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PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR PAD APOSTILA ELABORADA PELO INSTRUTOR NILTON KIYOSHI KURACHI1 O conteúdo desta apostila não dispensa a consulta à legislação sobre o assunto Complementa esta obra o Manual de Processo Administrativo Disciplinar do Ministério da Transparência e ControladoriaGeral da União e as decisões dos Tribunais Superiores e do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul sobre o assunto para conhecimento e estudo Esta Apostila visa proporcionar conhecimentos experiências e formação de atitudes que capacitem os cursistas em regra Servidores Públicos do Estado de Mato Grosso do Sul a conhecer as funções e base legal inerente ao poder disciplinar e elaboração de procedimentos administrativos disciplinares para fundamentação do processo decisório na área do Direito Administrativo Direito Civil e outras áreas 1 NILTON KIYOSHI KURACHI é Professor instrutor da Escola de Governo do Estado de Mato Grosso do Sul ESCOLAGOV Procurador do Estado de Mato Grosso do Sul Professor Mestre de Direito no Ensino Superior em nível de graduação e pósgraduação entre outras atividades SUMÁRIO 01 Conceito de Administração Pública princípios constitucionais que regem a Administração Pública e poderes administrativos atinentes ao processo administrativo disciplinar 11 Conceito de Administração Pública 12 Princípios constitucionais que regem a Administração Pública 121 Princípio constitucional da legalidade 122 Princípio constitucional da impessoalidade 123 Princípio constitucional da moralidade 124 Princípio constitucional da publicidade 125 Princípio constitucional da eficiência 13 Poderes administrativos atinentes ao processo administrativo disciplinar 131 Poder vinculado 132 Poder discricionário 133 Poder hierárquico 134 Poder disciplinar 02 Esferas de responsabilidade 21 Responsabilidade administrativa do servidor público 22 Responsabilidade penal 23 Responsabilidade civil 231 Responsabilidade por Improbidade Administrativa 232 Responsabilidade da pessoa jurídica de direito público 233 Hipóteses excludentes da responsabilidade estatal 234 Da culpa e do risco 235 Dano indenizável 236 Liame da causalidade 237 Da reparação do dano e regresso 03 Processo Administrativo disciplinar PAD 31 Distinção entre processo e procedimento 32 Princípios do processo administrativo comum e disciplinar 321 Princípio da legalidade objetiva 322 Princípio da finalidade 323 Princípio da publicidade no processo administrativo 324 Princípio da ampla defesa e do contraditório 325 Princípio da oficialidade 326 Princípio da gratuidade 327 Princípio da atipicidade 328 Princípio da obediência à forma dos procedimentos 329 Princípio da verdade material ou real 3210 Princípio da motivação ou fundamentação 3211 Princípio da razoabilidade e da proporcionalidade 3212 Princípio da segurança jurídica 3213 Princípio do interesse público 3214 Princípio do devido processo legal due process of law 3215 Princípio da isonomia 3216 Princípio do juiz natural 3217 Princípio da oficialidade ou do andamento de ofício 3218 Princípio do informalismo ou do formalismo moderado preconizado por Odete Medauar 3219 Princípio da presunção do estado de inocência ou da não culpabilidade 3220 Princípio da pluralidade de instâncias 3221 Princípio da participação popular 33 Previsão legal 34 Sistema de repressão disciplinar adotado pelo Direito Pátrio 35 Fases do Processo Administrativo Disciplinar PAD 351 Instauração 352 Inquérito administrativo 3521 Instrução 3522 Defesa 3523 Relatório 3524 Julgamento 36 Pedido de reconsideração 37 Recurso 38 Revisão 39 A recorribilidade no processo administrativo disciplinar PAD 310 Meios sumários 3101 Sindicância 3102 Verdade sabida 311 Termo de declaração 312 Sanções disciplinares 313 Prescrição aplicada às infrações funcionais 314 Invalidação anulação e revogação do Processo Administrativo Disciplinar PAD 1 CONCEITO DE ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS QUE REGEM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E PODERES ADMINISTRATIVOS ATINENTES AO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR 11 CONCEITO DE ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Segundo Hely Lopes Meirelles Administração Pública é o conjunto de órgãos instituídos para a execução dos objetivos que visam à satisfação das necessidades da coletividade O termo Administração Pública iniciais maiúsculas significa Poder Executivo formado pelos órgãos administrativos e suas entidades administrativas já o termo administração pública iniciais minúsculas significa função ou atividade administrativa que se aplica também ao Poder Judiciário ao Ministério Público ao Poder Legislativo ao Tribunal de Contas etc 12 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS QUE REGEM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Neste tópico estudarseá os princípios que estão previstos no art 37 caput da Constituição Federal que se aplicam aos processos administrativos disciplinares 121 PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA LEGALIDADE O administrador público em toda a sua atividade funcional está sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bemcomum O não cumprimento das normas implica a invalidade do ato administrativo eivado de ilegalidade e acomete quem o pratica de responsabilidade disciplinar civil e criminal conforme o caso O cidadão comum deve fazer o que a lei lhe impõe e pode fazer tudo o que a lei não proíbe já o administrador público só pode fazer o que a lei expressamente o autoriza fazer por isso o processo administrativo disciplinar deve ser conduzido nos estritos ditames da lei Esse princípio nasceu com o Estado de Direito tornandose fundamental ao então denominado Estado Democrático de Direito pois a essência de seu conceito é o administrador subordinarse à Constituição Federal e à legalidade democrática Corroborando o que fora afirmado preceitua o inciso I do parágrafo único do art 2º da Lei n 978499 lei que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal que a eficácia de toda atividade administrativa está condicionada ao atendimento da Lei e do Direito princípios administrativos O conceito de legalidade contém em si não só a lei mas também o interesse público e a moralidade Victor Nunes Leal preleciona que se a Administração não atende ao fim legal a que está obrigada entendese que abusou de seu poder O fim legal é sem dúvida um limite ao poder discricionário Portanto do descumprimento do princípio da legalidade decorrem duas consequências a excesso ou desvio de poder abuso de poder e b ampla responsabilidade do Estado responsabilidade objetiva Para coibir de imediato esses abusos e ilegalidades por parte da Administração Pública a Constituição previu vários remédios jurídicos como mandado de segurança mandado de injunção habeas corpus habeas data e ação popular Esses remédios jurídicos viabilizam o controle externo exercido pelo Poder Judiciário Existe também o controle externo exercido pelo Ministério Público pelo Poder Legislativo diretamente ou com o auxílio do Tribunal de Contas e o controle exercido pela própria Administração Pública no exercício da autotutela Sobre o princípio da legalidade Carlos Eduardo Elias de Oliveira preleciona que Por força do princípio da legalidade o uso regular do poder disciplinar da administração pública deve observar o que dispõe o ordenamento Isso não significa entretanto que tal uso deva se ater à letra fria da lei Para que seja legítimo o emprego do poder disciplinar deve considerar não apenas a exegese gramatical de determinados artigos tomados isoladamente mas a inteligência de todo o ordenamento em que está inserido Por outras palavras a interpretação deve ser no mínimo sistemática juscombr 122 PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA IMPESSOALIDADE Segundo esse princípio exige que o ato administrativo seja praticado com a finalidade de atender ao interesse público haja vista que este é indisponível Toda atividade da Administração Pública deve estar voltada para um só objetivo o bem comum da coletividade portanto destinase a um fim público não podendo beneficiar ou prejudicar pessoas em particular devendo todos serem tratados igualmente O mérito dos atos pertence à Administração e não às autoridades que os executam Isto é os atos e provimentos administrativos são imputáveis ao órgão ou à entidade administrativa em nome dos quais agem os servidores públicos e não aos servidores que os praticam pois estes são meros agentes da Administração Pública Nesse sentido são conhecidos como válidos os atos praticados por funcionários irregularmente investidos em cargo ou função com base no fato de que os atos são do órgão e não do agente público teoria do órgão Em relação aos administrados a aplicação desse princípio está prevista no art 100 da CF precatórios exigências de concursos públicos bem como a publicidade dos órgãos públicos deve ser impessoal não podendo conter nomes símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos sobre suas realizações administrativas art 37 1º da CF 123 PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA MORALIDADE A moralidade administrativa é prérequisito na conduta do agente público que deve regerse não só pelos preceitos vigentes Tanto a moralidade como o interesse público fazem parte da legalidade administrativa Bandeira de Mello preleciona que violar a moral corresponde a violar o próprio direito Necessidade de toda a atividade administrativa e os atos administrativos atenderem a um só tempo à lei à moral à equidade e aos deveres de boa administração visto que pode haver imoralidade em ato tido como legal pois nem tudo que é legal é moral ou justo Não se trata da moral comum mas da moral administrativa jurídica ou ética profissional que consiste no conjunto de princípios morais que devem ser observados no exercício de uma profissão Dicionário Melhoramentos Segundo Hauriou é o conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina interior da Administração É a distinção do bem e do mal do honesto e do desonesto Constitui hodiernamente pressuposto de validade de todo ato da Administração Maximilianus conclui que para anular um ato administrativo o Judiciário pode examinar não só a legalidade estrita mas também a moralidade do ato bem como a sua conformidade com o interesse público O art 11 da Lei n 842992 que trata do enriquecimento ilícito preceitua que constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da Administração Pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade imparcialidade legalidade e lealdade às instituições caracterizando as condutas comissivas ou omissivas definidas como ato de improbidade Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello violar a moral corresponde a violar o próprio direito ou seja a moralidade e o interesse público fazem parte da legalidade administrativa Esse princípio trata da moral administrativa e não da moral comum pois volta se especificamente para a ética profissional que consiste no conjunto de princípios morais que se deve ser observado no exercício de uma profissão cf Dicionário Melhoramentos Dessa forma para anular um ato administrativo ou um processo administrativo mormente o disciplinar o Judiciário pode examinar não só a legalidade estrita mas também a moralidade dos atos praticados bem como a conformidade com o interesse público 124 PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PUBLICIDADE Os atos administrativos devem ser publicados ou seja divulgados oficialmente em regra no Diário Oficial para conhecimento público e início de seus efeitos externos A publicidade é requisito de moralidade e eficácia A divulgação e o fornecimento de informação dos atos da Administração são obrigatórios seja de forma interna ou externa com exceção aos assuntos de segurança nacional art 5º XXXIII da CF determinadas investigações policiais art 20 do CPP processos cíveis que tramitam sob segredo de justiça art 189 do CPC ou no interesse da administração a ser preservado em processo previamente declarado sigiloso ou seja cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado A Lei n 125272011 denominada Lei da Transparência exige acesso total à informação inclusive por meio do Portal da Transparência regulada pela Lei Complementar n 1312009 onde se divulga a remuneração dos servidores e outros dados de interesse do cidadão 125 PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA EFICIÊNCIA É um dos modernos princípios da Administração Pública que ao lado da ética moralidade e legalidade exige do agente público a realização de suas atribuições funcionais com competência presteza perfeição e rendimento funcional buscando com isso superar as expectativas do administrado A Emenda Constitucional n 1998 ao consagrar o princípio da eficiência recomendou a demissão ou dispensa do servidor comprovadamente ineficiente ou desidioso no exercício da função pública Portanto não basta a instalação do serviço público exigese que este seja eficaz e que atenda plenamente à necessidade para o qual foi criado É necessária a adoção pelo administrador de critérios técnicos ou profissionais que assegurem o melhor resultado possível abolindose qualquer forma de atuação amadorística obrigando também a entidade a organizarse de modo eficiente Analisando o conceito desse novel princípio concluise que da relação jurídica entre a Administração Estado e os administrados indivíduos decorrem direitos e obrigações recíprocos e consequentemente o cidadão no exercício de seus direitos subjetivos poderá exigir da Administração Pública o cumprimento de suas obrigações da forma mais eficiente possível As características básicas deste princípio são o direcionamento da atividade e dos serviços públicos à efetividade do bem comum imparcialidade neutralidade transparência participação e aproximação dos serviços públicos à população eficácia desburocratização e busca da qualidade A Emenda Constitucional n 1998 passou a estabelecer que a União os Estados e o Distrito Federal manterão escolas de governo para a formação e o aperfeiçoamento dos servidores públicos visando a promoção na carreira 2º do art 39 Previuse a avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade como condição obrigatória para a aquisição da estabilidade 4º do art 41 Existe também como reforço a possibilidade de perda do cargo pelo servidor público mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho assegurada a ampla defesa na forma de lei complementar Finalmente a fiscalização fica a cargo do Poder Judiciário do Ministério Público e da sociedade de uma forma geral pois o princípio da eficiência enquanto norma constitucional está acima das leis dos atos normativos e das condutas positivas ou omissivas do Poder Público servindo de fonte para a declaração de inconstitucionalidade de qualquer manifestação da Administração contrária à sua plena e total aplicabilidade O Ministério Público tendo a função constitucional de zelar pelo efetivo respeito dos poderes públicos e dos serviços de relevância pública deve promover as medidas necessárias judiciais e extrajudiciais para garantir a aplicabilidade desse princípio art 129 II da CF Ao aplicar esse princípio da eficiência no processo administrativo disciplinar PAD implica dizer que se foi instalada uma comissão processante esta deve atuar nos estritos termos da lei e buscar apurar eficientemente as infrações ou irregularidade para não cometer abusos ou injustiças ao servidor investigado ou processado Dessa mesma forma deve atuar a autoridade competente quando da prolação de decisões administrativas principalmente em processos administrativos disciplinares 13 PODERES ADMINISTRATIVOS ATINENTES AO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR A Administração Pública é dotada de determinados poderes necessários à realização das tarefas administrativas sendo portanto inerentes ao exercício da função administrativa atendimento ao interesse público Poderes administrativos são os consentâneos e proporcionais aos encargos que lhe são atribuídos denominados poderes instrumentais Estes não se confundem com os poderes políticos que são institucionais estruturais e orgânicos pois compõem a estrutura do Estado e integram a organização constitucional e são exercidos somente pelas altas autoridades Os poderes administrativos ou instrumentais são inúmeros segundo a doutrina mas estudarseá nesta oportunidade somente os poderes administrativos atinentes ao processo administrativo disciplinar PAD Consoante a liberdade da Administração para a prática de seus atos administrativos o poder é classificado em poder vinculado e poder discricionário bem como segundo visem ao ordenamento da Administração Pública ou à punição dos que a ela se vinculam o poder é classificado em poder hierárquico ou poder disciplinar 131 PODER VINCULADO Poder vinculado é aquele em que o agente somente pode fazer o que a lei estabelece pois terá de praticar os atos na forma prevista em lei em todas as suas