo número senão pelo valor dos quinhões e as deliberações só terão validade quando tomadas por maioria absoluta art 1325 1º isto é por votos que representem mais de metade do valor total O critério adotado para o cálculo da maioria é econômico porque considera o valor dos quinhões desprezando o número de interessados Na prática isso implica que um comunheiro possa ter em mãos a maioria absoluta por ser o seu quinhão correspondente a mais de meio valor do total dos quinhões da comunhão Vale dizer pode surgir no condomínio a figura autônoma das ditaduras de condôminos detentores de número maior de frações ideais que passam a impor sua vontade à dos demais Não se pode impedir no entanto em caso de abuso de direito que o condômino dissidente ingresse em juízo para proteger o seu direito 821 Não sendo possível alcançar maioria absoluta decidirá o juiz a requerimento de qualquer condômino ouvidos os outros CC art 1325 2º Havendo dúvida quanto ao valor do quinhão será este avaliado judicialmente art 1325 3º Os frutos da coisa comum não havendo em contrário estipulação ou disposição de última vontade serão partilhados na proporção dos quinhões CC art 1326 Os consortes podem portanto convencionar de forma diferente O condomínio pode resultar por exemplo de um contrato como ocorre quando diversas pessoas adquirem um prédio para o revender Nesta hipótese poderá ser estipulada uma divisão de lucros segundo a vontade dos partícipes 822 2 Do condomínio necessário Condomínio necessário ou legal é o imposto pela lei como no caso de paredes cercas muros e valas que se regula pelo disposto nos arts 1297 e 1298 e 1304 a 1307 do Código Civil como preceitua o art 1327 do referido diploma verbis O condomínio por meação de paredes cercas muros e valas regulase pelo disposto neste Código arts 1297 e 1298 1304 a 1307 Reportamonos assim aos n 7 e 84 do Capítulo V do Título III desta obra que tratam respectivamente dos limites entre prédios e do direito de tapageme das paredes divisórias Nas referidas hipóteses o proprietário que tiver direito a estremar um imóvel com paredes cercas muros valas ou valados têloá igualmente a adquirir meação na parede muro valado ou cerca do vizinho embolsandolhe metade do que atualmente valer a obra e o terreno por ela ocupado CC art 1328 O que de especial se salienta no preceito observa CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA é que se não leva em consideração o preço de custo porém aquilo que a obra valer no momento em que o confrontante exerce o direito Demais disso notese que embora o referido dispositivo legal remeta ao art 1297 este trata de situação oposta em que o confrontante lança mão do direito de constranger seu confinante a proceder com ele à demarcação entre os dois prédios 823 Não havendo acordo entre os vizinhos quanto ao preço da obra será ele arbitrado por peritos a expensas de ambos os confinantes CC art 1329 Qualquer que seja o valor da meação enquanto aquele que pretender a divisão não o pagar ou depositar nenhum uso poderá fazer na parede muro vala cerca ou qualquer outra obra divisória art 1330 Exigese que o pagamento do valor da meação se faça previamente resulte ele de acordo entre as partes ou de arbitramento Somente com o pagamento ou o depósito é que o vizinho adquire a meação e por consequência está autorizado a construir Se antes disso edificar pode ser compelido a demolir O condomínio necessário não se origina portanto de uma convenção ou de sucessão hereditária Decorre de imposição da ordem jurídica em razão de situações peculiares determinadas pelo direito de vizinhança O que o caracteriza é a sua natureza permanente pois perdura enquanto persistir a situação que o determinou diferentemente do condomínio voluntário de caráter transitório suscetível de divisão A indivisibilidade daquele decorre da própria natureza da coisa As paredes cercas muros e valas tornarseiam com efeito imprestáveis ao fim a que se destinam se fossem fisicamente divididas O Código Civil de 1916 regulava como caso especial de condomínio o compáscuo que é a utilização em comum de grandes áreas de pastagens destinadas a gado pertencentes a proprietários diversos O diploma de 2002 não contém norma específica a esse respeito aplicandose à hipótese pois supletivamente o regime do condomínio CAPÍTULO VII DO CONDOMÍNIO EDILÍCIO Sumário 1 Considerações iniciais 2 Natureza jurídica 3 Instituição e constituição do condomínio 4 Estrutura interna do condomínio 5 Direitos e deveres dos condôminos 51 Deveres dos condôminos 52 Direitos dos condôminos 6 Da administração do condomínio em edificações 7 Da extinção do condomínio edilício 1 Considerações iniciais A ideia da divisão jurídica e econômica do solo entre diferentes proprietários para sua melhor utilização remonta ao direito romano embora os textos não sejam muito claros e pareçam indicar que o sistema existente não tinha o mesmo caráter do instituto da propriedade horizontal Na Idade Média já era conhecido um sistema de propriedade similar ao atual Todavia somente no século XVIII desenvolveuse a propriedade horizontal malgrado não houvesse uma disciplina jurídica definida Tal regulamentação veio a surgir no direito francês em Auxerre em 1561 reproduzida em seguida em Nantes Saint Malo Caen Roeun Rennes e principalmente Grénoble para depois ser inserta no Código Napoleão porém em um único artigo 664 824 Os poucos diplomas legais que passaram a se referir à propriedade horizontal não cuidaram de regulála convenientemente Também o Código Civil português de 1867 em seu art 2335 só se referia aos encargos de reparação e conserto No Brasil o Código de 1916 nada dispôs sobre o assunto Entretanto o extraordinário surto de desenvolvimento observado após a 1ª Grande Guerra Mundial de 19141918 dando início à era da industrialização provocou o aumento demográfico e a valorização dos terrenos urbanos bem como a consequente necessidade de aproveitamento de espaço suscitando então a ideia de se instituir condomínio nos prédios de mais de um andar distribuindoos por diversos proprietários O primeiro diploma a tratar do condomínio edilício ou em edificações também chamado de horizontal foi o DecretoLei n 5481 de 25 de junho de 1928 que regulou a matéria no entanto de forma muito tímida e foi posteriormente modificado pelo DecretoLei n 5234 de 8 de fevereiro de 1943 e pela Lei n 285 de 5 de junho de 1948 825 Posteriormente o assunto passou a ser regido pela Lei n 4591 de 16 de dezembro de 1964 com as alterações da Lei n 4864 de 29 de novembro de 1965 As principais inovações trazidas pela referida legislação foram a compõemse a lei de dois títulos cuidando o primeiro do condomínio e o segundo das incorporações b permitiu o condomínio em prédios de um pavimento c ao determinar no parágrafo único do art 4º que o adquirente responde pelos débitos do alienante atribuiu o caráter de propter rem a essas obrigações d estabeleceu a obrigatoriedade da existência de uma convenção de condomínio e de um regulamento e determinou que a representação do condomínio fosse feita pelo síndico f cuidou das incorporações na segunda parte visando impedir que o incorporador cause prejuízo aos condôminos especialmente proibindo reajuste de preços se não convencionados expressamente O Código Civil de 2002 apesar de expressa remissão à lei especial que continua em vigor contém dispositivos regrando os direitos e deveres dos condôminos bem como a competência das assembleias e dos síndicos Nesses assuntos a referida Lei n 4591 de 1964 aplicase apenas subsidiariamente Caracterizase o condomínio edilício pela apresentação de uma propriedade comum ao lado de uma propriedade privativa Cada condômino é titular com exclusividade da unidade autônoma apartamento escritório sala loja sobreloja garagem e titular de partes ideais das áreas comuns terreno estrutura do prédio telhado rede geral de distribuição de água esgoto gás e eletricidade calefação e refrigeração centrais corredores de acesso às unidades autônomas e ao logradouro público etc CC art 1331 2 Natureza jurídica Diversas teorias buscam explicar a natureza jurídica do condomínio em edificações tendo em vista que não se lhe aplicam os rígidos e tradicionais princípios consagrados para o condomínio geral A teoria segundo a qual a propriedade horizontal seria uma comunhão de bens é afastada porque cada condômino é titular de uma unidade autônoma e ao mesmo tempo utiliza áreas em comum com outros condôminos Igualmente se revela inadequada a teoria da sociedade imobiliária visto que não se encontra no condomínio a affectio societatis que caracteriza a sociedade Também são afastadas as teorias que invocam institutos tradicionais para explicar a sua existência como o direito superficiário a enfiteuse e a servidões A teoria da personalização do patrimônio comum é uma das mais citadas Todavia como acentua JOÃO BATISTA LOPES 826 a pretendida personalização do patrimônio comum é porém insustentável porque não existe uma pessoa jurídica titular das unidades autônomas e das partes comuns do edifício Prevalece com efeito o entendimento de que o condomínio não tem personalidade jurídica 827 Entretanto está legitimado a atuar em juízo ativa e passivamente representado pelo síndico CPC2015 art 75 XI em situação similar à do espólio e da massa falida 828 Também CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA 829 critica as teorias mencionadas especialmente a última afirmando que é despiciendo mobilizar todos esses velhos conceitos para a caracterização do condomínio edilício É ele aduz um fenômeno econômico e jurídico moderno Não se compraz com os institutos invocados para sua explicação nem deles necessita Especialmente deve ser lembrado que se fosse uma pessoa o condomínio como tal é que seria o sujeito de todas as relações jurídicas Não é isso que se verifica Os titulares dos direitos quer sobre as unidades autônomas quer sobre as partes e coisas comuns são os condôminos e não uma inexistente ou fictícia pessoa jurídica O condomínio dito edilício explicase por si mesmo É uma modalidade nova de condomínio resultante da conjugação orgânica e indissolúvel da propriedade exclusiva e da copropriedade O principal argumento em favor da teoria da personalização do condomínio edilício encontrase no fato de o art 63 3º da Lei n 459164 não revogado pelo Código Civil de 2002 conceder preferência após a realização do leilão final ao condomínio ao qual serão adjudicados os bens A circunstância de o aludido dispositivo aludir ao condomínio como adquirente dos bens levados ao leilão final não confere a este por si só os atributos de pessoa jurídica A situação é similar à do espólio que embora também não tenha personalidade jurídica é representado pelo inventariante comparece em escritura de alienação e adquire direitos ou da massa falida igualmente representada e à qual é reconhecida a faculdade de cumprir contratos bilaterais de que resulta eventualmente a aquisição de direitos 830 Interpretação em sentido contrário reforça JOÃO BATISTA LOPES 831 entraria em conflito aberto com o sistema do novo Código Civil em que fica clara a inexistência de personalidade jurídica no condomínio como se vê dos arts 1331 1332 e 1335 3 Instituição e constituição do condomínio Todo condomínio em edificações deve ter obrigatoriamente o ato de instituição a Convenção de Condomínio e o Regulamento Regimento Interno O Código Civil de 2002 distingue de maneira objetiva os atos de instituição e os de constituição do condomínio O ato de instituição é previsto no art 1332 do referido diploma e pode resultar de ato entre vivos ou testamento com inscrição obrigatória no Registro de Imóveis devendo conter além do disposto em lei especial a individualização de cada unidade a determinação da fração ideal atribuída a cada uma relativamente ao terreno e partes comuns e o fim a que se destina O ato de instituição do condomínio é sempre um ato de vontade Segundo ORLANDO GOMES 832 as formas de instituição consagradas pela prática são a por destinação do proprietário do edifício b por incorporação c por testamento Assinala o mencionado autor que pela primeira o dono do terreno constrói um edifício dividindoo em apartamentos autônomos Edifício já construído também é suscetível de ser adaptado para o mesmo fim mediante escritura pública A venda das unidades pode ser efetuada depois de concluída a obra ou no período da construção mas no caso é o próprio dono do edifício quem constitui o condomínio sui generis ao alienar as unidades em que o secionou A incorporação imobiliária é considerada na lei uma atividade mas tecnicamente é o negócio jurídico de constituição da propriedade horizontal Normalmente os apartamentos ou conjuntos são vendidos na planta O incorporador comprometese a construir o edifício e entregar apta à habitação a cada adquirente a unidade que este se comprometeu a comprar A incorporação é economicamente um empreendimento que consiste em obter o capital necessário à construção do edifício geralmente mediante a venda por antecipação dos apartamentos de que se constituirá A terceira forma de instituição do condomínio é pelo testamento em que se recebe por herança um prédio que deverá ter tal configuração Assim se constar do acervo hereditário um edifício de apartamentos da propriedade exclusiva do de cujus e se a partilha entre os coerdeiros consistir na outorga de apartamentos a cada um deles claro está que esse fato dá origem a uma propriedade horizontal O condomínio pode ser instituído por vários herdeiros após a homologação da partilha se o bem objeto da herança for um edifício e pode também ser instituído por arrematação em hasta pública doação ou compra de frações do edifício e ainda por sentença judicial em ação de divisão 833 A convenção de condomínio apontada no art 1333 do Código Civil como ato de constituição do condomínio edilício é um documento escrito no qual se estipulam os direitos e deveres de cada condômino e deve ser subscrita pelos titulares de no mínimo dois terços das frações ideais A utilização do prédio é por ela regulada Difere dos contratos em geral porque estes obrigam somente as partes contratantes enquanto a convenção sujeita todos os titulares de direitos sobre as unidades ou quantos sobre elas tenham posse ou detenção atuais ou futuros Por essa razão reconhece a melhor doutrina o seu caráter predominantemente estatutário ou institucional 834 Com efeito a força coercitiva da convenção ultrapassa as pessoas que assinaram o instrumento de sua constituição Assim não só os condôminos mas também os locatários se sujeitam às suas disposições mesmo não tendo legitimidade para modificála Assim também os adquirentes de unidades autônomas em caso de revenda sendo irrelevante a alegação de que não assinaram a convenção ou não foram cientificados de suas disposições Os seus efeitos atingem qualquer indivíduo que penetre na esfera jurídica de irradiação de suas normas Nessa linha decidiu o Superior Tribunal de Justiça Convenções e regimentos internos de edifício em condomínio surgindo embora da manifestação coletiva da vontade têm natureza distinta do contrato por obrigarem ainda os dissidentes e aqueles que à época não participavam da propriedade comum Os princípios regentes porém são basicamente os mesmos 835 A convenção é assim uma autêntica lei interna da comunidade destinada a regrar o comportamento não só dos condôminos como foi dito mas de todas as pessoas que ocupem o edifício na qualidade de seus sucessores prepostos inquilinos comodatários etc Daí como acentua J NASCIMENTO FRANCO 836 ter o síndico ação direta contra o locatário e não propriamente contra o condôminolocador para punilo no caso de violação de qualquer uma de suas disposições bem como para obrigálo a desfazer obras irregulares ou remover coisas instaladas inconvenientemente Como lex mater enfatiza o mencionado autor situa se hierarquicamente acima de toda e qualquer outra norma como o regulamento interno decisão da assembleia geral resolução do conselho fiscal etc Com efeito todas as demais disposições constituem normas infraconvencionais que só têm eficácia jurídica na medida em que se ajustarem à convenção e jamais quando com ela conflitarem Todavia a despeito de seu caráter normativo a convenção de condomínio não pode sobreporse à lei São nulas as cláusulas da convenção que contrariem não só as disposições da lei condominial cujo caráter cogente tem sido proclamado pela doutrina nacional e estrangeira como especialmente a Constituição Federal limitando o direito de propriedade ou outros direitos nela assegurados 837 A convenção e o regimento interno podem regular a destinação das áreas e coisas de uso comum Algumas delas tais como jardins piscinas salas de reuniões halls de entrada estacionamento elevadores etc podem ser destinadas exclusivamente a determinadas pessoas e interditadas a outras como visitantes pessoas estranhas empregados do edifício fornecedores etc O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro deixou assentado em ação de reparação de dano moral movida por doméstica impedida de utilizar o elevador social do prédio em que trabalhava que as partes comuns de um edifício são propriedade particular dos condôminos que podem estabelecer na convenção do condomínio e no regimento interno restrições de caráter geral ao uso das mesmas O fato de o regimento interno estabelecer que o acesso dos empregados fornecedores caixeiros e empregadas domésticas deverá ser feito pela entrada de serviço por si só não implica em discriminação A disciplina do acesso às portarias e à utilização dos elevadores leva em conta não a raça ou a cor ou a condição social da pessoa mas a natureza do uso se social ou de serviço Tanto assim que os próprios condôminos quando transportam embrulhos volumosos ou compras de feira ou mercado ou quando estão em trajes de banho de mar estão igualmente impedidos de utilizarem a portaria e os elevadores sociais 838 A Lei Municipal n 1199596 de São Paulo visando combater preconceito social proibiu a discriminação em virtude de raça sexo cor origem condição social idade nos elevadores dos edifícios públicos municipais ou particulares comerciais industriais ou residenciais multifamiliares existentes no município Todavia juristas de escol como assinala J NASCIMENTO FRANCO 839 consideram referida lei inconstitucional porque interfere na disciplina do uso de propriedade particular Ao município sustentase cabe apenas regular o funcionamento do elevador do ponto de vista técnico determinando medidas que evitem acidentes 840 Nunca mais que isso descabendo lhe portanto penetrar na intimidade de um edifício nitidamente domiciliar para normatizar as relações pessoais dos condôminos com seus empregados domésticos e como devem estes comportarse Assiste razão ao mencionado doutrinador quando afirma na sequência Se se admitir competência do legislador municipal para regular a destinação do elevador social terseá de admitir também o absurdo de ele pretender daqui a pouco franquear aos serviçais o uso da sala de visitas para receber amigos a sala de banho piscina quadra de esportes etc a pretexto de que reserválos aos patrões importa em discriminação Nesse sentido também já decidiu o antigo Tribunal de Alçada Civil do Rio de Janeiro Cláusula proibitiva do uso do elevador social Consabido que todo regulamento do edifício sói ser repositório de ordens deveres e proibições a cláusula proibitiva do uso de elevador social por empregada doméstica malgrado nalguns casos embaraçantes não malfere o art 153 1º e 2º da Carta Magna Validade da cláusula 841 Dispõe o art 1333 do Código Civil que a convenção de condomínio edilício deve ser subscrita por titulares de no mínimo dois terços das frações ideais e tornase desde logo obrigatória para os titulares de direito sobre as unid ades ou para quantos sobre elas tenham posse ou detenção Entre os subscritores da convenção ela é perfeitamente válida e eficaz independentemente de registro 842 Todavia sua oponibilidade a terceiros começa a partir de seu registro no Cartório de Registro de Imóveis por força do disposto no parágrafo único do mencionado artigo A obrigatoriedade da convenção em relação aos subscritores independentemente de registro tem consequências práticas importantes Por exemplo não pode o condômino recusarse ao pagamento das despesas alegando ausência daquela formalidade nem lhe é lícito sob essa alegação alterar a natureza da destinação de sua unidade 843 A convenção poderá ser feita por escritura pública ou por instrumento particular CC art 1334 1º São equiparados aos proprietários salvo disposição em contrário os promitentes compradores e os cessionários de direitos relativos às unidades autônomas art 1334 2º A convenção pode conter outras normas aprovadas pelos interessados além das obrigatórias desde que como foi dito não contrariem a lei Objetiva pois estabelecer regramento para o bom aproveitamento do edifício por todos e para que haja tranquilidade interna Segundo dispõe o art 1334 caput do Código Civil a convenção deve obrigatoriamente conter além das cláusulas que os condôminos houverem por bem estipular I a quota proporcional e o modo de pagamento das contribuições dos condôminos para atender às despesas ordinárias e extraordinárias do condomínio II sua forma de administração III a competência das assembleias forma de sua convocação e quorum exigido para as deliberações IV as sanções a que estão sujeitos os condôminos ou possuidores V o regimento interno Qualquer alteração posterior da convenção reclama o quorum de dois terços das frações ideais também deliberada em assembleia A modificação da destinação originária das unidades autônomas bem como mudanças na fachada do prédio nas frações ideais nas áreas de uso comum e outras exigem a unanimidade de votos CC art 1351 Lei n 459164 art 10 2º O regulamento ou regimento interno complementa a convenção Geralmente contém regras minuciosas sobre o uso das coisas comuns e é colocado em quadros no andar térreo próximo aos elevadores ou à portaria fixados na parede É ato interna corporis que regula o uso e o funcionamento do edifício No regimento interno encontramse aquelas regras relativas ao dia a dia da vida condominial Ele desce ao casuísmo visando estabelecer as regras necessárias à disciplina do uso e funcionamento do condomínio É nele que encontramos disposições sobre horário de funcionamento da sauna da piscina a utilização das entradas de serviço e social horário de mudança utilização dos elevadores etc Observa MARCO AURÉLIO S VIANA que sob a égide da Lei n 459164 o regimento interno podia vir na convenção de condomínio ou ser elaborado à parte A orientação do diploma civil é diferente porque ele exige que o regimento interno conste da convenção Sua aprovação se faz por dois terços dos condôminos e integra o estatuto condominial 844 Sendo também fruto de deliberação coletiva o regulamento do edifício é igualmente ato normativo 4 Estrutura interna do condomínio O condomínio é composto de unidades autônomas e áreas comuns Preceitua efetivamente o art 1331 caput do Código Civil Pode haver em edificações partes que são propriedade exclusiva e partes que são propriedade comum dos condôminos A unidade autônoma pode consistir em apartamentos escritórios salas lojas sobrelojas abrigos para veículos ou casas em vilas particulares não se reclamando número mínimo de peças nem metragem mínima Nenhuma unidade autônoma pode ser privada de saída para a via pública CC art 1331 4º Exige a Lei n 459164 que cada uma tenha designação especial numérica ou alfabética arts 1º 1º e 2º É indispensável que o edifício se componha de múltiplas unidades autônomas isoladas entre si Além das edificações são também considerados condomínio edilício os conjuntos de edificações Pode o proprietário de cada unidade alugála cedêla gravála sem que necessite de autorização dos outros condôminos segundo dispõe o art 4º da Lei n 459164 Na mesma linha estatuía o 1º do citado art 1331 do Código Civil afirmando que as partes suscetíveis de utilização independente poderiam ser alienadas e gravadas livremente por seus proprietários A Lei n 12607 de 4 de abril de 2012 todavia deu nova redação ao aludido dispositivo excetuando os abrigos para veículos garages que não poderão ser alienados ou alugados a pessoas estranhas ao condomínio salvo autorização expressa na convenção do condomínio Os demais condôminos exceto agora no caso das garages não têm preferência na aquisição ao contrário do que acontece no condomínio comum e como é previsto no art 504 do Código Civil Se no entanto uma mesma unidade pertencer a dois ou mais proprietários aplicamselhes as regras do condomínio comum tais como as referentes à administração venda da coisa comum e pagamento de despesas e dívidas Lei n 459164 art 6º O art 1339 2º do Código Civil permite ao condômino alienar parte acessória de sua unidade imobiliária a outro condômino só podendo fazêlo a terceiro se essa faculdade constar do ato constitutivo do condomínio e se a ela não se opuser a respectiva assembleia geral Se o condômino resolver alugar área no abrigo para veículos preferirseá em condições iguais qualquer dos condôminos a estranhos e entre todos os possuidores CC art 1338 Tal regra constitui exceção ao princípio de que o condômino pode alienar e gravar livremente o bem sem necessidade de dar preferência aos consortes Para efeitos tributários cada unidade autônoma será tratada como prédio isolado Dispõe a esse respeito o art 11 da Lei n 459164 Para efeitos tributários cada unidade autônoma será tratada como prédio isolado contribuindo o respectivo condômino diretamente com as importâncias relativas aos impostos e taxas federais estaduais e municipais na forma dos respectivos lançamentos Os arts 1331 2º do Código Civil e 3º da Lei n 459164 enumeram as áreas comuns do condomínio Dispõe o primeiro dispositivo citado O solo a estrutura do prédio o telhado a rede geral de distribuição de água esgoto gás e eletricidade a calefação e refrigeração centrais e as demais partes comuns inclusive o acesso ao logradouro público são utilizados em comum pelos condôminos não podendo ser alienados separadamente ou divididos Tem a jurisprudência reconhecido que o condômino em face da obrigação propter rem pode ter sua unidade penhorada para satisfazer execução movida contra o condomínio Os condôminos suportam na propriedade horizontal e na proporção da respectiva quotaparte as consequências decorrentes de obrigações do condomínio inadimplente 845 Por sua vez estabelece o 3º do aludido dispositivo com redação determinada pela Lei n 10931 de 2 de agosto de 2004 A cada unidade imobiliária caberá como parte inseparável uma fração ideal no solo e nas outras partes comuns que será identificada em forma decimal ou ordinária no instrumento de instituição do condomínio Quanto à utilização das partes comuns prescreve o art 19 da Lei n 459164 que cada consorte poderá usar as partes e coisas comuns de maneira a não causar dano ou incômodo aos demais condôminos ou moradores nem obstáculo ou embaraço ao bom uso das mesmas partes por todos Para usálas com exclusividade só com anuência da unanimidade dos condôminos Não se admite pois usucapião de área comum de condomínio edilício Todavia há decisões do Superior Tribunal de Justiça admitindo a continuidade da utilização dessas áreas por condôminos que delas desfrutam com exclusividade há muitos anos com autorização da assembleia geral Haveria violação ao princípio da boafé objetiva se o condomínio criou a justa expectativa no condômino de que poderia permanecer utilizando a área com exclusividade e depois procedeu à sua retomada Decidiu a aludida Corte com efeito É possível a utilização pelos condôminos em caráter exclusivo de parte de área comum quando autorizados por assembleia geral nos termos do art 9º 2º da Lei n 459164 O alcance da regra do art 3º da Lei n 459164 que em sua parte final dispõe que as regras de uso comum são insuscetíveis de utilização exclusiva por qualquer condômino esbarra na determinação da própria lei de que a convenção de condomínio deve estabelecer o modo de usar as coisas e serviços comuns art 3º 3º c da mencionada Lei Obedecido o quorum prescrito no art 9º 2º da Lei de Condomínio não há falar em nulidade da convenção Consoante precedentes desta Casa o princípio da boa fé objetiva tempera a regra do art 3º da Lei n 459164 e recomenda a manutenção das situações consolidadas há vários anos REsp ns 214680SP e 356821RJ dentre outros 846 A fachada do edifício é propriedade de todos Assim o condômino não pode alterála a menos que obtenha anuência de todos os consortes Lei n 4591 art 10 2º Proclama ainda o 5º do art 1331 do Código Civil O terraço de cobertura é parte comum salvo disposição contrária da escritura de constituição do condomínio Desse modo ao proprietário da unidade situada no último andar do edifício não assiste o direito de introduzirlhe inovações nem de utilizála com exclusividade salvo previsão expressa no título Assevera JOÃO BATISTA LOPES que a ratio essendi da proibição reside na circunstância de o terraço a todos pertencer ser propriedade comum dos condôminos e não propriedade exclusiva do ocupante do último andar 847 Além disso aduz não dispondo da correspondente fração ideal de terreno não pode o condômino residente no último andar proceder à construção de nova unidade autônoma sobre o teto porque a cada unidade autônoma deve corresponder uma fração ideal do terreno Entretanto pode a escritura de constituição do condomínio dispor livremente hipótese em que será respeitado o que for estabelecido 5 Direitos e deveres dos condôminos A vida em uma comunidade restrita como a existente no condomínio edilício exige para que se tenha uma convivência harmoniosa a observância de diversas normas algumas delas restritivas de direitos e enumeradas como deveres dos condôminos outras indicativas dos direitos a eles reconhecidos Referidas normas encontramse nos arts 1335 a 1338 no 2º do art 1339 e nos arts 1345 e 1346 do Código Civil estudados a seguir 51 Deveres dos condôminos Os deveres do condômino são elencados de modo taxativo no art 1336 caput I a IV do Código Civil que assim dispõe São deveres do condômino I contribuir para as despesas do condomínio na proporção de suas frações ideais salvo disposição em contrário na convenção II não realizar obras que comprometam a segurança da edificação III não alterar a forma e a cor da fachada das partes e esquadrias externas IV dar às suas partes a mesma destinação que tem a edificação e não as utilizar de maneira prejudicial ao sossego salubridade e segurança dos possuidores ou aos bons costumes A primeira obrigação do condômino é contribuir para as despesas de conservação do prédio sejam elas destinadas aos reparos necessários à realização de obras que interessam à estrutura integral da edificação ou ao serviço comum Tratase de obrigação propter rem uma vez que deve ser suportada por quem tiver a coisa em seu domínio Temse decidido com efeito Despesas condominiais Ação que pode ser proposta contra o adquirente do imóvel Encargos que constituem uma espécie peculiar de ônus real gravando a própria unidade do bem 848 Precisamente em razão da ambulatoriedade que caracteriza a obrigação propter rem enfatiza JOÃO BATISTA LOPES 849 citando lição de TRABUCCHI não pode o adquirente da coisa eximirse do pagamento de despesas relativas a período anterior à transferência da unidade Nessa linha proclama o art 1345 do Código Civil O adquirente de unidade responde pelos débitos do alienante em relação ao condomínio inclusive multas e juros moratórios A alienação de imóvel a rigor só se aperfeiçoa com o registro do título aquisitivo no Cartório de Registro de Imóveis Todavia para os fins do art 12 da Lei n 459164 o compromissário comprador ostenta o mesmo status de proprietário Desse modo sendolhe transferida a posse direta responde pelas despesas de condomínio Vejase a jurisprudência Em princípio o responsável pelas despesas condominiais é o proprietário Admitese a ação diretamente contra o compromissário comprador desde que o fato ou seja a existência do compromisso de compra e venda tenha sido comunicado ao condomínio ou se encontre registrado o contrato 850 Reforçando esse entendimento o Código Civil de 2002 equipara expressamente o compromissário comprador ao proprietário afirmando no 2º do art 1334 São equiparados aos proprietários para fins deste artigo salvo disposição em contrário os promitentes compradores e os cessionários de direitos relativos às unidades autônomas Não paira assim nenhuma dúvida quanto à legitimidade do compromissário comprador na ação de cobrança de despesas de condomínio 851 Todavia não está ele obrigado a pagar cotas condominiais antes da imissão na posse Decidiu o Superior Tribunal de Justiça com efeito que o promitente comprador de imóvel só passa a ser responsável pelo pagamento das cotas de condomínio após a imissão na posse do bem É a partir daí que ele passa a exercer o domínio direto sobre o imóvel usufruindo dos serviços prestados pelo condomínio o que justificaria sua contribuição Até então pagar a taxa é obrigação do promitente vendedor 852 A expressão salvo disposição em contrário na convenção não constava da redação original do inciso I do retrotranscrito art 1336 do Código Civil tendo sido introduzida pela Lei n 10931 de 2 de agosto de 2004 Com essa alteração pode agora a convenção de condomínio fixar a contribuição para as despesas condominiais em valor que não seja proporcional à fração ideal Tal alteração permite que a contribuição do condômino seja fixada por exemplo com base no número de pessoas que utilizam a unidade ou mesmo no seu valor de mercado onerando mais as unidades habitadas por mais pessoas ou de maior valor por estar em andar mais alto ou mesmo mais baixo 853 Aduz o 1º do aludido dispositivo que o condômino que não pagar a sua contribuição ficará sujeito aos juros moratórios convencionados ou não sendo previstos os de um por cento ao mês e multa de até dois por cento sobre o débito Decidiu o Superior Tribunal de Justiça interpretando o supratranscrito 1º que é legítima a cobrança de juros moratórios acima de 1 ao mês em caso de inadimplência das taxas condominiais Para tanto basta que exista previsão expressa na convenção de condomínio Concluiu o acórdão que nos termos do art 1336 do Código Civil devem ser aplicados os juros moratórios expressamente convencionados ainda que superiores a 1 ao mês e apenas quando não há essa previsão devese limitar os juros de mora a esse percentual 854 Na Lei n 459164 a multa por impontualidade era de vinte por cento A redução para dois por cento tem sido motivo de preocupação das administradoras de imóveis por incentivar a inadimplência prejudicando os condôminos que pagam em dia suas obrigações A Lei n 10931 de 2 de agosto de 2004 propôs nova redação para o citado parágrafo com a finalidade de estabelecer multa progressiva diária de 033 sobre o valor do débito das despesas de condomínio até o máximo fixado na convenção o qual não poderia ser superior a dez por cento mas o texto sofreu veto presidencial Como acertadamente assinala CARLOS ALBERTO DABUS MALUF atualizador do volume concernente ao direito das coisas da obra de WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO a multa e os juros previstos no 1º do art 1336 só têm aplicação nos condomínios constituídos na vigência da nova lei civil de 2002 Aos condomínios constituídos na vigência da lei anterior em cujas convenções estiver prevista a multa de vinte por cento esta deve ser aplicada Isso porque o art 6º 1º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro Declei n 4657 de 491942 diz que a lei nova embora tenha aplicação imediata deverá respeitar entre outras hipóteses o ato jurídico perfeito que deve ser entendido como aquele praticado e consumado na vigência da lei anterior 855 Nesse sentido proclamou o Superior Tribunal de Justiça que a multa por atraso de condomínio é de dois por cento a partir do novo Código Civil devendo as prestações vencidas durante a vigência da Lei n 459164 continuarem com a multa de vinte por cento estabelecida na convenção 856 Na mesma linha decidiu o antigo Segundo Tribunal de Alçada Civil de São Paulo Cabível a pretensão do autor de ação de cobrança de despesas condominiais de condenação do réu na multa de 20 da Lei 45911964 em vigor quando ocorreu o inadimplemento tempus regit actum 857 Em decisão mais recente proclamou a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça tendo como relator o Min Carlos Alberto Menezes Direito REsp 722904 que estando previsto no novo Código Civil o patamar de 2 deve ele ser aplicado mesmo se a convenção for anterior à data em que entrou em vigor a nova lei ou seja 11 de janeiro de 2003 Para as prestações devidas antes da entrada em vigor afirmou o mencionado relator aplicase sobre o débito a multa de 20 como previsto na legislação de regência da época Todavia para as prestações devidas após a entrada em vigor aplicase a multa de 2 prevista no art 1336 do novo Código No mesmo sentido acórdão da 4ª Turma da mencionada Corte REsp 679019SP relatado pelo Min Jorge Scartezzini DJU 2062005 Observa CRISTIANO CASSETTARI 858 que muitos condomínios tentaram buscar uma alternativa para resolver o problema do aumento da inadimplência que a redução do percentual da cláusula penal lhes causou Uma saída muito utilizada foi a cláusula de bonificação ou abono de pontualidade que é um desconto geralmente de 10 para o condômino que pagar a taxa até o dia do vencimento Esse instituto foi criado com intuito de estimular os condôminos a pagarem em dia as despesas mensais do condomínio O abono não se limita aos condomínios uma vez que vários prestadores de serviços como as universidades particulares por exemplo e os locadores em geral o incluem em seus contratos escalonando as datas de pagamentos e concedendo descontos para pagamentos antecipados O Tribunal de Justiça de São Paulo tem considerado indevida a cumulação nos contratos do referido abono com cláusula penal moratória por importar previsão de dupla multa e alteração da real data de pagamento da prestação 859 Comentando o assunto JOSÉ FERNANDO SIMÃO 860 oferece o seguinte exemplo O contrato prevê que se a mensalidade escolar no importe de R 10000 for paga até o dia 5 do mês haverá um desconto de 20 se paga até o dia 10 o desconto será de 10 e se paga na data do vencimento dia 15 não haverá desconto Entretanto se houver atraso a multa moratória será de 10 Na realidade aduz o mencionado jurista o valor da prestação é de R 8000 pois se deve descontar o abono de pontualidade de 20 que é cláusula penal disfarçada Então temos no contrato duas cláusulas penais cumuladas a primeira que transforma o valor da prestação de R 8000 em R 10000 e a segunda aplicada após o vencimento que transforma o valor de R 10000 em R 11000 Entendem alguns entretanto que é válida a cláusula contratual que prevê desconto para a taxa paga até o respectivo vencimento tratandose de estímulo à pontualidade As cláusulas contratuais representam a vontade comum das partes no ato de contratar Assim somente podem ser desconsideradas tais disposições se atentarem contra a lei a ordem pública os bons costumes ou ainda quando a lei expressamente as declarar nulas ou ineficazes O que se verbera todavia é a cumulação de tal desconto com a cláusula penal moratória como se tem decidido A bonificação ou abono pontualidade ostenta subliminarmente a natureza de evidente multa moratória porquanto tem o desiderato de infligir pena à impontualidade Perfeitamente legal a estipulação de abono de pontualidade em contrato de locação quando inexiste previsão de cumulação com multa moratória 861 A decisão vale também para o pagamento das despesas condominiais Concluise assim que as partes têm liberdade para convencionar o abono de pontualidade Nesse caso porém não devem estabelecer a cumulação do referido desconto com multa para a hipótese de atraso no cumprimento da prestação Atendese com isso à função social limitadora da autonomia privada assegurada no parágrafo único do art 2035 do Código Civil Observese que as despesas de condomínio suportadas pelo condomínio edilício não decorrem de relação de consumo sendo consideradas simplesmente pagamento de serviços prestados por terceiros Não se lhe aplicam por conseguinte as normas do Código de Defesa do Consumidor que estabelece em dois por cento o teto da multa moratória art 52 1º Nesse sentido a jurisprudência Despesas condominiais Multa moratória Pretendida aplicação do Código de Defesa do Consumidor Inadmissibilidade Débito condominial que não encerra relação de consumo Aplicação do valor estipulado na Convenção Condominial 862 Segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça a cobrança de cotas condominiais prescreve em cinco anos a contar do vencimento de cada parcela tendo em vista que os débitos condominiais são dívida líquida constante de instrumento particular e o prazo aplicável é o estabelecido pelo art 206 5º I do Código Civil Ressaltou o acórdão que apenas quando o condomínio define o valor das cotas condominiais à luz da convenção arts 1333 e 1334 do CC e das deliberações das assembleias arts 1350 e 1341 do CC é que o crédito passa a ser líquido tendo o condômino todos os elementos necessários para cumprir a obrigação a ele imposta 863 O novo Código de Processo Civil alterou a forma de cobrança de taxas e despesas de condomínio que passaram a ter natureza de título executivo extrajudicial CPC2015 art 784 VIII Justificase a inovação por tornar mais célere a cobrança judicial de contribuições condominiais dispensando o condomínio de enfrentar o moroso processo de conhecimento O título executivo extrajudicial in casu expressando obrigação certa líquida e exigível consiste no conjunto da convenção de condomínio da qual se extrai o critério de divisão das despesas entre as unidades autônomas a ata da assembleia aprovando o orçamento a especificação do débito e a data prevista para o seu vencimento Na conformidade do disposto no 2º do mencionado art 1336 do Código Civil o condômino que não cumprir qualquer dos deveres estabelecidos nos incisos II a IV pagará a multa prevista no ato constitutivo ou na convenção não podendo ela ser superior a cinco vezes o valor de suas contribuições mensais independentemente das perdas e danos que se apurarem não havendo disposição expressa caberá à assembleia geral por dois terços no mínimo dos condôminos restantes deliberar sobre a cobrança da multa Verificase que o dispositivo em apreço referese à multa a ser imposta aos condôminos que descumprirem os incisos II a IV do art 1336 do novo diploma A imposição da multa não exclui a responsabilidade do condômino infrator pela indenização por perdas e danos que causar como expressamente é afirmado Estabelece o art 1336 do Código Civil ora comentado no inciso II a proibição de o condômino realizar obras que possam comprometer a segurança da edificação Tratase de obrigação negativa imposta aos condôminos vedando a prática de qualquer ato que possa ameaçar a segurança do edifício ou prejudicarlhe a higiene e limpeza Assim ao condômino é vedado introduzir quaisquer inovações nas partes comuns porque em relação a elas ele não é proprietário Não lhe é lícito por exemplo fechar parte do corredor para utilização pessoal ou apossarse do terraço comum privando os demais condôminos de igual direito Dispõe o art 1341 do Código Civil que a realização de obras no condomínio depende I se voluptuárias de voto de dois terços dos condôminos II se úteis de voto da maioria dos condôminos As obras ou reparações necessárias independem de deliberação da assembleia 1º O terceiro dever é o de não modificar a forma nem a cor da fachada das partes e esquadrias externas CC art 1336 III Desse modo nenhum condômino pode alterar a fachada do edifício pintar suas paredes e esquadrias externas em cor diversa da nele empregada ou realizar qualquer modificação arquitetônica Qualquer alteração depende da aquiescência da unanimidade dos condôminos como exige a Lei n 459164 no seu art 10 2º que continua em vigor ante a ausência de disposição expressa a esse respeito no novo Código Civil Observa todavia J NASCIMENTO FRANCO que o que se proíbe é a alteração nociva e capaz de deteriorar o perfil originário da fachada e não propriamente inovações modernizadoras ou úteis aos moradores A solução é casuísta e assim depende da cada situação concreta a ser verificada em perícia motivo pelo qual em tais hipóteses não se tem admitido julgamento antecipado com sacrifício dessa prova fática essencial 864 Temse admitido efetivamente afirma o mencionado autor pequenas alterações nas fachadas e seu aproveitamento para colocação nas janelas e sacadas de grades ou redes de proteção persianas ou venezianas de material diferente esquadrias de alumínio do utilizado no restante da fachada principalmente quando com o passar do tempo o material originariamente utilizado não mais existe no mercado ou quando seu uso se torna obsoleto Quanto ao fechamento dos terraços malgrado algumas decisões contrárias temse permitido o envidraçamento que não afeta propriamente a harmonia da fachada ou quando já existirem na mesma face do edifício outros terraços fechados com material idêntico 865 Também já se decidiu que o simples fechamento de terraço externo não constitui alteração da coisa tal como definida no parágrafo único do art 1314 do Código Civil razão pela qual pode ser autorizada pela maioria simples dos condôminos 866 Em quarto lugar CC art 1336 IV os condôminos estão sujeitos ainda às normas de boa vizinhança não podendo usar nocivamente a propriedade Prevê o art 1336 IV do Código Civil que o condômino deve dar à sua fração ideal a mesma destinação que tem o condomínio devendo utilizála de modo a não causar prejuízo ao sossego salubridade e segurança dos demais condôminos ou abalo aos bons costumes A destinação genérica do edifício residencial não residencial ou mista deve ser estabelecida na convenção O desvio de destinação constitui uma das mais graves infrações da lei e da convenção Para impedir que tal ocorra ou para restabelecer o uso compatível com a finalidade para a qual foi construído o edifício deve o síndico tomar as providências cabíveis inclusive judiciais contra os infratores sejam condôminos seus familiares inquilinos e prepostos mormente quando o desvio põe em risco a tranquilidade e a segurança dos demais condôminos 867 A utilização do condomínio sofre portanto limitações impostas pela lei e restrições previstas na convenção Além da norma genérica do art 1277 do Código Civil proibindo o uso anormal da propriedade o art 1336 IV do mesmo diploma considera dever do condômino não utilizar as suas partes de maneira prejudicial ao sossego salubridade e segurança dos possuidores ou aos bons costumes O art 10 III da Lei n 459164 traz idêntica limitação também prescrevendo que o condômino não pode destinar sua unidade à utilização diversa da finalidade do prédio Assim se é residencial não podem existir escritórios gabinetes dentários etc Com relação à manutenção de animais no prédio deve haver disposição pertinente na convenção Se omissa não poderá em princípio tal conduta ser censurada Se a convenção vedar somente a presença de animais que causam incômodo aos vizinhos ou ameaçam sua segurança as questões que surgirem serão dirimidas em função da prova dessas duas situações de fato Se a proibição for genérica atingindo animais de qualquer espécie poderá mostrarse exagerada na hipótese de um condômino possuir um animal de pequeno porte e inofensivo Por essa razão têm os tribunais exigido a demonstração de que o animal de alguma forma prejudica a segurança o sossego ou a saúde dos condôminos Vejase Cláusula que proíbe a permanência de animais nos apartamentos ou dependências do edifício Restrição que somente se justifica quando a presença do irracional prejudique a tranquilidade e a higiene ou seja agressivo Não comprovação ademais da nocividade do animal 868 As cláusulas restritivas e proibitivas da convenção devem ser assim interpretadas em consonância com as normas legais referentes aos condomínios especialmente os arts 10 e 19 da Lei n 459164 e 1277 e 1336 IV do Código Civil O Código Civil de 2002 inovou ao estatuir como dever dos condôminos a preservação dos bons costumes Isto não significa que estejam proibidas visitas de pessoa de outro sexo a homem ou mulher que morar sozinho num apartamento salvo na hipótese de serem infringidas as normas de discrição e boa vizinhança quando então estará caracterizada a violação do dever previsto na última parte do inciso IV do art 1336 do novo diploma Não podem com efeito os donos dos outros apartamentos alegar que a pessoa que mora no edifício não é casada ou que tem amante ou que o homem que habita algum dos apartamentos recebe amante Não havendo violação das regras de convivência social pode o morador receber as visitas que entender Nada impede que o proprietário de apartamento ali mantenha amante ou receba visitas para prazeres fugazes desde que se ressalve o decoro não se provoquem escândalos ou algazarras O que se proíbe é o uso do apartamento como casa de tolerância porque o dever implícito de moralidade repele a aludida destinação Tudo depende do caso concreto em que o ocupante de apartamento ultrapassa os limites do razoável 869 Relata J NASCIMENTO FRANCO 870 que nos raros casos em que os zeladores ou os administradores dos edifícios tentaram impedir que o ocupante de apartamento recebesse tais visitas a pretexto de se preservar os bons costumes os tribunais atuaram prontamente proibindo a interferência abusiva quer julgando improcedentes ações de despejo contra locatários quer garantindo a livre utilização do imóvel por via do interdito proibitório nos termos dos arts 932 e 933 do Código de Processo Civil de 1973 arts 567 e 568 do Código de Processo Civil de 2015 O mesmo procedimento deve ser adotado nos casos de casais homossexuais que mantenham um comportamento discreto dentro dos padrões normalmente aceitos pela sociedade Não infringem eles a norma prevista no citado inciso IV do art 1336 do Código Civil de 2002 É de esperar que a restrição à violação dos bons costumes prevista expressamente no aludido dispositivo não provoque a mudança dessa orientação jurisprudencial uma vez que o que se quer coibir é o abuso e não o livre exercício das preferências sexuais das pessoas adultas constitucionalmente garantido 871 Além dos deveres já mencionados estabelece ainda o art 1346 do Código Civil a obrigatoriedade de se contratar o seguro de toda a edificação contra o risco de incêndio ou destruição total ou parcial A seguradora será escolhida livremente pelo síndico mas cada condômino poderá contratálo em separado para sua unidade autônoma O art 1337 do Código Civil prevê multa de até um quíntuplo da cota condominial para o condômino ou possuidor que é reincidente e não cumpre seus deveres perante o condomínio podendo ser imposta inclusive ao condômino que reiteradamente não paga as suas cotas condominiais sobrecarregando os demais partícipes Deve essa multa ser fixada em assembleia por três quartos dos condôminos restantes excluído o infrator considerando se a reiteração e a gravidade da falta não eximindo o condômino infrator de responder por perdas e danos Por sua vez o parágrafo único do dispositivo em apreço permite que se aplique pesada multa correspondente a dez vezes o valor da cota condominial ao condômino ou possuidor que por seu reiterado comportamento antissocial gerar incompatibilidade de convivência com os demais condôminos ou possuidores Tal multa pode ser imposta de imediato pelo síndico ou pelo corpo diretivo do edifício na forma do que for regulado na convenção devendo porém sua imposição ser ratificada por ulterior deliberação da assembleia O comportamento antissocial deve trazer incômodo e prejuízo à vida no condomínio gerando incompatibilidade de convivência com os demais condôminos ou possuidores Não basta porém tratarse de condômino pouco comunicativo que não cumprimenta os consortes Não é nesse sentido que o citado parágrafo único utiliza a expressão comportamento antissocial Só se justifica a aplicação da elevada multa quando o comportamento recriminado é nocivo e provoca atritos de vizinhança ou gera insegurança e desconforto aos demais condôminos inclusive no aspecto da moralidade A multa por comportamento antissocial só pode ser aplicada a condômino todavia depois que ele exercer o direito de defesa Nessa linha proclamou o Superior Tribunal de Justiça A doutrina especializada reconhece a necessidade de garantir o contraditório ao condômino infrator possibilitando assim o exercício de seu direito de defesa A propósito esta é a conclusão do Enunciado 92 da I Jornada de Direito Civil do CJF Art 1337 As sanções do art 1337 do novo Código Civil não podem ser aplicadas sem que se garanta o direito de defesa ao condômino nocivo872 E se a aplicação de severas multas não for suficiente para evitar condutas nocivas e antissociais do condômino recalcitrante Controvertese na doutrina e na jurisprudência sobre a possibilidade de expulsar o aludido condômino em virtude da omissão da legislação específica Admitindo tal possibilidade decidiu o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul Assim em que pese não haja previsão expressa a amparar a pretensão de exclusão do réu do condomínio autor uma vez que o art 1337 do CC2002 não contempla tal possibilidade pode o magistrado verificando que o comportamento antissocial extravasa a unidade condominial do infrator para as áreas comuns do edifício levando o condomínio à impossibilidade de corrigir tal comportamento mesmo após a imposição do constrangimento legal multa decidir pela exclusão do proprietário da unidade autônoma continuando este com seu patrimônio podendo ainda dispor do imóvel perdendo entretanto o direito de convivência naquele condomínio Aliás o que deflui do processado é que o demandante está a carecer de tratamento médicopsiquiátrico voluntário ou compulsório já que suas atitudes denotam acentuados desvios de comportamento o que está a reclamar atitude de algum familiar seu ou de quem eventualmente por ele se responsabilizar 873 Por sua vez assentou o Tribunal de Justiça de São Paulo Condomínio edilício Situação criada por morador sargento da Polícia Militar que reincidente no descumprimento das normas regulamentares renova condutas antissociais apesar da multa aplicada e que não é paga construindo com isso clima de instabilidade ao grupo e uma insegurança grave devido ao seu gênio violento e ao fato de andar armado no ambiente por privilégio profissional Adequação da tutela antecipada emitida para obrigá lo a não infringir a convenção sob pena de multa ou outra medida específica do 5º do art 461 do CPC de 1973 inclusive o seu afastamento 874 No mesmo sentido proclamou o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro Da mesma forma a avaliação da possibilidade jurídica do pedido quanto à expulsão do primeiro réu também deve ser verificada segundo as suas asserções as quais indicam a sua admissibilidade com respaldo de interpretação doutrinária ainda que somente em situações extremas em que a progressão da multa não se revelou eficaz a ilidir a ameaça à tranquilidade ou à segurança dos demais moradores 875 Em sentido contrário decidiram algumas Câmaras do Tribunal de Justiça de São Paulo entendendo ser o pedido juridicamente impossível ante a inexistência de previsão legal 876 Na doutrina assevera AMÉRICO ISIDORO ANGÉLICO 877 que pode o juiz então ante a evidência dos fatos da prova inequívoca e do convencimento da verossimilhança decidir pela exclusão do coproprietário da unidade condominial continuando este com seu patrimônio podendo locálo emprestálo ou vendêlo perdendo porém o direito de convivência naquele condomínio Destaquese a lição de SÍLVIO VENOSA 878 Nossa conclusão propende para sentido de que a permanência abusiva ou potencialmente perigosa de qualquer pessoa no condomínio deve possibilitar sua exclusão mediante decisão assemblear com direito de defesa assegurado submetendose a questão ao Judiciário Entenderse diferentemente na atualidade é fechar os olhos à realidade e desatender ao sentido social dado à propriedade pela própria Constituição A decisão de proibição não atinge todo o direito de propriedade do condômino em questão como se poderia objetar ela apenas o limita tolhendo seu direito de habitar e usar da coisa em prol de toda uma coletividade Segundo ÊNIO ZULIANI 879 o direito dos demais condôminos é prioritário e resulta da necessidade de ser combatido o abuso de direito art 187 do CC e o desvio da função social da propriedade art 5º XXIII da CF que o lesante reiteradamente pratica bem como para permitir qualidade de vida digna aos vizinhos art 1º III da CF Evidentemente esse direito poderá ser exercido somente quando as infrações reiteradas atingirem um patamar de insuportabilidade grau de insatisfação que se reconhece em se constatando que nada mudou mesmo depois do exaurimento das providências previstas as multas É lícito pois concluir com RUBENS CARMO ELIAS FILHO 880 que observada a função social da propriedade e a vedação ao abuso do direito em situações excepcionais em que a aplicação das severas multas previstas nos arts 1336 e 1337 do Código Civil não forem suficientes para evitar condutas nocivas e antissociais pelo condômino recalcitrante será cabível a propositura de ação judicial com a finalidade de afastamento do condômino do universo condominial sendo a priori recomendável que a medida se limite a restringir o uso da propriedade remanescendo ao condômino antissocial os atributos de fruir e dispor da propriedade Em situações mais extremas as medidas judiciais poderão envolver também a alienação compulsória da propriedade mediante o procedimento de alienação judicial na forma do art 1113 do Código de Processo Civil de 1973 art 730 CPC2015 com observância aos arts 126 do mesmo Codex de 1973 art 140 CPC2015 e 4º da Lei de Introdução ao Código Civil atual Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro Decidiu o Superior Tribunal de Justiça que o condomínio não responde por briga de moradores Assim mesmo que haja vigilância externa o condomínio não é responsável pela ocorrência de atos ilícitos praticados pelos seus condôminos O condomínio assentouse não responde pelos danos morais sofridos em suas áreas comuns por condômino decorrente de lesão corporal provocada por outro morador do mesmo local A exceção acontece se o dever jurídico de agir e impedir a ocorrência do resultado estiver previsto na respectiva convenção condominial 881 Proclamou todavia o Tribunal Superior do Trabalho que o condomínio responde diretamente observado o direito de regresso pelos atos de condômino que agrediu física e verbalmente o porteiro do prédio Segundo a aludida Corte o condomínio equiparase a empregador e sendo assim responde pela saúde física e moral de seus empregados em ambiente de trabalho O condomínio ainda foi condenado a reconhecer a rescisão indireta do contrato de trabalho882 Controvertese também sobre a possibilidade de o condomínio aplicar aos condôminos inadimplentes penas restritivas de direito tais como limitação do direito de uso dos bens comuns ou interrupção do fornecimento de serviços básicos Argumentam alguns estudiosos que não há na lei nenhum impedimento a que os condôminos regulem na convenção de condomínio novas formas de sanção além das multas já previstas no diploma civil desde que compatíveis com o ordenamento pátrio Aduzem os adeptos desse entendimento que o próprio Código Civil autoriza no inciso IV do art 1334 que as convenções determinem as sanções a que estão sujeitos os condôminos ou possuidores Para RUBENS CARMO ELIAS FILHO por exemplo nada se verifica de irregular na restrição de uso das áreas comuns e na supressão de fornecimento de serviços essenciais quando possível Obviamente tais medidas devem ser precedidas de aprovação em assembleia geral especialmente convocada para tal finalidade observado o quorum específico para a regulamentação das áreas e serviços comuns sempre com o objetivo de preservar o condomínio e seu síndico de responsabilidade civil e criminal por eventuais excessos 883 Nessa linha decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo Ação anulatória de assembleia condominial Deliberação que impede o condômino inadimplente de se valer do gerador do edifício e de usufruir dos equipamentos de lazer do condomínio Inexistência de ilegalidade a envolver a deliberação Providência que não alcança serviços essenciais Restrição ao inadimplente introduzida pelo novo Código Civil quanto à participação em assembleias artigo 1334 inciso III Código Civil que pode ser ampliada pela assembleia geral órgão soberano do condomínio Intolerável uso dos equipamentos de lazer pelo inadimplente à custa daqueles que pagam em dia a quota condominial Improcedência da demanda preservada 884 Essa corrente encontra fortes opositores na doutrina e na jurisprudência ao fundamento especialmente de que a suspensão do fornecimento de serviços básicos ao condômino inadimplente mostrase abusiva violando o princípio constitucional da dignidade humana Ademais o condomínio tem à sua disposição os meios judiciais próprios para a cobrança da dívida Nesse sentido a doutrina de JORGE TARCHA e LUIZ ANTONIO SCAVONE JÚNIOR O fato de o condômino estar inadimplente não autoriza manus militaris o rompimento dos serviços e tampouco o impedimento à utilização de salões de festas piscinas churrasqueiras quadras e demais equipamentos comuns até porque o condomínio possui meios processuais e legais de fazer valer seu direito subjetivo de receber as quotas em atraso 885 Por sua vez o Tribunal de Justiça de São Paulo em outra oportunidade decidiu que não há embasamento legal para tais medidas tendo em vista que as penalidades previstas na lei limitamse às penas pecuniárias arts 1336 1º e 1337 caput do novo Código Civil e à restrição prevista no art 1335 III do mesmo diploma cuja interpretação deve ser realizada de forma restritiva e não extensiva Desse modo fere os direitos fundamentais dos condôminos a aplicação de sanções diversas ainda que previstas na convenção especialmente aquelas que vedam a utilização do imóvel e de áreas e equipamentos comuns 886 Para JOSÉ ROBERTO NEVES AMORIM as limitações devem estar de acordo com os direitos inerentes à propriedade que não podem ser feridos assim como a afinidade ao seu fim social 887 Esse nos parece o posicionamento adequado uma vez que os condôminos inadimplentes são coproprietários das áreas e equipamentos comuns não podendo nessa condição ter os seus direitos de usare gozar limitados pela convenção ou assembleia condominial A situação difere daquela em que o comportamento antissocial do condômino traz incômodo e prejuízo à vida no condomínio uma vez que a dívida pode ser cobrada judicialmente com penhora de bens do inadimplente 52 Direitos dos condôminos No regime do condomínio edilício há uma combinação de dois direitos reais a propriedade sobre as unidades autônomas e a copropriedade sobre as partes comuns Os principais direitos dos condôminos estão elencados no Código Civil no art 1335 verbis São direitos do condômino I usar fruir e livremente dispor de suas unidades II usar das partes comuns conforme a sua destinação e contanto que não exclua a utilização dos demais compossuidores III votar nas deliberações da assembleia e delas participar estando quite Outros direitos estão previstos nos arts 1338 e 1339 2º do aludido diploma Como proprietário da unidade autônoma inciso I o seu titular pode exercer em relação a ela todos os poderes inerentes ao domínio como usar gozar dispor e reavêla de quem quer que injustamente a possua ou detenha nos termos do art 1228 do Código Civil Pode assim vendêla alugála cedêla emprestála ocupála ou deixar de fazêlo sem necessidade da anuência dos demais condôminos e sem a obrigação de lhes dar preferência O seu poder jurídico sobre a unidade deve ser exercido todavia dentro dos limites estabelecidos em lei e na convenção do condomínio que é lei particular da comunidade e pode proibir por exemplo o aluguel de unidades ou lojas para determinados usos As alterações internas da unidade autônoma podem ser realizadas livremente desde que não haja comprometimento da segurança da edificação CC art 1336 II 888 A utilização das partes comuns inciso II deve obedecer à destinação do edifício sendo proibido mudar a finalidade residencial para comercial ou viceversa Não podem por exemplo os corredores ser utilizados como área de lazer as vagas de garagem ser transformadas em depósito ou o salão de festas ser usado como escritório particular de condômino etc Uma das características mais marcantes do condomínio edilício é a vedação do uso exclusivo das partes comuns 889 salvo se o condômino receber a anuência da totalidade dos consortes ou houver aprovação em assembleia geral Não pode o condômino igualmente na utilização de sua unidade excluir perturbar ou embaraçar a utilização dos demais condôminos Todos têm o mesmo direito de usar as partes comuns devendo o síndico zelar pela observância desse direito Caso não o faça pode o condômino tomar as providências necessárias inclusive judiciais uma vez que a turbação ou esbulho cometido contra a parte comum atinge o poder de uso de todos O direito de votar e participar das deliberações nas assembleias inciso III é assegurado por lei desde que o condômino esteja quite com o pagamento da cota condominial Essa exigência constitui inovação e revela sensibilidade do legislador relativamente à importância de que se reveste a pontualidade no pagamento das despesas de condomínio 890 O direito do condômino de exercer o voto nas assembleias do condomínio edilício está adstrito à sua unidade condominial desde que adimplente Sendo ele proprietário de diversas unidades terá assegurado o direito a tantos votos quantas forem as unidades em que ele estiver adimplente891 A possibilidade de exercício do direito à votação subsiste somente com relação às unidades adimplentes O proprietário pode fazerse representar nas assembleias por procurador com poderes específicos para delas participar e votar nas deliberações O locatário não tem todavia legitimidade para questionar normas de convivência eleitas pelos condôminos e pleitear a declaração de invalidade de disposições da convenção e do regimento interno Em hipótese em que a locatária pleiteava o afastamento da proibição de animais em unidades autônomas proclamou o Tribunal de Justiça do Distrito Federal que cabe aos condôminos promitentes compradores cessionários ou promitentes cessionários dos direitos pertinentes à aquisição das unidades autônomas edificadas em condomínio a missão de elaborar a convenção e o regimento interno de modo a disciplinar o modo de usar as coisas espaços e serviços comuns de forma a não causar dano obstáculo incômodo ou embaraço aos demais condôminos ou moradores Frisou o acórdão que no contrato de locação da unidade residencial não constava que o locador havia transferido à locatária o direito de representálo junto ao condomínio ou em juízo 892 O art 1338 do Código Civil assegura aos condôminos direito de preferência no caso de um deles pretender locar a sua garagem Dispõe o aludido dispositivo Resolvendo o condômino alugar área no abrigo para veículos preferirseá em condições iguais qualquer dos condôminos a estranhos e entre todos os possuidores Por sua vez o 2º do art 1339 do mesmo diploma permite ao condômino alienar vaga de garagem que é parte acessória de sua unidade a outro condômino só podendo fazêlo a terceiro se essa faculdade constar do ato constitutivo do condomínio e se a ela não se opuser a respectiva assembleia geral 6 Da administração do condomínio em edificações A administração do condomínio é regulada em seção própria do Código Civil nos arts 1347 a 1356 Será exercida por um síndico cujo mandato não pode exceder de dois anos permitida a reeleição pelo conselho fiscal e pelas assembleias gerais que terão como diretriz a convenção e o regimento interno Preceitua com efeito o art 1347 do Código Civil A assembleia escolherá um síndico que poderá não ser condômino para administrar o condomínio por prazo não superior a dois anos o qual poderá renovarse Os interesses comuns dos condôminos reclamam um administrador Compete ao síndico como tal dentre outras atribuições CC art 1348 representar ativa e passivamente o condomínio em juízo ou fora dele inciso II Não faz jus a remuneração se não estiver regularmente prevista Pode ser condômino ou pessoa física ou jurídica estranha ao condomínio Geralmente são empresas especializadas podendo ser a mesma que administra o condomínio O síndico representa a coletividade condominial agindo em nome alheio nos limites da convenção e sob a fiscalização da assembleia praticando os atos de defesa dos interesses comuns Nas ações movidas contra o condomínio é ele citado e tem poderes para representar e defender a comunidade Do poder de representação do condomínio em juízo resulta que a decisão proferida faz coisa julgada contra ou a favor sendo oponível aos condôminos individualmente não obstante não tenham sido partes no feito porém nos limites em que o objeto da ação esteja adstrito aos interesses comuns 893 Como o síndico administra bens alheios deve prestar contas dever esse inerente a todo administrador de coisa de terceiros Assim as contas do síndico devem ser prestadas em assembleia anual ao findar seu mandato sempre perante assembleia e quando exigidas CC art 1348 VIII Havendo fundadas suspeitas de manobra para que as contas não sejam prestadas em assembleia os condôminos podem requerer que sejam prestadas diretamente a eles 894 Temse decidido com efeito que se é verdade por um lado que o síndico presta contas à assembleia por outro não é menos verdadeiro que o condômino tem o direito de exigilas se as circunstâncias peculiares do caso tornam claro que poderá haver manipulação para que não se as prestem 895 Decidiu todavia a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça que o condômino isoladamente não tem legitimidade para propor ação de prestação de contas pois a obrigação do síndico é prestar contas à assembleia nos termos da Lei n 459164 Destacou o relator Min Villas Bôas Cuevas que a Lei n 459164 estabelece que compete ao síndico prestar contas à assembleia dos condôminos No mesmo sentido o art 1348 VIII do Código Civil dispõe que compete ao síndico entre outras atribuições prestar contas à assembleia anualmente e quando exigidas Assim frisou por expressa vedação legal o condômino não possui legitimidade para propor ação de prestação de contas porque o condomínio representado pelo síndico não teria obrigação de prestar contas a cada um dos condôminos mas a todos perante a assembleia O condômino não pode se sobrepor à assembleia órgão supremo do condomínio cujas deliberações expressam a vontade da coletividade dos condôminos sobre todos os interesses comuns Na eventualidade de não serem prestadas as contas assiste aos condôminos o direito de convocar assembleia como determina o art 1350 1º do Código Civil Por essa razão tornase inviável ao condômino isoladamente exigir a prestação de contas que deve ser apresentada à coletividade896 A convenção pode prever a figura do subsíndico que será eleito pela assembleia para auxiliar o síndico em suas funções e eventualmente substituílo Pode ainda estipular que dos atos do síndico caiba recurso para a assembleia convocada pelo interessado Como inovação o 1º do art 1348 do Código Civil admite que a assembleia desdobre os poderes do síndico quanto à representação do condomínio e neles invista outra pessoa neste termos Poderá a assembleia investir outra pessoa em lugar do síndico em poderes de representação Tal regra deve ser interpretada no sentido de que a assembleia poderá constituir representante para determinado ato sem retirar todos os poderes de representação do síndico Em muitos casos como observa JOÃO BATISTA LOPES 897 seja pelo porte do edifício seja pela complexidade das questões não é possível ao síndico dar conta de suas múltiplas funções Diante disso permite a lei que a assembleia invista outro condômino em poderes de representação Assim por exemplo se se cuidar da contratação de obras poderá a assembleia indicar um condômino engenheiro para negociálas se se cuidar de matéria jurídica v g exame de minuta de contrato para reforma de elevadores poderá ser escolhido um advogado se a questão for contábil um contador etc Nessa consonância aquele que assumir o poder de representação atribuído pela assembleia geral atua sem qualquer dependência em relação ao síndico devendo prestar contas dos seus atos à assembleia geral Mas o síndico fora do território em que foi atribuído o poder de representação a outra pessoa continua a exercer aquilo que lhe compete Exerce suas funções normais e a representação que lhe cabe e que não foi atribuída a outra pessoa 898 Também inovando o 2º do aludido art 1348 autoriza o próprio síndico a transferir a outrem total ou parcialmente os poderes de representação ou as funções administrativas mediante aprovação da assembleia salvo estipulação em contrário da convenção A lei não exige quorum especial para a assembleia aprovar a transferência de poderes proposta pelo síndico o que permite concluir seja suficiente a maioria simples A transferência de funções pode ser vedada pela convenção de condomínio como consta da parte final do dispositivo A ressalva é facilmente explicável o síndico é por definição o órgão executivo do condomínio e portanto investido dos poderes de administração e representação A transferência de poderes é excepcional e portanto só deve ser admitida se a convenção não a proibir 899 A destituição do síndico é regulada pelo art 1349 do Código Civil que assim dispõe A assembleia especialmente convocada para o fim estabelecido no 2º do artigo antecedente poderá pelo voto da maioria absoluta de seus membros destituir o síndico que praticar irregularidades não prestar contas ou não administrar convenientemente o condomínio Verificase assim que a destituição do síndico pela assembleia pode ocorrer em três hipóteses a prática de irregularidades b falta de prestação de contas e c administração não conveniente A pratica de irregularidades e administração não conveniente constituem conceitos vagos e só o exame das circunstâncias indicará em cada caso a configuração do requisito legal Pequenos deslizes que não revelem máfé nem causem danos ao condomínio não justificam a severa medida sendo certo que não é qualquer irregularidade causa de destituição do síndico Já a ausência de prestação de contas constitui conceito preciso e grave violação a um dos principais deveres do síndico Para a sua caracterização não se exige a máfé nem a existência de prejuízo concreto para o condomínio Desse modo a simples omissão já representa um prejuízo potencial gerando insegurança na vida condominial servindo de fundamento para a aludida destituição salvo se comprovado motivo justo para a falta como razões de saúde ou outro impedimento relevante A destituição não é a única consequência possível dos atos ou omissões do síndico podendo ser ele presentes os pressupostos legais responsabilizado civil ou penalmente pelo condomínio conforme a tal respeito deliberar a assembleia O síndico é assessorado por um conselho consultivo constituído de três condôminos com mandatos que não podem exceder a dois anos permitida a reeleição É órgão de assessoramento e fiscalização Lei n 459164 art 23 Poderá haver no condomínio um conselho fiscal composto de três membros eleitos pela assembleia por prazo não superior a dois anos ao qual compete dar parecer sobre as contas do síndico CC art 1356 Deve haver anualmente uma assembleia geral ordinária convocada pelo síndico na forma prevista na convenção à qual compete além das demais matérias inscritas na ordem do dia aprovar por maioria dos presentes o orçamento das despesas as contribuições dos condôminos e a prestação de contas e eventualmente elegerlhe o substituto e alterar o regimento interno CC art 1350 As decisões da assembleia tomadas em cada caso pelo quorum que a convenção fixar obrigam todos os condôminos mesmo os vencidos e os que não compareceram As assembleias gerais extraordinárias podem ser convocadas pelo síndico ou por condôminos que representem um quarto no mínimo do condomínio sempre que o exijam os interesses gerais CC art 1355 A convenção de condomínio e o regimento interno só podem ser modificados em assembleia geral extraordinária pela aprovação de dois terços dos votos dos condôminos A mudança da destinação do edifício ou da unidade imobiliária depende da aprovação pela unanimidade dos condôminos CC art 1351 A assembleia é o órgão máximo do condomínio tendo poderes inclusive para modificar a própria convenção Sujeitase somente à lei e às disposições estabelecidas nesta podendo ser controlada pelo Judiciário Se embora regularmente convocada a assembleia não se reunir qualquer condômino poderá promover procedimento judicial cabendo ao juiz suprir a vontade condominial proferindo decisão a respeito dos assuntos que tenham sido objeto da convocação CC art 1350 2º Instalada a assembleia as deliberações tomamse por maioria de votos dos condôminos presentes que representem pelo menos a metade das frações ideais CC art 1352 salvo aqueles para os quais é exigido quorum especial Os votos são proporcionais às frações ideais salvo se diversamente dispuser a convenção de constituição do condomínio Em segunda convocação a assembleia pode deliberar por maioria dos votos dos presentes salvo quando exigido quorum especial CC art 1353 900 A convocação de todos os condôminos é obrigatória sob pena de nulidade pois o art 1354 do Código Civil estabelece que a assembleia não poderá deliberar se todos os condôminos não forem convocados para a reunião 7 Da extinção do condomínio edilício Diferentemente do condomínio tradicional que pode ser extinto a todo tempo pela divisão ou venda da coisa comum o condomínio edilício que incide sobre o solo e partes e coisas comuns do edifício e sobre a propriedade exclusiva das unidades tem como característica essencial a indivisibilidade sendo constituído para perpetuarse no tempo Desse modo não pode ser extinto pelos condôminos por convenção ou por via judicial pois a indivisibilidade é da própria essência do instituto Todavia o condomínio pode extinguirse por vários motivos casuais ou jurídicos como a pela destruição do imóvel por qualquer motivo como por exemplo incêndio terremoto inundação CC art 1357 primeira parte b pela demolição voluntária do prédio por razões urbanísticas ou arquitetônicas ou por condenação do edifício pela autoridade pública por motivo de insegurança ou insalubridade Lei n 670979 art 1º ou por ameaça de ruína CC art 1357 segunda parte c pela desapropriação do edifício caso em que a indenização será repartida na proporção do valor das unidades imobiliárias CC art 1358 d pela confusão se todas as unidades autônomas forem adquiridas por uma só pessoa 901 Dispõe com efeito o art 1357 do Código Civil Se a edificação for total ou consideravelmente destruída ou ameace ruína os condôminos deliberarão em assembleia sobre a reconstrução ou venda por votos que representem metade mais uma das frações ideais 1º Deliberada a reconstrução poderá o condômino eximirse do pagamento das despesas respectivas alienando os seus direitos a outros condôminos mediante avaliação judicial 2º Realizada a venda em que se preferirá em condições iguais de oferta o condômino ao estranho será repartido o apurado entre os condôminos proporcionalmente ao valor das suas unidades imobiliárias A primeira causa de extinção do condomínio mencionada no dispositivo em apreço é pois a ocorrência de sinistro que destrua a edificação na sua totalidade ou de maneira considerável A segunda é a demolição voluntária do prédio que pode ocorrer em caso de ameaça de ruína contemplada na segunda parte do caput do dispositivo supratranscrito ou nos casos previstos no art 1º da Lei n 670979 a quando por razões urbanísticas ou arquitetônicas for aconselhável a demolição do prédio b por condenação do edifício pela autoridade pública c por motivo de insegurança ou insalubridade Em ambos os casos os condôminos pelo voto da maioria absoluta das frações ideais deliberam sobre a reconstrução ou venda Optando por esta promoverseá o rateio da importância apurada proporcionalmente ao valor das unidades imobiliárias Decidindo pela reconstrução farseá esta a expensas de todos os condôminos que contribuirão proporcionalmente às respectivas frações ideais O condômino dissidente poderá eximirse de participar das despesas mediante alienação de sua parte que será adquirida pela maioria mediante avaliação judicial O 2º do dispositivo em apreço estabelece a preferência do condômino ao estranho na venda do edifício e prevê a divisão do valor apurado proporcionalmente ao valor das frações ideais O art 1358 do Código Civil cogita da desapropriação do edifício dispondo Se ocorrer desapropriação a indenização será repartida na proporção a que se refere o 2º do artigo antecedente Empregando genericamente o vocábulo desapropriação o dispositivo abrange a que atinge a totalidade do edifício ou apenas parte dele Pode ocorrer também mais remotamente a desapropriação de uma única ou algumas unidades autônomas Neste caso a indenização competirá somente aos proprietários das unidades expropriadas Releva observar que no caso de desapropriação do condomínio edilício todos os condôminos deverão ser citados Não basta citar o síndico que representa o condomínio somente no que tange aos interesses comuns e não no tocante aos interesses particulares dos condôminos Estes são os titulares do domínio sobre as unidades autônomas e coproprietários das partes comuns Por essa razão deverão ser citados regularmente na ação de desapropriação tendo em vista que esta implica perda de propriedade CAPÍTULO VIII DA PROPRIEDADE RESOLÚVEL Sumário 1 Conceito 2 Natureza jurídica 3 Causas de resolução da propriedade 31 Resolução pelo implemento da condição ou pelo advento do termo 32 Resolução por causa superveniente 1 Conceito O Código Civil no título concernente à propriedade dedica o Capítulo VIII composto de dois artigos 1359 e 1360 à propriedade resolúvel Dizse que a propriedade é resolúvel quando o título de aquisição está subordinado a uma condição resolutiva ou ao advento do termo Ou segundo CLÓVIS BEVILÁQUA 902 é aquela que no próprio título de sua aquisição encerra o princípio que a tem de extinguir realizada a condição resolutória ou vindo o termo extintivo seja por força da declaração seja por determinação da lei Nesse caso deixa de ser plena assim como quando pesa sobre ela ônus reais passando a ser limitada 2 Natureza jurídica É controvertida a natureza jurídica da propriedade resolúvel Para uma corrente ela é domínio de natureza especial Neste caso aplicamse os princípios especiais do direito de propriedade sendo considerada um de seus institutos colocado na parte do direito civil que sistematiza os direitos reais Para outra corrente tratase apenas de um caso de aplicação das regras gerais relativas à condição e ao termo previstas na Parte Geral do Código Civil e dos princípios concernentes à dissolução dos contratos Nessa hipótese aplicarseiam pura e simplesmente os preceitos legais atinentes à resolução dos atos jurídicos em geral Para ORLANDO GOMES melhor será nestas condições considerar a propriedade resolúvel como uma das modalidades do domínio ainda se reconheça que a revogação deste é mera consequência da resolução do ato jurídico de que se originou 903 Essa sugestão foi acolhida pelo Código Civil de 2002 ao disciplinar a propriedade resolúvel no título que regula a propriedade como uma de suas modalidades 3 Causas de resolução da propriedade O Código Civil trata dos casos de resolução da propriedade em dois artigos que estabelecem exceções ao princípio de que o direito de propriedade é perpétuo e irrevogável pelo advento de uma condição ou termo e pelo surgimento de uma causa superveniente No art 1359 a causa da resolução se encontra inserta no título no art 1360 o elemento que resolve a relação jurídica é superveniente 31 Resolução pelo implemento da condição ou pelo advento do termo Dispõe o art 1359 do Código Civil Resolvida a propriedade pelo implemento da condição ou pelo advento do termo entendemse também resolvidos os direitos reais concedidos na sua pendência e o proprietário em cujo favor se opera a resolução pode reivindicar a coisa do poder de quem a possua ou detenha A condição ou termo referidos constam do título constitutivo da propriedade de tal forma que o terceiro que a adquiriu não poderá alegar surpresa Se alguém por exemplo adquirir imóvel em cuja escritura existia um pacto de retrovenda não poderá reclamar se o primeiro alienante exercer o seu direito de retrato antes do prazo de três anos CC art 505 Nesse caso resolvese o domínio do terceiro e o primeiro alienante poderá reivindicar o imóvel resoluto jure dantis resolvitur jus accipientis Conforme enfatiza SILVIO RODRIGUES o adquirente de algum bem sobre o qual pende condição ou termo resolutivo não pode alegar prejuízo advindo da subsequente resolução Pois ou o prejuízo decorreu de sua própria negligência ou então assumiu espontaneamente o risco da resolução Aliás não raro esta última hipótese é que ocorre já que o comprador enfrenta o risco adquirindo desse modo a preço mais conveniente o domínio resolúvel 904 A condição ou termo resolutivo operam retroativamente ex tunc e todos os direitos constituídos em sua pendência se desfazem como se jamais houvessem existido A devolução da coisa fazse como se nunca tivesse havido mudança de proprietário aplicandose o princípio da retroatividade das condições consagrado no art 128 do Código Civil Outros exemplos de propriedade resolúvel podem ser lembrados além do pacto de retrovenda já mencionado tais como a a venda a estranho pelo condômino de sua quota na coisa comum indivisível sem respeito ao direito de preferência assegurado aos consortes Qualquer destes pode exercer o aludido direito no prazo de seis meses CC art 504 havendo para si a quota vendida e resolvendose a propriedade do adquirente estranho b o fideicomisso pelo qual o testador dispõe que a herança passe a determinada pessoa chamada fiduciário para por morte desta ou dentro de certo tempo transmitirse a outra fideicomissário A propriedade do primeiro fiduciário é revogável Verificado o termo prefixado morte ou vencimento do prazo resolvese a propriedade a fim de transmitirse ao fideicomissário c a alienação fiduciária em garantia na qual o fiduciário adquire propriedade restrita e resolúvel estando estabelecido no próprio título de constituição desse direito a causa de sua extinção d na venda com reserva de domínio pelas mesmas razões e na venda a contento sob condição resolutiva pela qual se estipula que o negócio será desfeito se a coisa vendida não agradar o comprador f na doação com cláusula de reversão em que o doador determina que os bens doados voltem ao seu patrimônio se sobreviver ao donatário 905 32 Resolução por causa superveniente O art 1360 do Código Civil cuida de outra hipótese Preceitua o aludido dispositivo Se a propriedade se resolver por outra causa superveniente o possuidor que a tiver adquirido por título anterior à sua resolução será considerado proprietário perfeito restando à pessoa em cujo benefício houve a resolução ação contra aquele cuja propriedade se resolveu para haver a própria coisa ou o seu valor Se alguém por exemplo receber um imóvel em doação e depois o alienar o adquirente será considerado proprietário perfeito se posteriormente o doador resolver revogar a doação por ingratidão do donatário CC art 557 Embora se permita a revogação não pode ela prejudicar direitos adquiridos por terceiros Como se trata de causa superveniente o adquirente não podia prevêla O doador nesse caso só poderá cobrar do donatário o valor da coisa porque esta continuará pertencendo ao adquirente de boafé O retrotranscrito art 1360 do Código Civil não cuida verdadeiramente de propriedade resolúvel como o reconhece o próprio CLÓVIS BEVILÁQUA 906 ORLANDO GOMES 907 chama de propriedade temporária a matéria tratada nos arts 647 e 648 do Código de 1916 correspondentes aos arts 1359 e 1360 do novo diploma chamando de propriedade resolúvel aquela cuja causa de resolução se encontra no próprio título constitutivo e de propriedade ad tempus a propriedade cuja causa de resolução é superveniente CAPÍTULO IX DA PROPRIEDADE FIDUCIÁRIA Sumário 1 Conceito 2 Modos de constituição 3 Direitos e obrigações do fiduciante 4 Direitos e obrigações do fiduciário 5 Pacto comissório 6 Procedimento no caso de inadimplemento do contrato 1 Conceito O art 1361 caput do Código Civil conceitua a propriedade fiduciária nestes termos Considerase fiduciária a propriedade resolúvel de coisa móvel infungível que o devedor com escopo de garantia transfere ao credor Constituise mediante negócio jurídico de disposição condicional Subordinado a uma condição resolutiva porque a propriedade fiduciária cessa em favor do alienante uma vez verificado o implemento da condição resolutiva não exige nova declaração de vontade do adquirente ou do alienante nem requer a realização de qualquer novo ato O alienante que transferiu fiduciariamente a propriedade readquirea pelo só pagamento da dívida 908 A complexidade da vida moderna gerou a necessidade da criação de novos instrumentos de garantia ao lado daqueles de cunho tradicional O penhor exigindo na maioria das vezes a tradição da coisa apenhada dificulta as negociações mercantis A hipoteca tem o seu campo de incidência bastante restrito uma vez limitada aos bens imóveis navios e aviões A anticrese em razão dos inconvenientes que apresenta caiu em completo desuso entre nós Suprindo essas deficiências a Lei de Mercado de Capitais Lei n 472865 art 66 introduziu no direito brasileiro a alienação fiduciária em garantia inspirada na fiducia cum creditore do direito romano pela qual o devedor transferia por venda bens seus ao credor com a ressalva de recuperálos se dentro em certo tempo ou sob dada condição efetuasse o pagamento da dívida O aludido direito conheceu também a fiducia cum amico baseada na confiança e que permitia a uma pessoa acautelar seus bens contra determinados riscos alienandoo a um amigo com ressalva de lhe serem restituídos após passado o perigo O contrato de venda a crédito com reserva de domínio representava uma garantia somente para o comerciante de bens móveis duráveis Com a participação cada vez maior das financeiras nessa relação jurídica surgiu a necessidade de se dar maior garantia a essas intermediárias O art 66 da aludida Lei de Mercado de Capitais foi modificado pelo DecretoLei n 91169 que passou a regular o referido instituto O Código Civil de 2002 disciplinouo em linhas gerais sob o título Da propriedade fiduciária arts 1361 a 1368 permanecendo aplicáveis somente os dispositivos de ordem instrumental da referida legislação especial O mencionado DecretoLei n 91169 cujo art 3º foi alterado pela Lei n 10931 de 2 de agosto de 2004 aplicase com efeito apenas no que couber às questões de natureza processual estando revogado naquilo que respeita ao direito material Nessa linha assevera JOEL DIAS FIGUEIRA JÚNIOR Em outros termos o DecretoLei 91169 encontrase derrogado pelo NCC aplicandose apenas no que couber para as questões de ordem instrumental específica valendo ressaltar que se trata de norma especial em ação de busca e apreensão arts 3º 4º e 5º Ademais não deixa qualquer dúvida a regra insculpida a esse respeito no art 2043 do NCC 909 Na propriedade fiduciária dáse a transferência do domínio do bem móvel ao credor denominado fiduciário em geral uma financeira que forneceu o numerário para a aquisição em garantia do pagamento permanecendo o devedor fiduciante com a posse direta da coisa O domínio e a posse indireta passam ao credor em garantia Não se dá tradição real mas sim ficta pelo constituto possessório O domínio do credor é resolúvel pois resolvese automaticamente em favor do devedor alienante sem necessidade de outro ato uma vez paga a última parcela da dívida A Súmula 6 do antigo Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo admite a legitimidade dos consórcios para efetuar financiamentos mediante alienação fiduciária malgrado o entendimento sob a égide do DecretoLei n 91169 de que o fiduciário deveria ser uma instituição financeira em sentido amplo ou outra entidade à qual a lei previu a legitimação tais como ente estatal ou paraestatal Todavia com a inserção da propriedade fiduciária no Código Civil afigurase que a restrição de outrora não pode mais ser acolhida de tal sorte que qualquer pessoa física ou jurídica pode se colocar na condição de fiduciário a exemplo do que ocorre com a alienação fiduciária de imóveis instituída pela Lei n 951497 910 No regime anterior admitiase a alienação fiduciária de bens fungíveis que não fossem consumíveis ainda que por destinação A 2ª Seção do Superior Tribunal de Justiça competente no tema uniformizou todavia seu entendimento proclamando a inadmissibilidade da alienação fiduciária de bens fungíveis e consumíveis comerciáveis 911 O novo Código Civil é incisivo nessa questão e restringe à coisa móvel infungível o objeto da propriedade fiduciária Infungível segundo interpretação a contrario sensu do art 85 do Código Civil é o bem móvel que não pode substituirse por outro da mesma espécie qualidade e quantidade Quanto ao bem que já integre o patrimônio do devedor é pacífico que pode ser objeto de propriedade fiduciária Dispõe nesse sentido a Súmula 28 do Superior Tribunal de Justiça O contrato de alienação fiduciária em garantia pode ter por objeto bem que já integrava o patrimônio do devedor A propriedade fiduciária disciplinada no Código Civil de 2002 é um novo direito real de garantia que tem por objeto somente bens móveis infungíveis e alienáveis A alienação fiduciária de bens imóveis continua regulada pela Lei n 9514 de 20 de novembro de 1997 O art 22 da referida lei foi modificado pela Lei n 11481 de 31 de maio de 2007 tendo agora a seguinte redação Art 22 1º A alienação fiduciária poderá ser contratada por pessoa física ou jurídica não sendo privativa das entidades que operam no SFI podendo ter como objeto além da propriedade plena I bens enfitêuticos hipótese em que será exigível o pagamento do laudêmio se houver a consolidação do domínio útil no fiduciário II o direito de uso especial para fins de moradia III o direito real de uso desde que suscetível de alienação IV a propriedade superficiária 2º Os direitos de garantia instituídos nas hipóteses dos incisos III e IV do 1º deste artigo ficam limitados à duração da concessão ou direito de superfície caso tenham sido transferidos por período determinado Dispõe o art 1368A do Código Civil acrescentado pela Lei n 10931 de 2 de agosto de 2004 As demais espécies de propriedade fiduciária submetemse à disciplina específica das respectivas leis especiais somente se aplicando as disposições deste Código naquilo que não for incompatível com a legislação especial A Lei n 9514 de 20 de novembro de 1997 admite que as operações de financiamento imobiliário em geral sejam garantidas dentre outras formas por cessão fiduciária de direitos creditórios decorrentes de contratos de alienação de imóveis O referido instituto teve a sua finalidade ampliada na medida em que o 3º do art 66B passou a admitir a cessão fiduciária também de direitos sobre coisas móveis e títulos de crédito A essa nova espécie de cessão fiduciária aplicamse as regras materiais e procedimentais previstas nos arts 18 a 20 da referida lei Nos casos de alienação ou cessão fiduciária previstas na Lei n 4728 de 1965 conforme a alteração determinada pela Lei n 10931 de 2004 salvo se disposto de forma contrária no contrato a posse direta e indireta do bem objeto da propriedade fiduciária ou do título representativo do direito ou do crédito é sempre atribuída ao credor fiduciário em geral o banco conferindolhe maior segurança para a liquidação da garantia em caso de inadimplemento da obrigação principal A Lei n 13043 de 13 de novembro de 2014 alterou o art 1367 e acrescentou o art 1368B ao Código Civil Dispõe com efeito o art 102 da referida lei Art 102 A Lei n 10406 de 10 de janeiro de 2002 Código Civil passa a vigorar com as seguintes alterações Art 1367 A propriedade fiduciária em garantia de bens móveis ou imóveis sujeitase às disposições do Capítulo I do Título X do Livro III da Parte Especial deste Código e no que for específico à legislação especial pertinente não se equiparando para qualquer efeito à propriedade plena de que trata o art 1231 Art 1368B A alienação fiduciária em garantia de bem móvel ou imóvel confere direito real de aquisição ao fiduciante seu cessionário ou sucessor Parágrafo único O credor fiduciário que se tornar proprietário pleno do bem por efeito de realização da garantia mediante consolidação da propriedade adjudicação dação ou outra forma pela qual lhe tenha sido transmitida a propriedade plena passa a responder pelo pagamento dos tributos sobre a propriedade e a posse taxas despesas condominiais e quaisquer outros encargos tributários ou não incidentes sobre o bem objeto da garantia a partir da data em que vier a ser imitido na posse direta do bem Observase que o primeiro objetivo do legislador foi ressaltar que se aplicam à espécie de propriedade fiduciária regida pelo Código Civil as normas dos arts 1419 a 1430 do referido diploma que tratam das disposições gerais concernentes ao penhor à hipoteca e à anticrese em segundo lugar destacar que há várias espécies de alienação fiduciária e que cada uma delas possui um regramento próprio esclarecendo que se aplicam as normas do Código Civil apenas aos casos em que a alienação fiduciária não for disciplinada em lei específica e por último esclarecer que as regras da propriedade fiduciária são diversas e especiais em relação à propriedade plena mencionada no art 1231 do Código Civil 2 Modos de constituição A propriedade fiduciária é negócio jurídico formal Para que possa constituirse juridicamente e tornarse hábil a produzir seus efeitos no mundo jurídico deve observar os requisitos contidos no art 1361 1º do Código Civil que estatui Constituise a propriedade fiduciária com o registro do contrato celebrado por instrumento público ou particular que lhe serve de título no Registro de Títulos e Documentos do domicílio do devedor ou em se tratando de veículos na repartição competente para o licenciamento fazendose a anotação no certificado de registro O contrato deve ter portanto a forma escrita podendo o instrumento ser público ou particular e conter a o total da dívida ou sua estimativa b o prazo ou a época do pagamento c a taxa de juros se houver d a descrição da coisa objeto da transferência com os elementos indispensáveis à sua identificação CC art 1362 A aquisição do domínio exige a tradição que é ficta na hipótese como já dito O formalismo do ato completase com o registro do contrato no Cartório de Títulos e Documentos do domicílio do devedor ou em se tratando de veículos na repartição competente para o seu licenciamento com anotação no certificado de registro Código de Trânsito Brasileiro art 121 conferindo com isso existência legal à propriedade fiduciária e gerando oponibilidade a terceiros Não andou bem o legislador ao permitir a substituição do registro da alienação fiduciária de veículos no cartório de títulos e documentos pela anotação no certificado de registro As atividades de registro devem ser fiscalizadas pelo Poder Judiciário não sendo de bom alvitre permitir a transferência pela mencionada anotação em órgão sujeito a supervisão do Executivo O correto seria determinar tal providência junto ao órgão de licenciamento como adicional necessário e não como alternativa Proclama a Súmula 92 do Superior Tribunal de Justiça A terceiro de boafé não é oponível a alienação fiduciária não anotada no Certificado de Registro do veículo automotor Decidiu a 1ª Turma do referido Tribunal que a exigência de registro em cartório do contrato de alienação fiduciária não é requisito de validade do negócio jurídico Para as partes signatárias o acordo entre elas é perfeito e plenamente válido independentemente do registro que se ausente traz como única consequência a ineficácia do contrato perante o terceiro de boafé Destacou o relator Min LUIZ FUX a eficácia do registro no licenciamento do veículo considerandoa maior do que a mera anotação no cartório de títulos e documentos 912 Preceitua o 2º do aludido art 1361 que com a constituição da propriedade fiduciária dáse o desdobramento da posse tornandose o devedor possuidor direto da coisa Por sua vez aduz o 3º A propriedade superveniente adquirida pelo devedor torna eficaz desde o arquivamento a transferência da propriedade fiduciária A referida aquisição se dá com o adimplemento do contrato em todos os seus termos Antes de vencida a dívida diz o art 1363 do Código Civil o devedor a suas expensas e risco pode usar a coisa segundo sua destinação sendo obrigado como depositário I a empregar na guarda da coisa a diligência exigida por sua natureza II a entregála ao credor se a dívida não for paga no vencimento O fiduciante pode assim fruir do bem livremente respondendo sempre como depositário fiel devendo por outro lado entregálo ao credor em caso de inadimplemento O credor pode exigir outras garantias como a fiança e o aval Se o débito é saldado por terceiro em geral o avalista ou fiador dáse a subrogação de pleno direito no crédito e na propriedade fiduciária CC art 1368 3 Direitos e obrigações do fiduciante Os direitos e obrigações do fiduciante devedor resumemse em a ficar com a posse direta da coisa e o direito eventual de reaver a propriedade plena com o pagamento da dívida b purgar a mora em caso de lhe ser movida ação de busca e apreensão c receber o saldo apurado na venda do bem efetuada pelo fiduciário para satisfação de seu crédito d responder pelo remanescente da dívida se a garantia não se mostrar suficiente e não dispor do bem alienado que pertence ao fiduciário nada impede que ceda o direito eventual de que é titular consistente na expectativa de vir a ser titular independentemente da anuência do credor levando a cessão a registro f entregar o bem em caso de inadimplemento de sua obrigação sujeitandose ao pagamento de perdas e danos como depositário infiel A recuperação da propriedade plena operase pela averbação da quitação do credor no cartório em que registrado o contrato que pode ser obtida em caso de recusa por meio da ação de consignação em pagamento A recusa do credor pode sujeitálo ao ressarcimento das perdas e danos pois é curial que a subsistência do direito real após a liquidação do débito acarreta prejuízo ao devedor pelo qual o credor responde 913 4 Direitos e obrigações do fiduciário A obrigação principal do credor fiduciário consiste em proporcionar ao alienante o financiamento a que se obrigou bem como em respeitar o direito ao uso regular da coisa por parte deste Deve portanto não molestar a posse direta do fiduciante e não se apropriar da coisa alienada uma vez que é defesa a cláusula comissória Se o devedor é inadimplente fica o credor obrigado a vender o bem aplicando o preço no pagamento de seu crédito acréscimos legais contratuais e despesas e a entregar o saldo se houver ao devedor CC art 1364 Para esse fim pode ajuizar ação de busca e apreensão contra o devedor a qual poderá ser convertida em ação de depósito caso o bem não seja encontrado Quando vendida a coisa o produto não bastar para o pagamento da dívida e das despesas de cobrança continuará o devedor obrigado pelo restante CC art 1366 Por outro lado preceitua o art 1367 do novo diploma Aplicase à propriedade fiduciária no que couber o disposto nos arts 1421 1425 1426 1427 e 1436 Os dispositivos mencionados dizem respeito às disposições gerais dos direitos reais de garantia penhor hipoteca e anticrese Devem elas ser aplicadas à propriedade fiduciária no que couber ou seja naquilo que mostra compatibilidade com o aludido instituto Assim por exemplo o pagamento de uma ou mais prestações da dívida não importa exoneração da correspondente garantia ainda que esta compreenda vários bens salvo disposição expressa no título ou na aquisição como prescreve o art 1421 do Código Civil que consagra o princípio da indivisibilidade da garantia 5 Pacto comissório O art 1365 do Código Civil proíbe declarando nula a inserção no contrato de cláusula que permita ao credor ficar com a coisa alienada em garantia em caso de inadimplemento contratual pacto comissório Se o devedor é inadimplente cumprelhe promover as medidas judiciais mencionadas Mas o parágrafo único do aludido dispositivo preceitua que o devedor pode com a anuência do credor dar seu direito eventual à coisa em pagamento da dívida após o vencimento desta A proibição da estipulação de cláusula comissória nos direitos de garantia é tradicional Sendo o devedor inadimplente não pode o credor ficar com a coisa dada em garantia mesmo que seu crédito seja maior Incumbelhe promover as medidas legais para vender judicial ou extrajudicialmente a coisa a terceiros e aplicar o preço no pagamento de seu crédito entregando o saldo se houver ao devedor CC art 1364 como já foi dito A nulidade que é ipso iure atinge somente a cláusula comissória permanecendo íntegro o restante da avença 6 Procedimento no caso de inadimplemento do contrato Comprovada a mora do devedor pode o credor considerar vencidas todas as obrigações contratuais e ajuizar ação de busca e apreensão obtendo a liminar A mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento mas deverá ser comprovada mediante o protesto do título ou por carta registrada expedida por intermédio do Cartório de Títulos e Documentos a critério do credor art 2º 2º do DecLei n 91169 Dispõe a Súmula 72 do Superior Tribunal de Justiça que a comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente Por sua vez estabelece a Súmula 245 do aludido Sodalício que a notificação destinada a comprovar a mora nas dívidas garantidas por alienação fiduciária dispensa a indicação do valor do débito Cinco dias após executada a liminar consolidarseão a propriedade e a posse plena e exclusiva do bem no patrimônio do credor fiduciário cabendo às repartições competentes quando for o caso expedir novo certificado de registro de propriedade em nome do credor ou de terceiro por ele indicado livre do ônus da propriedade fiduciária No aludido prazo o devedor fiduciante poderá pagar a integralidade da dívida pendente segundo os valores apresentados pelo credor fiduciário na inicial hipótese na qual o bem lhe será restituído livre do ônus O devedor fiduciante apresentará resposta no prazo de quinze dias da execução da liminar A resposta poderá ser apresentada ainda que o devedor se tenha utilizado da faculdade de saldar a dívida segundo os valores apontados na inicial caso entenda ter havido pagamento a maior e desejar restituição DecLei n 91169 art 3º 1º a 4º com a redação dada pela Lei n 10931 de 282004 A sentença de que cabe apelação apenas no efeito devolutivo em caso de procedência da ação na hipótese de improcedência deve ser recebida em ambos os efeitos 914 não impedirá a venda extrajudicial do bem Na sentença que decretar a improcedência da ação de busca e apreensão o juiz condenará o credor fiduciário ao pagamento de multa em favor do devedor fiduciante equivalente a cinquenta por cento do valor originalmente financiado devidamente atualizado caso o bem já tenha sido alienado A mencionada multa não exclui a responsabilidade do credor fiduciário por perdas e danos DecLei n 91169 art 3º 5º a 7º com a redação dada pela Lei n 109312004 A venda pode ser extrajudicial ou judicial CC art 1364 Preferida esta aplicase o disposto no art 730 do Código de Processo Civil de 2015 Se o bem não for encontrado ou não se achar na posse do devedor o credor poderá requerer a conversão do pedido de busca e apreensão nos mesmos autos em ação de depósito DecLei n 91169 art 4º O Superior Tribunal de Justiça entretanto não vinha admitindo a prisão do depositário após a vigência da Constituição de 1998 ao fundamento de que se trata de depósito atípico O Supremo Tribunal Federal por sua vez no dia 3 de dezembro de 2008 por maioria do Plenário negou provimento ao RE 466343SP oriundo de uma ação concernente a um contrato de alienação fiduciária A referida decisão pôs fim à prisão civil do depositário infiel tanto nas hipóteses de contratos como os de depósito de alienação fiduciária de arrendamento mercantil ou leasing por exemplo como no caso do depositário judicial Em consequência o mesmo Tribunal revogou a Súmula 619 que permitia a decretação da prisão deste último no próprio processo em que se constituiu o encargo independentemente da propositura da ação de depósito A tese majoritária atribuiu status supralegal acima da legislação ordinária aos tratados sobre Direitos Humanos embora situados em nível abaixo da Constituição Por força da Emenda Constitucional n 452004 foi acrescentado ao art 5º da Constituição Federal um novo parágrafo 3º que confere valor de emenda constitucional ao tratado que for aprovado com quorum qualificado de três quintos dos votos de cada Casa Legislativa em duas votações o que ainda não veio a ocorrer com nenhum tratado internacional Prevaleceu no aludido julgamento da nossa Suprema Corte o entendimento de que o direito à liberdade é um dos direitos humanos fundamentais priorizados pela Constituição Federal somente podendo ocorrer a sua privação em casos excepcionalíssimos como no da prisão por dívida alimentar O Pacto de São José da Costa Rica ao qual o Brasil aderiu proíbe em seu art 7º n 7 a prisão civil por dívida excetuando apenas o devedor voluntário de pensão alimentícia O mesmo ocorre com outros tratados sobre direitos humanos aos quais o Brasil também aderiu como verbi gratia o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos de 1966 patrocinado pela ONU e a Declaração Americana dos Direitos da Pessoa Humana firmada em Bogotá em 1948 De acordo com a Súmula 20 do extinto Primeiro Tribunal de Alçada Civil o valor da coisa para efeito da mais adequada estimação do equivalente em dinheiro é o correspondente ao do débito contratual isto é ao do saldo devedor em aberto Se ocorrer a falência do devedor e a busca não tiver ainda sido efetivada o credor fiduciário poderá simplesmente formular pedido de restituição no juízo falimentar não estando sujeito a habilitação Lei n 11101 de 922005 que regula a recuperação e a falência do empresário e da sociedade empresária arts 49 3º e 85 Se ao ser decretada a falência a liminar de busca e apreensão já havia sido cumprida a ação prosseguirá até final no juízo em que foi proposta passando o administrador a representar o falido 915 TÍTULO IV DA SUPERFÍCIE Sumário 1 Conceito 2 Modos de constituição 3 Transferência do direito de superfície 4 Extinção do direito de superfície 1 Conceito O Código Civil de 2002 reintroduziu no direito brasileiro o direito de superfície previsto na legislação do Reino de Portugal aqui aplicada no direito précodificado mas não contemplado no diploma de 1916 Tratase de direito real de fruição ou gozo sobre coisa alheia de origem romana Surgiu da necessidade prática de se permitir edificação sobre bens públicos permanecendo o solo em poder do Estado No direito romano o Estado arrendava suas terras a particulares que se obrigavam ao pagamento dos vectigali com o objetivo precípuo de manter a posse das largas terras conquistadas No direito moderno o aludido instituto é regulado entre outros no direito italiano CC arts 952 a 956 no direito português CC arts 1524 a 1542 no direito alemão arts 1012 a 1017 no direito austríaco arts 1125 1147 e 1150 no direito suíço arts 675 e 779 no direito holandês arts 758 e 766 e no direito belga Lei de 1011824 Confere ele em essência a uma ou várias pessoas o direito de construir ou plantar em terreno alheio A Lei n 10257 de 10 de julho de 2001 denominada Estatuto da Cidade e que regulamentou os arts 182 e 183 da Constituição Federal antecipouse ao novo Código Civil disciplinando o direito de superfície limitado porém a imóvel urbano enquanto este cuida do urbano e também do rural Com a entrada em vigor porém do último diploma houve a derrogação do aludido Estatuto passando o instituto em apreço a ser regulado inteiramente pelos arts 1369 a 1377 do novo Codex 1 Não se aplica à hipótese com efeito o princípio da especialidade segundo o qual lex specialis derogat legi generali quando disciplinar de forma diversa o mesmo assunto Ocorre a revogação tácita quando a lei nova de caráter amplo e geral passa a regular inteiramente a matéria versada na lei anterior vindo a lei revogadora neste caso substituir inteiramente a antiga Desse modo se toda uma matéria é submetida a nova regulamentação desaparece inteiramente a lei anterior que tratava do mesmo assunto 2 Como assinala CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA se toda uma província do direito é submetida a nova regulamentação desaparece inteiramente a lei caduca em cujo lugar se colocam as disposições da mais recente 3 Com a entrada em vigor por exemplo do Código de Defesa do Consumidor deixaram de ser aplicadas às relações de consumo as normas de natureza privada estabelecidas no Código Civil de 1916 e em leis esparsas que tratavam dessa matéria Do mesmo modo com a entrada em vigor do Código Civil de 2002 regulando de forma ampla e geral o instituto da superfície deixaram de ser aplicadas as normas do Estatuto da Cidade que tratavam do mesmo assunto O direito de superfície é definido no art 1369 do Código Civil verbis O proprietário pode conceder a outrem o direito de construir ou de plantar em seu terreno por tempo determinado mediante escritura pública devidamente registrada no Cartório de Registro de Imóveis Parágrafo único O direito de superfície não autoriza obra no subsolo salvo se for inerente ao objeto da concessão O Código Civil de 2002 aboliu a enfiteuse substituindoa pelo direito de superfície gratuito ou oneroso Considerase vantajosa a substituição porque este último permite melhor e mais ampla utilização da coisa Se o proprietário de uma área de terras não tiver recursos para explorála poderá cedêla a alguém em superfície para na referida gleba por exemplo construir e explorar um hotel Alguns países todavia mantêm em seus códigos a superfície ao lado da enfiteuse distinguindolhes as finalidades como o faz o Código Civil italiano ou não as distinguindo como ocorre com o Código Civil português Pelo novo instituto uma pessoa cujo terreno não seja apropriado para a construção que pretende erigir pode por exemplo permutar o uso do solo temporariamente mantendo a propriedade deste com outra pessoa que possua terreno que atenda às suas necessidades cedendo por outro lado a esta que nele tem interesse o direito de superfície de seu imóvel Assim o proprietário de um terreno localizado na zona central próprio para a edificação de um prédio de escritórios mas que deseja investir na construção e montagem de uma indústria pode permutar o uso do solo de seu imóvel com o de um terreno localizado na periferia da cidade cujo proprietário tem interesse em construir um prédio de escritórios Verificase destarte que a reintegração em nosso ordenamento dessa modalidade de direito real com nova roupagem atende a razões de ordem sociológica cujas origens encontramse na Constituição Federal que define a exigência dos fins sociais da propriedade Sem o caráter real que lhe foi atribuído o direito de superfície não seria mais do que um arrendamento Igualmente não se confunde o aludido instituto com a locação ou a parceria pois estes são direitos obrigacionais e a superfície é um direito real São também seus parentes no campo jurídico embora com ele não se confundam o uso o usufruto e a enfiteuse Tratase em suma de uma limitação espontânea ao direito de propriedade por intermédio de concessão por escritura pública registrada no Cartório de Registro Imobiliário na qual o titular do direito real mais amplo concede à outra parte contratante doravante denominada superficiário o direito real de construir ou plantar em seu terreno 4 Destacase que a disjuntiva ou construir ou plantar não foi empregada no art 1369 com sentido restritivo Nada impede que o proprietário concedente e o superficiário convencionem que a concessão terá por objeto o direito de construir e plantar Igualmente nada obsta que mais de uma pessoa seja titular do direito de superfície ou que o superficiário construa para alugar ou ainda institua hipoteca sobre o imóvel a fim de obter recursos para nele construir Tendo por objeto a construção de uma obra o direito de superfície pode abranger uma parte do solo não necessária à sua implantação desde que ela tenha utilidade para o uso da obra como prescreve o art 1525 do Código Civil português O parágrafo único do art 1369 retrotranscrito não autoriza obra no subsolo salvo se for ela pertinente ao objeto da concessão Exigese portanto que a utilização do subsolo seja inerente à obra superficiária Embora o aludido dispositivo seja omisso no tocante ao espaço aéreo nada impede a sua utilização pelo superficiário uma vez que constitui ele parte integrante do solo como expressamente enunciava o art 43 I do Código Civil de 1916 verbis Art 43 São bens imóveis I o solo com a sua superfície os seus acessórios e adjacências naturais compreendendo as árvores e frutos pendentes o espaço aéreo e o subsolo A rigor não se pode ter propriedade ou direitos diversos entre o solo e os bens que lhe são acessórios salvo expressa disposição legal como sucede no caso do direito de superfície que opera a dissociação entre o titular de poderes inerentes ao domínio do solo e do subsolo do titular das acessões industriais ou seja das construções e plantações Com efeito o fenômeno da edificação inaedificatio e da plantação plantatio é dominado pelo princípio superficies solo cedit por força do qual tudo que se planta ou constrói em solo alheio é da propriedade do dono do solo dominus soli Pode ocorrer contudo como assinala RICARDO PEREIRA LIRA 5 a suspensão dos efeitos da acessão quando se terá a superfície temporânea ou a interrupção dos efeitos da acessão quando se consubstanciará caso de superfície perpétua Não incidirá nessas hipóteses o aludido princípio superficies solo cedit pois a propriedade da construção ou plantação é de quem a realizou continuando o terreno no domínio do dono do solo Essa suspensão ou interrupção resulta do direito de superfície Podem as partes todavia de comum acordo estabelecer limites no contrato subordinando a utilização do espaço aéreo ao necessário para as construções ou plantações ou seja sintonizandoa com o objeto da concessão Embora várias legislações como o Código Civil português o italiano o suíço e o de Quebec permitam seja a superfície constituída por tempo indeterminado o Código Civil brasileiro de 2002 só admite a sua contratação por tempo determinado Não se justifica realmente a permissão para que seja indefinida a duração dos direitos reais imobiliários de uso e gozo que implicam desmembramento do domínio Deve ficar a critério dos contratantes a estipulação de prazo que atenda aos seus interesses O direito de superfície tem como objeto como foi dito as construções e plantações que se levantam no terreno do concedente O art 1369 retrotranscrito referese de modo bem claro a direito de construir ou plantar Destarte imóvel edificado não está sujeito ao aludido direito uma vez que o citado dispositivo não prevê a possibilidade de constituição do direito de superfície por cisão admitida nos direitos civis italiano e português Essa modalidade parte de um imóvel construído ou plantado no qual já se tenham operado os efeitos da acessão O dono do imóvel retém em seu domínio o terreno e transfere a outrem que passa a ser superficiário a propriedade da construção ou plantação De acordo com o sistema adotado pelo Código de 2002 porém se o imóvel já possuir construção ou plantação não poderá ser objeto de direito de superfície porque somente o terreno se presta a essa finalidade salvo se for convencionada a demolição da construção existente para a reconstrução ou construção de outra ou a erradicação da plantação existente para fins de utilização do terreno para os mesmos fins O novo diploma não contempla também a possibilidade da sobrelevação ou da superfície em segundo grau autorizada nos direitos português francês surélévation e suíço superfície au deuxième degré e que consiste na concessão feita a terceiro pelo superficiário do direito de construir sobre a sua propriedade superficiária ou seja sobre a sua laje Tendo em vista que durante o período de vigência do contrato o proprietário confere ao superficiário a propriedade útil de seu imóvel para que nele construa ou plante como titular de um direito real oponível erga omnes e com a prerrogativa de sequela é natural que incumba a este o pagamento dos encargos e tributos que incidirem sobre o imóvel bem como as despesas de conservação ou manutenção como preceitua o art 1371 do Código Civil Tal responsabilidade do superficiário abrange o imóvel em sua totalidade compreendendo tanto a área do solo cuja superfície lhe foi concedida quanto os acréscimos que recaírem sobre a construção ou sobre a plantação 6 A regra no entanto é supletiva podendo as partes convencionar de forma diferente distribuindo os encargos e tributos que recaem sobre o imóvel de forma diversa O descumprimento da obrigação poderá ser sancionado com a resolução do direito de superfície uma vez constituído o superficiário em mora 7 Preceitua o art 1377 do Código Civil O direito de superfície constituído por pessoa jurídica de direito público interno regese por este Código no que não for diversamente disciplinado em lei especial A legislação especial em vigor que cuida de concessão de terras públicas e respectivo direito de uso é a seguinte Leis n 450464 963698 493766 862993 e DecretoLei n 27167 2 Modos de constituição O Código Civil exige que o direito de superfície se constitua por intermédio de escritura pública devidamente registrada no Cartório de Registro de Imóveis CC art 1369 Em se tratando de negócio jurídico que envolve bem imóvel não poderia realmente ser dispensada a escritura pública solenidade necessária à própria validade do ato art 108 À escritura pública equiparase a carta de sentença que for extraída de acordo homologado judicialmente que estipule a constituição de direito de superfície Pode este ser adquirido também por ato de última vontade cujo título é o testamento O direito hereditário é com efeito modo aquisitivo e transmissível da propriedade e dos direitos reais sobre imóveis Nesse caso o registro do formal de partilha deve ser efetuado na matrícula do imóvel em atendimento ao art 1227 do Código Civil Embora a superfície seja direito diverso do de propriedade o registro deverá ser feito em qualquer hipótese na própria matrícula do imóvel não sendo caso de matrícula autônoma uma vez que os direitos são exercidos sobre um só imóvel 8 O direito de superfície embora constituído pelos modos mencionados somente nascerá quando do registro da escritura pública no registro de imóveis CC art 1227 No direito brasileiro como se sabe o contrato por si só não basta para a transferência do domínio Por ele criamse apenas obrigações e direitos art 481 O domínio porém só se adquire pela tradição se for coisa móvel art 1226 e pelo registro do título se for imóvel art 1227 Desse modo enquanto o contrato que institui o direito de superfície não estiver registrado no Cartório de Registro de Imóveis existirá entre as partes apenas um vínculo obrigacional O direito real com todas as suas características somente surgirá após aquele registro O direito de superfície como foi dito importa concessão temporária fixando o documento constitutivo o tempo de duração CC art 1369 Será ela gratuita ou onerosa Se onerosa diz o art 1370 do Código Civil estipularão as partes se o pagamento será feito de uma só vez ou parceladamente O solarium ou canon superficiário é a importância paga periodicamente ou de uma só vez pelo concessionário ao concedente na superfície remunerada Surge em consequência da superfície uma propriedade resolúvel art 1359 No caso de efetuar o superficiário um negócio jurídico que tenha por objeto o direito de superfície ou no de sucessão mortis causa o adquirente recebeo subordinado à condição resolutiva 9 Controvertese na doutrina sobre a possibilidade da constituição da superfície por usucapião Em tese tal possibilidade existe uma vez comprovados os requisitos deste observandose que nada impede a modificação do caráter originário da posse quando acompanhando a mudança da vontade sobrevém igualmente uma nova causa possessionis ocorrendo então a inversão do ânimo da posse Registrese que o Código Civil português consigna no art 1528 que o direito de superfície pode ser constituído por contrato testamento ou usucapião e pode resultar da alienação de obra ou árvores já existentes separadamente da propriedade do solo A maior dificuldade que praticamente inviabiliza a sua ocorrência concerne à usucapião extraordinária uma vez que se determinada pessoa exerce a posse de certa edificação com o animus rem sibi habendi desde que satisfeitos os demais requisitos da usucapião adquirirá necessariamente o domínio do trato de terra sobre o qual assenta dita edificação tornandose dessa maneira proprietário do todo não se caracterizando logicamente uma propriedade separada superficiária mantida sobre o solo de outrem Pode no entanto darse a aquisição do aludido direito pela usucapião ordinária na hipótese por exemplo de sua concessão ter sido feita anteriormente a non domino Nesse caso o concessionário adquire o direito de superfície contra o senhor do solo desde que haja conservado a posse na qualidade de superficiário pelo tempo necessário demonstrando ser portador de boafé Mencionase também a possibilidade de se configurar a usucapião quando a concessão do direito de construir foi feita por instrumento particular permanecendo a edificação ou plantação na posse do adquirente pelo prazo legal e ainda no caso de uma edificação relativamente à qual se tenham operado os efeitos da acessão em que o possuidor da edificação com animus domini passe a pagar pelo prazo suficiente à consumação da prescrição aquisitiva um salário que implica evidentemente o reconhecimento do domínio do trato de terra sobre o qual está a edificação aperfeiçoandose assim a aquisição pelo usucapiente da edificação pousada sobre o solo de outrem 10 3 Transferência do direito de superfície Dispõe o art 1372 do Código Civil O direito de superfície pode transferirse a terceiros e por morte do superficiário aos seus herdeiros Parágrafo único Não poderá ser estipulado pelo concedente a nenhum título qualquer pagamento pela transferência A proibição imposta ao proprietário do solo de cobrar qualquer taxa ou retribuição pela transferência do direito de superfície incide ipso iure independentemente de previsão no contrato Ao contrário do que sucede no caso da enfiteuse em que o proprietário ou senhorio recebe o laudêmio toda vez que se transfere a título oneroso o domínio útil da coisa e que é representado por uma percentagem sobre o preço da venda não se pode estipular no caso da superfície a qualquer título nenhum pagamento pela transferência Tal orientação se amolda à tendência universal de se eliminar qualquer cobrança por parte dos proprietários de imóveis quando da transferência a terceiros de direitos reais constituídos sobre os mesmos O Código Civil italiano e o português anteriores dos anos de 1865 e 1867 respectivamente já haviam eliminado os laudêmios lutuosas e outras prestações análogas que nas enfiteuses mais antigas nas quais os resquícios do feudalismo se faziam mais evidentes representavam uma espécie de homenagem ao senhor feudal pelo consentimento deste na transferência onerosa da enfiteuse que o vassalo fizesse a terceiro laudemium ou na transmissão de um feudo aos herdeiros do vassalo que falecera lutuosa pois como assinala JOSÉ GUILHERME BRAGA TEIXEIRA 11 com tal consentimento o senhor feudal titular do domínio direto abria mão do seu direito de prelação e da consolidação do domínio do imóvel na sua pessoa O art 1373 do Código Civil confere o direito de preferência em igualdade de condições no caso de alienação seja do imóvel ou da superfície ao superficiário ou ao proprietário respectivamente O aludido dispositivo estabelece assim o direito de preferência recíproco sobre os direitos reais em benefício de ambos os titulares dos direitos objeto da avença Desse modo se o proprietário concedente resolver alienar o imóvel o superficiário terá preferência na aquisição Se por outro lado este último optar por alienar o direito real de superfície deverá respeitar a preferência instituída em favor do primeiro sempre em igualdade de condições para ambas as partes Em se tratando de direito patrimonial de caráter privado a preferência na aquisição pode ser objeto de transação ou renúncia sendo lícito consignar esta última no instrumento de constituição 12 4 Extinção do direito de superfície Embora várias legislações como foi dito permitam seja a superfície constituída por tempo indeterminado o Código Civil brasileiro de 2002 só admite a sua contratação por tempo determinado art 1369 Extinguese portanto o direito de superfície com o advento do termo estabelecido no contrato Dispõe o art 1374 do Código Civil que antes do termo final resolverseá a concessão se o superficiário der ao terreno destinação diversa daquela para que foi concedida Se por exemplo foi concedido o direito de construir um edifício e o superficiário simplesmente o aluga para estacionamento sem que haja sinais de início da obra configura se o desvio de finalidade contratual que pode ensejar a extinção da concessão se nenhum motivo justo for apresentado para a prática do ato faltoso Pode por exemplo a demora justificarse pela dificuldade na aprovação da planta ou por outro motivo imperioso Não havendo cabe a retomada do imóvel O dispositivo em tela objetiva evitar burla aos termos estabelecidos na avença e ofensa ao princípio da boafé objetiva que deve ser observado e respeitado durante todo o período de execução do contrato CC art 422 É defesa portanto a alteração unilateral Qualquer modificação posterior da destinação da utilização do solo deve ser realizada de comum acordo com o proprietário denominado concedente ou fundieiro por termo aditivo observandose as mesmas formalidades exigidas anteriormente escritura pública devidamente registrada no Cartório de Registro de Imóveis Prescreve o art 1375 do Código Civil por sua vez que extinta a concessão o proprietário passará a ter a propriedade plena sobre o terreno construção ou plantação independentemente de indenização se as partes não houverem estipulado o contrário O proprietário concedente tem desse modo a expectativa de receber a coisa com a obra ou plantação Extinta a concessão a construção ou a plantação incorporamse ao solo em definitivo retornando ao princípio superficies solo cedit Tendo em vista que a superfície importa em desmembramento da propriedade a extinção dela implica o remembramento que opera em favor do dominus soli 13 Têm os interessados a faculdade de ajustar o que melhor lhes convenha no caso de ficar extinta a superfície O art 1375 supratranscrito tem portanto caráter supletivo aplicando se na falta de estipulação contrária Nada impede que se convencione o pagamento de indenização pelo dono do terreno ao superficiário considerandose que este devolve o terreno em regra valorizado O art 1376 do Código Civil prevê outro modo de extinção da concessão superficiária a desapropriação Neste caso a indenização cabe ao proprietário e ao superficiário no valor correspondente ao direito real de cada um Destarte o dono do terreno recebe o equivalente ao seu valor enquanto o superficiário é indenizado pela construção ou plantação Outros modos de extinção do direito de superfície são previstos nas legislações de outros países como a renúncia do superficiário b confusão quando na mesma pessoa reúnemse as condições de proprietário do solo e da superfície c resolução em virtude do descumprimento das obrigações contratuais assumidas pelo superficiário d resilição bilateral e prescrição f perecimento do objeto g não conclusão da construção ou plantação pelo superficiário no prazo estabelecido h inviabilidade da construção ou plantação ou destruição de uma ou outra i falta de pagamento das prestações periódicas quando adotada esta modalidade de remuneração 14 O descumprimento das obrigações e encargos impostos ao superficiário necessita ser comprovado em juízo para que ocorra a resolução por culpa deste Devem eles estar previstos e devidamente delimitados no contrato para que possam regular as relações dele originadas TÍTULO V DAS SERVIDÕES Sumário 1 Conceito 2 Características das servidões 3 Classificação das servidões 4 Modos de constituição 41 Servidão constituída por ato humano 411 Negócio jurídico causa mortis ou inter vivos 412 Sentença proferida em ação de divisão 413 Usucapião 414 Destinação do proprietário 42 Servidão constituída por fato humano 5 Regulamentação das servidões 51 Obras necessárias à sua conservação e uso 52 Exercício das servidões 53 Remoção da servidão 6 Ações que protegem as servidões 7 Extinção das servidões 1 Conceito A utilização de vantagens de prédio alheio vizinho ou próximo pode sem ser indispensável mostrarse necessária ou útil pelo menos ao prédio dominante por aumentarlhe as possibilidades e condições de uso implicando alguma restrição àquele Essa utilização de um prédio por outro não indispensável mas necessária ou vantajosa é o que segundo LACERDA DE ALMEIDA 15 se chama servidão real predial ou simplesmente servidão Servidão porque coloca na relação de sujeito ativo e passivo os prédios entre os quais se constitui predial porque se estabelece entre prédios e real porque origina uma relação direta de prédio a prédio e não de prédio a pessoa como ocorre por exemplo no usufruto Servidão assim é um ônus real voluntariamente imposto a um prédio o serviente em favor de outro o dominante em virtude do qual o proprietário do primeiro perde o exercício de algum de seus direitos dominicais sobre o seu prédio ou tolera que dele se utilize o proprietário do segundo tornando este mais útil ou pelo menos mais agradável 16 A palavra servidão tem sua origem no direito romano estando relacionada a escravidão Implicava a ideia de que uma pessoa servus escravo era obrigada a servir perpetuamente a outrem senhor Foi no período de JUSTINIANO que o conceito de servidão passou a abarcar a relação de sujeito entre dois prédios e também o direito real de gozo que alguém pode exercer sobre coisa alheia O Código Civil trata no presente Título das servidões conhecidas como prediais que se distinguem das pessoais como eram chamadas no direito romano as vantagens proporcionadas a alguém como o usufruto o uso e a habitação Para que o proprietário de um prédio possa dele utilizarse amplamente tornase necessário muitas vezes como foi dito valerse dos prédios vizinhos As servidões constituem assim direitos por efeito dos quais uns prédios servem a outros Daí a origem dessa expressão que é definida como a restrição imposta a um prédio para uso e utilidade de outro pertencente a dono diverso Dispõe a propósito o art 1378 do Código Civil A servidão proporciona utilidade para o prédio dominante e grava o prédio serviente que pertence a diverso dono e constituise mediante declaração expressa dos proprietários ou por testamento e subsequente registro no Cartório de Registro de Imóveis As servidões constituem direito real instituído em favor de um prédio dominante sobre outro serviente pertencente a dono diverso Estabelecemse pela separação de certos direitos elementares que se destacam do domínio sobre o prédio serviente e passam para o domínio do prédio dominante A servidão de trânsito por exemplo não é senão uma fração do domínio do prédio serviente exercida pelo senhor do prédio dominante O desmembramento que forma a servidão tem por objeto ou uma parcela do direito dominial de usar jus utendi como a servidão de trânsito ou uma parcela do direito de usufruir jus fruendi como a servidão de pasto ou uma parcela do direito de retirar produtos que não são frutos como a servidão de tirar água 17 A servidão predial nasce da vontade dos proprietários não se confundindo com as servidões legais que são direitos de vizinhança impostos coativamente É assim um ônus imposto voluntariamente A voluntariedade é pois da essência da servidão As servidões podem tomar as mais variadas formas A mais conhecida é a servidão de trânsito ou de passagem que assegura ao proprietário de um imóvel a prerrogativa de transitar pelo imóvel de outrem Mas existem outras como a de aqueduto canalização pela qual o proprietário de um prédio tem o direito de fazer com que a água a este necessária atravesse pelo prédio serviente a de iluminação ou ventilação que impede o dono do prédio serviente de construir em determinada área de seu terreno para não prejudicar o acesso de luz ou de ar ao prédio dominante a de pastagem que confere ao pecuarista o direito de fazer com que o seu gado penetre e se alimente nos pastos do imóvel serviente a de não construir a certa altura que proíbe o proprietário do prédio serviente de prejudicar a vista que o dono do prédio dominante desfruta de determinada paisagem etc 18 Nos exemplos mencionados observase a serventia estabelecida em favor de um prédio em detrimento de outro aumentando as utilidades do primeiro e diminuindo as do segundo Os prédios devem ser vizinhos praedia debent esse vicina embora não haja necessidade de que sejam contíguos Hão de guardar tal proximidade que a servidão se exerça em efetiva utilidade do prédio dominante É o que sucede por exemplo na servidão de aqueduto em que o proprietário de um prédio tem o direito real de passar água por muitos outros dos quais só um deles lhe é contíguo 19 2 Características das servidões A teoria das servidões prediais norteiase por vários princípios que traçam o seu perfil e realçam as suas características Assim a A servidão é uma relação entre dois prédios distintos o serviente e o dominante O prédio serviente sofre as restrições em benefício do outro chamado dominante qui servitutem debet Estabelecese um ônus que se consubstancia num dever para o proprietário de abstenção ou de permitir a utilização do imóvel para certo fim cui servitus debetur A vantagem ou desvantagem adere ao imóvel e transmitese com ele tendo existência independente da pessoa do proprietário Gera uma obrigação propter rem vincula o dono do prédio serviente seja ele quem for Assinalam COLIN e CAPITANT 20 nessa linha que o que se quer dizer ao afirmar que a servidão se estabelece não em benefício de uma pessoa mas de um prédio é que a pessoa que se beneficia de fato com a servidão e a que suporta o ônus são indiferentes e que a relação jurídica continuará subsistindo mesmo que os proprietários tenham mudado desde que o prédio dominante e o serviente subsistam e não tenha ocorrido nenhum dos fatos que acarretam a extinção da servidão b Os prédios devem pertencer a donos diversos como já se dizia no direito romano nemini res sua servit Se forem do mesmo proprietário este simplesmente usará o que é seu sem que se estabeleça uma servidão Enquanto os prédios se encontram em mãos de um mesmo dono não existe servidão mas mera serventia Este exerce integralmente os direitos decorrentes do domínio uno e indivisível A serventia se transforma em direito real no momento em que o domínio passa para titulares diferentes como se verá a seguir no estudo da servidão por destinação do proprietário c Nas servidões serve a coisa e não o dono servitus in faciendo consistere nequit Este nada tem a fazer Sua obrigação não consiste em um facere mas apenas em uma abstenção obrigação negativa ou no dever de suportar o exercício da servidão pois em razão dela perde ele alguns dos seus poderes dominicais Como direito real que é a servidão grava um dos prédios e o acompanha nas mutações por que venha a passar até que se extinga por uma das causas legais Mas não se pode daí concluir que o sujeito da relação jurídica seja o imóvel Sujeito de direito é sempre o homem hominum causa omne ius constitutum 21 d A servidão não se presume pois constituise mediante declaração expressa dos proprietários ou por testamento e subsequente registro no Cartório de Registro de Imóveis CC art 1378 Deve ser cumpridamente provada por quem alega sua existência Na dúvida decidese contra ela Sua interpretação é sempre restrita por implicar limitação ao direito de propriedade Segundo WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO do princípio legal em apreço decorrem as consequências seguintes a a servidão deve ser comprovada de modo explícito cabendo o ônus da prova a quem lhe afirme a existência No conflito de provas apresentadas pelo autor e pelo réu decidese na dúvida contra a servidão b sua interpretação é sempre stricti juris visto implicar invariavelmente limitação ao direito de propriedade c seu exercício deve ser sempre o menos oneroso possível para o prédio serviente 22 e A servidão deve ser útil ao prédio dominante servitus fundo utilis esse debet A servidão há de trazer alguma vantagem de modo a aumentar o valor do imóvel dominante A vantagem não precisa ser reduzida a dinheiro Pode consistir em maior utilidade para o prédio dominante ou em simples comodidade ou deleite f A servidão é direito real e acessório É direito real porque como já foi dito incide diretamente sobre bens imóveis embora alheios Está munida de sequela e ação real e é oponível erga omnes E é direito acessório porque depende do direito de propriedade Acompanha os prédios quando alienados g A servidão é de duração indefinida porque perde sua característica de servidão quando estabelecida por tempo limitado Dura indefinidamente enquanto não extinta por alguma causa legal ainda que os prédios passem a outros donos Por isso costumase dizer que a servidão é perpétua É de tal relevância o princípio que se entende como mencionado perder a característica de servidão quando estabelecida por tempo limitado Se isto se der passa a relação jurídica a qualificarse como direito pessoal ou de crédito 23 h A servidão é indivisível porque não se desdobra em caso de divisão do prédio dominante ou do prédio serviente pro parte dominii servitutem adquiri non posse Só pode ser reclamada como um todo ainda que o prédio dominante venha a pertencer a diversas pessoas Significa dizer que a servidão não se adquire nem se perde por partes Nessa consonância dispõe o art 1386 do Código Civil que as servidões prediais são indivisíveis e subsistem no caso de divisão dos imóveis em benefício de cada uma das porções do prédio dominante e continuam a gravar cada uma das do prédio serviente salvo se por natureza ou destino só se aplicarem a certa parte de um ou de outro Do princípio da indivisibilidade resultam segundo a doutrina de WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO as consequências seguintes a a servidão não pode ser instituída em favor de parte ideal do prédio dominante nem pode incidir sobre parte ideal do prédio serviente b se o proprietário do imóvel dominante se torna condômino do serviente ou viceversa mantémse a servidão c defendida a servidão por um dos condôminos do prédio dominante a todos aproveita a ação 24 h A servidão é inalienável Por decorrer de uma necessidade do prédio dominante não se concebe sua transferência a outro prédio pois implicaria extinção da antiga servidão e constituição de outra Daí decorre que o titular desse direito não pode associar outra pessoa ao seu exercício ou sobre ele constituir novo direito real servitus servitutis esse non potest nem dála em hipoteca em separado Não se pode assim de uma servidão constituir outra O dono do prédio dominante não tem direito de estendêla ou ampliála a outras propriedades Todavia se a servidão é insuscetível de alienarse passando a outra pessoa ou a outro prédio transmitese por sucessão mortis causa ou inter vivos acompanhando o prédio nas suas mutações subjetivas por uma ou outra causa 25 3 Classificação das servidões A classificação mais importante das servidões é a que as distingue pelo exercício Sob esse prisma podem ser contínuas e descontínuas positivas e negativas Uma servidão é contínua quando exercida independentemente de uma ação humana e em geral ininterruptamente Exemplo típico é a de aqueduto em que as águas correm de um prédio a outro sem necessidade da atuação das pessoas Podem ser mencionadas ainda as de passagem de cabos e tubulações condutores de energia elétrica e de outros serviços públicos e as de iluminação e ventilação Uma vez estabelecidas subsistem e exercemse independentemente de ato humano ainda que na realidade possam deixar de ser praticadas ininterruptamente Servidão descontínua é a que tem o seu exercício condicionado a algum ato humano atual como na de trânsito e na de retirada dágua Todas as servidões que dependem do fato do homem são necessariamente descontínuas como consta expressamente do art 688 do Código de Napoleão Ainda quanto ao modo de seu exercício as servidões dividemse em positivas e negativas As primeiras conferem ao dono do prédio dominante o poder de praticar algum ato no prédio serviente como a servidão de trânsito e a de tirada dágua As segundas impõemlhe o dever de absterse da prática de determinado ato de utilização como a non edificandi Quanto à sua visibilidade as servidões podem ser aparentes e não aparentes Aparente é a servidão que se manifesta por obras exteriores visíveis e permanentes como a de passagem e a de aqueduto em que o caminho e os condutos podem ser vistos Não aparente é a servidão que não se revela por obras exteriores como a de não edificar além de certa altura ou de não construir em determinado local Essas espécies podem combinarse dando origem então às servidões contínuas e aparentes como as de aqueduto às contínuas e não aparentes como as de não construir além de certa altura servidão altius non tollendi às descontínuas e aparentes como as de passagem por caminho demarcado às descontínuas e não aparentes como as de retirar água sem caminho visível A importância da aludida classificação é ressaltada em razão da existência de regras diferentes para a sua constituição execução e extinção aplicandose algumas somente às servidões contínuas e aparentes Assim o art 1213 do Código Civil referindose à proteção possessória e coerentemente com o entendimento de que a posse é a exteriorização do domínio nega os interditos às servidões não aparentes salvo quando os respectivos títulos provierem do possuidor do prédio serviente ou daqueles de quem este o houve Na mesma linha o art 1379 do referido diploma proclama que somente as servidões contínuas e aparentes se estabelecem pela usucapião As descontínuas extinguemse pelo não uso durante certo lapso de tempo o que não ocorre com as contínuas Mencionese ainda a situação prevista nos arts 1286 e 1287 do novo diploma disciplinando a passagem de cabos e tubulações e que se aplicam a quaisquer condutos subterrâneos de serviços de utilidade pública Antiga classificação divide as servidões quanto à localização do imóvel sobre o qual recaem em urbanas e rústicas As primeiras recaem sobre prédios urbanos e as segundas sobre prédios rústicos São servidões urbanas por exemplo tigni immittendi meter trave na parede do vizinho altius non tollendi não edificar além de certa altura oneris ferendi direito de apoiar sua construção no edifício do vizinho luminis direito de abrir janelas na própria parede ou na do vizinho para obter luz ne luminibus officiatur obrigação do dono do prédio serviente em não criar obstáculo à entrada de luz no prédio dominante etc Como exemplos de servidões rústicas ou rurais podem ser mencionadas as seguintes aquae haustus tomada dágua aquaeductus aqueduto servitus pascendi pastagem pecoris ad aquam ad pulsus condução do gado ao poço vizinho iter servidão de passagem actus servidão de passagem com rebanhos ou carro e outras 26 São denominadas irregulares as servidões que não impõem limitações a um prédio em favor de outro mas limitação a prédio em favor de determinada pessoa como a de colher frutos em prédio alheio pomum decerpere 27 4 Modos de constituição As servidões podem ser constituídas de diversos modos Alguns deles estão previstos na lei CC arts 1378 e 1379 enquanto outros resultaram da doutrina e da jurisprudência As servidões podem nascer de ato ou fato humano O ato humano gerador de uma servidão pode ser a negócio jurídico b sentença c usucapião d destinação do proprietário O fato humano é gerador somente da servidão de trânsito Os modos de constituição das servidões por destinação do proprietário e por fato humano não constam da lei e são criações da doutrina e da jurisprudência Na realidade sendo a servidão direito real sobre imóvel só se constitui por ato inter vivos depois de registrada no Registro de Imóveis CC arts 1227 e 1378 Desse modo os modos de constituição mencionados servem apenas como títulos ou pressupostos à aquisição do direito real de servidão Este só nasce como referido com o aludido registro Antes disso tais títulos constituem mero direito pessoal 41 Servidão constituída por ato humano 411 Negócio jurídico causa mortis ou inter vivos Embora as servidões possam ser constituídas por negócio jurídico causa mortis como o testamento a lei não menciona o codicilo o modo mais frequente no entanto de sua constituição é por ato inter vivos isto é pelo contrato em regra a título oneroso Neste caso deve o ato revestir a forma pública se o valor exceder o limite legal ou ser realizado por instrumento particular em caso contrário complementado pelo registro imobiliário CC arts 108 e 1378 Em qualquer caso em se tratando de ato de vontade pressupõe capacidade das partes não apenas a genérica para os atos da vida civil senão também a específica para os atos de disposição do prédio serviente Assim somente os proprietários podem estipular servidão Como ato de alienação só pode constituíla quem tiver poder de disposição como o proprietário o enfiteuta e o fiduciário Consequentemente não podem instituíla o condômino a não ser com a anuência dos demais condôminos o nuproprietário o senhorio direto o locatário o compromissário comprador o credor anticrético e o simples possuidor Se casado o concedente depende de outorga uxória CC art 1647 II 28 A doutrina assentou segundo observa ARNALDO RIZZARDO a constituição da servidão por testamento desde que dois prédios pertencentes a proprietários diversos sejam envolvidos e figure o testador como proprietário do prédio que pretende gravar com o ônus da servidão em proveito do prédio vizinho Desnecessário dizer que não pode ele impor restrições em imóvel que não seja de sua propriedade A mesma condição se reclama do legatário Terá que ser proprietário do imóvel que o testador pretende favorecer com a instituição da servidão 29 412 Sentença proferida em ação de divisão A ação de divisão actio communi dividundo é regulada no Código de Processo Civil de 2015 nos arts 588 a 598 Dispõe o art 596 parágrafo único II do aludido diploma que na partilha instituirseão as servidões que forem indispensáveis em favor de uns quinhões sobre os outros incluindo o respectivo valor no orçamento para que não se tratando de servidões naturais seja compensado o condômino aquinhoado com o prédio serviente A servidão pode assim ser instituída judicialmente pela sentença que homologar a divisão declarandose na folha de pagamento as servidões indispensáveis que recaírem sobre o quinhão demarcado ou que a seu favor forem instituídas A servidão nesta hipótese surge como forma de proporcionar maior utilidade a um dos quinhões especialmente quando em virtude da demarcação fica ele encravado sem acesso à via pública 413 Usucapião Dispõe o art 1379 do Código Civil O exercício incontestado e contínuo de uma servidão aparente por dez anos nos termos do art 1242 autoriza o interessado a registrála em seu nome no Registro de Imóveis valendolhe como título a sentença que julgar consumado a usucapião Observase que a palavra consumado deveria estar no feminino concordando com usucapião que o Código trata como substantivo feminino Acrescenta o parágrafo único do citado dispositivo Se o possuidor não tiver título o prazo da usucapião será de vinte anos Para a usucapião ordinária exigese portanto justo título e posse incontestada e contínua por dez anos O parágrafo único supratranscrito que cuida da usucapião extraordinária reclama todavia prazo maior ou seja vinte anos mas dispensa o título O Código Civil aperfeiçoou a redação do dispositivo ficando explicitado que a usucapião abrange a servidão aparente Todavia houve uma falha no que tange ao requisito temporal uma vez que o mais longo prazo de usucapião deveria ser o de quinze anos que é o da prescrição extraordinária CC art 1238 Mas foi fixado em vinte no aludido parágrafo único mesmo sabendose que a servidão é apenas parcela da propriedade A posse é elemento básico à prescrição aquisitiva A exigência de que a servidão seja aparente decorre do próprio conceito que àquela é atribuído Sendo definida como exteriorização do domínio a sua configuração supõe a visibilidade a publicidade que inexiste na servidão não aparente A doutrina se refere à posse das servidões como quaseposse a quasi possessio dos romanos Segundo a clássica lição de LAFAYETTE 30 a noção de posse aplicase por força de analogias íntimas às servidões e toma a denominação quase posse Consiste esta no exercício dos atos físicos pelos quais elas se manifestam praticados com a intenção de quem usa de um direito próprio Para os romanos só se considerava posse a emanada do direito de propriedade A exercida nos termos de qualquer direito real menor iura in re aliena ou direitos reais sobre coisas alheias desmembrado do direito de propriedade como a servidão e o usufruto era chamada de quase posse por ser aplicada aos direitos ou coisas incorpóreas Assim também o poder de fato ou posse emanada de um direito obrigacional ou pessoal como na locação no comodato etc Tal distinção não passa entretanto de uma reminiscência histórica pois não se coaduna com o sistema do Código Civil brasileiro que não a prevê Com efeito as situações que os romanos chamavam de quase posse são hoje tratadas como posse propriamente dita Admitese a ação de usucapião ao possuidor de servidão predial que preenchendo os requisitos legais quiser transcrevêla no Registro de Imóveis Tradicionalmente porém só se admitia tal ação no caso de servidão aparente e contínua O uso prolongado de uma serventia sem oposição faz presumir o consentimento do proprietário vizinho Esta presunção como anota ORLANDO GOMES 31 não cabe quando a serventia não tem sinais exteriores de existência Assim a servidão não aparente devido à falta de visibilidade da posse e a descontínua devido ao uso intermitente como no caso da servidão de trânsito não autorizavam o reconhecimento da prescrição aquisitiva Todavia a jurisprudência passou a admitir somente com relação à referida modalidade desde que se revele por sinais exteriores a proteção possessória como resulta da Súmula 415 do Supremo Tribunal Federal verbis Servidão de trânsito não titulada mas tornada permanente sobretudo pela natureza das obras realizadas considerase aparente conferindo direito à proteção possessória 414 Destinação do proprietário Dáse a constituição da servidão por destinação do proprietário quando este estabelece uma serventia em favor de um prédio sobre outro sendo ambos de sua propriedade e um deles é alienado É conhecida a lição de LAFAYETTE nesse sentido Se o senhor de dois prédios estabelece sobre um serventias visíveis em favor do outro e posteriormente aliena um deles ou um e outro passam por sucessão a pertencer a donos diversos as serventias estabelecidas assumem a natureza de servidões salvo cláusula expressa em contrário 32 A servidão nasce portanto no momento em que os prédios passam a pertencer a donos diversos deixando de ser mera serventia do anterior e único proprietário É óbvio que no título de alienação nada constou porque senão teria ela surgido do contrato Mesmo assim considerase transformada a serventia em servidão porque o adquirente contava com ela já que fora estabelecida pelo proprietário que dela se valia Por isso é necessário que a serventia seja visível ou que exista obra que revele a destinação bem como a falta de declaração contrária ao estabelecimento da servidão 33 Pode surgir também a servidão por destinação do proprietário quando a serventia foi estabelecida entre partes de uma mesma gleba e o proprietário aliena uma delas ou então aliena as duas a pessoas diferentes A servidão só surgirá quando os prédios dominante e serviente passarem a pertencer a pessoas diversas Esse modo de constituição das servidões subordinase segundo a lição de WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO ao concurso de três requisitos a o estado visível da coisa existência de obras que revelem a destinação b a separação dos dois prédios que passam a pertencer a proprietários diferentes c a falta de declaração contrária ao estabelecimento da servidão 34 O nosso ordenamento não prevê esse modo de constituição das servidões o que deu margem a muitas controvérsias Hoje a jurisprudência o tem admitido exigindo porém como foi dito o requisito de que o ato de alienação não exclua expressamente a servidão e que esta seja aparente porque assim se pode aceitar que o adquirente tinha a justa expectativa de continuar utilizando as vantagens do prédio dominante estabelecidas pelo anterior proprietário 42 Servidão constituída por fato humano A jurisprudência revelou uma modalidade de constituição de servidão aplicável exclusivamente à de trânsito decorrente de fato humano Temse entendido que se o dono do prédio dominante costuma servirse de determinado caminho aberto no prédio serviente e se este se exterioriza por sinais visíveis como aterros mataburros bueiros pontilhões etc nasce o direito real sobre coisa alheia digno de proteção possessória Tal entendimento se encontra cristalizado na Súmula 415 do Supremo Tribunal Federal transcrita no item 413 retro Depreendese da aludida Súmula que cabe aquisição por usucapião se as servidões de trânsito se apresentarem ostensivas e materializadas em obras externas tais como pontes viadutos trechos pavimentados e outros sinais visíveis Entendiase antes que a servidão de trânsito seria não aparente e portanto somente nasceria de título transcrito por se limitar ao direito de passar Mas a jurisprudência evoluiu como foi dito para considerar que tal servidão se torna então aparente e suscetível de proteção possessória se a passagem se dá por estrada ou caminho demarcado e visível em virtude das obras realizadas Se o caminho não é demarcado e visível a situação será encarada como mera tolerância do dono do prédio serviente Destarte se alguém passa constantemente por determinada propriedade ora por aqui ora por ali ou mesmo sempre pelo mesmo lugar mas sem que exista um caminho visível e conservado sem possuir título transcrito de servidão tal passagem será sempre encarada como mera tolerância do dono do prédio serviente 35 Todavia se a passagem se dá sempre por determinado caminho que é conservado pelo usuário e se exterioriza por obras visíveis como aterros bueiros pontilhões e outros tornandose assim permanente nasce a servidão por fato humano suscetível de proteção possessória 36 Quando se trata de mera tolerância não haverá essa proteção ainda que a passagem se prolongue por mais de ano e dia 5 Regulamentação das servidões 51 Obras necessárias à sua conservação e uso Os arts 1380 a 1382 do Código Civil cuidam da matéria em epígrafe O primeiro assegura ao dono do prédio dominante os meios necessários à conservação e uso das servidões Pode ele na servidão de trânsito ingressar no prédio serviente a fim de reparar o caminho levantar aterro corrigir erosões etc bem como fazer a limpeza necessária para a condução e escoamento das águas na servidão de aqueduto Para a realização das obras e serviços necessários pode o dono da servidão ainda penetrar no prédio serviente com operários e depositar materiais de construção fazer uso de trator animais ou veículos Se houver injustificada oposição do dono deste o direito do titular do direito real pode ser assegurado por meio do interdito de manutenção de posse Deverá ele contudo proceder de modo a impor o menor incômodo possível ao dono do prédio serviente Se causar dano ou estrago a este por culpa colocando o material de construção sobre uma plantação por exemplo estragandoa desnecessariamente poderá ser responsabilizado civilmente Para que o dono do prédio dominante atinja os fins colimados com o estabelecimento da servidão se torna preciso realmente como assevera WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO se lhe concedam também os meios adequados Esses meios aptos à consecução dos fins da servidão constituem adminicula servitutis ou servidões acessórias Ainda que omisso o título constitutivo da servidão tem o dono do prédio dominante direito de lançar mão desses meios direito que decorre da própria lei De nada vale realmente a servidão se negados ao titular meios tendentes a assegurarlhe o uso e conservação 37 Acrescenta a segunda parte do aludido art 1380 que se a servidão pertencer a mais de um prédio serão as despesas rateadas entre os respectivos donos A solução se amolda ao princípio da indivisibilidade das servidões já comentado uma vez que o benefício se efetua em favor de vários prédios Normalmente as despesas correm por conta do beneficiado pois que em princípio a servidão não consiste em fazer alguma coisa aliquid facere mas em absterse de algo ou suportar algum ônus aliquid non facere vel pati Somente no caso de convenção explícita é que o dono do prédio serviente tem de suportar esse encargo CC art 1381 Ficará entretanto exonerado de fazêlas abandonando total ou parcialmente o prédio em favor do proprietário do prédio dominante Assim na servidão pecoris pascendi direito de fazer pastar o gado nas invernadas do vizinho por exemplo ao dono do prédio serviente lícito é abandonar todo o pasto na de aqueduto pode renunciar a todo o imóvel ou apenas o trecho percorrido pelas instalações Mas se o proprietário do prédio dominante se recusar a receber a propriedade serviente ou parte dela caberlheá custear as obras CC art 1382 parágrafo único 38 O abandono do prédio pelo dono do prédio serviente quando convencionado que lhe incumbe realizar as obras de conservação não tem o condão de transferir o domínio a quem quer que seja pois tal ato não se enquadra em nenhum dos modos de aquisição da propriedade imóvel previstos no Código Civil Ademais o registro na circunscrição imobiliária permanece em seu nome O abandono apenas o libera da obrigação de executar as obras ou de custeálas ao mesmo tempo em que exonera o dono do prédio dominante de efetuar o pagamento de remuneração pelo uso da servidão quando convencionado Se abandonado o imóvel o dono do prédio dominante se recusar a receber a propriedade mas continuar exercendo a posse custeando as obras poderá vir a adquirir o domínio mediante usucapião 52 Exercício das servidões O exercício propriamente dito das servidões é disciplinado nos arts 1383 e 1385 do Código Civil O primeiro dispõe que o dono do prédio serviente não poderá embaraçar de modo algum o exercício legítimo da servidão Se o fizer impedindo o dono do prédio dominante de por exemplo realizar obras de conservação ou de limpeza ou exigindo sua expressa autorização para a fruição da servidão de tirada de água poderá este utilizarse dos interditos possessórios para resguardar os seus direitos Embora o dono do prédio serviente não fique inibido de conceder novas servidões em favor de outros prédios somente poderá fazêlo todavia em consequência da regra em apreço se não prejudicar com isso as anteriormente constituídas Proclama o art 1385 que restringirseá o exercício da servidão às necessidades do prédio dominante evitandose quanto possível agravar o encargo ao prédio serviente Ao serem analisadas as características das servidões item 2 retro foi dito que sua interpretação é sempre restrita por implicar limitação ao direito de propriedade Esse motivo impede que o beneficiário amplie por qualquer modo o jus in re aliena Instituído para certo fim não se pode estendêlo a outro CC art 1385 1º salvo em se tratando de servidão de trânsito em que a de maior ônus inclui a de menor como estatui o 2º do supratranscrito dispositivo Todavia a recíproca não é verdadeira pois a de menor ônus exclui a mais onerosa Por conseguinte se o dono da servidão está autorizado pelo título a passar com veículo naturalmente pode passar a pé Mas o contrário não é permitido não pode passar com caminhão se a servidão é de passar a pé pois tal fato constituiria um ônus maior