especificações sob pena de os atos serem declarados inválidos A liberdade de ação do administrador é mínima Segundo Hely Lopes Meirelles poder vinculado é aquele que o direito positivo a lei confere à Administração Pública para a prática de ato de sua competência os elementos e requisitos necessários à sua formalização Celso Antonio Bandeira De Mello preleciona que atos vinculados seriam aqueles em que por existir prévia e objetiva tipificação legal do único possível comportamento da administração em face de situação igualmente prevista em termos de objetividade absoluta a administração ao expedilos não interfere com a apreciação subjetiva alguma por exemplo aposentadoria compulsória do servidor aos 70 anos de idade As decisões judiciais têm entendido que a legalidade do ato administrativo cujo controle cabe ao Poder Judiciário compreende não só a competência para a prática do ato e de suas formalidades extrínsecas como também os seus requisitos substanciais os seus motivos os seus pressupostos de direito e de fato desde que tais elementos estejam definidos em lei como vinculadores do ato administrativo Nesse sentido a instauração e condução de processo administrativo disciplinar PAD deve seguir rigorosamente o que determinam as normas que regem a matéria salvo nas fases em que se admite a aplicação da discricionariedade o que será estudado no tópico abaixo 132 PODER DISCRICIONÁRIO Segundo Hely Lopes Meirelles poder discricionário é o que o direito concede à Administração de modo explícito ou implícito para a prática de atos administrativos liberdade na escolha de sua conveniência oportunidade e conteúdo mérito administrativo Isto é confere ao administrador uma ampla liberdade de ação como bem ensina Celso Antônio Bandeira De Mello atos discricionários são aqueles que a Administração pratica com certa margem de liberdade de avaliação ou decisão segundo critérios de conveniência e oportunidade formulados por ela mesma ainda que adstrita à lei reguladora da expedição deles Esse renomado Autor assevera que não há ato propriamente discricionário mas apenas discricionariedade por ocasião da prática de certos atos ou seja com relação ao fim e à competência o ato será sempre vinculado pois a lei sempre determina quem é competente para a prática do ato e a finalidade é obrigatoriamente o interesse público Celso Antônio Bandeira De Mello contrariando posições majoritárias entende que pode haver certa discricionariedade quanto ao fim pois o interesse público depende de uma apreciação subjetiva mas conclui que o fim do ato administrativo é sempre vinculante A discricionariedade jamais se confunde com a arbitrariedade pois esta não atende o interesse público extrapolando a competência da autoridade administrativa ou a lei tornando o ato ilícito Portanto a discricionariedade será sempre relativa ou parcial pois age sempre presa a alguns limites como a competência a finalidade e a forma do ato O Judiciário pode controlar esses limites objetivos e conforme o caso anular o ato No entanto jamais o juiz poderá analisar o mérito administrativo o que é função do administrador Maria Sylvia Zanella Di Pietro nega a esses poderes a autonomia uma vez que são atributos de outros poderes ou competências da Administração O ato discricionário praticado por autoridade incompetente realizado de forma diversa à prescrita em lei e objetivando finalidade que não seja o interesse público é ilegítimo Portanto a discricionariedade é liberdade dentro da lei ou seja nos limites da norma A atividade discricionária encontrase sujeita a um duplo condicionamento externo pelo ordenamento jurídico interno pelas exigências do bem comum e da moralidade administrativa A diferença entre atos vinculados e atos discricionários é que nos primeiros a administração não dispõe de liberdade e nos segundos a lei deixa ao administrador certa liberdade para decidir tendo em vista situações concretas considerando o melhor meio para satisfazer o interesse público No processo administrativo disciplinar PAD de acordo com a melhor doutrina a discricionariedade no âmbito disciplinar não é aplicável ao fato de punir ou não punir o servidor faltoso ou seja aplicar ou não a sanção disciplinar se a falta disciplinar ocorreu e comprovouse a autoria mas sim qual das penalidades previstas no Estatuto do Servidor Público deve ser aplicada A discricionariedade quando não bem delineada e aplicada incorre em meio arbitrário e injurídico para a aplicação da sanção disciplinar o que deve ser evitado 133 PODER HIERÁRQUICO Preleciona Hely Lopes Meirelles que poder hierárquico é o que dispõe o Executivo para distribuir e escalonar as funções de seus órgãos ordenar e rever a atuação de seus agentes estabelecendo a relação de subordinação entre os servidores do seu quadro pessoal Poder hierárquico e poder disciplinar não se confunde mas andam juntos por serem os sustentáculos de toda organização administrativa Esta se funda em dois pressupostos básicos a distribuição de competências e a hierarquia A hierarquia portanto decorre do escalonamento e graduação da esfera interna da administração constituindo uma relação de ascendência e subordinação entre os órgãos e os agentes com a finalidade de distribuir funções fiscalizar rever e corrigir atos estabelecendo a gradação da autoridade de cada um Nos Poderes Judiciário e legislativo em regra não há hierarquia quanto às funções típicas constitucionais julgar e legislar mas existe hierarquia no que tange às funções administrativas O juiz tem autonomia e independência para julgar porém sujeitase à hierarquia no que se refere aos atos de administração do prédio do Fórum por exemplo devendo prestar contas aos seus superiores art 70 parágrafo único da CF Nodette Mameri Peano assevera que o poder hierárquico tem por objetivo ordenar coordenar controlar e corrigir as atividades administrativas no âmbito interno da Administração Pública Ordena as atividades da Administração repartindo e escalonando as funções entre os agentes ex ordens aos subordinados edição de atos normativos como resoluções portarias instruções ordens de serviço etc coordena entrosando as funções procura harmonizar o funcionamento dos serviços podendo até avocar atribuições que não sejam da competência exclusiva do órgão subordinado e o de delegar atribuições que não lhe sejam privativas controla acompanhando a conduta dos servidores e zelando pelo cumprimento da lei e das instruções controle para verificar a legalidade dos atos dos órgãos inferiores podendo anular os atos ilegais ou revogar os inconvenientes e inoportunos corrige os erros administrativos pela ação revisora dos superiores sobre os atos inferiores podendo se for o caso aplicar sanções em caso de infrações disciplinares grifo nosso O poder hierárquico está presente em toda a administração e é regulado pelo Direito Administrativo e deveria ser aplicado mesmo que nenhum texto legal o consagrasse 134 PODER DISCIPLINAR Na lição de Maria Sylvia Zanella Di Pietro o poder disciplinar é o que cabe à Administração Pública para apurar infrações e aplicar penalidades aos servidores públicos e demais pessoas sujeitas à disciplina administrativa Observase que o poder disciplinar consiste numa outra face do poder hierárquico e tem por finalidade a punição do servidor infrator Nessa linha de pensamento Nodette Mameri Peano assevera que o poder disciplinar é correlato ao poder hierárquico mas com ele não se confunde posto que neste último a Administração distribui e escalona as funções de seus órgãos ordena e revê a atuação de seus agentes e no primeiro controla o desempenho das funções executivas e a conduta interna de seus servidores Tratase da possibilidade de a Administração usando do mérito que lhe é dado analisar qual pena é adequada à falta cometida pelo servidor desde que dentro da enumeração legal taxativa ou seja as penas disciplinares devem estar previstas em lei podendo ser de várias espécies como a advertência repreensão suspensão multa demissão demissão a bem nota do serviço público cassação de aposentadoria disponibilidade ou destituição de cargo em comissão ou de função comissionada Não há no direito administrativo disciplinar o princípio da pena específica como existe no direito penal não estando vinculado a prévia definição legal sobre a infração funcional e a respectiva sanção destarte pode a autoridade escolher a sanção a ser aplicada em juízo de proporcionalidade dentro daquelas previstas em lei por força do discricionarismo que regula essa atuação Portanto há certa discricionariedade na aplicação das sanções conforme a gravidade do fato desde que atenda ao interesse do serviço e reprima a falta cometida No entanto a aplicação da pena é obrigatória pois a omissão da autoridade administrativa superior pode constituir crime de condescendência criminosa art 320 do CP prevaricação art 319 do CP ou improbidade administrativa nos termos do artigo 11 inciso II da Lei n 8429 de 2692 Nesse sentido preleciona Maria Sylvia Zanella Di Pietro que o poder disciplinar é discricionário o que dever ser entendido em seus devidos termos A Administração não tem liberdade de escolha entre punir e não punir pois tendo conhecimento de falta praticada por servidor tem necessariamente que instaurar o procedimento adequado para sua apuração e se for o caso aplicar a pena cabível Não o fazendo incide em crime de condescendência criminosa previsto no artigo 320 do Código Penal e em improbidade administrativa conforme artigo 11 inciso II da Lei n 8429 de 26 92 Notase que Nodette Mameri Peano leciona no mesmo sentido o poder disciplinar não se confunde com o poder punitivo do Estado realizado pela Justiça Penal O poder disciplinar abrange as infrações relacionadas com o exercício das funções Se a infração disciplinar configurar delito penal será instaurado processo competente do que resulta a possibilidade de aplicação conjunta de duas penalidades Considerando os princípios gerais do Direito e as normas administrativas e específicas do serviço público a Administração apurará a falta cometida e graduará a pena disciplinar conforme o caso concreto respeitandose a ampla defesa e o contraditório devendo ser motivada a decisão da penalidade sob pena de invalidação do ato O Processo Administrativo Disciplinar oriundo do poder existente entre o EstadoAdministrador e os agentes administrativos é consequência do Poder Disciplinar que tem origem e razão de ser no interesse e na necessidade de aperfeiçoamento progressivo do serviço público Consiste numa força inerente da Administração Pública com fins a apurar irregularidades e infligir sanções a pessoas adstritas ao regime disciplinar dos órgãos e dos serviços públicos No entanto é necessário que a Administração Pública observe os princípios do contraditório e do devido processo legal due process of Law utilizando o bom senso e a proporcionalidade pois se assim não o fizer na apuração da infração cometerá desvio de poder denominada arbitrariedade Consequentemente é necessária a motivação da punição disciplinar para a validade do ato punitivo e se assim não proceder a autoridade administrativa o Judiciário pode anulálo por evidenciar lesão a direito art 5º XXXV da CF Concluirse portanto que esse poder disciplinar é discricionário no que tange estritamente à possibilidade de adequação das penas ao caso objeto do processo administrativo disciplinar jamais em relação à possibilidade de punir ou não o servidor infrator ou seja é inadmissível a nãoaplicação da pena pelo superior hierárquico haja vista o caráter de poderdever que rege sua atuação 2 ESFERAS DE RESPONSABILIDADE Segundo Hely Lopes Meirelles os servidores públicos no desempenho de suas funções ou a pretexto de exercêla podem cometer infrações de quatro ordens administrativa civil criminal e improbidade administrativa Por essas infrações deverão ser responsabilizados no âmbito interno da Administração eou judicialmente Assevera ainda o Autor que A responsabilização dos servidores públicos é dever genérico da Administração e específico de todo chefe em relação a seus subordinados Verificase portanto que esse dever de responsabilização foi erigido em obrigação legal sob pena de responder por crime funcional quando relegado pelo superior hierárquico ex crime de condescendência criminosa previsto no art 320 do CP Problema que traz bastante controvérsia segundo Sérgio Ricardo Freire Pepeu Procurador do Estado de Alagoas diz respeito às esferas de responsabilidades quando o ilícito praticado pelo servidor é sancionado também na esfera do direito penal O que fazer se o juízo criminal absolver o servidor ou condenálo sentenciando de forma contrária à instância administrativa Há ou não comunicabilidade de instâncias Existe uma premissa que deve ser exaltada neste momento os ilícitos administrativo e civil são menores que os penais por isso pode haver responsabilidade civil e administrativa sem haver responsabilidade criminal mas não pode haver responsabilidade penal sem responsabilidade administrativa e civil Alguns Autores reportamse também à responsabilidade decorrente da aplicação da Lei de Improbidade Administrativo Lei n 842992 que será estudada em tópico separado das outras responsabilidades administrativa civil e penal no entanto tais instâncias são autônomasindependentes pois vige no direito administrativo disciplinar o princípio da Independência das Instâncias JURISPRUDÊNCIA do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL STF e do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA STJ STJ Independência das Instâncias possível demitir antes do fim do processo penal Juízo penal só vincula se absolver por inexistência do fato ou negativa de autoria art 126 da Lei n 811290 Absolvição criminal por falta de prova não vincula esfera administrativa Isso decorre do sistema de jurisdição única adotado pelo Brasil de acordo com o qual só o Poder Judiciário pode decidir com caráter de definitividade Precedentes STJ RMS 30590 MS 13599 STF MS 22899 monocrática MS 23401 MS 22644 RMS 26510 RMS 26226 MS 15815DF 21 RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA DO SERVIDOR PÚBLICO A responsabilidade administrativa decorre da violação de normas internas da Administração pelo servidor público sujeito ao estatuto e demais atos normativos decreto regulamento regimento portaria etc que regula a função pública No entendimento de Hely Lopes Meirelles eventual punição administrativa disciplinar não depende de processo civil ou criminal a que se sujeite também o servidor pela mesma falta e não obriga a Administração aguardar o desfecho dos demais processos nem mesmo em face da presunção constitucional de não culpabilidade princípio da presunção de inocência Isso quer dizer que apurada a falta funcional pelos meios adequados processo administrativo sindicância ou meio sumário o servidor público fica sujeito desde logo à penalidade administrativa correspondente Essa punição interna é autônoma pois pode ser aplicada ao servidor antes do julgamento judicial do mesmo fato em razão de que o ilícito administrativo independe do ilícito penal Porém esse assunto será estudado no item abaixo 22 RESPONSABILIDADE PENAL A responsabilidade penal é a que resulta do cometimento de crimes funcionais Caracterizado e provado o ilícito penal o servidor responde a processo crime e suporta os efeitos legais da condenação artigos 91 e 92 do CP Somente a União pode legislar sobre Direito Penal por isso os Estados membros o DF e os Municípios não podem legislar sobre crimes funcionais Os crimes funcionais estão definidos no Código Penal crimes contra a Administração Pública artigos 312 a 326 e crimes contra a as Finanças Públicas 359A a 359H e em outras leis Segundo o art 327 do CP considerase servidor público ou funcionário público CP quem embora transitoriamente ou sem remuneração exerce cargo emprego ou função pública na administração pública direta e indireta Analisando o problema sob o ângulo de condenação no juízo criminal e absolvição na instância administrativa a solução é bastante simples quando o agente for condenado na esfera criminal o Juízo Cível e a Administração Pública não podem divergir da decisão supramencionada ocorrendo a comunicabilidade de decisões Quanto à absolvição no juízo criminal a solução se configura de forma mais complicada pois no caso de haver condenação na instância administrativa existem dois casos em que a sentença no juízo penal vincula a autoridade administrativa a decidir de forma idêntica I Estar provada a inexistência do fato II Negativa de Autoria Outrossim de acordo com artigo 65 do Código de Processo Penal Faz coisa julgada no cível a sentença penal que reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade em legítima defesa em estrito cumprimento de dever legal ou exercício regular de direito Corroborando o que foi explicitado o Supremo Tribunal Federal já decidiu a questão Se a Decisão absolutória proferida no juízo criminal não deixa resíduo a ser apreciado na instância administrativa não há como subsistir a pena disciplinar STF in RDA 123216 