para o prédio serviente Duas exceções se apresentam porém A primeira fundada na anuência do prejudicado Concordando expressamente com o aumento do gravame terá de suportálo A segunda prevista no 3º do citado art 1385 do Código Civil que estabelece ampliação compulsória da extensão da servidão prescrevendo que se as necessidades da cultura ou da indústria do prédio dominante impuserem à servidão maior largueza o dono do serviente é obrigado a sofrêla mas tem direito a ser indenizado pelo excesso Observa SILVIO RODRIGUES 39 que a regra foge à sistemática do Código Civil O legislador permite um aumento da servidão contra a vontade do dono do prédio serviente para facilitar a exploração do prédio dominante Tratase portanto de um caso de expropriação por interesse particular pois é para satisfazer ao interesse do prédio dominante que a lei obriga o dono do prédio serviente a sofrer restrições em seu domínio Indiretamente entretanto aduz o aludido civilista o preceito visa atender a um interesse social de desenvolvimento da produção pois pretende evitar que a necessidade de ampliação da servidão ditada por um aumento da produção esbarre com a recusa injustificada do proprietário do prédio serviente possivelmente escorado no espírito de emulação ou em uma razão de menor interesse social 53 Remoção da servidão Dispõe o art 1384 do Código Civil A servidão pode ser removida de um local para outro pelo dono do prédio serviente e à sua custa se em nada diminuir as vantagens do prédio dominante ou pelo dono deste e à sua custa se houver considerável incremento da utilidade e não prejudicar o prédio serviente O legislador mantém a ideia de que o ônus representado pela servidão deve ser o menor possível mas avança quando admite que o dono do prédio dominante também possa remover a servidão uma vez que o Código de 1916 assegurava tal direito somente ao dono do prédio serviente A inovação é digna de aplauso visto que malgrado a servidão em regra deva ser conservada sempre no mesmo lugar pode surgir a necessidade tanto por parte de um proprietário como do outro de removêla para outro local A atribuição do direito a ambos já existe há tempos em outros países como Itália Venezuela e Portugal CC português art 1568º O direito de remover a servidão predial se subordina portanto no novo diploma a três requisitos a a mudança não deve acarretar qualquer prejuízo às vantagens anteriormente desfrutadas pelo dono do prédio dominante b todas as despesas devem correr por conta do dono do prédio serviente c pode ser feita pelo dono do prédio dominante se isso não prejudicar o dono do prédio serviente proporcionando ao dono do prédio dominante maior utilidade da coisa 40 A necessidade de que a mudança feita pelo dono do prédio serviente à sua custa não diminua em nada as vantagens do prédio dominante impede o seu deferimento se por exemplo acarreta significativo aumento de distância para o prédio dominante ou maior risco ou despesa Deve o interessado na mudança obter prévia autorização do outro proprietário Contudo se a negativa deste em dar o consentimento for fruto de capricho e em nada o prejudicar poderá haver suprimento judicial pois o retrotranscrito art 1384 assegura esse direito a cada proprietário Basta a ausência de prejuízo para o outro prédio e o pagamento das despesas quando a remoção é promovida pelo dono do prédio serviente não sendo exigida a redução do ônus como elemento integrante necessário da pretensão Basta que não o aumente Não se opõe nenhum obstáculo à mudança ainda que ela ocorra mais de uma vez nem existe limitação temporal Com efeito o direito assegurado no citado art 1384 do Código Civil está sujeito à regra in facultatis non datur praescriptio Sendo imprescritível pode ser exercido a qualquer tempo mesmo que haja decorrido mais de vinte anos de sua constituição Quando todavia a remoção é promovida pelo dono do prédio dominante não basta a inexistência de prejuízo para o dono do prédio serviente Fazse mister que acarrete considerável incremento da utilidade daquele Os requisitos exigidos nesse caso são a incremento da utilidade do prédio dominante b ausência de prejuízo para o prédio serviente c que o dono do prédio dominante faça a remoção à sua custa Assinala MARCO AURÉLIO S VIANA 41 que se aplicam aqui os princípios que orientam a remoção pelo prédio serviente a saber a é possível a remoção de um local para outro dentro do mesmo prédio de um prédio para outro vizinho do mesmo proprietário ou para prédio de terceiro se este concordar b a remoção pode se fazer mais de uma vez c a faculdade é imprescritível d o proprietário do prédio dominante deve informar ao prédio serviente o seu intento e com ele acordar a remoção Não sendo possível a solução amigavelmente está autorizado a exigir em juízo que lhe seja assegurada a faculdade de mudança e admitese mudança do próprio exercício da servidão f a remoção independe da causa que deu origem à servidão A solução prevista na lei para a remoção da servidão baseiase não só na equidade como também na ideia de natureza econômica de permitir uma maior utilização do imóvel evitando que em razão de circunstâncias diversas venha a se tornar inaproveitável ou tenha a sua utilidade diminuída 6 Ações que protegem as servidões As ações que amparam as servidões são as seguintes a Confessória que visa à obtenção do reconhecimento judicial da existência de servidão negada ou contestada Esta ação é também competente para proteger o usufruto o uso e a habitação Segundo a lição de LAFAYETTE 42 aplicada às servidões ela se rege pelos princípios seguintes I só pode ser invocada e exercida pelo dono do prédio dominante II é intentada contra o autor da lesão que o mais das vezes é o senhor do prédio gravado mas que pode ser um simples possuidor ou ainda um terceiro sem posse nem domínio Acrescenta o mencionado jurista que o autor é obrigado a provar I que a servidão lhe pertence de direito o que pressupõe a prova anterior do domínio sobre o prédio dominante II que a servidão está sendo lesada negada ou contestada Tem a confessória por fim fazer reconhecer a existência da servidão e em consequência condenar o réu a cessar a lesão prestando caução de não reproduzila e a pagar os danos e perdas que houver causado b Negatória destinada a possibilitar ao dono do prédio serviente a obtenção de sentença que declare a inexistência de servidão ou de direito à sua ampliação É ajuizada contra aquele que sem título pretende ter servidão sobre o imóvel ou então almeja ampliar direitos já existentes c Possessória em favor do prédio dominante que é molestado ou esbulhado pelo proprietário do prédio serviente Também pode ser utilizada quando este não permite a realização de obras de conservação da servidão Sendo a servidão direito real suscetível de posse pode o seu titular defendêla por meio dos interditos possessórios manutenção de posse reintegração de posse e interdito proibitório intentados não somente contra o outro proprietário como também contra terceiros Alguns autores sustentam ser cabível somente a manutenção de posse por não se consumar a perda do próprio imóvel Entretanto tem a jurisprudência admitido a possibilidade de esbulho Assim se o dono do prédio serviente se opõe por exemplo à tirada de água constituída em favor do prédio dominante pratica esbulho de que resulta a perda do jus in re aliena 43 A possessória pode ser invocada por exemplo em hipóteses como estas I quando alguém usufruindo a servidão com boafé e sendo justa a posse for impedido ou embaraçado na continuidade de seu exercício II no caso de turbação ou impedimento na servidão de aqueduto a qual vem perdurando de boafé e revelarse justa a posse III nas proibições de uma pessoa em retirar água do interior de uma fonte ou cisterna alheia situada em imóvel de outrem ou de até lá conduzir animais para beber 44 d De nunciação de obra nova Já se decidiu com efeito que a servidão tigni immittendi meter trave na parede do vizinho comporta defesa pela nunciação de obra nova 45 e De usucapião conforme expresso no art 1379 do Código Civil 7 Extinção das servidões Dispõe o art 1387 do Código Civil Salvo nas desapropriações a servidão uma vez registrada só se extingue com respeito a terceiros quando cancelada Parágrafo único Se o prédio dominante estiver hipotecado e a servidão se mencionar no título hipotecário será também preciso para a cancelar o consentimento do credor O dispositivo ora transcrito encontrase em sintonia com o sistema de constituição das servidões que só podem ser estabelecidas por meio de registro CC art 1378 Sendo assim enquanto permanecerem registradas no Cartório de Registro de Imóveis subsistirão em favor do dono do prédio dominante A oponibilidade do jus in re aliena a todos exige publicidade que se alcança com o registro quando da constituição da servidão Com o cancelamento do registro deixa tal direito de ser oponível a terceiros Somente no caso de desapropriação é que a extinção ocorre sem necessidade de cancelamento do registro Segundo a doutrina de JOSÉ CARLOS DE MORAES SALLES o momento consumativo da desapropriação é aquele em que se verifica o pagamento ou o depósito judicial de indenização fixada pela sentença ou estabelecida em acordo A aquisição decorrente de desapropriação pela natureza especial desta última não se subordina ao registro do título translativo o que não significa entretanto que não seja uma formalidade útil a fim de dar continuidade ao registro e operar efeitos extintivos da propriedade anterior 46 Preleciona por sua vez CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO Dizerse que a desapropriação é forma originária de aquisição de propriedade significa que ela é por si mesma suficiente para instaurar a propriedade em favor do Poder Público independentemente de qualquer vinculação com o título jurídico do anterior proprietário É a só vontade do Poder Público e o pagamento do preço que constituem a propriedade do Poder Público sobre o bem expropriado 47 No capítulo concernente à extinção das servidões cuida o legislador em dois artigos das diversas maneiras como as servidões se extinguem No art 1388 defere ao dono do prédio serviente o direito de promover o cancelamento do registro da servidão ainda que o dono do prédio dominante lho impugne nos seguintes casos I quando o titular houver renunciado a sua servidão II quando tiver cessado para o prédio dominante a utilidade ou a comodidade que determinou a constituição da servidão III quando o dono do prédio serviente resgatar a servidão O titular da servidão pode abrir mão do benefício instituído em seu favor renunciandoo expressamente art 1388 I desde que seja capaz e tenha poder de disposição A renúncia segundo CLÓVIS BEVILÁQUA é ato voluntário do titular do direito e deve ser expressa É o ato renunciativo que apresentado ao registro autoriza ao cancelamento da servidão e consequentemente a liberação do prédio 48 Embora a renúncia deva ser expressa e revestir a forma jurídica adequada admitese no entanto que possa ser tácita É tácita segundo LAFAYETTE quando por exemplo o senhor do prédio não impede que o dono do serviente faça nele obra incompatível com o exercício da servidão 49 O inciso II do mencionado art 1388 autoriza o cancelamento da servidão em decorrência da perda da utilidade ou comodidade que determinou a sua constituição É comum a substituição de uma servidão por uma obra pública Tal fato afasta em regra a razão para a sua manutenção Não raramente os locais destinados ao escoamento de águas ou à passagem de pessoas perdem a utilidade em virtude de esgotos e estradas que o Poder Público constrói A continuação da servidão por capricho de uma pessoa é desarrazoada e injustificável como salienta ARNALDO RIZZARDO 50 Efetivamente malgrado o prédio serviente deva suportar as águas que correm do superior em local determinado deixa de existir razão para que o ônus seja mantido no caso de ser instalada rede de esgoto O art 709 II do Código de 1916 dispunha que a abertura de estrada pública acessível ao prédio dominante constituía causa de extinção da servidão de passagem Embora o legislador tivesse feito confusão nesse caso entre servidão de trânsito e passagem forçada que é admitida somente na hipótese de o prédio se encontrar encravado a regra era aplicada como causa de extinção das servidões A fórmula do Código de 2002 é mais abrangente não se restringindo a uma espécie de servidão malgrado a ideia central permaneça a extinção sobrevém em decorrência da perda da razão de ser da servidão Admitese também a extinção da servidão pelo mesmo fundamento quando o dono do prédio dominante adquire área contígua que já possuía saída para estrada pública A regra ora em estudo tem sido especialmente utilizada para negar a existência de servidões de trânsito não tituladas quando o prédio pertencente a quem a postula tem acesso a estrada pública Já se decidiu todavia que a construção de estrada municipal perto do local litigioso não altera a situação uma vez que esse novo acesso não se mostra menos oneroso para os autores titulares da servidão de trânsito contínua e aparente 51 O resgate mencionado no inciso III do aludido art 1388 do Código Civil só poderá ocorrer quando convencionado ou seja quando previsto e regulado pelas partes Difere pois da enfiteuse que autoriza sempre o resgate CC1916 art 683 Extinguemse ainda as servidões prediais nos termos do art 1389 do Código Civil a Pela reunião dos dois prédios no domínio da mesma pessoa Nesse caso operase a confusão neminem res sua servit Sendo pressuposto básico da existência das servidões a pluralidade de prédios pertencentes a proprietários diferentes ocorre a sua extinção quando os imóveis passam ao domínio do mesmo dono b Pela supressão das respectivas obras por efeito de contrato ou de outro título expresso Tratase de modo de extinção que se aplica às servidões aparentes c Pelo não uso durante dez anos contínuos A falta de uso por prazo prolongado revela não só o desinteresse do titular como a desnecessidade da servidão para o prédio dominante Contase o prazo nas servidões positivas a partir do momento em que cessa o seu exercício e nas negativas do instante em que o dono do prédio serviente passa a praticar aquilo que devia omitir Observa WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO que o não uso pode resultar de causa natural como o desabamento de uma ponte ou de causa jurídica como a decorrente de proibição das autoridades militares A doutrina dominante manifestase no sentido de que o não uso outra coisa não é senão a própria prescrição Nessas condições todas as normas gerais peculiares à prescrição se aplicam também ao não uso 52 Além das causas de extinção mencionadas e elencadas na lei as servidões podem extinguirse ainda a pela destruição do prédio dominante como a invasão das águas do mar ou a inundação definitiva em virtude do erguimento de uma barragem b pela destruição do prédio serviente nos mesmos casos do item anterior c por se ter realizado a condição ou por se ter chegado ao termo convencionado d pela preclusão do direito da servidão em virtude de atos opostos e por decisão judicial como na hipótese de desapropriação e f pela resolução do domínio do prédio serviente 53 TÍTULO VI DO USUFRUTO Sumário 1 Conceito 2 Características do usufruto 3 Modos de constituição 4 Coisas objeto de usufruto 5 Analogias com o fideicomisso a enfiteuse e a locação 6 Espécies de usufruto 7 Dos direitos do usufrutuário 8 Modalidades peculiares de usufruto 81 Usufruto dos títulos de crédito 82 Usufruto de um rebanho 83 Usufruto de bens consumíveis quase usufruto 84 Usufruto de florestas e minas 85 Usufruto sobre universalidade ou quotaparte 9 Dos deveres do usufrutuário 91 Obrigações anteriores ao usufruto 92 Obrigações simultâneas ao usufruto 93 Obrigações posteriores ao usufruto 10 Da extinção do usufruto 1 Conceito Segundo o conceito clássico originário do direito romano usufruto é o direito de usar uma coisa pertencente a outrem e de perceberlhe os frutos ressalvada sua substância usus fructus est ius alienis rebus utendi fruendi salva rerum substantia Nessa linha o Código Civil de 1916 definia o aludido instituto no art 713 como o direito real de fruir as utilidades e frutos de uma coisa enquanto temporariamente destacado da propriedade O Código de 2002 não repetiu esse preceito preferindo deixar implícita a noção Alguns dos poderes inerentes ao domínio são transferidos ao usufrutuário que passa a ter assim direito de uso e gozo sobre coisa alheia Como o usufruto é temporário ocorrendo sua extinção passará o nuproprietário a ter o domínio pleno da coisa A ideia de preservação da substância é essencial à noção de usufruto Efetivamente enquanto ao usufrutuário se transfere o direito temporário de usar e gozar da coisa alheia impõeselhe o dever de preservar a substância como salienta LAFAYETTE O proprietário no uso e gozo da coisa tem a faculdade ampla de alterála transformála de destruirlhe enfim a substância Mas o direito do usufrutuário não pode ser levado tão longe Desde que o proprietário conserva direito à substância do objeto o usufrutuário é obrigado a respeitálo não há direito contra direito Assim o usufruto é um direito sobre a coisa alheia salva a substância da mesma coisa 54 Em resumo diz o respeitado jurista O usufruto é o direito real de retirar da coisa alheia durante um certo período de tempo mais ou menos longo as utilidades e proveitos que ela encerra sem alterarlhe a substância ou mudarlhe o destino Caracterizase o usufruto assim pelo desmembramento em face do princípio da elasticidade dos poderes inerentes ao domínio de um lado fica com o nuproprietário o direito à substância da coisa a prerrogativa de dispor dela e a expectativa de recuperar a propriedade plena pelo fenômeno da consolidação tendo em vista que o usufruto é sempre temporário de outro lado passam para as mãos do usufrutuário os direitos de uso e gozo dos quais transitoriamente se torna titular Passa a existir destarte a coexistência harmônica dos direitos do usufrutuário concernentes à utilização e fruição da coisa e dos direitos do proprietário que os perde em proveito daquele conservando todavia a substância da coisa e a condição jurídica de nu proprietário 55 O usufruto teve origem em Roma por razões essencialmente familiares ou seja para assegurar a subsistência do cônjuge sobrevivente nos casamentos sine manu sem que saíssem os bens do patrimônio da família Embora a propriedade tivesse feição absoluta e exclusiva reconheciamse portanto a vantagem e a utilidade de ceder a outrem o gozo de uma coisa conservando o dono para si a propriedade de sua substância 56 O usufruto tem assim finalidade primordialmente assistencial e alimentar restringindo se praticamente às relações familiares Em geral advém de testamento ou de doação com reserva de usufruto resultando pois de negócio gratuito em que se procura disponibilizar ao usufrutuário os direitos de uso e gozo para assegurarlhe os meios de prover a sua subsistência Todavia a ideia de usufruto é muito difundida por mais de uma província do direito civil sendo cultivado a nas relações de família precipuamente como foi dito usufruto do marido sobre os bens da mulher usufruto dos bens do filho sob poder familiar b no direito das sucessões como expressão de vontade testamentária c no direito das obrigações ligado ao contrato de doação e d no direito das coisas como direito real de gozo ou fruição 2 Características do usufruto Além das já mencionadas de ter por conteúdo a possibilidade de usar e fruir e de não permitir alteração da substância da coisa ou do direito outras características fundamentais apresenta o usufruto encarado sob o prisma do usufrutuário a É direito real sobre coisa alheia pois se reveste de todos os elementos que identificam os direitos dessa natureza Entretanto foi considerado a princípio como servidão pessoal ao lado do uso e da habitação Ainda hoje é apontado por muitos autores como tal o que não se justifica porque não incide sobre pessoas mas sobre coisas Tratase de direito real sobre coisa alheia porque recai diretamente sobre a coisa não precisando seu titular para exercer seu direito de prestação positiva de quem quer que seja Vem munido do direito de sequela ou seja da prerrogativa concedida ao usufrutuário de perseguir a coisa nas mãos de quem quer que injustamente a detenha para usála e desfrutá la como lhe compete É um direito oponível erga omnes e sua defesa se faz através de ação real 57 Tal característica distingue o usufruto de qualquer utilização pessoal de coisa alheia como locação e comodato por exemplo Nesta categoria de ius in re difere do usufruto de direito de família que pela própria natureza dispensa a formalidade do registro como ainda das diversas modalidades de utilização obrigacional submetidas ao direito das obrigações 58 b Tem caráter temporário porque se extingue com a morte do usufrutuário CC art 1410 I ou no prazo de trinta anos se constituído em favor de pessoa jurídica e esta não se extinguir antes art 1410 III sendo admitida porém duração menor como na hipótese de ser constituído por prazo certo ou ainda determinado em razão de atingir o beneficiado idade limite ou alcançar certa condição ou estado obtenção de diploma de nível universitário casamento Desfigurase o usufruto se lhe for atribuída perpetuidade c É inalienável permitindose porém a cessão de seu exercício por título gratuito ou oneroso Dispõe com efeito o art 1393 do Código Civil Não se pode transferir o usufruto por alienação mas o seu exercício pode cederse por título gratuito ou oneroso O benefício só pode aproveitar ao seu titular não se transmitindo a seus herdeiros devido a seu falecimento A inalienabilidade é apontada como a principal vantagem do usufruto porque assim melhor corresponde aos intuitos do instituidor O art 717 do Código Civil de 1916 abria uma única exceção à inalienabilidade do usufruto podia ele ser transferido por alienação ao dono da coisa O diploma de 2002 não reproduziu a aludida regra Todavia mesmo tendo silenciado a exceção permanece porque permite a reintegração da propriedade em sua plenitude pela consolidação A alienação só poderá ocorrer assim para enfeixar todos os poderes em mãos de uma só pessoa extinguindo o direito real de usufruto pela consolidação CC art 1410 VI 59 Embora vedada a alienação do usufruto a cessão do seu exercício é permitida como expresso no art 1393 retrotranscrito Desse modo o usufrutuário pode por exemplo arrendar propriedade agrícola que lhe foi dada em usufruto recebendo o arrendamento em vez de ele mesmo colher os frutos e assumir os riscos do investimento É o que se infere do art 1399 do mesmo diploma que confere ao usufrutuário o direito de usufruir em pessoa ou mediante arrendamento o prédio embora não possa mudarlhe a destinação econômica sem expressa autorização do proprietário d É insuscetível de penhora A inalienabilidade ocasiona a impenhorabilidade do usufruto O direito em si não pode ser penhorado em execução movida por dívida do usufrutuário porque a penhora destinase a promover a venda forçada do bem em hasta pública 60 Mas como o seu exercício pode ser cedido é passível em consequência de ser penhorado Nesse caso o usufrutuário fica provisoriamente privado do direito de retirar da coisa os frutos que ela produz 61 O juiz que deferir a penhora nomeará um administrador do imóvel Os frutos produzidos e colhidos servirão para pagar o credor até que se extinga totalmente a dívida Nessa hipótese a penhora será levantada readquirindo o usufrutuário o direito de uso e gozo da coisa CPC2015 art 868 Observase que o usufrutuário não perde o direito de usufruto o que ocorreria se este pudesse ser penhorado e arrematado por terceiro Perde apenas temporariamente o exercício desse direito em razão da penhora No entanto se a dívida for do nuproprietário a penhora pode recair sobre os seus direitos O nuproprietário tem o direito de dispor da coisa O imóvel pode ser penhorado portanto e alienado em hasta pública mas a todo tempo inclusive depois de arrematação incidirá sobre ele o direito real de usufruto pertencente ao usufrutuário até que venha a extinguirse nas hipóteses previstas no art 1410 62 Decidiu o Superior Tribunal de Justiça em ação de arbitramento de aluguel em que a usufrutuária havia sido condenada a pagar aluguel correspondente ao valor locatício do bem ao nuproprietário que era impossível a penhora do exercício do direito de usufruto Proclama a ementa I Da inalienabilidade resulta a impenhorabilidade do usufruto O direito não pode portanto ser penhorado em ação executiva movida contra o usufrutuário apenas o seu exercício pode ser objeto de constrição mas desde que os frutos advindos dessa cessão tenham expressão econômica imediata II Se o imóvel se encontra ocupado pela devedora que nele reside não produz frutos que possam ser penhorados Por conseguinte incabível se afigura a pretendida penhora do exercício do direito de usufruto do imóvel ocupado pela recorrente por ausência de amparo legal 63 3 Modos de constituição O usufruto pode constituirse por determinação legal ato de vontade e usucapião Por determinação legal é o modo estabelecido pela lei em favor de certas pessoas como o usufruto dos pais sobre os bens do filho menor CC art 1689 I A administração e o usufruto legais são corolários do poder familiar Tal usufruto não é vitalício pois que cessa com a maioridade dos filhos E tem tantos encargos a favor destes que não podem os pais ser havidos na opinião de CUNHA GONÇALVES 64 como verdadeiros usufrutuários Por isso este usufruto é apenas uma compensação dos encargos e trabalho que os pais têm com o sustento e educação dos filhos bem como na administração dos respectivos bens São também exemplos de usufruto constituído por determinação legal o do cônjuge sobre bens do outro quando lhe competir tal direito CC art 1652 I o da brasileira casada com estrangeiro sob regime que exclua a comunhão universal por morte do marido sobre a quarta parte dos bens deste se o casal tiver filhos brasileiros e de metade se não os tiver DecLei n 320041 art 17 alterado pelo DecLei n 518743 e o dos silvícolas na hipótese do art 231 2º da Constituição Federal O art 1611 1º do Código Civil de 1916 previa também um caso de usufruto legal denominado usufruto vidual concedido ao cônjuge viúvo sobre uma parte do patrimônio do falecido se o regime de bens não era o da comunhão universal e enquanto durasse a viuvez De acordo porém com o sistema do Código Civil de 2002 não lhe assiste mais tal direito em razão da concorrência à herança com os descendentes e ascendentes Ainda a Lei n 8971 de 29 de dezembro de 1994 a primeira a regulamentar a norma constitucional que trata da união estável concedia ao companheiro sobrevivente enquanto não constituísse nova união o usufruto de parte dos bens do de cujus Tal lei restou revogada em face da inclusão da união estável no âmbito do Código Civil de 2002 Usufruto constituído por ato de vontade é o que resulta de contrato ou testamento Na primeira hipótese o ato pode ser oneroso ou gratuito inter vivos ou mortis causa Em geral como já foi dito surge a título gratuito seja na doação com reserva de usufruto seja na doação da nuapropriedade a um beneficiário e na do usufruto a outro O negócio jurídico em si não basta todavia para constituir o usufruto De fato quando este tiver por objeto um imóvel a sua aquisição por atos entre vivos só se dará com o registro do título aquisitivo no Cartório de Registro de Imóveis segundo dispõe o art 1277 do Código Civil A exigência do aludido registro é reforçada no art 1391 do mesmo diploma segundo o qual o usufruto de imóveis quando não resulte de usucapião constituirseá mediante registro no Cartório de Registro de Imóveis O registro é apenas necessário para o usufruto relativo a bens imóveis No concernente aos bens móveis é indispensável a tradição para a sua transferência CC art 1267 Igualmente não depende de registro o usufruto decorrente do direito de família A fonte mais frequente de constituição do usufruto por ato de vontade todavia é o testamento quando o ato de última vontade atribui a uma pessoa a fruição e utilização da coisa destacada da nuapropriedade deixada ou legada a outra Segundo LAFAYETTE 65 o usufruto pode ser constituído pelo testador de três modos a quando lega simplesmente o usufruto do objeto neste caso a nuapropriedade se entende pertencer ao herdeiro b quando lega a propriedade da coisa reservando o usufruto deducto usufructu a reserva é em benefício do herdeiro c quando lega expressamente a um a propriedade e a outro o usufruto Admitese ainda a constituição do usufruto pela usucapião ordinária ou extraordinária desde que concorram os requisitos legais Configurase de ordinário quando adquirido pelo decurso de lapso prescricional em favor v g de quem não seja proprietário ou seja quando o objeto sobre que recai não pertence àquele que o constitui Consumada a prescrição o direito do usufrutuário subsiste em pleno vigor com todos os seus efeitos diante do verdadeiro proprietário como se por ele mesmo houvesse sido estabelecido 66 4 Coisas objeto de usufruto Dispõe o art 1390 do Código Civil O usufruto pode recair em um ou mais bens móveis ou imóveis em um patrimônio inteiro ou parte deste abrangendolhe no todo ou em parte os frutos e utilidades O usufruto tem assim um campo de incidência bastante amplo recaindo sobre bens móveis ou imóveis individualmente considerados sejam corpóreos ou incorpóreos seja um patrimônio todo inteiro ou parte dele abrangendolhe no todo ou em parte os frutos e utilidades Ao se referir à possibilidade de o usufruto recair sobre um patrimônio inteiro o dispositivo ora transcrito viabiliza a sua incidência sobre uma universalidade como por exemplo uma empresa ou determinado patrimônio A lei ainda cogita como veremos adiante de casos especiais de usufruto como o de rebanhos de bens incorpóreos como os direitos autorais os títulos de crédito as apólices e ações disciplina o usufruto sobre coisas que não dão frutos mas produtos como ocorre no caso das minas e florestas e vai mais longe permitindo o usufruto de coisas consumíveis Preceitua ainda o art 1392 do Código Civil Salvo disposição em contrário o usufruto estendese aos acessórios da coisa e seus acrescidos Desse modo se se trata de imóvel agrícola o usufruto abrange além da sede lavoura animais pertenças etc se se cuida de imóvel residencial o usufrutuário tem direito a desfrutar amplamente de todas as suas utilidades como quintal jardim piscina churrasqueira etc Alcança enfim o que lhe é integrante e o que por disposição de lei e vontade do proprietário é acessório A regra legal tem porém caráter supletivo uma vez que as partes estão autorizadas a dispor do modo como entenderem melhor Os acréscimos a que se refere o texto são os produtos da acessão ressalvandose a hipótese do tesouro regulada pelo art 1392 3º do Código Civil 5 Analogias com o fideicomisso a enfiteuse e a locação Malgrado a semelhança entre usufruto e fideicomisso decorrente do fato de existirem em ambos dois beneficiários ou titulares nítida é a diferença entre os dois institutos a o primeiro é direito real sobre coisa alheia enquanto o fideicomisso constitui espécie de substituição testamentária b naquele o domínio se desmembra cabendo a cada titular certos direitos ao usufrutuário os de usar e gozar ao nuproprietário os de dispor e de reaver ao passo que no fideicomisso cada titular tem a propriedade plena c o usufrutuário e o nuproprietário exercem simultaneamente os seus direitos sobre as parcelas em que se fraciona o domínio já o fiduciário e o fideicomissário exercemnos sucessivamente primeiro se chama o fiduciário à propriedade da coisa para transmitila depois de sua morte ou decurso de certo prazo ao fideicomissário CC art 1951 d no usufruto são contempladas pessoas já existentes enquanto o fideicomisso somente se permite em favor dos não concebidos ao tempo da morte do testador ou seja em favor da prole eventual CC art 1952 Também com a enfiteuse o usufruto apresenta analogia Malgrado proibida a constituição de novas enfiteuses pelo art 2038 do Código Civil de 2002 as existentes subordinamse até sua extinção às disposições do Código anterior e leis posteriores Na enfiteuse e no usufruto coexistem simultaneamente dois titulares mas os direitos do enfiteuta se revelam muito mais amplos pois pode alienar a coisa o que não sucede com o usufrutuário Ademais a enfiteuse caracterizase pela sua perpetuidade ao passo que o usufruto por natureza é temporário 67 Justificase a perpetuidade da enfiteuse uma vez que tem em vista não só a proteção do enfiteuta que cultiva a terra inexplorada e a faz produzir como o interesse da sociedade que reclama melhores condições para a exploração de sua riqueza imobiliária No usufruto ao contrário visase apenas à proteção do usufrutuário Por conseguinte a proteção só se justifica enquanto o protegido viver o que explica a sua transitoriedade 68 Outras diferenças podem ainda ser apontadas o usufruto pode recair sobre móveis ao passo que a enfiteuse tem por objeto exclusivamente imóveis consistentes em terras não cultivadas e terrenos não edificados o usufruto é em regra gratuito enquanto o pagamento do foro é da essência da enfiteuse O usufruto apresenta igualmente acentuada analogia com a locação quanto ao uso e gozo da coisa Todavia distinguemse como o demonstra WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO tendo em vista que locação é relação pessoal enquanto usufruto é direito real Recai a primeira exclusivamente sobre coisas corpóreas ao passo que o segundo incide também sobre créditos direitos de autor patentes de invenção fundo de comércio e outros valores incorpóreos A locação decorre apenas do contrato enquanto o usufruto nasce da convenção e também da lei 69 6 Espécies de usufruto As várias espécies de usufruto são classificadas sobre diversos prismas a quanto à origem ou modo de constituição b quanto à duração c quanto ao objeto d quanto à extensão e quanto aos titulares Quanto à origem ou modo de constituição o usufruto pode ser legal e convencional voluntário Usufruto legal é o instituído por lei em benefício de determinadas pessoas como os mencionados no item n 3 retro ao qual nos reportamos dos pais sobre os bens do filho menor do cônjuge sobre os bens do outro quando lhe competir tal direito etc Usufruto convencional é o que resulta de um negócio jurídico seja bilateral e inter vivos como o contrato em geral sob a forma de doação seja unilateral e mortis causa como o testamento O usufruto constituído por usucapião não se enquadra em nenhuma dessas espécies por não decorrer de determinação legal e configurar modo originário de aquisição do direito real não havendo nenhuma transmissão de um sujeito para outro Quanto à sua duração o usufruto pode ser temporário ou vitalício Usufruto temporário é o estabelecido com prazo certo de vigência Extinguese com o advento do termo Todo usufruto é por definição temporário Mas pode durar toda a vida do usufrutuário extinguindose somente com a sua morte ou pode ter a duração subordinada a termo certo O usufruto estabelecido para durar enquanto viver o usufrutuário chamase vitalício 70 É assim denominado portanto o usufruto que perdura até a morte do usufrutuário ou enquanto não sobrevier causa legal extintiva CC arts 1410 e 1411 Quanto ao seu objeto o usufruto dividese em próprio ou impróprio Próprio é o que tem por objeto coisas inconsumíveis e infungíveis cujas substâncias são conservadas e restituídas ao nuproprietário Impróprio é o que incide sobre bens consumíveis ou fungíveis sendo denominado quase usufruto CC art 1392 1º Tais espécies serão estudadas no item n 8 infra como uma das modalidades peculiares de usufruto Quanto à sua extensão o usufruto dividese em universal e particular pleno e restrito Universal é o usufruto que recai sobre uma universalidade de bens como a herança o patrimônio o fundo de comércio ou parte alíquota desses valores particular é o que incide sobre determinado objeto como uma casa uma fazenda etc Pleno é o usufruto que compreende todos os frutos e utilidades que a coisa produz sem exclusão de nenhum restrito é o que restringe o gozo da coisa a alguma de suas utilidades Todas as espécies de usufruto classificadas quanto à sua extensão são apontadas no art 1390 do Código Civil quando este dispõe que o usufruto pode recair em um ou mais bens móveis ou imóveis em um patrimônio inteiro ou parte deste abrangendolhe no todo ou em parte os frutos e utilidades 71 Quanto aos titulares o usufruto pode ser simultâneo e sucessivo Simultâneo é o constituído em favor de duas ou mais pessoas ao mesmo tempo extinguindose gradativamente em relação a cada uma das que falecerem salvo se expressamente estipulado o direito de acrescer Neste caso o quinhão do usufrutuário falecido acresce ao do sobrevivente que passa a desfrutar do bem com exclusividade CC art 1411 Esse direito nos usufrutos instituídos por testamento regese pelo disposto no art 1946 do Código Civil que assim dispõe Legado um só usufruto conjuntamente a duas ou mais pessoas a parte da que faltar acresce aos colegatários Usufruto sucessivo é o instituído em favor de uma pessoa para que depois de sua morte transmitase a terceiro Essa modalidade não é admitida pelo nosso ordenamento que prevê a extinção do usufruto pela morte do usufrutuário Se o doador ao reservar para si o usufruto deducto do bem doado estabelecer a sua inalienabilidade esse gravame só poderá ser cancelado após sua morte se estiver bem evidenciada a sua intenção de não permitir a alienação do bem somente enquanto permanecer como usufrutuário Falecendo este cancelamse o usufruto deducto e a cláusula de inalienabilidade de caráter temporário Nessa linha assentou o Tribunal de Justiça de São Paulo Podem ser canceladas cláusulas de inalienabilidade e impenhorabilidade impostas por doadores que se reservaram o usufruto do bem doado se a intenção dos doadores era de instituir o vínculo só pelo tempo em que vivessem 72 Tem a jurisprudência repelido a possibilidade de os pais nas doações com reserva de usufruto estipularem o direito de acrescer em favor do doador sobrevivente por vulnerar a legítima do herdeiro Entendese que em tal hipótese extinguese o usufruto com relação ao doador falecido 7 Dos direitos do usufrutuário Neste item são examinados os direitos de ordem geral que competem ao usufrutuário como a posse o uso a administração e a percepção dos frutos Dentro da seção relativa aos direitos do usufrutuário o Código Civil cuida de algumas modalidades peculiares de usufruto que serão estudadas no item seguinte Dispõe o art 1394 do Código Civil O usufrutuário tem direito à posse uso administração e percepção dos frutos Nada impede que o ato constitutivo do usufruto amplie tais direitos para melhor atender às necessidades do usufrutuário contendose todavia no limite do respeito ao direito do dominus à substância da coisa usufruída Por tal razão afirma a doutrina que os direitos especificados no dispositivo supratranscrito têm caráter supletivo aplicandose no silêncio do título constitutivo Se este é deficiente ou não dispõe a respeito desse ou daquele direito aplicase à hipótese concreta o regime geral contido na lei Tal assertiva é confirmada pelo art 1446 do Código Civil português que preceitua Os direitos e obrigações do usufrutuário são regulados pelo título constitutivo do usufruto na falta ou insuficiência deste observarseão as disposições seguintes Trata o aludido diploma na sequência dos direitos que integram o denominado regime geral Parecenos entretanto que os direitos elencados no citado art 1394 constituem o mínimo assegurado ao usufrutuário pois são elementares ao instituto ou seja são os que o caracterizam podendo efetivamente mediante acordo de vontades ser complementados e ampliados como foi dito A transferência da posse é condição necessária para que o usufrutuário possa exercer seus direitos Tem o usufrutuário a posse direta e justa da coisa frugífera cabendo ao nu proprietário a posse indireta CC art 1197 sendolhe reconhecido ainda em consequência o uso dos interditos possessórios além do desforço imediato contra quem quer que venha a molestar a utilização da coisa ou dela o prive ou seja contra terceiros e também contra o nuproprietário se este impedir ou dificultar o livre exercício do usufruto 73 Cumpre observar que ao nuproprietário impõese o dever negativo ou a obrigação de não molestar o uso pacífico da coisa usufruída nem lhe diminuir a utilidade ne deteriorem conditionem fructuarii faciat proprietarius como proclamava ULPIANO no Digesto 74 Para a defesa de sua posse legítima pode o usufrutuário valerse não só das ações possessórias como mencionado mas também das ações confessória e declaratória Pode ainda propor ação de imissão de posse contra o proprietário da coisa ou contra o instituidor do usufruto se estes se recusarem a entregála 75 O direito de uso da coisa é uma decorrência natural do usufruto O usufrutuário pode usar pessoalmente a coisa como também ceder tal uso a título oneroso ou gratuito CC arts 1393 e 1399 A extensão do poder de uso deve ser perquirida no título podendo abranger a utilização direta e material da coisa em sua totalidade ou em parte desta art 1390 É certo todavia que se estende aos acessórios da coisa e seus acrescidos salvo disposição em contrário art 1392 Enfim o direito de usar consiste segundo a lição de LAFAYETTE no direito de se servir da coisa de aproveitála em todos os misteres conciliáveis com o seu destino sem todavia destruirlhe a substância O uso pois exprime a ideia de um emprego que se repete indefinidamente que não consome o objeto que o deixa subsistir em seu ser Habitar uma casa empregar um navio mercante no transporte de cargas fazer trabalhar uma máquina são verdadeiros atos de uso 76 Entre as faculdades de uso são mencionadas as servidões aluviões animais utensílios etc A doutrina costuma dizer que a utilização da coisa pelo usufrutuário é tão extensa quanto a do proprietário Tal afirmação consta inclusive do art 2863 do Código Civil argentino segundo o qual o usufrutuário pode usar a coisa como el propietario mismo Tal afirmação não pode ser tomada em sentido absoluto uma vez o proprietário no uso e gozo da coisa tem a faculdade ampla de alterála transformála de destruirlhe enfim a substância Mas o direito do usufrutuário não pode ser levado tão longe Pode usufruíla em pessoa ou mediante arrendamento mas não pode sequer darlhe a destinação econômica sem expressa autorização do proprietário CC art 1399 Melhor por isso a redação do art 1446 do Código Civil português verbis O usufrutuário pode usar fruir e administrar a coisa ou o direito como faria um bom pai de família respeitando o seu destino econômico MARCO AURÉLIO S VIANA 77 chama a atenção para um ponto o usufrutuário pode fazer da coisa os usos que ela é capaz segundo sua natureza e destinação ainda que o proprietário dela fizesse uso incompleto Nessa linha aduz o mencionado autor se durante o usufruto a coisa se torna capaz de maiores usos nada impede que o usufrutuário assim proceda como o faria o proprietário se fosse um diligente pai de família sob cujo tipo deve orientarse o usufrutuário no uso da coisa Mas não se perca de vista que em que pese ter a coisa um destino traçado pela natureza prevalece a destinação que lhe seja dada pelo proprietário pois a este cabe estabelecer a medida do uso que deva fazer o usufrutuário O terceiro direito do usufrutuário é o de administrar a coisa sem ingerência do proprietário Cabendo ao usufrutuário extrair toda a utilização da coisa usufruída compete lhe em consequência a administração dela O poder de administrar constitui consectário da faculdade de fruir Privar o usufrutuário da administração será desnaturar a própria essência do instituto Nesse mister cabelhe dar à coisa frugífera o devido destino podendo arrendar os bens habitálos ou emprestálos se se trata de prédios urbanos cultiválos e explorálos se se trata de imóveis rurais Não lhe assiste todavia a prática de atos que envolvam a disposição da coisa pois que tem o jus utendi e o jus fruendi mas não tem o jus abutendi O usufrutuário somente pode alienar o usufruto ao nuproprietário como já exposto Mas neste caso o usufruto ficará extinto visto se dar a consolidação do domínio pleno CC art 1410 VI A administração do usufrutuário é direta e só lhe será subtraída se negligenciar no cumprimento da obrigação de conservar a coisa permitindo que se deteriore e não prestando a caução exigida no art 1400 do Código Civil Compete por fim ao usufrutuário a percepção dos frutos Nesse direito reside a essência do usufruto pois a sua precípua finalidade é proporcionar ao usufrutuário a fruição da coisa dela extraindo os frutos naturais ou civis por ela produzidos O vocábulo frutos não está empregado no art 1394 do Código Civil com rigor técnico pois abrange não só as utilidades que a coisa produz renovandose periodicamente senão também os produtos que exaurem a fonte quando utilizados como o carvão retirado da mina No exercício do aludido direito pode o usufrutuário gozar da coisa tirandolhe todos os proveitos Pode colher ou perceber os frutos naturais e civis salvo restrição contida no título e consumilos vendêlos ou alugálos É destarte a exploração econômica da coisa que se reserva ao usufrutuário 78 Frutos naturais são os que se desenvolvem e se renovam periodicamente em virtude da força orgânica da própria natureza como as frutas das árvores os vegetais as crias dos animais etc Dispõe o art 1396 do Código Civil que salvo direito adquirido por outrem o usufrutuário faz seus os frutos naturais pendentes ao começar o usufruto sem encargo de pagar as despesas de produção Acrescenta o parágrafo único que os frutos naturais pendentes ao tempo em que cessa o usufruto pertencem ao dono também sem compensação das despesas Se alguém por exemplo adquire o usufruto de uma propriedade agrícola em que está plantado um laranjal a colheita das laranjas lhe pertencerá por inteiro ainda que a constituição do usufruto se faça nas vésperas da colheita O usufrutuário somente não terá direito aos frutos naturais pendentes ao começar o usufruto se houver direito adquirido por outrem A ressalva feita pelo diploma civil justificase porque o proprietário poderá ter alienado a alguém os frutos pendentes 79 Por outro lado cessado o usufruto os frutos pendentes transferemse ao domínio do proprietário que passa a ter disponibilidade sobre eles sem também a obrigação de indenizar as despesas feitas Isto porque tem ele extinto o usufruto o direito de receber a coisa no estado em que se acha com seus acréscimos e melhoramentos O art 1398 do Código Civil por outro lado cuida dos frutos civis estabelecendo que os vencidos na data inicial do usufruto pertencem ao proprietário e ao usufrutuário os vencidos na data em que cessa o usufruto Frutos civis são os rendimentos produzidos pela coisa em virtude de sua utilização por outrem que não o proprietário como os juros e os aluguéis A solução dada pelo dispositivo em apreço é uma decorrência do fato de que os frutos civis reputamse percebidos dia por dia ou seja de die in diem No tocante às acessões industriais aplicamse as regras dos arts 1253 e seguintes do Código Civil concernentes às construções e plantações Assim se o usufrutuário edifica no terreno objeto do usufruto perde a construção em favor do proprietário assistindolhe porém direito à indenização art 1255 Se o usufrutuário arrenda ou loca o prédio a terceiro resolvese o contrato desde que ocorra um dos casos legais de extinção do usufruto A hipótese atinente à locação encontra se disciplinada atualmente no art 7º da Lei do Inquilinato Lei n 824591 8 Modalidades peculiares de usufruto O Código Civil além de enunciar regra geral relativa aos direitos do usufrutuário cuida também de algumas modalidades especiais de usufruto que serão a seguir analisadas algumas reguladas no Capítulo I concernente às disposições gerais outras no Capítulo II atinente aos direitos do usufrutuário 81 Usufruto dos títulos de crédito Dispõe o art 1395 do Código Civil Quando o usufruto recai em títulos de crédito o usufrutuário tem direito a perceber os frutos e a cobrar as respectivas dívidas Parágrafo único Cobradas as dívidas o usufrutuário aplicará de imediato a importância em títulos da mesma natureza ou em títulos da dívida pública federal com cláusula de atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos O usufruto recai sobre o objeto da prestação devida pelo devedor ao credor somente se concretizando depois de realizado o respectivo pagamento Pode o usufrutuário antes de vencida a dívida perceber os frutos e após o seu vencimento cobrar o capital não só do devedor como também dos fiadores como se dele fosse o crédito sem o concurso do nuproprietário Para evitar que o devedor pague diretamente a este os juros ou o capital deve o usufrutuário notificálo dandolhe ciência do seu direito ao usufruto do título sob pena de pagar novamente O parágrafo único do dispositivo em apreço impõe limites ao usufrutuário determinando o modo como se deve dar a aplicação do numerário recebido Diante da omissão sobre qualquer responsabilidade que lhe possa advir no cumprimento do comando legal decorrente de eventual perda devese entender que somente terá a obrigação de indenizar se houver culpa de sua parte 80 82 Usufruto de um rebanho Preceitua o art 1397 do Código Civil As crias dos animais pertencem ao usufrutuário deduzidas quantas bastem para inteirar as cabeças de gado existentes ao começar o usufruto As crias dos animais são frutos naturais Como tais devem pertencer ao usufrutuário ao começar o usufruto CC art 1396 Delas pode ele dispor deduzidas apenas as necessárias para completar o número de animais existentes ab initio Objetiva o dispositivo supratranscrito pois assegurar a integridade do rebanho ao extinguirse o usufruto de modo que o nuproprietário venha a receber o mesmo número de reses inicialmente entregues ao usufrutuário Morto um ou mais animais eles são automaticamente substituídos O usufruto de um rebanho autoriza o usufrutuário a utilizálo na conformidade do estabelecido no título Em princípio o direito inclui a faculdade de valerse do trabalho dos animais e de desfrutar de tudo por eles produzido como o leite e a lã seja no usufruto sobre uma universalidade uti universitas seja no que recai sobre algumas cabeças consideradas destacadamente uti singuli 81 LAFAYETTE 82 em valiosa síntese anota que as crias no momento em que nascem são do usufrutuário e só passam ao domínio do proprietário pela substituição efetiva Aduz o mencionado jurista que as crias que nascem ao tempo em que o rebanho se acha completo ficam pertencendo definitivamente ao usufrutuário devendo ele preencher os claros que se forem abrindo com as que vierem posteriormente Se o usufrutuário deixa de fazer a substituição devida fica responsável ao proprietário pelo valor do animal morto ou inutilizado Perecendo a cria posta em substituição o usufrutuário deve repor outra A doutrina em geral entende que o dispositivo em apreço aplicase analogicamente às árvores frutíferas de modo que as mortas se substituam por plantas vivas a fim de que não desfalque o respectivo número O Código de Napoleão contém regra específica sobre o assunto dizendo no art 594 que pertence ao usufrutuário o domínio das árvores que morrerem ou forem arrancadas por acidente contanto que ele as substitua por outras 83 Usufruto de bens consumíveis quase usufruto Em regra o usufruto recai sobre bens inconsumíveis que não perdem a substância pelo uso Desse modo podem ser restituídos ao nuproprietário extinto o direito real menor instituído em favor do usufrutuário Este o perfil do aludido direito O Código Civil de 1916 todavia disciplinava no art 726 o usufruto de bens móveis consumíveis denominado pela doutrina quase usufruto ou usufruto impróprio e que se assemelha ao mútuo porque o usufrutuário tornase verdadeiro proprietário ficando obrigado a restituir coisa equivalente O diploma de 2002 não reproduziu o aludido dispositivo não prevendo assim usufruto que tenha por objeto coisas consumíveis Todavia admitiu que o usufruto pode alcançar acessórios e acrescidos consumíveis Dispõe com efeito o 1º do art 1392 Se entre os acessórios e os acrescidos houver coisas consumíveis terá o usufrutuário o dever de restituir findo o usufruto as que ainda houver e das outras o equivalente em gênero qualidade e quantidade ou não sendo possível o seu valor estimado ao tempo da restituição Malgrado o dispositivo somente se refira a bens acessórios consumíveis a realidade é que mesmo implicitamente admitiu a possibilidade de o usufruto ter por objeto bens consumíveis Recaindo portanto o usufruto em coisas que se consomem pelo uso primo usu consummuntur pode desde logo delas dispor o usufrutuário obrigado entretanto findo o usufruto a restituílas em gênero qualidade e quantidade Não sendo possível a devolução se converte no valor respectivo mas pelo preço corrente ao tempo da restituição ou pelo de avaliação no caso de se terem estimado no título constitutivo Na realidade como assevera CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA não se trata propriamente de usufruto pois que este consiste na utilização e fruição da coisa sem alteração na sua substância o que é incompatível com o consumo ao primeiro uso Outro ponto de diferenciação está em que no usufruto regular ou próprio ocorre a utilização e fruição de coisa alheia e no impróprio o usufrutuário adquire a sua propriedade sem o que não poderia consumila ou alienála devolvendo coisa da mesma espécie Isto leva à sustentação de não ser verdadeiro usufruto senão aquisição da coisa com o encargo de realizar a sua restituição 83 Há um consenso na doutrina a esse respeito COLIN e CAPITANT 84 obtemperam que o direito do quase usufrutuário se parece com um usufruto no sentido de que como o usufrutuário está ele obrigado à restituição dentro de um prazo determinado Mas esse direito apresenta em relação ao usufruto propriamente dito a diferença essencial de que não são as mesmas coisas que o quase usufrutuário deve devolver senão a mesma quantidade de coisas semelhantes Na realidade o suposto usufrutuário se converte em proprietário E o suposto nuproprietário não é senão um credor do valor das coisas de que o quase usufrutuário tem a propriedade 84 Usufruto de florestas e minas Preceitua o 2º do art 1392 do Código Civil Se há no prédio em que recai o usufruto florestas ou os recursos minerais a que se refere o art 1230 devem o dono e o usufrutuário prefixarlhe a extensão do gozo e a maneira de exploração A regra é bastante simples e objetiva fazer com que as partes convencionem previamente a respeito da exploração dos recursos minerais e das florestas a fim de evitar abusos e a necessidade de regulamentação posterior SILVIO RODRIGUES assinala que o problema a ser resolvido é o da extensão do usufruto quando silente o título Cumpre repelir as soluções extremas É evidente que não pode o usufrutuário exaurir a mina ou a floresta abusivamente pois então destruiria a substância da coisa o que lhe é vedado como também não se lhe pode impedir a retirada do produto uma vez que nesse caso o usufruto perderia o seu sentido O meiotermo se encontra na permissão de uma utilização razoável da coisa 85 Por utilização razoável aduz o aludido mestre deve se entender de acordo com o espírito da lei a que possibilita ao usufrutuário uma utilização da coisa em ritmo idêntico ao que se vinha fazendo anteriormente caso não haja elementos para tal julgamento a extensão do usufruto deve ser fixada pelo juiz de acordo com sua necessidade 85 Usufruto sobre universalidade ou quotaparte Estatui o 3º do art 1392 do Código Civil Se o usufruto recai sobre universalidade ou quotaparte de bens o usufrutuário tem direito à parte do tesouro achado por outrem e ao preço pago pelo vizinho do prédio usufruído para obter meação em parede cerca muro vala ou valado A universalidade compreende várias coisas singulares que se encontram agrupadas consideradas como um todo unitário como sucede com a herança por exemplo Na quota parte apresentase a propriedade de uma parte ideal dentro do todo não se especificando a parte do bem em que esta incide O dispositivo em tela aplica o ensinamento de CLÓVIS BEVILÁQUA no sentido de que quando usufruto recai sobre uma universalidade uma herança por exemplo ou sobre uma quotaparte dela entendese que abrange quaisquer vantagens que lhe advenham que o usufruto não abrange somente as utilidades comuns e os frutos da coisa 86 Em se tratando pois de usufruto que tem por objeto uma universalidade ou quotaparte desta o usufrutuário tem direito tanto à parte do tesouro que nos bens do patrimônio usufruído vier a se encontrar quanto ao preço pago para obter meação porque neste caso o direito real abrange quaisquer vantagens sobre a totalidade dos bens e direitos a eles relativos Recaindo todavia em imóvel ou imóveis determinados temse que tesouro e pagamento de meação em parede não fazem parte do usufruto sobre o imóvel pertencendo ao nuproprietário 87 9 Dos deveres do usufrutuário Depois de regular os direitos outorgados ao usufrutuário no exercício do usufruto passa o Código Civil a discriminarlhe as obrigações no capítulo intitulado Dos deveres do usufrutuário que compreende os arts 1400 a 1409 Algumas dessas obrigações são anteriores ao usufruto outras simultâneas e outras ainda posteriores 91 Obrigações anteriores ao usufruto Constituem obrigações do usufrutuário anteriores ao usufruto I inventariar à sua custa os bens que receber determinando o estado em que se acham II dar caução de lhes velar pela conservação e entregálos findo o usufruto CC art 1400 Não se exige forma especial para o inventário dos bens dados em usufruto Se as partes forem maiores e capazes basta uma declaração datada e assinada com a discriminação dos aludidos bens e o estado em que se encontram Se houver interesse de menores efetuarseá em juízo a expensas do usufrutuário A finalidade do inventário é facilitar o ajuste de contas ao final do usufruto entre usufrutuário e nuproprietário permitindo a verificação do que foi recebido e do que deve ser restituído A caução a que está obrigado o usufrutuário pode ser real ou fidejussória Só há obrigação de prestála no entanto se o nuproprietário a exigir Ela tem por finalidade garantir cessado o usufruto a restituição da coisa usufruída bem como as perdas e danos a este devidas no caso de gozo abusivo pelo usufrutuário Sobreleva a utilidade e conveniência da caução no usufruto de bens consumíveis e fungíveis inclusive de créditos cujas quantias devam ser levantadas pelo usufrutuário Se o nuproprietário não exigila nessas modalidades de usufruto correrá sério risco o seu direito 88 A falta de inventário não acarreta qualquer sanção estabelecendo apenas a presunção juris tantum porque admite prova em contrário de que o usufrutuário recebeu os bens em bom estado de conservação Mas a falta de prestação de caução quando exigida traz como consequência a perda do direito de administrar o usufruto que passará ao nuproprietário Dispõe com efeito o art 1401 do Código Civil que o usufrutuário que não quiser ou não puder dar caução suficiente perderá o direito de administrar o usufruto Não perde todavia o usufruto tão somente nesse caso os bens serão administrados pelo proprietário que ficará obrigado mediante caução a entregar ao usufrutuário o rendimento deles deduzidas as despesas de administração entre as quais se incluirá a quantia fixada pelo juiz como remuneração do administrador Alguns usufrutuários são no entanto dispensados do dever de prestar caução como I o doador que se reserva o usufruto da coisa doada uma vez que o benefício é instituído em seu favor e II os pais usufrutuários por lei dos bens dos filhos menores usufruto este inerente ao poder familiar e inspirado na ideia de que se destina a compensar os gastos que o pai efetua com a criação e educação do filho Também não se acha obrigado à caução como foi dito o usufrutuário que foi dispensado pelo instituidor ao se constituir o usufruto Tal dispensa não autoriza porém o último a proceder abusivamente dissipando os bens Se o fizer responderá por perdas e danos Admitese que o usufrutuário possa neste caso reclamar caução em má hora dispensada pelo instituidor 89 92 Obrigações simultâneas ao usufruto As principais obrigações que incumbem ao usufrutuário durante o exercício do usufruto são I conservar a coisa II fazer as reparações ordinárias III pagar certas contribuições A obrigação de conservar a coisa item I decorre da própria natureza do usufruto Deve o usufrutuário fruíla como bonus pater familias para que possa ser restituída no mesmo estado em que foi recebida Só não está obrigado a pagar as deteriorações resultantes do exercício regular do usufruto CC art 1402 Não responde ele assim pelo desgaste natural resultante do uso regular e ordinário da coisa Sendo obrigado a conservar a coisa cumpre ao usufrutuário em consequência fazer as reparações ordinárias item II que a coisa exige para sua manutenção De acordo com o sistema instituído nos arts 1403 e 1404 do Código Civil os gastos ordinários e de custo módico correm por conta do usufrutuário as reparações extraordinárias porém bem como as ordinárias que não forem de custo módico incumbem ao nuproprietário Como compensação pelo gasto que fizer em despesas ordinárias ou em ordinárias não módicas tem este o direito de cobrar juros do usufrutuário Para resolver as dificuldades que poderiam advir da interpretação da expressão reparações de custo módico estabeleceu o diploma de 2002 no 1º do mencionado art 1404 Não se consideram módicas as despesas superiores a dois terços do líquido rendimento em um ano Não prevê a lei nenhuma sanção para o nuproprietário que se nega a efetuar as reparações a que está obrigado e que são indispensáveis à conservação da coisa Neste caso sofrerá ele o prejuízo com a depreciação que ela certamente experimentará No entanto se o usufrutário resolver realizálas a suas expensas poderá cobrar daquele a importância despendida CC art 1404 2º O usufrutuário é obrigado ainda a pagar certas contribuições item III que se restringem de acordo com o inciso II do art 1403 do Código de 2002 às prestações e aos tributos devidos pela posse ou rendimento da coisa usufruída No diploma de 1916 art 733 II a responsabilidade alcançava os foros as pensões e tributos que incidissem sobre a posse ou rendimento da coisa usufruída Cabem ainda ao usufrutuário as contribuições de seguro durante o usufruto caso a coisa esteja segura CC art 1407 A lei não exige que o usufrutuário faça seguro do bem usufruído Todavia se ele estiver segurado não pode escusarse ao pagamento das contribuições devidas Não prevê o estatuto civil a possibilidade de o nuproprietário assegurar a coisa frugífera obrigando o usufrutuário a pagar os prêmios O mencionado art 1407 só impõe a este a obrigação de pagar as contribuições do seguro se a coisa estiver segurada Se o usufrutuário não quiser colocála no seguro pode o nuproprietário fazêlo a suas expensas Neste caso ocorrendo o sinistro o usufrutuário não se beneficia com a indenização 90 Se embora não obrigado o usufrutuário segurar a coisa o direito resultante do seguro contra o segurador caberá ao proprietário CC art 1407 1º Todavia competirá ao usufrutuário o uso e gozo da indenização eventualmente paga no caso de sinistro Dispõe com efeito o 2º do aludido art 1407 que em qualquer hipótese o direito do usufrutuário fica subrogado no valor da indenização do seguro Registrese que se houver seguro e o usufrutuário não honrar as prestações dando causa à perda culposa do direito à indenização responderá pelas perdas e danos se o sinistro sobrevier Estatui ainda o art 1405 do Código Civil que se o usufruto recair num patrimônio ou parte deste será o usufrutuário obrigado aos juros da dívida que onerar o patrimônio ou parte dele A responsabilidade do usufrutuário limitase aos juros da dívida que onera o patrimônio ou parte dele Justificase a regra pelo fato de em se tratando de patrimônio a totalidade dos bens que o integram responderem pela dívida O usufrutuário está obrigado pessoalmente ainda que os frutos e rendimentos do usufruto não atinjam a importância a ser paga uma vez que o usufrutuário é um sucessor a título universal a quem passam as vantagens e os ônus que entram para a formação do patrimônio 91 93 Obrigações posteriores ao usufruto S ã o obrigações posteriores ao usufruto as que incumbem ao usufrutuário em consequência da extinção do usufruto A obrigação fundamental é a de restituir a coisa usufruída Sendo o usufruto um direito temporário uma vez extinto volta o bem à posse plena do proprietário devendo ser devolvido pelo usufrutuário no mesmo estado em que o recebeu 92 Proclama o art 1408 do Código Civil que se um edifício sujeito a usufruto for destruído sem culpa do proprietário não será este obrigado a reconstruílo nem o usufruto se restabelecerá se o proprietário reconstruir à sua custa o prédio mas se a indenização do seguro for aplicada à reconstrução do prédio restabelecerseá o usufruto Em caso de destruição do prédio pois por incêndio inundação terremoto ou guerra extinguese o usufruto pelo perecimento de seu objeto O seu restabelecimento somente se dará na hipótese de o prédio se encontrar segurado e vier a ser reconstruído com o valor recebido a título de indenização pois neste caso o direito real subrogase como visto no uso e gozo do montante pago pela seguradora Também fica subrogada no ônus do usufruto em lugar do prédio a indenização paga se ele for desapropriado Aplicase o mesmo princípio no caso de indenização paga por terceiro responsável no caso de danificação ou perda CC art1409 Assinalese por fim que o nuproprietário também tem direitos e obrigações Correspondem porém feita a necessária inversão aos direitos e obrigações do usufrutuário Assim o nuproprietário tem o direito de exigir que o usufrutuário preste caução que conserve a coisa que faça reparações e assim por diante Obrigado está por seu turno a reparações extraordinárias às que não forem de custo módico e de modo geral a não dificultar o exercício do usufruto 93 10 Da extinção do usufruto O art 1410 do Código Civil elenca os modos de extinção do usufruto cancelandose o registro no Cartório de Registro de Imóveis I pela renúncia ou morte do usufrutuário II pelo termo de sua duração III pela extinção da pessoa jurídica em favor de quem o usufrutuário foi constituído ou se ela perdurar pelo decurso de trinta anos da data em que se começou a exercer IV pela cessação do motivo de que se origina V pela destruição da coisa guardadas as disposições dos arts 1407 1408 2ª parte e 1409 VI pela consolidação VII por culpa do usufrutuário quando aliena deteriora ou deixa arruinar os bens não lhes acudindo com os reparos de conservação ou quando no usufruto de títulos de crédito não dá às importâncias recebidas a aplicação prevista no parágrafo único do art 1395 VIII pelo não uso ou não fruição da coisa em que o usufruto recai arts 1390 e 1399 O primeiro caso de extinção do usufruto resulta pois da renúncia ou morte do usufrutuário art 1410 I Exigese que a renúncia seja feita por escritura pública se o direito se refere a bens imóveis de valor superior ao estabelecido no art 108 do mesmo diploma trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País e de forma expressa Exigese também a capacidade do usufrutuário e a disponibilidade do direito Tratandose o usufruto de um direito patrimonial de ordem privada é suscetível de renúncia que ocorre frequentemente nos casos em que os pais doam um imóvel aos filhos e reservam para si o usufruto Posteriormente por alguma razão em geral por problemas financeiros necessitam vendêlo e os filhos concordam em renunciar ao usufruto no mesmo instrumento em que aqueles realizam a alienação do imóvel Tendo caráter temporário e sendo intransmissível como já referido o usufruto cessa com o falecimento do seu titular Esta causa extintiva se aplica ao usufruto vitalício cujo término é condicionado à sua ocorrência bem como ao usufruto temporário extinguindose neste caso antes do termo final Pode no entanto sobreviver à morte de um dos usufrutuários quando se constitui em favor de várias pessoas conjuntamente Dispõe com efeito o art 1411 do Código Civil que sendo dois ou mais os usufrutuários extinguese o usufruto em relação aos que faleceram subsistindo pro parte em relação aos sobreviventes Mas se o título estabelece a sua indivisibilidade ou expressamente estipula o direito de acrescer entre os usufrutuários subsiste íntegro e irredutível até que todos venham a falecer 94 Como já mencionado no item 6 retro tem a jurisprudência entendido que a cláusula pela qual nas doações feitas aos filhos com reserva de usufruto os pais estipulam que por morte de um dos usufrutuários seu direito acrescerá ao do outro conflita com o preceito que assegura aos herdeiros necessários direito à legítima Estes têm o direito de recebêla por morte do de cujus sem qualquer restrição além dos ônus estabelecidos no art 1848 caput e 1º do Código Civil Desse modo é ineficaz a cláusula que determina o acréscimo do usufruto em favor do consorte sobrevivente até quando prejudique a reserva dos herdeiros necessários 95 Referida cláusula opera somente no tocante à metade disponível Extinguese o usufruto em segundo lugar pelo advento do termo de sua duração estabelecido no seu ato constitutivo art 1410 II salvo se o usufrutuário falecer antes Não há sucessão em usufruto ainda que estabelecido por prazo determinado Embora não mencionado expressamente no dispositivo em apreço desaparece também o direito real com o implemento da condição resolutiva estabelecida pelo instituidor Em qualquer hipótese porém extinguese o usufruto ainda que se não tenha verificado o termo de duração ou o implemento da condição vindo a falecer o usufrutuário 96 Extinguese o usufruto também pela extinção da pessoa jurídica art 1410 III Para assegurar a temporariedade do usufruto o legislador determina sua extinção com a morte do usufrutuário e limita sua duração quando o usufrutuário for pessoa jurídica a trinta anos Neste caso não há falar em morte mas em extinção da usufrutuária Expira antes todavia o usufruto com a extinção e liquidação desta como no caso de dissolução da sociedade de cessação da fundação e de supressão de um estabelecimento público Igualmente se extingue o usufruto pela cessação do motivo de que se origina art 1410 IV que pode ser pio moral artístico científico etc Se por exemplo o usufruto foi estabelecido para que o usufrutuário possa concluir seus estudos findos estes cessa a causa que havia determinado a sua instituição Esse modo de extinção do usufruto se aplica também aos usufrutos decorrentes do direito de família como o atribuído aos pais sobre os bens dos filhos menores que cessa quando estes atingem a maioridade ou são emancipados bem como o deferido ao marido quando dissolvida a sociedade conjugal Em quinto lugar extinguese o usufruto pela destruição da coisa não sendo fungível art 1410 V Perecendo o objeto perece o direito Poderá este no entanto permanecer se a perda não for total e a parte restante puder suportálo Equiparase à destruição a modificação sofrida pela coisa que a tornou imprestável ao fim a que se destina Se no entanto a coisa foi desapropriada ou se encontrava no seguro o direito do usufrutuário se subroga na indenização recebida arts 1407 1408 2º e 1409 Acontece o mesmo quando a destruição da coisa ocorreu por culpa de terceiro condenado a reparar o dano como já foi comentado Extinguese ainda o usufruto pela consolidação art 1410 VI quando na mesma pessoa se reúnem as qualidades de usufrutuário e nuproprietário Pode tal situação ocorrer verbi gratia quando o usufrutuário adquire o domínio do bem por ato inter vivos ou mortis causa ou quando o nuproprietário adquire o usufruto Prevê o Código Civil em seguida a extinção do usufruto por culpa do usufrutuário quando falta ao seu dever de cuidar bem da coisa art 1410 VII A extinção nesse caso depende do reconhecimento da culpa por sentença Também pode ela ocorrer quando no usufruto de títulos de crédito o usufrutuário não dá às importâncias recebidas a aplicação prevista no parágrafo único do art 1395 Extinguese por fim o usufruto pelo não uso ou não fruição da coisa em que o usufruto recai art 1410 VIII Não tendo o dispositivo em epígrafe mencionado o prazo em que ocorre a aludida extinção cabe a aplicação à hipótese do art 205 do Código Civil segundo o qual a prescrição ocorre em dez anos quando a lei não lhe haja fixado prazo menor Essa é a solução preconizada pela doutrina Todavia o Superior Tribunal de Justiça decidiu que não há prazo para extinguir usufruto por imóvel não usado uma vez que a aplicação de prazos de natureza prescricional não é cabível quando a demanda não tem por objetivo compelir a parte adversa ao cumprimento de uma prestação Tampouco é admissível a incidência por analogia do prazo extintivo das servidões pois a circunstância que é comum a ambos os institutos extinção pelo não uso não decorre em cada hipótese dos mesmos fundamentos Concluiu a referida Corte que a extinção do usufruto pelo não uso pode ser levada a efeito sempre que diante das circuntâncias da hipótese concreta se constatar o não atendimento da finalidade social do bem gravado 97 TÍTULO VII DO USO Sumário 1 Conceito e características 2 Objeto do uso 3 Necessidades pessoais e da família do usuário 4 Modos de extinção do uso 1 Conceito e características O uso é considerado um usufruto restrito porque ostenta as mesmas características de direito real temporário e resultante do desmembramento da propriedade distinguindose entretanto pelo fato de o usufrutuário auferir o uso e a fruição da coisa enquanto ao usuário não é concedida senão a utilização restrita aos limites das necessidades suas e de sua família Dispõe o art 1412 do Código Civil O usuário usará da coisa e perceberá os seus frutos quanto o exigirem as necessidades suas e de sua família 1º Avaliarseão as necessidades pessoais do usuário conforme a sua condição social e o lugar onde viver 2º As necessidades da família do usuário compreendem as de seu cônjuge dos filhos solteiros e das pessoas de seu serviço doméstico Em realidade o uso nada mais é do que um usufruto limitado Destinase a assegurar ao beneficiário a utilização imediata de coisa alheia limitada às necessidades do usuário e de sua família Por isso a tendência de se reduzir a um conceito único o direito de usufruto uso e habitação Optou entretanto o legislador pátrio por distinguilo dos outros dois direitos reais mencionados 98 O direito real de uso confere a seu titular assim a faculdade de temporariamente fruir a utilidade da coisa que grava Ao usufrutuário correspondem o jus utendi e o jus fruendi ao usuário apenas o jus utendi isto é o direito de usar a coisa alheia sem percepção de seus frutos Era esse o conceito de uso no direito romano tal como expresso no Digesto uti potest frui non potest Todavia como preleciona ORLANDO GOMES 99 esse preceito restritivo foi alterado na prática pois em muitos casos tornava o direito inútil vindo a admitir que em determinadas situações o usuário podia perceber frutos da coisa se só assim tivesse utilidade prática Com esta compreensão passou ao direito moderno Algumas legislações como a nossa expressamente se referem ao direito do usuário de perceber frutos da coisa dada em uso Ao usuário como esclarece LAFAYETTE concedese apenas a faculdade de perceber uma certa porção de frutos tantos quantos bastem para as suas necessidades e das pessoas da sua família Assim exemplifica o mencionado jurista se o objeto do uso é uma fazenda de cultura o usuário além do direito de habitar as casas passear e se recrear nos terrenos atos de uso bem pode colher frutos mas tão somente para as suas necessidades diárias Neste aspecto o uso para não ficar estéril usurpa até certo ponto atribuições do usufruto mas dentro dos limites das necessidades pessoais do usuário limite que não entende com o uso exercido em sua pureza estreme de comparticipação do direito de fruir jus fruendi 100 Por outro lado o uso tem características próprias Ao contrário do usufruto é indivisível não podendo ser constituído por partes em uma mesma coisa bem como incessível Nem seu exercício pode cederse Mas se o uso que o proprietário fazia da coisa consistia exatamente em arrendála ou locála ou alienar os seus frutos pode o usuário continuar a empregálo no mesmo mister como por exemplo se foi legado o uso de matas destinadas a cortes regulares Nestes casos segundo LAFAYETTE 101 o uso usurpa inteiramente a natureza do usufruto O instituto ora em estudo não tem maior significação em nosso país Apontamse como hipótese de aplicação do direito de uso o jazigo perpétuo a faculdade de nele sepultar os mortos da família Todavia tal questão ainda não ganhou entre nós o necessário relevo e continua disciplinada pelos regulamentos administrativos não pela lei civil Há os que entendem não ser possível considerar como de uso o direito de sepulcro pois o caráter de bem público do terreno aliado à sua especial destinação arreda semelhante conceituação Por tal razão já se decidiu que o respectivo concessionário não tem posse sobre o sepulcro muito menos sobre os restos mortais que nele se encerram 102 2 Objeto do uso O direito real de uso pode ter como objeto tanto as coisas móveis como imóveis Se recair sobre móvel diz a doutrina não poderá ser fungível nem consumível Todavia há também o consenso de que são aplicáveis ao uso no que não for contrário à sua natureza as disposições relativas ao usufruto como expressamente estatui o art 1413 do Código Civil Por essa razão alguns autores admitem a incidência do uso sobre bens móveis consumíveis caracterizando o quase uso a exemplo do quase usufruto O usuário adquiriria a propriedade da coisa cujo uso importa consumo e restituiria coisa equivalente Adverte porém ORLANDO GOMES que se é verdade que não há incompatibilidade conceitual para a adoção do uso de coisas consumíveis é patente o desvio de finalidade 103 O DecretoLei n 271 de 28 de fevereiro de 1967 disciplina no art 7º a concessão de uso de terrenos públicos ou particulares remunerada ou gratuita por tempo certo ou indeterminado como direito real resolúvel para fins específicos de urbanização industrialização edificação cultivo da terra ou outra utilização de interesse social O art 8º prevê ainda a concessão de uso do espaço aéreo 3 Necessidades pessoais e da família do usuário O 1º do art 1412 retrotranscrito estabelece o critério para aferição das necessidades pessoais do usuário serão avaliadas conforme a sua condição social e o lugar onde viver Como o uso não é imutável e pode alterarse em razão de diversas circunstâncias as necessidades pessoais podem sofrer a influência dessas mudanças e aumentar depois de constituído o direito real Haverá a mesma adaptação se ao contrário diminuírem as necessidades pessoais do usuário Como a lei fala em necessidades pessoais excluemse por conseguinte as do comércio e da indústria do beneficiário 104 Preceitua por sua vez o 2º do mencionado art 1412 que as necessidades da família do usuário compreendem as de seu cônjuge dos filhos solteiros e das pessoas de seu serviço doméstico O vocábulo família é empregado em acepção mais ampla do que a adotada no direito de família pois abrange até os domésticos a seu serviço Pouco importa se os vínculos são de parentesco civil ou consanguíneo e se trata de família constituída pelo casamento ou em virtude de união estável Nada impede que o ato constitutivo do direito real possa contemplar mediante acordo de vontades ainda outras pessoas além das indicadas 4 Modos de extinção do uso O uso constituise do mesmo modo e extinguese pela mesma forma do usufruto Assim pode ocorrer a extinção do uso pelos mesmos modos elencados no art 1410 do Código Civil como por exemplo a renúncia a destruição da coisa a consolidação e outros com exceção apenas do não uso que não se aplica também ao direito real de habitação 105 TÍTULO VIII DA HABITAÇÃO Sumário 1 Conceito 2 Regulamentação legal 1 Conceito O instituto em apreço assegura ao seu titular o direito de morar e residir na casa alheia Tem portanto destinação específica servir de moradia ao beneficiário e sua família Não podem alugála ou emprestála Acentuase destarte a incessibilidade assim do direito quanto do seu exercício Tratase de direito real temporário e personalíssimo Embora tenha também se despreendido do usufruto como o uso é ainda mais restrito do que este Tem por objeto necessariamente bem imóvel e o titular deve nele residir ele próprio com sua família Como foi dito não pode cedêlo a terceiro mediante empréstimo ou locação Tratase portanto do mesmo direito de uso já estudado restrito porém à casa de moradia 106 Não pode o titular do aludido direito com efeito extrair do imóvel outra utilidade que não seja a de residir Não pode dele servirse para estabelecimento de fundo de comércio ou de indústria Se o fizer desaparece o direito real Todavia pode o aludido titular utilizar também os seus acessórios e pertenças tais como varandas móveis jardins etc Falecendo o titular o direito se extingue ainda que haja cônjuge e familiares 107 Como direito real imprescindível se torna o registro do respectivo título no Cartório de Registro de Imóveis CC art 1227 LRP art 167 item I n 7 2 Regulamentação legal O direito de habitação é regulado em três artigos do Código Civil 1414 a 1416 Aplicamselhe entretanto no que não for contrário à sua natureza as disposições relativas ao usufruto como estatui o art 1416 Dentre essas disposições merecem lembradas a incessibilidade e a inexistência do direito de acrescer Morto um dos titulares fica o imóvel liberado na parte que cabia ao que faleceu O primeiro dispositivo do título em epígrafe é o art 1414 que assim dispõe Quando o uso consistir no direito de habitar gratuitamente casa alheia o titular deste direito não a pode alugar nem emprestar mas simplesmente ocupála com sua família Assim como ocorre com o direito de uso o direito real de habitação habitatio não se extingue pelo não uso Extinguese todavia por todos os demais modos de extinção do usufruto já mencionados Incumbe ao habitador a obrigação de conservar o prédio bem como o cumprimento dos demais deveres enumerados no capítulo concernente aos deveres do usufrutuário CC arts 1400 a 1409 especialmente o de recolher os impostos que recaiam sobre ele Já se decidiu que a falta de pagamento dos