No caso em que a absolvição criminal se dá por não haver prova da existência do fato não haver prova de ter o réu concorrido para a infração penal não existir prova suficiente para a condenação não repercutem na esfera administrativa as decisões pois as provas que não são suficientes para comprovar um ilícito penal podem ser suficientes para comprovar um ilícito administrativo E no caso de decisão negativa por não constituir o fato infração penal Tendo em vista que o ilícito administrativo pode corresponder a uma infração disciplinar que não constitui crime por não afetar os bens fundamentais da vida em sociedade ainda assim a punição deve subsistir face a autonomia do processo disciplinar Entretanto se a punição estiver fundamentada na prática de crime contra a Administração Pública este há que estar afirmado em sentença transitada em julgado segundo Hely Lopes Meirelles Segundo o mesmo Autor o que a Administração não pode é aplicar punições arbitrárias isto é que não estejam legalmente previstas inclusive a tendência moderna é a motivação legalidade da penalidade ou seja hodiernamente exigese a motivação de todos atos administrativos que não decorra do poder discricionário da Administração e da sua vinculação aos motivos determinantes do seu cometimento O que precisa é provar a legalidade da punição como justificativa do ato o que evitará a revisão judicial pois ao Judiciário só é permitido examinar o aspecto da legalidade do ato administrativo incluindose o exame da proporcionalidade não podendo adentrar aos motivos de conveniência oportunidade ou justiça Normalmente a extinção da pena administrativa dáse pelo seu cumprimento e excepcionalmente pela prescrição ou pelo perdão por parte da Administração Explicase o cumprimento da pena exaure a sanção a prescrição extingue a punibilidade o perdão da pena é ato de clemência da Administração e é só por ela concedido não podendo ter caráter geral ou seja uma lei não pode conceder uma anistia administrativa porque importaria no cancelamento de ato do Executivo afrontando ao art 2º da CF que prevê a independência dos Poderes A pena expulsiva demissão é insuscetível de extinção pois todos seus efeitos se consumam no ato de sua imposição e cessa o vínculo funcional com a Administração 23 RESPONSABILIDADE CIVIL Consiste na obrigação imposta ao servidor público de reparar o dano causado à Administração por culpa ou dolo no desempenho de suas funções Ao contrário da responsabilidade objetiva do Estado não há para o servidor a responsabilidade objetiva ou independente de culpa A responsabilidade civil nasce com o ato culposo e lesivo ao patrimônio público e se exaure com a indenização bem como é independente das demais responsabilidades administrativa criminal e de improbidade administrativa e se apura na forma do Direito Privado no âmbito da Justiça Comum Não se pode isentar o servidor pela responsabilidade civil havendo dano patrimonial porque a Administração não possui disponibilidade sobre o patrimônio público ao contrário deve zelar pela integridade desse patrimônio 231 RESPONSABILIDADE POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA A responsabilidade por improbidade administrativa fulcrase na Lei n 842992 que está sendo alterada hodiernamente pelo Congresso Nacional que em seu art 12 caput preceitua que independentemente das sanções penais civis e administrativas o responsável pelo ato de improbidade administrativa fica sujeito às cominações previstas nos seus incs I II e III que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente de acordo com a gravidade do fato Dessa forma a punição por improbidade administrativa decorre de responsabilidade distinta e independente das responsabilidades penal civil e administrativa previstas na legislação específica bem como não são aplicadas pela Administração mas pelo Poder Judiciário Essa Lei n 842992 classifica e define os atos de improbidade administrativa em três espécies a os que importam enriquecimento ilícito art 9º b os que causam prejuízo ao erário art 10 e c os que atentam contra os princípios da Administração Pública art 11 Conforme a espécie há uma previsão de punições descritas nos incisos I a III do art 12 como perda de bens ou valores acrescidos ilicitamente ressarcimento integral do dano perda da função pública suspensão dos direitos políticos multa civil proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios Compete ao Poder Judiciário aplicar tais sanções decorrente de improbidade administrativa levandose em conta a extensão do dano e o proveito patrimonial obtido pelo agente A aplicação das sanções por improbidade independe da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público salvo quanto à pena de ressarcimento ou da aprovação ou rejeição das contas pelo Tribunal de Contas caso em que é imprescindível o prejuízo ao erário público A ação para ressarcimento do dano ao erário é imprescindível por força da aplicação do art 37 5º da CF 232 RESPONSABILIDADE DA PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO Denominase responsabilidade civil a obrigação imposta a uma pessoa de ressarcir os danos sofridos por alguém ou seja é a obrigação de reparar danos patrimoniais exaurindose com a indenização A responsabilidade civil pode ser contratual ou extracontratual A contratual regese pelos princípios gerais dos contratos A extracontratual aquiliana fulcra se em princípio na culpa conforme preceitua o art 186 do Código Civil Aquele que por ação ou omissão voluntária negligência ou imprudência violar direito e causar dano a outrem ainda que exclusivamente moral comete ato ilícito Esta última é a aplicada aos servidores públicos quanto à responsabilidade por suas ações ilegais Em certos casos a responsabilidade pode ser objetiva independente de culpa ou com presunção de culpa bastando a relação de causa e efeito entre a ação ou omissão e o dano A Constituição Federal determina que a responsabilidade civil do Estado e dos prestadores de serviços públicos é objetiva Art 37 6º da CF bastando a relação de causa e efeito entre o serviço público e o dano A Constituição Federal distingue o dano causado pelos servidores públicos daqueles ocasionados por atos de terceiros ou por fenômenos da natureza Ou seja o art 37 6º só atribui responsabilidade objetiva à Administração pelos danos que seus agentes causarem a terceiros Concluise que o legislador não responsabilizou a Administração por atos predatórios de terceiros nem por fenômenos naturais que causem prejuízos aos particulares Para a indenização desses atos e fatos estranhos à atividade administrativa observase o princípio geral da culpa civil manifestada pela imprudência ou negligência art 186 do CC na prestação do serviço que causou ou ensejou o dano Nesse sentido a jurisprudência tem exigido a prova de culpa da Administração nos casos de depredação por multidões e de enchentes e vendavais que superando os serviços públicos existentes causam danos a particulares Nesses casos a indenização só é devida se provada a culpa da Administração ou seja o legislador não responsabilizou a Administração por atos predatórios de terceiros nem por fenômenos naturais que causem prejuízos aos administrados Inúmeros autores distinguem responsabilidade objetiva do risco integral e do risco administrativo Pela teoria do risco integral a administração pagaria sempre Pela teoria do risco administrativo a responsabilidade da administração pode ser excluída ou mitigada por culpa total ou parcial da vítima As teorias segundo a doutrina do direito público e da responsabilidade objetiva do Estado são 1 Teoria da culpa administrativa embasase na falta do serviço faute du servisse para impor à Administração o dever de indenizar independentemente da culpa subjetiva do agente administrativo cabe à vítima comprovar a falta do serviço 2 Teoria do risco administrativo de acordo com essa teoria não são necessárias a falta do serviço público nem a culpa de seus agentes bastando a lesão sem o concurso do lesado basta que a vítima demonstre o fato danoso e injusto ocasionado por ação ou omissão do Poder Público 3 Teoria do risco integral constitui a modalidade extremada do risco administrativo abandonada na prática por conduzir ao abuso e à iniquidade social pois a Administração fica obrigada a indenizar todo e qualquer dano suportado por terceiro ainda que resultante de culpa ou dolo da vítima essa teoria jamais foi acolhida pelo Direito brasileiro Outros autores entendem que a distinção não tem razão de ser pois tanto no risco integral como no risco administrativo o ressarcimento seria dosado conforme o comportamento da vítima De acordo com uma corrente a responsabilidade do Estado só é objetiva na ação Na omissão a responsabilidade é subjetiva ou por culpa Celso A B Mello porquanto na omissão é necessário verificar se o fato era previsível e se o Estado tinha a obrigação e os meios para interferir e evitar o resultado danoso SurgeM dúvidas nos casos de caso fortuito ou força maior como inundações ou convulsões sociais Segundo o mestre Yussef Said Cahali devese verificar nos casos de omissão se a ação era exigível Se era exigível passa a omissão a ser causa ou concausa do evento danoso com a responsabilização integral ou parcial da administração O que ocorre é a substituição da responsabilidade individual do servidor pela responsabilidade genérica do Poder Público A Administração ao deferir a seu servidor a realização de certa atividade administrativa a guarda de um bem ou a condução de uma viatura assume o risco de sua execução e responde civilmente pelos danos que esse agente venha a causar injustamente a terceiros 233 HIPÓTESES EXCLUDENTES DA RESPONSABILIDADE ESTATAL Culpa da vítima Concorrendo a vítima para a ocorrência do fato danoso envolvendo entidade pública ou as que lhe façam as vezes exclui a responsabilidade indenizatória do Estado Nestes casos compete a entidade ou órgão público o ônus da prova isto é provar que a vítima é efetivamente culpada pela a ocorrência do evento danoso A Administração não conseguindo prova obviamente responderá pelos danos e suas consequências patrimoniais Força maior é um acontecimento imprevisto e alheio à vontade do Estado Os autores têm definido a força maior para distinguila de caso fortuito como resultante do comportamento humano ou decorrente de fato do homem Exemplo greve de empregados invasões de terras guerrilhas urbanas e rurais Danos decorrentes desses casos não impõem ao Estado em princípio o dever de indenizar Servidor fora de suas atividades funcionais Nos termos do art 37 6º da CF O Estado as empresas estatais e as empresas particulares concessionárias de serviços públicos são civilmente responsáveis pelos danos 234 DA CULPA E DO RISCO Existem dois tipos de culpa a objetiva e a subjetiva No caso do administrado lesado titular do direito de indenização pleiteado com base na responsabilidade civil objetiva do Estado terá que provocar na ação própria apenas o nexo causal do comportamento da Administração Pública e o dano decorrente ou seja não terá de perquirir a culpa do agente e nem de apontar o agente Ao contrário a entidade estatal responsabilizada pelo dano e compelida ao pagamento da indenização na ação de regresso terá de provar a atuação culposa ou dolosa do seu agente Essa regra se aplica por consequência da teoria do risco administrativo a qual preceitua que o Estado ao administrar a coisa pública quando causa prejuízo a alguém é obrigado a indenizar os prejuízos que causar art 37 6 da CF Oportuna também é distinguir a culpa e o dolo porque são conceito diversos que na lição de Hely Lopes Meirelles A culpa verificase na ação ou omissão lesiva resultante de imprudência negligência ou imperícia do agente o dolo ocorre quando o agente deseja a ação ou omissão lesiva ou assume o risco de produzila A culpa é menos grave do que o dolo inclusive suas consequências seguem essa premissa 235 DANO INDENIZÁVEL Já se viu que o Estado suas empresas e empresas privadas que prestam serviços públicos respondem pelos danos que seus agentes nessa condição causarem a terceiros O comportamento pode ser comissivo e omissivo Por omissão o Poder Público responde pela responsabilidade objetiva ou pela subjetiva dependendo da situação concreta Será caso da responsabilidade objetiva por omissão quando o Estado ou quem lhe faça às vezes deixar de agir quando tinha o dever legal de atuar comissivamente mas se absteve deliberadamente ou não de praticar o ato que lhe competia A culpa será subjetiva quando embora o Estado não tivesse o dever providências visando evitar consequências danosas ao administrado Para que seja caracterizada a responsabilidade indenizatória do Estado não basta a simples ocorrência de dano É necessário que o mesmo se revista de certas características Celso Antônio Bandeira de Mello aponta duas características fundamentais São elas o dano deve corresponder a uma lesão a direito da vítima Se ele não for juridicizado não há que se falar em prejuízo indenizável A outra característica referida pelo autor é a de que o dano deve ser certo não apenas eventual Ele pode ser atual ou futuro não importa mas deve ser certo real O dano indenizável é aquele incidente sobre um bem jurídico protegido Daí admitirse a existência de dano econômico e dano moral nos termos do atr 5 X da Constituição da República de 1988 São invioláveis a intimidade a vida privada a honra e a imagem das pessoas assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação Tem se afirmado na doutrina não ser qualquer perturbação antijurídica incidente sobre o patrimônio de alguém e emanado do Estado que caracteriza o dano responsábilizável juridicamente É certo que há que haver a ofensa antijurídica ao patrimônio do atingido para que se possa cogitar da responsabilidade Mas não é qualquer perturbação que ensejará tal cogitação Para identificar a lesão sofrida pelo particular por comportamento do poder público é necessário distinguir o conceito jurídico de lesão do conceito vulgar de prejuízo O prejuízo no sentido vulgar ou popular sofrido pelo particular em virtude de determinado comportamento estatal não gera direito à reparação por exemplo a mudança de uma escola um museu uma biblioteca um teatro ou uma repartição pública de determinado lugar para o outro poderá acarretar danos patrimoniais aos comerciantes vizinhos que perderão os seus fregueses vinculados ao estabelecimento transferido Esse dano entretanto não seria indenizado por não ser dano jurídico Há porém outras situações em que mesmo a Administração agindo licitamente de conformidade com a lei poderá vir a ser responsabilizada a indenizar em virtude de dano patrimonial causado ao particular Serve de exemplo a construção de um elevado para trânsito de veículos ou passarela para pedestre que em virtude de sua localização traga embaraços para residências contíguas cujas construções foram formalmente licenciadas dificultado o acesso a elas devassando suas janelas impedindo assim a entrada de luz natural e aumentando os ruídos provocados por veículos e pessoas ex viaduto minhocão em São Paulo A guarda de objetos ou de pessoas perigosas pelo Estado acarretalhes o dever de indenizar por dano que tais objetos ou pessoas venham a causar a terceiros Assim a explosão de um paiol de matérias bélicos ainda que sem culpa da Administração impõe ao Poder Público o dever de indenizar Os presidiários os pacientes nos manicômios os alunos nas escolas públicas em horário de aula estão sob a guarda do Estado Por isso responde a Administração Pública pelos danos físicos sofridos por esses custodiados e pelas mortes deles ainda que provocadas por colega O fundamento da responsabilidade é o fato de que aquele que detém a guarda ou a custódia de objeto ou de pessoa tem implícito o dever de proteger o guardado ou o custódiado contra qualquer forma de lesão Serve de exemplo o caso citado em item precedente em que a Prefeitura do Rio de Janeiro foi condenada a indenizar os pais de uma menina que teve o globo ocular perfurado em uma escola municipal por uma colega da sala A jurisprudência é farta em relação a danos sofridos por detentos em presídios públicos E nos casos de suicídio de pessoas sob a guardo do Estado seria deste o dever de indenizar a família do suicida O entendimento jurisprudencial é no sentido de que se o estabelecimento público não tomou as precauções necessárias para evitar que o custodiado se suicidasse deixando ao seu alcance materiais que tenham sido utilizados como instrumento causador do evento morte o Estado é responsável Quando entretanto o órgão público for zeloso cauteloso e precavido por exemplo O Estado não responderá pelos suicídios que eventualmente se verifiquem nas dependências públicas Outra situação relativa a detentos que tem ocupado com relativa frequência o Judiciário é o caso de fuga de detentos com consequências danosas a pessoas e bens É a hipótese de preso que foge da prisão e enquanto estiver foragido pratica furtos homicídios estupros etc Nesses casos as vítimas têm recorrido ao poder judiciário