tributos atinentes ao imóvel a cargo do habitador não é fato extintivo do direito real podendo ser efetuada a correspondente cobrança pela via processual própria 108 Preceitua por sua vez o art 1415 Se o direito real de habitação for conferido a mais de uma pessoa qualquer delas que sozinha habite a casa não terá de pagar aluguel à outra ou às outras mas não as pode inibir de exercerem querendo o direito que também lhes compete de habitála A divisibilidade do direito é admitida de forma expressa Trata o dispositivo da hipótese de ser ele conferido a mais de uma pessoa estando apenas uma delas habitando o imóvel Não está ela obrigada a pagar aluguel à outra embora não possa impedir que a última exerça também o seu direito Dispõe ainda o art 1831 do Código Civil no capítulo concernente à ordem da vocação hereditária que ao cônjuge sobrevivente qualquer que seja o regime de bens será assegurado sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família desde que seja o único daquela natureza a inventariar O 2º do art 1611 do Código Civil de 1916 introduzido pela Lei n 4121 de 1962 já estabelecera o direito real de habitação em favor do cônjuge sobrevivente mas somente se tivesse sido casado sob o regime da comunhão universal e sob a condição de continuar viúvo condição esta não exigida no dispositivo do novo diploma supratranscrito O direito real de habitação é concedido sem prejuízo da participação da viúva ou do viúvo na herança Mesmo que o cônjuge sobrevivente seja herdeiro ou legatário não perde o direito de habitação TÍTULO IX DO DIREITO DO PROMITENTE COMPRADOR Sumário 1 Conceito e características 2 Evolução da promessa de compra e venda no direito brasileiro 3 A disciplina do direito do promitente comprador no Código Civil de 2002 1 Conceito e características Consiste a promessa irretratável de compra e venda no contrato pelo qual o promitente vendedor obrigase a vender ao compromissário comprador determinado imóvel pelo preço condições e modos convencionados outorgandolhe a escritura definitiva quando houver o adimplemento da obrigação O compromissário comprador por sua vez obrigase a pagar o preço e cumprir todas as condições estipuladas na avença adquirindo em consequência direito real sobre o imóvel com a faculdade de reclamar a outorga da escritura definitiva ou sua adjudicação compulsória havendo recusa por parte do promitente vendedor 109 Segundo ORLANDO GOMES é a promessa de venda que melhor se diria compromisso de venda para prevenir ambiguidades o contrato típico pelo qual as partes se obrigam reciprocamente a tornar eficaz a compra e venda de um bem imóvel mediante a reprodução do consentimento no título hábil 110 Aproximase do contrato preliminar de venda porque seu resultado prático é adiar a transferência do domínio do bem compromissado até que o preço seja totalmente pago diferenciandose dele porquanto dá lugar à adjudicação compulsória Salienta ainda o notável mestre baiano que o compromisso de venda não é verdadeiramente um contrato preliminar Não é por diversas razões que completam a originalidade do seu escopo principalmente a natureza do direito que confere ao compromissário Tem ele realmente o singular direito de se tornar proprietário do bem que lhe foi prometido irretratavelmente à venda sem que seja inevitável nova declaração de vontade do compromitente Bastará pedir ao juiz a adjudicação compulsória tendo completado o pagamento do preço Assim sendo está excluída a possibilidade de ser o compromisso de venda um contrato preliminar porque só é possível adjudicação compulsória nas obrigações de dar e como todos sabem o contrato preliminar ou promessa de contratar gera uma obrigação de fazer a de celebrar o contrato definitivo Devem estar presentes no aludido contrato todos os elementos característicos do gênero compra e venda coisa preço e consentimento adicionandose a promessa de transmissão da propriedade O titular não tem os atributos do domínio sobre a coisa Se os tivesse não se poderia falar em direito real do promitente comprador uma vez que a promessa se confundiria com a venda Nesse caso o promitente comprador pelo só fato de o ser já se equipararia ao comprador 111 Cuidase de direito real porque o adquirente tem a utilização da coisa e pode dispor do direito mediante cessão Desfruta ainda da sequela podendo reivindicar a coisa em poder de quem quer que a detenha o que é apanágio do direito real Pode também oporse à ação de terceiros que coloquem obstáculos ao exercício do direito havendo oponibilidade erga omnes igualmente um dos atributos dos direitos reais 112 ORLANDO GOMES 113 considera o compromisso de compra e venda um novo direito real mas não pleno ou ilimitado como a propriedade e sim um direito real sui generis que se reduziria a simples limitação do poder de disposição do proprietário que o constitui Uma vez registrado impedido fica de alienar o bem e se o fizer o compromissário comprador sendo titular de um direito de sequela pode reivindicar a propriedade do imóvel Segundo o mencionado jurista tratase de um direito real sobre coisa alheia mas não se configura como pretendem alguns como um direito real de gozo apesar do direito do compromissário comprador ser tão extenso que se assemelha ao domínio útil já que tem a posse do imóvel podendo dele usar e gozar Não satisfaz também a sua qualificação como direito real de garantia destinado unicamente a assegurar a prestação prometida no contrato preliminar Os direitos reais de garantia aduz têm finalidade e natureza diversas Nem é possível identificálo ao usufruto ou à enfiteuse por notórias as diferenças Igualmente CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA considera a promessa de compra e venda um direito real novo pelas suas características como por suas finalidades E deve consequentemente ocupar um lugar à parte na classificação dos direitos reais Nem é um direito real pleno ou ilimitado propriedade nem se pode ter como os direitos reais limitados que o Código Civil na linha dos demais arrola e disciplina Mais próximo da sua configuração assinala o aludido civilista andou SERPA LOPES quando fez alusão a uma categoria de direito real de aquisição ocupada pela promessa de venda 114 2 Evolução da promessa de compra e venda no direito brasileiro O instituto ora em estudo passou por uma série de fases em nosso direito acompanhando o crescimento urbano e o enorme aumento das vendas de terrenos loteados a prestação O sistema do Código Civil de 1916 permitia que o promitente com base no seu art 1088 se arrependesse antes de celebrado o contrato definitivo Com a expansão imobiliária e a crescente valorização dos terrenos urbanos muitos loteadores inescrupulosos estimulados pelo processo inflacionário e valendose desse permissivo deixavam de outorgar a escritura definitiva optando por pagar perdas e danos ao compromissário comprador estipuladas geralmente sob a forma de devolução do preço em dobro com a intenção de revender o lote muitas vezes supervalorizado com lucro Como o direito era de natureza pessoal os adquirentes não podiam reivindicar o imóvel mas apenas o pagamento das perdas e danos Preferiam então os vendedores como mencionado pagar a indenização a que ficavam sujeitos geralmente inferior ao proveito que poderiam auferir a outorgar a escritura definitiva do imóvel Com o advento do DecretoLei n 58 de 10 de dezembro de 1937 o compromisso tornouse irretratável conferindo direito real ao comprador desde que levado ao registro imobiliário Tal diploma veio estabelecer uma série de medidas de proteção aos promitentes compradores de imóveis loteados impondo dentre outras obrigações atribuídas ao vendedor a de apresentar na circunscrição imobiliária a prova do domínio do imóvel o plano de loteamento a certidão negativa de impostos e de ônus reais bem como um exemplar do contratotipo de vendas Tais documentos passaram a ser exigidos antes do início das vendas devidamente registrados e fiscalizados pelo oficial do Registro de Imóveis e pelo juiz Com tais providências introduziuse maior segurança no mercado imobiliário A principal inovação consistiu em atribuir ao compromissário comprador direito real oponível erga omnes desde que o compromisso fosse registrado no Registro de Imóveis como referido Um contrato nessas condições conferia ao titular o direito de adjudicação compulsória Se pagas as prestações todas o vendedor se recusasse a outorgar a escritura definitiva o comprador poderia recorrer ao Judiciário que lhe adjudicaria o imóvel objeto do contrato mediante sentença E se o vendedor se negasse a receber as últimas prestações o comprador poderia consignar o seu valor e então requerer a adjudicação compulsória O aludido DecretoLei n 5837 ampliou o rol dos direitos reais contemplados no Código anterior com a criação da promessa irretratável de venda de um bem de raiz Tal promessa ou compromisso de compra e venda é como já foi dito um contrato pelo qual as partes se comprometem a levar a efeito um contrato definitivo de venda e compra pactum de contrahendo O consentimento já foi dado na promessa convencionando os contratantes reiterálo na escritura definitiva O promitente comprador não recebe o domínio da coisa mas passa a ter direitos sobre ela Estes são por isso direitos reais sobre coisa alheia e consistem em desfrutar desta em impedir sua válida alienação a outrem e no poder de ajuizar ação de adjudicação compulsória O regime instituído pelo DecretoLei n 5837 veio afastar sem dúvida os inconvenientes decorrentes da aplicação do citado art 1088 do Código Civil de 1916 Mas só se aplicava aos imóveis loteados A Lei n 649 de 11 de março de 1949 deu nova redação ao art 22 do aludido DecretoLei n 5837 estendendo tal proteção aos imóveis não loteados Com a modificação introduzida posteriormente pela Lei n 6014 de 27 de dezembro de 1973 o citado art 22 recebeu a seguinte redação Os contratos sem cláusula de arrependimento de compromisso de compra e venda e cessão de direitos de imóveis não loteados cujo preço tenha sido pago no ato de sua constituição ou deva sêlo em uma ou mais prestações desde que inscritos a qualquer tempo atribuem aos compromissários direito real oponível a terceiros e lhes conferem o direito de adjudicação compulsória nos termos dos arts 16 desta Lei 640 e 641 do Código de Processo Civil A Lei n 6766 de 19 de dezembro de 1979 denominada Lei do Parcelamento do Solo Urbano veio derrogar o DecretoLei n 5837 que hoje se aplica somente aos loteamentos rurais O art 25 da referida lei declara irretratáveis e irrevogáveis os compromissos de compra e venda de imóveis loteados Qualquer cláusula de arrependimento nesses contratos terseá pois por não escrita Em se tratando porém de imóvel não loteado lícito afigurase convencionar o arrependimento afastandose com isso a constituição do direito real Inexistindo cláusula nesse sentido prevalece a irretratabilidade Finalmente o Código Civil de 2002 dedicou um título ao direito do promitente comprador atribuindolhe no art 1417 direito real à aquisição do imóvel mediante promessa de compra e venda em que não se pactuou arrependimento celebrada por instrumento público ou particular devidamente registrado 3 A disciplina do direito do promitente comprador no Código Civil de 2002 O Código Civil de 2002 disciplina o direito do promitente comprador nos arts 1417 e 1418 Dispõe o primeiro Mediante promessa de compra e venda em que se não pactuou arrependimento celebrada por instrumento público ou particular e registrada no Cartório de Registro de Imóveis adquire o promitente comprador direito real à aquisição do imóvel Tratase como expressamente mencionado de direito real à aquisição do imóvel para o futuro Exigese para que se configure a inexistência de cláusula de arrependimento b registro no Cartório de Registro de Imóveis O dispositivo em apreço põe fim a antiga polêmica sobre a forma do contrato permitindo seja utilizado o instrumento público ou particular A nova regra atinge apenas os imóveis não loteados uma vez que o art 26 da Lei n 676679 que disciplina o regime dos loteamentos urbanos já facultava a celebração do contrato por instrumento público ou particular A irretratabilidade do contrato resulta da manifestação da promessa unilateral de vontade Constitui condição para o nascimento do direito real Não se reclama declaração expressa Para a caracterização da irrevogabilidade basta a ausência de pactuação sobre o direito de arrependimento No silêncio do compromisso pois quanto a esse direito a regra é a irretratabilidade Malgrado alguma controvérsia que ainda paira sobre a necessidade da outorga conjugal ao promitente vendedor é ela indispensável por consistir em alienação de bem imóvel sujeita a adjudicação compulsória Segundo estatui o art 1647 do Código Civil nenhum dos cônjuges pode sem autorização do outro exceto no regime da separação absoluta alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis Por sua vez preceitua o art 1418 O promitente comprador titular de direito real pode exigir do promitente vendedor ou de terceiros a quem os direitos deste forem cedidos a outorga da escritura definitiva de compra e venda conforme o disposto no instrumento preliminar e se houver recusa requerer ao juiz a adjudicação do imóvel O direito de sequela atribuído ao compromissário comprador permite que exija o cumprimento da promessa de venda esteja o imóvel com o promitente vendedor ou com o terceiro a quem foi alienado Este o recebe onerado pelo direito real consubstanciado na aludida promessa O promitente comprador de acordo com o novo princípio tem o poder de exigir a escritura definitiva do promitente vendedor originariamente e do terceiro se o imóvel lhe tiver sido alienado após o registro do contrato Recusada a entrega do imóvel comprometido ou alienado este a terceiro pode o promitente comprador munido da promessa registrada exigir que se efetive adjudicando lhe o juiz o bem em espécie com todos os seus pertences Ocorre então com a criação deste direito real que a promessa de compra e venda se transforma de geradora de obrigação de fazer em criadora de obrigação de dar que se executa mediante a entrega coativa da própria coisa 115 O aludido art 1418 defere a adjudicação compulsória ao titular de direito real Segundo se infere do art 1417 retrotranscrito esse direito real decorre do registro da promessa de compra e venda e da inexistência de cláusula de arrependimento Entende por isso JOEL DIAS FIGUEIRA JÚNIOR que perdeu eficácia a Súmula 239 do Superior Tribunal de Justiça segundo a qual o direito à adjudicação compulsória não se condiciona ao registro do compromisso de compra e venda no cartório de imóveis tendo em vista que se trata de condição necessária definida no próprio art 1417 do CC ou seja requisito que se opera ex lege para a configuração do próprio direito real não podendo ser rechaçado por orientação pretoriana ainda que sumulada nada obstante perfeitamente adequada antes do advento do novo CC 116 No mesmo sentido as manifestações de CARLOS ALBERTO DABUS MALUF atualizador da obra de WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO 117 e MÁRIO MÜLLER ROMITTI 118 Afirma o último que em razão do disposto no art 1417 do Código Civil só poderá postular a adjudicação do imóvel o titular de compromisso de compra e venda registrado já que decorrente da promessa real e não apenas da promessa Deixou de ter relevância face ao texto expresso o posicionamento anteriormente firmado em especial a Súmula 239 do STJ segundo a qual o registro objetivaria somente oponibilidade erga omnes não interferindo nas relações entre as partes Afigurasenos todavia que a razão se encontra com RUY ROSADO DE AGUIAR JÚNIOR quando comentando o novo Código Civil afirma Sabemos que as pessoas quanto mais simples menos atenção dão à forma e à exigência de regularizar seus títulos A experiência revela que os contratos de promessa de compra e venda de imóveis normalmente não são registrados Não há nenhum óbice em atribuirlhes eficácia entre as partes possível mesmo a ação de adjudicação se o imóvel continua registrado em nome do promitente vendedor O Código de Processo Civil art 639 atual art 466B do CPC73 não exige o registro do contrato para o comprador ter o direito de obter do Juiz uma sentença que produza o mesmo efeito do contrato a ser firmado Ademais em se tratando de bens imóveis a jurisprudência atribui ao promissário comprador a ação de embargos de terceiro mesmo que o documento não esteja registrado para os móveis exclui o primitivo proprietário promitente vendedor da responsabilidade civil pelos danos causados com o veículo pelo promissário comprador 119 J á ORLANDO GOMES 120 dizia que o caráter real do compromisso de compra e venda decorre de sua irretratabilidade e não do registro no Cartório de Imóveis Levandoo a registro impedese que o bem seja alienado a terceiro Ou seja o registro só é necessário para a sua validade contra terceiros produzindo efeitos no entanto sem ele entre as partes Daí a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça cristalizada na referida Súmula 239 e em julgados que proclamam A pretensão de adjudicação compulsória é de caráter pessoal restrita assim aos contraentes não podendo prejudicar os direitos de terceiros que entrementes hajam adquirido o imóvel e obtido o devido registro em seu nome no ofício imobiliário 121 Também MARCO AURÉLIO S VIANA admite que o direito ao contrato definitivo não decorre apenas da promessa registrada Mesmo que se pretenda atribuir ao direito real o condão de autorizar a adjudicação do imóvel afirma não nos parece que isso seja obstáculo a que se pretenda obter o mesmo resultado sem o registro 122 Acrescenta o mencionado autor Em verdade não se justifica a exigência de registro prévio do contrato senão como forma de tutelar o promitente comprador contra alienação por parte do promitente vendedor limitando ou reduzindo o poder de disposição deste ao mesmo tempo que arma o adquirente de sequela admitindo que obtenha a escritura até mesmo contra terceiro na forma indicada no art 1418 Fora disso não se atende aos fins sociais a que a lei se dirige nem à exigência do bem comum Somente com a exegese proposta é que alcançamos o logos do razoável que se encontra no âmbito do citado art 5º da Lei de Introdução Na mesma linha sustenta ARNALDO RIZZARDO 123 ser possível a adjudicação compulsória mesmo sem o registro do compromisso malgrado os dizeres do art 1417 do novo Código O art 25 da Lei n 676679 aduz veio esclarecer o efeito específico e único do registro conferir direito real oponível a terceiros Compete pois ao adquirente precaverse contra expedientes ilícitos de venda sucessiva do mesmo bem registrando o compromisso no ofício imobiliário Todavia mesmo sem o registro poderá pleitear a adjudicação compulsória do imóvel registrado em nome do promitente vendedor Para que o compromissário comprador possa valerse da ação de adjudicação compulsória é mister comprovar o cumprimento cabal do que lhe competia conforme avençado no contrato especialmente o pagamento integral do preço Se necessário ante a recusa injustificada do promitente vendedor em receber o pagamento das últimas prestações para de máfé prejudicar o ajuizamento da aludida ação pode efetuar a consignação ou depositar as prestações faltantes junto à inicial da referida ação 124 Destaquese ainda a cessibilidade da promessa É um direito que pode ser transferido mediante cessão por instrumento público ou particular No entanto para que produza efeitos em relação a terceiros deve ser levada a registro Se o compromissário comprador deixar de cumprir a sua obrigação atrasando o pagamento das prestações poderá o vendedor pleitear a resolução do contrato cumulada com pedido de reintegração de posse Antes porém terá de constituir em mora o devedor notificandoo judicialmente ou pelo Cartório de Registro de Imóveis para pagar as prestações em atraso no prazo de trinta dias se se tratar de imóvel loteado Lei n 676679 art 32 ou de quinze dias se for imóvel não loteado DecLei n 74569 ainda que no contrato conste cláusula resolutiva expressa Neste último caso a notificação prévia ou premonitória pode ser feita judicialmente ou pelo Cartório de Títulos e Documentos Embora a citação para a ação constitua em mora o devedor e seja considerada a mais severa das interpelações CPC2015 art 240 nos casos mencionados deve ser prévia Dispõe a Súmula 76 do Superior Tribunal de Justiça que a falta de registro do compromisso de compra e venda de imóvel não dispensa a prévia interpelação para constituir em mora o devedor 125 Têm os tribunais especialmente o Superior Tribunal de Justiça proclamado que o compromissário comprador que deixa de cumprir o contrato em face da insuportabilidade da obrigação assumida tem o direito de promover ação a fim de receber a restituição das importâncias pagas Neste caso a promitente vendedora tem a obrigação de devolver de uma só vez as parcelas pagas pelo comprador inadimplente assistindolhe o direito de reter um percentual a título de perdas e danos sendo incabível no entanto o desconto pela fruição do imóvel quando tal pedido tratarse de inovação recursal O promitente comprador tem direito à indenização pelos valores gastos com benfeitorias úteis realizadas no imóvel quando inexiste ressalva no contrato e não estava de máfé Se a cláusula compensatória pela rescisão intempestiva do contrato pode ficar desprovida de caráter coativo é razoável que o gasto com corretagem seja restituído pelo promitente comprador especialmente quando há a obrigação pela restituição de benfeitorias 126 Nessa linha as primeiras súmulas de jurisprudência da Seção de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo 1 O compromissário comprador de imóvel mesmo inadimplente pode pedir a rescisão do contrato e reaver as quantias pagas admitida a compensação com gastos próprios de administração e propaganda feitos pelo compromissário vendedor assim como com o valor que se arbitrar pelo tempo de ocupação do bem 2 A devolução das quantias pagas em contrato de compromisso de compra e venda de imóvel deve ser feita de uma só vez não se sujeitando à forma de parcelamento prevista para a aquisição 3 Reconhecido que o compromissário comprador tem direito à devolução das parcelas pagas por conta do preço as partes deverão ser repostas ao estado anterior independentemente de reconvenção A Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça no julgamento de recurso especial repetitivo CPC73 art 543C art 1036 CPC2015 fixou a seguinte tese É abusiva a cláusula contratual que determina a restituição dos valores devidos somente ao término da obra ou de forma parcelada na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel por culpa de qualquer dos contratantes Assim em tais avenças submetidas às regras do Código de Defesa do Consumidor deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador integralmente em caso de culpa exclusiva do promitente vendedorconstrutor ou parcialmente caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento127 Tal entendimento gerou a Súmula 543 verbis Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador integralmente em caso de culpa exclusiva do promitente vendedorconstrutor ou parcialmente caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento A aludida Corte tem considerado que a retenção pelo promitente vendedor de percentual entre 10 e 25 do valor pago para cobrir despesas administrativas seria razoável conforme as circunstâncias de cada caso128 Por sua vez a 3ª Turma do Tribunal em epígrafe decidiu que o atraso na entrega de imóvel comprado na planta não dá em regra ao comprador o direito de receber pagamento d e dano moral da construtora responsável pela obra Frisou o relator Min Villas Bôas Cueva O simples inadimplemento contratual não é capaz por si só de gerar dano moral indenizável devendo haver consequências fáticas que repercutam na esfera de dignidade da vítima129 TÍTULO X DOS DIREITOS REAIS DE GARANTIA DO PENHOR DA HIPOTECA E DA ANTICRESE CAPÍTULO I DISPOSIÇÕES GERAIS Sumário 1 Conceito e características 2 Requisitos dos direitos reais de garantia 21 Requisitos subjetivos 22 Requisitos objetivos 23 Requisitos formais 3 Efeitos dos direitos reais de garantia 31 Direito de preferência 32 Direito de sequela 33 Direito de excussão 34 Indivisibilidade 4 Vencimento antecipado da dívida 5 Garantia real outorgada por terceiro 6 Cláusula comissória 7 Responsabilidade do devedor pelo remanescente da dívida 1 Conceito e características Nas sociedades primitivas desconheciase a existência da garantia real Respondia o devedor com a sua pessoa isto é com o próprio corpo pelo pagamento de suas dívidas Em alguns povos era ele adjudicado ao credor Em outros tornavase escravo do seu credor juntamente com sua mulher e filhos Mesmo em Roma na época da Lei das XII Tábuas que representou a primeira codificação de seu direito podia o devedor ser encarcerado pelo credor que tinha o direito de vendêlo e até matálo Se houvesse mais de um credor instauravase sobre o seu corpo um estranho concurso creditório levandoo além do Tibre onde se lhe tirava a vida repartindose o cadáver Posteriormente já numa fase mais avançada com o progresso da civilização e da ordem jurídica a Lex Poetelia Papiria aboliu a execução contra a pessoa do devedor instituindo a responsabilidade sobre seus bens se a dívida não procedia de delito 130 Desde então tem sido adotado nas diversas legislações o princípio da responsabilidade patrimonial segundo o qual é o patrimônio do devedor que responde por suas obrigações Desse modo o patrimônio do devedor constitui a garantia geral dos credores Efetivase pelos diversos modos de constrição judicial penhora arresto sequestro pelos quais se apreendem os bens do devedor inadimplente para vendêlos em hasta pública aplicandose o produto da arrematação na satisfação do crédito do exequente Essa garantia geral pode todavia mostrarse ineficaz nas diversificadas relações contratuais Não poucas vezes em virtude de desequilíbrios financeiros os débitos se acumulam e acabam ultrapassando o valor do patrimônio do devedor Dizse que este se encontra então em estado de insolvência uma vez que o seu ativo representado por seus bens já não é suficiente para responder pelo seu passivo Para contornar tal situação procuram os credores cercarse de maiores garantias Podem elas ser pessoais ou fidejussórias e reais Nas de caráter pessoal terceira pessoa se obriga por meio de fiança a solver o débito não satisfeito pelo devedor principal Nas de natureza real o próprio devedor ou alguém por ele oferece todo ou parte de seu patrimônio para assegurar o cumprimento da obrigação Conheceram os romanos além da garantia de natureza pessoal sob a forma de fiança diversas modalidades de garantia real como a fiducia o pignus a hipoteca e a anticrese A primeira a surgir foi a fiducia Por intermédio dela o devedor transmitia ao credor a propriedade de coisa que lhe pertencia e que lhe seria restituída quando resgatado o débito Essa garantia real não resguardava satisfatoriamente o devedor que se via desapossado da coisa sem meios de impedir que o credor a alienasse frustrando a sua restituição ao devedor 131 Procurouse então a solução para tal inconveniente no pignus que consistia na entrega efetiva de uma coisa ao credor mas em vez de fazerse a mancipatio como na fidúcia em vez de se oferecer a propriedade apenas se concedia ao credor a posse protegida pelos interditos O credor ficava com a coisa mas não lhe adquiria a propriedade e a devolvia depois do pagamento do débito Essa modalidade denominada também datio pignoris evoluiu para a forma de conventio pignoris acarretando a inversão do instituto Por motivos de utilidade econômica a coisa embora dada em pignus ficava nas mãos do próprio devedor e o credor então tinha apenas o direito de reclamar para si a coisa se a obrigação não fosse cumprida Isto porque se um lavrador precisasse de crédito e oferecesse em pignus os seus instrumentos agrícolas os seus escravos os seus animais e se esses objetos vários fossem entregues ao credor ficaria ele como devedor tolhido dos próprios meios de saldar a sua dívida Resolveuse então que em vez de uma datio pignoris faziase uma conventio pignoris O devedor dava os objetos em garantia mas estes ficavam em mãos do devedor e se a dívida não fosse paga então o credor os apreendia Nasceu aí o direito real de garantia um direito que se exerce sobre a coisa e que dava lugar a uma verdadeira actio in rem representando portanto algo mais do que um simples contrato Os seus elementos se estenderam a outra modalidade designada pelo nome grego de hypotheca tal como até hoje subsiste 132 No direito romano não se estabeleceu todavia uma distinção precisa entre o pignus e a hypotheca o que levou alguns estudiosos a dizerem que entre o penhor e a hipoteca só difere o nome 133 Os romanos desenvolveram também como mencionado a anticrese outra modalidade de garantia real pela qual o credor utiliza coisa pertencente ao devedor dela retirando os respectivos frutos e imputandoos no pagamento da dívida Além dos privilégios a certos créditos criados pela lei podem as partes convencionar uma segurança especial de recebimento de crédito a que dá o nome de garantia porque como já ressaltado muitas vezes os débitos excedem o valor do patrimônio do devedor Pode então o credor exigir maiores garantias fidejussórias ou reais não se contentando com a garantia geral representada pelo aludido patrimônio A garantia fidejussória ou pessoal é aquela em que terceiro se responsabiliza pela solução da dívida caso o devedor deixe de cumprir a obrigação Decorre do contrato de fiança CC art 818 É uma garantia relativa porque pode acontecer que o fiador se torne insolvente por ocasião do vencimento da dívida A garantia real é mais eficaz visto que vincula determinado bem do devedor ao pagamento da dívida Em vez de terse como garantia o patrimônio do devedor no estado em que se acha ao se iniciar a execução obtémse como garantia uma coisa que fica vinculada à satisfação do crédito E pouco importa daí por diante o estado em que se venha encontrar o patrimônio do devedor uma vez que a coisa está ligada ao cumprimento daquela obrigação Se o devedor perder toda a sua fortuna inclusive a coisa que escolheu para responder pelo seu compromisso tal fato em nada atingirá a segurança porque a coisa saindo do patrimônio do devedor terá ido para outro patrimônio E onde quer que se encontre poderseá transformála no seu valor e com esse valor satisfazer o cumprimento da obrigação 134 O Código Civil brasileiro contempla no Título em epígrafe as seguintes modalidades de garantia penhor hipoteca e anticrese art 1419 A Lei n 4728 de 14 de julho de 1965 criou uma nova modalidade a alienação fiduciária disciplinada no novo Código Civil como propriedade fiduciária arts 1361 a 1368 já por nós estudada Para ORLANDO GOMES direito real de garantia é o que confere ao credor a pretensão de obter o pagamento da dívida com o valor do bem aplicado exclusivamente à sua satisfação Sua função é garantir ao credor o recebimento da dívida por estar vinculado determinado bem ao seu pagamento O direito do credor concentrase sobre determinado elemento patrimonial do devedor Os atributos de sequela e preferência atestam sua natureza substantiva e real 135 No caso do penhor que tem por objeto bens móveis e da hipoteca que recai sobre imóveis o bem dado em garantia é penhorado havendo impontualidade do devedor e levado à hasta pública O produto da arrematação destinarseá preferencialmente ao pagamento do credor pignoratício ou hipotecário Os quirografários só terão direito às sobras que lhes serão rateadas Na anticrese a coisa dada em garantia passa às mãos do credor que procura pagarse com as rendas por ela produzidas Os direitos reais de garantia distinguemse em princípio quanto ao objeto porque o penhor recai em coisas móveis enquanto a hipoteca e a anticrese em bens imóveis Tal distinção não pode hoje ser considerada absoluta não só porque se admite penhor de imóveis mas também hipotecas de móveis como por exemplo a hipoteca de navios e aviões e até de automóveis como sucede em algumas legislações Levandose em conta a titularidade da posse do bem dado em garantia afirmase que no penhor e na anticrese a coisa deve ser entregue ao credor que passa a ser seu possuidor direto Na hipoteca conservase em poder do devedor ou de quem o dá em garantia não ocorrendo o deslocamento da posse Essa distinção também vem perdendo valor uma vez que hoje admitemse formas de penhor nas quais o bem continua em poder do proprietário não se verificando a tradição que investe o credor pignoratício em sua posse Quanto à forma do exercício do direito o penhor e a hipoteca distinguemse da anticrese porque tanto o credor pignoratício como o hipotecário podem no caso de inadimplemento da obrigação promover a venda judicial da coisa gravada para com o preço apurado satisfazeremse preferencialmente O credor anticrético não dispõe do jus vendendi mas tão somente do direito de reter a coisa enquanto a dívida não for paga 136 Tratase o penhor a hipoteca e a anticrese de direitos reais CC art 1419 pois são munidos das prerrogativas próprias de tais direitos mas acessórios uma vez que visam garantir uma dívida que é a principal Sendo os direitos reais de garantia acessórios da obrigação cujo cumprimento asseguram seguem o destino desta Assim extinta a obrigação principal desaparece o direito real de garantia mas a recíproca não é verdadeira Mesmo que por exemplo seja anulada a garantia subsistirá a obrigação cujo cumprimento se destina a assegurar Os direitos reais de garantia não se confundem com os de gozo ou de fruição Estes têm por conteúdo o uso e fruição das utilidades da coisa da qual o seu titular tem posse direta implicando restrições ao jus utendi e fruendi do proprietário Nos direitos reais de garantia há vinculação de um bem pertencente ao devedor ao pagamento de uma dívida sem que o credor possa dele usar e gozar mesmo quando o tem em seu poder como no penhor sendo que qualquer rendimento desse bem é destinado exclusivamente à liquidação do débito como na anticrese Os direitos reais de gozo são autônomos enquanto os de garantia são acessórios Não se confundem também com os privilégios Estes asseguram preferência sobre todo o patrimônio do devedor e decorrem da lei não assegurando poder imediato sobre os bens Aqueles decorrem de convenção entre as partes e envolvem bens determinados que ficam vinculados ao cumprimento da obrigação O art 80 I do Código Civil considera imóveis para os efeitos legais os direitos reais de garantia e as ações que os asseguram 2 Requisitos dos direitos reais de garantia 21 Requisitos subjetivos Para validade da garantia real exige a lei além da capacidade geral para os atos da vida civil a especial para alienar Dispõe com efeito o art 1420 do Código Civil na sua primeira parte que só aquele que pode alienar poderá empenhar hipotecar ou dar em anticrese Justificase a exigência porque o bem dado em garantia pode não paga a dívida ser penhorado e vendido em hasta pública A penhora constitui um começo de venda de alienação forçada O estabelecimento da garantia real implica pois submissão a esse regime que pode resultar caso a dívida não seja saldada na inexorável alienação judicial do bem Em regra pois somente o proprietário pode dar bens em garantia Não basta todavia essa qualidade Fazse mister que além do domínio tenha ainda a livre disposição da coisa Nula será a constituição desse direito feita por quem não preenche esse requisito Se a garantia abrange diversos bens mas alguns deles não pertencem ao devedor somente quanto a estes não prevalece o ato Em linhas gerais não podem hipotecar dar em anticrese ou empenhar 137 a os menores de 16 anos que o art 3º I do Código Civil considera absolutamente incapazes Isso não significa que os filhos menores não possam por meio de seus genitores que os representam oferecer nos casos de necessidade ou evidente utilidade da prole bens em garantia real de seus débitos mediante prévia autorização judicial art 1691 b os maiores de 16 anos e menores de 18 sem a assistência do representante legal Mesmo devidamente assistidos necessitam também de licença da autoridade judiciária competente c os menores sob tutela salvo se assistidos pelo tutor e autorizados pelo juiz Os arts 1748 IV e 1750 do Código Civil de 2002 permitem que o tutor aliene bens do tutelado desde que devidamente autorizado pelo juiz Se pode o mais isto é alienar evidentemente pode o menos que é oferecer o bem em garantia real d os interditos em geral salvo se representados e autorizados pelo juiz Aplicamse à hipótese as mesmas razões mencionadas no caso dos menores sob tutela por força do disposto no art 1781 do estatuto civil e os pródigos quando atuam sozinhos Quando porém encontramse assistidos por seu curador podem fazêlo sem mesmo necessidade de autorização judicial uma vez que a sua situação é regida por norma especial Dispõe com efeito o art 1782 do Código Civil que a interdição do pródigo somente o priva de sem curador praticar atos que não sejam de mera administração do patrimônio dentre os quais se insere o oferecimento de garantia real 138 f as pessoas casadas uma vez que o art 1647 I do Código Civil proíbe os cônjuges de gravar de ônus reais os bens imóveis sem autorização do outro exceto no regime da separação absoluta Não existe todavia a mesma restrição quanto ao penhor que incide em regra apenas sobre bens móveis O art 1656 do novo diploma permite ainda que no pacto antenupcial que adotar o regime de participação final nos aquestos convencionem os cônjuges a livre disposição dos bens imóveis que integrem o seu patrimônio particular Permissão assim tão ampla abrange a de darem em garantia real os aludidos bens 139 A falta da vênia conjugal torna anulável o ato praticado segundo dispõe o art 1649 do Código Civil podendo o outro cônjuge e não quem o praticou pleitearlhe a anulação até dois anos depois de terminada a sociedade conjugal Não existe regra idêntica para os companheiros podendo suceder a alienação unilateral de um bem ou a constituição de direito real por um deles ilaqueando a boafé do terceiro Nas hipóteses mencionadas serão preservados os interesses dos terceiros de boafé resolvendose os eventuais prejuízos em perdas e danos dos companheiros 140 g o inventariante não pode igualmente constituir hipoteca ou outro direito real de garantia sobre bens que integram o acervo hereditário salvo mediante autorização judicial Todavia o herdeiro aberta a sucessão pode dar em hipoteca sua parte ideal que deverá ser separada na partilha e atribuída ao arrematante Uma vez que o herdeiro pode ceder a terceiros os seus direitos hereditários considerados imóveis para os efeitos legais CC art 80 II mediante escritura pública art 1793 nada obsta a que os ofereça em garantia hipotecária Em caso de execução da dívida os coerdeiros terão preferência para a arrematação tanto por tanto art 1794 A garantia oferecida pelo coerdeiro só pode concernir à quota hereditária Será ineficaz se incidir sobre bem da herança considerado singularmente aplicandose analogicamente à hipótese o 2º do citado art 1793 que trata da cessão de direitos hereditários Embora ineficaz tal oferta poderá todavia por força do disposto no 1º do art 1420 do Código Civil produzir todos os efeitos desde o momento em que se constituiu a garantia se o herdeiro cedente após a partilha vier a ser contemplado com o aludido bem singular dele se tornando proprietário h o falido porque privado da administração de seus bens também não pode desde a decretação da quebra constituir direito real de garantia como prevê o art 102 da nova Lei de Falências Lei n 11101 de 922005 Dispõe o art 66 da aludida lei que após a distribuição do pedido de recuperação judicial o devedor não poderá alienar ou onerar bens ou direitos de seu ativo permanente salvo evidente utilidade reconhecida pelo juiz depois de ouvido o Comitê com exceção daqueles previamente relacionados no plano de recuperação judicial i o mandatário que não dispõe de poderes especiais e expressos O ascendente malgrado respeitáveis opiniões em contrário pode hipotecar bens a descendente sem consentimento dos outros não se lhe aplicando a limitação referente à venda imposta no art 497 do Código Civil que deve ser interpretado restritivamente sem ampliação analógica por cercear o direito de propriedade Ressalvase no entanto como lucidamente observa ALDEMIRO REZENDE DANTAS JÚNIOR que não poderiam o credor e o devedor no caso ascendente e descendente valerse da permissão contida no artigo 1428 parágrafo único que permite que o devedor após o vencimento da dívida possa ajustar com o credor a dação da coisa em pagamento da dívida pois nesse caso estaria sendo feita a transferência do bem pelo ascendente ao descendente e aí sim estaria presente a mesma ratio legis que motivou o legislador no artigo 496 do Código ou seja aí poderia ser facilmente burlada a norma legal que busca evitar que seja fraudada a igualdade dos quinhões dos herdeiros 141 Estabelece o 1º do art 1420 do Código Civil que a aquisição superveniente da propriedade torna eficaz desde o registro as garantias reais estabelecidas por quem não era dono Trata o dispositivo da constituição de garantia real sobre coisa alheia Operase a revalidação da garantia real concernente a bens que não estão em si mesmos impossibilitados de serem alienados mas que não o podem ser pelo agente em razão de não lhe pertencerem como verbi gratia o que adquiriu a non domino A garantia que era ineficaz revigorase com a aquisição ulterior do domínio como se nunca tivesse padecido do defeito A regra ora comentada encontrase na mesma linha da estabelecida no art 1268 do Código Civil No caput proclama o aludido dispositivo que a tradição feita por quem não seja proprietário não aliena a propriedade Acrescenta porém no 1º que todavia se o adquirente estiver de boafé e o alienante adquirir depois a propriedade considerase realizada a transferência desde o momento em que ocorreu a tradição Também no instante em que se constituiu a garantia o proprietário não era proprietário da coisa Mas o domínio superveniente valida o ato praticado para proteger a boafé daquele que contratou na convicção de que o devedor era o proprietário O novo Código Civil evoluiu em relação ao diploma de 1916 não mais exigindo para que haja a revalidação da garantia que aquele que a ofereceu embora não fosse o proprietário possuísse a coisa como se o fosse mesmo porque no caso dos bens móveis a simples posse já é suficiente para presumir a propriedade do possuidor inexistindo meios de o credor conferir essa propriedade aparente 22 Requisitos objetivos Dispõe o art 1420 do Código Civil na sua segunda parte que só os bens que se podem alienar poderão ser dados em penhor anticrese ou hipoteca Não podem assim ser objeto de garantia sob pena de nulidade os bens fora do comércio como os públicos os inalienáveis enquanto assim permanecerem o bem de família os imóveis financiados pelos Institutos e Caixas de Aposentadorias e Pensões DecLei n 8618 de 1011946 A possibilidade ou não de o condômino constituir direito real de garantia sobre coisa que pertença em comum a vários proprietários já suscitou acirrada controvérsia O art 757 do Código Civil de 1916 exigia a anuência de todos os condôminos não só quando a garantia recaísse sobre a coisa comum em sua totalidade como também quando o gravame incidisse somente sobre a parte ideal do devedor hipotecário sendo a coisa indivisível Se divisível tal anuência era dispensada A jurisprudência entretanto dispensava a concordância dos demais comunheiros para a oneração da parte ideal de um dos condôminos mesmo em se tratando de coisa indivisível por não implicar tal gravame ainda que indiretamente qualquer prejuízo para os demais consortes Mesmo porque o art 623 III do aludido diploma autorizava o condômino a gravar a respectiva parte indivisa A dificuldade residia na especificação ou individuação da coisa gravada Mas podia ser removida fazendose o registro com a referência de que o imóvel se acha em comum discriminandoselhe em seguida as confrontações gerais pertinentes ao todo O Código Civil de 2002 afastou qualquer dúvida que ainda pudesse subsistir a respeito dessa questão admitindo de forma expressa que cada um dos coproprietários pode oferecer sua própria quota em garantia real Dispõe textualmente o 2º do citado art 1420 que a coisa comum a dois ou mais proprietários não pode ser dada em garantia real na sua totalidade sem o consentimento de todos mas cada um pode individualmente dar em garantia real a parte que tiver O art 1314 do novo diploma referindose ao condomínio geral repete a regra que constava do mencionado art 623 III do Código anterior admitindo que cada um dos condôminos possa alhear a respectiva parte ideal ou gravála oferecendoa em garantia real E o art 1420 2º supratranscrito limitouse a salientar que cada condômino pode gravar sua quota ideal sem fazer qualquer distinção sobre a divisibilidade ou indivisibilidade da coisa comum Para atender ao princípio da especialização que orienta o registro imobiliário deve descrever todo o imóvel e esclarecer que ele se encontra em comum incidindo a garantia na parte ideal que lhe cabe 23 Requisitos formais Impõe a lei a observância de formalidades para que os contratos de penhor hipoteca e anticrese tenham eficácia em relação a terceiros atentando para a sua repercussão social derivada do fato de destacarem do patrimônio do devedor um bem que era garantia comum a todos os credores para tornarse segurança de um só Essa eficácia é alcançada pela especialização e pela publicidade A especialização é a descrição pormenorizada no contrato do bem dado em garantia do valor do crédito do prazo fixado para pagamento e da taxa de juros se houver A publicidade é dada pelo registro do título constitutivo no Registro de Imóveis hipoteca anticrese e penhor rural cf arts 1438 e 1492 do CC e 167 da LRP ou no Registro de Títulos e Documentos penhor convencional cf arts 221 do CC e 127 da LRP A tradição constitui um elemento importante do penhor embora possa ser constituído por instrumento particular A sua eficácia em relação a terceiros é alcançada após o registro do contrato no Registro de Títulos e Documentos como mencionado na forma do art 221 do Código Civil A especialização é exigida no art 1424 do Código Civil que assim dispõe Os contratos de penhor anticrese ou hipoteca declararão sob pena de não terem eficácia I o valor do crédito sua estimação ou valor máximo II o prazo fixado para pagamento III a taxa dos juros se houver IV o bem dado em garantia com as suas especificações A finalidade da especialização é demonstrar a situação do devedor colocando terceiros que eventualmente tenham interesse em com ele negociar ao par de sua condição econômicofinanceira Podem também verificar quais os bens destinados preferencialmente à solução daquele débito e que serão excluídos da execução promovida pelos quirografários A ausência desses requisitos não acarreta porém a nulidade do contrato mas apenas a sua ineficácia pois não produz os efeitos próprios de um direito real Valerá apenas como direito pessoal vinculando somente as partes que intervieram na convenção Em consequência fica o credor privado da sequela da preferência e da ação real restandolhe apenas o direito de participar do concurso de credores na condição de quirografário 142 A ausência dos requisitos apontados impede que se constitua direito real mas não impede que se produzam efeitos entre as partes Configurase hipótese de ineficácia relativa ou de inoponibilidade que decorre da ausência dos requisitos legais o que inibe se possa falar em constituição de garantia real 143 Embora o aludido art 1424 exija em primeiro lugar declaração sobre o total da dívida ou sua estimação tornase impossível porém em certos casos a menção de quantia exata como sucede nos contratos de financiamento para construção ou de abertura de crédito em conta corrente Em qualquer dessas hipóteses basta se estime o máximo do capital mutuado que ficará garantido se ultrapassado com fornecimento de novas somas o mutuante tornar seá mero credor quirografário pelo excedente Se se omitir o prazo para o pagamento do débito prevalecerão as normas gerais do direito civil principalmente as dos arts 331 332 e 134 144 3 Efeitos dos direitos reais de garantia Dispõe o art 1422 do Código Civil O credor hipotecário e o pignoratício têm o direito de excutir a coisa hipotecada ou empenhada e preferir no pagamento a outros credores observada quanto à hipoteca a prioridade no registro O principal efeito das garantias reais consiste no fato de o bem que era segurança comum a todos os credores e que foi separado do patrimônio do devedor ficar afetado ao pagamento prioritário de determinada obrigação Visam elas proteger o credor da insolvência do devedor Com a sua outorga a coisa dada em garantia fica sujeita por vínculo real ao cumprimento da obrigação Disso decorrem ainda os seguintes efeitos a direito de preferência ou prelação b direito de sequela c direito de excussão d indivisibilidade 31 Direito de preferência Consiste a preferência jus praeferendi ou prelação no direito concedido ao seu titular de pagarse com o produto da venda judicial da coisa dada em garantia excluídos os demais credores que não concorrem com o primeiro no tocante a essa parte do patrimônio do devedor Somente após pagarse ao preferente é que as sobras se houver serão rateadas entre os demais credores 145 O direito de preferência subsumese no seguinte princípio prior tempore potior iure de aplicação geral em matéria de direitos reais primeiro no tempo melhor no direito A preferência é assegurada ao credor com garantia real por todas as legislações Tem ele o direito de receber do preço obtido na execução da coisa onerada de preferência a qualquer outro de modo geral o quanto baste para o seu pagamento integral Se o preço for insuficiente continuará credor sem privilégio do que faltar 146 A sua condição quanto a essa parte será assim a de credor quirografário O perfil da garantia real se revela mais nitidamente na insolvência do devedor alienados em hasta pública os seus bens que se apura serem insuficientes para solver todas as obrigações instaurase concurso de credores que receberão do acervo comum na proporção dos seus créditos Todavia o credor privilegiado será pago preferencialmente com o produto da venda do bem dado em garantia gozando assim da faculdade de receber sem se sujeitar ao rateio 147 Preferência é destarte a primazia deferida a determinado credor em virtude da natureza de seu crédito de receber preterindo aos concorrentes O bem gravado é aplicado à satisfação exclusiva da dívida sendo subtraído no limite do seu valor à execução coletiva 148 A aludida primazia no entanto não beneficia o credor anticrético O direito deste é regulado no art 1423 do Código Civil que lhe assegura em compensação a prerrogativa de reter em seu poder o bem enquanto a dívida não for paga direito que se extingue decorridos quinze anos da data de sua constituição O crédito real prefere pois ao pessoal ainda que privilegiado Dispõe com efeito o art 961 do Código Civil que o crédito real prefere ao pes soal de qualquer espécie o crédito pessoal privilegiado ao simples e o privilégio especial ao geral Há todavia exceções a esse princípio como proclama o parágrafo único do art 1422 retrotranscrito Excetuamse da regra estabelecida neste artigo as dívidas que em virtude de outras leis devam ser pagas precipuamente a quaisquer outros créditos Foram tais exceções assim enumeradas por WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO 149 a em favor das custas judiciais com a execução hipotecária b as despesas com a conservação da coisa feitas por terceiro com assentimento do credor e do devedor depois da constituição da hipoteca c a dívida proveniente de salário de trabalhador agrícola pelo produto da colheita para a qual haja concorrido com o seu trabalho d os impostos e taxas devidos à Fazenda Pública em qualquer tempo Dec n 22866 de 2861933 Lei n 5172 de 2510 1966 art 186 e as debêntures prevalecem também contra os outros créditos hipotecários pignoratícios e anticréticos se as hipotecas penhores e anticreses não se acharem anterior e regularmente inscritas Dec n 177A de 1591893 art 1º 1º ns I e II Além das hipóteses mencionadas em que o credor com garantia real é preterido pelo que desfruta do privilégio também a nova Lei de Falências Lei n 11101 de 922005 manda pagar preferentemente aos credores com garantia real os créditos derivados da legislação do trabalho limitados a cento e cinquenta salários mínimos por credor e os decorrentes de acidentes de trabalho art 83 bem como os extraconcursais enumerados no art 84 O Código Civil de 2002 no título concernente a preferências e privilégios creditórios estabelece no art 957 que não havendo título legal à preferência terão os credores igual direito sobre os bens do devedor comum E no art 958 estatui que os títulos legais de preferência são os privilégios e os direitos reais Concluise portanto que inexistindo preferência ou privilégio o rateio se fará tão somente em atenção ao montante dos créditos dividindose somente nessa proporção o patrimônio do devedor sem precedência de qualquer credor Privilégio é um direito pessoal de ser pago de preferência aos outros em consequência da qualidade do crédito Representa assim um direito que a qualidade do crédito atribui ao credor de ser preferentemente pago em face dos demais credores Constitui forma especial de satisfação do débito O privilégio não é um direito real senão uma relação jurídica acessória É um direito que decorre da lei Desse modo não pode ser estabelecido por convenção Dizse que o privilégio é geral quando se refere a todos os bens do devedor e especial quando se refere apenas a determinados bens Dispõe o art 961 do Código Civil como já mencionado que o crédito real prefere ao pessoal de qualquer espécie o crédito pessoal privilegiado ao simples e o privilégio especial ao geral Crédito real é o originado pelos direitos reais de garantia a que se refere o Título X do Livro III Direito das Coisas o penhor a hipoteca e a anticrese Sem o vínculo real o credor ainda que privilegiado não tem ação para reclamar como especialmente ligada ao seu crédito uma coisa determinada sobre o valor da qual se efetive a sua preferência Se o devedor alienar a coisa o credor pode recorrer à ação pauliana com supedâneo no princípio da responsabilidade patrimonial do devedor e não por um poder especial que o privilégio lhe confira Crédito especial privilegiado é o que recai sobre coisa determinada em virtude do vínculo existente entre esta e a dívida CC arts 963 e 964 Por esse motivo exatamente prefere ao privilégio geral e ao crédito quirografário De acordo pois com o sistema adotado pelo nosso ordenamento a ordem de preferência entre os créditos é a seguinte I créditos com garantia real salvo as exceções já mencionadas II créditos pessoais Entre estes últimos a ordem de preferência é a créditos que gozam de privilégio especial sobre determinados bens CC art 964 b créditos providos de privilégio geral art 965 c créditos despidos de privilégios 150 Discorrendo a respeito das diferenças entre os direitos reais de garantia e os privilégios preleciona ORLANDO GOMES Consistem estes na preferência que a lei atribui a alguns credores sobre o patrimônio do devedor Têm esses credores direito a pagamento preferencial tal como os titulares de direito real de garantia mas o direito do credor privilegiado estendese a todo o patrimônio do devedor e é conferido pela lei em atenção à causa e à qualidade do créditoO privilégio não outorga poder imediato sobre as coisas como se verifica com os direitos reais de garantia Enquanto estes se originam de acordo entre as partes o privilégio resulta de determinação legal sobrepondose à garantia real contratualmente estipulada como acontece com o crédito do Estado por impostos e até contribuições ou com o crédito de empregados por salários e indenizações Em suma o privilégio não é direito real 151 32 Direito de sequela O jus persequendi é o direito de reclamar e perseguir a coisa em poder de quem quer que se encontre para sobre ela exercer o seu direito de excussão pois o valor do bem está afeto à satisfação do crédito Assim quem adquire imóvel hipotecado por exemplo está sujeito a vêlo levado à hasta pública para pagamento da dívida que está a garantir Como esclarece ORLANDO GOMES o vínculo não se descola da coisa cujo valor está afetado ao pagamento da dívida Se o devedor a transmite a outrem continua onerada transferindose com ela o gravame Acompanha segue a coisa subsistindo íntegro e ileso seja qual for a modificação que sofra a titularidade do direito O direito do credor tem portanto sequela 152 Segundo a lição de LAFAYETTE todo direito real tem um caráter absoluto vigora contra todos adversus omnes e enquanto se não extingue acompanha a coisa pelas mutações por que passa Daí o direito do credor de penhorar o imóvel em poder de quem quer que o detenha e de excutilo Este direito se denomina direito de sequela O direito de sequela tradução do droit de suíte e o jus pignus persequendi são o próprio direito real em atividade 153 Aduz o mencionado jurista que o direito de sequela e o de preferência constituem a virtude a força dos direitos reais de garantia A preferência porém aduz não é como a sequela um corolário necessário do elemento real mas tão somente um predicado que a lei artificialmente confere predicado que também pode ser atribuído a direitos puramente pessoais O direito de sequela jus pignus persequendi é prossegue LAFAYETTE como anteriormente se observou o próprio direito real em ação A preferência não é uma consequência necessária do elemento real Assim que há casos de hipoteca sem o efeito da preferência tal é a hipótese judiciária Há casos de preferência sem hipoteca como os privilégios criados por lei Mas não há no nosso direito conclui hipoteca sem o direito de sequela 33 Direito de excussão Estabelece o art 1422 do Código Civil retrotranscrito na sua primeira parte que o credor hipotecário e o pignoratício têm o direito de excutir a coisa hipotecada ou empenhada isto é de promover a sua venda em hasta pública por meio do processo de execução judicial CPC art 784 II Para a sua propositura desnecessária se torna outorga uxória É requisito porém que a obrigação esteja vencida Ressalva o aludido dispositivo na parte final que havendo mais de uma hipoteca sobre o mesmo bem observarseá a prioridade no registro Significa dizer que o credor da segunda hipoteca tem a garantia do bem hipotecado mas goza do privilégio em segundo plano em relação à primeira O seu direito preferencial tem início depois de satisfeito o credor da hipoteca registrada em primeiro lugar embora privilegiadamente em face dos quirografários A ordem dos registros é que determina a prevalência da garantia não a data do contrato 154 O que caracteriza o direito real de garantia o que é de sua essência como foi dito é o direito que assiste ao credor de se fazer pagar pelo produto resultante da venda da coisa onerada Cabelhe para tal fim uma ação especial a de excussão do penhor ou da hipoteca por efeito da qual será pago pelo preço obtido na venda judicial com exclusão dos credores quirografários até o reembolso integral da importância que lhe for devida Este seu direito subsiste ainda quando a coisa onerada tenha passado para a posse e domínio de qualquer outra pessoa sem o seu consentimento 155 34 Indivisibilidade O princípio da indivisibilidade do direito real de garantia encontrase expresso no art 1421 do Código Civil nos seguintes termos O pagamento de uma ou mais prestações da dívida não importa exoneração correspondente da garantia ainda que esta compreenda vários bens salvo disposição expressa no título ou na quitação O pagamento parcial de uma dívida não acarreta a liberação da garantia na proporção do pagamento efetuado ainda que esta compreenda vários bens salvo se o contrário for convencionado A coisa inteira individual ou coletiva divisível ou indivisível continuará garantindo o remanescente da dívida est tota in toto et tota in qualibet parte A garantia adere ao bem gravado por inteiro e em cada uma de suas partes Enquanto vigorar não se pode eximir tal bem do ônus real e muito menos alienálo parcialmente 156 Desse modo se o devedor paga metade da dívida garantida por exemplo por duas casas de igual valor ambas continuam vinculadas ao pagamento do restante da dívida porque a garantia é indivisível Ainda que o devedor efetue o pagamento de 90 da dívida a coisa inteira continuará garantindo o remanescente do débito uma vez que o pagamento parcial não altera a garantia Não se dá a exoneração proporcional ao valor pago A indivisibilidade não é todavia da essência dos direitos reais de garantia Admitese com efeito que as partes convencionem a exoneração parcial seja no instrumento de constituição seja em momento posterior Pode assim ser consignada expressamente no título disposição em contrário permitindo a liberação proporcional dos bens gravados na medida da redução do débito Neste caso prevalece a exoneração por partes independentemente da especificação no recibo Também quando o credor der a quitação poderá mencionar que está liberando por exemplo determinados bens sobre os quais incide a garantia O art 1429 em consequência do princípio ora em estudo estabelece que os sucessores do devedor não podem remir parcialmente o penhor ou a hipoteca na proporção dos seus quinhões qualquer deles porém pode fazêlo no todo Destarte o sucessor do devedor não pode liberar o seu quinhão pagando apenas a sua cotaparte na dívida Terá para tanto de pagar a totalidade do débito subrogandose nos direitos do credor pelas cotas dos coerdeiros nos termos do parágrafo único do aludido dispositivo Remição em matéria de direitos reais de garantia significa liberação da coisa gravada mediante pagamento do credor Não se confunde com o vocábulo remissão que significa no direito das obrigações perdão da dívida extinção desta sem pagamento Tem o devedor o direito de efetuar a remição Mas esta só liberará os bens dados em garantia se for total Não se admite remição parcial por contrariar o princípio da indivisibilidade do direito real de garantia Havendo amortização parcial da dívida os bens permanecem integralmente onerados Pela mesma razão não podem os herdeiros em caso de falecimento do devedor pignoratício ou hipotecário remir parcialmente o penhor ou a hipoteca na proporção de seus quinhões Exige o dispositivo em apreço que a remição seja total ficando o herdeiro ou sucessor que a realizar subrogado nos direitos do credor pelas quotas que houver satisfeito como já mencionado Assinala ALDEMIRO REZENDE DANTAS JÚNIOR 157 com razão que a regra contida no art 1421 se constitui em um balizamento geral do assunto mas pode ser desconsiderada quando as circunstâncias de cada caso assim o permitirem especialmente quando o credor exerce de modo abusivo o seu direito de recusar a liberação parcial da garantia como sucede na hipótese de já haver recebido o pagamento de 90 da dívida e existirem outros bens de acentuado valor garantindo o remanescente Uma hipótese em que a jurisprudência tem admitido a divisão da garantia hipotecária é aquela bastante comum em que o incorporador do condomínio edilício não paga o financiamento obtido junto à instituição financeira e esta promove a execução hipotecária penhorando também unidades autônomas cujos adquirentes já pagaram integralmente o preço ou se encontram rigorosamente em dia com o pagamento das prestações avençadas As decisões judiciais têm determinado a liberação da hipoteca incidente sobre as aludidas unidades determinando que a indivisibilidade fique restrita às frações ideais do terreno e demais partes comuns ao fundamento de que a incorporação imobiliária altera a situação jurídica e as características do terreno com a sua divisão através do sistema de unidades autônomas tornandose cada adquirente dono exclusivo de seu apartamento 158 Nessa trilha proclama a Súmula 308 do Superior Tribunal de Justiça A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel 4 Vencimento antecipado da dívida O art 1424 do Código Civil enumera os requisitos de eficácia dos contratos de penhor anticrese e hipoteca Dentre eles incluise o prazo fixado para pagamento inciso II Todavia para reforçar a garantia conferida ao credor o aludido diploma antecipa o vencimento das dívidas com garantia real nas hipóteses mencionadas nos cinco incisos do art 1425 verbis A dívida considerase vencida I se deteriorandose ou depreciandose o bem dado em segurança desfalcar a garantia e o devedor intimado não a reforçar ou substituir II se o devedor cair em insolvência ou falir III se as prestações não forem pontualmente pagas toda vez que deste modo se achar estipulado o pagamento Neste caso o recebimento posterior da prestação atrasada importa renúncia do credor ao seu direito de execução imediata IV se perecer o bem dado em garantia e não for substituído V se se desapropriar o bem dado em garantia hipótese na qual se depositará a parte do preço que for necessária para o pagamento integral do credor O art 333 do estatuto civil também prevê o vencimento antecipado das obrigações em geral em algumas dessas hipóteses Num e noutro dispositivo objetiva o legislador favorecer o credor diante de determinados fatos que evidenciam a diminuição da probabilidade de recebimento do crédito se tiver de aguardar o termo final Considerando vencida antecipadamente a dívida os citados dispositivos permitem que o credor tome incontinenti as providências judiciais destinadas a fazer valer o privilégio promovendo enquanto ainda possível a excussão da coisa hipotecada ou empenhada Anotese que ao estipularem a garantia as partes podem estabelecer que na ocorrência de determinado fato por elas previsto além dos mencionados nos arts 333 e 1425 que independem de estipulação tornese logo exigível É considerada por exemplo perfeitamente lícita a cláusula de vencimento antecipado da dívida na hipótese de ser constituída nova hipoteca sobre o mesmo imóvel Vencese antecipadamente a obrigação segundo o supracitado art 1425 em cinco hipóteses ressalvandose que não se compreendem os juros correspondentes ao tempo ainda não decorrido art 1426 Tais hipóteses são a seguir sucintamente analisadas I Se deteriorandose ou depreciandose o bem dado em segurança desfalcar a garantia e o devedor intimado não a reforçar ou substituir Tratase de superveniente insuficiência da coisa dada em segurança É obrigação do devedor manter íntegro o objeto da garantia Se este sofre uma degradação física deteriorandose ou uma desvalorização econômica desvalorizandose incumbelhe o dever de colocar outra coisa em seu lugar Não o fazendo malgrado intimado a fazêlo o credor terá a faculdade de excutir a garantia mesmo não tendo chegado a obrigação ao seu termo Mas se a garantia real tiver sido constituída por terceiro não fica obrigado este a substituíla ou reforçála salvo se tiver procedido culposamente ou a isto se obrigou por cláusula expressa 159 Não interessa investigar a origem da insuficiência superveniente Mesmo que decorra do fortuito ou da força maior pode o credor com base no dispositivo legal em apreço reclamar antecipado pagamento de seu crédito O que importa é que a insuficiência seja superveniente 160 II Se o devedor cair em insolvência ou falir O credor não está obrigado a se habilitar no processo falimentar porque está resguardado com o objeto da garantia Mas o Código Civil consignou o vencimento antecipado da dívida porque a falência determina o vencimento de todas as dívidas o que constitui vantagem de ordem geral Tanto no caso de falência do comerciante como de liquidação de instituição financeira Lei n 6024 de 133 1974 art 18 b de companhia de seguros DecLei n 73 de 21111966 art 94 b e ainda de insolvência ocorre tal antecipação do vencimento das obrigações assegurado o pagamento pela garantia real III Se as prestações não forem pontualmente pagas toda vez que deste modo se achar estipulado o pagamento Presume o legislador que a impontualidade do devedor revela sua insolvência Como porém tal presunção pode não corresponder à verdade declara o dispositivo em tela que o recebimento posterior da prestação atrasada importa renúncia do credor ao seu direito de execução imediata Se não ocorresse o vencimento antecipado de toda a dívida quando houvesse impontualidade no pagamento de uma ou duas prestações a execução destas desfalcaria o crédito da garantia pois o bem seria arrematado na execução das prestações em atraso e as vincendas não teriam mais a segurança avençada Por causa disso a lei determinou o vencimento de toda a dívida se alguma das prestações não for paga no vencimento O inciso ora em estudo é omisso no tocante à ocorrência da antecipação do vencimento da dívida em caso de impontualidade do devedor no pagamento somente dos juros Por causa disso lavrouse largo dissídio na doutrina entendendo alguns que não se pode estender aos juros o que a lei estatui a respeito das prestações desde que ela os não mencionou salvo se as partes estipularem o contrário A jurisprudência no entanto tem decidido iterativamente não importar se a prestação não paga se refere apenas ao capital ao capital mais juros ou apenas aos juros pois em qualquer dessas hipóteses haverá o vencimento antecipado se outra coisa não se convencionou no contrato 161 IV Se perecer o bem dado em garantia e não for substituído Observase aqui o princípio expresso no art 77 do Código Civil de 1916 de que perece o direito perecendo o seu objeto Mas a indenização eventualmente devida por terceiro subrogase na coisa destruída assistindo ao credor preferência até completo reembolso Ao credor assiste todavia o direito de optar entre a execução imediata e o pedido de reforço da garantia permitido pelo inciso I do art 1425 Se a coisa gravada está no seguro o credor com garantia real se subroga na indenização paga pela seguradora até ser completamente reembolsado 162 V Se se desapropriar o bem dado em garantia Nesta hipótese se depositará a parte do preço que for necessária para o pagamento integral do credor Se a desapropriação for parcial os bens remanescentes continuarão gravados pelo saldo devedor Mas só se vencerá a hipoteca antes do prazo estipulado como prescreve o 2º do art 1425 se o perecimento ou a desapropriação recair sobre o bem dado em garantia e esta não abranger outras Caso contrário subsistirá a dívida reduzida com a respectiva garantia sobre os demais bens não desapropriados ou destruídos Por conseguinte quando houver outros bens dados em garantia e o perecimento ou a desapropriação ocorrer em relação a apenas um deles darseá o vencimento antecipado apenas de uma parte da dívida proporcional ao bem destruído O restante da dívida permanece seguro escorado pelos demais bens que compõem a garantia devendo ser observado o prazo de vencimento inicialmente previsto Vale ressaltar que a norma legal nesse caso abre exceção em favor do devedor ao princípio da indivisibilidade da garantia real por reconhecer que o credor ainda tendo garantia de parte da dívida não tem motivo para pleitear o pagamento antecipado de toda ela 163 Proclama o art 1426 do Código Civil que nas hipóteses do artigo anterior de vencimento antecipado da dívida não se compreendem os juros correspondentes ao tempo ainda não decorrido Não se há falar na hipótese em juros moratórios que pressupõem atraso no pagamento uma vez que a dívida estará sendo paga antecipadamente Cuidase na realidade de juros compensatórios destinados a compensar o tempo durante o qual o devedor manterá em seu poder o capital que pertence ao credor O valor desses juros será diretamente proporcional a esse tempo Se o valor dos juros é proporcional ao tempo e se este foi reduzido é evidente que os juros também deverão sêlo porque não podem remunerar capital não utilizado A antecipação do vencimento gera a exclusão dos juros compensatórios futuros mas nada obsta que a partir desse vencimento antecipado haja a incidência de juros moratórios se vier o devedor a ser constituído em mora 164 5 Garantia real outorgada por terceiro Dispõe o art 1427 do Código Civil Salvo cláusula expressa o terceiro que presta garantia real por dívida alheia não fica obrigado a substituíla ou reforçála quando sem culpa sua se perca deteriore ou desvalorize Em regra a garantia é oferecida por aquele que contrai a obrigação Mas não precisa ser necessariamente assim podendo o bem que a compõe pertencer a terceiro que por amizade ou interesse ofereça coisa sua em segurança da dívida de outrem Nesse caso o terceiro não fica pessoalmente vinculado não se transformando em codevedor nem em fiador pois não assume responsabilidade que possa atingir todo o seu patrimônio a menos que o contrato reze o contrário Por tal razão não fica obrigado a substituir ou reforçar a garantia se a coisa gravada se deteriora ou se desvaloriza pois só ela responde pela obrigação Essa responsabilidade não se amplia aos demais componentes do patrimônio do terceiro Destarte excutida a dívida se o produto não for suficiente para a integral satisfação do credor desonerarseá o terceiro não respondendo pelo saldo devedor que por acaso remanescer Igualmente se o objeto da garantia vem a ser destruído ou se desvaloriza também desaparece ou se desvaloriza a garantia Nessas hipóteses o credor poderá exigir com fulcro no art 1425 do Código Civil já comentado que o devedor preste nova garantia sob pena de considerar a dívida antecipadamente vencida Não poderá todavia fazer essa mesma exigência ao terceiro 165 Duas exceções todavia prevê a lei Em ambas fica o terceiro obrigado a restaurar a garantia A primeira delas é quando houver estipulação expressa em contrário no título ou seja quando no instrumento no qual se convencionou a garantia real as partes inserirem cláusula dispondo que o terceiro estará obrigado a substituir ou reforçar a garantia em caso de perda ou desvalorização do seu objeto A segunda exceção ocorre quando a perda ou desvalorização do objeto da garantia decorrer de culpa do próprio terceiro hipótese em que estará obrigado a reforçála ou substituíla 6 Cláusula comissória Cláusula comissória é a estipulação que autoriza o credor a ficar com a coisa dada em garantia caso a dívida não seja paga É muitas vezes chamada de pacto comissório mas não se confunde com o pacto comissório inserido nos contratos de compra e venda e que era disciplinado no art 1163 do Código de 1916 como cláusula resolutiva expressa O novo diploma não reproduziu a regra do aludido dispositivo por já ter regulado o pacto comissório de forma genérica nos arts 127 e 128 ao tratar da condição resolutiva bem como no art 474 que dispõe sobre a cláusula resolutiva expressa que pode ser inserida em qualquer modalidade de contrato O nosso direito proíbe a cláusula comissória nas garantias reais Dispõe efetivamente o art 1428 do Código Civil É nula a cláusula que autoriza o credor pignoratício anticrético ou hipotecário a ficar com o objeto da garantia se a dívida não for paga no vencimento A finalidade da proibição é evitar a usura No instante da necessidade o devedor poderia concordar com cláusula dessa espécie confiante em sua capacidade de conseguir efetuar o pagamento no vencimento ou então por não ter outra saída Se a dívida não for paga e o objeto tiver valor muito superior ao da dívida o credor experimentará um lucro desmesurado vedado pela Lei da Usura Dec n 22626 de 741933 O credor com garantia real somente poderá excutir o bem pagandose com o produto da arrematação O que sobejar será devolvido ao devedor A principal razão da proibição é de ordem moral Baseiase no propósito de proteger o devedor buscando resguardar o fraco contra o forte Repugna ao direito que o credor possa submeter o devedor necessitado a cláusula dessa natureza Por isso a lei proíbe a lex commissoria estipulada a qualquer tempo ou seja quer quando convencionada simultaneamente com a outorga da garantia quer em data posterior ex intervallo A nulidade atinge a cláusula mas não contamina todo o contrato CC art 184 que prevalece no tocante às demais estipulações operando então como se a avença comissória inexistisse Tem a jurisprudência proclamado com efeito É nulo o pacto com o qual se convém que no caso de falta de pagamento do crédito no termo estabelecido a propriedade da coisa hipotecada ou dada em penhor passe ao credor É princípio reconhecido por todas as legislações que o credor não poderá apropriarse da coisa dada em garantia se o devedor não cumprir a obrigação garantida 166 As mesmas razões éticas de alto valor justificam a proibição de cláusula comissória na propriedade fiduciária Dispõe o art 1365 do Código Civil que é nula a cláusula que autoriza o proprietário fiduciário a ficar com a coisa alienada em garantia se a dívida não for paga no vencimento É bastante comum nos contratos de mútuo para maior garantia do mutuante disfarçarse a avença em contrato de compra e venda de imóvel com pacto de retrovenda Se o mutuário não conseguir o numerário suficiente correspondente ao valor do mútuo encoberto para exercer o direito de retrato no prazo assinalado o imóvel ficará definitivamente com o mutuante mesmo que o seu valor seja muito superior ao do empréstimo A invalidade subsiste neste caso e sempre que a cláusula comissória estiver encoberta pela simulação 167 Embora proibido o pacto que autoriza o credor a ficar com a coisa se a dívida não for paga no vencimento é permitido ao devedor todavia após o vencimento da obrigação entregar em pagamento da dívida a mesma coisa ao credor que a aceita liberandoo Configurase neste caso a dação em pagamento datio in solutum admitida no parágrafo único do aludido art 1428 do Código Civil nestes termos Após o vencimento poderá o devedor dar a coisa em pagamento da dívida A justificativa para tal permissão reside no fato de não se tratar de pacto inserido no contrato real com a finalidade de fraudar A dação em pagamento decorre da vontade do devedor que a isso não está obrigado mas que pode fazer a opção se lhe convier Não se cuida de direito assegurado ao credor mas de faculdade reconhecida ao devedor que resulta da vontade livre daquele que deve Não se vislumbra na espécie a pressão da necessidade impondo a solução ao devedor Não mais vigora in casu o mesmo fundamento ético da proibição da lex comissoria 168 7 Responsabilidade do devedor pelo remanescente da dívida Dispõe o art 1430 do Código Civil Quando excutido o penhor ou executada a hipoteca o produto não bastar para pagamento da dívida e despesas judiciais continuará o devedor obrigado pessoalmente pelo restante A garantia real não exclui a pessoal Extinta ou esgotada a primeira pode o credor valerse da segunda que é subsidiária daquela Assim se na hasta pública não se apurar quantia suficiente para pagamento da dívida incluindose o valor principal e as parcelas referentes à cláusula penal aos juros à correção monetária e aos ônus da sucumbência o credor poderá requerer a penhora de outros bens existentes no patrimônio do devedor pelo saldo Mas nesse caso estará atuando na qualidade de credor quirografário Não há necessidade de ajuizar nova execução Pode o credor na que está em curso requerer a citação do devedor para no prazo de três dias pagar o valor remanescente ou nomear bens à penhora CPC2015 art 829 prosseguindose até a total satisfação do crédito Se houver outros credores na mesma situação o produto será rateado entre eles porque a obrigação do devedor não terá mais o caráter de real não há mais um determinado bem garantindo preferencialmente aquela dívida O que havia foi excutido Se o produto não bastou para a satisfação integral do débito o devedor permanecerá obrigado mas apenas pessoalmente O que significa que pelo saldo o credor será quirografário CAPÍTULO II DO PENHOR Sumário 1 Conceito 2 Características 3 Objeto do penhor 4 Forma 5 Direitos do credor pignoratício 6 Obrigações do credor pignoratício 7 Direitos e obrigações do devedor pignoratício 8 Espécies de penhor 81 Penhor rural 811 Introdução 812 Penhor agrícola 813 Penhor pecuário 82 Penhor industrial e mercantil 83 Penhor de direitos e títulos de crédito 84 Penhor de veículos 85 Penhor legal 9 Extinção do penhor 1 Conceito A palavra penhor é originária de pignus derivada de pugnus indicando que os bens do devedor permaneciam sob a mão do credor No direito romano a noção desse vocábulo era a de garantia constituída sobre um bem qualquer móvel ou imóvel abrangendo a ideia genérica de garantia com a vinculação da coisa Mas não o distinguiam com precisão da hipoteca como sucede no direito moderno Para CLÓVIS BEVILÁQUA 169 penhor é o direito real que submete coisa móvel ou mobilizável ao pagamento de uma dívida EDUARDO ESPÍNOLA 170 por sua vez define o penhor como o direito real conferido ao credor de exercer preferência para seu pagamento sobre o preço de uma coisa móvel de outrem que lhe é entregue como garantia Mas o vocábulo penhor pode ser usado para indicar o contrato de natureza real Nessa acepção LAFAYETTE o conceitua como a convenção pela qual o devedor ou um terceiro entrega ao credor uma coisa móvel com o fim de sujeitála por um vínculo real ao pagamento da dívida 171 LACERDA DE ALMEIDA também o considera o negócio jurídico pelo qual é garantido o pagamento de uma dívida com a entrega ao credor de uma cousa móvel para guardála e retêla enquanto não é paga a dívida ou pagarse pelo seu produto se não for satisfeita 172 Prescreve o art 1431 do Código Civil Constituise o penhor pela transferência efetiva da posse que em garantia do débito ao credor ou a quem o represente faz o devedor ou alguém por ele de uma coisa móvel suscetível de alienação Com base nesse dispositivo podese definir o penhor como o direito real que consiste na tradição de uma coisa móvel suscetível de alienação realizada pelo devedor ou por terceiro ao credor em garantia do débito 173 2 Características O penhor apresenta as seguintes características a é direito real conforme prescreve o art 1419 do Código Civil Por conseguinte tem todos os caracteres comuns aos direitos reais de garantia recai diretamente sobre a coisa opera erga omnes é munido de ação real e de sequela deferindo ao seu titular as prerrogativas da excussão e preferência Constituise mediante contrato que deve ser levado ao Registro de Títulos e Documentos LRP Lei n 601573 art 127 II para valer contra terceiros ou no caso do penhor rural ao Registro