pleiteando indenização ao Estado A jurisprudência não é pacífica neste particular Há julgados no sentido de que o estado não pode responder pelos danos causados por detentos foragidos Outras decisões são no sentido de que o Estado tem o dever de manter o condenado preso até cumprir a pena Por isso a fuga deste é de inteira responsabilidade do Estado e consequentemente tem o dever de indenizar os danos patrimoniais e morais causados pelos detentos fugitivos A situação é delicada Entendese que a circunstância da fuga é que deve ser tomada como parâmetro para a conclusão do julgamento Assim se a administração envidou todos os esforços para evitar a fuga mas não obstante não conseguiu impedila o Estado não deve ser responsabilizado pelas consequências decorrentes Porém se houve facilitamento ou omissão por parte de agente público o Estado deve ser responsabilizado 236 LIAME DA CAUSALIDADE Há fatos ou circunstâncias que concorrem para a nãoresponsabilidade do Estado que podem ser chamadas de excludentes de responsabilidade do Estado por danos sofridos por terceiros Dentre elas destacase a inexistência de vinculo causal entre a Administração Pública e o dano sofrido por alguém A característica destas circunstâncias excludentes da responsabilidade estatal é a existência do vínculo causal entre o comportamento da entidade pública ou da entidade concessionária de serviço público e o dano produzido Assim não obstante tenha ocorrido dano este não é imputável ao Estado por ser oriundo de causa estranha à conduta da pessoa pública Consoante antes afirmado é o elo de causalidade entre o comportamento e o dano dele decorrente que circunscreve o espaço da responsabilidade estatal Onde este não se puder acertar não sobrevirá a responsabilidade 237 REPARAÇÃO DO DANO E REGRESSO A vítima de danos causados pelo Estado pode postular a reparação na via administrativa Havendo negativa de ressarcimento por parte da Administração o interessado terá a via judiciária para reclamar o seu pretenso direito visto que a Constituição da República no seu art 5 XXXV estabelece que a lei não pode excluir da apreciação do Judiciário qualquer lesão ou ameaça de direito A postulação na via administrativa é opção do interessado O lesado se quiser tem a faculdade de optar diretamente pela via judiciária sem antes pleitear a reparação na seara administrativa O Estado reconhecendo o dever de indenizar ou compelido a tal comportamento isto é a indenizar a vítima do dano terá direito a regresso contra o servidor que nessa qualidade tenha provocado o fato ensejador do dano indenizável se agiu com culpa ou com dolo Nos demais casos os danos praticados por servidor sem culpa ou sem dolo ou os decorrentes de culpa alheia a entidade pública não tem como ressarcirse Entendese por danos decorrentes da culpa alheia de acordo com a doutrina e a jurisprudência aqueles cuja autoria não é identificável ou seja aqueles em que não houve a participação direita de determinado agente público Temse entendido como exemplos os danos causados pela nãoprestação dos serviços ou a sua prestação irregular ou tardia Nesses casos em princípio não se identifica a pessoa diretamente responsável pelo evento danoso Nos casos em que comporta o exercício do direito de regresso do Estado contra o servidor causador do dano a doutrina é bipartida quanto ao momento do exercício do direito Uma corrente entende que o ente estatal quando acionado pela vítima terá que imediatamente denunciar à lide dar conhecimento ao servidor público o servidor causador do dano Assim entendem os integrantes da corrente embasados no Código de Processo Civil Para essa corrente a Administração perderá o direito de regresso se no momento processual próprio não denunciar à lide o servidor culpado Outra corrente posicionase em sentido contrário Entende que a denunciação é dispensável e até inoportuna O Código de Processo Civil não se aplicaria aos casos de indenização decorrente da culpa objetiva Segundo este entendimento a entidade pública litiga com a vítima no polo passivo da relação processual e se condenada promove ação regressiva contra o agente provocador do dano que teve entre as consequências a indenização suportada diretamente pelo Estado Essa última opinião parecenos o entendimento que melhor se adapta à situação jurídica pois temse de um lado um direito com fundamento na culpa objetiva e de outro um direito baseado na culpa subjetiva O lesado titular do direito de indenização terá que provocar na ação própria apenas o nexo causal do comportamento da Administração Pública e o dano decorrente Não terá de perquirir a culpa do agente e nem de apontar o agente Já a entidade estatal responsabilizada pelo dano e compelida ao pagamento da indenização na ação de regresso terá de provar a atuação culposa ou dolosa do seu agente São duas ações distintas que exigem procedimento probatórios diversos Logo não devem ser discutidas em um mesmo processo Em princípio a ação da vítima contra o Estado é muito mais rápida do que a do Estado contra o seu agente dada a simplicidade probatória da primeira em relação à segunda Por essa razão o lesado que tem o seu direito cristalino não ficará esperando a Administração provar a culpa do agente causador do dano Nessa linha parece direcionarse o comando do art 22 2 da lei n 811290 ao prescrever que tratandose de dano causado a terceiros responderá o servidor perante a Fazenda Pública em ação regressiva Não cuidou a norma nem da denunciação à lide e nem do litisconsórcio pluralidade de partes Nos casos de culpa subjetiva do Estado entretanto parece prudente e até necessária a denunciação à lide visto que a obrigação estatal só se evidenciará se seu agente tiver atuado com culpa ou com dolo Outra questão interessante é quanto ao dever do Estado de regressar contra o causador do dano ou seja cobrar do servidor a importância que o Estado desembolsou em Virtude de dano por ele causado a terceiro É dever do Estado ou faculdade O agente competente poderá ante o caso concreto decidir pelo reembolso ou não Um dos princípios da Administração Pública é o da indisponibilidade Significa que o agente administrativo não pode dispor da coisa pública ao seu talante As alienações ou outras transações de bens públicos são realizadas rigorosamente nos limites e formalidades estabelecidos em lei Por isso à autoridade não é facultado transigir quanto ao reembolso devido por servidor em virtude de dano causado por ele a terceiro indenizado pelo ente público ou pela entidade pública O agente causador do dano deve ser acionado indistintamente Primeiro através da ação de conhecimento para provar a sua culpa ou dolo e em seguida através da ação de execução para a cobrança compulsória Na hipótese de o servidor não ter bens patrimoniais suficientes para saldar a obrigação o setor de pagamento dos servidores públicos deve promover descontos em folha mensalmente nos limites previstos na lei estatutária até o reembolso total A Lei Federal n 4619 de 280465 regula a ação regressiva da União contra seus servidores que nessa qualidade causarem danos a terceiros que resultem em dispêndio para a Fazenda Pública Federal A propositura da ação é obrigatória no prazo de sessenta dias contado da data do trânsito em julgado da decisão condenatória No âmbito do Estado de Mato Grosso do Sul a ProcuradoriaGeral do Estado PGEMS tem o entendimento de que é obrigatória a cobrança do valor do dano que o Estado teve de indenizar o terceiro por culpa do agente público Essa é a dúvida no tocante ao caso de culpa ou dolo do agente poderá ou deverá a Administração cobrar do mesmo a indenização que foi obrigada a pagar como direito de regresso art 37 6º parte final da CF Como foi explicitado anteriormente hoje a legislação e a jurisprudência está pacificada no sentido de que o direito de regresso na verdade se tornou uma obrigação De qualquer forma para cobrar administrativamente ou ajuizar ação civil objetivando o ressarcimento do prejuízo causado ao Estado é imprescindível que a Administração já tenha sido condenada a indenizar a vítima do dano sofrido e que se comprove a culpa do servidor no evento danoso A reparação de danos causada pela Administração a terceiros é obtida amigavelmente ou cobrada em juízo através da ação civil de reparação de danos indenização proposta por qualquer pessoa com legítimo interesse Fazse necessário atentarse quanto ao prazo de prescrição quinquenal ou trienal Decreto n 2091032 art 1º e CC art 206 3º V Mas há também a ação civil de reparação de danos prevista na Lei de Improbidade Administrativa Lei n 842992 Esta ação segue em linhas gerais o rito ordinário do CPC mas com alterações marcantes que a tornam na verdade uma ação de rito especial Tal ação só pode ser proposta pelo Ministério Público ou certas pessoas arroladas na Lei Sob o prisma processual portanto não se deve confundir a ação civil comum de reparação de danos com a ação de reparação da Lei de Improbidade administrativa embora de nome idêntico JURISPRUDÊNCIA do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL STF e do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA STJ STF É vedado desconto em folha de pagamento pela Administração para ressarcimento do erário por prejuízos provocados pelo servidor salvo consentimento expresso do servidor A Administração deve ajuizar ação de indenização A auto executoriedade é da pena administrativa de multa e não de sanção civil ou penal Precedente STF MS 24182 03 PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR PAD Inicialmente cumpre elencar as inúmeras espécies de processos administrativos que existem no Direito pátrio a processos administrativos de mero expediente é a modalidade mais simples b processos administrativos internos tratam de assuntos da própria administração c processos administrativos externos abrangem os administrados d processos administrativos de interesse público interessam à coletividade e processos administrativos de interesse particular interessa somente a uma pessoa f processos administrativos de outorga o poder público autoriza o exercício de direito individual ex licenciamento de edificação g processos administrativos de controle ligado à atividade de fiscalização h processos administrativos tributários que regula o Processo Administrativo Fiscal ex Lei estadual n 2315 de 25 de outubro de 2001 dispõe sobre o Processo Administrativo Tributário no âmbito do Estado de Mato Grosso do Sul e o Decreto n 7023572 no âmbito da União i processos administrativos licitatórios processam e julgam licitações conforme o rito previsto em lei j processos administrativos disciplinares envolvem a atuação de servidores e pode iniciarse com uma sindicância No entender de Sérgio Ricardo Freire Pepeu Procurador do Estado de Alagoas a mais conceituada doutrina e recentemente a jurisprudência pátria vem com base no direito comparado estendendo o due process of law previsto na nossa Constituição a lides não aplicadas no processo civil ordinário incluindo aí logicamente o processo administrativo disciplinar Isto é em conjunto com o surgimento de leis administrativas que retiram o puro arbítrio do administrador público como por exemplo a Lei Federal n 9784 de 29 de janeiro de 1999 prestigia a valorização das decisões emitidas pela Administração Pública na busca de uma nova visão do Direito Administrativo Processo administrativo disciplinar é o conjunto sequencial da documentação e das providências necessárias para a obtenção de determinado ato final decisão Para Hely Lopes Meirelles é o meio de apuração e punição de faltas graves dos servidores públicos e demais pessoas sujeitas ao regime funcional de determinados estabelecimentos da Administração A expressão falta grave consubstancia num um ilícito administrativo que nada mais é que a quebra a um dos interesses públicos da Administração denominadas infrações funcionais 31 DISTINÇÃO ENTRE PROCESSO E PROCEDIMENTO Sempre houve discussão sobre a existência de processo administrativo Há autores que preferem a expressão procedimento administrativo alegando que o termo processo reservase apenas à atuação jurisdicional doutrina processual civil Essa teoria é minoritária pois há processo judicial administrativo e até legislativo Processo Administrativo Disciplinar configura como é de se observar uma categoria especial do gênero Processo A Constituição Federal prevê em vários artigos a existência do processo administrativo art 5º LV referese aos litigantes em processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes art 37 XXI falase em processo de licitação e art 41 1º II consta a expressão processo administrativo portanto processo não é apenas o judicial mas também o administrativo dentro das suas características peculiares No entanto na esfera administrativa não existe coisa julgada haja vista que a ação judicial sempre poderá ser intentada antes ou após a decisão administrativa art 5º XXXV da CF Inclusive ainda na esfera administrativa também poderá haver a revisão se sobrevier fatos novos ou prova da inocência do servidor No processo administrativo há também uma seqüência de atos dirigida a um fim Portanto havendo procedimento há também processo haja vista que o primeiro é a face visível ou objetiva do processo Qualquer processo judicial administrativo ou legislativo segue um procedimento rito consistindo este na forma como o processo se realiza em cada caso concreto Processo consiste no método ou seja é a junção de atos sucessivos com o intuito de conseguir um pronunciamento sobre determinada controvérsia quer seja ela em área judicial ou administrativa Para parte da doutrina pode até existir procedimento sem processo ex os licitatórios mas não existe processo sem procedimento Procedimento administrativo é o andamento do processo o rito ou seja o modo pelo qual anda o processo ou a maneira de se encadearem seus atos Ocorre no interior do processo para viabilizálo O procedimento segundo a doutrina pode ser vinculado quando existe lei determinando a sequência dos atos ex concurso público licitação etc ou discricionário livre neste não há previsão legal de rito seguindo apenas a praxe administrativa ex processo administrativo disciplinar em alguns casos 32 PRINCÍPIOS DO PROCESSO ADMINISTRATIVO COMUM E DISCIPLINAR Existem sete princípios básicos que norteiam o Processo Administrativo o da publicidade da ampla defesa e do contraditório da obediência às formas e procedimentos legais sendo estes inerentes ao processo como um todo oficialidade gratuidade atipicidade princípios estes atinentes ao Processo Administrativo Segundo preceitua o art 2 da Lei n 978499 são princípios do processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal dentre outros legalidade finalidade motivação razoabilidade proporcionalidade moralidade ampla defesa ou garantia de defesa contraditório segurança jurídica interesse público e eficiência Além desses princípios outros são inexoravelmente aplicáveis devido processo legal isonomia juiz natural oficialidade ou andamento de ofício informalismo ou formalismo moderado verdade material ou real pluralidade de instâncias publicidade gratuidade participação popular etc 321 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE OBJETIVA Todo processo administrativo disciplinar deve fulcrarse em norma legal específica autorizando a atuação administrativa somente se estiver conforme a lei 322 PRINCÍPIO DA FINALIDADE A Administração Pública na instauração tramitação e julgamento do processo administrativo disciplinar deve sempre agir voltada para o atendimento do interesse público visando o bem comum da coletividade sob pena de agir com desvio de finalidade que é uma forma de abuso do poder acarretando a nulidade do ato ou do processo todo 323 PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE NO PROCESSO ADMINISTRATIVO Todo ato administrativo deve ser público Portanto todos os atos do processo administrativo também devem ser divulgados pelos meios oficiais As certidões também devem ser fornecidas aos interessados art 5º XXXIV da CF Princípio que é inerente aos regimes políticos democráticos é o Princípio da Publicidade pois abrange toda a atuação estatal estando os atos concluídos ou em formação Destarte a sua aplicação no Processo Administrativo Disciplinar nada mais é que uma consequência fundamental da sua essência de conferir transparência aos atos administrativos Sem publicação não fluem os prazos para impugnação administrativa ou anulação judicial quer o de decadência para impetração de mandado de segurança 120 dias da publicação quer os de prescrição da ação cabível É de se olvidar ainda que a publicidade não é um requisito de forma do ato administrativo é requisito de eficácia e moralidade Sendo assim os atos irregulares não se convalidam com a publicação nem os regulares a dispensam para sua exequibilidade quando a lei ou regulamento a exigem Ipsis literis o Princípio da Publicidade no Processo Administrativo Disciplinar pode ser resumido como o direito à discussão probatória na comunicação de todos os atos do processo e na necessidade de motivação da decisão motivação esta aliás inerente a todos os atos que compõem o Direito Administrativo 324 PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO Princípio decorrente do due process of law devido processo legal existente nos Estados democráticos de Direito o Princípio da Ampla Defesa e do Contraditório é absoluto não comportando exceções Está garantido de forma expressa pela Legislação Constitucional em seu artigo 5º Incisos LV e LXI Este princípio é inerente a todos os tipos de processos como o Processo Administrativo Disciplinar pois o mesmo não é inquisitivo mas puramente acusatório Consiste na concessão de oportunidade ao agente administrativo hipoteticamente faltoso de falar a respeito das alegações acusatórias em cada fase do Processo Administrativo Disciplinar e logicamente de fazer prova contrária Nesse Sentido preleciona Hely Lopes Meirelles que Processo Administrativo sem oportunidade de defesa ou com defesa cerceada é nulo conforme têm decidido reiteradamente nossos Tribunais judiciais confirmando a aplicabilidade do princípio constitucional do devido processo legal ou mais especificadamente da garantia da defesa Preconizado pelo art 5º LV da CF e previsto também na Lei n 978499 esse princípio exige a cientificação de todos os atos do processo administrativo disciplinar o conhecimento de tudo quanto dele constar a possibilidade de apresentação de defesa escrita para interferir no julgamento assegurando assistência por advogado e a interposição de recursos nos processos de que possam resultar sanções e nas situações de litígio Outrossim a não observância dos prazos processuais pode ensejar a nulidade do processo administrativo disciplinar salvo comparecimento espontâneo do interessado que supre a falta ou a irregularidade ou se causar prejuízo para a defesa no processo Indispensável o contraditório sempre que houver acusação permitindose contrariar a prova produzida e ter o direito de resposta pessoalmente ou por advogado JURISPRUDÊNCIA do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL STF e do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA STJ Imprescindível é ter conhecimento da Súmula Vinculante 5 do Supremo Tribunal Federal que preceitua A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição Ou seja não é necessária a constituição de advogado ao indiciado em sede de procedimento disciplinar STJ O indiciado se defende dos fatos que lhe são imputados e não de sua classificação legal de sorte que a posterior alteração da capitulação legal da conduta não tem o condão de inquinar de nulidade o Processo Administrativo Disciplinar a descrição dos fatos ocorridos desde que feita de modo a viabilizar a defesa do acusado afasta a alegação de ofensa ao princípio da ampla defesa MS 14045DF Rel Min NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO Terceira Seção DJe 29410 Incorre em ofensa aos princípios do contraditório e ampla defesa a aplicação de demissão a servidor público federal após a anulação de ato de absolvição e desarquivamento do processo administrativo disciplinar sem comprovação inequívoca de que tenha ocorrido sua prévia notificação pessoal a fim de que se manifestasse acerca daquela anulação e da possibilidade de aplicação de pena disciplinar Ocorrência de prejuízo à defesa do impetrante a determinar a anulação da portaria de sua demissão STJ MS 14016DF 3ª Seção DJe 09032012 325 PRINCÍPIO DA OFICIALIDADE É Princípio que faz parte da Administração Pública independentemente de previsão em lei Maria Sylvia Zanella Di Pietro preleciona que O princípio da oficialidade autoriza a Administração Pública a requerer diligências investigar fatos de que toma conhecimento no curso do processo solicitar pareceres laudos informações rever os próprios atos e praticar tudo o que for necessário à consecução do interesse público 326 PRINCÍPIO DA GRATUIDADE O Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos Art 5º inciso LXXIV da CF propiciando ao investigado ou processado que tenha sua defesa patrocinada por defensor dativo nomeado para atuar no processo sem custo para o servidor acusado Seria ilógico que sendo a Administração Pública uma das partes e principal interessada na apuração e aplicação da pena ao suposto infrator que o processo disciplinar ainda onerasse o Agente Administrativo 327 PRINCÍPIO DA ATIPICIDADE Diferentemente da legislação material penal no Direito Administrativo a quase totalidade das infrações funcionais não está tipificada na lei cabe à Administração Pública analisar se o fato constitui ou não falta grave por exemplo daí a decorrência da necessidade da motivação dos atos pelo julgador 328 PRINCÍPIO DA OBEDIÊNCIA À FORMA DOS PROCEDIMENTOS Princípio que se apresenta mitigado no Processo Administrativo Disciplinar porquanto o supracitado deve apesar de atender aos procedimentos descritos na lei ser simples sem exigências formais abusivas e ilógicas 329 PRINCÍPIO DA VERDADE MATERIAL OU REAL Deve ser a busca incessante do administrador público pela verdade material ou real a prioridade no processo administrativo disciplinar seguindose a moralidade como conduta ou seja devem ser trazidas para dentro do processo todas as provas que espelhem a verdade real onde quer que se encontre desde que seja possível O Administrador deve conhecer novas provas que caracterizem a licitude ilicitude ou inexistência do ato gravoso in foco em qualquer tempo do processo é a busca da verdade material o que realmente deve ocorrer contrapondose a verdade formal existente no Processo Civil Préfalado princípio autoriza no caso de julgamento em 2ª instância administrativa a reformatio in pejus com a possibilidade de conduzir o recorrente a uma decisão pior que a primeira obtida na 1ª Instância Aplicase ao processo administrativo o art 5º LVI da CF são inadmissíveis no processo as provas obtidas por meios ilícitos Esse dispositivo repugna a prova ilícita lei direito material e ilegítima processo formal Portanto não se aplica a Lei n 939696 interceptação telefônica JURISPRUDÊNCIA do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL STF e do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA STJ STJ As provas obtidas em razão de diligências deflagradas na esfera criminal podem ser utilizadas em processo administrativo disciplinar uma vez submetidas ao contraditório possibilidade do aproveitamento em processo disciplinar de prova licitamente obtida mediante o afastamento do sigilo telefônico em investigação criminal STJ 4 A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal encontrase consolidada no sentido da possibilidade do aproveitamento em processo disciplinar de prova licitamente obtida mediante o afastamento do sigilo telefônico em investigação criminal ou ação penal contanto que autorizada a remessa pelo juízo responsável pela guarda dos dados coletados e observado no âmbito administrativo o contraditório MS 14797DF 3ª Seção DJe 07052012 STJ Sentença penal condenatória pode ser utilizada como reforço probatório pela Comissão de PAD Precedentes STJ MS 13599 STJ Gravação de conversa pela própria vítima dos fatos pode ser utilizada em PAD como suporte probatório de punição disciplinar Observação A gravação de conversa por um dos interlocutores é considerada como prova lícita não configurando interceptação telefônica e serve como suporte para o oferecimento da denúncia tanto no que tange à materialidade do delito como em relação aos indícios de sua autoria Precedentes STJ RMS 19785RO 5ª Turma Rel Min Arnaldo Esteves Lima DJ 30102006 RMS 24798 STJ Gravação em local público é prova lícita pois inexiste situação de intimidade Precedentes STJ MS 12429DF 3ª Seção Rel Ministro Felix Fischer DJ 29062007 STF Não configura prova ilícita gravação feita em espaço público no caso rodovia federal tendo em vista a inexistência de situação de intimidade HC N 873413 Min Sepúlveda pertence Julgamento 07022006 STJ Quanto à Declarações públicas stjjusbr Nos casos em que as investigações do PAD acabam ganhando os holofotes públicos o STJ já decidiu que declarações prestadas à mídia por autoridade pública sobre irregularidades cometidas por seus subordinados não geram a nulidade do processo O entendimento foi aplicado pela Terceira Seção em julgamento de policial rodoviário federal demitido após processo administrativo instaurado para investigar práticas de liberação irregular de veículos corrupção e facilitação da circulação de automóveis em situação irregular Segundo o servidor no momento da deflagração da operação policial que investigou os crimes o corregedorgeral da Polícia Rodoviária Federal emitiu juízo de valor e fez um préjulgamento contra ele e outros policiais investigados Para o servidor essa conduta violou a isenção da autoridade para nomear a comissão que ficaria a cargo das apurações administrativas Entretanto de acordo com o ministro Rogerio Schietti Cruz a defesa do servidor se limitou a juntar aos autos matérias publicadas na internet sobre declarações da autoridade a respeito dos resultados da operação policial No entendimento do ministro esse procedimento da autoridade é absolutamente normal em função do cargo que exercia à época em nome da transparência e publicidade da atuação estatal de interesse de toda a coletividade MS 12803 3210 PRINCÍPIO DA MOTIVAÇÃO OU FUNDAMENTAÇÃO Todos os atos administrativos devem ser justificados expressamente com a indicação de seus fundamentos de fato e de direito mormente quando se trata de ato decisório e só assim é que se consagrará o devido processo legal due process of law 3211 PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE A administração pública deve agir com bom senso sopesando todos os atos e fatos para agir de modo razoável e evitar injustiças ao processado ou ao sindicado Ao praticar atos e principalmente quando exarar decisões a Administração deve agir de modo proporcional de forma a apurar os fatos quando realmente houver indícios concretos e aplicar sanções de acordo com as infrações cometidas sem extrapolar ou prevaricar Sobre esses princípios da razoabilidade e da proporcionalidade Carlos Eduardo Elias de Oliveira preleciona que A aplicação de sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público como se verificou no caso é manifestamente ilegal art 2º parágrafo único inciso VI da Lei n 97841999 A lei não ampara o afastamento dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade quando da aplicação da medida sancionadora O mesmo Autor assevera que o princípio da proporcionalidade só pode ser utilizado para evitar a pena de demissão se ele não for invocado para atenuar a pena mas para mudar o enquadramento para um tipo legal que não gere demissão Vinícius de Carvalho Madeira Lições de Processo Disciplinar pg 137 Fortium Editora 1ª edição 2008 Entende ainda que não pode a autoridade julgadora sob pretexto de incidência dos princípios da proporcionalidade da individualização da pena ou da insignificância enquadrar a conduta do acusado em tipo disciplinar passível do ato vinculado de demissão mas aplicar paradoxalmente penalidade branda devendo nessas hipóteses retipificar os fatos de forma que haja harmonia entre a infração efetivamente cometida e a correspondente penalidade instituída ou conforme ao estatuto disciplinar de regência Ainda sobre o assunto entende Antônio Carlos Alencar Carvalho ainda que favoráveis os parâmetros do art 128 da Lei federal nº 81121990 não ofende os princípios da proporcionalidade e da individualização da pena a imposição de penalidade demissória ou de cassação de aposentadoria ou disponibilidade em face da gravidade da conduta perpetrada pelo servidor mormente quando existe prejuízo ao erário ou proveito ilícito para o transgressor ou para terceiro em razão da falta Manual de Processo Administrativo Disciplinar e Sindicância pg 1054 Editora Fortium 2008 1ª edição JURISPRUDÊNCIA do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL STF e do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA STJ STJ Aplicável o princípio da proporcionalidade em PAD aferição da pena cabível deve levar em conta o art 128 da Lei n 811290 Ademais o art 2 caput e parágrafo único VI da Lei n 978499 aplicável também a processos disciplinares reclamam atenção à razoabilidade Observação Há pareceres vinculantes da AGU Parecer n GQ 1771998 Parecer n GQ 1831998 que vedam a aplicação do art 128 da Lei n 811290 para atenuar pena de demissão e determinam a inflexível aplicação da pena expulsiva se for tipificada a conduta em uma das hipóteses do art 132 do RJU O STJ todavia parece discordar desse entendimento com abundantes precedentes sinalizadores da possibilidade de o princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade servir de amparo para afastar a sanção capital e respaldar pena menos grave A propósito transcrevese este excerto do MS 10950DF 3ª Seção Rel Og Fernandes DJe 01062012 Nos referidos julgados ficou consignado que São ilegais os Pareceres GQ177 e GQ183 da AdvocaciaGeral da União segundo os quais caracterizada uma das infrações disciplinares previstas no art 132 da Lei n 81121990 se torna compulsória a aplicação da pena de demissão porquanto contrariam o disposto no art 128 da Lei n 81121990 que reflete no plano legal os princípios da individualização da pena da proporcionalidade e da razoabilidade MS 13523DF STJ Administrativo Poder administrativo disciplinar Nulidade Desproporcionalidade da demissão atenuação da pena STJ Ao Poder Judiciário não cabe discutir o mérito do julgamento administrativo em processo disciplinar mas por outro lado competelhe a análise acerca da proporcionalidade da penalidade imposta nos termos de farto entendimento jurisprudencial RMS 19774SC Rel Min JOSÉ ARNALDO DA FONSECA Quinta Turma DJ 121205 Encontra julgados do STJ sustentando aparentemente o contrário STJ A Administração Pública quando se depara com situações em que a conduta do investigado se amolda nas hipóteses de demissão ou cassação de aposentadoria não dispõe de discricionariedade para aplicar pena menos gravosa por tratarse de ato vinculado MS 15517DF Rel Ministro Benedito Gonçalves Primeira Seção DJe 1822011 No mesmo sentido MS 16567DF Rel Ministro Mauro Campbell Marques Primeira Seção DJe 18112011 No mesmo sentido MS 15951DF Rel Ministro Castro Meira Primeira Seção DJe 2792011 STJ MS 12200DF 1ª Seção DJe 03042012 STJ Não está configurada afronta aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade visto que por força do disposto no art 132 da Lei 811290 e dos fatos apurados à autoridade administrativa não cabia optar discricionariamente por aplicar pena diversa da demissão Precedentes MS 15437DF Min Castro Meira DJe de 26112010 MS 15517DF 1ª Seção Min Benedito Gonçalves DJe de 18022011STJ MS 17515DF 1ª Seção DJe 03042012 STJ Sobre a razoabilidade e proporcionalidade da pena aplicada esta Corte vem se posicionando no sentido de que no âmbito do controle jurisdicional do processo administrativo disciplinar é vedado ao Poder Judiciário adentrar no mérito do julgamento administrativo cabendolhe apenas apreciar a regularidade do procedimento à luz dos princípios do contraditório e da ampla defesa Precedentes RMS 32573AM Rel Min Teori Albino Zavascki Primeira Turma DJe 12811 MS 15175DF Rel Min Humberto Martins Primeira Seção DJe 16910 RMS 20537SP Rel Min Arnaldo Esteves Lima Quinta Turma DJ de 23407 No caso em análise tendose aplicado a sanção após efetivo exercício da garantia ao contraditório e à ampla defesa e estando a decisão fundamentada na constatada gravidade dos fatos e os danos que delas provieram para o serviço público a análise da proporcionalidade implicaria indevido controle judicial sobre o mérito administrativo STJ RMS 33281PE 1ª Turma DJe 02032012 No âmbito do STF encontramse precedentes a favor da aplicação da proporcionalidade em caso de demissão RMS 24129 2ª Turma Rel Min Joaquim Barbosa DJe 30042012 como também caso a favor dos pareceres vinculantes da AGU STF MS 26023DF Pleno Rel Min Gilmar Mendes DJe 17102008 Neste último julgado foi entendido que o fato de o servidor ter usado litros de combustível da repartição pública caracteriza o tipo de utilização de bens públicos em proveito particular atrativo da demissão ainda que tenha sido causado prejuízos financeiros baixos ao ente público Como anotou o Ministro Relator O só fato da utilização dos recursos materiais da repartição em questão para fins particulares especialmente no que se refere ao automóvel expõe a Administração Pública a danos 3212 PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA Esse princípio é corolário de todos os outros que são previstos nesta apostila Seja quando à representação ou comunicação dos fatos ocorridos seja quanto à investigação e apuração dos fatos comunicados e principalmente quanto ao trâmite do processo administrativo disciplinar e seu julgamento o sindicado ou processado deve ter segurança de que todas as regras impostas deverão observar as leis atos normativos e princípios bem como a certeza de que se for inocente sua inocência será preservada pela