de Imóveis LRP art 167 I n 15 Uma vez regularmente constituído passa o credor a ter um direito que se liga à coisa princípio da aderência ou inerência e a segue em poder de quem quer que a detenha sequela vinculandoa à satisfação da dívida Se esta não ocorrer poderá excutila e pagarse preferentemente devolvendo ao devedor o eventual saldo b é direito acessório e como tal segue o destino da coisa principal Uma vez extinta a dívida extinguese de pleno direito o penhor nula a obrigação principal nulo será o penhor Assim não pode o credor paga a dívida recusar a entrega da coisa a quem a empenhou CC art 1435 IV mas pode exercer o direito de retenção até que o indenizem das despesas devidamente justificadas que tiver feito não sendo ocasionadas por culpa sua art 1433 II c só se perfecciona pela tradição do objeto ao credor A lei porém criou penhores especiais dispensando a tradição por efeito da cláusula constituti nos contratos de penhor rural industrial mercantil e de veículos Dispõe com efeito o parágrafo único do art 1431 do Código Civil que no penhor rural industrial mercantil e de veículos as coisas empenhadas continuam em poder do devedor que as deve guardar e conservar O credor é considerado depositário do objeto empenhado e tem suas obrigações especificadas no art 1435 do Código Civil Pode se o devedor não pagar a dívida promover a excussão do penhor O seu direito consiste como dito anteriormente em ser pago preferencialmente na venda da coisa apenhada O penhor figura entre os contratos que não se aperfeiçoam unicamente com o acordo de vontade das partes solo consensu mas dependem da entrega do objeto Não se trata pois de contrato consensual mas de contrato real exige para se aperfeiçoar além do consentimento a entrega traditio da coisa que lhe serve de objeto como também sucede com os de depósito comodato mútuo anticrese e arras exceto nas espécies elencadas no mencionado parágrafo único do art 1431 A transferência da coisa para as mãos do credor tem a vantagem de impedir a alienação fraudulenta do objeto da garantia além de dar publicidade ao negócio jurídico A publicidade é reforçada pelo registro do título no Cartório de Registro de Títulos e Documentos 3 Objeto do penhor O penhor recai ordinariamente sobre bens móveis ou suscetíveis de mobilização Tal peculiaridade constitui um dos traços distintivos entre o aludido instituto e a hipoteca Mas se aplica somente ao penhor tradicional visto que a lei criou penhores especiais que incidem sobre imóveis por acessão física e intelectual como o penhor rural e o industrial tratores máquinas colheitas pendentes e outros objetos incorporados ao solo e ainda admite hipoteca sobre bens móveis ou seja sobre navios e aviões Quando o penhor incide sobre diversas coisas singulares em garantia de um mesmo crédito com cláusula de sujeitar cada uma delas à satisfação integral do débito recebe o nome de penhor solidário 174 O penhor recai como dito em regra sobre coisa móvel que pode ser singular ou coletiva corpórea ou incorpórea crédito de existência atual ou futura safra futura Nos outros direitos reais de garantia todavia o que fica afetado à satisfação da obrigação é o imóvel como se dá no caso da hipoteca ou a renda imobiliária como sucede no caso da anticrese É imperioso que os bens dados em penhor sejam enunciados e descritos com clareza sob pena de a garantia não valer contra terceiros Fazse mister portanto que se especifiquem ou se identifiquem de modo completo as coisas empenhadas como o exige o art 1424 IV do Código Civil Constituído o penhor sobre uma coisa nela se compreendem necessariamente todas as partes integrantes essenciais bem como os acessórios que não tenham sido excluídos Assim também os frutos e produtos 175 Segundo LACERDA DE ALMEIDA podem ser objeto de penhor a as coisas corpóreas móveis em espécie sós ou conjuntamente com seus acessórios b as coisas fungíveis consideradas como espécie moedas raras ou em saco pecunia obsignata c coisas em coletividade como um rebanho uma biblioteca os gêneros de um armazém d coisas fungíveis in genere penhor irregular e nomeadamente o dinheiro e títulos da dívida pública nominativos ou ao portador f ações de companhias debêntures etc g dívidas ativas direitos e ações de qualquer natureza h o quinhão na coisa de propriedade comum i o proveito do usufruto de coisa móvel a nuapropriedade da mesma j frutos pendentes máquinas instrumentos aratórios acessórios e animais dos estabelecimentos agrícolas k mercadorias existentes nos armazéns de depósito devidamente autorizados e o próprio direito de penhor subpignus 176 Quando o objeto do penhor for coisa fungível bastará declararlhe a qualidade e a quantidade Para que tenha validade a constituição do penhor é necessário que a coisa oferecida em garantia pertença ao próprio devedor pois é nulo o penhor de coisa alheia salvo as hipóteses de domínio superveniente CC art 1420 1º e de garantia oferecida por terceira pessoa art 1427 Urge ainda que tal coisa seja suscetível de disposição por parte do proprietário É ineficaz o penhor de coisa fora do comércio bem como de coisa alheia salvo quanto a esta a autorização ou ratificação do dono 177 Tendo em vista que o penhor se destina a assegurar a satisfação de uma dívida é pressuposto seu a circunstância de ser alienável a coisa empenhada pois do contrário em nada aproveitaria ao credor Na verdade o que lhe oferece segurança de pagamento é a excussão da coisa e sua venda na falta de cumprimento do avençado E tal não seria possível se fosse ela indisponível 178 Em princípio não se admite um segundo penhor sobre a coisa em face da transmissão da posse Contudo quando a posse continua com o devedor nada impede que tal ocorra Dáse o subpenhor que pode ser proibido no contrato quando instituído o penhor em favor de um credor que recebe a posse este por sua vez institui o penhor em favor de terceiro 4 Forma O penhor é um contrato solene pois a lei exige que seja constituído por instrumento público ou particular CC arts 1432 e 1438 com a devida especificação É necessário para valer contra terceiros como já mencionado que seja levado ao Registro de Títulos e Documentos LRP art 127 ou no caso do penhor rural ao Registro de Imóveis LRP art 167 salvo se se tratar de penhor legal Cada interessado deve conservar consigo um exemplar do contrato como prova da constituição do ônus real para exercer seus direitos o credor para excutir o devedor para resgatar a dívida O instrumento do penhor público ou particular conterá obrigatoriamente a identificação e completa qualificação das partes bem como o valor do débito ou sua estimação e o prazo fixado para pagamento Não se exige declaração de valor dos objetos empenhados Estes como já dito devem ser descritos com suas especificações de modo a serem distinguidos dos congêneres atendendose assim ao princípio da especialização consagrado no art 1424 I e II do Código Civil A taxa de juros se houver deve ser igualmente mencionada art 1424 III 5 Direitos do credor pignoratício O art 1433 do Código Civil enumera os direitos do credor pignoratício O primeiro deles é o de exercer a posse da coisa empenhada inciso I A posse do bem empenhado é da essência do penhor Todavia como já comentado tal asserção só vale para o penhor comum pois o legislador a dispensa nos casos de penhor rural industrial mercantil e de veículos A posse do credor é direta e nos termos do art 1197 do Código Civil não anula a indireta do proprietário da coisa empenhada É protegida pelos interditos possessórios e pelo desforço imediato seja contra o devedor que embarace o seu exercício seja contra terceiros que venham a molestála Pode o credor pignoratício também reivindicar a coisa de quem quer que injustamente a detenha Em segundo lugar o credor pignoratício tem direito à retenção da coisa até que o indenizem das despesas devidamente justificadas que tiver feito não sendo ocasionadas por culpa sua art 1433 II O direito de retenção é exercido como decorrência da posse que foi transferida ao credor Destinase a assegurar a este o ressarcimento das despesas que realizou desde que devidamente justificadas e não tenham sido ocasionadas por culpa sua Consideramse devidamente justificadas as necessárias à conservação guarda e defesa da coisa empenhada Comenta EDUARDO ESPÍNOLA que em todas as legislações se afirma o princípio de que não se considera extinto o penhor enquanto o credor não estiver completamente satisfeito não só com o pagamento de seu crédito como ainda de todas as despesas que teve de fazer com a conservação da coisa Embora paga a dívida não pode o constituinte do penhor exigir a restituição da coisa enquanto não receber o credor a importância das despesas feitas 179 Embora o credor tenha direito à posse do bem objeto do penhor não está autorizado a usálo salvo se assim foi ajustado pelas partes Se as despesas foram realizadas para sanar estragos causados por uso não autorizado ou decorrentes de negligência na guarda da coisa prejudicado ficará o direito de retenção O inciso III do aludido artigo confere ao credor o direito ao ressarcimento do prejuízo que houver sofrido por vício da coisa empenhada como na hipótese mencionada por CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA 180 de contagiarse o rebanho do credor de enfermidade portada pelo gado empenhado com conhecimento do devedor estendendose até aí o poder de retenção do penhor Conforme jurisprudência colacionada por WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO 181 se se verificar que a coisa foi furtivamente obtida pelo devedor nenhum direito assistirá ao credor Deve simplesmente restituíla ao dono Entretanto mudará o caso de figura se obtida por meio de estelionato ou de apropriação indébita Nesse caso indenizarseá o credor em atenção à sua boafé Pode o credor também em quarto lugar promover a execução judicial ou a venda amigável se lhe permitir expressamente o contrato ou lhe autorizar o devedor mediante procuração art 1433 IV Para fins de execução judicial o contrato será havido como título executivo extrajudicial CPC73 art 585 III CPC2015 art 784 V Vencida e não paga a dívida dispõe o credor desse meio para excutir o penhor promovendo a penhora do bem na forma prevista nas normas processuais Poderá ainda promover a venda amigável da coisa empenhada se constar autorização expressa nesse sentido no contrato ou mediante autorização posterior em procuração com poderes específicos Promovida a alienação o credor se pagará com o que apurar prestando contas ao devedor e restituindolhe o saldo se houver Dada a característica do direito real em apreço de tornar a coisa afetada à solução integral da dívida o crédito gozará de preferência sobre o preço da arrematação Não caberá porém ao credor em nenhuma hipótese como já exposto apropriarse do penhor em pagamento do débito uma vez que a lei considera expressamente nula a cláusula comissória CC art 1428 Urge ressaltar que na hipótese de venda amigável da coisa o credor não pode adquirila para si mesmo pois tal operação configuraria um pacto comissório Mas na hipótese de excussão do penhor mediante a execução judicial poderá requerer a sua adjudicação na forma regulada na lei processual 182 Em quinto lugar o credor pignoratício tem direito de apropriarse dos frutos da coisa empenhada que se encontra em seu poder art 1433 V A apropriação dos frutos pelo credor constitui além de um reforço da garantia que lhe foi concedida um adiantamento das parcelas que lhe são devidas Efetivamente logo adiante ao tratar das obrigações do credor pignoratício o art 1435 III determina que o valor dos frutos por ele apropriados seja imputado nas despesas de guarda e conservação nos juros e no capital da obrigação garantida sucessivamente Nada obsta que a ordem na qual as dívidas deverão ser quitadas com o valor dos frutos apropriados pelo credor estabelecida pela imputação legal seja modificada pela vontade das partes uma vez que a norma é de ordem privada CC art 354 183 Por fim permite o inciso VI do art 1433 que o credor promova a venda antecipada mediante prévia autorização judicial sempre que haja receio fundado de que a coisa empenhada se perca ou deteriore devendo o preço ser depositado O seu dono pode contudo impedir a venda antecipada substituindoa ou oferecendo outra garantia real idônea A venda antecipada da coisa empenhada só pode ser realizada se houver receio fundado de que venha a se perder ou deteriorar como nas hipóteses por exemplo de o penhor recair sobre produto perecível como gêneros alimentícios cujo prazo de validade está prestes a expirar e de a garantia incidir sobre coisa móvel que não pode ficar muito tempo exposta à umidade em período prolongado de chuva A avaliação desse requisito não fica sujeita ao alvedrio do credor cabendo ao juiz a quem a autorização foi requerida a decisão cum arbitrio boni viri Ouvido o dono da coisa este pode impedir a venda antecipada promovendo a sua substituição ou oferecendo outra garantia real idônea Observese que o dispositivo em apreço dispõe que é o dono da coisa e não o devedor que pode se opor à venda antecipada uma vez que a garantia da obrigação principal pode se fazer por terceiro 184 Em se tratando de substituição de garantia o credor só está obrigado a aceitar outra se for também de natureza real Compreendemse ainda entre os direitos do credor pignoratício os de subrogarse no valor do seguro dos bens ou dos animais empenhados e que venham a perecer bem como no preço da desapropriação ou da requisição dos bens ou animais em caso de necessidade ou utilidade pública até o limite necessário ao recebimento integral do seu crédito CC art 1425 V e 1º A seção concernente aos direitos do credor pignoratício contém ainda o art 1434 que assim dispõe O credor não pode ser constrangido a devolver a coisa empenhada ou uma parte dela antes de ser integralmente pago podendo o juiz a requerimento do proprietário determinar que seja vendida apenas uma das coisas ou parte da coisa empenhada suficiente para o pagamento do credor A primeira parte do dispositivo reafirma o princípio da indivisibilidade da garantia real consagrado no art 1421 do mesmo diploma enfatizando que o credor não pode ser obrigado nem mesmo à restituição parcial enquanto não houver recebido o pagamento integral O pagamento parcial como já mencionado não reduz a garantia na proporção do adimplemento A solução legal procura equilibrar as esferas de interesse facultando ao devedor o direito de requerer autorização ao juiz para a venda de uma das coisas quando várias foram dadas em garantia ou de parte da única empenhada para com isso obter numerário suficiente para cumprir o restante da obrigação pagando o valor ainda devido ao credor Desse modo enquanto na primeira parte o dispositivo em tela reafirma a indivisibilidade do direito real de garantia na segunda flexibiliza esse princípio autorizando o juiz a fracionar o penhor determinando a sua excussão parcial Atendese dessa forma ao princípio que inspirou a regra estabelecida no art 805 do Código de Processo Civil de 2015 segundo a qual deve o juiz mandar que se faça a execução pelo modo menos gravoso para o devedor quando por vários meios o credor puder promovêla Nessa consonância se o devedor já efetuou por exemplo o pagamento de 80 da dívida e vários são os bens dados em garantia embora o credor não possa ser constrangido a devolver qualquer deles enquanto não receber o pagamento do saldo correspondente a 20 do débito ainda remanescente poderá o juiz com supedâneo na inovação ora comentada autorizar a venda de apenas um cujo valor se mostrar suficiente para satisfazer o direito do credor 6 Obrigações do credor pignoratício As obrigações do credor pignoratício vêm elencadas no art 1435 do Código Civil Incumbelhe em primeiro lugar o dever de custódia da coisa como depositário Cabe lhe portanto conservála com diligência e cuidado A obrigação de conservar a coisa alheia deixada em depósito é conexa às de guardar e de restituir Daí a referência ao dever de guarda no inciso III do aludido art 1435 e no inciso IV ao de restituir a coisa com os respectivos frutos e acessões uma vez paga a dívida Malgrado o inciso I do mencionado art 1435 equipare o credor pignoratício ao depositário nem todas as normas que regem o contrato de depósito se aplicam ao penhor mas somente as que lhe são compatíveis A obrigação de restituir a coisa ao depositante tão logo a solicite prevista no art 633 e estabelecida em consideração à circunstância de tal contrato ser celebrado no interesse deste por exemplo não se aplica ao penhor que é ajustado para atender ao interesse do credor pignoratício que por isso mesmo não está obrigado à restituição enquanto a dívida não for integralmente paga Todavia naquilo em que se mostrarem compatíveis os direitos e as obrigações inerentes ao depositário no contrato de depósito aplicamse também ao credor pignoratício 185 Estatui ainda o inciso I do dispositivo em apreço que o credor pignoratíco é obrigado a ressarcir ao dono a perda ou deterioração de que for culpado podendo ser compensada na dívida até a concorrente quantia a importância da responsabilidade Tal dever é corolário da obrigação de restituir a coisa ao dono e de comunicar a este os riscos do perecimento O credor pignoratício é obrigado igualmente à defesa da posse da coisa empenhada e a dar ciência ao dono dela das circunstâncias que tornarem necessário o exercício de ação possessória inciso II Embora o credor tenha a posse direta da coisa esta não anula a indireta do proprietário Por isso não obstante tenha aquele o dever de defender a sua posse ad interdicta seja por meio das ações possessórias seja pela defesa direta legítima defesa e desforço imediato incumbelhe ainda o de dar ciência de eventual ameaça turbação ou esbulho ao dono da coisa visto ser este o maior interessado e quem arcará com o prejuízo pois estará perdendo a coisa empenhada sem que em contrapartida esteja sendo extinta a dívida Preceitua o art 1435 III ainda que o credor pignoratício é obrigado a imputar o valor dos frutos de que se apropriar art 1433 inciso V nas despesas de guarda e conservação nos juros e no capital da obrigação garantida sucessivamente Tratase de imputação legal cuja ordem pode ser alterada pela vontade das partes como explicitado no item anterior A apropriação dos frutos pelo credor como se percebe constitui um adiantamento das parcelas que lhe são devidas o que demonstra que não se torna proprietário deles devendo imputar o seu valor nas despesas especificadas no dispositivo em epígrafe Compete ao credor pignoratício por fim a obrigação de entregar o que sobeje do preço quando a dívida for paga no caso de execução judicial e de venda amigável art 1435 V Nessas duas hipóteses se o produto apurado for superior à importância devida cabe ao credor entregar o excedente ao devedor Tal dever constitui mera consequência da circunstância de que o credor não se transforma em dono da coisa mas apenas em possuidor equiparado a depositário 7 Direitos e obrigações do devedor pignoratício O Código Civil não dedicou uma seção específica para os direitos e obrigações do devedor pignoratício como o fez em relação ao credor Todavia há uma perfeita simetria entre eles pois a cada direito deste corresponde uma obrigação daquele e a cada direito daquele corresponde uma obrigação deste Nessa circunstância podem ser mencionados como direitos do devedor pignoratício os seguintes a o de reaver a coisa dada em garantia quando paga a dívida podendo para tanto valerse dos interditos possessórios em caso de recusa do credor em devolvêla ou de subtração por terceiro b o de conservar a titularidade do domínio e a posse indireta da coisa empenhada durante a vigência do contrato c o de receber indenização correspondente ao valor da coisa empenhada em caso de perecimento ou deterioração por culpa do credor Por outro lado são obrigações do devedor pignoratício a ressarcir as despesas efetuadas pelo credor devidamente justificadas com a guarda conservação e defesa da coisa empenhada b indenizar o credor dos prejuízos por este sofridos em virtude de vícios e defeitos ocultos da coisa c reforçar ou substituir a garantia real se o bem dado em segurança deteriorarse ou sofrer depreciação d obter prévia licença do credor se necessitar vender a coisa empenhada O Código Penal considera crime a defraudação de penhor punindo o devedor que defrauda mediante alienação não consentida pelo credor ou por outro modo a garantia pignoratícia quando tem a posse do objeto empenhado art 171 2º III 186 8 Espécies de penhor O penhor pode ser de várias espécies Quanto à fonte de onde promana dividese em convencional e legal O primeiro resulta de um acordo de vontades enquanto o segundo emana da lei e se destina a proteger credores que se encontram em situações peculiares Podese ainda por outro lado distinguir o penhor comum dos especiais Penhor comum ou tradicional é o que decorre da vontade das partes e implica a entrega em garantia de coisa móvel corpórea ao credor por ocasião da celebração do negócio É em suma o que se constitui pela transferência efetiva da posse de uma coisa móvel suscetível de alienação pelo devedor ao credor ou a quem o represente em garantia do débito como descreve o art 1431 do Código Civil Os penhores especiais são vários e refogem ao padrão tradicional estando sujeitos a regras específicas como sucede com os penhores rural industrial de títulos de crédito de veículos e legal Apresentam todos peculiaridades que os distanciam do penhor tradicional constituindo algumas vezes modalidades que mais se aproximam da hipoteca como verbi gratia o penhor rural que tem por objeto coisa imóvel por destinação física ou do proprietário como culturas frutos pendentes máquinas etc e se aperfeiçoa independentemente da tradição efetiva do objeto dado em garantia Os especiais embora se valham da denominação penhor apenas a ele se assemelham Mas aproveitam as principais regras que o disciplinam 81 Penhor rural 811 Introdução O penhor rural compreende duas espécies penhor agrícola e penhor pecuário que podem ser unificados em um só instrumento e revestir a forma pública ou particular O Código Civil de 1916 tratava do penhor rural tanto agrícola como pecuário nos arts 781 a 788 O assunto foi entretanto reformulado pela Lei n 492 de 30 de agosto de 1937 e mais tarde complementado pela Lei n 3253 de 28 de julho de 1957 que inclusive criou as cédulas de crédito rural Esta última foi modificada pelo DecretoLei n 167 de 14 de fevereiro de 1967 Nessa espécie de penhor não ocorre a tradição da coisa para as mãos do credor A este é deferida a posse indireta enquanto o devedor conserva a direta como depositário Justifica se de plano como assinala CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA a dispensa da entrega efetiva do objeto ao credor com o argumento de que ao agricultor ou ao pecuarista seria vão utilizar o crédito se na garantia pignoratícia houvesse um ou outro de desprover a lavoura ou o plantio dos elementos geradores de recursos próprios à exploração de suas atividades Contrariamente pois ao penhor tradicional tem eficácia o constituto possessorio conservando o empenhante a posse direta da coisa empenhada 187 Seria realmente iníquo o penhor rural se para obter o crédito o agricultor tivesse de deixar as máquinas destinadas ao plantio ou à colheita em poder do credor em garantia Preceitua o art 1438 do Código Civil de 2002 Constituise o penhor rural mediante instrumento público ou particular registrado no Cartório de Registro de Imóveis da circunscrição em que estiverem situadas as coisas empenhadas Parágrafo único Prometendo pagar em dinheiro a dívida que garante com penhor rural o devedor poderá emitir em favor do credor cédula rural pignoratícia na forma determinada em lei especial O penhor rural tem por objeto bens móveis e imóveis por acessão física e intelectual CC art 79 sendo nesse sentido como já mencionado semelhante à hipoteca O novo diploma não faz alusão aos imóveis por destinação do proprietário ou por acessão intelectual como eram denominados no Código de 1916 art 43 III aqueles que o proprietário imobilizava por sua vontade mantendoos intencionalmente empregados em sua exploração industrial aformoseamento ou comodidade como as máquinas inclusive tratores e ferramentas os objetos de decoração os aparelhos de arcondicionado etc Mas os considera bens acessórios conceituandoos como pertenças art 93 É cediço que a natureza do bem acessório é a mesma do principal Assim se a árvore é imóvel por acessão natural os frutos dela pendentes são também assim considerados Destarte as pertenças outrora tratadas como imóveis por acessão intelectual e agora como bens acessórios têm a mesma natureza dos imóveis em que são empregadas enquanto ali mantidas pelos proprietários O penhor rural é importante instrumento para fomento da produção agrária pois facilita a captação de créditos no setor agrícola e pecuário Tem por objeto principalmente produtos e instrumentos agrícolas frutos pendentes ou estantes maquinário agrícola lenha cortada e carvão vegetal animais utilizados na indústria pastoril agrícola ou de laticínios etc 188 É indispensável que a obrigação principal esteja voltada à atividade rural Têm os tribunais em mais de uma oportunidade declarado nulos contratos de penhor rural que visavam garantir dívidas não agrárias 189 O registro do instrumento público ou particular de constituição do penhor exigido pelo art 1438 retrotranscrito deve ser efetuado no Livro 3 Registro Auxiliar do Registro de Imóveis da circunscrição em que estiverem situados os bens empenhados conforme art 167 I alínea 15 combinado com o art 178 II da Lei n 601573 O registro confere publicidade à relação pignoratícia permitindo a terceiros conhecer a real situação jurídica dos bens bem como viabiliza a emissão da cédula rural tornando mais ágil a operação de crédito nela baseada Antes do registro inexiste a relação jurídica real mas apenas um vínculo pessoal Se houver um segundo credor pignoratício com contrato registrado irá este preferir ao primeiro credor na satisfação de seu crédito O Código de 1916 determinava que o contrato quando celebrado por instrumento particular fosse firmado em duas vias O novo diploma é omisso a esse respeito No entanto é praxe cada parte ficar com uma das vias do instrumento constitutivo do direito real o credor para excutir o devedor para resgatar Deve tal instrumento conter os dados e especificações exigidos no citado art 1424 do Código Civil bem como indicar o número de matrícula do imóvel e o cartório competente O penhor rural independe de vênia conjugal uma vez que o vínculo pignoratício abrange unicamente os frutos e animais que são móveis propriamente ditos embora acessórios do imóvel em virtude da destinação do proprietário O parágrafo único do art 1438 dispõe que em se prometendo pagar em dinheiro a dívida garantida pelo penhor rural poderá ser emitida cédula rural pignoratícia que é título formal líquido certo e exigível pela importância nela indicada É oponível a terceiros e dispensa outorga conjugal O aludido título é facilmente negociável capaz de ser redescontado e ganha autonomia ao começar a circular Sofre apenas a restrição imposta pelo legislador de depender de endosso em preto para se transmitir de um para outro interessado É emitido pelo oficial do Registro de Imóveis atestando que foi devidamente registrado o contrato de penhor rural contendo os dados e especificações que permitam o perfeito conhecimento do negócio garantido e a sua circulação Depois de expedido os bens empenhados não poderão ser objeto de penhora arresto sequestro ou outra medida de constrição judicial 190 Paga a dívida e seus acessórios antes ou depois do vencimento da obrigação deve a cédula rural pignoratícia ser apresentada ao oficial do Registro de Imóveis para cancelamento do penhor que lhe deu origem Feitas as devidas anotações é devolvida ao devedor A averbação feita à margem do registro confere publicidade adequada da expedição da cédula proporcionando a necessária segurança A regulamentação do aludido título ficou a cargo de lei especial como já informado A lei não estabelece limite temporal para os contratos garantidos com o penhor tradicional dando liberdade às partes de fixarem prazos mais ou menos extensos conforme lhes aprouver Todavia limita a duração do penhor rural ao período correspondente ao da obrigação Assim prescreve o art 1439 do Código Civil com a redação dada pela Lei n 12873 de 24 de outubro de 2013 que o penhor agrícola e o penhor pecuário não podem ser convencionados por prazos superiores aos das obrigações garantidas Convencionada a prorrogação deve ser averbada à margem do registro respectivo mediante requerimento dos interessados para gerar efeitos em face de terceiros Acrescenta o 1º do prefalado art 1439 que embora vencidos os prazos permanece a garantia enquanto subsistirem os bens que a constituem pois constituem eles a garantia de satisfação do credor Estatui o art 1440 do Código Civil Se o prédio estiver hipotecado o penhor rural poderá constituirse independentemente da anuência do credor hipotecário mas não lhe prejudica o direito de preferência nem restringe a extensão da hipoteca ao ser executada O Código Civil de 1916 exigia no art 738 para a constituição do penhor rural de imóvel hipotecado a anuência do credor hipotecário fulminandoo de nulidade se faltasse a aludida concordância Tal determinação era todavia bastante criticada uma vez que dessa segunda garantia não decorre qualquer prejuízo para o titular do direito real de garantia mais antigo Não se compreendia como pudesse o devedor ficar jungido ao credor hipotecário O art 4º da Lei n 492 de 1937 flexibilizou a rigidez exagerada do Código anterior dispensando o consentimento do credor hipotecário embora ressalvando seu direito de prelação e sem prejuízo da hipoteca Na mesma linha se coloca o art 1440 do novo diploma supratranscrito admitindo que se constitua o penhor rural independentemente da anuência do credor hipotecário com a mesma ressalva que já constava da Lei n 49237 que assegura a integridade do direito do credor hipotecário Por fim proclama o art 1441 do Código Civil que o credor tem direito a verificar o estado das coisas empenhadas inspecionandoas onde se acharem por si ou por pessoa que credenciar No penhor rural o devedor permanece na posse do bem empenhado em posição equiparada à de depositário passando o credor à posição de depositante Não tem este como preservar seus interesses senão mediante fiscalização pessoal ou por preposto seu Se o devedor impedir tal fiscalização deve o credor recorrer aos meios judiciais para assegurar o seu direito à inspeção Se verificar que a coisa empenhada está mal conservada sofrendo processo de deterioração ou depreciandose pode o credor considerar a dívida vencida na forma do art 1425 I do Código Civil 191 812 Penhor agrícola O penhor agrícola recai sobre coisas relacionadas com a exploração agrícola Podem ser objeto dessa modalidade de penhor segundo dispõe o art 1442 do Código Civil I máquinas e instrumentos de agricultura II colheitas pendentes ou em via de formação III frutos acondicionados ou armazenados IV lenha cortada e carvão vegetal V animais do serviço ordinário de estabelecimento agrícola O penhor agrícola possibilita portanto a concessão de garantia sobre coisas futuras ou seja sobre colheitas de lavouras em formação art 1442 II Denotase que o dispositivo em apreço inclui bens imóveis por acessão natural como os frutos pendentes e por destinação do proprietário como as máquinas e os instrumentos agrícolas ao lado de bens móveis como a lenha cortada e os frutos estantes os que já foram colhidos e se encontram armazenados prontos para o consumo O penhor agrícola é negócio solene porque a lei exige que seja feito por instrumento público ou particular devidamente especializado Deve ser registrado no Registro de Imóveis da circunscrição em que estiverem situados os bens ou animais empenhados para ter eficácia contra terceiros O penhor abrange a safra imediatamente seguinte no caso de frustrarse ou mostrarse insuficiente a que se deu em garantia Se o credor não financiar a nova safra poderá o rurícola constituir novo penhor em quantia máxima equivalente à do primeiro É o que dispõe o art 1443 do Código Civil verbis O penhor agrícola que recai sobre colheita pendente ou em via de formação abrange a imediatamente seguinte no caso de frustrarse ou ser insuficiente a que se deu em garantia Parágrafo único Se o credor não financiar a nova safra poderá o devedor constituir com outrem novo penhor em quantia máxima equivalente à do primeiro o segundo penhor terá preferência sobre o primeiro abrangendo este apenas o excesso apurado na colheita seguinte O dispositivo trata da hipótese de o penhor recair em colheita pendente ou em via de formação que pode vir a se frustrar ou se mostrar insuficiente Se o antigo credor se propõe a financiar a nova safra o seu crédito se incorpora ao antigo para formar um só que será garantido pela safra em via de formação Se todavia notificado para esse fim não quiser financiála abre oportunidade para novo financiamento garantido pelo segundo penhor celebrado com outrem Este terá preferência sobre o anterior para pagarse com o produto da safra nova ficando as sobras vinculadas ao resgate do débito anterior 192 813 Penhor pecuário O penhor pecuário incide sobre os animais que se criam pascendo para a indústria pastoril agrícola ou de laticínios Dispõe com efeito o art 1444 do Código Civil Podem ser objeto de penhor os animais que integram a atividade pastoril agrícola ou de laticínios O penhor pecuário recai sobre o gado em geral tal como o vacum cavalar muar ovídeo e caprídeo Mas não abrange os animais de serviço ordinário de estabelecimento agrícola que podem ser objeto de penhor agrícola como prevê o art 1442 V do Código Civil constituindo acessórios de tais estabelecimentos Essa modalidade de penhor exige como salienta WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO cautela maior na sua contratação por instrumento público ou particular devendose assim especificar os animais empenhados com a maior precisão possível indicando o lugar onde se encontram e o destino que têm mencionando de cada um a espécie a denominação comum ou científica raça grau de mestiçagem marca sinal nome se tiver e todos os característicos por que se distinguem 193 Para proteção dos direitos do credor a lei não permite a venda sem sua anuência de qualquer dos animais apenhados Preceitua nesse sentido o art 1445 do Código Civil O devedor não poderá alienar os animais empenhados sem prévio consentimento por escrito do credor Parágrafo único Quando o devedor pretende alienar o gado empenhado ou por negligência ameace prejudicar o credor poderá este requerer se depositem os animais sob a guarda de terceiro ou exigir que se lhe pague a dívida de imediato Objetiva o dispositivo resguardar os direitos do credor reprimindo as vendas clandestinas e estabelecendo sanções para os casos em que o devedor negligencie no trato do gado empenhado pondo em risco a garantia Malgrado o parágrafo único se refira apenas à negligência pode o credor também requerer se depositem os animais sob a guarda de terceiro ou exigir que se lhe pague a dívida de imediato provando a culpa do devedor nas outras duas modalidades ou seja imperícia ou imprudência 194 Excutido o penhor o devedor é intimado para depositar em juízo o seu objeto A jurisprudência não admite a prisão civil do devedor que é equiparado ao depositário infiel 195 O Supremo Tribunal Federal considerava legítima a prisão civil do depositário infiel na hipótese de penhor rural 196 Esse também era o entendimento do Pretório Excelso no caso de penhor mercantil 197 Todavia no dia 3 de dezembro de 2008 a referida Corte negou provimento ao RE 466343SP oriundo de uma ação concernente a um contrato de alienação fiduciária A referida decisão pôs fim à prisão civil do depositário infiel tanto nas hipóteses de contratos como os de depósito de alienação fiduciária de arrendamento mercantil ou leasing por exemplo como no caso do depositário judicial Em consequência o mesmo Tribunal editou a Súmula Vinculante 25 do seguinte teor É ilícita a prisão civil do depositário infiel qualquer que seja a modalidade do depósito Por fim estatui o art 1446 do Código Civil Os animais da mesma espécie comprados para substituir os mortos ficam sub rogados no penhor Parágrafo único Presumese a substituição prevista neste artigo mas não terá eficácia contra terceiros se não constar de menção adicional ao respectivo contrato a qual deverá ser averbada A substituição prevista neste artigo não se estende aos animais alienados com autorização do credor mas apenas aos da mesma espécie comprados para substituir os mortos Operase a subrogação no penhor de forma automática militando presunção juris tantum nesse sentido Tal presunção não opera todavia em relação a terceiros senão quando constar de aditamento do contrato com a respectiva averbação no Cartório de Registro de Imóveis que dará publicidade à subrogação e segurança à substituição evitando com isso eventual fraude contra credores 82 Penhor industrial e mercantil O Código Civil de 2002 unificou os penhores industrial e mercantil deles tratando numa única seção na qual reúne diversos penhores disciplinados em leis especiais sem descer às particularidades de cada um A legislação especial permanece aplicável subsidiariamente naquilo que não foi revogada pelo novo diploma civil Dispõe o art 1447 do aludido diploma Podem ser objeto de penhor máquinas aparelhos materiais instrumentos instalados e em funcionamento com os acessórios ou sem eles animais utilizados na indústria sal e bens destinados à exploração das salinas produtos de suinocultura animais destinados à industrialização de carnes e derivados matériasprimas e produtos industrializados Parágrafo único Regulase pelas disposições relativas aos armazéns gerais o penhor das mercadorias neles depositadas O dispositivo transcrito enumera as coisas que podem ser objeto de penhor sem distinguir as que se prestam ao penhor industrial e aquelas que admitem o penhor mercantil As coisas empenhadas continuam em poder do devedor que responde pela sua guarda e conservação como expressamente prescreve o parágrafo único do art 1431 Nesse ponto o penhor industrial e mercantil se aproxima do penhor rural e se distancia do penhor comum ou tradicional A disciplina do penhor industrial vem do DecretoLei n 1271 de 16 de maio de 1939 com as alterações que foram trazidas pela Lei Delegada n 3 de 26 de setembro de 1962 O DecretoLei n 413 de 9 de janeiro de 1969 dispõe a respeito dos títulos de crédito e dá outras providências O penhor de sal e bens destinados às instalações das salinas já era objeto do DecretoLei n 3168 de 2 de abril de 1941 O penhor de produtos destinados à suinocultura e animais adquiridos pelos estabelecimentos a esta dedicados foram regulados pelo DecretoLei n 1697 de 23 de outubro de 1939 e DecretoLei n 2064 de 7 de março de 1940 O de animais destinados à industrialização de carnes é objeto do DecretoLei n 4312 de 20 de maio de 1942 O penhor industrial e mercantil destinase a garantir obrigação oriunda de negócio jurídico empresarial Como observa WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO tem ele larga aplicação no comércio e na indústria sobretudo na vida bancária de que representa poderoso auxiliar À sua matéria ligamse dois importantes institutos sujeitos a regimes especiais o dos armazéns gerais Dec n 1102 de 21111903 e o dos estabelecimentos de empréstimos sobre penhores e montes de socorros Dec n 24427 de 1961934 Este diploma no art 57 regulando as operações de caixas econômicas inclui entre elas a caução de títulos da dívida pública e o penhor civil de joias pedras preciosas metais moedas ou coisas representados por cautelas que podem ser nominativas e transferíveis por endosso bem como ao portador art 61 198 O que distingue o penhor industrial e mercantil do penhor comum é a natureza da obrigação principal se de natureza empresarial o penhor é mercantil ou industrial se de natureza civil o penhor é civil ou comum Obrigação comercial ou mercantil é aquela que se origina de ato praticado por comerciante no exercício de sua profissão ou aquela que decorre de ato que a lei considera mercantil independente de quem o pratique O penhor industrial compreende toda sorte de equipamentos instalados e em funcionamento com acessórios ou sem eles Pode abranger uma indústria inteira ou não Não se define nesta categoria o penhor de máquinas aparelhos ou congêneres isolados se não integrarem uma indústria 199 O rol apresentado pelo citado art 1447 fica dentro dos limites já traçados pelo Código Comercial e pelo DecretoLei n 41369 Não insere os títulos de dívida pública ações de companhias ou empresas papéis de crédito negociável em comércio Não delimitando o objeto do penhor industrial e do penhor mercantil mas apenas relacionandoo pretende o diploma civil que no caso concreto se tenha maior flexibilidade para a constituição do penhor quanto ao seu objeto 200 As mercadorias depositadas em armazéns gerais podem ser objeto de penhor mediante o endosso do título emitido no qual se declare a importância do crédito garantido as condições da operação e a data de vencimento O parágrafo único do mencionado art 1447 reportase à legislação especial reguladora dos armazéns gerais no tocante ao penhor seus efeitos e mecanismos atraindo com isso a incidência do DecretoLei n 1102 de 21 de novembro de 1903 Os títulos emitidos pelos armazéns gerais são o conhecimento de depósito e o warrant O primeiro incorpora o direito de propriedade sobre as mercadorias enquanto o warrant se refere ao crédito e valor das mesmas Certifica este o penhor desses bens O penhor industrial pode constituirse mediante instrumento público ou particular registrado no Cartório de Registro de Imóveis da circunscrição onde estiverem situadas as coisas empenhadas Poderá ser emitido título industrial ou mercantil pignoratício transferível por endosso em analogia com a cédula rural pignoratícia observandose a forma estabelecida em lei especial CC art 1448 caput e parágrafo único DecLei n 41369 e Lei n 684080 As coisas empenhadas permanecem até a liquidação do débito garantido vinculadas ao penhor não sendo lícito ao devedor dispor delas alterálas ou mudarlhes a situação sob pena de vencimento antecipado da obrigação além das cominações penais a que está sujeito Mas se o credor concordar por escrito a alienação poderá ser feita no todo ou em parte Neste caso impõese a reposição de outros bens da mesma natureza que ficarão sub rogados no penhor CC art 1449 Não sendo todavia matéria de ordem pública pode a convenção estipular diversamente 201 Por fim estabelece o art 1450 do Código Civil que tem o credor direito a verificar o estado das coisas empenhadas inspecionandoas onde se acharem por si ou por pessoa que credenciar O dispositivo transcrito tem a mesma redação do art 1441 do mesmo diploma já comentado no item 811 retro ao qual nos reportamos 83 Penhor de direitos e títulos de crédito Estabelece o art 1451 do Código Civil Podem ser objeto de penhor direitos suscetíveis de cessão sobre coisas móveis Em geral o penhor ou caução de direitos e títulos de crédito abrange ações negociadas em bolsa de valores ou no mercado futuro títulos nominativos da dívida pública títulos de crédito em geral créditos garantidos por outro penhor patentes de invenções o warrant emitido por companhia de armazénsgerais os conhecimentos de embarque de mercadorias transportadas por terra mar ou ar e quaisquer documentos representativos de um direito de crédito desde que passíveis de cessão O objeto do penhor no dispositivo em apreço é o direito em si No caso do título de crédito não é oferecido em garantia o instrumento material mas sim o direito que ele representa Porém nem todo e qualquer direito pode ser dado em penhor senão somente aqueles que incidam sobre coisas móveis e sejam suscetíveis de cessão como por exemplo o direito de crédito tendo por objeto uma joia um livro raro e valioso o direito patrimonial do autor etc O penhor de direito deve ser constituído mediante instrumento público ou particular registrado no Registro de Títulos e Documentos como preceitua o art 1452 do Código Civil observandose ainda o princípio da especialização comentado no item 4 retro O citado dispositivo referese ao penhor de créditos não representados por títulos de crédito O aludido registro é indispensável para que o contrato de penhor possa ser oposto a terceiros A existência do contrato escrito é indispensável para evitar confusão do penhor com a cessão de direitos Nesta ocorre alienação do direito alterandose o titular da relação jurídica subjacente naquele o titular do direito continua a ser dono permanecendo como titular da relação jurídica original concedendo apenas a terceiros direito real de garantia sobre os direitos 202 Constitui prerrogativa assegurada ao credor exigir a entrega dos documentos que comprovem a existência do direito Não se trata todavia de requisito essencial pois que o parágrafo único do mencionado art 1452 permite que o devedor os conserve em seu poder desde que comprove interesse legítimo O Código Civil de 2002 transpõe para o penhor de créditos os princípios relativos à cessão dos mesmos art 290 Assim para assegurar o seu direito o credor pignoratício fará intimar o devedor para que o não pague ao credor primitivo ainda que registrado esteja o penhor Dispõe a propósito o art 1453 O penhor de crédito não tem eficácia senão quando notificado ao devedor por notificado temse o devedor que em instrumento público ou particular declararse ciente da existência do penhor Enquanto não notificado o devedor pode validamente pagar sua dívida ao credor originário pois não pode ser obrigado a realizar buscas em cartórios para certificarse de que os créditos de seu credor não foram empenhados 203 O art 1454 por sua vez estatui que o credor pignoratício deve praticar os atos necessários à conservação e defesa do direito empenhado e cobrar os juros e mais prestações acessórias compreendidas na garantia O penhor de crédito investe o credor pignoratício numa condição de representante do credor empenhante Nessa qualidade deve defender os direitos deste praticando todos os atos necessários para que o seu crédito seja integralmente satisfeito incluindose os juros e demais encargos usando se necessário das ações recursos e exceções pertinentes Se o crédito empenhado consistir numa prestação pecuniária o credor pignoratício recebendo o seu valor no respectivo vencimento o depositará de acordo com o que tiver sido convencionado com o devedor ou onde o juiz determinar até o vencimento da obrigação garantida Vencida esta imputará no seu pagamento o que receber restituindo o saldo ao devedor Sendo coisa diversa de dinheiro o objeto concretizado no título empenhado o penhor subrogase nela e vencida a obrigação excutea CC art 1455 caput e parágrafo único Por seu turno proclama o art 1456 que se o mesmo crédito for objeto de vários penhores só ao credor pignoratício cujo direito prefira aos demais o devedor deve pagar responde por perdas e danos aos demais credores o credor preferente que notificado por qualquer um deles não promover oportunamente a cobrança O dispositivo em epígrafe estabelece em primeiro lugar que o devedor tem de observar a preferência no caso de ser o mesmo crédito objeto de vários penhores Não tem o devedor a prerrogativa de escolher arbitrariamente a quem pagar pois deve fazêlo àquele cujo direito prefira aos demais Na dúvida consignará a quantia para que o juiz decida a quem compete receber 204 Essa preferência se estabelecerá somente entre os credores pignoratícios a quem o penhor foi notificado O penhor só é eficaz em relação ao devedor depois de ter sido a este notificado Antes da notificação o devedor estará liberado ainda que pague diretamente ao credor do título que é o devedor pignoratício Dentre os credores notificados a preferência será do credor mais antigo considerando se a prioridade no registro CC art 1422 Será ineficaz em relação ao credor preferencial art 1453 o pagamento se o devedor do título empenhado depois de notificado pagar a um outro credor pignoratício e não ao mais antigo Poderá este exigir que se faça novo pagamento Em segundo lugar o aludido art 1456 responsabiliza por perdas e danos o credor preferente que notificado por qualquer dos outros deixa de promover oportunamente a cobrança do crédito empenhado Justificase a solução legal porque uma vez satisfeito o crédito precedente é possível que reste algum saldo que eles poderão aproveitar observadas as prioridades reconhecidas 205 Depois de empenhado o crédito o credor empenhante não o pode receber salvo anuência do credor pignoratício Exige o art 1457 do Código Civil que essa anuência seja dada por escrito caso em que o penhor se extinguirá A rigor o pagamento deveria ser recebido pelo próprio credor pignoratício como garantia de seu crédito Se concordar que seja recebido pelo devedor pignoratício temse como extinto o penhor por renúncia do credor pignoratício ao penhor constituído A renúncia ao penhor não implica a renúncia ao crédito que independe da garantia para existir Na hipótese de pagamento parcial haverá renúncia parcial do penhor ficando pois o saldo restante vinculado ao penhor instituído A dívida do devedor pignoratício continuará garantida na sua integralidade pelo pagamento que ainda não foi recebido pelo devedor pignoratício perdendo no entanto o credor pignoratício a garantia representada pela parcela já paga diretamente ao devedor pignoratício com sua anuência 206 O penhor de título de crédito é tratado a partir do art 1458 do Código Civil verificandose que recai sobre o próprio instrumento O título de crédito é o documento no qual se incorpora a promessa da prestação futura a ser realizada pelo devedor em pagamento da prestação atual realizada pelo credor Dispõe o aludido art 1458 O penhor que recai sobre título de crédito constituise mediante instrumento público ou particular ou endosso pignoratício com a tradição do título ao credor regendose pelas Disposições Gerais deste Título e no que couber pela presente Seção Nos dispositivos anteriores o diploma civil trata do penhor que recai sobre créditos ordinários ou seja aqueles créditos que não se materializam em documentos escritos mas apenas são provados por estes No ora transcrito incide especificamente sobre aqueles que ao contrário se materializam em um documento escrito que apresenta valor autônomo desvinculado do direito que nele se concretiza Em verdade como assinala ALDEMIRO REZENDE DANTAS JÚNIOR o penhor recai sobre esse documento no qual o crédito se materializa vale dizer sobre o título de crédito propriamente dito e não no crédito Tratase pois de penhor sobre coisa corpórea o título e não sobre coisa incorpórea o crédito 207 Se recaísse sobre o direito representado pelo título teríamos o penhor de direitos O Código Civil define o título de crédito no art 887 como o documento necessário ao exercício do direito literal e autônomo nele contido que somente produz efeito quando preencha os requisitos da lei Os requisitos exigidos para que um determinado documento possa produzir os efeitos de um título de crédito são os constantes do art 889 do mesmo diploma data da emissão a indicação precisa dos direitos que confere e a assinatura do emitente O título de crédito representa uma obrigação pecuniária mas não se confunde com ela Constitui um documento e como tal prova a existência de uma relação jurídica especificamente duma relação de crédito Representa a prova de que certa pessoa é credora de outra ou de que duas ou mais pessoas são credoras de outras O título de crédito vale por si e produz efeito obrigatório desde o momento em que é colocado em circulação É um documento que corporifica um direito que reflete uma obrigação decorrente de um negócio jurídico preexistente como se observa frequentemente nos compromissos de compra e venda de imóveis em que o comprador emite notas promissórias no valor das prestações vincendas para corporificar as obrigações deles decorrentes 208 A emissão tem por causa o contrato Se este vier a ser desconstituído a validade do título será atingida Todavia se este não preencher os requisitos legais não perde o vendedor o direito de cobrar o seu crédito embora não disponha mais das facilidades de cobrança que os títulos de crédito concedem CC art 888 209 Os títulos de crédito mais comuns são nota promissória cheque duplicata comercial e de serviço letra de câmbio títulos de crédito industrial conhecimento de depósito warrant e conhecimento de transporte Há ainda vários outros dispersos em legislação especial Qualquer deles pode ser objeto de penhor de crédito O título de crédito deve ser entregue ao credor pignoratício uma vez que o referido art 1458 exige a tradição Esta é indispensável porque o credor pignoratício deve usar dos meios judiciais convenientes para assegurar os seus direitos e os do credor do título empenhado estando munido de mandato judicial para esse fim como consta do inciso II do art 1459 Segundo se infere do Código Civil os títulos de crédito segundo o critério de sua circulação podem ser ao portador arts 904 a 909 à ordem arts 910 a 920 e nominativos arts 921 a 926 Título ao portador é aquele emitido sem o nome do beneficiário ou tomador ou com a cláusula ao portador transferindose assim por mera entrega ou tradição art 904 É portanto dirigido a um credor anônimo O seu emitente se obriga a uma prestação ao portador que com ele se apresentar É necessário que o contrato seja celebrado por escrito não só porque assim o determina o aludido art 1458 como também para distinguir o penhor sobre título de crédito da cessão desse mesmo título Deve ficar claro que a entrega do título não está sendo feita com o intuito de cessão mas de simples garantia de outra dívida Título à ordem é aquele emitido em favor de pessoa determinada tendo esta a faculdade de efetuar a sua transferência mediante simples lançamento da sua assinatura no próprio título Preceitua o art 910 que o endosso deve ser lançado pelo endossante no verso ou anverso do próprio título A transferência por endosso completase com a tradição do título art 910 2º e pode ser realizada antes ou depois do seu vencimento art 920 No caso dos títulos à ordem desnecessário se mostra o instrumento público ou particular autônomo uma vez que a constituição do penhor se faz no próprio título através do lançamento do endosso pignoratício Dispõe com efeito o art 918 que a cláusula constitutiva de penhor lançada no endosso confere ao endossatário o exercício dos direitos inerentes ao título O endosso pignoratício também denominado endossocaução é modalidade comum de constituição de penhor sobre títulos transferíveis por endosso Operase com a tradição ficando o credor pignoratício com a faculdade de receber o crédito cedido É modalidade corrente no comércio bancário como enfatiza CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA o contrato de financiamento ou de mútuo garantido por caução ou penhor de títulos adquirindo o estabelecimento direito ao recebimento deles À medida que se vão liquidando aduz o mencionado autor o banco leva o valor recebido a crédito do caucionante com entrega dos instrumentos aos respectivos obrigados até final pagamento do débito garantido Neste ensejo restituemse ao caucionante os títulos remanescentes bem como o saldo em dinheiro Se no curso da dívida ficarem sem resgate títulos dados em caução o empenhante tem a obrigação de substituílos por outros mantendo viva a massa de títulos caucionados 210 O art 921 define título nominativo como o emitido em favor de pessoa cujo nome conste no registro do emitente A sua transferência se dá mediante termo em registro do emitente assinado pelo proprietário e pelo adquirente art 922 A transferência dos títulos nominativos reclama portanto termo em registro do emitente assinado pelo proprietário e pelo adquirente por endosso em preto observandose o disposto no art 923 A presunção de propriedade do título decorre do termo lançado no registro do emissor do título e não da posse da cártula ou documento Determina o art 127 III da Lei dos Registros Públicos Lei n 601573 que se faça o registro no Registro de Títulos e Documentos da caução de títulos de crédito pessoal e da dívida pública federal estadual ou municipal ou de bolsa ao portador Ainda tratando do penhor de títulos de crédito prescreve o art 1459 do Código Civil Ao credor em penhor de título de crédito compete o direito de I conservar a posse do título e recuperála de quem quer que o detenha II usar dos meios judiciais convenientes para assegurar os seus direitos e os do credor do título empenhado III fazer intimar ao devedor do título que não pague ao seu credor enquanto durar o penhor IV receber a importância consubstanciada no título e os respectivos juros se exigíveis restituindo o título ao devedor quando este solver a obrigação O penhor de títulos de crédito começa a ter efeito com a tradição do título ao credor Compete a este conservar a sua posse e recuperálo de quem quer que o detenha fazendo uso dos meios judiciais convenientes se necessário não somente no seu próprio interesse porque é o instrumento da garantia como ainda no do empenhante pois que este é o seu dono e a ele deve o credor devolvêlo findo o penhor 211 Tendo interesse em que o direito consubstanciado no título não se extinga pelo pagamento intimará o credor pignoratício o devedor para que o não pague diretamente ao credor originário sob pena de responder pelo débito junto ao notificante A intimação se fará judicial ou extrajudicialmente nada impedindo que o devedor se dê por ciente do penhor CC art 1453 Tem o credor pignoratício o direito de receber não apenas a importância nominalmente indicada no título mas também os juros correspondentes devendo porém restituir o título ao devedor quando este solver a obrigação Algumas hipóteses podem ocorrer Uma delas por exemplo é vencerse o título caucionado mas não o crédito por ele garantido Neste caso deverá o credor pignoratício receber a prestação consignada no título depositando a importância recebida de acordo com o devedor ou onde o juiz determinar nos moldes do estabelecido no art 1455 do Código Civil Outra hipótese é vencerse o crédito pignoratício sem que se tenha vencido o título empenhado Se o devedor pignoratício pagar a dívida garantida o credor pignoratício devolverlheá o título empenhado recuperando o primeiro o direito de receber a prestação nele consignada e todos os demais direitos que ao título sejam inerentes Pode ocorrer ainda uma terceira hipótese que é aquela na qual os dois créditos venham a vencer tanto o que se concretizou no título como o garantido pelo título empenhado Quando o devedor deste fizer o pagamento ao credor pignoratício este poderá fazer a retenção da quantia que lhe é devida restituindo apenas o excedente ao titular do crédito empenhado No entanto se não houver o pagamento de nenhum dos dois créditos vencidos terá o credor pignoratício a opção de excutir o penhor alienando o próprio título e transferindo para o adquirente o direito de cobrálo ou então executar diretamente o devedor desse título para pagarse com o produto dessa execução 212 Dispõe por fim o art 1460 do Código Civil que o devedor do título empenhado que receber a intimação prevista no inciso III do artigo antecedente ou se der por ciente do penhor não poderá pagar ao seu credor Se o fizer responderá solidariamente por este por perdas e danos perante o credor pignoratício Se por qualquer meio o credor der quitação ao devedor do título empenhado prejudicada fica a garantia considerandose vencida a dívida antecipadamente que deve ser imediatamente saldada Preceitua com efeito o parágrafo único do supratranscrito art 1460 que se o credor der quitação ao devedor do título empenhado deverá saldar imediatamente a dívida em cuja garantia se constituiu o penhor Oferecido o título de crédito em penhor o credor deste perde a legitimação para reclamar de seu devedor o pagamento Se o fizer sabendo do impedimento responderá por perdas e danos solidariamente com o devedor que notificado também sabia que não podia pagar ao seu credor Por isso aquele que ofereceu a garantia fica obrigado a saldar imediatamente a dívida A rigor deveria o devedor do título opor ao seu credor exceção a ele oponível recusandolhe o pagamento que só terá valor liberatório se efetuado ao credor pignoratício 213 84 Penhor de veículos Dispõe o art 1461 do Código Civil que podem ser objeto de penhor os veículos empregados em qualquer espécie de transporte ou condução Inovou o legislador disciplinando em seção autônoma o penhor de veículos Cuida o dispositivo ora transcrito do penhor de veículo automotor empregado no transporte de pessoas ou coisas ou seja de passageiros e carga O de passageiros abrange o realizado por coletivos como ônibus lotações táxis o de carga compreende o efetuado por caminhões de grande ou pequeno porte O penhor pode ter por objeto veículo individualizado ou de frota Excluemse todavia os navios e aeronaves porque embora se considerem coisas móveis são por disposição de lei especial objeto de hipoteca não só por conveniência econômica senão também porque são suscetíveis de identificação e individuação tendo registro peculiar Para atender ao princípio da especialidade o veículo deve ser precisamente descrito especificandose as suas características como número do chassi e do motor tipo marca cor etc Dispõe o art 1462 do Código Civil que o penhor de veículos se constitui mediante instrumento público ou particular registrado no Cartório de Títulos e Documentos do domicílio do devedor e anotado no certificado de propriedade Malgrado a similitude com o penhor comum o penhor de veículos possui uma característica especial completase com a sua anotação no certificado de propriedade Desse modo terceiros que venham a adquirilos terão meios de verificar que se encontram empenhados sem necessidade de exigir a apresentação de certidão fornecida pelo Cartório de Títulos e Documentos Se o devedor prometer pagar em dinheiro a dívida garantida poderá como ocorre em outros penhores especiais emitir cédula de crédito como expressamente autoriza o parágrafo único do retrotranscrito art 1462 Tendo em vista que os veículos com maior intensidade do que outros bens móveis estão sujeitos a furtos e colisões com prejuízo para o credor pignoratício o penhor deve ser precedido de seguro contra furto avaria perecimento e danos causados a terceiros CC art 1463 como um prérequisito para que se efetive Ocorrendo o sinistro o penhor sub rogarseá na indenização paga pela seguradora como prevê o art 1425 1º do Código Civil A posse direta do veículo permanece com o devedor empenhante CC art 1431 parágrafo único que se torna responsável por sua guarda e conservação bem como pelas despesas de manutenção na condição de depositário sujeito portanto às cominações por infidelidade Não pode assim promover a alienação ou mudança do veículo empenhado de modo a alterar as suas características essenciais a ponto de provocar a sua significativa desvalorização sem prévia comunicação ao credor sob pena de vencimento antecipado do crédito pignoratício art 1465 A finalidade da mencionada sanção é evitar que o devedor provoque a redução ou a extinção da garantia oferecida ao credor pignoratício O legislador tendo em conta que o credor não tem a posse do veículo mas é o principal interessado em que seja bem cuidado asseguralhe no art 1464 o direito de verificar o seu estado inspecionandoo onde se achar por si ou por pessoa que credenciar Por fim dispõe o art 1466 do Código Civil que o penhor de veículos só se pode convencionar pelo prazo máximo de dois anos prorrogável até o limite de igual tempo averbada a prorrogação à margem do registro respectivo Justificase a limitação tal como sucede no penhor rural tendo em vista que os veículos por sua natureza e finalidade estão sujeitos a desgaste natural e aos riscos decorrentes do seu uso Por essa razão a prorrogação do prazo só pode ocorrer uma única vez devendo ser averbada à margem do registro respectivo Se o prazo do penhor inicial constar do certificado de propriedade também neste será feita a anotação 85 Penhor legal As espécies até aqui examinadas são de penhor convencional A lei trata também de outra modalidade denominada penhor legal que não deriva da vontade das partes de um contrato mas da determinação do legislador Esse penhor independe de convenção resultando exclusivamente da vontade expressa do legislador A lei confere aos donos de hotéis pensões e pousadas ou de imóveis arrendados ou locados o direito de constituir penhor sobre as bagagens móveis joias ou dinheiro que os hóspedes ou locatários tenham consigo no estabelecimento onde façam despesas ou ocupem para garantia do pagamento destas Dispõe efetivamente o art 1467 do Código Civil São credores pignoratícios independentemente de convenção I os hospedeiros ou fornecedores de pousada ou alimento sobre as bagagens móveis joias ou dinheiro que os seus consumidores ou fregueses tiverem consigo nas respectivas casas ou estabelecimentos pelas despesas ou consumo que aí tiverem feito II o dono do prédio rústico ou urbano sobre os bens móveis que o rendeiro ou inquilino tiver guarnecendo o mesmo prédio pelos aluguéis ou rendas Destaca o legislador os casos em que por determinação legal certas situações autorizam a constituição de um penhor criando para o credor de dívidas especificadas um direito real de garantia o qual tem por objeto coisas que não lhe pagando o devedor poderão ser vendidas para seu pagamento preferencial sobre o preço Não se confunde todavia o penhor legal assim constituído com o direito de retenção malgrado o dono do prédio rústico e o dono do prédio urbano tenham direito de reter os bens móveis existentes no interior do prédio na hipótese de não pagamento dos respectivos aluguéis nem é simples privilégio com o qual pretendem identificálo algumas legislações como a francesa 214 Aponta CLÓVIS BEVILÁQUA 215 vários traços distintivos entre o penhor legal e o direito de retenção sendo de maior relevância os seguintes a o penhor tem caráter positivo ou ativo porque se constitui pela posse da coisa posse direta que o credor adquire para sua garantia ao passo que o direito de retenção tem caráter negativo porque se exerce pela recusa que faz o credor de entregar uma coisa do devedor que se encontre em suas mãos b ao penhor legal depois de judicialmente homologado seguese a execução pignoratícia enquanto o direito de retenção constitui simples meio de defesa c o penhor legal incide tão somente sobre bens móveis em favor de determinadas pessoas ao passo que o direito de retenção se aplica indistintamente tanto aos móveis como aos imóveis em prol de qualquer credor que tenha crédito conexo à guarda da coisa d finalmente o penhor legal iniciase por um ato de ordem privada do credor posteriormente completado pela intervenção do juiz enquanto no direito de retenção a coisa já se acha em poder do retentor O penhor legal é assim meio direto de defesa constituindo direito mais amplo que o simples direito de retenção e de maior eficácia que o privilégio pessoal Apresenta o instituto em apreço a singularidade de ficar ao critério do credor tomar posse de uma ou mais coisas do devedor em garantia real de seu crédito nos casos considerados e de depender de homologação judicial regulada no Código de Processo Civil para tornarse efetivo o penhor O penhor legal encontra justificativa na circunstância de que as pessoas mencionadas no art 1467 do Código Civil são obrigadas por força de suas atividades a receber e tratar com pessoas que não conhecem e que aparentemente nenhuma garantia oferecem senão os bens e valores que trazem consigo Embora o interesse diretamente protegido seja do credor podese verificar que indiretamente e de modo geral há na concessão da garantia em causa um interesse social a ser preservado 216 Não é por outra razão que o art 176 do Código Penal considera infração o fato de alguém tomar refeição em restaurante alojarse em hotel ou utilizarse de meio de transporte sem dispor de recursos para efetuar o pagamento Denotase o interesse da sociedade em facilitar o pagamento de débitos dessa natureza para preservar a segurança das relações que se estabelecem nessa área No primeiro inciso do aludido art 1467 assegurase o penhor legal aos donos ou exploradores de hotéis e estabelecimentos congêneres como pensões pousadas albergues repúblicas fornecedores de alimentos etc sobre bagagem móveis joias e dinheiro que hóspedes e clientes tragam consigo ou tenham levado para o interior de um desses estabelecimentos Se estes deixam de pagar as despesas sejam de hospedagem alimentos ou outra espécie de consumo assiste aos aludidos credores o direito de apossarse dos mencionados objetos devendo requerer ao juiz competente a homologação do penhor legal dentro de um ano sob pena de prescrição da pretensão nos termos do art 206 1º I do mesmo diploma e consequente perecimento da garantia É intuitivo que o penhor incide somente sobre bens de propriedade do devedor e não sobre os que comprovadamente pertencem a terceiros e estejam em poder do devedor a título de depósito guarda ou empréstimo O automóvel de passeio o utilitário e a motocicleta que o devedor traz consigo e coloca na garagem do estabelecimento são passíveis de penhor O objeto do penhor legal são todas as coisas móveis alienáveis e penhoráveis que se encontrem em poder do hóspede ou freguês sendo próprias 217 Igual direito tem o dono do prédio rústico ou urbano sobre os bens móveis que o arrendatário ou inquilino tiver guarnecendo o mesmo prédio pelos aluguéis ou rendas conforme estabelece o inciso II do citado art 1467 A garantia abrange todos os móveis indistintamente que se encontrem no interior do prédio local não se estendendo aos que se situam alhures No caso de imóvel urbano o penhor legal incide sobre a mobília do inquilino e sobre quaisquer móveis que se encontrem em seu interior como joias roupas livros quadros animais domésticos e alimentos Se se tratar de prédio rústico destinado à cultura o penhor compreenderá além da mobília animais de custeio sementes frutas colhidas madeiras cortadas instrumentos agrícolas etc 218 O senhorio ainda é contemplado no art 964 VI do Código Civil com o privilégio especial sobre as alfaias e utensílios de uso doméstico nos prédios rústicos ou urbanos quanto às prestações do ano corrente e do anterior Para justificar o penhor não basta o hospedeiro ou fornecedor de pousada ou alimento apresentar uma conta qualquer Só vale a que for extraída conforme a tabela impressa prévia e ostensivamente exposta na casa contendo os preços de hospedagem da pensão ou dos gêneros fornecidos CC art 1468 Neste caso o hóspede ou consumidor não poderá alegar ignorância do custo da hospedagem ou do alimento ou que o preço cobrado é por demais elevado uma vez que dele tomou ciência de antemão Pressupõe a lei portanto a celebração de um contrato de adesão aos preços expostos a serem cobrados pelos serviços a serem prestados Comina a lei a pena de nulidade do penhor se a conta não se faz à vista da tabela impressa e que se encontrava prévia e ostensivamente exposta na casa O art 1469 do Código Civil permite que o credor tome posse em garantia em cada um dos casos do art 1467 de um ou mais objetos até o valor da dívida Essa apreensão se faz independentemente de prévia autorização da autoridade judiciária A quantidade de bens a serem apreendidos se regulará pelo montante da dívida Poderá dependendo do caso abranger vários ou apenas um Se por exemplo o veículo guardado pelo hóspede na garagem do hotel for de valor suficiente para garantir o débito não haverá necessidade de se apreender outros Por conseguinte a norma legal pressupõe duas providências a a apuração do valor da dívida b a avaliação dos objetos empenhados Como tais providências decorrem de ato unilateral os valores apurados poderão ser impugnados judicialmente por ocasião do procedimento de homologação judicial Preceitua ainda o art 1470 do Código Civil que os credores compreendidos no art 1467 podem fazer efetivo o penhor antes de recorrerem à autoridade judiciária sempre que haja perigo na demora dando aos devedores comprovante dos bens de que se apossarem Verificada a inadimplência do devedor e apurado o valor da dívida já o referido art 1469 autoriza ao credor o imediato apossamento dos bens que se mostrem suficientes para o pagamento Depois desse ato de constrição deve o credor se apresentar em juízo para requerer a homologação judicial CC art 1471 Concluise desse modo que o sentido da expressão fazer efetivo o penhor antes de recorrer à autoridade judiciária é o seguinte o credor sempre que haja perigo na demora pode promover a excussão do penhor independente de homologação judicial Em outras palavras diz ALDEMIRO REZENDE DANTAS JÚNIOR após tomar os bens em garantia deveria o credor requerer judicialmente a homologação do penhor legal No entanto tal providência consistindo em um procedimento judicial está sujeita à demora que costuma ocorrer em qualquer procedimento da espécie Assim se dessa demora decorrer algum perigo para o credor o penhor deverá ser considerado constituído desde logo independente de tal homologação que neste caso será dispensada e o credor poderá desde logo excutir o bem apreendido 219 Tomado o penhor diz o art 1471 do Código Civil requererá o credor ato contínuo a sua homologação judicial Por sua vez dispõe o art 703 1º do Código de Processo Civil de 2015 que na petição inicial instruída com o contrato de locação ou a conta pormenorizada das despesas a tabela dos preços e a relação dos objetos retidos o credor pedirá a citação do devedor para pagar ou contestar na audiência preliminar que for designada Não basta como já foi dito que o credor tome posse dos objetos nos casos previstos em lei Exigese a complementação do ato por meio da homologação judicial para que se obtenha a sua legalização e a constituição do direito real de garantia Ocorrendo hipótese de penhor legal o credor que deixar de requererlhe a homologação nos termos da lei civil cometerá esbulho desde que não restitua o objeto apreendido 220 Poderá o devedor apresentar em defesa as seguintes alegações I nulidade do processo II extinção da obrigação III não estar a dívida compreendida entre as previstas em lei ou não estarem os bens sujeitos a penhor legal IV alegação de haver sido ofertada caução idônea rejeitada pelo credor CPC2015 art 704 Homologado o penhor serão os autos entregues ao requerente os quais servirão de título para iniciar em seguida a execução pignoratícia com penhora dos objetos retidos e empenhados Estes serão todavia devolvidos ao devedor se o penhor não for homologado ressalvado ao autor o direito de cobrar a dívida pelo procedimento comum salvo se acolhida a alegação de extinção da obrigação CPC2015 art 706 1º Igual será o processo se se tratar de credor pignoratício contemplado no art 1467 II do Código Civil O locador não pago depois de pacificamente sem recorrer à violência ou invasão da casa do inquilino tomar posse dos objetos pertencentes ao devedor de valor correspondente ao valor da dívida requererá ao juiz homologação do penhor legal Em lugar da conta de despesas apresentará prova de propriedade do imóvel e do inadimplemento do aluguel juntando ainda o contrato de locação ou arrendamento A homologação do penhor legal poderá ser promovida pela via extrajudicial mediante requerimento que conterá os requisitos previstos no 1º do art 703 do Código de Processo Civil de 2015 do credor a notário de sua livre escolha Recebido o requerimento o notário promoverá a notificação extrajudicial do devedor para no prazo de 5 cinco dias pagar o débito ou impugnar sua cobrança alegando por escrito uma das causas previstas no art 704 hipótese em que o procedimento será encaminhado ao juízo competente para decisãoCPC2015 art 703 2º e 3º O art 1472 do Código Civil faculta ao locatário impedir a constituição do penhor mediante caução idônea O que se exige é que a caução seja idônea Ela pode ser prestada mediante depósito em dinheiro títulos de crédito em geral títulos da União ou dos Estados pedras e metais preciosos hipoteca penhor e fiança Além dos casos de penhor legal previstos no art 1467 do Código Civil há também o penhor instituído em favor dos artistas e auxiliares cênicos sobre o material da empresa teatral utilizado nas apresentações pela importância de seus salários e despesas de transporte Decs n 5492 de 1671928 art 16 e n 18257 de 10121928 art 27 e o estabelecido sobre as máquinas e aparelhos utilizados na indústria que se encontrem no prédio dado em locação DecLei n 4191 de 1831941 Quando as referidas máquinas e aparelhos estiverem instalados em imóvel alugado a terceiro pode surgir dualidade de direitos reais de garantia sobre os mesmos objetos decorrentes do penhor legal do locador e do penhor industrial nascido da convenção Nesse caso o penhor cedular das máquinas e aparelhos utilizados na indústria tem preferência sobre o penhor legal do senhorio DecLei n 413 de 911969 art 46 221 9 Extinção do penhor O Código Civil destaca no art 1436 as principais causas de extinção do penhor estatuindo Extinguese o penhor I extinguindose a obrigação II perecendo a coisa III renunciando o credor IV confundindose na mesma pessoa as qualidades de credor e de dono da coisa V dandose a adjudicação judicial a remissão ou a venda da coisa empenhada feita pelo credor ou por ele autorizada Em primeiro lugar resolvese o penhor extinguindose a obrigação por ele garantida Sendo direito acessório extinguese com a extinção do principal Não importa se esta resulta de pagamento direto ou indireto como no caso de consignação ou de sucedâneo do pagamento como nas hipóteses de novação compensação e transação Se ocorrer novação em virtude de se contrair uma obrigação com a intenção de extinguir uma anterior resolvese com esta o penhor que a assegurava salvo se ao novarse a garantia for transferida mediante convenção para a nova obrigação Para que o pagamento acarrete a resolução do penhor há todavia de ser integral Se a obrigação foi apenas parcialmente satisfeita o penhor continua na sua integralidade garantindo o remanescente por força do princípio da indivisibilidade da garantia insculpido no art 1421 do Código Civil A garantia remanesce integralmente ainda que reste uma só parcela para que o débito seja inteiramente saldado Urge salientar que se a dívida se extingue por efeito de algum ato que determine a sub rogação legal ou convencional são transferidos ao novo credor todos os direitos ações privilégios e garantias do primitivo em relação à dívida contra o devedor principal e os fiadores CC art 349 Em segundo lugar resolvese o penhor perecendo a coisa art 1436 II Desaparecendo o objeto igual sorte tem o direito Se o direito real decorre da posse da coisa empenhada extinguese a garantia desde que a coisa venha a perecer Dáse então resolução da garantia sem extinção da obrigação que passa a ser pura e simples e sem privilégio O penhor fica sem objeto mas o crédito sobrevive passando o seu titular porém à condição de quirografário despido da preferência que anteriormente desfrutava A extinção do penhor ocorre somente quando todo o objeto perece Em caso de deterioração que consiste em destruição parcial a garantia permanece quanto à fração não atingida Se a perda é resultante de força maior ou caso fortuito o penhor se resolve e o credor fica sem qualquer segurança especial se se deve à culpa do credor responde este pelo prejuízo resultante Na hipótese porém de o perecimento ter sido indenizado seja em virtude de culpa de terceiro seja em razão de seguro subrogase a garantia no valor recebido e em relação a este subsiste o penhor O mesmo se dá com a desapropriação sobre cujo preço incidirá o direito do credor pignoratício CC art 1425 1º 222 Em terceiro lugar resolvese o penhor pela renúncia do credor art 1436 III Nada obsta a que o credor por um ato de vontade renuncie à garantia pignoratícia desde que capaz e disponha de seus bens Neste caso a abdicação afastará apenas a garantia e não o crédito que subsistirá na qualidade de quirografário Todavia a renúncia a este importa na daquela Dispõe a propósito o art 387 do Código Civil A restituição voluntária do objeto empenhado prova a renúncia do credor à garantia real não a extinção da dívida A renúncia pode ser expressa resultando de ato inter vivos ou mortis causa e tácita Será tácita como esclarece o 1º do citado art 1436 quando o credor a consentir na venda particular do penhor sem reserva de preço b restituir a sua posse ao devedor e c anuir à sua substituição por outra garantia Em quarto lugar extinguese o penhor pela confusão art 1436 IV Ocorre tal modo de extinção da garantia real quando por efeito de algum fato da vida jurídica se confundem na mesma pessoa as qualidades de credor e dono da coisa Deixa de haver interesse na manutenção da garantia com efeito se a coisa empenhada passa a pertencer ao credor por aquisição inter vivos ou mortis causa Todavia se a causa motivadora da confusão vem a desaparecer como na hipótese de se anular o testamento que a gerou restabelecese a garantia 223 Se a confusão se opera tãosomente quanto a parte da dívida pignoratícia subsistirá inteiro o penhor quanto ao resto como enfatiza o 2º do aludido art 1436 Por fim em quinto lugar extinguese o penhor dandose a adjudicação judicial a remição ou a venda da coisa empenhada feita pelo credor ou por ele autorizada art 1436 V Observese que o texto menciona por equívoco o vocábulo remissão que significa perdão de dívida e é usado no direito das obrigações quando o correto é remição como mencionamos que importa em matéria de direitos reais liberação da coisa gravada mediante pagamento ao credor As figuras mencionadas são disciplinadas no estatuto processual civil A adjudicação judicial se dá quando após a avaliação e a praça sem que se apresente lançador o credor requer a incorporação ao seu patrimônio do bem em causa oferecendo preço não inferior ao que consta do edital A remição como explicado consiste na prerrogativa concedida ao devedor solvente de excluir da penhora determinado bem oferecendo antes da arrematação ou da adjudicação a importância da dívida mais juros custas e honorários advocatícios CPC2015 art 826 A venda amigável do penhor só poderá ser efetivada se o permitir