própria administração pública e pelo Poder Judiciário Nesse sentido preleciona Carlos Eduardo Elias de Oliveira é oportuna a advertência constante da ementa do MS 12991DF 3ª Seção DJe 2752009 4 O ideal de justiça não constitui anseio exclusivo da atividade jurisdicional Deve ser perseguido também pela Administração principalmente quando procede a julgamento de seus servidores no exercício do poder disciplinar 3213 PRINCÍPIO DO INTERESSE PÚBLICO É regra básica da administração pública o atendimento ao interesse público É ilegal o ato administrativo praticado por autoridade ou servidor que age no interesse próprio mesmo que obedecida formalmente a letra da lei Observese que o interesse que deve ser atendido é o chamado interesse público primário referente ao bemestar da coletividade ou da sociedade como um todo o qual nem sempre coincide com o interesse público secundário referente à visão dos órgãos estatais ou dos governantes conforme o que pensam ser interesse público 3214 PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL DUE PROCESS OF LAW Esse princípio constitucional é aplicável ao processo administrativo art 5º LIV da CF garantindo os cidadãos contra os abusos do poder governamental notadamente pelo exercício do poder de polícia auxiliado pelo princípio da legalidade que somente autoriza a atuação administrativa nos estritos limites da lei Segundo Nelson Nery Jr dividese em devido processo legal em sentido genérico que informa o direito material e tange ao trinômio vidaliberdade propriedade imposto ao trabalho legislativo e devido processo legal processual ou instrumental que se refere ao processo propriamente dito substantive due process 3215 PRINCÍPIO DA ISONOMIA Todos os que litigam seja em processo judicial ou administrativo devem ser tratados igualmente sem favorecimento ou sem tratamento mais rigoroso pois todos são iguais perante a lei at 5º caput da CF 3216 PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL Expresso no artigo 5º LIII da CF também é aplicável ao processo administrativo ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente Aplicase ao administrado e ao agente público que tem direito a um julgador legalmente investido no poder de julgar e objetivamente eleito para o conhecimento da causa É a explicita proibição de tribunais de exceção julgador de encomenda em qualquer processo ou instância e no direito administrativo sugere a possibilidade de julgamento somente pela autoridade que detenha o poder disciplinar detentor de legitimidade para julgar que nem sempre é o detentor do poder hierárquico Inclusive se o servidor público estiver prestando serviço em outro órgão ou outro Poder será competente para julgálo o órgão de origem ou seja a vinculação hierárquica acompanha o servidor onde quer que ele esteja já a disciplinar sempre estará vinculada à sua origem JURISPRUDÊNCIA do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL STF e do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA STJ STJ Quanto a Servidores de outro órgão stjjusbr Em outra discussão que envolveu o princípio do juiz natural a Primeira Seção concluiu que também é possível a designação para a comissão processante de servidores lotados em órgão diferente daquele em que atua o servidor investigado A questão foi levantada por exservidor da Agência Brasileira de Inteligência Abin que contestou a participação de servidor estranho aos quadros da agência como presidente do PAD instaurado para apurar abandono de cargo Ao final do processo o servidor foi demitido No voto acompanhado pela maioria do colegiado a ministra Assusete Magalhães esclareceu que a lei exige que os membros da comissão processante sejam servidores estáveis no serviço público mas não veda a participação de quem esteja lotado em outro órgão No caso sendo o presidente da comissão processante analista de finanças e controle servidor estável da ControladoriaGeral da União integrando a comissão também um oficial de inteligência da Abin igualmente estável improcede a alegação de violação do princípio do juiz natural apontou a ministra ao confirmar a validade do PAD MS 17796 3217 PRINCÍPIO DA OFICIALIDADE OU DO ANDAMENTO DE OFÍCIO O processo administrativo deve ser impulsionado pela Administração Pública não podendo ficar parado Decorre do princípio da continuidade evitando o engavetamento 3218 PRINCÍPIO DO INFORMALISMO OU FORMALISMO MODERADO PRECONIZADO POR ODETE MEDAUAR O procedimento previsto em lei e atos normativos e a forma do ato administrativo devem ser seguidos mas não devem ser consideradas faltas formais que não causem prejuízo às partes ou ao seu andamento 3219 PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DO ESTADO DE INOCÊNCIA OU DA NÃO CULPABILIDADE Até que o servidor público seja julgado administrativamente deve ser considerado inocente e somente as provas que espelhem a verdade real devem ser trazidas para dentro do processo Nesse sentido são inadmissíveis no processo as provas obtidas por meios ilícitos art 5º LVI da CF Esse dispositivo repugna a prova ilícita e ilegítima 3220 PRINCÍPIO DA PLURALIDADE DE INSTÂNCIAS O processo administrativo como o judicial não pode esgotar somente em uma instância pois prejudica o direito de defesa Deve ser dado o direito de recorrer da decisão que determinou a aplicação da pena em processo administrativo disciplinar 3221 PRINCÍPIO DA PARTICIPAÇÃO POPULAR Sempre que possível a sociedade diretamente ou por representantes deve participar dos atos praticados pela administração pública para fins de acompanhamento e fiscalização salvo nos casos de sigilo obrigatório que evita a mácula do nome do servidor investigado 33 PREVISÃO LEGAL No âmbito federal administração direta e indireta o processo administrativo é disciplinado pela Lei n 978499 que estabelece normas gerais básicas visando à proteção dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins da Administração e especificamente ao processo administrativo disciplinar PAD aplicase a Lei n 811290 artigos 143 a 173 Na órbita federal é imprescindível o processo administrativo disciplinar para aplicação das penas de suspensão superior a trinta dias demissão cassação de aposentadoria e disponibilidade e destituição do cargo em comissão Em relação aos servidores públicos civis da União Federal o processo disciplinar regulase pela Lei n 811290 É conduzido por uma comissão de três servidores estáveis sob a presidência de um deles designado pela autoridade competente Dividese em três fases a instauração com a publicação do ato que constituiu a comissão processante b inquérito administrativo constituído de instrução defesa e relatório c julgamento Ainda no âmbito federal ou nacional aplicase a Lei n 842992 que trata da improbidade administrativa e dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato cargo emprego ou função na administração pública direta indireta ou fundacional e dá outras providências o Código Penal CP no que se refere aos crimes cometidos contra a Administração Pública o Código de Processo Penal CPP quanto aos artigos que trata da instrução penal e ainda o Código Civil CC quando for necessário No âmbito do Estado de Mato Grosso do Sul aplicase ao processo administrativo a Lei estadual n 110290 que trata do regime jurídico estatutário para servidores civis do Estado de Mato Grosso do Sul artigos 218 e seguintes atualizada pela Lei estadual n 21572000 bem como o Decreto estadual n113042003 Em cada ente da Federação existem leis e atos normativos que regulam os processos administrativos disciplinares JURISPRUDÊNCIA do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL STF e do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA STJ STF Não há alegações finais em PAD por falta de previsão legal Observação Só há ofensa ao devido processo legal se não for obedecida à lei Como a legislação federal não prevê alegações finais tal peça é desnecessária Anotase que em determinados Estados como o de SC estabelecem rito de PAD diverso com previsão de alegações finais caso em que tal procedimento estadual deverá ser respeitado Precedentes STF RMS 26226 STJ MS 11221 331 COMISSÃO PROCESSANTE OU DISCIPLINAR Os processos administrativos disciplinares PADs e as sindicâncias no ordenamento brasileiro tramitam perante comissões denominadas comissões processantes ou comissões disciplinares CPAD e no caso da sindicância denominam normalmente de comissão de sindicância As comissões processantes são integradas por três servidores normalmente efetivos eou estáveis Adotase em regra sistemas de comissões permanentes ou indicadas caso a caso Segundo Odete Medauar o caso do sistema de comissões permanentes admitese duas modalidades comissões permanentes para toda a Administração havendo órgão destinados somente a tais atividades ou comissões permanentes em cada órgão mesclandose nesse caso as atividades específicas com as atividades da comissão permanente válidas somente para os casos disciplinares do respectivo órgão mas pode haver comissões especiais para certos casos conforme decisão da autoridade competente Observase que as comissões não têm a função de proferir decisão final no processo administrativo disciplinar ou na sindicância pois são órgão de instrução de audiência e de assessoria à autoridade competente para julgar Após a instrução e conforme o caso depois das alegações finais de defesa a comissão elabora o relatório JURISPRUDÊNCIA do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL STF e do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA STJ STF Presidente da CPAD deve ser estável e ocupante de cargo público efetivo além de gozar de nível hierárquico ou de escolaridade igual ou superior ao do acusado Precedentes STF MS 22127 STJ 1 Segundo o art 149 da Lei n 811290 o Processo Administrativo será conduzido por Comissão composta de três servidores estáveis designados pela autoridade competente determinando que o Presidente da Comissão deverá ocupar cargo efetivo superior ou do mesmo nível do ocupado pelo indiciado ou ter escolaridade igual ou superior à dele 2 Os servidores que compuseram a Comissão Processante inclusive seu Presidente possuíam todos nível superior apesar de ocuparem cargo de nível técnico situação que afasta a irregularidade apontada STJ MS 15119DF Rel Ministro JORGE MUSSI TERCEIRA SEÇÃO julgado em 27062012 DJe 01082012 No caso o presidente da Comissão ocupava cargo de Agente Administrativo da Receita Federal e o acusado era Auditor Fiscal da Receita Federal Possibilidade de membro da CPAD ser servidor de órgão diverso do da Autoridade Instauradora Precedentes STF RMS 25105 STF Autoridade Julgadora não está vinculada às conclusões da CPAD de sorte que poderá julgar por aplicação de pena diversa da sugerida desde que exponha fundamentação suficiente Precedentes STF MS 24561 MS 24526 RMS 25485 RMS 24526 RMS 23201 STJ Impedimento de membro Comissão que deu parecer favorável à anulação de PAD anterior envolvendo os mesmos fatos e os mesmos investigados Precedentes STJ MS 14958 STJ Impedimento da Autoridade Instauradora do PAD se ela também é uma das pessoas investigadas Precedentes STJ MS 14233 STJ Impedimento da Autoridade julgadora se ela foi autora da representação deflagradora do PAD Precedentes STJ MS 14958 autora da representação era deputada estadual e posteriormente assinou a portaria sancionatória na condição de Ministra de Estado STJ Impedimento da Autoridade Julgadora que anteriormente já se manifestou de forma conclusiva ou seja não se limitou a uma análise superficial e perfunctória das infrações irrogadas ao acusado Precedentes STJ RMS 19477 STF Impedimento deve ser alegado em momento próprio em sede administrativa Precedentes STF RMS 23922 STF Não há impedimento pelo só fato de uma mesma autoridade terse manifestado em diferentes momentos da esteira de persecução disciplinar Precedentes STF RMS 23922 STJ A participação de servidor público em mais de uma comissão processante contra o mesmo acusado não ofende os artigos 150 da Lei 81121990 e 18 e 20 da Lei 97841999 ainda que os fatos investigados por uma guardem correlação ou sejam citados em outras stjjusbr STF A Autoridade Instauradora é a competente para designar membros da CPAD Precedentes STF RMS 25105 Ministro de Estado inclui o AGU possui competência delegada para aplicar demissão Precedentes STF RMS 25367 RMS 24128 Basta que o presidente da comissão atenda aos requisitos da parte final do art 149 da Lei n 811290 cargo de nível igual ou superior OU escolaridade igual ou superior ao do indiciado Os demais membros não precisam atender esses requisitos O STF todavia com base no princípio do devido processo substantivo acena para a necessidade de a Comissão socorrerse de técnicos ou peritos quando o caso envolver conhecimentos técnicos específicos Precedentes STF RMS 29912DF 1ª Turma Rel Min Marco Aurélio DJe 09052012 COMISSÃO DISCIPLINAR MEMBROS ESCOLARIDADE Observado o disposto no artigo 149 da Lei nº 811290 quanto ao presidente descabe acolher nulidade tendo em conta o fato de os demais integrantes da comissão possuírem nível médio A propósito o Min Relator averbou Afirmar que os membros da comissão são obrigados a ter formação superior é desconhecer a realidade do Brasil e também amesquinhar os profissionais de nível médio que embora sem o conhecimento formal possuem experiência aprofundada sobre determinados assuntos A assinatura do Presidente da Comissão no termo de indiciamento é suficiente Dispensáveis pois são as assinaturas dos demais membros da Comissão Precedentes STJ REsp 1258041DF 1ª Turma DJe 02052012 STJ Quanto a servidores cedidos stjjusbr No caso de servidores que tenham sido cedidos a Corte Especial definiu que a instauração do PAD deve acontecer preferencialmente no órgão em que tenha sido praticada a suposta infração Entretanto se chegar ao fim o prazo de cessão e o servidor tiver retornado ao órgão de origem o julgamento e a eventual aplicação de sanção só poderão ocorrer no órgão ao qual o servidor público efetivo estiver vinculado Ministro de Estado inclui o AGU possui competência delegada para aplicar demissão Precedentes STF RMS 25367 RMS 24128 Membros da Comissão de Sindicância podem compor também a Comissão do subsequente PAD Tal entendimento pode ser inferido de precedente do STJ que apreciando caso similar estabeleceu que 1 Não há impedimento legal ou regimental a que o membro do órgão especial que recebe o procedimento inicial por livre distribuição e realiza a sindicância seja também o relator de procedimento administrativo disciplinar STJ MS 15544DF Rel Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA CORTE ESPECIAL julgado em 02052012 DJe 18052012 É possível a substituição de membro de Comissão de PAD desde que o sucessor atenda a todas as exigências legais relativas à atribuição 4 Também não há nenhum impedimento de que os membros da comissão processante sejam eventualmente substituídos contanto que os requisitos legais para o exercício dessa função sejam preenchidos pelos novos membros Aplicação do princípio pas de nullité sans grief STJ MS 16165DF 1ª Seção Rel Ministro Arnaldo Esteves Lima DJe 22062012 Recondução da Comissão de PAD por portaria renova o prazo decadencial de 180 dias para a impetração do Mandado de Segurança 4 A prorrogação do prazo para conclusão do PAD veiculado por meio de Portaria reconduzindo os trabalhos de apuração da Comissão Processante renova o prazo decadencial para impetração da ação mandamental contra referido procedimento administrativo AgRg no AgRg no MS 14336DF Rel Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO TERCEIRA SEÇÃO julgado em 26082009 DJe 10092009 Falta de termo de compromisso do secretário da comissão do PAD não implica nulidade pois a designação recai necessariamente em servidor público cujos atos funcionais gozam de presunção de legitimidade e veracidade STJ MS 14797DF 3ª Seção DJe 07052012 CPAD pode indeferir pedidos de provas procrastinatórios irrelevantes aos fatos apurados ou impertinentes consoante art 156 1º da Lei n 811290 Precedentes STJ MS 14045 MS 14050 RMS 13144 MS 8877 MS 10047 34 SISTEMA DE REPRESSÃO DISCIPLINAR ADOTADO PELO DIREITO PÁTRIO O Sistema de repressão disciplinar adotado pelo nosso Direito Administrativo é o Misto ou de Jurisdição Moderada onde é mantida a discricionariedade na apuração de fatos e escolha da pena aplicável mitigando de certa forma o princípio do no bis in idem por ser possível no caso de reincidência de fato a aplicação de pena superior ao utilizado na apuração do primeiro ilícito JURISPRUDÊNCIA do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL STF e do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA STJ A Administração só se vincula à esfera penal se esta negar a existência do fato ou a autoria art 126 da Lei n 811290 A Comissão Disciplinar não está vinculada às conclusões do TCU ou da CGU quanto à aprovação de contas Aqueles cuidam do controle respectivamente externo e interno das contas dos administradores ao passo que a Comissão Processante trata da apuração de possível falta disciplinar Não há preclusão