expressamente o contrato ou se concordarem as partes A enumeração das causas de extinção do penhor feita pelo legislador é meramente exemplificativa Outras podem ainda ser apontadas como a resolução da propriedade da pessoa que constitui a garantia em decorrência de causa preexistente como vício ou defeito do contrato de aquisição b reivindicação da coisa empenhada julgada procedente c nulidade da obrigação principal d prescrição desta e vencimento do prazo quando o penhor é constituído a termo Extinto o penhor por qualquer das causas mencionadas o credor deverá restituir o objeto empenhado A extinção todavia somente produzirá efeitos depois de averbado o cancelamento do registro à vista da respectiva prova CC art 1437 O cancelamento se faz por averbação à margem do registro respectivo Fazse mister que o interessado apresente prova da extinção do penhor ao oficial do cartório que pode consistir em sentença ou documento autêntico de quitação ou de exoneração do título registrado ou ainda de extinção por outra forma LRP art 164 CAPÍTULO III DA HIPOTECA Sumário 1 Conceito 2 Características 3 Requisitos jurídicos da hipoteca 31 Requisito objetivo Hipoteca naval aérea de vias férreas e de recursos naturais 32 Requisito subjetivo 33 Requisito formal título especialização registro 4 Espécies de hipoteca 41 Hipoteca convencional 42 Hipoteca legal 43 Hipoteca judicial 5 Pluralidade de hipotecas 6 Efeitos da hipoteca 61 Efeitos em relação ao devedor 62 Efeitos em relação ao credor 63 Efeitos em relação a terceiros 7 Direito de remição 8 Perempção da hipoteca 9 Prefixação do valor do imóvel hipotecado para fins de arrematação adjudicação e remição 10 Hipotecas constituídas no período suspeito da falência 11 Instituição de loteamento ou condomínio no imóvel hipotecado 12 Cédula hipotecária 13 Execução da dívida hipotecária 14 Extinção da hipoteca 1 Conceito Hipoteca é o direito real de garantia que tem por objeto bens imóveis navio ou avião pertencentes ao devedor ou a terceiro e que embora não entregues ao credor asseguramlhe preferencialmente o recebimento de seu crédito 224 No direito moderno a hipoteca é concebida e regulada de modo geral como direito real de garantia que consiste em sujeitar um imóvel preferentemente ao pagamento de uma dívida de outrem sem retirálo da posse do dono Inocorrendo a solutio o credor pode excutilo alienandoo judicialmente e tendo primazia sobre o produto de arrematação para cobrarse da totalidade da dívida e de seus acessórios Conheceram os romanos além da garantia de natureza pessoal sob a forma de fiança diversas modalidades de garantia real como a fiducia o pignus a hipoteca e a anticrese A palavra hipoteca derivada do grego indica a ideia de submeter uma coisa a outra No direito romano não se estabeleceu todavia uma distinção precisa entre o pignus e a hypotheca o que levou alguns estudiosos a dizer que entre o penhor e a hipoteca só difere o nome Em realidade a origem romana do instituto é muito obscura Com efeito o penhor e a hipoteca incidiam em coisas móveis e imóveis expressando denominações diferentes para um mesmo vínculo Somente numa fase mais evoluída o penhor passou a se perfazer com a imissão do credor na posse da coisa enquanto a hipoteca se constituía conservandoa o próprio devedor As Ordenações mantiveram o sistema romano com poucas modificações estabelecendo se porém uma confusão de princípios limitandose basicamente a adotar o direito hipotecário romano com suas falhas e imperfeições O direito brasileiro colocou ordem na situação imprimindo à hipoteca o rumo que perdura até hoje disciplinandoa com base nos dois requisitos básicos a especialidade e a publicidade A publicidade se efetiva pelo registro imobiliário que se aperfeiçoou com o tempo 225 A primeira disciplina da hipoteca entre nós veio com a Lei n 317 de 21 de outubro de 1843 seguida do seu regulamento determinado pelo Decreto n 842 de 14 de novembro de 1846 Inúmeras leis e regulamentos se seguiram no direito précodificado O Código Civil de 1916 sistematizou o instituto da hipoteca aproveitando a experiência legislativa do passado O advento da Lei n 6015 de 31 de dezembro de 1973 Lei dos Registros Públicos veio imprimir maior segurança aos negócios imobiliários regulamentando os registros públicos O Código Civil de 2002 procurou aperfeiçoar a disciplina do aludido direito real incorporando várias inovações que serão adiante comentadas Podese afirmar que a hipoteca como direito real de garantia recaindo sobre bens imóveis segundo o conceito admitido em nosso direito assumiu grande importância na vida dos povos modernos pela frequência e pelo vulto das transações Além disso surgiram novas exigências de garantias reais procurandose estender a garantia hipotecária a coisas móveis como a hipoteca dos navios e das aeronaves 226 2 Características As principais características jurídicas da hipoteca além das já citadas são as seguintes a Possui natureza civil ainda que a dívida seja comercial e comerciantes as partes como expressamente dispunha o art 809 do Código Civil de 1916 O diploma de 2002 não reproduziu a solene afirmação tendo em vista que o princípio é aceito tranquilamente em nosso direito e todas as obrigações agora com a unificação havida e a introdução do Livro do Direito de Empresa são civis b É direito real colocandose ao lado do penhor e da anticrese na categoria das garantias que submetem uma coisa ao pagamento de dívida Tem por objeto coisa imóvel que fica sujeita à solução do débito podendo incidir ainda sobre navio ou avião como já dito Pode recair também sobre bens móveis enquanto estes são acessórios de um imóvel no caso dos imóveis por acessão intelectual ou destinação do proprietário como sucede com as máquinas utilizadas nas empresas e os animais mantidos em uso nos serviços de uma fazenda CC arts 1473 I e 1474 uma vez que as pertenças como denominados no art 93 do mesmo diploma não constituem partes integrantes c O objeto gravado deve ser de propriedade do devedor ou de terceiro Pode efetivamente o hipotecante ser pessoa diversa do devedor embora costume o próprio devedor oferecer o seu imóvel em garantia d O devedor continua na posse do bem hipotecado Tal circunstância representa fator relevante na constituição da hipoteca Ao contrário do que ocorre no penhor o hipotecante conserva em seu poder o bem dado em garantia e sobre ele exerce todos os seus poderes usandoo segundo a sua destinação e percebendolhe os frutos Todavia o seu direito deixa de ser pleno pois a coisa está vinculada à solução da dívida pesando sobre ela o ônus representado pelo direito de garantia do credor sobre coisa alheia O devedor no entanto só será desapossado por via judicial e mediante excussão hipotecária do bem dado em segurança do crédito se se tornar inadimplente deixando de cumprir a obrigação avençada O Código Civil considera nula como retromencionado a cláusula comissória pela qual se autoriza o credor a ficar com o objeto da garantia se a dívida não for paga no vencimento art 1428 admitindo no entanto a dação em pagamento do imóvel objeto da garantia convencionada entre o hipotecante e o credor hipotecário desde que a dívida esteja vencida art 1428 parágrafo único e É indivisível pois a hipoteca grava o bem na sua totalidade CC art 1421 não acarretando exoneração correspondente da garantia o pagamento parcial da dívida Desse modo enquanto não liquidada a hipoteca subsiste por inteiro sobre a totalidade dos bens gravados salvo convenção em contrário Se diversos os devedores o ônus hipotecário não se extingue sem o pagamento integral do débito garantido ainda que a obrigação não seja solidária f Tem caráter acessório É direito real criado para assegurar a eficácia de um direito pessoal Se este se extingue desaparece também o ônus real que não pode subsistir sem um crédito cujo pagamento pretende garantir g É na modalidade convencional negócio solene Dispõe com efeito o art 108 do Código Civil que a escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que visem à constituição transferência modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País h Confere ao seu titular os direitos de preferência e sequela Tratase de um corolário de sua natureza real Se o bem for alienado será transferido ao adquirente com o ônus da hipoteca que o grava desde que tenha havido o prévio registro Caso contrário o adquirente não lhe sofre os efeitos Erigese a hipoteca em direito real oponível erga omnes provida de sequela e que gera para o credor o poder de excutir o bem hipotecado para se pagar preferencialmente com a sua venda em hasta pública i Assentase em dois princípios o da especialização e o da publicidade já abordados no n 23 do Título X retro concernente aos requisitos formais dos direitos reais de garantia 3 Requisitos jurídicos da hipoteca A validade e eficácia da hipoteca dependem do preenchimento de requisitos de natureza objetiva subjetiva e formal 31 Requisito objetivo Hipoteca naval aérea de vias férreas e de recursos naturais De acordo com o art 1473 do Código Civil podem ser objeto de hipoteca I os imóveis e os acessórios dos imóveis conjuntamente com eles II o domínio direto III o domínio útil IV as estradas de ferro V os recursos naturais a que se refere o art 1230 independentemente do solo onde se acham VI os navios VII as aeronaves VIII o direito de uso especial para fins de moradia IX o direito real de uso X a propriedade superficiária Parágrafo único A hipoteca dos navios e das aeronaves regerseá pelo disposto em lei especial 2º Os direitos de garantia instituídos nas hipóteses dos incisos IX e X do caput deste artigo ficam limitados à duração da concessão ou direito de superfície caso tenham sido transferidos por período determinado Os incisos VIII IX e X foram acrescentados pela Lei n 11481 de 31 de maio de 2007 sem renumeração por evidente equívoco do antigo parágrafo único A hipoteca no direito romano somente numa fase avançada passou a ser direito real com incidência apenas sobre bens imóveis Com essa característica passou para o direito alemão como acontece até hoje art 1113 Entre nós todavia pode a hipoteca ser estabelecida também sobre navios e aeronaves que não constituem bens imóveis Em outras legislações como no direito italiano verbi gratia certos bens móveis além dos já mencionados como automóveis e outros podem ser dados em hipoteca A hipoteca dos navios e das aeronaves regese pelo disposto em lei especial como assinala o parágrafo único do citado dispositivo Embora sejam móveis é admitida a hipoteca por conveniência econômica e porque são suscetíveis de identificação e individuação tendo registro peculiar possibilitando a especialização e a publicidade princípios que norteiam o direito real de garantia Sendo condição natural da hipoteca a acessoriedade pressupõe ela a existência de uma dívida à qual adere e busca assegurar Essa dívida pode ser atual ou futura condicional a termo ou pura e simples A dívida futura ou eventual é frequente na hipoteca legal Dispõe o art 1487 do Código Civil que a hipoteca pode ser constituída para garantia de dívida futura ou condicionada desde que determinado o valor máximo do crédito a ser garantido Nesse caso se houver prévia concordância do devedor na fixação do montante ou no implemento da condição pode o credor promoverlhe a execução Havendo porém divergência entre o credor e o devedor caberá àquele fazer prova do quantum devido ou a verificação da condição Reconhecido um ou outro o devedor além de pagar o devido responderá por perdas e danos em razão da superveniente desvalorização do imóvel que sua discordância causou CC art 1487 1º e 2º Analisandose o retrotranscrito art 1473 verificase que a Em primeiro lugar podem ser objeto de hipoteca os imóveis e os acessórios dos imóveis conjuntamente com eles inciso I Segundo o art 79 do aludido diploma são bens imóveis o solo e tudo quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente ou seja o solo e suas acessões que podem ser naturais ou artificiais O conceito abrange portanto os bens imóveis por natureza o solo com sua superfície subsolo e espaço aéreo por acessão natural árvores pedras fontes cursos de água etc e por acessão artificial ou industrial construções e plantações Assim já se decidiu Se o bem imóvel foi hipotecado consequentemente suas acessões construções também o foram como dispõe o art 822 do CC de 1916 CC2002 art 1474 Muito embora a casa construída não tenha sido averbada no Registro competente ela não existe como ser distinto do terreno sendo um todo indivisível A cláusula de transferência dos direitos de posse e de propriedade de edificação de alvenaria sobre imóvel gravado com hipoteca macula a mesma de nulidade pois somente através da arrematação do bem é que o devedor decai da propriedade do seu imóvel 227 As unidades autônomas em condomínio edilício apartamentos salas escritórios lojas abrigos para veículos podem ser dadas em hipoteca pelos respectivos proprietários conjunta ou separadamente com as respectivas frações ideais no solo e nas outras partes comuns independentemente da anuência dos demais condôminos CC art 1331 1º Destruído o edifício subsiste a hipoteca relativamente ao solo Como inovação o art 1488 1º a 3º do Código Civil abre uma exceção ao princípio da indivisibilidade da hipoteca no caso de o imóvel dado em garantia hipotecária vir a ser loteado ou nele se constituir condomínio edilício permitindo que os interessados credor devedor ou donos requeiram ao juiz a divisão do ônus proporcionalmente ao valor de cada uma das partes Não pode o credor oporse ao desmembramento se não houver diminuição de sua garantia O desmembramento do ônus hipotecário não exonera o devedor originário de responder com os seus bens pelo restante do débito se o produto da execução da hipoteca for insuficiente para a solução da dívida e despesas judiciais Proclama a Súmula 308 do Superior Tribunal de Justiça A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel No condomínio tradicional somente com a concordância de todos pode ser hipotecado o imóvel na sua totalidade Mas cada condômino pode gravar a respectiva parte ideal CC arts 1314 e 1420 2º Só são passíveis de hipoteca imóveis que se achem no comércio e sejam alienáveis Não podem ser hipotecados os onerados com cláusula de inalienabilidade ou os que se encontrem extra commercium CC art 1420 Por abstratos simples direitos hereditários não são suscetíveis de hipoteca mesmo porque tornase impossível o seu registro no Cartório de Registro de Imóveis Igualmente não se admite a hipoteca de bens futuros Em atenção ao princípio da especialização incide ela sobre os bens especificamente designados na escritura tornando se impossível a existência de hipoteca sobre bens futuros ou ainda não concretizados uma vez que não passam de mera esperança 228 No tocante ao bem de família assinala o art 3º da Lei n 8009 de 29 de março de 1990 que a impenhorabilidade que caracteriza o aludido bem é oponível em qualquer processo de execução salvo se movido V para execução de hipoteca sobre o imóvel oferecido como garantia real pelo casal ou pela entidade familiar Cuidase de situação em que o devedor na constituição de um contrato de mútuo qualquer oferece como garantia real o imóvel residencial da família 229 A solução tem sido estendida a outros casos em que o próprio devedor oferece à penhora o bem de família 230 O inciso I segunda parte do citado art 1473 permite igualmente hipoteca de acessórios dos imóveis conjuntamente com eles Reforçando o princípio acrescenta o art 1474 do mesmo diploma que a hipoteca abrange todas as acessões melhoramentos ou construções do imóvel Subsistem os ônus reais constituídos e registrados anteriormente à hipoteca sobre o mesmo imóvel O Código Civil trata dos bens principais e acessórios nos arts 92 a 97 Compreendem se na grande classe dos bens acessórios os produtos os frutos as pertenças e as benfeitorias ou melhoramentos As pertenças ou bens móveis que não constituindo partes integrantes se destinam de modo duradouro ao uso ao serviço ou ao aformoseamento de outro art 93 como os tratores destinados a uma melhor exploração de propriedade agrícola e os objetos de decoração de uma residência por exemplo enquanto conservarem essa destinação dada pelo proprietário são considerados bens imóveis por acessão intelectual tendo em vista que como consequência do princípio de direito acessorium sequitur suum principale a natureza do acessório é a mesma do principal Por conseguinte estão sujeitos a hipoteca desde que expressamente incluídos no título constitutivo uma vez que não são partes integrantes como os imóveis por acessão industrial ou artificial 231 Segundo a lição de LACERDA DE ALMEIDA nem sempre porém é possível distinguir à primeira vista se as coisas existentes no imóvel são ou não destinadas ao serviço e meneio deste para poderem ser incluídas na hipoteca a lei deixou às partes declarálo no contrato tal é o caso dos animais pertencentes às propriedades agrícolas 232 Se no entanto são separadas do imóvel recebendo destinação diversa assumem o caráter de coisas móveis insuscetíveis de hipoteca Se o proprietário promove de máfé o desligamento do acessório em relação à coisa e com isto reduz a garantia é facultado ao credor pleitear reforço da hipoteca e em caso de recusa promover a execução hipotecária 233 Nessa modalidade de execução são penhoráveis os aluguéis do prédio hipotecado em face da indivisibilidade da garantia e da abrangência dos acessórios do imóvel neles se incluindo os rendimentos se insuficiente o valor do bem onerado com a hipoteca b Em segundo e terceiro lugar podem ser hipotecados o domínio direto e o domínio útil isto é o domínio do senhorio direto e o domínio do enfiteuta se constituída a hipoteca na vigência do Código Civil de 1916 ou do superficiário Doutrina a propósito SAN TIAGO DANTAS Ainda se tem de acrescentar uma observação é que em hipoteca tanto se pode oferecer a coisa de que se tem o domínio pleno como aquela de que se tem apenas o domínio útil 234 c Em quarto lugar permite o Código Civil art 1473 IV a hipoteca das estradas de ferro que são imóveis aderentes ao solo constituindo unidades econômicas relevantes disciplinadas em capítulo especial arts 1502 a 1505 A ferrovia pode ser objeto de hipoteca como complexo abrangente do material fixo trilhos e o solo onde assentados terrenos marginais estações ao longo da linha oficinas edifícios utilizados para o serviço da via férrea e material rodante locomotiva vagões constituindo uma universalidade de fato Ao destacála dentre os imóveis suscetíveis de hipoteca o Código Civil teve em conta a necessidade de atender ao serviço público por ela prestado e o alto valor econômico e social dessa via de transporte a distância de pessoas e mercadorias Podese afirmar que a característica predominante na hipoteca das vias férreas reside na continuidade do seu funcionamento Para tanto prescreve o art 1503 do Código Civil que os credores hipotecários não podem embaraçar a exploração da linha nem contrariar as modificações que a administração deliberar no leito da estrada em suas dependências ou no seu material Seja qual for porém o domicílio da empresa que as explore o ônus hipotecário será registrado no Município da estação inicial da respectiva linha como determina o art 1502 A hipoteca pode compreender toda a linha ou restringirse apenas a um ramal A esse respeito estatui o art 1504 primeira parte que o gravame será circunscrito à linha ou às linhas especificadas na escritura e ao respectivo material de exploração no estado em que ao tempo da execução estiverem Se no entanto a hipoteca limitarse a um ramal apenas o registro efetuarseá de acordo com a regra geral ou seja na comarca em que situada estiver a primeira estação da linha principal 235 Quanto à extensão o ônus real poderá como dito abranger toda a estrada ou uma determinada linha Mas os credores hipotecários têm o direito de impedir operações que possam romper a unidade da exploração comercial tais como a venda da estrada ou de suas linhas ou ainda a fusão com outra empresa sempre que a garantia lhes parecer com isto enfraquecida CC art 1504 segunda parte Tratase de uma particularidade da hipoteca de vias férreas Na hipoteca comum não pode o credor se opor à venda pelo devedor do bem imóvel hipotecado sendo nula a cláusula que proíbe ao proprietário alienar imóvel hipotecado CC art 1475 uma vez que o credor hipotecário não é afetado pela aludida alienação tendo em vista que o seu direito é oponível erga omnes e munido da sequela Essa regra no entanto é excepcionada no caso da hipoteca de estrada de ferro sendo permitido que o credor se oponha à venda da linha que se encontra hipotecada assim como à alienação dos ramais que a integram ou de parte considerável dos materiais utilizados na sua exploração Não pode se opor todavia à alienação de linhas não abrangidas pela garantia 236 Outra característica da hipoteca de estrada de ferro é que no caso de arrematação não se expedirá carta ao maior licitante antes de intimação ao representante da União ou do Estado a que tocar a preferência para utilizála no prazo de quinze dias pagando o preço da arrematação ou adjudicação CC art 1505 Confere a lei à União ou ao Estado o direito de remir a via férrea em nome do interesse público Com efeito o objetivo do legislador na hipótese é ensejar a devolução da exploração da estrada de ferro a uma das mencionadas pessoas jurídicas de direito público interno de preferência a que venha a cair em mãos particulares Nula será a carta ao maior licitante ou ao adjudicatário sem prévia notificação da União ou do Estado 237 d Em quinto lugar podem ser hipotecados os recursos naturais a que se refere o art 1230 jazida minas pedreiras demais recursos minerais os potenciais de energia hidráulica os monumentos arqueológicos etc independentemente do solo em que se acham O art 1473 V do Código Civil de 2002 substituiu as minas e pedreiras que constavam do art 825 do diploma de 1916 pela expressão recursos naturais Preceitua o art 176 da Constituição Federal que as jazidas em lavra ou não e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica constituem propriedade distinta da do solo para efeito de exploração ou aproveitamento e pertencem à União garantida ao concessionário a propriedade do produto da lavra Convertido o direito de exploração das aludidas riquezas minerais a uma concessão do Governo podem ser dadas em garantia hipotecandose as instalações fixas O gravame sobre a autorização governamental será feito mediante averbação no Livro de Registro de Concessão da Lavra As pedreiras que pela sua natureza não dependem de concessão podem ser hipotecadas 238 e Em sexto lugar figuram os navios como suscetíveis de hipoteca embora sejam bens móveis art 1473 VI O Código Civil limitase a proclamar a possibilidade do navio ser objeto de hipoteca mas não regula a sua constituição Esta é regida pelo disposto em leis especiais conforme estabelece o parágrafo único do citado art 1473 As disposições do estatuto civil serão aplicáveis naquilo em que não conflitarem com as normas especiais O art 3º da Lei n 7652 de 3 de fevereiro de 1988 com a redação que lhe foi dada pela Lei n 9774 de 21 de dezembro de 1998 determina que todas as embarcações brasileiras exceto as da Marinha de Guerra devem ser inscritas na Capitania dos Portos ou órgão subordinado em cuja jurisdição for domiciliado o proprietário ou armador ou onde for operar a embarcação Dispõe também a aludida Lei n 765288 no art 2º que o registro da propriedade das embarcações destinadas à navegação de longo curso tem por objeto estabelecer a nacionalidade validade segurança e publicidade da propriedade de embarcações O Decreto n 18871 de 13 de agosto de 1919 denominado Código de Bustamante também traz normas a respeito da hipoteca marítima O navio pode ser objeto de hipoteca quer se destine à navegação fluvial ou marítima de longa ou pequena cabotagem Como já mencionado malgrado seja bem móvel possui grande valor econômico e vinculase a um determinado porto tendo registro próprio o que lhe confere publicidade Além disso é identificado por um nome e outros caracteres que lhe conferem individualidade Todas essas características tornam possível sua oferta em garantia hipotecária f Também as aeronaves são hipotecáveis conforme consta do inciso VII do aludido art 1473 Como sucede com a hipoteca incidente sobre navios a de aviões também é regulada por lei especial e não pelas disposições do Código Civil como ressalta o parágrafo único do mencionado dispositivo O Código Brasileiro de Aeronáutica Lei n 7565 de 19121986 considera aeronave todo aparelho manobrável em voo que possa sustentarse e circular no espaço aéreo mediante reações aerodinâmicas apto a transportar pessoas ou coisas art 106 Poderão ser objeto de hipoteca diz o art 138 caput da referida lei as aeronaves motores partes e acessórios de aeronaves inclusive aquelas em construção Aduz o 1º que não pode ser objeto de hipoteca enquanto não se proceder à matrícula definitiva a aeronave inscrita e matriculada provisoriamente salvo se for para garantir o contrato com base no qual se fez a matrícula provisória A referência a aeronave sem ressalva compreende todos os equipamentos motores instalações e acessórios constantes dos respectivos certificados de matrícula e aeronavegabilidade No caso de incidir sobre motores deverão eles ser inscritos e individuados no Registro Aeronáutico Brasileiro no ato da inscrição da hipoteca produzindo esta os seus efeitos ainda que estejam equipando aeronave hipotecada a distinto credor exceto no caso de haver nos respectivos contratos cláusula permitindo a rotatividade dos motores CBA art 138 2º e 3º Estabelece o art 72 II do Código Brasileiro de Aeronáutica que o Registro Aeronáutico Brasileiro será público único e centralizado destinandose a ter em relação à aeronave entre outras as funções de reconhecer a aquisição do domínio na transferência por ato entre vivos e dos direitos reais de gozo e garantia Acrescenta o art 141 da mencionada lei especial que a hipoteca constituirseá pela inscrição do contrato no Registro Aeronáutico Brasileiro e com a averbação no respectivo certificado de matrícula g Conforme já mencionado os incisos VIII IX e X do art 1473 do Código Civil retrotranscrito que incluíram no rol dos bens que podem ser objeto de hipoteca o direito de uso especial para fins de moradia o direito real de uso e a propriedade fiduciária foram acrescentados pela Lei n 11481 de 31 de maio de 2007 Prescreve o 2º do aludido dispositivo legal que os direitos de garantia instituídos nas hipóteses dos incisos IX e X do caput deste artigo ficam limitados à duração da concessão ou direito superfície caso tenham sido transferidos por período determinado 32 Requisito subjetivo Para a validade da hipoteca exige a lei além da capacidade geral para os atos da vida civil a especial para alienar Apenas as coisas suscetíveis de alienação podem ser dadas em garantia e só aquele que pode alienar poderá empenhar hipotecar ou dar em anticrese CC art 1420 A exigência se justifica porque o bem será levado a venda judicial se a dívida não for paga Embora só possa alienar quem é dono e por conseguinte não seja permitida a hipoteca de coisa alheia dispõe o 1º do mencionado art 1420 que a propriedade superveniente torna eficaz desde o registro as garantias reais estabelecidas por quem não era dono O dispositivo ora transcrito encontrase na mesma linha da estabelecida no art 1268 do Código Civil No caput proclama o aludido dispositivo que a tradição feita por quem não seja proprietário não aliena a propriedade Acrescenta porém no 1º que todavia se o adquirente estiver de boafé e o alienante adquire depois a prop riedade considerase realizada a transferência desde o momento em que ocorreu a tradição Também no instante em que se constituiu a garantia o proprietário não era proprietário da coisa Mas o domínio superveniente valida o ato praticado para proteger a boafé daquele que contratou na convicção de que o devedor era o proprietário Algumas restrições de natureza subjetiva à liberdade de hipotecar devem ser lembradas Assim nenhum dos cônjuges pode sem autorização do outro exceto no regime da separação absoluta gravar de ônus real os bens imóveis CC art 1647 I Cabe ao juiz suprir a outorga quando um dos cônjuges a denegue sem motivo justo ou lhe seja impossível concedêla art 1648 Não existe todavia a mesma restrição quanto ao penhor que incide em regra apenas sobre bens móveis O art 1656 do novo diploma permite ainda que no pacto antenupcial que adotar o regime de participação final nos aquestos convencionem os cônjuges a livre disposição dos bens imóveis que integrem o seu patrimônio particular Permissão assim tão ampla abrange a de darem em garantia real os aludidos bens O ascendente malgrado respeitáveis opiniões em contrário pode hipotecar bens a descendente sem consentimento dos outros não se lhe aplicando a limitação referente à venda imposta no art 496 do Código Civil que deve ser interpretado restritivamente por cercear o direito de propriedade Os menores sob poder familiar CC art 1691 ou tutela bem como os curatelados dependem de representação ou assistência e de autorização judicial para que possam gravar os seus bens com ônus reais Nas hipóteses de tutela e de curatela podem os tutores e curadores alienar bem imóveis mas somente mediante autorização do juiz arts 1750 e 1781 Se podem alienar podem por conseguinte oferecer bens do incapaz em hipoteca desde que previamente autorizados pelo juiz Os pródigos quando atuam sozinhos não podem hipotecar Quando porém encontram se assistidos por seu curador podem fazêlo sem mesmo necessidade de autorização judicial uma vez que a sua situação é regida por norma especial Dispõe com efeito o art 1782 do Código Civil que a interdição do pródigo somente o priva de sem curador praticar atos que não sejam de mera administração do patrimônio dentre os quais se insere o oferecimento de garantia real O inventariante não pode igualmente constituir hipoteca sobre bens que integram o acervo hereditário salvo mediante autorização judicial Todavia o herdeiro aberta a sucessão pode dar em hipoteca sua parte ideal que deverá ser separada na partilha e atribuída ao arrematante Uma vez que o herdeiro pode ceder a terceiros os seus direitos hereditários considerados imóveis para os efeitos legais CC art 80 II mediante escritura pública art 1793 nada obsta a que os ofereça em garantia hipotecária Em caso de execução da dívida os coerdeiros terão preferência para a arrematação tanto por tanto art 1794 A garantia oferecida pelo coerdeiro só pode concernir à quota hereditária Será ineficaz se incidir sobre bem da herança considerado singularmente aplicandose analogicamente à hipótese o 2º do citado art 1793 que trata da cessão de direitos hereditários Embora ineficaz tal oferta poderá todavia por força do disposto no 1º do art 1420 do Código Civil produzir todos os efeitos desde o momento em que se constituiu a garantia se o herdeiro cedente após a partilha vier a ser contemplado com o aludido bem singular dele se tornando proprietário O falido porque privado da administração de seus bens também não pode desde a decretação da quebra oferecer bens em hipoteca como prevê o art 102 da nova Lei de Falências Lei n 11101 de 922005 Dispõe o art 66 da aludida lei que após a distribuição do pedido de recuperação judicial o devedor não poderá alienar ou onerar bens ou direitos de seu ativo permanente salvo evidente utilidade reconhecida pelo juiz depois de ouvido o Comitê com exceção daqueles previamente relacionados no plano de recuperação judicial 33 Requisito formal título especialização registro A validade da hipoteca depende além do preenchimento dos requisitos objetivo e subjetivo já estudados da observância do requisito concernente à forma de sua constituição Envolve este o título constitutivo a especialização e o registro no Cartório de Registro de Imóveis Constituise a hipoteca por força de contrato na hipoteca convencional por disposição legal na hipoteca legal e por sentença na hipoteca judicial O contrato a lei e a sentença representam portanto o título ou documento que perpetua a declaração de vontade das partes e serve de suporte e fundamento para a incidência do ônus real Como o direito real surge com o registro no Cartório de Registro de Imóveis há necessidade da existência de um instrumento escrito cuja forma pode variar conforme a espécie de hipoteca que possa ser registrado A espécie de hipoteca mais comum é a convencional resulta do acordo de vontades entre o credor hipotecário que recebe a garantia real e quem a outorga que pode ser o devedor principal ou terceiro hipotecante A hipoteca é portanto um contrato solene que exige também a participação das testemunhas instrumentárias Se o imóvel dado em hipoteca for de pequeno valor pode ser adotada a forma particular Se todavia o valor for superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País será obrigatória a escritura pública CC art 108 É lícito aos interessados consignar na escritura o valor entre si ajustado dos imóveis hipotecados o qual devidamente atualizado será a base para as arrematações adjudicações e remições dispensada a avaliação CC art 1484 Se a escritura não contiver o valor atribuído ao imóvel hipotecado ou se as partes quiserem será ele avaliado no curso da execução Se porém fizerem constar do instrumento o valor que lhe atribuem a execução será facilitada com a dispensa da avaliação Observase que o dispositivo em apreço fala em atualização do valor ajustado pelas partes Inferese daí que este deve ser corrigido monetariamente para que prevaleça o valor real no momento da realização da hasta pública O art 1486 do Código Civil ainda permite que as partes no ato constitutivo da hipoteca autorizem a emissão da correspondente cédula hipotecária na forma e para os fins previstos em lei especial Dois princípios informam a hipoteca o da especialização CC art 1424 e o da publicidade art 1492 Além da existência de um instrumento escrito que lhe sirva de título exigese para a validade da hipoteca a observância dos aludidos princípios O da especialização consiste na identificação das partes e do débito a ser garantido valor prazo etc e na descrição precisa e pormenorizada dos bens onerados identificação localização dimensão etc A especialização tem duplo significado a a hipoteca garante um crédito determinado b a hipoteca é estabelecida sobre um imóvel determinado Desse modo não se há falar em hipoteca geral ou ilimitada Não havendo quantificação precisa do débito farseá uma estimativa ou se obterá a sua caracterização pela causa e outros fatores hábeis a determiná lo de modo a terse dívida líquida e certa ao tempo do vencimento Por outro lado exigindose a descrição dos bens afastase a possibilidade de se constituir hipoteca sobre bens futuros salvo no caso de aeronave CBA art 138 e de navio em construção bem como de prédio em construção ou apartamento em edifício coletivo quando a referência ao memorial descritivo plantas e projetos constituem os dados especializadores 239 No caso de hipoteca legal a especialização constará de sentença sem a qual não haverá registro não se chegando a formalizar a garantia real no de hipoteca judicial a especialização se fará na sentença e constará de mandado endereçado ao oficial do registro A falta de especialização impede o surgimento da garantia real conduzindo à invalidade do negócio em relação a terceiros Somente com o registro da hipoteca nasce o direito real Antes dessa providência o aludido gravame não passará de um crédito pessoal por subsistente apenas inter partes depois do registro vale erga omnes Por essa razão salienta CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA 240 que o registro é o momento culminante da hipoteca e que o título e a especialização são os elementos preparatórios ou causais O registro aduz é a operação geradora do direito real O registro é assim indispensável à validade da hipoteca em relação a terceiros Embora se afirme que vale entre as partes independentemente desse registro em realidade o seu valor é praticamente nenhum como assevera ORLANDO GOMES 241 porque não assegura o direito de preferência na execução O registro é necessário destarte para valer entre as partes e terceiros como direito real Daí a peremptória proclamação de LACERDA DE ALMEIDA No direito atual hipoteca não registrada é hipoteca não existente 242 Decidiu todavia o Superior Tribunal de Justiça que a ausência de averbação da hipoteca não significa nulidade da garantia Confirase Se ausência de registro da hipoteca não a torna inexistente mas apenas válida inter partes como crédito pessoal impõese a aplicação do disposto no art 3º V da Lei 80091990 à espécie para se reconhecer a validade da penhora incidente sobre o bem de família de propriedade dos recorridos243 O registro confere a indispensável publicidade à hipoteca A partir da sua efetivação todos terão ciência de que o bem especificado está sujeito ao ônus hipotecário Desse modo se alguém tiver interesse em sua aquisição ou em recebêlo em subipoteca poderá consultar o cartório respectivo para cientificarse da existência do aludido ônus real Determina o art 1492 do Código Civil que as hipotecas sejam registradas no cartório do lugar do imóvel ou no de cada um deles se o título se referir a mais de um É possível com efeito que o imóvel esteja localizado em mais de um lugar Neste caso é necessário procederse ao registro em cada uma das circunscrições em que ele esteja situado O Código Civil não estabelece prazo para a efetivação do registro Pode o ato portanto ser promovido a qualquer tempo Uma vez efetuado vale por trinta anos no caso da hipoteca convencional Decorrido esse prazo ela deve ser reconstituída por novo título e novo registro sob pena de se tornar perempta CC art 1485 com redação determinada pela Lei n 10931 de 282004 No tocante às hipotecas legais e judiciais vale o registro enquanto perdurar a obrigação mas a especialização em completando vinte anos deve ser renovada CC art 1498 Efetuase o registro da hipoteca LRP arts 167 I n 2 e 176 no Livro n 2 Registro Geral em obediência à ordem de apresentação anotada no Livro n 1 Protocolo O número de ordem determina a prioridade e esta a preferência entre as hipotecas CC art 1493 parágrafo único Assim se forem instituídas duas ou mais hipotecas sobre o mesmo bem em favor de credores diversos não se registrarão no mesmo dia para que se positive qual delas é prioritária a não ser que se mencionem a hora em que foram lavradas art 1494 A prioridade e a preferência não decorrem do registro da hipoteca mas da prenotação e do número de ordem Não se impede a constituição de duas hipotecas no mesmo dia mas tão somente dois registros no mesmo dia Igualmente não se proíbe o registro de uma das hipotecas Registrase no mesmo dia o título que tiver a prioridade da apresentação A outra hipoteca ou outro direito real é registrado no dia seguinte Não se leva em conta se se trata de hipoteca convencional legal ou judicial pois inexiste entre elas qualquer primazia Esta cabe sempre à hipoteca prenotada em primeiro lugar O dispositivo em apreço abre todavia uma exceção permite que se proceda ao registro de duas hipotecas ou de uma hipoteca ou um direito real em favor de pessoas diversas desde que conste das duas escrituras a hora em que foram lavradas Neste caso o oficial está autorizado a promover o registro da lavrada em primeiro lugar A doutrina censura essa exceção porque podem as escrituras ser lavradas à mesma hora em cartórios diferentes Ademais constitui ela uma violação ao sistema hipotecário brasileiro que situa a prioridade não na data da escritura que apenas gera direito pessoal mas na do registro que é a fonte geradora do direito real Aduzse que o Código Civil inadvertidamente criou hipótese em que o direito pessoal pode eventualmente prevalecer sobre o real desde que a hipoteca de hora anterior chegue ao registro depois de protocolada a de hora posterior 244 Quando se apresentar ao oficial do registro título de hipoteca que mencione a constituição de anterior não registrada sobrestará ele como prescreve o art 1495 do Código Civil na inscrição da nova depois de a prenotar até trinta dias aguardando que o interessado inscreva a precedente esgotado o prazo sem que se requeira a inscrição desta a hipoteca ulterior será registrada e obterá preferência Não se confunde tal situação com a do dispositivo anterior O art 1494 veda dois registros no mesmo dia sobre o mesmo imóvel em favor de pessoas diversas enquanto o citado art 1495 alude à hipótese de ser apresentada uma única escritura que consigne porém de modo expresso a existência de hipoteca anterior até então sem registro Nessa hipótese cumpre ao oficial prenotar a apresentação da segunda hipoteca e sobrestarlhe por trinta dias o registro Será nulo o registro se o oficial o promover sem aguardar o aludido prazo Se dentro nele se apresentar a primeira hipoteca registrarlheá o oficial de acordo com o número de ordem que lhe competir registrando em seguida a segunda prenotada anteriormente Dispõe o art 1496 do Código Civil que se tiver dúvida sobre a legalidade do registro requerido o oficial fará ainda assim a prenotação do pedido Se a dúvida dentro em noventa dias for julgada improcedente o registro efetuarseá com o mesmo número que teria na data da prenotação no caso contrário cancelada esta receberá o registro o número correspondente à data em que se tornar a requerer Incumbe ao oficial do cartório por dever de ofício examinar a legalidade e a validade dos títulos que lhe são apresentados para registro nos seus aspectos intrínsecos e extrínsecos Não lhe cabe entretanto arguir vícios do consentimento devendo limitarse à verificação de sua natureza se registrável ou não Expressiva corrente tem no entanto sustentado que o oficial pode levantar qualquer dúvida que provenha diretamente do título Tão logo o título seja protocolizado fazse a prenotação devendo o oficial examinálo Se estiver em ordem será registrado Havendo exigência a ser satisfeita indicálaá por escrito tendo o interessado trinta dias para a regularização Não se conformando o apresentante com a exigência do oficial será o título a seu requerimento e com a declaração de dúvida remetido ao juízo competente para dirimila LRP art 198 Neste caso o prazo de trinta dias permanecerá suspenso até a solução a ser dada pelo juiz Suscitada a dúvida pelo oficial suscitante a pedido do interessado cujo procedimento é de jurisdição voluntária será o apresentante do título suscitado cientificado dos seus termos para impugnála O Ministério Público será ouvido e a dúvida julgada por sentença Se procedente poderão interpor recurso de apelação o interessado o Ministério Público e o terceiro prejudicado Se improcedente não poderá o oficial apelar por falta de legítimo interesse tendoa suscitado apenas por dever de ofício Todavia poderão fazêlo o representante do Ministério Público e o terceiro prejudicado O recurso será endereçado ao Conselho Superior da Magistratura competente para sua apreciação no Estado de São Paulo Código Judiciário do Estado art 64 n VI Mantida a sentença de improcedência o interessado apresentará de novo os documentos para que se proceda ao registro LRP art 203 Quando é o próprio interessado que peticiona diretamente ao juiz requerendo a instauração do procedimento de dúvida passando então a suscitante e o oficial a suscitado o expediente denominase dúvida inversa não prevista na Lei dos Registros Públicos mas em geral admitida pelos juízes por uma questão de economia processual O registro pode ser requerido por qualquer interessado mediante exibição do título como preceitua o parágrafo único do art 1492 do Código Civil Não pode ser promovido ex officio pelo titular do cartório em virtude do princípio da instância que não permite que o oficial proceda a registros sponte sua mas somente a requerimento do interessado ainda que verbal LRP art 13 Até mesmo a instauração de procedimento de dúvida será feita a requerimento do interessado LRP art 198 Não apenas o credor e o devedor portanto podem promover o registro da hipoteca senão também os terceiros interessados em geral como verbi gratia os credores do credor hipotecário o terceiro que ofereceu seu imóvel em garantia o fiador do devedor os herdeiros do credor ou do devedor etc O maior interessado porém será sempre o próprio credor uma vez que somente depois de registrada a hipoteca obtém ele os direitos de sequela e preferência A regra vale tanto para a hipoteca convencional quanto para a legal Malgrado nesta última a lei imponha a obrigação de requerer o registro às pessoas obrigadas a prestar a garantia como menciona o art 1497 1º do Código Civil inclusive sujeitandose às perdas e danos decorrentes de sua omissão art 1497 2º ao mesmo tempo permite no mesmo dispositivo que os interessados também promovam o registro ou solicitem ao Ministério Público que o faça 245 4 Espécies de hipoteca Segundo a origem ou causa determinante a hipoteca pode ser convencional legal ou judicial É convencional quando se origina do contrato da livre manifestação dos interessados é legal quando emana da lei para garantir determinadas obrigações CC art 1489 é judicial quando decorre de sentença judicial assegurando a sua execução Quanto ao objeto em que recai a hipoteca pode ser comum quando incide sobre bem imóvel e especial submetida a regime legal específico como a que tem por objeto aviões navios ou vias férreas 41 Hipoteca convencional A hipoteca convencional como foi dito é aquela que se constitui por meio de um acordo de vontades celebrado entre o credor e o devedor da obrigação principal podendo incidir sobre qualquer modalidade de prestação Com efeito são suscetíveis de ônus real todas as obrigações de caráter econômico sejam elas de dar fazer ou não fazer Nas primeiras a hipoteca assegura a entrega do objeto da prestação nas de fazer ou de não fazer pode garantir o pagamento de indenização por perdas e danos Têm as partes assim a faculdade de reforçar as aludidas obrigações estipulando a garantia hipotecária Esta para constituirse validamente deve preencher os requisitos objetivo subjetivo e formal estudados no item anterior 42 Hipoteca legal A hipoteca legal como foi observado é um favor concedido pela lei a certas pessoas Não deriva portanto do contrato mas é imposta por lei visando proteger algumas pessoas que se encontram em determinadas situações ou que por sua condição merecem ser protegidas É destarte a qualidade do credor e não do crédito que justifica a sua constituição 246 Dispõe assim o art 1489 do Código Civil A lei confere hipoteca I às pessoas de direito público interno art 41 sobre os imóveis pertecentes aos encarregados da cobrança guarda ou administração dos respectivos fundos e rendas II aos filhos sobre os imóveis do pai ou da mãe que passar a outras núpcias antes de fazer o inventário do casal anterior III ao ofendido ou aos seus herdeiros sobre os imóveis do delinquente para satisfação do dano causado pelo delito e pagamento das despesas judiciais IV ao coerdeiro para garantia do seu quinhão ou torna da partilha sobre o imóvel adjudicado ao herdeiro reponente V ao credor sobre o imóvel arrematado para garantia do pagamento do restante do preço da arrematação Assim como a hipoteca convencional a hipoteca legal subordinase aos dois princípios basilares do regime hipotecário moderno o direito real e por consequência a eficácia erga omnes do vínculo só se constitui após a especialização e o registro A especialização se faz em juízo O pedido para a sua efetivação declarará a estimativa e será instruído com a prova do domínio dos bens livres de ônus dados em garantia Segundo a lição de CLÓVIS BEVILÁQUA 247 dois momentos se observam na constituição dessa hipoteca a um momento inicial em que ocorre o fato constitutivo ou gerador do vínculo casamento tutela posse do cargo etc durante o qual existe apenas um vínculo potencial e indeterminado sobre imóveis do devedor pois não vale contra terceiros b o momento definitivo em que através da especialização e registro surge o direito real provido de sequela e preferência O retrotranscrito art 1489 menciona em primeiro lugar as pessoas jurídicas de direito público interno Têm elas hipoteca legal sobre os imóveis pertencentes aos encarregados da cobrança guarda ou administração dos respectivos fundos e rendas O art 41 do citado diploma proclama que são pessoas jurídicas de direito público interno I a União II os Estados o Distrito Federal e os Territórios III os Municípios IV as autarquias inclusive as associações públicas V as demais entidades de caráter público criadas por lei A previsão legal objetiva instituir uma garantia contra os prejuízos que possam ser causados aos cofres públicos devido à má administração de tais pessoas O ônus passa a incidir sobre os seus bens somente após a nomeação e posse no cargo Prevê a lei ainda outras medidas de caráter penal e administrativo destinadas a obstar a dilapidação de bens públicos por funcionários desonestos e corruptos como o sequestro dos bens da pessoa indiciada por delito de que resulte prejuízo para a Fazenda Pública DecLei n 3240 de 851941 DecLei n 3415 de 1071941 DecLei n 1060 de 21 101969 Em segundo lugar aponta o aludido dispositivo como beneficiários da hipoteca legal os filhos sobre os imóveis do pai ou da mãe que passar a outras núpcias antes de fazer o inventário do casal anterior O Código Civil de 2002 inclui o fato no rol das causas suspensivas do casamento declarando no inciso I do art 1523 que não devem casar o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido enquanto não fizer inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros No Código Civil de 1916 a hipótese era tratada como impedimento impediente com previsão de dupla sanção ao infrator perda do usufruto dos bens dos filhos do primeiro casamento e imposição do regime da separação de bens Somente esta última sanção é prevista no novo diploma no livro do direito de família que considera o fato mera causa suspensiva do casamento restrição esta menor que o impedimento Ao sujeitar à hipoteca legal os bens dos genitores visa a lei impedir a confusão de patrimônios em detrimento dos filhos do leito anterior obstando que o patrimônio destes venha a ser usado para o sustento da nova família Com a partilha definemse os bens que comporão o quinhão dos mencionados filhos evitando a apontada confusão Estará afastado o risco de que esta venha a ocorrer se o cônjuge falecido não tiver deixado algum filho assim como ainda que tenha deixado algum se o casal não tiver bens a partilhar Em terceiro lugar o art 1489 do Código Civil confere hipoteca legal ao ofendido ou aos seus herdeiros sobre os imóveis do delinquente para satisfação do dano causado pelo delito e pagamento das despesas judiciais O dispositivo visa garantir o ressarcimento do dano civil e das custas e demais despesas judiciais uma vez que o art 942 declara que os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado Na maior parte das vezes o ilícito penal é também ilícito civil E o art 91 I do Código Penal proclama que um dos efeitos da sentença condenatória é tornar certa a obrigação de indenizar o dano resultante do crime O Código de Processo Penal por sua vez no capítulo concernente às medidas assecuratórias estatui que a hipoteca legal sobre os imóveis do indiciado poderá ser requerida pelo ofendido em qualquer fase do processo desde que haja certeza da infração e indícios suficientes da autoria art 134 O procedimento é regulado no art 135 do aludido diploma A hipoteca legal será todavia cancelada se por sentença irrecorrível o réu for absolvido ou julgada extinta a punibilidade CPP art 141 A alusão ao delinquente feita no citado art 1489 vincula a hipoteca legal à prática de um ato tipificado como crime Não cabe tal modalidade de garantia real portanto na hipótese de mero ilícito civil E a referência aos herdeiros do ofendido como legitimados a requerer a hipoteca sobre os bens do ofensor é feita porque o direito ao recebimento da indenização se transmite aos sucessores mortis causa Do mesmo modo se o delinquente vem a falecer os seus imóveis serão transmitidos aos herdeiros pelo princípio da saisine CC art 943 mas permanecerão garantindo a reparação do dano Na sequência possibilita o inciso IV do mencionado art 1489 ao coerdeiro para garantia do seu quinhão ou torna da partilha obter a hipoteca legal sobre o imóvel adjudicado ao herdeiro reponente Aplicase a regra à hipótese mencionada no art 2019 caput e 1º do Código Civil em que é adjudicado o imóvel inventariado insuscetível de divisão cômoda a um único herdeiro com o encargo de uma reposição pecuniária pela diferença que recebe Neste caso o imóvel adjudicado a maior é objeto de hipoteca legal até que se efetive o pagamento pelo adjudicatário Malgrado o dispositivo em apreço mencione somente o herdeiro reponente sem se referir ao cônjuge o 1º do citado art 2019 menciona a hipótese de o bem insuscetível de divisão ser adjudicado ao cônjuge que se tornaria assim também reponente Não há empeço a que se institua em seu favor a hipoteca legal uma vez que o novo diploma incluiu o cônjuge sobrevivente no rol dos herdeiros necessários art 1845 concorrendo em muitos casos com os descendentes e os ascendentes art 1829 Por fim o art 1489 V do Código Civil confere hipoteca também ao credor sobre o imóvel arrematado para garantia do pagamento do restante do preço da arrematação O diploma processual civil permite da mesma forma no art 700 segunda parte àquele que estiver interessado em arrematar o imóvel sem o pagamento imediato da totalidade do preço que faça por escrito o seu lanço propondo pagar pelo menos 40 à vista e o restante a prazo garantido por hipoteca sobre o próprio imóvel A arrematação só se aperfeiçoa mediante a convenção entre as partes interessadas Mas uma vez avençada a hipoteca incide sobre o imóvel ex vi legis O Código Brasileiro de Aeronáutica Lei n 7565 de 19121986 prevê no art 144 outra espécie de hipoteca legal que será dada em favor da União a das aeronaves peças e equipamentos que tenham sido adquiridos no exterior com o aval fiança ou qualquer outra garantia do Tesouro Nacional ou de seus agentes financeiros Permite o Código Civil no art 1490 que o credor da hipoteca legal ou quem o represente provando a insuficiência dos imóveis especializados exija do devedor que reforce a garantia com outros E no art 1491 faculta a substituição da hipoteca legal pela caução de títulos da dívida pública federal ou estadual recebidos pelo valor de sua cotação mínima no ano corrente ou por outra garantia a critério do juiz a requerimento do devedor 43 Hipoteca judicial A hipoteca judicial de origem francesa é hodiernamente de reduzida importância prática A sua criação foi inspirada no reconhecimento da importância para a ordem social de alcançarem efetividade as decisões judiciais Por intermédio da hipoteca sobre os bens do vencido a lei assegura ao exequente a satisfação do seu crédito Todavia o resultado almejado pelo legislador pode ser obtido pela imediata penhora dos bens do devedor sem as delongas de um processo de especialização hipotecária Por outro lado ainda que o devedor venha a alienar os seus bens em fraude à execução tal alienação será ineficaz perante o credor que estará autorizado pelo juiz a penhorálos ainda que registrados em nome de terceiros CPC2015 art 792 IV Cumpre alertar que o direito de promover hipoteca judicial decorrente de sentença condenatória constitui efeito imediato da sentença prevalecendo depois de registrado de modo absoluto contra o adquirente não se confundindo pois com o direito de penhorar bens alienados em fraude à execução que supõe fraude do alienante e máfé do terceiro adquirente bem como a redução do devedor à insolvência 248 Dispunha o art 824 do Código Civil de 1916 que compete ao exequente o direito de prosseguir na execução da sentença contra os adquirentes dos bens do condenado mas para ser oposto a terceiros conforme valer e sem importar preferência depende de inscrição e especialização A hipoteca judicial que inexiste em inúmeras legislações não foi contemplada no Código Civil de 2002 Mas é prevista no art 495 do Código de Processo Civil de 2015 que assim dispõe A decisão que condenar o réu ao pagamento de prestação consistente em dinheiro e a que determinar a conversão de prestação de fazer de não fazer ou de dar coisa em prestação pecuniária valerão como título constitutivo de hipoteca judiciária 249 Verificase assim que as sentenças que permitem essa modalidade de hipoteca são as que tendo passado em julgado condenam o vencido à prestação de determinada coisa em dinheiro ou à satisfação de perdas e danos Não assim as meramente declaratórias e as proferidas em procedimento de jurisdição voluntária ou por tribunal administrativo Não recai ela sobre todo o patrimônio do devedor mas tão somente sobre os de valor suficiente para cobertura da condenação imposta pelo juiz 5 Pluralidade de hipotecas Admitese a efetivação de novas hipotecas sobre o imóvel anteriormente hipotecado desde que com novo título constitutivo em favor do mesmo ou de outro credor Nesse sentido dispõe o art 1476 do Código Civil O dono do imóvel hipotecado pode constituir outra hipoteca sobre ele mediante novo título em favor do mesmo ou de outro credor É possível assim seja o imóvel gravado de várias hipotecas a menos que o título constitutivo anterior vede isso expressamente Se o valor do prédio excede o da obrigação garantida com hipoteca a ponto de a sobra bastar para assegurar outra obrigação poderá o credor oferecêla para garantir novo negócio Se o credor que pode ser o mesmo ou outra pessoa convencerse de que o valor do imóvel supera a dívida original sendo o saldo suficiente para assegurar o resgate de novo empréstimo poderá concedêlo em troca da garantia subsidiária O permissivo constante do dispositivo em tela facilita assim o desenvolvimento do crédito e estimula a circulação e criação de novas riquezas Mesmo havendo pluralidade de hipotecas o credor primitivo não fica prejudicado porque goza do direito de preferência É de consignar que o devedor deve revelar ao constituir nova hipoteca a existência da anterior mencionando esse fato no título constitutivo do ônus posterior sob pena de silenciando cometer crime de estelionato na modalidade alienação ou oneração fraudulenta de coisa própria CP art 171 2º II A segunda hipoteca sobre o mesmo imóvel recebe o nome de subipoteca Pode ser efetivada ainda que o valor do imóvel não a comporte Em razão da preferência entre os credores hipotecários fixada pela ordem de registro dos títulos no Registro de Imóveis que estabelece a prioridade o subipotecário não passa de um credor quirografário em relação aos anteriores que não serão prejudicados Todavia a lei lhe assegura a prerrogativa de remir a hipoteca anterior a fim de evitar execução devastadora que não deixe sobra para o pagamento de seu crédito CC art 1478 Sublinha SILVIO RODRIGUES a propósito que como instrumento de defesa do subipotecário dálhe a lei a prerrogativa de remir a hipoteca anterior A remição aduz consiste no pagamento da importância da dívida com a consequente subrogação legal nos direitos do credor satisfeito CC arts 346 I e 1478 Pode convir ao credor da segunda hipoteca fazer tal remição pois assim evita que uma execução ruinosa ou inoportuna promovida pelo credor preferencial conduza a se obter em praça apenas o bastante para o resgate da primeira dívida sem que remanesçam sobras para o pagamento das demais 250 O art 814 do Código Civil de 1916 permitia que o bem fosse liberado do ônus hipotecário quando o devedor não se oferecia para pagar no vencimento a obrigação garantida pela primeira hipoteca Neste caso o credor da segunda hipoteca gozava do direito de remir consignando o valor da obrigação vencida e não paga Posteriormente o art 270 da Lei dos Registros Públicos Lei n 601573 passou a permitir que a remição se fizesse embora não vencida a dívida Agora todavia o Código Civil de 2002 retoma no mencionado art 1478 a ideia originária submetendo a remição ao vencimento da obrigação garantida pela primeira hipoteca 251 Preceitua o art 1477 do Código Civil Salvo o caso de insolvência do devedor o credor da segunda hipoteca embora vencida não poderá executar o imóvel antes de vencida a primeira Como já exposto a preferência entre os vários credores hipotecários se determina pela ordem de registro dos títulos constitutivos no Registro de Imóveis O direito do subipotecário só se exerce portanto após a satisfação do credor primitivo Por essa razão prescreve o dispositivo supratranscrito que mesmo vencida a segunda hipoteca não pode o credor excutila antes de vencida a anterior Ressalva a lei todavia a hipótese de insolvência do devedor quando então se instaura execução geral contra o devedor comum a que devem concorrer todos os credores Malgrado o aludido dispositivo mencione apenas o credor da segunda hipoteca tem a jurisprudência proclamado que embora não vencida a hipoteca pode o credor quirografário penhorar os bens dados em garantia se manifesta a insolvência do devedor 252 Segundo decisão mencionada por TITO FULGÊNCIO o credor posterior pode pois promover a execução sobre os bens hipotecados no caso em que o devedor não possua outros isto é esteja insolvável incumbindo à exequente a prova desse fato Igual direito assiste ao credor quirografário Em face do disposto nos arts 813 847 762 II 826 e outras normas do CC de 1916 concluise que embora não vencida a hipoteca pode o credor quirografário penhorar os bens dados em garantia se manifesta a insolvência do devedor comum O contrário seria estimular a fraude pois bastaria que o devedor antes de contrair a obrigação simulasse uma hipoteca a longo prazo para se acobertar contra qualquer ação judicial resultante do crédito quirografário 253 Na mesma trilha se posiciona WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO Iníqua se mostraria realmente solução contrária pois o credor hipotecário em conluio com o devedor poderia cruzar os braços e não executar a hipoteca deixando assim os demais credores sujeitos a espera indefinida Tenhase em mira porém que excutida hipoteca posterior ou penhorado o imóvel hipotecado pelo credor quirografário não perde a preferência o titular da primeira hipoteca Pagase este em primeiro lugar e se houver saldo será ele aplicado no pagamento da segunda hipoteca ou dos credores quirografários 254 Acrescenta o parágrafo único do citado art 1477 que não se considera insolvente o devedor por faltar ao pagamento das obrigações garantidas por hipotecas posteriores à primeira Desse modo vencida a segunda hipoteca só resta ao seu titular esperar que se vença a primeira ou que advenha a insolvência do devedor Até que ocorra um desses fatos ficam suspensos os direitos do titular da subipoteca O fato de a segunda obrigação estar garantida por hipoteca embora não preferencial faz presumir que o valor do imóvel hipotecado seja suficiente para o pagamento dos credores pois se assim não fosse o subipotecário não o teria aceitado em garantia o que por sua vez afasta a presunção de insolvência do devedor Logo se o devedor não pagou ao subipotecário será considerado inadimplente mas não insolvente Todavia a presunção de que o valor do imóvel é suficiente para o pagamento de todas as obrigações por ele garantidas é relativa Poderá o credor subipotecário demonstrar o contrário Neste caso não havendo outros bens livres e desembaraçados do devedor será este considerado insolvente ainda que as obrigações inadimplidas sejam as garantidas por hipotecas posteriores referidas no dispositivo em epígrafe 255 6 Efeitos da hipoteca O direito real de hipoteca produz efeitos a partir do registro do título constitutivo mas só se apresenta em toda sua plenitude quando o titular promove a execução judicial Antes disso o direito do credor permanece em estado potencial Se o devedor paga a dívida a garantia não é utilizada embora tenha cumprido a sua função Esse estado de latência pode cessar todavia nos casos de vencimento antecipado da dívida expressos em lei Em alguns deles o credor pode propor de imediato a execução hipotecária Em outros porém com o perecimento da coisa ou sua desapropriação verifica se a subrogação real na indenização paga pela empresa seguradora ou pelo poder expropriante 256 Os efeitos da hipoteca podem ser analisados sob três aspectos em relação ao devedor em relação ao credor e em relação a terceiros 61 Efeitos em relação ao devedor Uma vez constituída a hipoteca e até a sua extinção ou a penhora efetuada na execução hipotecária o devedor sofre limitações no direito de propriedade do bem gravado Malgrado conserve a posse e em consequência a faculdade de usar e gozar do imóvel assim como o direito de alienálo e até de constituir nova hipoteca élhe vedado constituir direito real diverso como a anticrese por exemplo em desrespeito ao vínculo hipotecário assim como fica inibido de praticar atos que de qualquer modo direta ou indiretamente importem degradação da garantia Assim está impedido de demolir o prédio hipotecado deteriorálo ou depreciálo bem como alterarlhe a substância ou modo como é normalmente explorado se tal modificação implicar risco de diminuição do seu valor 257 O Código Civil de 2002 afastando qualquer dúvida que pudesse existir anteriormente declara peremptoriamente no art 1475 como já foi comentado que é nula a cláusula que proíbe ao proprietário alienar imóvel hipotecado Não perde ele com efeito em virtude da hipoteca o ius disponendi A alienação transfere o domínio mas este passa ao adquirente com o ônus hipotecário Anulase somente a cláusula que a proíbe mas não a hipoteca O parágrafo único do aludido dispositivo todavia considera lícita a cláusula que estabeleça que o crédito hipotecário se torna exigível vencendose antecipadamente se o imóvel for alienado Vencida e não cumprida a dívida o credor promove a execução hipotecária recaindo a penhora preferencialmente sobre o bem dado em hipoteca Este é subtraído do poder do devedor e apreendido judicialmente sendo levado à hasta pública para que o produto da arrematação sirva para a satisfação do credor Se preferir poderá o último requerer a sua adjudicação Nesta fase o direito de preferência se exerce plenamente Desde a constrição judicial perde o devedor não apenas o direito de alienar o imóvel como também o de receber os frutos Cabelhe todavia o excesso de preço apurado na praça 62 Efeitos em relação ao credor Constituída a hipoteca o bem gravado permanece afetado à satisfação do crédito hipotecário Vencida e não paga a dívida pode o credor promover a excussão da garantia mediante a competente execução hipotecária na qual o bem será penhorado e levado à hasta pública como mencionado no item anterior Se a execução for insuficiente para pagar o exequente este poderá penhorar outros bens do devedor Arrematado o imóvel o credor hipotecário se paga pelo preço obtido ou mediante adjudicação do próprio bem com preferência sobre qualquer outro credor salvo os que o sejam por custas judiciais tributos e dívidas oriundas do salário do trabalhador agrícola pelo produto da colheita para a qual houver concorrido com seu trabalho CC arts 1422 e parágrafo único e 964 VIII Se o bem hipotecado for penhorado por outro credor não poderá ser validamente praceado sem a citação do credor hipotecário CC art 1501 Dois diplomas legais alteraram em casos específicos o sistema tradicional de excussão hipotecária o DecretoLei n 70 de 21 de novembro de 1966 criou modalidade especial atribuindose a um agente fiduciário a venda extrajudicial e sumária do bem gravado quando o credor é instituição financeira arts 29 e 31 e a Lei n 5741 de 1º de dezembro de 1971 estabeleceu rito sumário para a ação de cobrança de dívidas hipotecárias vinculadas ao Sistema Financeiro da Habitação 63 Efeitos em relação a terceiros Na sua condição de direito real a hipoteca produz efeitos em relação a terceiros uma vez que depois de registrada é oponível erga omnes conferindo ao credor hipotecário o direito de sequela Assim não vale de escusa ao adquirente do imóvel hipotecado a alegação de ignorância da existência do ônus pois este figura obrigatoriamente no Registro de Imóveis Sempre será lícito ao credor exercer o seu direito contra ele Daí a razão por que ordinariamente o adquirente nas compras e vendas de bens imóveis exige do alienante certidão negativa de ônus reais incidentes sobre eles 258 Nenhum outro credor poderá promover validamente a venda judicial do imóvel sem citação do credor hipotecário nem disputar o rateio do seu produto senão quanto às sobras depois de pago preferencialmente o credor garantido 259 Prescreve o art 1479 do Código Civil que o adquirente do imóvel hipotecado desde que não se tenha obrigado pessoalmente a pagar as dívidas ao credores hipotecários poderá exonerarse da hipoteca abandonandolhes o imóvel O adquirente que não quiser remir o imóvel privarseá de sua posse colocandoo à disposição dos credores ou depositandoo em juízo até as vinte e quatro horas subsequentes à citação com que se inicia o procedimento executivo furtandose assim aos efeitos da execução CC art 1480 e parágrafo único 7 Direito de remição Remição da hipoteca é a liberação ou resgate do imóvel hipotecado mediante o pagamento ao credor da dívida que visa garantir O direito de remição compete a ao próprio devedor b ao credor da segunda hipoteca e c ao adquirente do imóvel hipotecado O direito de remição compete precipuamente ao devedor mas a lei o confere excepcionalmente ao credor da segunda hipoteca e ao adquirente do imóvel hipotecado a Ao devedor da hipoteca se concede a prerrogativa de remila dentro do processo de execução depois da primeira praça e antes da assinatura do auto de arrematação ou de publicada a sentença de adjudicação oferecendo preço igual ao da avaliação se não tiver havido licitantes ou ao do maior lance oferecido Igual direito caberá ao cônjuge aos descendentes ou ascendentes do executado como expressamente dispõe o art 1482 do Código Civil que trata especificamente da remição de imóvel hipotecado O remidor como consta deste último dispositivo não está obrigado ao pagamento do valor integral da dívida mas não pode apresentar proposta inferior ao valor da avaliação e se houve licitantes deverá igualar o maior lance oferecido A ideia inspiradora da regra é possibilitar que o bem levado à praça seja preservado para a família e por um preço que presumidamente não seria prejudicial ao credor De fato a falta de licitantes de um lado é o demonstrativo da ausência de interesse na sua aquisição e de outro o depósito do preço alcançado em nada afeta a condição do credor que está alcançando apenas aquilo que efetivamente rendeu a venda judicial 260 Prescreve o art 1483 do Código Civil que no caso de falência ou insolvência do devedor hipotecário o direito de remição deferese à massa ou aos credores em concurso não podendo o credor recusar o preço da avaliação do imóvel Acrescenta o parágrafo único que pode o credor hipotecário para pagamento de seu crédito requerer a adjudicação do imóvel avaliado em quantia inferior àquele desde que dê quitação pela sua totalidade Predomina o entendimento de que se o credor não ficar plenamente satisfeito no executivo hipotecário encerrado com a remição do imóvel pelo devedor ou pela sua família continua sendo titular de direito contra o executado pelo saldo porém não está autorizado a penhorar o bem remido ainda que a remição tenha sido efetivada pelo próprio devedor ou por sua esposa estando casados pelo regime da comunhão universal 261 Preleciona CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA que essa orientação favorável ao devedor foi atingida sob tríplice fundamento a se fosse possível ao exequente perseguir o bem hipotecado após a remição seria esta uma inutilidade b se o devedor continuasse a responder com o imóvel pelo remanescente da dívida a remição que foi criada para favorecer ao devedor e sua família acabaria por converterse em sistema protetor do credor proporcionandolhe desde logo um pagamento parcial com a operação remissiva e recolocaria o bem ao alcance da execução pelo saldo da dívida c se fosse possível ao credor prosseguir contra o executado fácil seria a este remir por interposta pessoa cônjuge descendente ascendente e então consagraria a própria lei a burla aos seus princípios permitindo que se fizesse por via travessa o que pela direta não lograria o devedor 262 Na mesma senda assevera MOACYR AMARAL SANTOS Quando o remidor for cônjuge do executado e sejam estes casados pelo regime de comunhão de bens volta o bem remido ao patrimônio do casal mas não poderá ser objeto de nova penhora ou nova arrecadação pelo saldo devedor resultante da execução em que se verificou a remição Em relação à dívida executada o bem remido substituise pela quantia paga pelo remidor 263 b O art 1478 do Código Civil faculta a remição da hipoteca anterior por parte do credor da segunda quando o devedor não se ofereça no vencimento a pagar a obrigação avençada Efetuando o pagamento o referido credor se subrogará nos direitos da hipoteca anterior sem prejuízo dos que lhe competirem contra o devedor comum Dispõe com efeito o aludido dispositivo Se o devedor da obrigação garantida pela primeira hipoteca não se oferecer no vencimento para pagála o credor da segunda pode promoverlhe a extinção consignando a importância e citando o primeiro credor para recebêla e o devedor para pagála se este não pagar o segundo credor efetuando o pagamento se subrogará nos direitos da hipoteca anterior sem prejuízo dos que lhe competirem contra o devedor comum Parágrafo único Se o primeiro credor estiver promovendo a execução da hipoteca o credor da segunda depositará a importância do débito e as despesas judiciais Visa o dispositivo proteger o credor da hipoteca posterior disponibilizandolhe meios para evitar que o bem seja excutido em momento inadequado como no de baixa cotação no mercado por exemplo ou por preço irreal suficiente para pagar a hipoteca anterior mas não a subipoteca e ainda para superar a eventual inércia do credor 264 Vencida a dívida hipotecária poderia o respectivo titular com efeito desinteressarse da cobrança Para contornar a situação a lei oferece ao credor da segunda hipoteca essa alternativa ou ele próprio toma a iniciativa de promover a execução CC art 1477 ou então redime o imóvel hipotecado valendose do permissivo outorgado pelo aludido art 1478 265 Observa SILVIO RODRIGUES que a remição feita pelo credor da segunda hipoteca constitui uma imposição ao credor da primeira que assim é obrigado a vender o seu crédito É uma espécie de arma concedida ao segundo credor aduz o mencionado civilista para apressar a execução da hipoteca ou para possibilitarlhe substituir o primeiro credor na autoria do processo executivo Assim e subrogandose no direito deste o subrogante fará por suas mãos e na defesa de seu interesse aquilo que o primeiro credor só faria no interesse próprio 266 Determina a lei como visto que a remição pelo credor subipotecário seja feita mediante o pagamento da importância total da dívida mais as despesas judiciais se o credor preferencial já estava promovendo a execução judicial da hipoteca Neste caso a remição do imóvel acabará se confundindo com o pagamento da importância devida No entanto quando o direito de remição é exercido pelo adquirente do imóvel pelo próprio devedor ou pela massa falida a disciplina é diversa O adquirente deverá propor quantia não inferior ao preço pelo qual adquiriu o imóvel sendo que tal quantia poderá ser inferior ao valor da dívida CC art 1481 O devedor e seus parentes por sua vez poderão remir oferecendo preço igual ao da avaliação ou ao do maior lance oferecido na praça valor esse que não necessariamente será suficiente para a quitação do débito art 1482 A massa falida pode igualmente remir pelo preço da avaliação do bem art 1483 267 c A lei confere também ao adquirente do imóvel hipotecado o direito de remilo Preceitua a propósito o art 1481 do Código Civil Dentro em trinta dias contados do registro do título aquisitivo tem o adquirente do imóvel hipotecado o direito de remilo citando os credores hipotecários e propondo importância não inferior ao preço por que o adquiriu Se o terceiro adquirente não efetua a remição ou não paga a dívida hipotecária sujeita se à excussão do imóvel Essa remição tem por fim forrar o adquirente dos efeitos da execução da hipoteca Para evitar a fraude que resultaria de se avençarem o alienante que é o devedor hipotecário e o adquirente no sentido de simular negócio por valor inferior ao real confere a lei ao credor único interessado o direito de notificado requerer que o imóvel seja licitado Na licitação com a participação dos credores hipotecários dos fiadores e do adquirente será inexoravelmente alcançado o preço real do imóvel CC art 1481 1º 268 O prazo de trinta dias para que o adquirente exerça seu direito de remir o bem hipotecado é improrrogável Nada impede todavia que os credores hipotecários aceitem a proposta intempestiva feita pelo adquirente concordando com a liberação do bem Se forem vários os credores todos terão de com ela concordar O adquirente pode remir o bem gravado ou abandonálo furtandose aos efeitos da execução como o permite o art 1479 do Código Civil Se não faz nem uma coisa nem outra preferindo permanecer no polo passivo da execução sujeitase aos efeitos desta ficando obrigado a ressarcir os credores hipotecários da desvalorização que o bem por culpa sua venha a sofrer bem como a pagar as custas e despesas judiciais da execução art 1481 3º Entretanto como o verdadeiro sujeito da execução deveria ser o devedor salvo na hipótese de ter o adquirente assumido pessoalmente a obrigação de pagamento permite a lei que este possa buscar em ação regressiva ressarcimento contra o alienante CC art 1481 4º 8 Perempção da hipoteca Exige o art 1424 II do Código Civil dentre outros requisitos que o contrato hipotecário mencione o prazo fixado para o vencimento da hipoteca Na hipoteca convencional embora possa ser prorrogado esse prazo terá validade por trinta anos e não poderá ser ultrapassado Uma vez esgotado o contrato hipotecário não subsiste O direito de garantia somente se manterá se for reconstituído por novo título e novo registro devendo a prorrogação ser requerida por ambas as partes Preceitua com efeito o art 1485 do Código Civil Mediante simples averbação requerida por ambas as partes poderá prorrogarse a hipoteca até trinta anos da data do contrato Desde que perfaça esse prazo só poderá subsistir o contrato de hipoteca reconstituindose por novo título e novo registro e nesse caso lhe será mantida a precedência que então lhe competir Na redação original do aludido dispositivo o prazo fixado para o vencimento da hipoteca era de vinte anos Foi todavia estendido para trinta anos pela Lei n 10931 de 2 de agosto de 2004 Embora possam as partes estipular o prazo que lhes convier e prorrogálo mediante simples averbação este não ultrapassará o referido limite Quando atingido dáse a perempção da hipoteca Somente mediante novo instrumento submetido a outro registro podese preservar o mesmo número de ordem na preferência da execução hipotecária mantendose a garantia A rigor tendo a hipoteca caráter acessório deveria seguir o destino da obrigação principal extinta esta a hipoteca teria o mesmo fim Todavia a obrigação principal pode se estender por longo período mediante acordo entre o devedor e o credor ou em virtude de fatos que suspendem ou interrompem a prescrição especificados nos arts 197 e 198 do Código Civil O casamento entre credor e devedor por exemplo determina a suspensão do prazo prescricional da pretensão que só voltará a correr com a dissolução da sociedade conjugal Muitos casais comemoram bodas de ouro e até permanecem casados por períodos mais longos Se o registro perdurar por tanto tempo ou indefinidamente pode ocorrer que em determinado momento se torne impossível descobrilo no registro imobiliário Foi portanto para facilitarlhe a busca e atender ao princípio da publicidade inerente aos registros públicos que a lei estabeleceu tal limitação temporal Mesmo permitindo que a prorrogação seja feita diversas vezes não admite ela que a soma de todos os períodos parciais ultrapasse os trinta anos contados a partir do contrato pelo qual se ajustou a hipoteca 269 Urge salientar que a perempção pelo decurso do prazo atinge somente a hipoteca convencional A legal prolongase indefinidamente enquanto perdurar a situação jurídica que ela visa resguardar mas a especialização em completando vinte anos deve ser renovada CC art 1498 Na hipótese de haver mais de uma hipoteca incidente sobre o mesmo bem continuará a hipoteca com prazo prorrogado a ser a preferencial se a averbação foi tempestivamente feita ou seja antes de seu vencimento Nesse sentido a lição de ORLANDO GOMES Para que produza o efeito de manter a precedência é preciso que a hipoteca seja prorrogada antes do vencimento A averbação deve ser feita igualmente antes do vencimento da dívida Do contrário os credores subipotecários poderão usar do direito de remissão 270 Roborando tal entendimento assinala WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO que a prorrogação não pode afetar direitos de terceiros Nessas condições ela não atingirá cobrança iniciada pelo credor de segunda hipoteca depois de vencida a primeira 271 Com efeito se a prorrogação só vier a ser averbada depois do vencimento da primeira hipoteca já terá surgido para o segundo credor hipotecário por ocasião da averbação o direito de executar a sua hipoteca ou de remir o bem em relação ao primeiro ônus real que sobre ele recai 9 Prefixação do valor do imóvel hipotecado para fins de arrematação adjudicação e remição Dispõe o art 1484 do Código Civil É lícito aos interessados fazer constar das escrituras o valor entre si ajustado dos imóveis hipotecados o qual devidamente atualizado será a base para as arrematações adjudicações e remições dispensada a avaliação A faculdade conferida aos interessados facilita a execução permitindo a dispensa da avaliação dos imóveis hipotecados Desse modo no edital que obrigatoriamente deve preceder a arrematação o valor dos bens que dele constará será aquele ajustado pelas partes Não se admite que uma delas nessa fase venha solicitar unilateralmente a avaliação dos aludidos imóveis por perito designado pelo juiz pois a norma legal é taxativa e não deixa margem a discordâncias futuras Nada obsta todavia