administrativa com a aprovação das contas pelos órgãos de controle de sorte que é viável o revolvimento das contas pela Comissão para verificar a eventual existência de ilícito funcional Precedente STF RMS 29912DF 1ª Turma Rel Min Marco Aurélio DJe 09052012 As opiniões favoráveis dos órgãos de controle causam perplexidade mas não possuem a pretendida eficácia preclusiva no tocante à possibilidade de nova apuração empreendida com base em indícios de violações funcionais Cabe lembrar que o exercício da autotutela administrativa presentes os Verbetes nº 346 e 473 do Supremo também alcança esse campo o qual somente vai encontrar obstáculo na prescrição administrativa esta última não arguida pelos recorrentes excerto do voto do Relator 35 FASES DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR PAD O Processo Administrativo Disciplinar compreende três fases a instauração o inquérito administrativo dividido em instrução defesa e relatório e o julgamento Se a Autoridade Administrativa não tiver elementos suficientes para instaurar o Processo Administrativo Disciplinar quer por dúvidas quanto à autoria do fato ou quanto à irregularidade ou não no serviço público procederseá à sindicância que de toda forma estará inclusa nos autos do processo administrativo disciplinar A sindicância também é utilizada para a aplicação de punição quando o ato não exigir expressamente o processo administrativo disciplinar 351 INSTAURAÇÃO Instaurase por ato da própria administração ou por requerimento do interessado Ocorre com a publicação do ato que constitui a comissão que vai processar o indigitado servidor É de suma importância que a peça de início determine de forma clara e precisa o objeto da lide de forma a possibilitar a justificação plena do apontado JURISPRUDÊNCIA do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL STF e do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA STJ Segundo o STF A instauração de um PAD depende da existência de investigação prévia ou de denúncia que aponte o cometimento de alguma irregularidade pelo servidor De acordo com a Súmula 611 editada pela Primeira Seção em 2018 é permitida a instauração do processo com base em denúncia anônima desde que devidamente motivada e com amparo em investigação ou sindicância stjjusbr Carlos Eduardo Elias de Oliveira entende possível alteração da capitulação legal pois o acusado se defende dos fatos e não da classificação jurídica Basta que os fatos sejam minuciosamente descritos na indiciação de molde a permitir o exercício do direito de defesa pelo acusado Não é necessária a abertura de novo prazo para a defesa no caso de reenquadramento típico pela autoridade julgadora Portaria de instauração do PAD e a Notificação Inicial não precisam descrever os fatos minuciosamente pois só após a instrução com o indiciamento é que se terão os fatos imputados bem especificados Precedentes STJ RMS 22134 MS 12983 MS 9668 É possível a publicação da Portaria de Instauração de PAD no boletim interno Precedentes STF MS 22127 Portaria de instauração do PAD não precisa especificar os fatos imputados mas pode limitarse a indicar o número do processo de origem do qual o acusado teve ciência Precedentes STF MS 23490 RMS 25105 MS 22373 STJ É sabido e consabido que a portaria de instauração do processo disciplinar prescinde de minuciosa descrição dos fatos imputados sendo certo que tão somente na fase seguinte o termo de indiciamento que se faz necessário especificar detalhadamente a descrição e a apuração dos fatos No caso o termo de indiciação acostado às fls 1119 é claro em descrever as condutas atribuídas ao servidor de forma detalhada e minuciosa o que lhe possibilitou a defesa quanto aos fatos pelos quais foi demitido STJ MS 14371DF 3ª Seção DJe 21052012 Na linha da jurisprudência desta Corte a portaria inaugural do processo disciplinar está livre de descrever detalhes sobre os fatos da causa tendo em vista que somente ao longo das investigações é que os atos ilícitos a exata tipificação e os seus verdadeiros responsáveis serão revelados STJ MS 16815DF 1ª Seção DJe 18042012 1 O objetivo da portaria inaugural de processo administrativo disciplinar é dar publicidade à constituição da Comissão Processante sendo assim por óbvio já que naquele momento não foram ainda iniciados os trabalhos apuratórios da referida comissão inexigível uma descrição pormenorizada dos fatos ocorridos que serão oportunamente verificados bem como a capitulação do mesmo com indicação dos dispositivos legais que possam ter sido supostamente afrontados 2 A descrição pormenorizada dos fatos a serem apurados tem como momento próprio o eventual indiciamento do servidor Precedentes da Corte STJ MS 14869DF 3ª Turma DJe 23042012 352 INQUÉRITO ADMINISTRATIVO É dividido em três subfases Instrução Defesa e Relatório Nesta fase imprescindível é a lição de Carlos Eduardo Elias de Oliveira prelecionando que é admissível a ampliação do espectro da acusação durante o trâmite do PAD por conta de fatos novos desde que i observese o contraditório e a ampla defesa ii dêse oportunidade aos acusados para se defenderem das condutas imputadas e iii conste da indiciação os fatos detalhadamente descritos 3521 INSTRUÇÃO Na instrução são apurados de forma precisa os fatos que deram origem ao Processo Administrativo Disciplinar A Autoridade Administrativa tem nesta subfase do processo a oportunidade de produzir as provas de acusação Consiste na produção de provas como colheita de dados depoimentos juntada de documentos etc A infração de valimento do cargo para obter vantagem própria ou em favor de terceiro não depende de prova do resultado O prejuízo ao erário é evidente e ficou comprovado No entanto na jurisprudência do STJ o ilícito administrativo de valerse do cargo para obter para si vantagem pessoal em detrimento da dignidade da função pública nos termos do art 117 IX da Lei 811290 é de natureza formal de sorte que é desinfluente para sua configuração que os valores tenham sido posteriormente restituídos aos cofres públicos após a indiciação do impetrante a norma penaliza o desvio de conduta do agente o que independe dos resultados MS 14621DF Rel Min Napoleão Nunes Maia Filho Terceira Seção DJe 3062010 STJ MS 15841DF Rel Ministro HUMBERTO MARTINS PRIMEIRA SEÇÃO julgado em 27062012 DJe 02082012 É válida a prova decorrente de perícias em computadores do órgão público desde que este tenha autorizado Não há pois necessidade de autorização judicial A realização de perícia pela Polícia Federal em computadores de propriedade do INSS com expressa autorização da autarquia prescinde de autorização judicial STJ MS 15832DF Rel Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA PRIMEIRA SEÇÃO julgado em 27062012 DJe 01082012 Análise em computador que compõe patrimônio público determinada por servidor público responsável não configura apreensão ilícita Proteção in casu do interesse público e do zelo pela moralidade administrativa STJ MS 15825DF Rel Ministro HERMAN BENJAMIN PRIMEIRA SEÇÃO julgado em 14032011 DJe 19052011 É admissível o indeferimento de pedido de oitiva de provas testemunhas quando se constatar número exorbitante e que o objeto buscado com os depoimentos diz respeito ao perfil do servidor É a inteligência do art 156 2º da Lei n 811290 Precedentes STF RMS 29912DF 1ª Turma Rel Min Marco Aurélio DJe 09052012 PROVA TESTEMUNHAL NÚMERO EXORBITANTE E OBJETO Ante o número exorbitante de testemunhas e o objeto buscado simples depoimentos sobre os perfis dos servidores revelase harmônico com a ordem jurídica e com o indeferimento da oitiva no caso haviam sido arroladas 250 testemunhas e a Comissão indeferiu a oitiva de 208 Ministro de Estado inclui o AGU possui competência delegada para aplicar demissão Precedentes STF RMS 25367 RMS 24128 3522 DEFESA É garantida de forma expressa na nossa Constituição como princípio que deve reger todos os processos quer em área federal quer em área estadual ou municipal CF88 art 5º LV como já foi ressaltado O devido processo legal deve ser seguido sob pena de anulação do ato Deve haver um momento específico para a defesa nos processos em que se formula a acusação além da garantia genérica do contraditório no decorrer de todo o procedimento JURISPRUDÊNCIA do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL STF e do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA STJ STF RMS 24129DF 2ª Turma DJe 30042012 Exercício do direito de defesa A descrição dos fatos realizada quando do indiciamento foi suficiente para o devido exercício do direito de defesa Precedentes MS 21721 MS 23490 Não há cerceamento de defesa se o acusado ao ser intimado para arrolar testemunhas silenciase sobre isso e atémse a arguir nulidade da portaria de instauração Precedentes STF RMS 24902 Não há cerceamento de defesa por não oitiva de testemunha não requerida pelo acusado Precedentes STF RMS 22151 Interessante nesta fase é o que preleciona Carlos Eduardo Elias de Oliveira quanto ao mérito cabe frisar que a alegação de cerceamento da defesa está baseada no fato de que a autoridade julgadora o puniu com demissão acatando o parecer da consultoria jurídica que reinterpretou as provas dos autos a comissão processante havia também fundamentadamente recomendado a punição com advertência ou suspensão No entanto não procede a pretensão de que a alteração da capitulação legal obrigue a abertura de nova defesa já que o indiciado se defende dos fatos e não dos enquadramentos legais Precedente MS 14045DF Rel Min Napoleão Nunes Maia Filho Terceira Seção DJe 2942010 STJ MS 15810DF Rel Ministro HUMBERTO MARTINS PRIMEIRA SEÇÃO julgado em 29022012 DJe 30032012 Observese também que flagrante preparado só tem relevância para processo penal e não para PAD Defensor dativo não precisa pedir absolvição se a opção estratégica apontar para o cabimento de outra tese que garanta apenação menos severa Observação em determinadas situações de robusta prova do fato alegar a absolvição é taticamente absurda e capaz de enfraquecer qualquer pretensão defensiva Nesses casos não há óbices a que o defensor dativo sustente a necessidade de punição menos severa sem invocar a inocência absoluta O art 164 2º da Lei n 811290 que prevê a necessidade de defensor dativo ao indiciado revel exige a realização de defesa do réu e não de defesa absurda e contrária à pretensão Precedentes STF RE 205260 É direito do Advogado do acusado ter vista dos autos do PAD Precedentes STJ MS 22921 Não há obrigatoriedade de todos os acusados de um fato figurarem no mesmo PAD É possível desmembrar a apuração em tantos PADs quantos são os acusados Precedentes STJ MS 14621 3523 RELATÓRIO Consiste na relatação célere e sucinta do que ocorreu no processo Não produz efeito vinculativo para a Administração Pública que pode não seguir as conclusões da comissão processante desde que informe os motivos que levaram a tomar decisão divergente Fica a cargo da pessoa ou da comissão que conduz o processo oferecer um relatório propondo a solução ou a aplicação de sanção JURISPRUDÊNCIA do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL STF e do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA STJ Desnecessária intimação pessoal dos acusados acerca do Relatório Final da CPAD por falta de previsão legal Ademais a legislação NÃO prevê direito de o acusado impugnar o Relatório Final Assim logo que elaborado o Relatório Final os autos devem seguir incontinenti aos atos de julgamento Precedentes STF MS 24526 MS 23268 STJ MS 13279 Autoridade Julgadora pode encampar parecer de autoridade pública inferior como fundamentação da decisão Aliás é possível adoção de parecer que se reporte a outro desde que haja motivação controlável a posteriori A isso a doutrina designa o nome de Motivação não contextual motivação aliunde ou motivação per relationem Não há pois falta de fundamentação na decisão da autoridade julgadora cuja fundamentação consista em remissão aos fundamentos de peça produzida por outro agente público como o parecer ou o relatório final da Comissão Precedentes STF RMS 24526 STJ MS 14973 MS 9657 STF IV Nada impede que a autoridade competente para a prática de um ato motiveo mediante remissão aos fundamentos de parecer ou relatório conclusivo elaborado por autoridade de menor hierarquia Precedentes STF RMS 28047DF 2ª Turma DJe 19122011 Precedentes STJ MS 10128DF 3ª Seção DJe 2222010 3524 JULGAMENTO Compreende a decisão da Autoridade Administrativa competente acerca do objeto da lide em questão que deve ser proferida pelo órgão competente após parecer da comissão art 155 da Lei n 81121190 Esta fase é vinculativa devendo se basear em elementos probatórios existentes necessariamente no processo administrativo disciplinar acusação ou defesa e provas Se houver previsão deve a decisão ser homologada Se o ilícito hipoteticamente praticado pelo servidor configurar crime será enviada cópia dos autos ao representante ministerial 36 PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO Havendo novos argumentos pode o interessado solicitar que se reconsidere a decisão JURISPRUDÊNCIA do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL STF e do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA STJ Inexiste Pedido de Reconsideração contra ato de punição disciplinar No entanto eventual pedido de reconsideração pode ser recebido como pedido de revisão o qual é viável mediante atendimento dos requisitos do art 174 do RJU Precedentes STF MS 10223 MS 10224 MS 10254 Pedido de Reconsideração não se confunde com Recurso Hierárquico Aquele pode ser recebido como pedido de revisão e será apreciado pela mesma autoridade do ato hostilizado ao passo que este é julgado pela Autoridade hierarquicamente superior Precedentes STJ MS 12621 Não há suspensão do prazo decadencial do Mandado de Segurança por pedido de reconsideração do acusado Súmula n 430STF Precedentes STJ AgRg no MS 12716 37 RECURSO Cabe recurso após a decisão à autoridade hierárquica superior o qual terá efeito devolutivo e excepcionalmente suspensivo Normalmente os recursos administrativos não estão sistematizados encontrandose esparsos por inúmeras leis variando a nomenclatura o procedimento e a competência exigindose portanto o exame casuístico dos recursos caso a caso No processo administrativo federal externo não disciplinar o recurso é regulado pelos artigos 56 e seguintes da Lei n 978499 JURISPRUDÊNCIA do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL STF e do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA STJ Cabe Recurso Hierárquico contra ato de punição disciplinar por interpretação extensiva e sistemática do art 108 da Lei n 811290 Se o ato punitivo foi de Ministro de Estado a autoridade competente para julgamento do recurso hierárquico é o Presidente da República Precedentes STJ MS 10224 MS 10223 MS 10254 38 REVISÃO A competência para revisão é sempre da autoridade que aplicou a pena que normalmente é a autoridade máxima do poder ou do órgão art 181 da Lei n 811290 A decisão do processo revisional não poderá alterar para pior a punição imposta ao requerente aplicandose a reformatio in pejus haja vista o atual regime jurídico do servidor federal estabelecer expressamente que da revisão do processo não poderá resultar agravamento de penalidade art 182 parágrafo único da Lei n 811290 Nesse sentido também preceitua o art 283 da Lei n 110290 do Estado de Mato Grosso do Sul A revisão que não poderá agravar a pena já imposta processarseá em apenso ao processo originário No entanto o assunto é aporético pois há o entendimento de que por força do princípio da autotutela do Estado e de acordo com a súmula 473 do STF poderia a pena ser agravada Entendimento esse que é contrário às normas acima mencionadas e por força disso é minoritário Não há efeito suspensivo na revisão porque esta não tem natureza de recurso Porém uma vez provido produzirá eficácia retroativa ex tunc Recompõe se todos os direitos do servidor e se houve demissão será reintegrado 39 A RECORRIBILIDADE NO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR A recorribilidade no Processo Disciplinar está garantida quanto à órbita administrativa federal no artigo 177 e seguintes do Regime Jurídico Único quanto à esfera do Judiciário ele sempre poderá ser revisto caso for ilegal É que a decisão administrativa no Brasil não segue o sistema do contencioso administrativo não tem o que é denominado no direito angloamericano de final enforcing power podendo ser traduzido como coisa julgada material no ordenamento jurídico pátrio O que não pode o Judiciário fazer é alterar a punição aplicada pela Administração Pública para uma mais gravosa ou mais leve pois ao Judiciário só cabe analisar a legalidade ou não do ato senão incorrerseia em invasão não permitida na discricionariedade administrativa De acordo com a Súmula Vinculante 21 é inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo JURISPRUDÊNCIA do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL STF e do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA STJ Princípios da vedação do bis in idem e da proibição da