que se proceda à avaliação estando todos os interessados de acordo com a sua realização nem que estes ao invés de estimarem previamente o valor do bem apenas estabeleçam parâmetros para a sua fixação O dispositivo em apreço exige todavia que se proceda à atualização dos imóveis hipotecados por ocasião da arrematação adjudicação ou remição A exigência mostrase útil e oportuna para evitar que num país de economia instável como o nosso a inflação venha a aviltar o valor estipulado pelos interessados Sobreleva ainda observar que nem sempre no entanto a atualização monetária reflete as vicissitudes pelas quais pode passar um imóvel com reflexos no seu valor Por essa razão embora o ajuste feito pelas partes constante do instrumento hipotecário devidamente atualizado seja a base a ser observada no processo não podendo qualquer delas se insurgir contra tal estimativa não se pode olvidar que tal ajuste é de natureza contratual estando sujeito portanto às regras concernentes aos contratos em geral inclusive a estabelecida no art 317 do Código Civil que trata da teoria da imprevisão Prescreve o citado dispositivo que se por motivos imprevisíveis sobrevier manifesta desproporção entre o momento em que foi celebrado o ajuste e o de sua execução poderá qualquer das partes pedir que o juiz o corrija assegurando o valor da prestação Desse modo quando as partes estabelecerem de comum acordo o valor dos imóveis hipotecados e por ocasião da execução apesar de corrigido monetariamente mostrarse ele ínfimo ou excessivo a solução será a avaliação atual dos aludidos bens afastando a estimativa por elas feita uma vez que não podem ser prejudicadas pelas circunstâncias mencionadas 272 10 Hipotecas constituídas no período suspeito da falência Dispõe o art 129 III da Lei n 11101 de 9 de fevereiro de 2005 que regula a recuperação judicial extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária São ineficazes em relação à massa falida tenha ou não o contratante conhecimento do estado de crise econômicofinanceira do devedor seja ou não intenção deste fraudar credores III a constituição de direito real de garantia inclusive a retenção dentro do termo legal tratandose de dívida contraída anteriormente se os bens dados em hipoteca forem objeto de outras posteriores a massa falida receberá a parte que devia caber ao credor da hipoteca revogada Essa mesma regra já constava do art 52 III da anterior Lei de Falências DecretoLei n 7661 de 2161945 E o art 823 do Código Civil de 1916 já estipulava serem nulas em benefício da massa as hipotecas celebradas em garantia de débitos anteriores nos quarenta dias precedentes à declaração da quebra ou à instauração do concurso de preferência Presumese a fraude de forma absoluta ou seja presumese que o direito real contraído nesse período se funda na intenção do devedor de lesar credores e por isso o fato é objetivamente ineficaz Todavia prevalece o ônus real se apenas registrado no período suspeito sendo a sua constituição anterior ao termo legal Assinalese que só se anulará a hipoteca se constituída em garantia de dívida antiga não assim se outorgada em segurança de débito novo Se o ônus nasce com a própria obrigação válida será ainda que constituída no período suspeito 273 11 Instituição de loteamento ou condomínio no imóvel hipotecado Como inovação o Código Civil de 2002 abre uma exceção ao princípio da indivisibilidade da hipoteca no caso de o imóvel dado em garantia hipotecária vir a ser loteado ou nele se constituir condomínio edilício permitindo que os interessados credor devedor ou donos requeiram ao juiz a divisão do ônus proporcionalmente ao valor de cada uma das partes Não pode o credor oporse ao desmembramento se não houver diminuição de sua garantia Dispõe a esse respeito o art 1488 do aludido diploma Se o imóvel dado em garantia hipotecária vier a ser loteado ou se nele se constituir condomínio edilício poderá o ônus ser dividido gravando cada lote ou unidade autônoma se o requererem ao juiz o credor o devedor ou os donos obedecida a proporção entre o valor de cada um deles e o crédito 1º O credor só poderá se opor ao pedido de desmembramento do ônus provando que o mesmo importa em diminuição de sua garantia 2º Salvo convenção em contrário todas as despesas judiciais ou extrajudiciais necessárias ao desmembramento do ônus correm por conta de quem o requerer 3º O desmembramento do ônus não exonera o devedor originário da responsabilidade a que se refere o art 1430 salvo anuência do credor Com o progresso e o enorme desenvolvimento da construção civil inúmeros edifícios e loteamentos de grande porte abertos ou fechados emolduram os grandes centros traçando o seu perfil arquitetônico É muito comum nesses casos o construtor e o loteador para fazerem frente ao empreendimento recorrerem a um empréstimo bancário oferecendo em garantia hipotecária o próprio terreno a ser loteado ou no qual será erigido o edifício sobre o qual se instituirá o condomínio Nessas hipóteses embora o gravame recaia em princípio apenas sobre o terreno passará a incidir forçosa e automaticamente sobre todas as unidades autônomas que vierem a ser construídas ou sobre todos os lotes nos quais se fracionar o prédio em virtude do princípio da indivisibilidade da hipoteca e de seu caráter acessório A hipoteca proclama o art 1474 do Código Civil abrange todas as acessões melhoramentos ou construções do imóvel O art 1488 retrotranscrito confere aos proprietários de cada unidade desmembrada do imóvel originário o direito de requerer que a hipoteca grave cada lote ou unidade autônoma de modo independente dos demais ficando cada um feita a divisão onerado apenas de modo proporcional observada a proporção entre o seu valor e o crédito garantido pela hipoteca Malgrado o dispositivo em tela se refira apenas a loteamento que provoca a abertura de novas vias de circulação envolve também o desmembramento no qual se aproveita o sistema viário existente Lei n 676679 art 2º 1º e 2º sendo ambos espécies do gênero parcelamento do solo 274 Ao se referir aos donos do imóvel depois de mencionar o credor e o devedor a aludida norma legal distingue entre a garantia prestada pelo devedor e a que o é por terceiro no caso os donos do imóvel O devedor que é o construtor ou incorporador ou instituidor do loteamento possui interesse em requerer essa divisão do ônus para aumentar a segurança de cada promitente comprador o que torna o investimento mais atraente para a sua clientela O maior interessado no entanto no fracionamento da garantia é o promitente comprador A dúvida que o dispositivo no entanto não esclarece é sobre se cada adquirente pode isoladamente requerer essa divisão no tocante a seu próprio quinhão A melhor opinião segundo SÍLVIO VENOSA é sem dúvida nesse sentido pois exigir que todos o façam coletivamente ou que a entidade condominial o faça poderá retirar o alcance social que pretende a norma Isso porque pode ocorrer que não exista condomínio regular instituído como nos casos de loteamento e principalmente porque todas as despesas judiciais ou extrajudiciais necessárias ao desmembramento correm por conta do requerente 275 Para ALDEMIRO REZENDE DANTAS JÚNIOR igualmente apesar da lei ter se referido aos donos no plural parecenos evidente que não está a exigir que todos os adquirentes em conjunto requeiram a divisão da garantia em relação às respectivas unidades pois se assim fosse a medida seria tão burocrática e impraticável que jamais atenderia à finalidade a que se destina tornandose desde logo letra morta Quis o legislador dizer portanto que cada um dos donos poderá fazer o requerimento mencionado 276 As decisões judiciais mesmo antes do advento do Código Civil de 2002 já vinham determinando a liberação da hipoteca incidente sobre as aludidas unidades determinando a limitação da indivisibilidade às frações ideais do terreno e demais partes comuns ao fundamento de que a incorporação imobiliária altera a situação jurídica e as características do terreno com a sua divisão através do sistema de unidades autônomas tornandose cada adquirente dono exclusivo de seu apartamento 277 Posteriormente aos 22 de abril de 2005 foi publicada a Súmula 308 do Superior Tribunal de Justiça do seguinte teor A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel Tendo em vista que o pagamento feito ao incorporador e devedor pelo promitente comprador pode não ser repassado à instituição financeira credora que financiou o empreendimento decidiu a aludida Corte que para que tal divisão da hipoteca seja eficaz será necessário que os pagamentos sejam feitos diretamente ao banco credor Este retendo dos valores pagos pelos adquirentes a parte correspondente à parcela da dívida referente ao empréstimo que fez ao construtor repassará a este o valor excedente O direito do credor seria assim o de receber diretamente de cada cliente o pagamento da respectiva prestação 278 O credor está legitimado a se opor ao pedido de desmembramento do ônus na forma indicada no citado art 1488 desde que prove que ele importa em diminuição de sua garantia A oposição deve ser portanto fundamentada não se acolhendo mero capricho O desmembramento do ônus hipotecário não exonera o devedor originário construtor ou loteador de responder com os seus bens pelo restante do débito se o produto da execução da hipoteca for insuficiente para a solução da dívida e despesas judiciais a não ser que o credor concorde com a liberação desse mesmo devedor originário Na parte correspondente à unidade autônoma ou lote liberados o crédito será quirografário pois o imóvel não se encontra mais no patrimônio desse devedor O art 1488 em apreço aplicase aos contratos celebrados na vigência do Código Civil de 1916 Decidiu a propósito o Superior Tribunal de Justiça O art 1488 do CC02 que regula a possibilidade de fracionamento de hipoteca consubstancia um das hipóteses de materialização do princípio da função social dos contratos aplicandose portanto imediatamente às relações jurídicas em curso nos termos do art 2035 do CC02 279 Segundo SÍLVIO VENOSA 280 como esse direito de divisão proporcional do gravame decorre de uma situação de comunhão não há prazo para que os proprietários das unidades o credor ou o devedor requeiram essa medida pois esse direito subjetivo inserese na categoria dos direitos potestativos Enquanto perdurar a indivisão do ônus pode o requerimento ser feito Ainda por essa razão nada impede seja requerida a divisão ainda que iniciada a excussão de todo o imóvel ou que se oponha o interessado a ela por meio de embargos de terceiro 12 Cédula hipotecária A hipoteca cedular não constitui uma espécie à parte mas apenas uma modalidade de hipoteca convencional nos casos em que a lei admite a sua emissão para facilitar a circulação do crédito Procurando dinamizar a hipoteca como título cambial o legislador criou a cédula hipotecária destinada a financiamentos do Sistema Financeiro da Habitação expedindo o DecretoLei n 70 de 21 de novembro de 1966 Posteriormente o DecretoLei n 167 de 14 de fevereiro de 1967 instituiu a cédula hipotecária rural que trata do financiamento rural concedido pelos órgãos integrantes do sistema nacional de crédito rural e o DecretoLei n 413 de 9 de janeiro de 1969 regulou a cédula hipotecária industrial que dispõe sobre títulos de crédito industrial O Código Civil de 2002 permite no art 1486 que o credor e o devedor no título constitutivo da hipoteca autorizem a emissão da correspondente cédula hipotecária na forma e para os fins previstos em lei especial Constitui um título de crédito que representa o respectivo crédito hipotecário Tratase de mais um instrumento destinado a promover o incremento do crédito mas que depende de regulamentação em lei especial como consta expressamente do citado dispositivo legal 13 Execução da dívida hipotecária A excussão do imóvel hipotecado efetuase sob forma de execução por título extrajudicial contra devedor solvente CPC2015 arts 824 e s O art 784 V do aludido diploma incluiu o contrato garantido por hipoteca no elenco dos títulos executivos extrajudiciais A execução é dirigida contra o próprio devedor que será citado para pagar o débito em três dias ou nomear bens à penhora Se não pagar nem fizer nomeação válida o oficial de justiça penhorará preferencialmente o imóvel dado em hipoteca 281 A constrição poderá todavia estenderse a outros bens se aquele se mostrar insuficiente para garantir a satisfação do crédito Será citada igualmente a mulher do devedor uma vez que a penhora incide sobre direitos reais imobiliários CPC2015 art 73 CC art 1647 I O imóvel será penhorado mesmo que esteja registrado em nome de terceiro a quem foi fraudulentamente alienado exercendo o credor para tanto o direito de sequela que a lei assegura a todo titular de direito real A execução é de índole pessoal e não real O seu ajuizamento independe de outorga uxória pois com ele exercese mero ato de administração 282 Prescreve o art 1501 do Código Civil que não extinguirá a hipoteca devidamente registrada a arrematação ou adjudicação sem que tenham sido notificados judicialmente os respectivos credores hipotecários que não forem de qualquer modo partes na execução Também o Código de Processo Civil de 2015 no art 889 assinala que Serão cientificados da alienação judicial com pelo menos 5 cinco dias de antecedência V o credor pignoratício hipotecário anticrético fiduciário ou com penhora anteriormente averbada quando a penhora recair sobre bens com tais gravames caso não seja o credor de qualquer modo parte na execução A finalidade da regra é acautelar o direito do credor hipotecário que não participa da execução 283 A lei prevê dupla intimação do credor hipotecário e do senhorio direto da penhora realizada art 799 I com a cominação do art 804 Se se tratar porém de excussão promovida pelo primeiro credor hipotecário dispensável se torna a notificação do segundo credor com igual garantia O DecretoLei n 7066 autoriza o credor hipotecário não sendo pago no vencimento a optar entre a execução judicial nos moldes da lei processual ou a execução extrajudicial processada de forma simplificada por intermédio de um agente fiduciário Esse sistema foi criticado e tido por alguns julgados como inconstitucional O antigo Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo chegou a editar a Súmula 39 nesse sentido Todavia o Supremo Tribunal Federal tem proclamado que o DecretoLei n 7066 não é inconstitucional porque além de prever uma fase de controle judicial conquanto a posteriori da venda do imóvel objeto da garantia pelo agente fiduciário não impede que eventual ilegalidade perpetrada no curso do procedimento seja reprimida de logo pelos meios processuais adequados 284 Os bens vinculados à cédula hipotecária são impenhoráveis por outras dívidas do devedor enquanto estiver vigente o contrato de financiamento Nem mesmo a concordância do credor hipotecário é suficiente para afastar essa impenhorabilidade 285 No entanto estando findo o prazo do financiamento o bem poderá ser penhorado por outros credores mas o credor hipotecário terá a preferência na satisfação do seu crédito 286 14 Extinção da hipoteca O art 1499 do Código Civil enumera as causas que conduzem à extinção da hipoteca Preceitua o aludido dispositivo A hipoteca extinguese I pela extinção da obrigação principal II pelo perecimento da coisa III pela resolução da propriedade IV pela renúncia do credor V pela remição VI pela arrematação ou adjudicação O rol constante do dispositivo supratranscrito não esgota as possíveis hipóteses de extinção da hipoteca que pode ocorrer também por exemplo pela consolidação da propriedade quando na mesma pessoa se concentram as qualidades de credor e dono do imóvel pela perempção legal quando a hipoteca é prorrogada pelas partes até perfazer trinta anos e então se extinguir surgindo em seu lugar uma nova mediante a constituição de novo título pela anulação em virtude de fraude contra credores quando o devedor insolvente oferece garantia real a algum dos seus credores CC art 163 etc Extinguese também a hipoteca quando se consuma a usucapião do imóvel em favor de terceiros que detêm a sua posse Temse decidido com efeito que com a declaração de aquisição de domínio por usucapião deve desaparecer o gravame real hipotecário constituído pelo antigo proprietário antes ou depois do início da posse ad usucapionem seja porque a sentença apenas declara a usucapião com efeitos ex tunc seja porque a usucapião é forma originária de aquisição de propriedade não decorrente da antiga e não guardando com ela relação de continuidade Ademais a hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel Súmula n 308287 A hipótese de consolidação da propriedade não equivale à confusão que se configura quando na mesma pessoa se concentram as qualidades de credor e devedor da obrigação Ademais constitui esta causa de extinção da obrigação principal enquanto a consolidação apenas extingue a hipoteca 288 Retomando o exame das hipóteses elencadas no art 1499 temos que a hipoteca se extingue a tendo caráter acessório pela extinção da obrigação principal inciso I de conformidade com o tradicional princípio accessorium sequitur suum principale Desaparecendo a dívida que estava a garantir o ônus real extinguese naturalmente pois não tem existência autônoma e depende da obrigação principal A obrigação principal somente se extinguirá acarretando em consequência a extinção da hipoteca se o pagamento ou adimplemento for integral Em caso de pagamento parcial a hipoteca subsistirá integralmente tendo em vista que o pagamento parcial não importa exoneração correspondente da garantia CC art 1421 b pelo perecimento da coisa inciso II Tratase de causa de extinção inerente à própria natureza da hipoteca Embora o novo diploma não tenha reproduzido a proclamação de que perece o direito perecendo o seu objeto feita no art 77 do Código Civil de 1916 reflete ela uma realidade que não carece de previsão legal expressa É mister salientar que a hipoteca só se extingue quando ocorre o perecimento total do imóvel hipotecado Se for parcial a garantia permanecerá sobre a parte remanescente como resulta do art 1425 2º do Código Civil Se a coisa que pereceu estava amparada por seguro e houve o pagamento da indenização pela seguradora a garantia se subroga na importância paga nos termos do art 1425 1º O mesmo sucede em caso de ser desapropriado o imóvel hipotecado ou ser destruído pela ação culposa de terceiro vindo este a pagar a indenização pelos danos causados c pela resolução da propriedade inciso III Admitese que seja dado em hipoteca um imóvel cuja propriedade seja resolutiva ou sujeita a termo O credor que o aceitar estará correndo o risco no caso de pender condição resolutiva de ocorrer o seu implemento Se isto acontecer estarão resolvidos todos os direitos reais concedidos sobre o imóvel nos termos do art 1359 do Código Civil O proprietário em cujo benefício ocorreu essa resolução irá recebêlo livre do ônus que o gravava Se no entanto a propriedade se resolver por outra causa superveniente como sucede no caso de doação revogada por ingratidão do donatário subsistirá o vínculo hipotecário anterior como se infere do art 1360 do Código Civil A solução é a mesma no caso de ser atingido o termo final imposto ao negócio jurídico O advento do dies ad quem extinguirá a propriedade sobre o imóvel como no caso da substituição fideicomissária em que o proprietário recebe a propriedade até certo tempo CC art 1951 fazendo com que também sejam extintos todos os direitos reais que sobre ele foram concedidos enquanto não atingido o termo Em todas essas situações frisese a hipoteca terá sido extinta pela via direta ou seja subsistirá intacta a obrigação principal só que a partir daí sem essa garantia hipotecária que sobre o imóvel recaía 289 d pela renúncia do credor inciso IV que deve ser expressa Tratase de renúncia do ônus real e não da obrigação principal O seu efeito imediato é transformar o credor hipotecário em credor quirografário Nada impede com efeito que o credor abdique de seu direito em se tratando de hipoteca convencional A hipoteca legal todavia inspirada num interesse de ordem pública é irrenunciável 290 Todavia mesmo no caso das hipotecas legais há uma hipótese na qual se pode admitir a renúncia na situação prevista no art 1489 III do Código Civil concernente à hipoteca deferida pela lei ao ofendido sobre os imóveis do delinquente tendo em vista que se trata in casu de hipoteca que atende apenas aos interesses privados da vítima 291 Embora a renúncia como ato abdicativo de direitos deva ser expressa e por escritura pública se o seu valor ultrapassar a taxa legal admitese que seja tácita em determinados casos como por exemplo quando o credor hipotecário estando devidamente intimado não comparece à praça para exercer sua preferência CPC2015 art 889 V Ou ainda quando o credor juntamente com o devedor requer o cancelamento da hipoteca Segundo a lição de ORLANDO GOMES 292 a renúncia para ser válida requer a observância das condições extrínsecas e intrínsecas exigidas para a constituição do ônus Intuitivamente independe do consentimento do devedor por ser ato unilateral e pela remição inciso V efetuada pelo credor da segunda hipoteca pelo adquirente do imóvel hipotecado pelo executado seu cônjuge descendente ou ascendente Efetivamente resgatado o imóvel hipotecado pelas mencionadas pessoas deixa de existir o ônus real Na hipótese de remição levada a efeito pelo credor subipotecário o ato deste libera o imóvel da primeira hipoteca mas o mantém vinculado à hipoteca subsequente cujo credor exerceu o direito de remição f por fim pela arrematação ou adjudicação do imóvel inciso VI no mesmo processo ou em outro desde que o credor hipotecário notificado judicialmente da venda segundo os arts 1501 do CC e 804 do CPC2015 é ineficaz a venda sem a intimação do credor não compareça para defender o seu direito Relembrese que os credores hipotecários têm o direito de remir o imóvel hipotecado Realizada a praça de modo válido com observância das formalidades legais o arrematante ou adjudicante irá receber o imóvel livre de qualquer ônus Preceitua o art 1500 do Código Civil Extinguese ainda a hipoteca com a averbação no Registro de Imóveis do cancelamento do registro à vista da respectiva prova Sendo a hipoteca direito real imobiliário que se adquire mediante o registro do título constitutivo sua extinção só começa a ter efeito em relação a terceiros depois de averbada Exigese portanto o seu cancelamento Qualquer que seja o momento em que se realizou a averbação retroage à data em que a causa extintiva ocorreu 293 O cancelamento da hipoteca opera do mesmo modo que o seu registro Confere publicidade ao ato tornando conhecida de todos a solução do débito pelo devedor Pode ser requerido por este ou por quem o represente ao oficial do registro com a apresentação da prova de extinção da hipoteca pelo dono do imóvel pelo adquirente ou pelo credor subipotecário 294 CAPÍTULO IV DA ANTICRESE Sumário 1 Conceito 2 Características 3 Efeitos da anticrese 4 Modos de extinção da anticrese 1 Conceito A anticrese é direito real sobre coisa alheia em que o credor recebe a posse de coisa frugífera ficando autorizado a perceberlhe os frutos e imputálos no pagamento da dívida A palavra anticrese é originária do grego antichresis formada de anti contra e chresis uso Etimologicamente portanto anticrese significa como esclarece WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO 295 uso contrário uso recíproco uso da soma que tem o devedor contra o uso dos frutos ou dos rendimentos que tem o credor anticrético Tratase de uma garantia estabelecida em favor do credor que retém em seu poder imóvel alheio tendo o direito de explorálo para pagarse por suas próprias mãos Embora conhecida há séculos é pouco utilizada recaindo a preferência hodiernamente sobre a hipoteca Apresenta o inconveniente de retirar do devedor a posse e gozo do imóvel transferindoos para o credor Este é obrigado por sua conta a colher os frutos e pagarse como mencionado com o seu próprio esforço O aludido instituto ainda constitui embaraço à livre circulação do bem onerado uma vez que raramente haverá quem se interesse em adquirir imóvel cujo uso e gozo pertence por prazo mais ou menos longo ao credor do alienante Ademais malgrado o art 1506 2º do Código Civil permita ao devedor anticrético hipotecar o imóvel dado em anticrese dificilmente encontrará quem aceite tal situação Dessarte esgotase para o devedor a possibilidade de obter novos créditos garantidos pelo imóvel onerado uma vez que não se pode conceber subanticreses 296 Como sucede no penhor e na hipoteca a anticrese requer também capacidade das partes inclusive para o devedor dispor do bem O instrumento de sua constituição deve ser escrito particular ou público exigido este se o valor exceder da taxa legal Não pode um cônjuge convencionála sem consentimento do outro salvo se casados no regime da separação absoluta de bens CC art 1647 I Aduzase que os inconvenientes da anticrese podem ser observados também do ponto de vista do credor não conferindo preferência nem direito a excussão a anticrese constitui garantia de eficácia menor do que a hipoteca 2 Características A anticrese é direito real de garantia CC art 1225 X sendo munida do direito de sequela Uma vez registrada adere à coisa acompanhandoa em caso de transmissão inter vivos ou mortis causa Desse modo o credor pode opor seu direito ao adquirente do imóvel dado em garantia Por outro lado os frutos da coisa gravada não podem ser penhorados por outros credores do devedor Outra característica da anticrese já mencionada no item anterior é que ela não confere preferência ao anticresista no pagamento do crédito com a importância obtida na excussão do bem onerado nem sobre o valor da indenização do seguro ou do preço expropriatório Só poderá oporse à excussão alegando direito de retenção necessário para solver seu crédito com os rendimentos do imóvel 297 Dispõe com efeito o art 1423 do Código Civil que o credor anticrético tem direito a reter em seu poder o bem enquanto a dívida não for paga extinguese esse direito decorridos quinze anos da data de sua constituição O credor anticrético é obrigado a conservar a coisa e administrála de acordo com a sua finalidade natural não podendo aplicar as rendas que auferir com a retenção do bem de raiz em outros negócios mas somente no pagamento da obrigação garantida Responde ele pelos frutos que por sua negligência deixar de colher O objeto da anticrese deve ser necessariamente bem imóvel pois se incidir sobre bem móvel terseá penhor e não anticrese Por outro lado a tradição real do imóvel ao credor faz parte da essência do instituto que confere a este a percepção dos frutos e rendimentos para pagarse do seu crédito A anticrese distinguese do penhor comum porque tem por objeto bem imóvel e o credor tem direito aos frutos até o pagamento da dívida Também não se confunde com o penhor rural em que a posse continua com o devedor Afastase da hipoteca porque o credor hipotecário pode promover a excussão e venda judicial do bem hipotecado sem ter a sua posse o que não ocorre com o anticrético 3 Efeitos da anticrese Preceitua o art 1506 do Código Civil que pode o devedor ou outrem por ele com a entrega do imóvel ao credor cederlhe o direito de perceber em compensação da dívida os frutos e rendimentos Com a constituição da anticrese colocase o imóvel gravado sob administração do credor que fica autorizado a perceberlhe os frutos e rendimentos em pagamento da dívida Todavia como administrador de coisa alheia e mandatário está obrigado a prestar contas quando reclamada pelo devedor Deverá apresentar anualmente balanço exato e fiel de sua administração que poderá ser impugnado pelo devedor Se os dados contidos no balanço forem inexatos ou ruinosa a administração poderá o devedor se o quiser requerer a transformação do contrato em arrendamento fixando o juiz o valor mensal do aluguel o qual poderá ser corrigido anualmente CC art 1507 1º e 2º O 1º do art 1506 do Código Civil estabelece que é permitido estipular que os frutos e rendimentos do imóvel sejam percebidos pelo credor à conta de juros mas se o seu valor ultrapassar a taxa máxima permitida em lei para as operações financeiras o remanescente será imputado ao capital Nesse caso pactuarão os interessados a maneira pela qual se solverá a obrigação principal A constituição da anticrese gera direitos e obrigações para o credor e devedor elencados por ORLANDO GOMES 298 Para o mencionado autor são direitos do credor anticrético a possuir o bem dado em garantia b perceberlhe os frutos e rendimentos c retêlo em seu poder até que a dívida seja saldada d reivindicar seus direitos contra o terceiro que adquira o imóvel e reivindicálos contra os credores quirografários e os hipotecários posteriores à transcrição da anticrese f haver do produto da venda do bem anticrético no caso de falência do devedor o valor atual dos rendimentos que pudesse obter em compensação da dívida à taxa de juros legal Por outro lado são obrigações do credor anticrético a guardar a coisa como se fosse sua b responder pelas deteriorações que o imóvel sofrer por culpa sua c responder pelos frutos que deixar de perceber por sua negligência d prestar contas ao proprietário da coisa O devedor anticrético por seu turno tem os seguintes direitos a reaver o imóvel tanto que paga a dívida b ser indenizado do dano oriundo de deterioração do imóvel por culpa do credor c ressarcirse do valor dos frutos que o credor tenha negligentemente deixado de perceber d pedir contas ao credor Finalmente são obrigações do devedor anticrético a entregar o imóvel ao credor b pagar a dívida c ceder ao credor o direito de perceber os frutos e rendimentos da coisa 4 Modos de extinção da anticrese A anticrese como todos os direitos reais de garantia constitui relação jurídica acessória A sua existência depende portanto da relação obrigacional cujo resgate visa assegurar Assim qualquer que seja a causa de extinção desta reflete na anticrese pondo lhe termo automaticamente Sendo a anticrese direito real que recai sobre imóvel também se extingue pelo perecimento deste Perecendo o objeto perece o direito como é cediço Todavia ainda que o objeto da garantia esteja no seguro o direito do credor não se subroga na indenização paga pelo segurador Igualmente não se subroga na indenização obtida pelo devedor em caso de o prédio dado em garantia ser desapropriado CC art 1509 2º Nas hipóteses mencionadas extinguese a anticrese subsistindo o crédito porém sem a garantia real anterior Por fim extinguese a anticrese pela caducidade transcorridos quinze anos de sua transcrição CC art 1423 Entende o legislador como observa SILVIO RODRIGUES 299 que se o credor não conseguiu em tão largo intervalo pagarse de seu crédito decerto não mais conseguirá pois os frutos do imóvel são basicamente insuficientes para o resgate da dívida Ao credor remanescerá não obstante a condição de quirografário TÍTULO XI DA ENFITEUSE Sumário 1 Conceito 2 Objeto da enfiteuse 3 Características da enfiteuse 4 Extinção da enfiteuse 1 Conceito O art 2038 do Livro Complementar Das Disposições Finais e Transitórias do Código Civil de 2002 proíbe constituição de enfiteuses e subenfiteuses e subordina as existentes até sua extinção às disposições do Código Civil anterior e leis posteriores ficando defeso neste caso cobrar laudêmio ou prestação análoga nas transmissões de bem aforado sobre o valor das construções ou plantações bem como constituir subenfiteuse 1º I e II A enfiteuse dos terrenos de marinha e acrescidos continua regida por lei especial 2º A referida regra de transição justifica a inserção nesta obra dos comentários a respeito do instituto da enfiteuse Dáse a enfiteuse aforamento ou emprazamento quando por ato entre vivos ou de última vontade o proprietário atribui a outrem o domínio útil do imóvel pagando a pessoa que o adquire e assim se constitui enfiteuta ao senhorio direto uma pensão ou foro anual certo e invariável CC1916 art 678 O proprietário é chamado de senhorio direto O titular do direito real sobre coisa alheia é denominado enfiteuta e tem um poder muito amplo sobre a coisa Pode usála e desfrutála do modo mais completo bem como alienála e transmitila por herança Por isso se diz que a enfiteuse é o mais amplo dos direitos reais sobre coisas alheias O proprietário praticamente conserva apenas o nome de dono e alguns poucos direitos que se manifestam em ocasiões restritas 2 Objeto da enfiteuse O contrato de aforamento só pode ter por objeto terras não cultivadas e terrenos que se destinem à edificação A enfiteuse pode ser constituída também sobre terrenos de marinha que margeiam o mar rios e lagoas onde exista influência das marés e pertencem ao domínio direto da União Está regulamentada no DecretoLei n 9760 de 5 de setembro de 1946 tendo semelhanças com a do Código Civil especialmente no tocante à cessão de uso pois também ali se estabelece o pagamento de foro No entanto não está sujeita a resgate sendo a sua regulamentação constante de legislação eminentemente de direito público diferente em vários pontos da estabelecida no Código possuindo assim natureza especial 3 Características da enfiteuse A enfiteuse é perpétua porque considerada arrendamento e como tal é regida por tempo ilimitado CC1916 art 679 Dessa característica decorre o direito do enfiteuta de transmitir os seus direitos por ato inter vivos ou mortis causa Os bens enfitêuticos transmitemse por herança na mesma ordem estabelecida a respeito dos alodiais isto é dos bens livres e desembaraçados mas não podem ser divididos em glebas sem consentimento do senhorio O aforamento portanto é indivisível se não houver o consentimento do senhorio que pode ser tácito Os sucessores promoverão a eleição de cabecel que os represente perante o senhorio tendo legitimação ativa e passiva para todas as questões CC art 690 Se porém o senhorio direto convier na divisão do prazo cada uma das glebas em que for dividido constituirá prazo distinto art 690 2º O enfiteuta tem a obrigação de pagar ao senhorio uma pensão anual também chamada cânon ou foro A falta de pagamento do foro por três anos consecutivos acarreta o comisso que é uma forma de extinção da enfiteuse CC1916 art 692 II O senhorio por sua vez tem direito de preferência ou prelação quando o enfiteuta pretende transferir a outrem o domínio útil em caso de venda judicial CC art 689 Se não exercesse o direito de preferência o senhorio teria direito ao laudêmio isto é uma porcentagem sobre o valor da transação que podia ser convencionada livremente Entretanto seria de 25 sobre o preço da alienação se outra não houvesse sido fixada no título de aforamento art 686 O mencionado art 2038 1º proíbe todavia nas enfiteuses existentes cobrar laudêmio ou prestação análoga nas transmissões de bem aforado sobre o valor das construções ou plantações O direito de preferência também é assegurado ao foreiro no caso de querer o senhorio vender o domínio direto devendo pois ser também interpelado a exercêlo CC arts 684 e 685 O enfiteuta está legitimado a gravar o bem emprazado com hipoteca servidão e usufruto condicionado o ônus a extinguirse com a cessão do aforamento 4 Extinção da enfiteuse O art 692 do Código Civil de 1916 prevê três modos de extinção da enfiteuse a pela natural deterioração do prédio aforado quando chegue a não valer o capital correspondente ao foro e mais um quinto deste b pelo comisso deixando o foreiro de pagar as pensões devidas por três anos consecutivos caso em que o senhorio o indenizará das benfeitorias necessárias inciso II A impontualidade e a rescisão contratual têm de ser pronunciadas pela autoridade judiciária competente Podem as partes estabelecer no contrato que a falta de pagamento das pensões não acarreta o comisso Dispõe a Súmula 122 do Supremo Tribunal Federal que o enfiteuta pode purgar a mora enquanto não decretado o comisso por sentença c pelo falecimento do enfiteuta sem herdeiros salvo o direito dos credores inciso III Estes pois podem continuar com o aforamento até a liquidação dos débitos do falecido Alterase desse modo o princípio de que a herança vai ter ao Município em falta de herdeiros pois nesse caso o imóvel é devolvido ao senhorio Tratase portanto de hipótese de sucessão anômala ou irregular Além desses modos de extinção peculiares à enfiteuse outros existem como a o perecimento do objeto Como já afirmado perecendo o objeto perece o direito b a desapropriação Neste caso não cabe o laudêmio pois não se trata de uma venda feita pelo foreiro malgrado algumas opiniões em contrário c a usucapião do imóvel aforado em caso de inércia do foreiro e do titular do domínio direto d a renúncia feita pelo enfiteuta que deve ser expressa CC1916 art 678 e a consolidação quando o enfiteuta exerce o direito de opção no caso de venda da nua propriedade passando a ter a propriedade plena ou quando o senhorio direto exerce a opção em caso de venda do domínio útil f a confusão quando na mesma pessoa se reúnem as qualidades de enfiteuta e de senhorio direto por ato inter vivos ou sucessão mortis causa se um deles se torna herdeiro do outro ou ocorre a abertura da sucessão g o resgate Quanto a este dispõe o art 693 do Código Civil de 1916 que todos os aforamentos inclusive os constituídos anteriormente a este Código salvo acordo entre as partes são resgatáveis 10 dez anos depois de constituídos mediante pagamento de um laudêmio que será de 25 dois e meio por cento sobre o valor atual da propriedade plena e de 10 dez pensões anuais pelo foreiro que não poderá no seu contrato renunciar ao direito de resgate nem contrariar as disposições deste Capítulo O resgate portanto tem a finalidade de consolidar o domínio nas mãos do enfiteuta que não pode renunciar a tal direito sendo nula eventual cláusula nesse sentido Mas pode querendo continuar pagando o foro e não exercer o direito de resgate mesmo tendo decorrido o prazo de dez anos A expressão salvo acordo entre as partes somente se refere à possibilidade de diminuição por avença do prazo do resgate e do valor da indenização BIBLIOGRAFIA AGUIAR JÚNIOR Ruy Rosado de Projeto do Código Civil As obrigações e os contratos RT 77518 ALLENDE Guillermo L Panorama de derechos reales Buenos Aires La Ley 1967 AMORIM José Roberto Neves Convenção de condomínio 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aos interesses do sujeito Direito civil reais p 56 n 26 15 Curso cit v 3 p 8 16 Direito das coisas cit t I p 25 17 Programa de direito civil v III p 11 18 Edmundo Gatti Teoría general de los derechos reales p 35 19 Washington de Barros Monteiro Curso cit v 3 p 10 Edmundo Gatti Teoría cit p 36 20 Direitos reais cit p 14 21 Teoría cit p 44 22 Washington de Barros Monteiro Curso cit v 3 p 11 23 Panorama de derechos reales p 19 24 Henri de Page Traité élémentaire de droit civil belge t 1 p 173 25 Direitos reais cit p 16 26 San Tiago Dantas Programa cit v III p 1112 27 Barassi Diritti reali e possesso p 129 28 Direitos reais cit p 1920 29 Arruda Alvim Breves anotações cit p 50 Orlando Gomes Direitos reais cit p 11 30 Breves anotações cit p 51 31 Direito de retenção p 255256 n 142 32 San Tiago Dantas Programa cit v III p 19 Arnoldo Wald Direito das coisas cit p 25 33 Programa cit v III p 1819 34 A tipicidade dos direitos reais p 94 35 Curso cit v 3 p 12 36 Tratado de direito privado t XI 1178 n 3 p 59 37 Curso de direito civil v VI p 3536 38 Direitos reais cit p 21 39 Direito civil cit v 5 p 9 40 Direito das coisas cit p 25 41 Breves anotações cit p 48 42 Direitos reais p 9 43 Arruda Alvim Breves anotações cit p 48 44 A tipicidade cit p 104105 45 Arruda Alvim Breves anotações cit p 50 46 Edmundo Gatti Teoría cit p 68 47 Darcy Bessone Direitos reais cit p 6 Edmundo Gatti Teoría cit p 69 Washington de Barros Monteiro Curso cit p 14 Arruda Alvim Breves anotações cit p 50 Dispõe a propósito o art 2508 do Código Civil argentino El dominio es exclusivo Dos personas no pueden tener cada una en el todo el dominio de una cosa mas pueden ser propietarios en común de la misma cosa por la parte que cada una pueda tener 48 Programa cit v III p 20 49 Antunes Varela Direito das obrigações v I p 4445 50 Carlos Alberto Bittar Direito das obrigações p 40 51 Carlos Roberto Gonçalves Direito civil brasileiro v II p 12 Despesas condominiais A inexistência de registro do título aquisitivo da unidade residencial não afasta a responsabilidade dos novos adquirentes pelo pagamento das cotas condominiais relativamente ao período posterior à compra sendo indevida a cobrança feita ao antigo condômino RSTJ 128323 129344 Despesas condominiais O promissáriocomprador investido na posse do imóvel responde pelas despesas de condomínio independentemente de ainda não ter sido feito o registro STJ REsp 136562DF 4ª T rel Min Sálvio Figueiredo DJU 1º31999 Despesas condominiais Pretendida imposição do encargo ao credor hipotecário Inadmissibilidade Obrigação propter rem que deve ser suportada pelo proprietário do imóvel RT 797311 Despesas condominiais Responsabilidade do proprietário da unidade autônoma pelas cotas em atraso ainda que o imóvel esteja ocupado por terceiro RT 799321 52 Teoría cit p 108 53 Instituições de direito civil v II p 2829 54 Direito civil v V p 33 55 Sílvio Venosa Direito civil cit v V p 34 56 Instituciones de derecho civil v I p 779 57 Tratado de los derechos reales v III p 61 58 Direito civil reais p 80 e 86 59 A posse p 41 60 Puig Brutau Fundamentos de derecho civil v III p 48 61 Posse v I p 1 62 Direito civil cit p 80 63 José de Oliveira Ascensão Direito civil cit p 81 64 Octávio Moreira Guimarães Da posse e seus efeitos p 19 65 José de Oliveira Ascensão Direito civil cit p 78 66 Traité de la possession en droit romain p 178 67 Du rôle de la volonté dans la possession p 107 68 Manuel Rodrigues A posse cit p 1521 Washington de Barros Monteiro Curso de direito civil v 3 p 2022 69 Manuel Rodrigues A posse cit p XLVIII 70 O fundamento dos interditos possessórios p 1 71 Caio Mário da Silva Pereira Instituições de direito civil v IV p 19 72 Teoria simplificada da posse p 30 73 Apud Orlando Gomes Direitos reais p 32 Arnaldo Rizzardo Direito das coisas p 21 74 Arnaldo Rizzardo Direito das coisas cit p 21 75 Washington de Barros Monteiro Curso cit v 3 p 17 76 Silvio Rodrigues Direito civil v 5 p 18 77 O fundamento dos interditos possessórios cit p 238239 78 Teoria cit p 59 79 Teoria cit p 6163 80 José Carlos Moreira Alves A detenção no direito civil brasileiro in Posse e propriedade doutrina e jurisprudência p 4 81 Caio Mário da Silva Pereira Instituições cit v IV p 21 82 Teoria cit p 3335 83 Silvio Rodrigues Direito civil cit v 5 p 19 84 Apud Joel Dias Figueira Júnior Posse e ações possessórias v I p 91 João Batista Monteiro Ação de reintegração de posse p 2223 José Carlos Moreira Alves Posse v I p 241242 85 José Carlos Moreira Alves Posse cit v I p 240241 86 Joel Dias Figueira Júnior Posse cit v I p 91 José Carlos Moreira Alves Posse v I p 237 87 João Batista Monteiro Ação cit p 23 88 La posesión p 9495 Reintegração de posse Invasão coletiva em área de terras particulares Milhares de pessoas que se desalojadas não terão para onde ir Fato que faz com que o princípio da função social da propriedade seja invocado Particular que deve buscar no Poder Público a indenização a que faz jus decorrente da desapropriação indireta RT 811243 Invasão de área particular de grande extensão com a construção de centenas de habitações populares Liminar reintegratória deferida no início da lide e revogada posteriormente com base em questões sociais Inadmissibilidade Finalidade social da propriedade mencionada na Constituição Federal que não derrogou todas as normas de proteção ao direito de posse derivada dos títulos atribuídos aos proprietários RT 771251 89 La función social de la posesión p 90 90 O Projeto do novo Código Civil p 82 Reintegração de posse Ocupação por mais de 15 anos de área de terras que é parte de um todo maior desapropriado pelo Incra para fins de reforma agrária Cultivo para a retirada dos meios de subsistência Circunstâncias que tornam legítima a posse dos colonos RT 810430 91 Caio Mário da Silva Pereira Instituições cit v IV p 17 92 Caio Mário da Silva Pereira Instituições cit v IV p 17 93 Marcus Vinicius Rios Gonçalves Dos vícios da posse p 76 94 Ação cit p 2627 95 Novo Código Civil comentado p 10621063 e Posse cit v I p 9597 96 Du rôle de la volonté dans la possession cit p 44 Washington de Barros Monteiro Curso cit v 3 p 31 Caio Mário da Silva Pereira Instituições cit v IV p 21 97 José Carlos Moreira Alves A detenção cit p 4 98 Reintegração de posse Liminar deferida contra empregado ocupante de imóvel existente em chácara de lazer contratado para exercer a função de caseiro da propriedade Admissibilidade pois apenas conserva a posse em nome do possuidor e em cumprimento de ordem e instruções suas RT 778300 Interdito proibitório Proteção pretendida por simples detentor de imóvel Inadmissibilidade pois apenas detém coisa alheia em nome do possuidor RT 771353 99 Tratado de direito privado t X p 87 Reintegração de posse Admissão pelo réu de sua condição de fâmulo da posse exercendoa em nome de terceiros Posse do autor comprovada somandoa com a de seus antecessores Ação procedente 1º TACSP Ap 06487556 1 ª Câm de Férias Julho97 rel Juiz Elliot Akel j 2291997 100 A detenção cit p 4 101 José Carlos Moreira Alves A detenção cit p 1516 Reivindicatória Contestação Alegação de usucapião Existência de relação empregatícia entre proprietário e possuidor Hipótese de detenção de coisa alheia Ademais ocorrência de atos de permissão ou tolerância que não induzem posse TJSP Ap 1782551 5ª Câm Cív rel Des Matheus Fontes j 421993 102 Código Civil brasileiro interpretado v III p 75 103 RT 803226 104 Astolpho Rezende A posse e sua proteção p 5354 105 João Batista Monteiro Ação cit p 2526 Washington de Barros Monteiro Curso cit v 3 p 22 Astolpho Rezende A posse cit p 58 106 Astolpho Rezende A posse cit p 6263 Maria Helena Diniz Curso de direito civil brasileiro v 4 p 43 107 Código Civil dos Estados Unidos do Brasil v 3 p 910 108 Direitos reais cit p 46 109 Ação cit p 27 nota 23 110 JTACSP 6864 rel Juiz Arruda Alvim 111 RT 623187 JTACSP 11694 112 REsp 41611RS 3ª T rel Min Waldemar Zveiter DJU 3051994 113 REsp 7196RJ 3ª T rel Min Waldemar Zveiter DJU 581991 114 José Carlos Moreira Alves Posse cit v II p 69 115 Teoria cit p 4151 116 Diritti reali e possesso v II p 479 n 239 117 Traité de la possession cit p 21 118 Direito das coisas t I p 45 119 A tipicidade dos direitos reais p 105 120 Dos vícios da posse cit p 6 121 Projeto de Código Civil brasileiro apud José Carlos Moreira Alves Posse cit v II p 98 122 Posse cit p 120125 123 Posse cit p 127 124 RSTJ 74229 125 Direitos reais p 51 126 Tradução Muitas pessoas não podem possuir a mesma coisa in solidum porque é contra a natureza que quando eu detenho alguma coisa se considere que tu também a deténs 127 Le rôle de la volonté dans la possession p 119 e 269 128 José Carlos Moreira Alves Posse v II p 455 Caio Mário da Silva Pereira Instituições de direito civil v IV p 33 129 Ação de reintegração de posse p 33 130 RT 654145 668125 131 A posse indireta p 9 132 A falsa posse indireta p 47 133 Posse cit v II p 443444 134 Moreira Alves Posse cit v II 475476 135 Posse cit v II p 477 136 Direitos reais cit p 49 137 RT 396186 138 A composse pro diviso ocorre quando não há uma divisão de direito mas existe uma repartição de fato que faz com que cada compossuidor já possua uma parte certa Fazse uma partilha aritmética distribuindose um imóvel a diversas pessoas de maneira que cada uma delas toma posse do terreno que corresponde à sua parte embora o imóvel ainda seja indiviso O exercício da composse permite essa divisão de fato para proporcionar uma utilização pacífica do direito de posse de cada um dos compossuidores TJSP Ap 1855211 rel Des Guimarães e Souza j 761994 Possessória Propositura por possuidor em condomínio pro diviso Admissibilidade No condomínio pro diviso que se rege pelo art 488 do Código Civil de 1916 assiste ao condômino esbulhado o direito a defender a sua posse contra o consorte que a espolie RT 401183 139 RSTJ 93230 140 Ap 432655061 7ª Câm rel Juiz Luiz Henrique 141 Lafayette Direito das coisas p 51 João Batista Monteiro Ação cit p 33 Reintegração de posse Existência de précontrato de venda de imóvel Posse justa e boafé caracterizadas Possibilidade do ajuizamento da ação somente pela rescisão contratual RT 748252 142 Washington de Barros Monteiro Curso de direito civil v 3 p 28 143 San Tiago Dantas Programa de direito civil v III p 6061 Astolpho Rezende A posse e sua proteção p 241 144 Marcus Vinicius Rios Gonçalves Dos vícios da posse p 50 145 Silvio Rodrigues Direito civil v 5 p 27 Caio Mário da Silva Pereira Instituições cit v IV p 28 146 Da posse e das ações possessórias p 3536 147 Washington de Barros Monteiro Curso cit v 3 p 28 San Tiago Dantas Programa cit v III 61 Reintegração de posse Ação intentada por proprietário de veículo roubado Admissibilidade ainda que o réu tenha adquirido o produto em negócio aparentemente idôneo dada a origem viciada da posse RT 756244 148 Direito das coisas cit p 52 Reintegração de posse Comodato Recusa do ocupante do imóvel em devolver o bem após ter sido notificado Esbulho caracterizado Irrelevância de o proprietário nunca ter exercido a posse direta sobre o bem STJ RT 754245 No mesmo sentido RT 779264 e 754364 149 Dos vícios cit p 5253 Reintegração de posse Edificação de torre de radiodifusão em terreno alheio Esbulho caracterizado Procedência do pedido RT 748318 Reintegração de posse Inadimplemento de contrato de permuta de bem imóvel decorrente da não outorga das escrituras Admissibilidade pois se trata de posse injusta RT 803352 150 Pietro Bonfante Corso di diritto romano v III p 208 Washington de Barros Monteiro Curso cit v 3 p 28 151 Algumas notas sobre a distinção entre posse e detenção in Aspectos controvertidos do novo Código Civil escritos em homenagem ao Ministro José Carlos Moreira Alves p 7980 152 Marcus Vinicius Rios Gonçalves Dos vícios cit p 51 Nélson Luiz Pinto Ação de usucapião p 108 153 A ação possessória p 3738 154 Direito civil cit v 5 p 29 155 Dos vícios cit p 46 156 Esbulho possessório caracterizado Permanência ilícita do réu no imóvel quando já cessada a legitimidade da ocupação em virtude da dispensa de cargo que autorizava o exercício da posse do bem RT 804401 Reintegração de posse Admissibilidade Posse precária de locatário que despejado clandestinamente retorna a ocupar o imóvel Esbulho caracterizado RT 791230 Esbulho Caracterização Veículo automotor Proprietário que deixa veículo em consignação para revenda e vem a perdêlo para terceiro sem que recebesse o preço avençado Inadmissibilidade Tradição feita por quem era mero detentor RT 805277 157 Reintegração de posse Liminar deferida contra empregado ocupante de imóvel existente em chácara de lazer contratado para exercer a função de caseiro da propriedade Admissibilidade pois apenas conserva a posse em nome do possuidor e em cumprimento de ordem e instruções suas RT 778300 158 Da prescrição aquisitiva usucapião p 123 159 Instituições cit v IV p 29 160 Lenine Nequete Da prescrição aquisitiva cit p 123 161 Ideia de boafé RF 7233 162 Direito civil cit v 5 p 31 163 Direito civil cit v 5 p 31 164 Direitos reais cit p 5455 165 RT 400161 166 RT 526106 V ainda Não se amparando o possuidor em título de legitimidade ao menos aparente a posse não é de boafé RT 563229 A boafé é legítima quando provém de erro escusável invencível Erro invencível é o que não se origina de culpa Erro oriundo de culpa não tem escusa O ato que dela provém não se reveste de boafé não encontra apoio na lei não produz efeitos jurídicos Arq Jud 65405 167 Da posse e das ações possessórias v 1 p 42 168 Da prescrição aquisitiva cit p 207 169 Da posse de boafé e os embargos de retenção por benfeitorias in Posse e propriedade doutrina e jurisprudência p 613614 170 Direitos reais 5 ed p 8283 171 A posse p 318 172 Marcus Vinicius Rios Gonçalves Dos vícios da posse cit p 40 173 Orlando Gomes Direitos reais cit p 56 174 Direitos reais cit p 56 175 RTJ 99804 RJTJRS 68393 176 A posse cit p 319 177 Da posse de boafé cit p 616617 178 Tratado de direito privado t X p 378 179 RTJ 99804 JTACSP 85336 180 Manuel Rodrigues A posse cit p 332 Washington de Barros Monteiro Curso cit v 3 p 32 Sílvio Venosa Direito civil v V p 86 181 O prazo de ano e dia para a caracterização da posse nova e a consequente viabilidade da liminar na ação possessória contase em regra desde a data do esbulho ou turbação até o ajuizamento da ação nos termos do art 924 do CPC STJ REsp 313581RJ 4ª T rel Min Sálvio de Figueiredo Teixeira j 2162001 É cabível a ação possessória mesmo superado o ano e dia com a única alteração relativa ao descabimento da concessão liminar da manutenção ou reintegração RT 722168 Esbulho datado de mais de ano e dia Pretendida concessão de liminar Inadmissibilidade RT 753410 É cabível a liminar ainda que a moléstia à posse tenha ocorrido há mais de ano e dia se foi praticada por particular contra bem público de uso comum JTA Lex 14745 TJSP AgI 19357053SP rel Des Sidnei Beneti 182 A posse no Código Civil p 18 183 Lafayette Direito das coisas cit p 51 Limongi França A posse no Código Civil cit p 18 184 STJ REsp 211250MS 3ª T rel Min Dias Trindade DJU 1561992 n 113 p 9267 JTACSP 7899 185 Usucapião extraordinária Modificação do caráter originário da posse que teve origem em relação locatícia Admissibilidade visto que a partir de um determinado momento essa mesma assumiu a feição de posse em nome próprio sem subordinação ao antigo dono e por isso mesmo com força ad usucapionem Comprovação ademais dos requisitos dispostos no art 550 do CC de 1916 CC2002 art 1238 STJ RT 790216 186 Usucapião extraordinária Necessidade de comprovar a posse e o tempo de permanência sendo a primeira justa e desprovida de violência Presunção de boafé Comprovação do tempo aquisitivo constatada a realização de benfeitorias que não foram contestadas Posse justa Caracterização Direito a aquisição do imóvel RT 804346 Reintegração de posse Suspensão do processo Medida decretada até o julgamento final de ação de usucapião anteriormente interposta Admissibilidade embora não seja caso de conexão eis que evidente a prejudicialidade em face da possibilidade da ocorrência de decisões conflitantes RT 793278 187 A posse no Código Civil cit p 18 188 Curso cit v 3 p 76 189 Da posse e das ações possessórias v 1 p 50 190 San Tiago Dantas Programa de direito civil v III p 66 Silvio Rodrigues Direito civil v 5 p 38 191 Direito das coisas t I p 53 192 Direitos reais p 66 193 Silvio Rodrigues Direito civil cit v 5 p 41 194 Washington de Barros Monteiro Curso de direito civil v 3 p 34 195 Da posse e das ações possessórias cit v 1 p 5152 196 Caio Mário da Silva Pereira Instituições de direito civil v IV p 46 Limongi França A posse no Código Civil p 30 197 Tito Fulgêncio Da posse e das ações possessórias cit v 1 p 52 198 Silvio Rodrigues Direito civil cit v 5 p 40 199 Código Civil brasileiro interpretado v VII p 57 200 Direitos reais cit p 67 201 Silvio Rodrigues Direito civil cit v 5 p 40 Caio Mário da Silva Pereira Instituições cit v IV p 47 202 Curso de direito civil v VI p 166 203 Código Civil brasileiro interpretado cit v VII p 238 204 Curso cit v VI p 167 nota 139 205 Washington de Barros Monteiro Curso cit v 3 p 35 Silvio Rodrigues Direito civil cit v 5 p 41 Reintegração de posse Ajuizamento por adquirente de imóvel contra alienante Inexigibilidade de exercício físico da posse para a propositura em face da cláusula constituti constante da escritura pública JTJ Lex 180193 Reintegração de posse Compra e venda de imóvel Transmissão da posse na respectiva escritura pela cláusula constituti Recusa de entrega da coisa vendida Esbulho cometido Remédio processual cabível RT 47875 Tratandose de posse adquirida pelo constituto possessório quando o imóvel foi alienado por escritura pública de dação em pagamento com imissão na posse e cláusula constituti devidamente registrada cabe ação reintegratória contra detentor da coisa sem relação jurídica com o adquirente que se opõe à transferência da posse e assim pratica esbulho RT 500222 206 San Tiago Dantas Programa cit v III p 68 A posse pode ser transmitida por via contratual antes da alienação do domínio e depois desta pelo constituto possessório que se tem por expresso na respectiva escritura em que a mesma é transmitida ao adquirente da propriedade imóvel de modo a legitimar de logo para o uso dos interditos possessórios o novo titular do domínio até mesmo em face do alienante que continua a deter o imóvel mas em nome de quem o adquiriu STJ REsp 21125MS 3ª T rel Min Dias Trindade j 1151992 A aquisição da posse se dá também pela cláusula constituti inserida em escritura pública de compra e venda de imóvel o que autoriza o manejo dos interditos possessórios pelo adquirente mesmo que nunca tenha exercido atos de posse direta sobre o bem RSTJ 106357 207 Washington de Barros Monteiro Curso cit v 3 p 3637 Limongi França A posse no Código Civil cit p 34 San Tiago Dantas Programa cit v III p 71 208 Direito civil cit v 5 p 42 Prescrição aquisitiva Inocorrência Posse exercida pelo genitor a título de arrendatário e posteriormente transferida aos sucessores pela mortis causa RT 750431 Interdito proibitório Inadmissibilidade Filhos do de cujus que constroem a residência em gleba de terra pertencente ao pai e que é ocupada por outrem Descendentes que fazem jus à herança deixada pelo seu genitor RT 801347 Posse adquirida por transmissão causa mortis Herdeiro que reclama o uso físico do imóvel Irrelevância Necessidade apenas de demonstrar a intenção de possuíla como dono RT 804395 209 San Tiago Dantas Programa cit v III p 71 Usucapião Pedido amparado na accessio possessionis Obrigatoriedade de os autores provarem o efetivo exercício da posse pelos seus antecessores pelo tempo necessário RT 764212 Reintegração de posse Falecimento do proprietário Transmissão da posse por herança a seus filhos com todos os vícios e qualidades existentes Caracterização como sucessão a título universal Exercício do direito de posse sobre o imóvel reconhecido 1º TACSP Ap 05333051 2 ª Câm rel Juiz Alberto Tedesco j 1521995 210 Código Civil dos Estados Unidos do Brasil obs 1 ao art 496 do CC1916 211 Direito civil cit v 5 p 43 212 Curso cit v VI p 161 213 Curso cit v 3 p 37 214 Direitos reais cit p 6970 215 A posse no Código Civil cit p 35 216 Direito civil cit v 5 p 4344 217 Manuel Rodrigues A posse p 192193 José Carlos Moreira Alves Posse v I p 55 218 A posse cit p 193 219 Instituições cit v IV p 45 220 Carlos Roberto Gonçalves Direito civil brasileiro v I p 298 221 O Anteprojeto de 1973 Revista de Informação Legislativa 405 e s outdez 1973 222 Tratado de direito civil brasileiro v X n 92 p 458459 223 Posse cit v II p 142147 224 Instituições cit v IV p 45 225 A posse no Código Civil cit p 33 226 Curso cit v 3 p 6869 227 Washington de Barros Monteiro Curso cit v 3 p 69 Caio Mário da Silva Pereira Instituições cit v IV p 52 228 Direito das coisas cit t I p 72 229 Instituições cit v IV p 53 230 Direitos reais cit p 73 231 Curso cit v 3 p 6970 232 Tito Fulgêncio Da posse cit v 1 p 195 n 276 233 Caio Mário da Silva Pereira Instituições cit v IV p 5354 Washington de Barros Monteiro Curso cit v 3 p 70 Orlando Gomes Direitos reais cit p 74 234 RT 722168 235 Direito civil cit v 5 p 48 236 RT 365200 381274 237 Sílvio Venosa Código Civil comentado v XII p 305 238 Proprietária que entrega seu carro para que seja vendido em uma revendedora Terceiro adquirente que realiza o negócio no interior da loja Fato que faz presumir sua boafé Eventual reparação do dano que a intermediária causou ao antigo proprietário que deve ser buscada contra essa e não em face do comprador RT 810240 805277 O dono da coisa subtraída faz jus a que o detentor a restitua independentemente da boafé por este alegada ou do ressarcimento também por este pretendido RT 692318 O nosso Direito Civil garante ao proprietário do bem móvel de que tenha sido desapossado pela subtração isto é tirada do bem contra a sua vontade a possibilidade de reaver a coisa das mãos de quem a detiver ainda que seja este um terceiro de boafé A mesma proteção não é dispensada ao primitivo proprietário que colabora com a sua ação e com o seu consentimento ainda que viciado pela fraude para a transferência da posse e da propriedade nesse caso prevalece a boafé do terceiro que adquire o bem isento de vício STJ RT 723293 239 Orlando Gomes Direitos reais cit p 75 240 A posse em face do Código Civil p 105 241 Código Civil brasileiro interpretado cit v VII p 257 242 Direitos reais p 77 243 Instituições de direito civil v IV p 59 244 Curso de direito civil v 3 p 42 245 Admitese quando o atentado é de natureza clandestina que o desforço em defesa da posse se faça incontinenti ou logo em seguida à notícia que tenha o possuidor da turbação sofrida RT 484142 246 Código Civil brasileiro interpretado v VII p 137 247 Exercício arbitrário das próprias razões Caracterização em tese Adquirente de imóvel arrematado em execução hipotecária que aproveitando a ausência do ocupante muda o cilindro da fechadura para imitirse na posse Ilegalidade RT 693370 248 Tratado de direito privado t X p 213 249 Posse v II p 142 250 RT 654145 668125 251 Comentários ao Código de Processo Civil v VIII t III p 384 252 Da posse e das ações possessórias v 1 p 135 No mesmo sentido RT 182679 253 João Batista Monteiro Ação de reintegração de posse p 154 n 431 254 Interdito proibitório Desapropriação indireta Demanda interposta pelo proprietário do imóvel indiretamente expropriado Admissibilidade enquanto não concluída a obra ou o serviço público Ato do Poder Público que sem o devido processo legal expropriatório é ilícito RT 797263 255 RT 668103 JTACSP Lex 84120 256 Ação cit p 107 257 Comentários cit v VIII t III p 392 258 RT 333484 46966 612106 JTACSP 10291 259 Interdito proibitório Conversão em reintegração de posse Admissibilidade em razão da transmutação da realidade fática caracterizadora de esbulho RT 771242 260 JTARS 18193 261 RT 755228 262 Adroaldo Furtado Fabrício Comentários cit v VIII t III p 397 263 Adroaldo Furtado Fabrício Comentários cit v VIII t III p 401 264 Ação cit p 77 265 RT 615187 266 Comentários cit v VIII t III p 404 267 JTACSP 96380 RT 494152 268 RT 618128 495233 JTACSP 105249 RSTJ 105361 269 Comentários cit v VIII t III p 405 270 RT 788371 271 Reintegração de posse Pretensão fundada na alegação de domínio pelo dono da coisa Inadmissibilidade se a posse está sendo desfrutada por outro RT 785422 272 RT 482273 60555 65067 RJTJSP 123217 124297 273 STJ REsp 139916DF 4ª T rel Min Sálvio de Figueiredo DJU 1º21999 p 201 274 RT 722168 275 RF 6020 276 Comentários cit v VIII t III p 435 277 Possessória Liminar concedida Ausência de idoneidade financeira Caução Previsão no art 925 do Código de Processo Civil Prova Ônus do requerente Não comprovando o requerente a precária situação financeira do adversário cujo ônus lhe competia inexigível a prestação da caução 2º TACSP Ap 368175 6ª Câm rel Juiz Soares Lima j 1491994 278 Arnaldo Rizzardo Direito das coisas p 119 279 A posse p 336337 Astolpho Rezende por sua vez assevera O primeiro requisito para que se possa intentar qualquer destas ações é que o autor tenha a posse da coisa móvel ou imóvel que constitui objeto da ação A posse e sua proteção p 313 O primeiro e essencial requisito para o interdito reintegratório é a posse do autor ao tempo do esbulho exercido de fato sobre a coisa RT 49649 Sem a prova do requisito primordial que é a posse por parte do autor no momento da turbação não pode ser julgada procedente ação de manutenção de posse Rep de Jurisp JGR Alckmin Direito das coisas Max Limonad p 93 n 188 280 Manutenção de posse Alegação de existência de título dominial Irrelevância Necessidade de comprovação do desfrute possessório Demanda que visa assegurar ao possuidor o direito de ser mantido na sua posse RT 814291 Reintegração de posse Procedência Prova testemunhal sólida e harmoniosa Reconhecimento da posse anterior pela própria ré RT 804303 281 O comprador de imóvel com cláusula constituti passa a exercer a posse que pode ser defendida através da ação de reintegração STJ REsp 173183TO 4ª T rel Min Ruy Rosado de Aguiar DJU 19101998 p 110 282 RT 572136 283 Droit civil français t II par 187 n 3 apud Manuel Rodrigues A posse cit p 361 284 Astolpho Rezende A posse e sua proteção cit p 340 285 Adroaldo Furtado Fabrício Comentários cit v VIII t III p 379 286 Washington de Barros Monteiro Curso cit v 3 p 4344 287 RT 260382 288 RT 491140 289 Direitos reais cit p 100 290 Washington de Barros Monteiro Curso cit v 3 p 44 Orlando Gomes Direitos reais cit p 100 Manutenção de posse Liminar concedida a empregador que teve sua empresa invadida por funcionários e pelo sindicato a que pertencem em face do atraso no pagamento de salários Admissibilidade pois tal fato não enseja a promoção de turbação ou esbulho possessório Conduta que caracteriza exercício arbitrário das próprias razões Possibilidade da imposição de multa que poderá ser exigida tanto do sindicato como de qualquer empregado que adentrar o recinto para exercitar seu direito de reivindicação trabalhista RT 772261 291 A posse cit p 363 292 Adroaldo Fabrício Furtado Comentários cit v VIII t III p 379380 293 Esbulho possessório caracterizado Permanência ilícita do réu no imóvel quando já cessada a legitimidade da ocupação em virtude da dispensa de cargo que autorizava o exercício da posse do bem RT 804401 Comodato Imóvel objeto do contrato não restituído quando findo o prazo contratual Esbulho possessório caracterizado em tese que justifica a concessão da liminar RT 779264 Reintegração de posse Admissibilidade Posse precária de locatário que despejado clandestinamente retorna a ocupar o imóvel Esbulho caracterizado RT 791230 294 JTACSP 116114 Reintegração de posse Compra e venda mercantil Ação interposta pelo vendedor visando recuperação do bem objeto do ajuste Inadmissibilidade se anteriormente não houve demanda resolutiva do contrato RT 798267 295 RT 472238 483215 RTJ 83401 296 RT 420215 422141 616134 297 João Batista Monteiro Ação cit p 123 Reintegração de posse Admissibilidade Arrendamento mercantil Arrendatário que não paga as parcelas avençadas nem entrega o bem ao credor Esbulho possessório caracterizado RT 778302 648127 Parceria agrícola Recusa do parceiro em restituir o imóvel findo o prazo da notificação judicial Esbulho caracterizado Da reintegração de posse como ação apropriada para a retomada RT 467132 298 RT 722168 299 Washington de Barros Monteiro Curso cit v 3 p 47 300 Curso cit v 3 p 45 301 A posse cit p 347 302 O que a lei exige para a concessão da liminar não é precipuamente a data da posse do turbador mas a data em que terá ocorrido a turbação à posse do turbado pois se esta for de mais de ano e dia é que incabível será a proteção initio litis RT 477203 303 Ação cit p 125 304 RT 515247 305 STJ RMS 2741SP 1ª T rel Min César Asfor Rocha DJU 1581994 p 20295 RJTJSP 108333 306 RT 48679 307 STJ REsp 138100DF 4ª T rel Min Sálvio de Figueiredo DJU 2191992 p 15695 308 RT 744172 No mesmo sentido JTACSP 14696 Não constitui óbice ao prosseguimento do feito o fato de em ação possessória o autor não indicar desde logo na inicial todas as pessoas que acusa de esbulho RT 704123 309 RT 49099 310 IV ENTA concl 44 in Theotonio Negrão Código de Processo Civil e legislação processual em vigor 34 ed nota 1a ao art 928 311 Comentários cit v VIII t III p 446 312 RT 490111 313 RT 603128 314 RF 6020 315 Adroaldo Furtado Fabrício Comentários cit v VIII t III p 444 João Batista Monteiro Ação cit p 182 316 Bol AASP 1027157 317 VI ENTA tese 8 in Theotonio Negrão Código de Processo Civil cit nota 1a ao art 928 318 JTACSP 94159 116114 319 RT 50551 JTACSP 110304 320 REsp 9485SP 3ª T rel Min Cláudio Santos DJU 1341992 p 4994 321 RT 419116 Reintegração de posse Audiência Justificação prévia Ausência de citação da parte requerida Circunstância que impõe a nulidade da prova oral produzida Confirmação da concessão da liminar no entanto mormente se alicerçada em provas documentais suficientes para a satisfação dos requisitos legais RT 777397 322 RT 499105 e 60998 RJTJSP 10635 323 RT 631189 324 RF 254253 325 Comentários ao Código de Processo Civil Novo CPC São Paulo Revista dos Tribunais 2015 p 565 n 2 326 STJ REsp 1302736MG 4ª T rel Min Luis Felipe Salomão disponível em Revista Consultor Jurídico de 214 2016 327 Adroaldo Furtado Fabrício Comentários cit v VIII t III p 450 Não se aplica esta disposição às sociedades de economia mista RT 69497 328 RT 668103 JTACSP Lex 84120 329 RJTJSP 59220 JTACSP 10572 330 JTACSP 9071 RT 572136 V ainda Concedida a liminar em ação possessória o juiz só a poderá revogar em juízo de retratação se interposto agravo de instrumento Tratase de provimento que visa a adiantar a prestação pleiteada não se confundindo com aqueles de natureza cautelar a cujo respeito existe norma específica RSTJ 42494 Sem a prova de fato novo ou o provimento de recurso não se admite a modificação da decisão que concedeu ou denegou a liminar RJTAMG 23259 331 RT 487204 Nas ações possessórias a sentença de procedência tem eficácia executiva lato sensu com execução mediante simples expedição e cumprimento de um mandado RSTJ 17293 No mesmo sentido STJ REsp 141380MS 4ª T rel Min Sálvio de Figueiredo DJU 29111993 332 RT 473186 333 João Batista Monteiro Ação cit p 186 334 O autor pode pedir revigoramento do mandado liminar desobedecido após seu cumprimento pelo réu RT 47499 Executada a sentença definitiva e havendo nova moléstia à posse cabe novo mandado de reintegração nos limites do julgamento JTACSP 120198 335 Adroaldo Furtado Fabrício Comentários cit v VIII t III p 456 João Batista Monteiro Ação cit p 189 336 Quando o réu possuir advogado constituído nos autos o prazo da contestação flui a partir da intimação feita ao procurador da decisão que deferir ou não a medida liminar RSTJ 67415 100183 JTACSP 14565 337 STJ RT 660218 338 RT 351486 339 REsp 595991RS 4ª T rel Min Sálvio de Figueiredo DJU 1661995 p 17732 340 João Batista Monteiro Ação cit p 210 341 Vicente Greco Filho Direito processual civil brasileiro v 3 p 225 n 572 Humberto Theodoro Júnior Ações possessórias Revista Brasileira de Direito Processual 44122 342 Comentários ao Código de Processo Civil t XI p 304 343 STJ REsp 739RJ 4ª T DJU 1091990 p 9129 JTACSP 12197 344 RT 521199 576227 345 STF RTJ 60179 STJ REsp 739RJ 4ª T rel Min Athos Carneiro DJU 1091990 p 9129 346 STJ Bol AASP 1864289 RT 62688 JTACSP 100186 RJTJSP 130313 347 RTJ 72296 RT 539126 348 RT 496150 349 REsp 4004MT 4ª T rel Min Fontes de Alencar DJU 29101996 p 41649 No mesmo sentido Se na possessória a reintegração somente ocorre em execução de sentença os embargos de terceiro são cabíveis RJTJSP 12499 350 RT 539126 351 REsp 1128844SP 4ª T rel Min Ruy Rosado de Aguiar DJU 1251997 p 18819 352 RSTJ 112209 STJ RT 659184 JTACSP 9896 10419 128206 353 STJ REsp 79878SP 3ª T rel Min Menezes Direito DJU 891997 p 42490 REsp 9365SP 3ª T rel Min Waldemar Zveiter DJU 1º71991 p 9193 STF RE 976950GO 1ª T rel Min Rafael Mayer DJU 1331983 354 RT 512126 591152 RJTJSP 50229 355 João Batista Monteiro Ação de reintegração de posse p 119 e 121 Se a autora tem a posse sobre o imóvel atestada pela existência de cercas barracão e placa indicativa da possuidora constituirá ameaça de turbação o ato da ré notificandoa para retirálos justificando assim a procedência do interdito proibitório RT 245449 356 Comentários ao Código de Processo Civil v VIII t III p 464 Interdito proibitório Interposição por banco contra sindicato de empregados em estabelecimento bancário que em face de movimento grevista cerceou o acesso de clientes e funcionários ao recinto de agência bancária Admissibilidade uma vez caracterizada a grave ameaça de turbação reconhecida pela inequívoca intenção de impedir a continuidade do efetivo exercício da posse STJ RT 771193 No mesmo sentido RT 792293 787275 796292 803257 357 RT 175259 No mesmo sentido Justo receio que autoriza a reclamada proteção é o temor fundado em circunstâncias de fato concretas RJTJSP 3778 Por outro lado temse decidido Sendo fato público e notório a constante invasão de terras nos dias atuais configurase o justo receio de moléstia à posse RT 631152 358 Curso de direito civil v 3 p 4849 359 Bol AASP 142163 360 Comentários ao Código de Processo Civil t VI p 157 361 RT 49075 RF 302159 Interdito proibitório Conversão em reintegração de posse Admissibilidade em razão da transmutação da realidade fática caracterizadora de esbulho RT 771242 362 JTACSP 98186 363 RT 668133 No mesmo sentido Interdito proibitório Desapropriação indireta Demanda interposta pelo proprietário do imóvel indiretamente expropriado Admissibilidade enquanto não concluída a obra ou o serviço público Ato do Poder Público que sem o devido processo legal expropriatório é ilícito RT 797263 364 Washington de Barros Monteiro Curso de direito civil v 3 p 49 365 JTA Lex 161309 RT 630117 Bol AASP 182913 STJ RMS 431RJ 4ª T rel Min Athos Carneiro DJU 109 1990 p 9129 366 RSTJ 28211 RT 761345 676110 JTACSP 10626 367 RSTJ 73407 368 RTJ 90486 STJ REsp 2449MT 4ª T rel Min Barros Monteiro DJU 1161990 RT 50698 50376 JTACSP 44146 369 Arnaldo Rizzardo Direito das coisas p 155 370 RT 384292 No mesmo sentido STF RTJ 65718 371 STF RE 25535 rel Min Victor Nunes Leal j 471963 372 Comentários ao Código de Processo Civil v VIII t III p 30 373 Ação de imissão de posse in Posse e propriedade doutrina e jurisprudência coord de Yussef Cahali p 447 374 RJTJRS 8149 Arnaldo Rizzardo Direito das coisas cit p 153 375 A ação de imissão de posse p 156 376 RJTJSP 95172 377 Comentários cit v VIII t III p 472473 378 Adroaldo Furtado Fabrício Comentários cit v VIII t III p 475 Washington de Barros Monteiro Curso cit v 3 p 53 É o mais amplo conceito de obra alcançando escavações no solo RTJE 132173 A colocação de placa de propaganda que altere a fachada de prédio em condomínio se insere no conceito de obra nova para os efeitos da ação prevista no art 934 do CPC visto que a expressão deve ser compreendida em seu significado mais amplo RJTAMG 53143 Não é qualquer inconveniente relacionado com construção em imóvel contíguo que lesa direito e autoriza o embargo Ainda que o prédio sofra algum prejuízo no tocante à ventilação e à vista o proprietário não pode só por isso sem que se haja apurado a infração de disposição legal impedir que o vizinho realize a obra RT 664129 379 RT 49068 501113 JTJ Lex 189125 Bol AASP 1031177 380 RJTJRS 146212 381 RJTJSP 113343 Uma vez concluída a obra faltava apenas a pintura cabível a ação demolitória STJ REsp 311507AL 4ª T rel Min Ruy Rosado de Aguiar DJU 5112001 p 118 382 RT 518114 Ação de nunciação de obra nova Obra praticamente concluída Pedido indenizatório Mesmo que se admita estar a obra praticamente concluída no caso o requerimento de embargo é cumulado com o pedido indenizatório com o que não deve ser reconhecida a carência da ação STJ REsp 96685SP 3ª T rel Min Menezes Direito DJU 19121997 p 67491 383 RT 57662 718101 É possível a cumulação do pedido de sustação da obra com o de demolição em que o juiz diante da carência daquela não fica dispensado do dever de conhecer e decidir esta última RT 700158 No mesmo sentido RT 739262 RJTJSP 47162 384 RT 50964 385 Adroaldo Furtado Fabrício Comentários cit v VIII t III p 477 386 In Alexandre de Paula Código de Processo Civil anotado v IV p 125 n 19 387 STF RTJ 58484 RT 60697 Se o réu agiu de boafé e se a demolição da obra construída irregularmente lhe acarretaria vultoso prejuízo sem razoável vantagem para o autor pode a pretensão demolitória ser convertida em perdas e danos perdendo o autor a faixa de terreno invadida RJTJSP 96192 388 REsp 85806MG 3ª T rel Min Eduardo Ribeiro DJU 532001 p 152 389 Curso cit v 3 p 53 390 Yussef Said Cahali Nunciação de obra nova in Posse e propriedade doutrina e jurisprudência p 736 No mesmo sentido RT 272524 499104 391 STF RT 459233 392 RT 47893 e 510106 393 JTACSP 121109 394 REsp 85806MG 3ª T rel Min Eduardo Ribeiro DJU 532001 395 RJTJSP 105320 JTJ Lex 185165 396 RT 345246 397 Adroaldo Furtado Fabrício Comentários cit v VIII t III p 486 398 RT 510106 594105 RJTJSP 89200 399 Direito de construir p 294 400 João Batista Monteiro Ação de reintegração de posse p 55 401 RT 542259 402 Comentários ao Código de Processo Civil Novo CPC Lei n 131052015 p 14881489 n 15 1º 403 STF RF 119106 e RTJ 77915 TJSP RT 593120 60553 404 RT 659184 No mesmo sentido JTACSP 9896 10419 128206 405 RSTJ 112209 406 STJ AgI 88561ACAgRg 3ª T rel Min Waldemar Zveiter DJU 1761996 p 21488 RT 766285 624116 RTFR 11189 407 Washington de Barros Monteiro Curso cit v 3 p 51 408 RF 321267 409 RSTJ 37384 STJ RT 691187 410 RJTJSP 99349 RF 292378 411 STJ REsp 79878SP 3ª T rel Min Menezes Direito DJU 891997 p 42490 RT 759353 412 STF RE 97695GO 1ª T rel Min Rafael Mayer DJU 1331983 p 2890 STJ REsp 9365SP rel Min Waldemar Zveiter DJU 1º71991 p 9193 413 V jurisprudência sobre a Súmula 84 do STJ em RSTJ 10314 49299 112135 STJ RT 675242 739234 817254 1º TACSP RT 804239 808265 414 Código de Processo Civil e legislação processual em vigor nota 12 ao art 1046 415 O vencido ou o obrigado na ação pode manifestar embargos de terceiro quanto aos bens que pelo título ou qualidade em que os possuir não devam ser atingidos pela diligência judicial constritiva JTACSP 90260 O vencido na ação principal pode embargar como terceiro se a execução se faz sobre bem que não foi objeto da ação RTJ 81608 JTACSP 4774 416 RTFR 146111 150105 417 JTACSP 145142 RJTAMG 24306 418 Nelson Nery Junior Código de Processo Civil comentado nota 6 ao art 1046 Embargos de terceiro Ilegitimidade ad causam Caracterização Oposição por herdeiro que teve todos os bens do de cujus adjudicados em seu favor Inadmissibilidade Herdeiro que na execução contra o espólio é litisconsorte necessário e não terceiro RT 810295 419 STJ REsp 73458SP 4ª T rel Min Ruy Rosado de Aguiar DJU 2051996 p 16715 420 Súmula 184 do TFR No mesmo sentido STJ REsp 76393SP 2ª T rel Min Franciulli Netto DJU 852000 p 78 421 STJ RT 761206 422 RSTJ 62250 REsp 285735MG 3ª T rel Min Menezes Direito DJU 1º102001 p 210 423 STJ RT 792220 424 REsp 151281SP 4ª T rel Min Sálvio de Figueiredo DJU 1º31999 p 326 V ainda Têm legitimidade a mulher e os filhos para em embargos de terceiro defender bem de família sobre o qual recaiu medida constritiva mesmo que ela figure juntamente com o marido como executada vedada tão só a discussão do débito STJ REsp 64021SP 5ª T rel Min José Arnaldo DJU 11111996 p 43739 425 STJ RT 756193 Embargos de terceiro Desapropriação Oposição por locatário de imóvel desapropriado postulando sua manutenção na posse bem como a reparação de perdas e danos Inadmissibilidade Arguição não prevista pelo art 20 do Declei 336541 RT 797409 426 V jurisprudência sobre essa Súmula em RSTJ 8051 a 74 STJ RT 693256 712292 427 RSTJ 46242 RT 694197 726361 428 RTJ 93878 STF RT 514268 429 RJTJSP 98350 430 RTJ 101800 431 RTJ 100491 No mesmo sentido RTJ 105274 STJ REsp 252854RJ 4ª T rel Min Sálvio de Figueiredo DJU 1192000 p 258 jurisprudência extraída de Theotonio Negrão Código de Processo Civil cit nota 16a ao art 1046 432 STF RT 500247 433 RSTJ 59354 REsp 216659RJ 3ª T rel Min Ari Pargendler DJU 2342001 p 160 REsp 335031SP 4ª T rel Min Sálvio de Figueiredo DJU 422002 p 398 434 RSTJ 10433 STJ RT 673182 435 RT 740317 817416 RSTJ 67475 STJ RT 667189 STJ REsp 299211MG 4ª T rel Min Ruy Rosado de Aguiar DJU 1382001 p 166 436 STJ REsp 46153SPAgRg 4ª T rel Min Aldir Passarinho Jr DJU 1892000 p 130 Penhora Oposição por mulher casada Admissibilidade Aval prestado pelo marido em garantia de débito da sociedade da qual faz parte Demonstração da situação caótica na empresa conhecida do credor Indução de que o ingresso do numerário se deu exclusivamente para suprir deficiência da pessoa jurídica sem qualquer reflexo na esfera familiar RT 807272 437 RSTJ 8385 438 REsp 169500MG 4ª T rel Min Barros Monteiro j 331993 439 REsp 200251SP rel Min Sálvio de Figueiredo DJU 2942002 440 STJ RJ 27995 441 RT 726286 JTJ Lex 164136 STJ REsp 103011RJ 3ª T rel Min Menezes Direito DJU 1661997 p 27365 442 RTJ 104870 RT 623180 STF RT 541268 443 Bol AASP 1510280 444 Nelson Nery Junior Código de Processo Civil cit nota 1 ao art 1047 445 RTJ 110912 STF RT 593277 RJTJSP 93114 446 RT 589115 447 RT 59795 448 RTJ 97817 449 RTJ 100716 117164 450 Alvino Lima A fraude no direito civil p 185 451 REsp 279037RJ 452 REsp 133220RJ No mesmo sentido RSTJ 101341 53143 40422 STJ RT 698227 796369 Os precedentes que deram origem à mencionada Súmula 195 do STJ são os seguintes REsp 201668RJ 279037RJ 133220RJ EDiv no REsp 461922SP e no REsp 24311 453 JTACSP 7526 e 105 31324 RT 730249 454 RT 60924 455 RT 488123 560131 Prazo Terceiro embargante que não possuía ciência do processo de execução em que se operou a arrematação do bem Lapso para propositura dos embargos que tem início na data de cumprimento do mandado de imissão na posse Interpretação do art 1048 parte final do CPC STJ RT 801160 456 STJ RT 653213 457 RSTJ 598 Súmula 33 do extinto TFR 458 RT 549126 578 155 JTACSP 95110 97109 459 JTJ Lex 16095 460 JTACSP 103323 RT 747292 461 Octávio Moreira Guimarães Da posse e seus efeitos p 55 Lafayette Rodrigues Pereira Direito das coisas t I p 174 Orlando Gomes Direitos reais p 79 462 Octávio Moreira Guimarães Da posse cit p 62 463 Arturo Valencia Zea La posesión p 369 Orlando Gomes Direitos reais cit p 82 464 Direitos reais cit p 82 465 Manual do Código Civil brasileiro v VII p 259 466 Tito Fulgêncio Da posse e das ações possessórias v 1 p 167 467 Direito reais cit p 82 468 Curso de direito civil v 3 p 62 469 Astolpho Rezende Manual cit p 264 470 Arturo Valencia Zea La posesión cit p 370 Tito Fulgêncio Da posse e das ações possessórias cit v 1 p 176 Manuel Rodrigues A posse p 315 471 Tito Fulgêncio Da posse cit v 1 p 178 472 Arnoldo Wald Direito das coisas p 82 473 Curso cit v 3 p 66 474 La posesión cit p 374 475 Curso cit v 1 p 187 476 Direitos reais cit p 86 477 RT 369154 451228 RJTJSP 8739 478 Curso cit v 1 p 187 479 RTJ 60179 RSTJ 17293 480 RT 755234 481 Da posse cit v 1 p 187 482 Benfeitorias e perdas e danos Compensação Se uma das partes fizer benfeitorias e a outra sofrer perdas e danos darseá a compensação admitida no art 518 do CC de 1916 correspondente ao art 1221 do CC2002 483 RTJ 70785 484 Direito de retenção p 100 n 85 485 Direito de retenção cit p 255256 n 142 486 RT 494103 519213 RTJ 40358 No mesmo sentido A relação jurídica assentada sobre o fato material do conserto de automóvel não é uma relação de natureza estritamente pessoal porém uma relação que se prende à coisa e se traduz numa obrigação propter rem cuja peculiaridade consiste em vincular a coisa à responsabilidade pelo débito ainda que mude o seu proprietário Daí não ser de estranhar que a jurisprudência se tenha firmado no sentido de conceder o direito de retenção à oficina que consertou o automóvel até o pagamento do preço do serviço e do material empregado na reparação RT 511137 487 Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery Código Civil comentado nota 11 ao art 1225 p 845 488 Brunno Pandori Giancoli Breves notas sobre o direito real de concessão de uso especial para fins de moradia e sobre os reflexos de sua introdução no Código Civil pela Lei n 114812007 489 Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery Código Civil cit nota 14 ao art 1225 p 845 490 Da propriedade e da posse p 53 491 Direito das coisas t I p 28 492 Marco Aurélio S Viana Comentários ao novo Código Civil v XVI p 1516 493 Curso de direito civil v 3 p 83 494 Direito das cousas v I p 22 495 Instituições de direito civil v IV p 89 496 Maria Helena Diniz Curso de direito civil brasileiro v 4 p 105 497 Washington de Barros Monteiro Curso cit v 3 p 83 498 Tratado de direito civil v XI t I p 1646 499 Instituições cit v IV p 96 Reivindicatória Extinção sem apreciação do mérito decorrente de o proprietário haver exercido e perdido a posse do imóvel Inadmissibilidade Proprietário que embora pudesse valerse da via possessória mais fácil e menos abrangente não está impedido de fazer uso da reivindicatória mais difícil e abrangente Extinção afastada TJSP Ap 32971149 PeruíbeItanhaém 2ª Câm Dir Priv rel Des Maia da Cunha j 2742004 500 Paulo Tadeu Haendchen e Rêmolo Letteriello Ação reivindicatória p 24 501 RT 354206 502 Washington de Barros Monteiro Curso cit v 3 p 9091 Ação reivindicatória Ausência da completa e correta descrição do imóvel reivindicado inclusive quanto às suas confrontações Requisito específico de admissibilidade da ação cuja falta possibilita a declaração de nulidade do processo em qualquer fase e em qualquer grau de jurisdição inclusive ex officio RT 779298 Incertezas no registro do imóvel bem como na regularidade da cadeia sucessória constantes dos títulos de domínio Necessidade de identificação da área objeto da reivindicação pois daí decorrem conclusões quanto à legitimidade das partes e da própria viabilidade do pleito RT 762234 503 Paulo Tadeu Haendchen e Rêmolo Letteriello Ação reivindicatória cit p 16 Marco Aurélio S Viana Comentários cit v XVI p 27 504 Ação reivindicatória Imóvel residencial Interposição pelos titulares do domínio contra a viúva titular do usufruto vidual Inadmissibilidade pois exerce posse justa e jurídica Bem ademais que não comporta divisão cômoda RT 784234 505 Ação reivindicatória Posse injusta Desnecessidade de violência precariedade ou clandestinidade Necessidade apenas de que o possuidor não tenha o direito de possuir a coisa reivindicada RT 759374 506 Ação reivindicatória Arguição de usucapião como matéria de defesa Possibilidade Inadmissibilidade porém de o Magistrado emitir julgado declarando a aquisição do domínio pois deve apenas julgar improcedente o pedido de reivindicação STJ RT 760214 507 RT 760214 Reivindicatória Usucapião utilizada como matéria de defesa Admissibilidade desde que em sede de contestação Especialidade do rito e necessidade de certos requisitos específicos que dificultam o trâmite de uma reconvenção RT 765348 508 Oswaldo Afonso Borges Imissão na posse apud Marcos Afonso Borges Ação de imissão na posse in Enciclopédia Saraiva do Direito v 2 p 470 509 Ovídio A Baptista da Silva A ação de imissão de posse p 156 510 Código Civil brasileiro interpretado v VII p 288 511 Serpa Lopes Curso de direito civil v VI p 498 512 Sendo a ação reivindicatória uma ação real temse por necessária a citação de ambos os cônjugesréus independentemente do regime de casamento STJ REsp 73975PE 4ª T rel Min Sálvio de Figueiredo DJU 221998 p 109 513 Resp 55941DF 3ª T rel Min Menezes Direito DJU 1º61998 p 77 RT 757126 No mesmo sentido RT 500131 514 Comentários cit v XVI p 3233 515 RT 768357 STJ RT 763171 516 RT 749404 517 Washington de Barros Monteiro Curso cit v 3 p 91 518 Comentários cit v XVI p 3334 519 Lafayette Direito das coisas cit t I p 232 520 Direito das cousas cit v I p 325 521 Lafayette Direito das coisas cit t I p 242 522 Lacerda de Almeida Direito das cousas cit v I p 326327 523 Lafayette Direito das coisas cit t I p 244245 524 Orlando Gomes Direitos reais p 295 525 Direito de construir p 353 526 Marco Aurélio S Viana Comentários cit v XVI p 231232 527 RT 805404 528 Breves anotações para uma teoria geral dos direitos reais in Posse e propriedade doutrina e jurisprudência p 53 529 Instituições de direito civil v IV p 90 530 Washington de Barros Monteiro Curso cit v 3 p 85 531 Washington de Barros Monteiro Curso cit v 3 p 8586 532 Las transformaciones del derecho público y privado p 236 533 Breves anotações cit p 54 534 Washington de Barros Monteiro Curso cit v 3 p 89 535 Cunha Gonçalves Da propriedade e da posse cit p 23 536 Cunha Gonçalves Da propriedade e da posse cit p 24 Washington de Barros Monteiro Curso cit v 3 p 79 537 Silvio Rodrigues Direito civil v 5 p 8182 538 Apud Washington de Barros Monteiro Curso cit v 3 p 80 539 Marco Aurélio S Viana Comentários cit v XVI p 66 540 Código Civil cit v VIII p 242 541 Carlos Roberto Gonçalves Direito civil brasileiro v I p 240241 542 Caio Mário da Silva Pereira Instituições de direito civil v IV p 115116 543 Comentários ao Código de Processo Civil v VIII t III p 517 544 Curso de direito civil v 3 p 99 545 Orlando Gomes Direitos reais p 161162 546 Orlando Gomes Direitos reais cit p 160 547 Clóvis Beviláqua Código Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado comentários ao art 161 do CC1916 obs n 5 548 RJTJSP 39143 549 Direito das coisas t I p 182183 550 Da propriedade e da posse p 207208 551 Orlando Gomes Direitos reais cit p 187188 Lafayette Rodrigues Pereira Direito das coisas cit p 184 552 Benedito Silvério Ribeiro Tratado de usucapião v 1 p 171186 553 O Projeto do novo Código Civil p 8283 554 STJ REsp 1040296ES 4ª T rel Min Luis Felipe Salomão j 262015 555 Washington de Barros Monteiro Curso cit v 3 p 128 Arnaldo Rizzardo Direito das coisas p 281 556 Da prescrição aquisitiva usucapião n 52 nota de rodapé n 9 p 248 557 RT 305344 RJTJSP 137300 558 Marco Aurélio S Viana Comentários ao novo Código Civil v XVI p 4 Benedito Silvério Ribeiro Tratado cit v 2 p 1020 559 Usucapião Imóvel urbano Termo inicial da contagem do quinquênio que coincide com a entrada em vigor da Constituição Federal de 1988 Inteligência do art 183 da CF STF RT 748129 560 Benedito Silvério Ribeiro Tratado cit v 2 p 910 Usucapião especial Imóvel urbano com área inferior ao especificado por lei municipal que não prevalece em face do ordenamento constitucional Competência legislativa da União Extinção do processo afastada JTJ Lex 26636 Usucapião especial Imóvel urbano Loteamento irregular Irrelevância Questão meramente administrativa que não obsta o reconhecimento da prescrição aquisitiva JTJ Lex 244188 561 José Carlos de Moraes Salles Usucapião de bens imóveis e móveis p 221 Usucapião especial Imóvel urbano Pretensão de usucapir a propriedade de parcela de imóvel que integra construção maior Inadmissibilidade Impossibilidade de usucapião de parte ideal de imóvel que não comporta divisão Extinção do processo sem julgamento do mérito JTJ Lex 269230 562 JTJ Lex 245187 Usucapião especial Domínio Impossibilidade da sua declaração sobre parte ideal não individualizada Inocorrência Pretensão a declaração judicial sobre a totalidade do imóvel usucapiendo Exercício da posse exclusiva do bem decorrente de sucessão hereditária Inexistência de óbice ao prosseguimento do feito JTJ Lex 259233 Usucapião urbano Condomínio Ajuizamento por condôminos titulares de fração certa e determinada Pretendido reconhecimento do domínio de sua quotaparte Cabimento em tese do pedido Indeferimento da inicial afastado JTJ Lex 240133 563 Tratado cit v 2 p 909 564 Comentários ao Estatuto da Cidade p 51 565 Benedito Silvério Ribeiro Tratado cit v 2 p 930 566 Benedito Silvério Ribeiro Tratado cit v 2 p 931 567 Tratado cit v 2 p 944946 568 Benedito Silvério Ribeiro Tratado cit v 2 p 947 569 Francisco Eduardo Loureiro Usucapião coletivo e habitação popular RDI p 160 Benedito Silvério Ribeiro Tratado cit v 2 p 949 570 Caramuru Afonso Francisco Estatuto da Cidade comentado p 144 571 Francisco Eduardo Loureiro Usucapião cit RDI p 161 572 Francisco Eduardo Loureiro Usucapião cit RDI p 164 573 Benedito Silvério Ribeiro Tratado cit v 2 p 951952 574 Francisco Eduardo Loureiro Usucapião cit RDI p 163 575 Nesse sentido a manifestação de Caramuru Afonso Francisco Estatuto da Cidade comentado cit p 151152 576 Usucapião administrativa Apud Flávio Tartuce e José Fernando Simão Direito Civil v 4 p 176 577 REsp 1065209SP 4ª T rel Min João Otávio de Noronha j 862010 578 TJMG AC 10702120351482001 1ª Câm rel Des Eduardo Andrade j 2942014 579 REsp 207167RJ 4ª T rel Min Sálvio de Figueiredo 580 REsp 418945SP 4ª T rel Min Ruy Rosado de Aguiar Júnior 581 Direito das sucessões n 137 p 198 582 RTJ 106770 e RT 574268 583 Prescrição aquisitiva Suspensão Período em que a coerdeira era absolutamente incapaz Indivisibilidade da herança Aproveitamento aos demais proprietários Ação julgada improcedente Recurso não provido JTJ Lex 257184 584 Usucapião Área que se constitui em bem público subjetivamente indisponível e insuscetível de usucapião Mera detenção sendo irrelevante o período em que perdura RT 803226 585 REsp 725764DF 3ª T rel Min Nancy Andrighi DJU 352005 No mesmo sentido REsp 120702DF rel Min Ruy Rosado de Aguiar DJU 2082001 REsp 379067ES rel Min Barros Monteiro DJU 15121997 586 Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald Direitos reais p 264 Cristiana Fortini A função social dos bens públicos e o mito da imprescritibilidade Karine de Carvalho Guimarães A função social da propriedade e a vedação de usucapião sobre bens públicos 587 Direito civil v 4 p 182 588 JTJ Lex 24775 589 RT 65265 RJTJSP 90335 590 RSTJ 133400 No mesmo sentido Usucapião Herança jacente Sentença de declaração de vacância proferida depois de completado o prazo da prescrição aquisitiva Fato que não impede que o bem seja usucapido porque de domínio público Arrecadação dos bens que não interrompe por si só a posse que os autores exerciam e continuam exercendo sobre o imóvel STJ RT 778233 Usucapião Herança jacente Admissibilidade se não houve declaração de vacância STJ RT 755201 Herança jacente Bem que só se integrará ao patrimônio público após declarada a vaga Possibilidade legal de reconhecimento de aquisição por usucapião RT 810366 Usucapião Herança jacente Admissibilidade Processo de jacência instaurado quando já decorrido o prazo de prescrição aquisitiva Usucapião procedente JTJ Lex 237131 591 Direito das coisas cit t I p 192 Usucapião extraordinário Admissibilidade Necessidade de comprovar a posse e o tempo de permanência sendo a primeira justa e desprovida de violência Presunção de boafé Comprovação do tempo aquisitivo constatada a realização de benfeitorias sendo que não foram contestadas Posse justa Caracterização Procedência da ação RT 804346 592 Silvio Rodrigues Direito civil v 5 p 111112 Usucapião Posse decorrente de mera liberalidade e tolerância do proprietário do imóvel Inadmissibilidade do reconhecimento do domínio pois ausente o ânimo de ter a coisa como própria RT 761389 Usucapião Inadmissibilidade Mera detenção do imóvel decorrente de ato de tolerância Ausência do animus domini Elemento subjetivo fundamental para a caracterização da posse ad usucapionem RT 807241 593 Prescrição aquisitiva Inocorrência Posse exercida pelo genitor a título de arrendatário e posteriormente transferida aos sucessores pela mortis causa RT 750431 Usucapião Improcedência da demanda Inexiste animus domini daquele que ingressa no imóvel apenas por força da relação de emprego que possuía com o proprietário da coisa e por autorização deste TJRS Ap 70015727332 18ª Câm Cív rel Des Pedro Celso Dal Prá j 2192006 594 Da prescrição aquisitiva cit p 123 Usucapião extraordinário Modificação do caráter originário da posse que teve origem em relação locatícia Admissibilidade visto que a partir de um determinado momento essa mesma assumiu a feição de posse em nome próprio sem subordinação ao antigo dono e por isso mesmo com força ad usucapionem Comprovação ademais dos requisitos dispostos no art 550 do CC de 1916 CC2002 art 1238 595 Caio Mário da Silva Pereira Instituições cit v IV p 140 596 Comentários cit v VIII t III p 519 597 Usucapião comum e especial p 115 598 RJTJSP 70187 No mesmo sentido RT 735260 599 RT 457252 600 RF 123469 601 Benedito Silvério Ribeiro Tratado cit v 1 p 699 602 Usucapião Pedido amparado na accessio possessionis Obrigatoriedade de os autores provarem o efetivo exercício da posse pelos seus antecessores pelo tempo necessário RT 764212 603 A interpretação menos rigorosa do texto legal admite a prova da conjunção da posse exclusivamente testemunhal impondose porém que ela seja concludente e incontrovertida no sentido de configurar a continuação na posse entre antecessores e sucessores com todos os requisitos legais e detalhes das cessões havidas RT 472187 A transmissão da posse permissiva da accessio possessionis pode ser comprovada não apenas por ato translativo formalizado mas também passandose num plano predominantemente fático por prova testemunhal concludente máxime se presente e depoente o próprio transmitente da posse ou sucessor seu autorizado RT 596182 604 RT 817227 No mesmo sentido Usucapião Ação movida por herdeiros Posse exercida pelos pais dos requerentes de forma ininterrupta e sem oposição Comprovação do justo título da posse o tempus e o animus domini Somatória do tempo para a prescrição aquisitiva Admissibilidade JTJ Lex 271231 605 Washington de Barros Monteiro Curso cit v 3 p 124 606 JTJ Lex 236202 607 Da prescrição aquisitiva cit p 207 608 Instituições cit v IV p 149 609 Tratado cit v 2 p779781 610 Usucapião cit p 98 611 JTJ Lex 248244 Por seu turno decidiu o Superior Tribunal de Justiça O usucapião ordinário exige para sua caracterização além da posse mansa e pacífica pelo decurso de 10 anos entre presentes o justo título e a boafé Justo título é aquele hábil para transmitir o domínio e a posse tal como se apresenta a cessão de direitos hereditários ainda que o registro do formal de partilha se concretize posteriormente REsp 448675MS 3ª T rel Min Menezes Direito j 2662003 612 Compromisso de compra e venda p 7980 613 RTJ 97796 614 RSTJ 88101 e RT 732181 No mesmo sentido Usucapião ordinário Justo título Compromisso de compra e venda Inocorrência de registro Aceitação Existência de causa válida a justificar a transferência da posse Demonstração ademais de estar o compromissário possuindo a coisa como dono TJSP JTJ Lex 236205 615 Direito das coisas cit t I p 201 616 Direito das cousas v I p 250 617 Direito das coisas cit t I p 202 618 Da prescrição aquisitiva cit p 230 619 Benedito Silvério Ribeiro Tratado cit v 2 p 759 Caio Mário da Silva Pereira Instituições cit v IV p 149 620 Direito das coisas cit t I p 203 Usucapião ordinária Caracterização Justo título Máfé dos possuidores não demonstrada Ação julgada procedente JTJ Lex 258219 621 Instituições cit v IV p 150 622 Marco Aurélio S Viana Comentários cit v XVI p 110 623 Walter Ceneviva Lei dos Registros Públicos comentada n 397 p 342 624 Curso cit v 3 p 127 625 RT 741347 JTJ Lex 15188 626 STJ REsp 1123850RS 3ª T rel Min Nancy Andrighi j maio2013 627 Para prevenir nulidade deve o autor juntar certidão positiva ou negativa do registro de imóveis RT 510217 Tendo sido citado o titular do domínio do imóvel não há que se questionar de nulidade pela falta de citação de eventuais sucessores para a ação de usucapião STJ REsp 32586SP 3ª T rel Min Sálvio de Figueiredo DJU 2431997 p 9019 628 Súmula 391 do STF O confinante certo deve ser citado pessoalmente para a ação de usucapião A citação dos confinantes é necessária sob pena de nulidade RF 255313 O confrontante não citado para a ação de usucapião tem legitimidade para pleitear a nulidade da sentença proferida nesta RT 60959 629 Washington de Barros Monteiro Curso cit v 3 p 132 630 Tratado cit v 2 p 11291130 No mesmo sentido RJTJSP 130204 631 STJ REsp 288178SP 4ª T rel Min Barros Monteiro DJU 23101995 p 35675 632 RJ 17559 633 RJ 22970 RT 731369 634 REsp 292356SP 3ª T rel Min Menezes Direito DJU 8102001 635 RT 816339 636 Direito das coisas cit t I p 245 637 Ação de usucapião p 73 638 Comentários cit v VIII t III p 531 639 Código de Processo Civil e legislação processual civil em vigor nota 3 ao art 942 640 REsp 190660PR 3ª T rel Min Eduardo Ribeiro DJU 2451993 p 10003 641 Washington de Barros Monteiro Curso cit v 3 p 102 642 Caio Mário da Silva Pereira Instituições cit v IV p 121 643 Washington de Barros Monteiro Curso cit v 3 p 102 644 Walter Ceneviva Manual do registro de imóveis p 27 645 Walter Ceneviva Manual cit p 28 646 Lei dos Registros Públicos comentada cit n 397 p 342 647 Registro de imóveis p 195 648 Dúvida Exame de aspectos substanciais do título considerado Desnecessidade Procedimento administrativo em que se discute simplesmente a possibilidade do registro Inaplicabilidade dos rigores formais do estatuto processual civil RJTJSP 104547 Dúvida Processo Exame formal do título pelo escrivão Não cabimento em questão que envolve reconhecimento de alienação em fraude à execução Existência de penhora ainda que inscrita que não impede a alienação do imóvel RJTJSP 45399 649 Registro de imóveis cit p 277 650 Dúvida Formalidades Instauração que não pode ser feita de ofício mas suscitada a requerimento do apresentante do título Nulidade do processo de dúvida à falta de pessoa interessada devendo restituirse o título após cancelada a prenotação RJTJSP 49388 Dúvida Deve ser suscitada pelo Oficial do Registro de Imóveis se o mandado judicial apresentado a cumprir versar sobre um direito constante do registro e que não fora objeto da res judicata ou quando a ordem judicial implique na ofensa a direito de terceiros que não foram partes na ação RJTJSP 36329 651 Dúvida Citação de terceiro Desnecessidade Procedimento administrativo em que se discute a possibilidade do registro de um título e não o direito nele consubstanciado Terceiro que sendo prejudicado poderá interpor recurso sem que isso implique seu chamamento prévio Nulidade rejeitada RJTJSP 94513 Dúvida Intervenção de terceiros Inadmissibilidade Processo que não traz lide e não comporta assistência ou intervenção RJTJSP 80442 652 Dúvida Cabimento Irrelevância de se tratar de dúvida inversa Questão de simples nomen juris Rejeição de preliminar RJTJSP 43402 52408 Dúvida inversa Título judicial Análise pelo registrador Necessidade JTJ Lex 257497 653 Direito civil v 5 p 9495 654 Walter Ceneviva Lei dos Registros Públicos comentada cit p 363 655 Registro de imóveis Exigência da certidão de casamento dos alienantes para verificação de seu estado civil e constatação da regularidade de suas identidades Admissibilidade Preservação do princípio da continuidade Pedido de alvará improcedente JTJ Lex 261251 Formal de partilha Imóvel adquirido na constância do casamento sob o regime da separação de bens Ausência de prévio inventário do marido Comunicação dos aquestos Ofensa ao princípio da continuidade Inviabilidade do registro JTJ Lex 267624 656 Registro de imóveis Compromisso de compra e venda Instituição financeira alienante Modificação da razão social Necessário o registro da alteração ainda que o número do CGC continue inalterado Preservação dos princípios da continuidade e da especialidade Recurso não provido JTJ Lex 542 657 Registro de imóveis Descrição do imóvel em desacordo com o assento registrário Retificação do título Necessidade Princípio da especialidade Dúvida procedente Recurso não provido JTJ Lex 260550 Escritura de venda e compra Exigência de retificação do título para que se conforme com a descrição dos imóveis que consta do registro JTJ Lex 267617 Escritura pública de compra e venda Loteamento Área maior não levada a registro Gleba sem medidas perimetrais ou pontos de amarração Princípio da especialidade Violação Inviabilidade do registro JTJ Lex 267619 Escritura Inserção unilateral de dados Inadmissibilidade Ofensa ao princípio da especialidade Acesso negado JTJ Lex 268601 658 Afrânio de Carvalho Registro de imóveis cit p 326327 659 Walter Cruz Swensson Manual de registro de imóveis p 64 660 Walter Ceneviva Manual cit p 82 661 Walter Cruz Swensson Manual cit p 62 662 Walter Ceneviva Manual cit p 129 663 Walter Ceneviva Lei dos Registros Públicos comentada 17 ed p 461 e 466 664 Sílvio Venosa Direito civil 7 ed v V p 169 665 Walter Ceneviva Lei dos Registros Públicos comentada 17 ed p 466 666 Walter Ceneviva Lei dos Registros Públicos comentada 17 ed p 465 667 RJTJSP 97550 No mesmo sentido Registro de imóveis Retificação de área Pretensão que pode ser exercida pelo prejudicado ou interessado Arts 212 e 213 da Lei dos Registros Públicos RJTJSP 119283 668 Código Civil cit v 7 p 356 669 Washington de Barros Monteiro Curso cit v 3 p 108109 670 Silvio Rodrigues Direito civil cit v 5 p 98 671 Direito civil cit v 5 p 99 672 Clóvis Beviláqua Direito das coisas v 1 p 132 Washington de Barros Monteiro Curso cit v 3 p 111 673 Caio Mário da Silva Pereira Instituições cit v IV p 129 674 Washington de Barros Monteiro Curso cit v 3 p 114 675 Washington de Barros Monteiro Curso cit v 3 p 117 676 Direitos reais cit p 316317 677 STF RTJ 70785 678 RT 493107 517201 679 Marco Aurélio S Viana Comentários cit v XVI p 162 680 Usucapião Bem móvel Veículo automotor Pedido amparado em simples registro para fins de licenciamento em repartição de trânsito Inadmissibilidade Inexistência de justo título RT 750378 Tendo o comprador de um automóvel ciência de que tal bem móvel estava alienado à administradora de consórcio constando do certificado de registro a sua inalienabilidade tinha assim conhecimento de que a coisa havia sido provisoriamente retirada do comércio e a resolução do domínio dependia da efetiva liquidação da dívida Portanto não tem justo título carecendo ainda de boafé deixando de preencher os requisitos da usucapião ordinária RT 733243 681 Silvio Rodrigues Direito civil v 5 p 193 682 Usucapião Bem móvel Ação interposta pretendendo a regularização de veículo junto à repartição de trânsito uma vez existentes dúvidas quanto à licitude da aquisição do automóvel Admissibilidade RT 762259 Usucapião Automóvel impedido de ser licenciado por haver adulteração de chassi Ação movida por proprietário que tem a posse do bem na qualidade de depositário mas que não pode dele dispor Interesse de agir caracterizado na necessidade de o autor consolidar o domínio sobre a coisa Necessidade de citação editalícia dos réus desconhecidos diante da possibilidade de se tratar de veículo roubado ou furtado RT 806200 Usucapião Bem móvel Pretensão por agente depositário de veículo que anteriormente teve o bem apreendido por autoridade policial Situação que não gera direito à proteção possessória pois atos de mera permissão ou tolerância não induzem posse RT 773249 683 Linha telefônica Usucapião Admissibilidade Telefone não partilhado na separação judicial Desfeita a sociedade conjugal pela separação não partilhado o telefone a parte pode usucapir nos termos dos arts 48 inciso I e 619 do CCB de 1916 Possibilidade jurídica do pedido RT 712249 684 Washington de Barros Monteiro Curso de direito civil v 3 p 188189 685 Washington de Barros Monteiro Curso cit v 3 p 187 686 Washington de Barros Monteiro Curso cit v 3 p 191192 687 Silvio Rodrigues Direito civil cit v 5 p 189 688 Código Civil brasileiro interpretado v VIII p 277 689 Curso cit v 3 p 200202 690 Negócio jurídico originário consubstanciado em transmissão errônea de vontade Tradição do veículo que não teve o condão de transmitir a propriedade porque feita por quem não era o proprietário Improcedência da ação TJSP Ap 1622742SP rel Des Antonio Manssur j 3121996 691 Washington de Barros Monteiro Curso de direito civil v 3 p 170 692 Tratado geral da desapropriação v I p 11 693 Registro de imóveis p 115 694 RJTJSP 110569 695 RT 59497 696 Celso Antônio Bandeira de Mello Apontamentos sobre a desapropriação no direito brasileiro RDP 2318 697 A desapropriação à luz da doutrina e da jurisprudência p 520 698 Da desapropriação no direito brasileiro p 388 699 EI 2792231803SP 3ª Câm Dir Priv rel Des Carlos Roberto Gonçalves j 622001 700 Tratado de direito administrativo v IX p 304 701 Comentários à Constituição de 1946 v IV p 275276 702 Hely Lopes Meirelles Direito de construir p 160 703 Tratado de direito administrativo cit v IX p 50 704 A desapropriação no direito constitucional brasileiro RDA 141 705 Washington de Barros Monteiro Curso cit v 3 p 176177 706 Tratado de direito privado v XIV 1613 p 184185 707 José Carlos de Moraes Salles A desapropriação cit p 802 708 JTJ Lex 245184 709 Ap 186354 j 5121972 710 RT 786452 No mesmo sentido Servidão administrativa Desapropriação Energia elétrica Instituição do gravame sobre pequenos lotes de molde a tornar inviável o aproveitamento econômico da área pelos proprietários Hipótese que não impede o prosseguimento da ação desapropriatória eis que a indenização devida há de ser total revestindose das características de efetiva desapropriação RT 798420 711 RT 785427 712 Desapropriação Ajuste entre as partes quanto ao preço do imóvel desapropriado Acordo que prescinde de confirmação judicial bastando ser consubstanciado em escritura pública Transação passível de chancela judicial que pressupõe a existência de processo em andamento RT 790267 713 JTJ Lex 261352 No mesmo sentido Imissão provisória na posse Admissibilidade somente após o depósito do valor da avaliação prévia do bem realizada sob o crivo do contraditório RT 787245 714 STF RT 798185 802143 No mesmo sentido Imissão provisória na posse Exigibilidade de depósito integral da verba devida ao expropriado Inadmissibilidade Pagamento prévio e justo que somente é aplicável no caso de indenização final que precede à transferência definitiva do domínio STF RT 788188 715 Desapropriação indireta Caracterização Destinação pública a imóvel particular expropriado irregularmente Circunstância que impõe a transformação da ação de reintegração de posse em ação indenizatória RT 772392 Indenização Pagamento inexistente Circunstância que impossibilita a transferência do imóvel ao domínio público Alienação do imóvel pelo expropriado que impõe a subrogação ao adquirente dos direitos e ações decorrentes do apossamento administrativo STJ RT 780194 716 Desapropriação Desistência na fase de execução por parte do expropriante Juros compensatórios devidos até a efetiva devolução do imóvel ao expropriado Processamento que deve darse nos próprios autos por economia processual RT 791228 717 JTJ Lex 265243 718 V ainda da mesma Corte a Súmula 56 Na desapropriação para instituir servidão administrativa são devidos os juros compensatórios pela limitação de uso da propriedade e a Súmula 113 Os juros compensatórios na desapropriação direta incidem a partir da imissão na posse calculados sobre o valor da indenização corrigidos monetariamente 719 Washington de Barros Monteiro Curso cit v 3 p 181 720 Desapropriação Atualização monetária Admissibilidade ainda que por mais de uma vez Irrelevância do decurso de prazo superior a um ano entre o cálculo e o efetivo pagamento da indenização Intel da Súm 67 do STJ RT 800351 Desapropriação Correção monetária Incidência sobre juros compensatórios RT 809374 721 Direito civil cit v 5 p 184 722 Direito de construir cit p 163 723 Não há desvio de finalidade no caso de desapropriação por necessidade ou utilidade pública sendo incabível o direito de preferência ou retrocessão quando o bem expropriado tiver destinação diferente do ato de desapropriação mas permanecendo de utilidade pública STJ REsp 76830SP rel Min Américo Luz DJU 3051994 Pedido de retrocessão parcial de propriedade de imóvel expropriado Inadmissibilidade Bem que teve em parte a destinação constante do decreto desapropriatório e na área restante é utilizado para fins públicos inerentes à Municipalidade Pleito que revela intenção de locupletamento por parte dos desapropriados RT 801310 724 Carlos Roberto Gonçalves Direito civil brasileiro v III p 237 725 Desapropriação Desvio de finalidade Perdas e danos Resolvese em perdas e danos o conflito surgido com o desvio de finalidade do bem expropriado Evidenciado no caso o desvio de bem que destinado à construção de uma quadra esportiva veio a ser cedido para a construção de Loja Maçônica STJ REsp 43651SP 2ª T rel Min Eliana Calmon DJU 562000 726 Direito civil cit v 5 p 186 727 Silvio Rodrigues Direito civil v 5 p 120121 728 Curso de direito civil v 3 p 135 729 Direitos reais p 224 730 Luiz Edson Fachin Comentários ao Código Civil v 15 p 3 731 Construção nociva Direito de o proprietário de imóvel vizinho exigir a demolição da obra Irrelevância de a Prefeitura ter expedido alvará pois a autorização administrativa não cria direitos contra a lei nem contra normas edilícias RT 760297 Embora a construção de heliponto em bairro estritamente residencial tenha sido autorizada por ato administrativo junto à Prefeitura de São Paulo e muito embora tenha o laudo pericial constatado que o ruído existente quando do pouso e decolagem do helicóptero seja compatível com as normas técnicas pertinentes o enfoque da questão deve levar em consideração não apenas o sossego mas acima de tudo a segurança dos vizinhos 2º TACiv Ap 517388005SP 12 ª Câm rel Juiz Gama Pellegrini j 2781998 Construção de hotel de grande porte Fato que acarreta transtorno aos vizinhos Dano moral Indenização Responsabilidade objetiva do dono da obra pelos danos causados RT 807300 732 Direito civil cit v 5 p 125 733 Curso cit v 3 p 137 Condomínio Cláusula que proíbe a permanência de animais nos apartamentos ou dependências do edifício Restrição que somente se justifica quando a presença do irracional prejudique a tranquilidade e a higiene ou seja agressivo Não comprovação ademais da nocividade do animal RT 791213 734 Nem todo o incômodo é reprimível só o é o anormal o intolerável pois o que não excede a medida da normalidade entra na categoria dos encargos primários da vizinhança RT 354404 Não se pode considerar mau uso o funcionamento de bomba de gasolina com posto de lavagem de automóveis durante a noite ainda que produza algum ruído com a carga e descarga do elevador STJ AgRg no AgI 1769RJ 4ª T rel Min Barros Monteiro Não pode uma igreja sob o fundamento de liberdade religiosa adotar uso nocivo da propriedade mediante produção de poluição sonora porque extrapola limite legal Entretanto tem a igreja o direito de utilizar música no interior do templo desde que os sons não atinjam o exterior causando dano ao sossego dos vizinhos TAMG AgI 2797133Contagem 2ª Câm rel Juiz Caetano Levi Lopes j 165 2000 735 Direito de construir p 21 736 Hely Lopes Meirelles Direito de construir cit p 21 737 Ruídos intoleráveis Ofensa ao direito à tranquilidade e sossego Abusividade reconhecida Intel do art 1277 do CC2002 RT 817298 Uso nocivo da propriedade Exploração abusiva de atividade comercial Caracterização Manutenção de sistema de som em ambiente aberto e aglomeração de clientes em via pública provocando poluição sonora que incomoda os vizinhos RT 785283 O confinamento de grande número de cães de grande porte no quintal da residência gerando incômodo tanto em razão do mau cheiro como em decorrência do barulho constitui abuso do direito de propriedade justificando a imposição de medidas limitatórias 2º TACiv Ap 590936001Barueri rel Juiz Antonio Rigolin j 1º82000 738 Poluição sonora Ação de dano infecto Sentença que impõe limites à emissão de ruídos Descumprimento Impedimento do funcionamento da atividade poluidora Ato lícito do juiz RT 805404 Mesmo que os ruídos produzidos por estabelecimento comercial estejam dentro dos limites máximos permitidos pela legislação municipal havendo prova pericial de que os mesmos causam incômodos à vizinhança aquele que explora a atividade causadora da ruidosidade excessiva e vibrações mecânicas é obrigado a realizar obras de adaptação em seu prédio com o objetivo de diminuir a sonoridade e as vibrações que prejudicam os prédios lindeiros 2º TACiv Ap 548842000SP 5 ª Câm rel Juiz Pereira Calças j 108 1999 739 Marco Aurélio S Viana Comentários ao novo Código Civil v XVI p 220221 740 Construção nociva Caracterização Obrigação de não fazer Admissibilidade Utilização de terreno para a abertura de passagem e acesso de caminhões e veículos em loteamento de natureza exclusivamente residencial no qual o titular do lote explora jazida de água mineral RT 791286 741 Direito de construir cit p 353 742 RT 814338 743 Washington de Barros Monteiro Curso cit v 3 p 138 744 Marco Aurélio S Viana Comentários cit v XVI p 226227 745 Direito civil cit v 5 p137 746 Washington de Barros Monteiro Curso cit v 3 p 140 747 Curso cit v 3 p 140 748 RT 49974 749 RT 363224 750 Silvio Rodrigues Direito civil cit v 5 p 140 751 RT 723430 No mesmo sentido Passagem forçada Medida realizada através de ações que encerram cunho mandamentalpossessório Admissibilidade ainda que inexistente a servidão mas comprovado o estado de encravamento do imóvel RT 772357 752 RT 773327 No mesmo sentido Imprescindível à configuração da servidão de passagem seja o prédio dominante encravado de modo a impossibilitar o acesso a fontes pontes ou lugares públicos não se admitindo tal servidão na hipótese de consistir em mera comodidade salvo se adquirida através de contrato ou por meio de usucapião RT 694168 753 RT 491177 754 RT 376218 755 Marco Aurélio S Viana Comentários cit v XVI p 246 756 Washington de Barros Monteiro Curso cit v 3 p 143 757 Zaiden Geraige Neto Comentários ao Código Civil brasileiro v XII p 3940 758 Silvio Rodrigues Direito civil cit v 5 p 149 759 Washington de Barros Monteiro Curso cit v 3 p 146 760 Águas pluviais Imóvel em posição inferior ao prédio vizinho do qual escoam as águas Pretensão de que o proprietário do imóvel superior faça obras de canalização Inadmissibilidade Lei que não impõe obrigação de fazer obras de escoamento ou canalização de águas de chuva RT 790314 No mesmo sentido RT 798301 761 Comentários cit v XII p 40 As águas correm naturalmente para jusante Este é o seu ciclo inexorável ratio legis da regra consagrada no art 69 do Código de Águas reprodução do enunciado contido no art 563 do Código Civil de 1916 Evidente pois que o prédio do Réu sendo inferior vale dizer estando a jusante deve receber as águas que escoam naturalmente do prédio superior a montante qual seja o pertencente à Autora As águas cujo escoamento o Réu está obrigado a suportar no seu trânsito até o córrego são as provenientes das chuvas as quais ao lado das originárias de nascentes e lençóis dágua são chamadas de águas naturais STJ REsp 100419RJ 3ª T rel Min Waldemar Zveiter j 11111996 762 RT 758259 763 RT 798301 764 Curso cit v 3 p 147 765 Marco Aurélio S Viana Comentários cit v XVI p 266 766 Silvio Rodrigues Direito civil cit v 5 p 154 767 RT 45383 No mesmo sentido Cabe ação demarcatória cumulada com reivindicação ainda que a dúvida quanto aos limites das propriedades confinantes seja concernente à própria validade dos títulos de propriedade que estabelecem os limites da área RJTJSP 12748 768 Silvio Rodrigues Direito civil cit v 5 p 156 769 Direitos reais p 237238 770 RT 499193 771 RT 782366 772 Washington de Barros Monteiro Curso cit v 3 p 158 773 RT 795167 774 Construção nociva Direito de o proprietário de imóvel vizinho exigir a demolição da obra Irrelevância de a Prefeitura ter expedido alvará pois a autorização administrativa não cria direitos contra a lei nem contra normas edilícias RT 760297 775 Prejuízos causados ao prédio vizinho Obrigação de indenizar que independe de culpa RT 749319 Construção de hotel de grande porte Fato que acarreta transtorno aos vizinhos Dano moral Indenização Responsabilidade objetiva do dono da obra pelos danos causados RT 807300 776 Direito de construir cit p 340341 777 RT 400161 RJTJSP 4861 778 Ação indenizatória Reparação de danos Realização de aterro que causou danos no prédio vizinho Verba devida pelo proprietário ou possuidor daquele ainda que não seja o autor direto da obra RT 748290 779 Construção nociva Caracterização Obrigação de não fazer Admissibilidade Utilização de terreno para a abertura de passagem e acesso de caminhões e veículos em loteamento de natureza exclusivamente residencial no qual o titular de lote explora jazida de água mineral RT 791286 780 STF RTJ 58484 RT 60697 781 RT 49551 782 RT 49172 783 Ação demolitória Decadência Construção de terraço a menos de metro e meio do terreno lindeiro Prazo decadencial de ano e dia que se inicia a partir da conclusão da obra Lapso que não se interrompe com notificação administrativa STJ RT 798238 784 Marco Aurélio S Viana Comentários cit v XVI p 299 Abertura de janelas em parede limítrofe sem a observância do recuo mínimo de um metro e meio Inadmissibilidade De todo irrelevante estivessem os réus autorizados pela Municipalidade local a realizar aquela obra pois as posturas municipais não podem atentar contra as normas de direito de vizinhança regradas pelo Código Civil como ocorreu na espécie RT 724352 785 Tratado de direito privado v XIII 1547 786 RT 50671 787 Direito civil cit v 5 p 165 788 Orlando Gomes Direitos reais cit p 231 789 Hely Lopes Meirelles Direito de construir cit p 42 790 Curso cit v 3 p 165 791 Direitos reais cit p 232 792 Pontes de Miranda Tratado cit v XIII 1554 793 Cunha Gonçalves Da propriedade e da posse p 95 Caio Mário da Silva Pereira Instituições de direito civil v IV p 175 794 Condomínio p 7 795 Da propriedade e da posse cit p 95 796 Caio Mário da Silva Pereira Instituições cit v IV p 175 797 Curso de direito civil v 3 p 205206 798 STJ REsp 139952RJ 3ª T rel Min Waldemar Zveiter DJU 1941999 p 134 799 STJ EREsp 444931SP 2ª Seção rel Min Fernando Gonçalves rel pacórdão Min Humberto Gomes DJU 1º2 2006 p 427 V ainda REsp 1071772RJ rel Min Carlos Fernando Mathias DJE 17112008 REsp 636358SP rel Min Nancy Andrighi DJE 1142008 REsp 623274RJ rel Min Menezes Direito DJE 1862007 800 STJ REsp 623274RJ rel Min Menezes Direito DJU 1862007 p 254 801 STJ AgRg no REsp 490419SP 3ª T rel Min Nancy Andrighi DJU 3062003 p 248 802 STJ REsp 1439163SP 2ª Seção rel Min Marco Buzzi j 1132015 803 No condomínio pro diviso assiste ao condômino esbulhado o direito a defender a sua posse contra o consorte que o espolie RT 401183 804 Penhora Condômina condenada a pagar indenização ao coproprietário por ocupar com exclusividade imóvel pertencente a ambos Inexistência de bens penhoráveis para o pagamento da dívida Possibilidade de a constrição recair sobre parte ideal da propriedade em comum Inteligência do art 3º IV da Lei 800990 RT 778256 805 Condomínio Arbitramento de aluguel entre um condômino e o espólio de outro Quantum a ser apurado desde a ocupação do imóvel Inadmissibilidade Ocorrência anterior de comodato Existência de relação ex locato somente verificável após a citação do espólio comodatário Cálculos dos alugueres a ser efetuado a partir de então TJSP Ap 2288842Campinas rel Des Benedicto Camargo j 351994 Coisa comum Arbitramento de aluguel Termo inicial que é o da citação da condômina que usufrui da coisa com exclusividade uma vez que o período anterior ao reclamo tem natureza equiparada ao comodato JTJ Lex 25938 Condomínio Arbitramento de aluguel Uso exclusivo por um dos condôminos Ilegalidade configurada a partir do momento em que o outro condômino opõese àquela exclusividade Obrigação daí por diante de pagar aluguel com feição indenizatória TJSP Ap 1680432SP rel Des Franklin Neiva j 751991 806 TJSP Ap 422594200Praia Grande 3ª Câm Dir Priv rel Des Waldemar Nogueira Filho Em caso símile em que o varãoréu discordou apenas do valor cobrado pela esposa da qual encontravase separada de fato submetendose ao arbitramento judicial por ela requerido negou o mesmo Tribunal pedido de trancamento da ação argumentando o ilustre relator Des Roberto Stucchi que a utilização do bem comum ou o exercício de um direito de família próprio realmente não gera paga ou obrigação em relação ao outro cônjuge mas quando há uma família quando há uma união conjugal quando há um lar a serem resguardados Idêntica não é a situação quando há separação de fato JTJ Lex 256235 Pesou bastante todavia no referido julgamento como se percebe pela leitura integral do aresto o fato de o varão não ter resistido à pretensão e impugnado apenas o valor postulado pela autora 807 Manual de direito das famílias 5 ed p 279280 808 AgI 67843843Cruzeiro 4ª Câm Dir Priv rel Des Francisco Loureiro j 15102009 809 Washington de Barros Monteiro Curso cit v 3 p 209 810 Washington de Barros Monteiro Curso cit v 3 p 209210 811 STF RTJ 57322 59591 812 STJ REsp 1175438PR 4ª T rel Min Luis Felipe Salomão j 2532014 813 Silvio Rodrigues Direito civil v 5 p 196 Washington de Barros Monteiro Curso cit v 3 p 212 814 É lícito ao condômino exigir a divisão do bem em comunhão a qualquer tempo Este princípio garante o direito de um condômino não precisar viver por toda a vida em comunhão com outros proprietários contra sua vontade TJSP Ap 2607841Quatá 5ª Câm Dir Priv rel Des Marcus Andrade j 2691996 815 Washington de Barros Monteiro Curso cit v 3 p 213 816 JTJ Lex 177252 817 RT 52577 No mesmo sentido RJTJSP 62197 63161 91234 RT 493237 RTJ 76855 818 Condomínio Extinção Venda judicial Valor de mercado do imóvel enaltecido pelo condômino que produziu benfeitorias no imóvel Rateio do produto do leilão acrescido até a concorrência da valorização da coisa pela benfeitoria Admissibilidade Medida que inibe o enriquecimento injurioso do condômino omisso RT 808229 819 Condomínio Extinção Procedimento de jurisdição voluntária Pretendida autorização para que a venda do bem se dê por intermédio de corretores de imóveis em vez do leilão público Admissibilidade ainda que presente o interesse de incapazes no espólio de um dos condôminos ou que a solicitação tenha tido discordância da minoria dos condôminos RT 767238 No mesmo sentido RJTJRS 176609 820 Ap 27392145Guarulhos 2ª Câm Dir Priv rel Des Morato de Andrade j 1082004 Adcoas 8233713 821 Marco Aurélio S Viana Comentários ao novo Código Civil v XVI p 359 João Batista Lopes Comentários ao Código Civil brasileiro v XII p 118 822 Clóvis Beviláqua Código Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado obs ao art 638 do Código de 1916 823 Instituições cit v IV p 182 824 João Batista Lopes Condomínio p 2022 825 Caio Mário da Silva Pereira Instituições de direito civil v IV p 184 826 Condomínio cit p 49 827 Ação proposta por condomínio e condôminos contra incorporadora destituída objetivando a emissão pela ré de declaração de vontade na outorga de escrituras definitivas de compra e venda de cada unidade Carência decretada quanto ao condomínio autor já que não tem personalidade jurídica TJSP AgI 1709002 rel Des Carlos Ortiz j 2631992 828 Pessoa formal o condomínio é representado em juízo pelo síndico STJ REsp 9584SP 4ª T rel Min Sálvio de Figueiredo DJU 931992 O condomínio tem capacidade para estar em juízo ainda que não tenha sido registrado pois o teor do art 12 VII do CPC permite que a sociedade de fato possa estar em juízo dispondo portanto de capacidade de ser parte como autora ré assistente ou opoente RT 776288 É impossível o condomínio figurar no polo ativo das ações perante os Juizados Especiais Cíveis Adcoas 8234453 829 Instituições cit v IV p 187 830 Caio Mário da Silva Pereira Condomínio e incorporações p 345 831 Condomínio cit p 50 832 Direitos reais p 256 833 Carlos Alberto Dabus Maluf e Márcio Antero Motta Ramos Marques O condomínio edilício no novo Código Civil p 24 834 João Batista Lopes Condomínio cit p 69 Caio Mário da Silva Pereira Condomínio e incorporações cit p 130 131 Carlos Alberto Dabus Maluf e Márcio Antero Motta Ramos Marques O condomínio edilício cit p 100 Rodrigo Azevedo Toscano de Brito Incorporação imobiliária à luz do CDC p 169170 Silvio Rodrigues Direito civil v 5 p 215 835 JSTJ 31251 836 Condomínio p 1920 837 Convenção condominial que proíbe que o proprietário de unidade autônoma a alugue para estudantes Inadmissibilidade Discriminação que atenta direitos e assim é ineficaz porque ilegal RT 779277 Garagem Condômino que deverá cadastrar seu veículo para só ele ser colocado na vaga a que tem direito Inadmissibilidade Garagem que pode ser utilizada por qualquer carro do condômino seja o seu emprestado ou alugado RT 785287 838 RT 757298 839 Condomínio cit p 172 840 Acórdão do Superior Tribunal de Justiça julgou válida determinação de lei do Estado do Rio de Janeiro para que os elevadores dos edifícios não residenciais sejam obrigatoriamente manobrados por ascensoristas RT 725151 841 RT 618201 842 Convenção aprovada mas não registrada Condômino que se recusa ao seu cumprimento Inadmissibilidade pois tem validade para regular as relações entre as partes STJ RT 772178 843 João Batista Lopes Comentários ao Código Civil brasileiro v XII p 145146 844 Comentários ao novo Código Civil v XVI p 419 845 STJ REsp 1654RJ 4ª T rel Min Sálvio de Figueiredo Teixeira j 11121989 No mesmo sentido STJ REsp 456927SP 3ª T rel Min Eduardo Ribeiro j 2241996 TJSP Ag 73133058 rel Des Álvaro Torres j 382009 846 REsp 281290RJ 4ª T rel Min Luis Felipe Salomão j 2102008 O citado REsp 356821RJ tem a seguinte ementa Diante das circunstâncias concretas dos autos nos quais os proprietários de duas unidades condominiais fazem uso exclusivo de área de propriedade comum que há mais de 30 anos só eram utilizadas pelos moradores das referidas unidades pois eram os únicos com acesso ao local e estavam autorizados por assembleia condominial tal situação deve ser mantida por aplicação do princípio da boafé objetiva 3ª T rel Min Nancy Andrighi DJU 582002 p 334 No mesmo sentido REsp 254095RJ 3ª T rel Min Menezes Direito e REsp 325870RJ 3ª T rel Min Humberto Gomes de Barros DJU 2092004 p 280 847 Condomínio cit p 128 848 RT 811449 No mesmo sentido Despesas condominiais Obrigação de natureza propter rem Dívida que é de responsabilidade do adquirente do bem Irrelevância de o imóvel ter sido adquirido por meio de adjudicação ou arrematação RT 815410 Despesas condominiais Obrigação propter rem Responsabilidade pelo pagamento que cabe em princípio ao adquirente do imóvel Direito de regresso assegurado RT 817417 849 Condomínio cit p 94 850 2º TACSP Ap 5427839 1 ª Câm Rel Magno Araújo j 1631999 No mesmo sentido Despesas condominiais Ação de cobrança Demanda que pode ser proposta tanto em face do proprietário quanto do compromissário comprador 2º TACSP RT 808297 Despesas condominiais Ação de cobrança Demanda que pode ser interposta tanto contra aquele em nome de quem está o imóvel registrado no Cartório Imobiliário como contra o promissário comprador sem registro 2º TACSP RT 811286 851 João Batista Lopes Comentários cit v XII p 175 852 STJ REsp 1297239 3ª T rel Min Nancy Andrighi j 842014 No mesmo sentido É entendimento jurisprudencial que somente quando ficar patente a disponibilidade da posse do uso e do gozo da coisa é que se reconhece a legitimidade passiva ao promitente comprador de unidade autônoma quanto às obrigações respeitantes aos encargos condominiais ainda que não tenha havido o registro do contrato de promessa de compra e venda TJMS Ap 20030132546000000 3ª T rel Des Oswaldo Rodrigues de Melo j 22112004 853 Carlos Alberto Dabus Maluf e Márcio Antero Motta Ramos Marques O condomínio edilício cit p 6061 854 REsp 1002525DF 3ª T rel Min Nancy Andrighi Disponível em wwwconjurcombr de 8102010 855 Curso de direito civil v 3 p 229 856 REsp 663285 rel Min Aldir Passarinho Júnior 857 Ap 83723100Santos 5ª Câm rel Juiz Luiz de Carvalho j 2842004 858 Multa contratual Teoria e prática da cláusula penal 1 ed 2009 859 Confirase Abono por pontualidade Bonificação por pagamento em dia que só pode ser exigida desde que no contrato não exista cláusula prevendo multa moratória TJSP Ap 992090665693 32 ª Câm Dir Priv rel Des Ruy Coppola j 2882009 Prestação de serviços educacionais Cobrança Desconto ou abatimento por pontualidade Cláusula penal Apuração dos valores devidos a título de mensalidades não pagas Deverá ser considerado o valor líquido da prestação descontado o abatimento por pontualidade Multa contratual Redução para 2 Incidência do Código de Defesa do Consumidor Recurso improvido TJSP Ap 987905004 31ª Câm Dir Priv rel Des Francisco Casconi j 1182009 860 Cláusula penal e abono de pontualidade ou cláusula penal e cláusula penal disfarçada Carta Forense nov2009 p A5 861 TJSP Ap 992090372912Campinas 31ª Câm Dir Priv rel Des Adilson de Araújo j 2322010 862 RT 808297 863 STJ REsp 1139030RJ 3ª T rel Min Nancy Andrighi in wwweditoramagistercom de 892011 864 Condomínio cit p 201202 865 RF 170252 No mesmo sentido Fechamento de fachada Colocação de vidros fumê de forma discreta e sem alterar a harmonia do conjunto Admissibilidade Inexistência de infração ao art 10 I da Lei 459164 RT 783416 866 RT 346296 No mesmo sentido STF RF 128458 867 RT 702116 e 708159 868 RT 791213 869 Carlos Alberto Dabus Maluf e Márcio Antero Motta Ramos Marques O condomínio edilício cit p 6971 J Nascimento Franco Condomínio cit p 175177 870 Condomínio cit p 176 871 Carlos Alberto Dabus Maluf e Márcio Antero Motta Ramos Marques O condomínio edilício cit p 70 872 STJ REsp 1365279SP 4ª T rel Min Luis Felipe Salomão j 2582015 DJE 2992015 873 TJRS Ap 70036235224 17ª Câm Cív rel Bernadete Coutinho Friedrich j 1572010 874 TJSP Ap 994071089530 5139324300 4ª Câm Dir Priv rel Des Ênio Zuliani j 2182007 875 TJRJ Ap 0089754332009819001 3ª Câm Cív rel Des Márcia Alvarenga j 3042010 876 TJSP MS 994071158974 5506874500 4 ª Câm Dir Priv rel Des Maia da Cunha j 2472008 Ap 994040779411 3400074700 3ª Câm Dir Priv rel Des Donegá Morandini j 1522007 Ap 994990488166 1125744500 2ª Câm Dir Priv rel Des José Roberto Bedran j 2452000 877 Exclusão do condômino por reiterado comportamento antissocial à luz do novo Código Civil BDI outubro 2003 n 293 878 Direito civil v V p 305 No mesmo sentido Álvaro Villaça de Azevedo O condomínio p 1033 879 O que fazer com o condômino antissocial que não muda o comportamento nocivo apesar das multas aplicadas httpwww tjspgovbr 880 A exclusão do condômino nocivo ou antissocial à luz dos atuais contornos do direito de propriedade in Fundamentos do Direito Civil Brasileiro CampinasSP Millennium Editora Organização de Everaldo Augusto Cambler 2012 p 372373 881 STJ REsp 1036917 3ª T rel Min Nancy Andrighi Revista Consultor Jurídico de 4122009 882 TST RR8493920125090013 6ª T rel Min Aloysio Corrêa da Veiga j 522014 883 As despesas do condomínio edilício p 195 884 Ap 5161424000SP 3ª Câm Dir Priv rel Des Donegá Morandini j 21102008 885 Despesas ordinárias e extraordinárias de condomínio p 126 886 TJSP Ap 4456344300Campinas rel Des Francisco Loureiro j 2792007 887 Convenção de condomínio e a legalidade das limitações in Condomínio edilício coord de Francisco Antonio Casconi e José Roberto Neves Amorim p 190 888 Condomínio Alteração das partes comuns Mudança de portas dos apartamentos As portas dos apartamentos existentes nos corredores internos não são áreas comuns do prédio e podem ser alteradas tanto no tocante ao material empregado como no desenho e até nas dimensões pecando por erro de interpretação o entendimento de proibição da mudança das aludidas características segundo a regra que zela pela uniformidade do espaço comum dos prédios de apartamentos TJRJ Ap 200400114758 17ª Câm Cív rel Des Rudi Loewenkron DJE 28102004 889 João Batista Lopes Comentários cit v XII p 152 890 João Batista Lopes Condomínio cit p 90 891 STJ REsp 1375160SC 3ª T rel Min Nancy Andrighi j 1º102013 892 TJDFT Proc 20090110007990 4ª T Cív in Revista Consultor Jurídico de 522012 893 Caio Mário da Silva Pereira Instituições cit v IV p 197 894 Carlos Alberto Dabus Maluf e Márcio Antero Motta Ramos Marques O condomínio edilício cit p 107 895 TJRJ AC 200100128951 rel Des Gustavo Kuhl Leite j 2762002 Prestação de contas Síndico Ação contra este ajuizada por condôminos Interesse de agir Falta Contas já prestadas e julgadas boas em assembleia geral Carência da ação JTJ Lex 25338 896 STJ REsp 1046652RJ 3ª T rel Min Villas Bôas Cuevas 1692014 897 Comentários cit v XII p 188189 898 Marco Aurélio S Viana Comentários cit v XVI p 491 899 João Batista Lopes Comentários cit v XII p 189190 900 Caio Mário da Silva Pereira Instituições cit v IV p 201 901 Carlos Alberto Dabus Maluf e Márcio Antero Motta Ramos Marques O condomínio edilício cit p 123124 902 Código Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado v 3 p 177 903 Direitos reais p 268 904 Direito civil v 5 p 238 905 Orlando Gomes Direitos reais cit p 270272 Washington de Barros Monteiro Curso de direito civil v 3 p 241242 Marco Aurélio S Viana Comentários ao novo Código Civil v XVI p 514 906 Código Civil cit obs ao art 648 907 Direitos reais cit p 266267 908 Caio Mário da Silva Pereira Instituições de direito civil v IV p 426 909 A propriedade fiduciária como novo instituto de direito real no Código Civil brasileiro de 2002 Informativo INCIJUR n 32 mar2002 p 2 910 Gleydson Kleber Lopes de Oliveira Comentários ao Código Civil brasileiro v XII p 219220 911 REsp 199158MGED rel Min Sálvio de Figueiredo DJU 17121992 p 24207 No mesmo sentido RSTJ 65444 912 STJ REsp 686932 1ª T rel Min Luiz Fux 913 Caio Mário da Silva Pereira Instituições cit v IV p 434 914 JTACSP 125258 915 RTJ 81620 1 Joel Dias Figueira Jr Novo Código Civil comentado p 1210 Carlos Alberto Dabus Maluf atualizador da obra de Washington de Barros Monteiro Curso de direito civil v 3 p 253254 José Guilherme Braga Teixeira Comentários ao Código Civil brasileiro v XII p 266268 2 Carlos Roberto Gonçalves Direito civil brasileiro v I p 44 3 Instituições de direito civil v I p 8384 4 Carlos Alberto Dabus Maluf atualizador da obra de Washington de Barros Monteiro Curso cit v 3 p 253 5 O direito de superfície e o novo Código Civil Aspectos controvertidos do novo Código Civil escritos em homenagem ao Ministro José Carlos Moreira Alves p 541 6 José Guilherme Braga Teixeira Comentários cit v XII p 279280 7 Caio Mário da Silva Pereira Instituições de direito civil v IV p 244245 Marco Aurélio S Viana Comentários ao novo Código Civil v XVI p 551 8 José Guilherme Braga Teixeira Comentários cit v XII p 275 Regis Fernandes de Oliveira Comentários ao Estatuto da Cidade p 70 Caramuru Afonso Francisco Estatuto da Cidade comentado p 177 9 Caio Mário da Silva Pereira Instituições cit v IV p 244 10 Ricardo Pereira Lira O direito de superfície cit p 543 Joel Dias Figueira Júnior Novo Código Civil comentado cit p 12081209 José Guilherme Braga Teixeira Comentários cit v XII p 276 11 Comentários cit v XII p 282 12 Caio Mário da Silva Pereira Instituições cit v IV p 246 13 Caio Mário da Silva Pereira Instituições cit v IV p 246 Regis Fernandes de Oliveira Comentários cit p 72 14 José Guilherme Braga Teixeira Comentários cit v XII p 284 Caio Mário da Silva Pereira Instituições cit v IV p 246 15 Direito das cousas v II p 68 16 Spencer Vampré Manual de direito civil brasileiro v II p 159 17 Lafayette Rodrigues Pereira Direito das coisas t I p 310 18 Silvio Rodrigues Direito civil v 5 p 278 19 Caio Mário da Silva Pereira Instituições de direito civil v IV p 276 Silvio Rodrigues Direito civil cit v 5 p 278 20 Derecho civil t 2 v II p 424 21 Caio Mário da Silva Pereira Instituições cit v IV p 276277 22 Curso de direito civil v 3 p 278 23 Caio Mário da Silva Pereira Instituições cit v IV p 279 24 Curso cit v 3 p 278279 Um dos benefícios legais da servidão é a sua indivisibilidade e um dos corolários dessa característica é que defendida por um dos condôminos do prédio dominante a todos aproveita a ação RT 163345 Servidão de passagem Caracterização Canalização de água Imóvel que depende de ação de divisão para identificar os seus proprietários Fato que enquanto não se verificar faz com que a água que passa por terreno lindeiro a todos pertença RT 811376 25 Caio Mário da Silva Pereira Instituições cit v IV p 279 26 Washington de Barros Monteiro Curso cit v 3 p 279280 27 Washington de Barros Monteiro Curso cit v 3 p 281 28 Washington de Barros Monteiro Curso cit v 3 p 281 Caio Mário da Silva Pereira Instituições cit v IV p 280 Orlando Gomes Direitos reais p 327 29 Direito das coisas p 886 30 Direito das coisas cit t I p 352 31 Direitos reais cit p 327 32 Direito das coisas cit t I p 358 33 Servidão de passagem Destinação do proprietário Subsistência Porteira interditando estrada única via de acesso à propriedade dos demandantes Prova testemunhal no sentido de que a produção das terras destes se escoava pela aludida estrada Demonstrada a servidão por destinação do proprietário Procedência da ação de reintegração de posse RJTJSP 23163 34 Curso cit v 3 p 282 35 Servidão de passagem Atravessadouros e passagens particulares Ato de mera tolerância concedido para facilitar o acesso a prédio não encravado Insuscetibilidade de usucapião e de tutela possessória RT 755410 36 Servidão de trânsito Possessória Embaraço do uso de estrada que liga a propriedade dos autores à estrada asfaltada que facilita o caminho para a cidade Inadmissibilidade Posse prolongada e constante utilização comprovadas Decretada a procedência da ação RT 725247 Servidão de trânsito contínua e aparente Existência de outra estrada em favor do imóvel dominante Circunstância que não tem o condão de obstar a manutenção da servidão Inteligência da Súm 415 do STF RT 789246 37 Curso cit v 3 p 285 38 Caio Mário da Silva Pereira Instituições cit v IV p 282 Washington de Barros Monteiro Curso cit v 3 p 286 Construção de tapumes laterais para proteção aos usuários da passagem Em princípio a posição do titular do prédio serviente é de passividade cabendo ao dono do prédio encravado o encargo das obras ligadas ao uso da serventia RJTJRS 32361 39 Direito civil cit v 5 p 291 40 Washington de Barros Monteiro Curso cit v 3 p 283284 41 Comentários ao novo Código Civil v XVI p 590 42 Direito das coisas cit t I p 366 43 Washington de Barros Monteiro Curso cit v 3 p 283 Servidão de passagem Atos de permissão ou mera tolerância que não induzem posse Fechamento de caminho pelo proprietário que não implica ato de esbulho RT 770386 Possessória Servidão de trânsito Embaraço do uso de estrada que liga a propriedade dos autores à estrada asfaltada que facilita o caminho para a cidade Inadmissibilidade Posse prolongada e constante utilização comprovadas Procedência da ação RT 725247 44 Arnaldo Rizzardo Direito das coisas cit p 920 45 RT 189299 46 A desapropriação à luz da doutrina e da jurisprudência p 520 47 Apontamentos sobre a desapropriação no direito brasileiro RDP 2318 48 Código Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado comentários ao art 709 CC1916 p 1173 49 Direito das coisas cit t I p 362 50 Direito das coisas cit p 913 51 RT 789246 V ainda Se a passagem é onerosa ao réu e este entende que o prédio dominante ficou favorecido por nova via pública a solução para o dono do prédio serviente é a ação negatória e não o fechamento daquela passagem RT 46374 52 Curso cit v 3 p 289290 53 Arnaldo Rizzardo Direito das coisas cit p 912 54 Direito das coisas t I p 256258 55 Silvio Rodrigues Direito civil v 5 p 296 Caio Mário da Silva Pereira Instituições de direito civil v IV p 289 56 Washington de Barros Monteiro Curso de direito civil v 3 p 292 Mário Müller Romitti Comentários ao Código Civil brasileiro v XIII p 4 57 Silvio Rodrigues Direito civil cit v 5 p 297 58 Caio Mário da Silva Pereira Instituições cit v IV p 291292 59 Marco Aurélio S Viana Comentários ao novo Código Civil v XVI p 633 Mário Müller Romitti Comentários cit v XIII p 11 60 Se os direitos de usufruto por expressa disposição legal são inalienáveis exceto ao nuproprietário decorrência lógica disso é sua também impenhorabilidade porquanto a penhora não é ato judicial fim mas apenas meio para passando pela alienação judicial do bem penhorado satisfazer a obrigação do devedor frente ao credor RT 796304 61 Penhora Constrição incidente sobre usufruto Inadmissibilidade mormente em não se tratando de execução movida pelos nuproprietários contra os usufrutuários Possibilidade no entanto de que o gravame recaia sobre as comodidades e a faculdade de receber os frutos e vantagens da coisa frutuária RT 793283 62 Usufruto Caráter vitalício Arrematação ou adjudicação da nuapropriedade Posse do imóvel penhorado não afetada Direito do usufrutuário resguardado Constrição que atinge somente a nuapropriedade e não o direito de permanecer no imóvel dos usufrutuários RT 733330 63 REsp 883085SP 3ª T rel Min Sidnei Beneti j 1982010 64 Da propriedade e da posse p 154 65 Direito das coisas cit t I p 261 66 Lafayette Direito das coisas cit t I p 263 Caio Mário da Silva Pereira Instituições cit v IV p 294 67 Washington de Barros Monteiro Curso cit v 3 p 294 68 Silvio Rodrigues Direito civil cit v 5 p 297 69 Curso cit v 3 p 295 70 Orlando Gomes Direitos reais p 341 71 Washington de Barros Monteiro Curso cit v 3 p 295296 Maria Helena Diniz Curso de direito civil brasileiro v 4 p 373 72 RT 54179 No mesmo sentido Devem ser cancelados os vínculos de impenhorabilidade inalienabilidade e incomunicabilidade impostos em doação se os mesmos visaram a apenas garantir a renda para os doadores RT 49790 Cessando o usufruto vitalício a favor do doador cessa no mesmo instante a eficácia da cláusula de inalienabilidade porque este gravame está intimamente ligado ao primeiro ambos estabelecidos no interesse do doador e não para tornar bem inalienável enquanto viver o donatário RT 60072 73 RT 496199 74 Caio Mário da Silva Pereira Instituições cit v IV p 295 75 Maria Helena Diniz Curso cit v 4 p 377 Silvio Rodrigues Direito civil cit v 5 p 302 76 Direito das coisas cit t I p 266 77 Comentários cit v XVI p 637638 78 RT 597147 79 Marco Aurélio S Viana Comentários cit v XVI p 644 80 Marco Aurélio S Viana Comentários cit v XVI p 642 81 Washington de Barros Monteiro Curso cit v 3 p 303304 Silvio Rodrigues Direito civil cit v 5 p 304305 Marco Aurélio S Viana Comentários cit v XVI p 646647 82 Direito das coisas cit t I p 273 83 Instituições cit v IV p 298299 84 Derecho civil t 2 v II p 331 85 Direito civil cit v 5 p 305 86 Código Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado comentários ao art 728 do Código Civil de 1916 87 Mário Müller Romitti Comentários cit v XIII p 10 88 Washington de Barros Monteiro Curso cit v 3 p 307 89 Washington de Barros Monteiro Curso cit v 3 p 307 Orlando Gomes Direitos reais cit p 345 Caio Mário da Silva Pereira Instituições v IV p 301 90 Silvio Rodrigues Direito civil cit v 5 p 309 91 Marco Aurélio S Viana Comentários cit v XVI p 663664 92 Orlando Gomes Direitos reais cit p 345346 93 Orlando Gomes Direitos reais cit p 346 94 Caio Mário da Silva Pereira Instituições cit v IV p 303 95 Silvio Rodrigues Direito civil cit v 5 p 310 RF 152261 155259 96 Washington de Barros Monteiro Curso cit v 3 p 312 97 STJ REsp 1179259MG 3ª T rel Min Nancy Andrighi j 1552013 98 Marco Aurélio S Viana Comentários ao novo Código Civil v XVI p 675676 99 Direitos reais p 351 100 Direito das coisas t I p 304 101 Direito das coisas cit t I p 305 102 Washington de Barros Monteiro Curso de direito civil v 3 p 315 103 Direitos reais cit p 353 104 Washington de Barros Monteiro Curso cit v 3 p 316 105 Orlando Gomes Direitos reais cit p 355 106 Washington de Barros Monteiro Curso de direito civil v 3 p 318 107 Mário Müller Romitti Comentários ao Código Civil brasileiro v XIII p 4344 108 RT 643166 109 Maria Helena Diniz Curso de direito civil brasileiro v 4 p 528529 110 Direitos reais p 360361 111 Mário Müller Romitti Comentários ao Código Civil brasileiro v XIII p 47 Caio Mário da Silva Pereira Instituições de direito civil v IV p 445 Adjudicação compulsória Inadmissibilidade Compromisso de compra e venda Descaracterização Mero recibo particular de compra e venda que não contém as cláusulas necessárias para a transmissão da propriedade do imóvel Exigibilidade de que o título apresentado preencha todas as condições da validade do contrato definitivo Inteligência do art 639 do CPC RT 776211 112 Marco Aurélio S Viana Comentários ao novo Código Civil v XVI p 691 113 Direitos reais cit p 365366 114 Instituições cit v IV p 445446 115 Caio Mário da Silva Pereira Instituições cit v IV p 450451 116 Novo Código Civil comentado p 1247 117 Curso de direito civil v 3 p 327 118 Comentários cit v XIII p 51 119 Projeto do Código Civil As obrigações e os contratos RT 77527 Proclama a Súmula 84 do STJ É admissível a oposição de embargos de terceiro fundados em alegação de posse advinda do compromisso de compra e venda de imóvel ainda que desprovido de registro 120 Contratos p 268 Em parecer publicado na RT 46939 salientou Orlando Gomes O novo Código de Processo Civil limpou a área para a aceitação em sentença independentemente da inscrição da execução coativa em forma específica da obrigação de emitir declaração negocial contraída em promessa irretratável de venda artigos 632 a 645 do CPC 121 REsp 27246RJ 4ª T rel Min Athos Gusmão Carneiro Dispõe a Súmula 168 do STF Para os efeitos do DecretoLei n 58 de 10 de dezembro de 1937 admitese a inscrição imobiliária do compromisso de compra e venda no curso da ação 122 Comentários cit v XVI p 691695 123 Direito das coisas p 1006 124 Adjudicação compulsória Indispensabilidade da demonstração da efetiva quitação do preço ajustado Exigência que não se afasta nem mesmo diante da revelia do requerido RT 790408 Adjudicação compulsória Compromisso de compra e venda Contrato devidamente registrado ultimado o pagamento integral do preço e estando quite com os impostos e taxas Admissibilidade da medida se houver recusa no fornecimento da escritura de compra e venda RT 783438 125 Compromisso de compra e venda Notificação prévia Constituição em mora do devedor Ausência daquela que acarreta a extinção do processo Inteligência do art 1º do DecLei 74569 STJ RT 809215 126 STJ AI 791006MG 4ª T rel Min Aldir Passarinho Júnior j 2982006 EREsp 59870SP 4 ª T rel Min Barros Monteiro DJU 9122002 in RSTJ 171206 127 STJ REsp 1300418SC Segunda Seção rel Min Luis Felipe Salomão j 13112013 128 STJ REsp 1132943PE 4ª T rel Min Luis Felipe Salomão in httpwwweditoramagistercom de 492013 129 STJ REsp 1536354 3ª T rel Min Villas Bôas Cueva disponível em Revista Consultor Jurídico de 1662016 130 Caio Mário da Silva Pereira Instituições de direito civil v IV p 321 Washington de Barros Monteiro Curso de direito civil v 3 p 337 131 Washington de Barros Monteiro Curso cit v 3 p 338 132 San Tiago Dantas Programa de direito civil p 385386 133 Eduardo Espínola Direitos reais limitados e direitos reais de garantia p 303 134 San Tiago Dantas Programa cit p 383 135 Direitos reais p 378 136 Orlando Gomes Direitos reais cit p 383 137 Washington de Barros Monteiro Curso cit v 3 p 342343 138 Aldemiro Rezende Dantas Júnior Comentários ao Código Civil brasileiro v XIII p 70 139 Aldemiro Rezende Dantas Júnior Comentários cit v XIII p 71 140 Carlos Roberto Gonçalves Direito civil brasileiro v VI p 557 141 Comentários cit v XIII p 69 142 Silvio Rodrigues Direito civil v 5 p 340 143 Marco Aurélio S Viana Comentários ao novo Código Civil v XVI p 711 144 Washington de Barros Monteiro Curso cit v 3 p 346 145 Silvio Rodrigues Direito civil cit v 5 p 336 146 Eduardo Espínola Direitos reais limitados cit p 316 nota 8 147 Caio Mário da Silva Pereira Instituições cit v IV p 329 148 Carlos Roberto Gonçalves Comentários ao Código Civil v 11 p 565 Orlando Gomes Direitos reais cit p 378 n 239 149 Curso cit v 3 p 339 150 Washington de Barros Monteiro Curso cit v 3 p 340 151 Direitos reais cit p 382 n 242 152 Direitos reais cit p 378 153 Direito das coisas t II p 4849 173 154 Caio Mário da Silva Pereira Instituições cit v IV p 330 155 Eduardo Espínola Direitos reais limitados cit p 315316 nota 7 156 Já decidiu a Corte que hipotecado o imóvel não pode a penhora em execução movida a um dos coproprietários recair sobre parte dele Sendo indivisível o bem importa indivisibilidade da garantia real a teor dos artigos 757 e 758 do Código Civil de 1916 STJ REsp 282478SP 3ª T rel Min Menezes Direito j 1842002 157 Comentários cit v XIII p 90 158 TJSP Ap 284849SP 6ª Câm Dir Priv rel Des Reis Kuntz 159 Caio Mário da Silva Pereira Instituições cit v IV p 334 160 Washington de Barros Monteiro Curso cit v 3 p 347348 161 Na dívida pignoratícia vencida e não paga a prestação de juros que passou a integrar o capital tornase vencida a dívida toda de acordo com o art 762 III do Código Civil de 1916 RT 322228 162 Caio Mário da Silva Pereira Instituições cit v IV p 334 Washington de Barros Monteiro Curso cit v 3 p 349350 Silvio Rodrigues Direito civil v 5 p 345 163 Aldemiro Rezende Dantas Júnior Comentários cit v XIII p 132 164 Aldemiro Rezende Dantas Júnior Comentários cit v XIII p 136 165 Washington de Barros Monteiro Curso cit v 3 p 351 Aldemiro Rezende Dantas Júnior Comentários cit v XIII p 137 166 RT 68769 167 A compra e venda com pacto de resgate ou retrovenda constitui fraude à lei sendo nula se comprovado que o escopo das partes era alcançar os mesmos efeitos decorrentes do pacto comissório RT 614179 Havendo pacto comissório disfarçado por simulação não se pode deixar de proclamar a nulidade não pelo vício da simulação mas em virtude de aquela avença não ser tolerada pelo direito STJ RT 690173 Compra e venda Contrato celebrado como garantia de empréstimo em dinheiro Imóvel vendido ao mutuante pelo valor do empréstimo e ato contínuo objeto de promessa de compra pelo mutuário pelo valor a ser pago como devolução ao final do prazo Negócio de mão dupla visando a burlar a proibição do pacto comissório leonino na hipoteca ínsita no art 765 do CC de 1916 e iludir o outro contratante Nulidade dos ajustes decretada RT 66585 168 Marco Aurélio S Viana Comentários cit v XVI p 718 Caio Mário da Silva Pereira Instituições cit v IV p 333 169 Código Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado obs 1 ao art 768 do CC1916 v 3 p 338 170 Direitos reais limitados e direitos reais de garantia p 327 171 Direito das coisas t II p 17 172 Direito das cousas v II p 8687 173 Caio Mário da Silva Pereira Instituições de direito civil v IV p 338 174 Enneccerus Kipp e Wolff Derecho de cosas v II 159 e s apud Caio Mário da Silva Pereira Instituições cit v IV p 330 175 Eduardo Espínola Direitos reais limitados cit p 336 176 Direito das cousas cit v II p 9499 177 Washington de Barros Monteiro Curso de direito civil v 3 p 356 Caio Mário da Silva Pereira Instituições cit v IV p 340 178 Caio Mário da Silva Pereira Instituições cit v IV p 340 179 Direitos reais limitados cit p 348 nota 62 180 Instituições cit v IV p 344 181 Curso cit v 3 p 360 182 Caio Mário da Silva Pereira Instituições cit v IV p 343 183 Aldemiro Rezende Dantas Júnior Comentários ao Código Civil brasileiro v XIII p 197 184 Marco Aurélio S Viana Comentários ao novo Código Civil v XVI p 731 Aldemiro Rezende Dantas Júnior Comentários cit v XIII p 197198 185 Aldemiro Rezende Dantas Júnior Comentários cit v XIII p 205 Marco Aurélio S Viana Comentários cit v XVI p 734 É legítima a prisão civil do depositário infiel na hipótese de penhor rural STF HC 759009MG 1ª T rel Min Ilmar Galvão DJU 2181998 186 Washington de Barros Monteiro Curso cit v 3 p 361362 187 Instituições cit v IV p 348 188 Washington de Barros Monteiro Curso cit v 3 p 368 189 STJ REsp 351095MG 4ª T rel Min Sálvio de Figueiredo Teixeira j 391996 190 Silvio Rodrigues Direito civil v 5 p 374 Washington de Barros Monteiro Curso cit v 3 p 370 Caio Mário da Silva Pereira Instituições cit v IV p 348349 Cédula rural pignoratícia Capitalização mensal Inadmissibilidade Possibilidade somente de capitalização semestral prevista no art 5º do DecLei n 16767 Vedação expressa do anatocismo ainda que convencionado pelas partes Inteligência da Súmula 121 do STF RT 799340 191 Caio Mário da Silva Pereira Instituições cit v IV p 350 Marco Aurélio S Viana Comentários cit v XVI p 745 192 Silvio Rodrigues Direito civil cit v 5 p 372 Marco Aurélio S Viana Comentários cit v XVI p 748 193 Curso cit v 3 p 377 194 Washington de Barros Monteiro Curso cit v 3 p 378 195 REsp 125070RS 4ª T rel Min Athos Carneiro DJU 1º21993 REsp 188462GO 4ª T rel Min Sálvio de Figueiredo Teixeira DJU 1552000 196 HC 75900MG 1ª T rel Min Ilmar Galvão DJU 2181998 197 RT 759137 70781 198 Curso cit v 3 p 388 199 Caio Mário da Silva Pereira Instituições cit v IV p 350 200 Marco Aurélio S Viana Comentários cit v XVI p 754 Penhor mercantil Validade do contrato perante terceiros que depende da discriminação do débito com a sua quantia certa do termo de vencimento da taxa de juros se houver e da especificação do objeto em garantia de modo a distinguilo dos seus congêneres RT 795373 201 Caio Mário da Silva Pereira Instituições cit v IV p 351 202 Washington de Barros Monteiro Curso cit v 3 p 381382 203 Cambial Duplicata Endossocaução Falta de notificação do estabelecimento bancário Por ser dívida quesível materializada em título cambial circulável o devedor da duplicata precisa ter ciência de a quem se deve dirigir a fim de realizar o pagamento Se não recebe aviso do estabelecimento bancário credor pela caução haverá de procurar aquele perante quem se obrigou como adquirente das mercadorias e pois como sacado RT 681118 204 Caio Mário da Silva Pereira Instituições cit v IV p 355 205 Marco Aurélio S Viana Comentários cit v XVI p 763 206 Washington de Barros Monteiro Curso cit v 3 p 385386 207 Comentários cit v XIII p 401 208 Carlos Roberto Gonçalves Direito civil brasileiro v III p 594 209 Nota promissória Execução Título vinculado a contrato de financiamento Necessidade para que se revista de exequibilidade de estar acompanhado do inteiro teor da avença que autorizou a sua emissão possibilitando a aferição da correspondência entre os valores cobrados RT 783425 210 Instituições cit v IV p 356 211 Caio Mário da Silva Pereira Instituições cit v IV p 356 212 Aldemiro Rezende Dantas Júnior Comentários cit v XII p 417418 Marco Aurélio S Viana Comentários cit v XVI p 771772 213 Caio Mário da Silva Pereira Instituições cit v IV p 357 Marco Aurélio S Viana Comentários cit v XVI p 774 214 Eduardo Espínola Direitos reais limitados cit p 356357 215 Direito das coisas v 2 p 68 apud Washington de Barros Monteiro Curso cit v 3 p 364365 216 Washington de Barros Monteiro Curso cit v 3 p 363 Silvio Rodrigues Direito civil cit v 5 p 357 217 Marco Aurélio S Viana Comentários cit v XVI p 783 Washington de Barros Monteiro Curso cit v 3 p 364 218 Washington de Barros Monteiro Curso cit v 3 p 363 219 Comentários cit v XIII p 480 220 RT 366455 221 Washington de Barros Monteiro Curso cit v 3 p 366 222 Caio Mário da Silva Pereira Instituições cit v IV p 358359 Eduardo Espínola Direitos reais limitados cit p 352 nota 73 223 Caio Mário da Silva Pereira Instituições cit v IV p 360 224 Silvio Rodrigues Direito civil v 5 p 390 225 Caio Mário da Silva Pereira Instituições de direito civil v IV p 366367 226 Eduardo Espínola Direitos reais limitados e direitos reais de garantia p 400 227 TJDF Ap 5045598 4ª T DJ 762000 228 Washington de Barros Monteiro Curso de direito civil v 3 p 406408 Planiol Ripert e Boulanger Traité élémentaire de droit civil v II n 3660 229 Penhora Bem de família Imóvel objeto de garantia hipotecária do débito em execução Inaplicabilidade do benefício Art 3º V da Lei 800990 Embargos à arrematação improcedentes 1º TACSP Ap 617896 Conchas 3 ª Câm rel Juiz Antonio Rigolin j 26121996 230 Penhora Bem de família Nomeado o bem à penhora voluntariamente renunciou a ré ao benefício concedido pela Lei sendolhe defeso sustentar a ineficácia do ato Embargos improcedentes 1º TACSP Ap 578115SP 6ª Câm rel Juiz Carlos Roberto Gonçalves j 6121994 Do mesmo modo desaparece a impenhorabilidade se os bens protegidos foram ofertados à penhora pelo próprio devedor RT 725379 STJ REsp 547407SP 4ª T rel Min Ruy Rosado de Aguiar 231 Pontes de Miranda Tratado de direito privado t XX p 70 232 Direito das cousas v II p 208209 233 Caio Mário da Silva Pereira Instituições cit v IV p 373 234 Programa de direito civil v III p 429 235 Washington de Barros Monteiro Curso cit v 3 p 426 236 Aldemiro Rezende Dantas Júnior Comentários ao Código Civil brasileiro v XIII p 800801 237 Washington de Barros Monteiro Curso cit v 3 p 427 238 Caio Mário da Silva Pereira Instituições cit v IV p 375 239 Caio Mário da Silva Pereira Instituições cit v IV p 381 Marco Aurélio S Viana Comentários cit v XVI p 799 240 Instituições cit v IV p 383 241 Direitos reais p 416 242 Direito das cousas v II p 187 243 STJ REsp 1455554 3ª T rel Min João Otávio de Noronha disponível em 672016 244 Washington de Barros Monteiro Curso cit v 3 p 434 245 Aldemiro Rezende Dantas Júnior Comentários cit v XIII p 740741 246 Orlando Gomes Direitos reais cit p 418 247 Código Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado obs 1 ao art 827 do CC1916 v 3 248 Washington de Barros Monteiro Curso cit v 3 p 423 249 A sentença valerá como título de hipoteca judiciária não apenas no caso de condenação do réu a sentença de improcedência da ação vale como título constitutivo de hipoteca judiciária para garantir o pagamento da verba de sucumbência JTACSP 14940 A hipoteca judiciária é consequência imediata da sentença pouco importando a pendência ou não de recurso contra esta RT 59699 RJTJSP 127186 JTACSP 12472 A impenhorabilidade do bem de família impede a constituição de hipoteca judicial STJ RMS 12373RJ 4ª T rel Min Asfor Rocha DJU 1222001 p 115 250 Direito civil cit v 5 p 397 251 Marco Aurélio S Viana Comentários cit v XVI p 805806 252 RF 81144 RT 701153 253 Direito real de hipoteca v I p 163 254 Curso cit v 3 p 413 255 Aldemiro Rezende Dantas Júnior Comentários cit v XIII p 582 256 Orlando Gomes Direitos reais cit p 423424 257 Silvio Rodrigues Direito civil cit v 5 p 398 Orlando Gomes Direitos reais cit p 424 258 Silvio Rodrigues Direito civil cit v 5 p 399 259 Caio Mário da Silva Pereira Instituições cit v IV p 391 260 Caio Mário da Silva Pereira Instituições cit v IV p 399 261 Maria Helena Diniz Curso de direito civil brasileiro v 4 p 488 262 Instituições cit v IV p 399400 O bem remido não pode ser objeto de nova penhora pelo saldo resultante da execução em que ocorreu a remição RT 660131 JTACSP 124147 263 Comentários ao Código de Processo Civil v III p 450 Se em razão do regime de bens do casamento do devedor o bem remido por seu cônjuge voltar ao patrimônio comum poderá ser penhorado em outra execução porém não naquela onde ocorreu a remição JTACSP 157275 Em sentido contrário admitindo nova penhora do bem remido pelo cônjuge do executado para garantia do saldo da dívida executada sendo de comunhão universal o regime do casamento STJ REsp 14695SP 3ª T rel Min Dias Trindade DJU 1612 1991 p 18539 264 Aldemiro Rezende Dantas Júnior Comentários cit v XIII p 587 265 Washington de Barros Monteiro Curso cit v 3 p 414 266 Direito civil cit v 5 p 412 267 Aldemiro Rezende Dantas Júnior Comentários cit v XIII p 589 268 Silvio Rodrigues Direito civil cit v 5 p 413 269 Washington de Barros Monteiro Curso cit v 3 p 416417 Aldemiro Rezende Dantas Júnior Comentários cit v XIII p 657658 270 Direitos reais cit p 421422 271 Curso cit v 3 p 417 272 Washington de Barros Monteiro Curso cit v 3 p 417418 Marco Aurélio S Viana Comentários cit v XVI p 821 Aldemiro Rezende Dantas Júnior Comentários cit v XIII p 656 Sílvio de Salvo Venosa Direito civil v V p 579 273 Washington de Barros Monteiro Curso cit v 3 p 419 274 Marco Aurélio S Viana Comentários cit v XVI p 828 275 Direito civil cit v V p 580581 276 Comentários cit v XIII p 710 277 TJSP Ap 284849SP 6ª Câm Dir Priv rel Des Reis Kuntz 278 REsp 187940 4ª T rel Min Ruy Rosado de Aguiar Júnior DJU 2161999 p 164 279 REsp 691738SC 3ª T rel Min Nancy Andrighi j 1252005 280 Direito civil cit v V p 574 281 Na execução de crédito pignoratício anticrético ou hipotecário a penhora independentemente de nomeação recairá sobre a coisa dada em garantia Nesse caso pode a penhora sem ofensa à lei ser concretizada no juízo da execução diverso da situação dos bens sem necessidade de se expedir carta precatória para a constrição judicial RT 733314 No mesmo sentido STJ REsp 79418MG 3ª T rel Min Eduardo Ribeiro DJU 1591997 p 44373 282 Washington de Barros Monteiro Curso cit v 3 p 420 283 É nula a arrematação se não se tiver cumprido o disposto no art 698 do CPC podendo o credor hipotecário impugnála através de embargos de terceiro art 1047 II ou de ação de nulidade da arrematação Mas essa nulidade somente pode ser alegada por aqueles em favor da qual foi estabelecida RTFR 140111 15157 Cabe ao credor hipotecário não intimado da alienação do objeto do gravame escolher entre conservar seu direito real perante o adquirente ou desconstituir a arrematação CPC arts 619 e 694 parágrafo único inciso IV TFR AC 91859SP 5 ª T rel Min Torreão Braz j 1441986 Bol do TFR 12415 284 RT 760188 RTJ 1711064 175800 285 STJ REsp 13682SP 4ª T rel Min Barros Monteiro DJU 1651994 p 11771 286 STJ REsp 247855MG 4ª T rel Min Sálvio de Figueiredo Teixeira DJU 1822002 p 449 287 STJ REsp 941464SC 4ª T rel Min Luis Felipe Salomão DJE 2962012 No mesmo sentido STJ AgRg no REsp 647240DF 3ª T rel Min Ricardo Villas Bôas Cueva DJE 1822013 TJRS AC 70027446798 rel Des Flôres de Camargo DJE 19112009 288 Marco Aurélio S Viana Comentários cit v XVI p 770 289 Aldemiro Rezende Dantas Júnior Comentários cit v XIII p 776 290 Orlando Gomes Direitos reais cit p 426 Caio Mário da Silva Pereira Instituições cit v IV p 408 291 Clóvis Beviláqua Direito das coisas v 2 p 339 292 Direitos reais cit p 426 293 Orlando Gomes Direitos reais cit p 427 294 Hipoteca Cancelamento Adquirente de boafé Tendo a autora quitado integralmente o preço ajustado na escritura de compra e venda impõese o cancelamento da hipoteca que recaiu sobre o imóvel pois repitase tratase de adquirente de boafé que não se obrigou junto ao financiador em relação ao aludido gravame Registrese ainda que a obrigação do cancelamento da hipoteca recai sobre quem fez o mencionado aponte TJRJ Ap 200400101988 4ª Câm Cív rel Des Reinaldo Pinto Alberto Filho j 2232005 295 Curso de direito civil v 3 p 395 296 Silvio Rodrigues Direito civil v 5 p 384 297 Caio Mário da Silva Pereira Instituições de direito civil v IV p 418 Maria Helena Diniz Curso de direito civil brasileiro v 4 p 459 298 Direitos reais p 408409 299 Direito civil cit v 5 p 388