reformatio in pejus impedem que sob o argumento de inadequação da pena análise de mérito das imputações feitas seja anulado processo apenas para que seja aplicada nova punição mais gravosa Esse entendimento do STJ contraria a Formulação DASP nº 29 Retificação de penalidade A retificação de uma penalidade para substituíla por outra mais adequada não importa em duplicidade de punição desde que a segunda invalida a primeira Observação A prática já verificada de alguns órgãos de controle em anular processos apenas para infligir pena mais gravosa parece ser repelida pelo STJ Assim não poderia por exemplo a CGU sugerir que determinado PAD seja anulado apenas para no lugar da advertência aplicada seja infligida uma demissão A propósito o STJ invoca a Súmula 19STF É inadmissível segunda punição de servidor público baseada no mesmo processo em que se fundou a primeira Precedentes STJ 1 MS 10950DF 3ª Seção DJe 01062012 servidor foi indiciado em PAD pela prática de concessões de licenças ambientais em desobediência à legislação Foi então punido com suspensão de 75 dias convertida em multa Cumpriu a pena CGU todavia invocando os Pareceres GQ177 e GQ183 da AGU determinou que a Ministra do Meio Ambiente tornasse sem efeito a pena anterior e infligisse a pena de demissão 2 MS 13523DF 3ª Seção DJ 462009 3 MS 13341DF 3 Seção DJe 04082011 1 O rejulgamento do processo administrativo disciplinar ofende o devido processo legal por falta de amparo na Lei nº 81121990 que prevê sua revisão tãosomente quando houver possibilidade de abrandamento da sanção disciplinar aplicada ao servidor público 2 O encerramento do PAD ocorre com o julgamento do feito pela autoridade competente devendo ser lhe atribuída um caráter de definitividade O servidor público punido não pode permanecer sujeito a rejulgamento do feito para fins de agravamento da sanção com a finalidade de seguir orientação normativa quando sequer se apontam vícios no processo administrativo disciplinar 310 MEIOS SUMÁRIOS A doutrina ainda se reporta a meios sumários que são mais simples para apurar faltas mais leves 3101 SINDICÂNCIA É uma investigação para apuração prévia e reservada de irregularidade Nas infrações leves advertência ou suspensão até 30 dias dispensase o processo administrativo e a penalidade pode ser aplicada na própria sindicância mas neste caso deve ser garantido o direito de defesa de acordo com o art 143 da Lei n 811290 e art 5 LV da CF O tema é controverso quanto ao contraditório Sindicância constitui meio sumário de investigação voltado à apuração preliminar de fatos e ensejando quando for o caso a instauração do processo administrativo disciplinar É realizada sem os formalismos do processo mas nela também deverão ser observados os princípios do contraditório e da ampla defesa tema aporético Alguns estatutos admitem a sindicância como meio hábil à aplicação de sanções menos severas multa repreensão e suspensão até 30 dias Normalmente porém ela tem a natureza de processo preparatório do processo administrativo propriamente dito JURISPRUDÊNCIA do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL STF e do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA STJ Na sindicância investigativa ou inquisitorial é desnecessário contraditório ou ampla defesa Observese também que no caso de sindicância convertida em PAD as nulidades no curso da Sindicância são irrelevantes visto que nesse caso a Sindicância terá a natureza de sindicância investigativa que é unilateral e dispensa a ampla defesa Atentese também que o suposto vício na sindicância não contamina o processo administrativo disciplinar desde que seja garantida oportunidade de apresentação de defesa com relação aos fatos descritos no relatório final da comissão STF MS 25910DF 2ª Turma Rel Min Joaquim Barbosa DJe 25052012 Precedentes MS 22122 RMS 24526 3102 VERDADE SABIDA É o conhecimento pessoal e direito de falta infração por parte da autoridade competente para aplicar a pena Em que pesem as opiniões contrárias este instrumento previsto em alguns estatutos de regime estaduais o paulista pex não mais prevalece após a Constituição Federal de 1988 por força do artigo art 5 LV RT 730351 que impôs a obrigatoriedade do contraditório na aplicação de penas 311 TERMO DE DECLARAÇÃO Consiste no meio sumário de imposição de sanção por meio do qual o servidor confessa espontaneamente a falta e aceita a sanção aplicável desde que esta não exija o processo administrativo disciplinar A Constituição Federal de 1988 não admite essa prática pois exige o devido processo legal que garanta o contraditório e a ampla defesa Não atendidos esses preceitos cabe anulação pelo Judiciário 312 SANÇÕES DISCIPLINARES As sanções disciplinares são advertência repreensão suspensão multa demissão demissão a bem do serviço público cassação de aposentadoria ou disponibilidade destituição de cargo em comissão ou função comissionada A advertência é aplicada às infrações consideradas leves pela lei ou de menor gravidade segundo o art 129 do Estatuto do Servidor como inobservância de dever funcional Além de violação das proibições constantes nos incisos I a VIII do art 117 A advertência será sempre aplicada por escrito São exemplos de casos apenados com advertência ausentarse do serviço durante o expediente sem prévia autorização do chefe imediato retirar sem prévia anuência da autoridade competente qualquer documento ou objeto da repartição recusar fé a documentos públicos opor resistência injustificada ao andamento de documento e processo ou execução de serviço promover manifestação de apreço ou desapreço no recinto da repartição cometer a pessoa estranha à repartição fora dos casos previstos em lei o desempenho de atribuição que seja de sua responsabilidade ou de seu subordinado coagir ou aliciar subordinados no sentido de filiaremse a associação profissional ou sindical ou a partido político manter sob sua chefia imediata em cargo ou função de confiança cônjuge companheiro ou parente até o segundo grau civil entre outros Observa Leonardo Avelino Duarte que caso o servidor não incorra em novas práticas infracionais terá o registro da advertência cancelado no prazo de 3 anos de efetivo exercício Cabe pena de suspensão prevista no art 130 da Lei n 811290 nos casos não puníveis com a demissão ou advertência ou ainda no caso de prática reiterada de infrações anteriormente punidas com advertência A pena de suspensão não pode ultrapassar 90 dias e será transformada em multa à base de 50 da remuneração por dia de serviço quando do interesse da Administração Se servidor não incorrer em novas práticas infracionais terá o registro da suspensão cancelado em 5 anos de efetivo exercício A pena de demissão é aplicada aos casos de falta grave e consiste na expulsão do servidor público que perderá o cargo ou a função São casos em que se aplica a demissão crime contra a Administração Pública abandono de cargo inassiduidade habitual improbidade administrativa incontinência pública e conduta escandalosa na repartição insubordinação grave em serviço ofensa física em serviço a servidor ou a particular salvo em legítima defesa própria ou de outrem aplicação irregular de dinheiros públicos revelação de segredo do qual se apropriou em razão do cargo lesão aos cofres públicos e dilapidação do patrimônio nacional corrupção acumulação ilegal de cargos empregos ou funções públicas entre outros Ocorre cassação de aposentadoria ou disponibilidade com a perda dos proventos que recebe quando o inativo comete conduta infracional que acarretaria demissão caso ainda estivesse em serviço A destituição de cargo em comissão ou função comissionada é cabível nos casos em que aplicarseia demissão àqueles que ocupam cargo em comissão ou função comissionada e compete à mesma autoridade que fez a nomeação Não é possível a demissão de agente público vitalício juízes ministros de tribunais superiores promotores conselheiros dos tribunais de contas diplomatas etc por meio de processo administrativo mas somente por processo judicial Extinguindo o cargo ficam em disponibilidade A Reforma do Judiciário previu a aplicação da remoção disponibilidade e aposentadoria ao magistrado e ao membro do MP por decisão de maioria absoluta do respectivo Conselho Nacional de Justiça CF art 130B 4º III cc o art 93 VIII sem prejuízo da competência do próprio Tribunal ou do órgão colegiado do MP Já o servidor público estável ou efetivo que cumpriu o estágio probatório de 3 anos basta o processo administrativo disciplinar que garanta o direito da ampla defesa e do contraditório sem a necessidade de processo judicial Existem inúmeras formas de desligamento servidor empossado que não entra em exercício no prazo legal que não foi confirmado em estágio probatório reprovado na avaliação periódica de desempenho CF art 42 1º e por fim no caso do atendimento do limite de despesas com pessoal ativo e inativo CF art 169 4º Neste caso exigese a motivação do ato e a exoneração não pressupõe o cometimento de falta funcional Neste caso e no caso de demissão de agente político vitalício o motivo pode ser ato de improbidade decorrente de sanção de perda da função pública em razão da procedência da ação civil movida para tal fim CF art 37 4º e Lei n 842992 art 12 Não são contemplados com a estabilidade os empregados de empresas estatais mas sua demissão deve ser motivada por força de terem sido aprovados em concurso público e em face do princípio da dignidade da pessoa humana Relevante destacar que tratando de esfera administrativa não existe coisa julgada podendo se intentada ação judicial a qualquer momento concomitantemente ou após uma decisão administrativa art 5º XXXV da CF Leonardo Avelino Duarte observa em sua obra se é possível lei estadual instituir novas espécies de punição e a resposta afigurouse afirmativa desde que as penas sejam mais brandas pois a lei estadual por ser mais específica não poderia ampliar ou majorar as penalidades impostas pela lei geral Tratando da improbidade administrativa Carlos Eduardo Elias de Oliveira preleciona que há Necessidade de prova da máfé para a configuração do tipo Improbidade Administrativa constante do art 132 IV da Lei n 811290 como causa de demissão Há divergência aceitando a culpa com suporte no art 10 da Lei n 842992 atos que causam prejuízo ao Erário Segundo o mesmo autor o melhor entendimento parece ser o contido no MS 16385 que estabelece que a Improbidade Administrativa culposa só é admitida nas hipóteses do art 10 da Lei de Improbidade Administrativa LIA Lei 842992 que cuida de atos de improbidade que causam prejuízo ao erário Nos casos enquadráveis nos arts 9 enriquecimento ilícito e 11 ofensa a princípios da LIA é indispensável a prova do dolo Assevera ainda que é preciso atentar que os casos do art 11 da LIA atos ímprobos ofensivos a princípios da Administração Pública devem ser interpretados com elevado bom senso em virtude de sua redação bem aberta de modo que meras irregularidades formais não devem receber a pesada classificação de ato de improbidade administrativa Oportuna é também a advertência do Ministro Luiz Fux quando ainda compunha o STJ A máfé consoante cediço é premissa do ato ilegal e ímprobo O elemento subjetivo é essencial à caracterização da improbidade administrativa Edcl no REsp 716991SP JURISPRUDÊNCIA do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL STF e do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA STJ Admissível e aconselhável o enquadramento da conduta em mais de um tipo enquadramento multifário especialmente nos casos de demissão Se alguma tipificação for tida por insubsistente as demais poderão manter o ato punitivo O efetivo enquadramento no art 117 IX da Lei n 811290 já seria suficiente para definir a aplicação da penalidade de demissão uma vez que amplamente comprovado que os recursos foram gastos e o abastecimento não foi realizado Todavia podese entender que há a possibilidade de se utilizar a Lei de Improbidade Administrativa Lei n 849292 em interpretação sistemática para definir o tipo previsto no art 132 IV da Lei n 811290 Precedente MS 12262DF Rel Min Arnaldo Esteves Lima Terceira Seção DJ 682007 p 461 STJ MS 15841DF Rel Ministro HUMBERTO MARTINS PRIMEIRA SEÇÃO julgado em 27062012 DJe 02082012 Podese usar a Lei de Improbidade Administrativa para definir o tipo disciplinar do art 132 IV da Lei 811290 Aplicação de punição disciplinar só é cabível mediante processo disciplinar Sindicância ou PAD em que se assegure contraditório e ampla defesa Precedentes STF RE 512585 AgR RE 34424 AgR É constitucional a pena de Cassação de aposentadoria Precedentes STF RMS 24557 RMS 21948 Infração por ofensa a dever funcional do art 116 da Lei n 811290 exige no mínimo elemento subjetivo de culpa negligência imprudência ou imperícia Precedentes STF RMS 26361 STJ caso em que suspensão de 90 dias foi tida por razoável Caso em que STJ considerou analisou a razoabilidade e proporcionalidade de pena de demissão A pena de demissão mostrase proporcional pois foi apurado em regular processo disciplinar que o servidor deixou de observar os procedimentos administrativos previstos para a emissão de Certidões Negativas de Débito e atuou ainda com dolo na emissão irregular de 66 Guias de Recolhimento da Previdência Social GPS com o objetivo de encobrir a irregularidade anterior É possível anular judicialmente o ato demissional que ocorre em desatenção ao acervo probatório dos autos e com desatenção à proporcionalidade na sanção sem prejudicar eventual aplicação de diversa penalidade administrativa Precedente MS 13791DF Rel Min Napoleão Nunes Maia Filho Terceira Seção DJe 2542011 Exigese prévia condenação criminal transitada em julgado para demissão ou cassação de aposentadoria de servidor apenas na hipótese de crime contra a administração pública artigos 132 I e 134 da Lei nº 811290 STJ MS 9973DF 3ª Seção Rel Ministra Maria Thereza de Assis Moura DJe 07052009 Desídia é razoável que haja antecedentes funcionais 4 A desídia passível da aplicação de pena disciplinar máxima de demissão conforme os arts 117 XV e 132 XIII da Lei 811290 pressupõe não um ato único ou isolado mas uma forma de proceder desatenta negligente desinteressada e reiterada do servidor público Havendo indícios de conduta desidiosa impõese que a Administração proceda à apuração dos fatos e se for o caso aplique ao acusado uma pena mais branda até mesmo para que ele tenha conhecimento a respeito do seu baixo rendimento funcional Caso persista na prática do ilícito disciplinar será cabível a demissão A aplicação da pena de demissão por desídia sem a existência de antecedentes funcionais relacionados à mencionada conduta apresentase extremamente desproporcional porque imposta a servidor público que não tinha ciência de que sua conduta funcional se apresentava irregular Abandono de cargo 2 A Lei n 811290 dispõe em seu artigo 138 que a ausência intencional do servidor ao serviço por mais de trinta dias consecutivos configura abandono de cargo para o que prevê a pena de demissão art 132 II Da mencionada transcrição verificase que o dispositivo legal ao conceituar o abandono de cargo faz referência ao elemento objetivo consistente na ausência do servidor por mais de 30 trinta dias consecutivos bem como ao elemento subjetivo consubstanciado na intenção do servidor de se ausentar do serviço Precedentes MS 12424DF Rel Min Og Fernandes Sexta Turma DJe 11112009 EDcl no MS 11955DF Rel Min Jane Silva Desembargadora convocada do TJMG Terceira Seção DJe 222009 MS 10150DF Rel Min Arnaldo Esteves Lima Terceira Seção DJ 632006 Descabida punição sem existência de culpa Não se pode punir só porque o acusado ocupava determinado cargo em comissão Precedentes STJ MS 14212 313 PRESCRIÇÃO APLICADA ÀS INFRAÇÕES FUNCIONAIS Prescrição é a perda do direito de ação pela inércia do titular do direito É instituto presente em praticamente todos os ramos do direito como princípio de ordem pública que não pode ser relevado pela Administração Controversa é a sua natureza uns acham que tratase de instituto de taxinomia material outros que possui natureza mista caráter híbrido de direito material e processual Em relação às infrações funcionais o Regime Jurídico dos Servidores Civis da União Lei n 811290 determina o prazo de prescrição da ação disciplinar em seu artigo 142 verbis I em 5 cinco anos quanto às infrações puníveis com demissão cassação de aposentadoria ou disponibilidade e destituição de cargo em comissão II em 2 dois anos quanto à suspensão III em 180 cento e oitenta dias quanto à advertência O prazo de prescrição começa a correr da data em que o fato se tornou conhecido Os prazos de prescrição previstos na lei penal aplicamse às infrações disciplinares capituladas como crime A Constituição Federal porém ressalva sempre os casos de ressarcimento ao erário público no artigo 37 Inciso XXI 5º haja vista que seriam imprescritíveis A abertura de sindicância ou a instauração de processo disciplinar interrompe a prescrição até a decisão final proferida por autoridade competente A prescrição pode ser suspensa ou interrompida Suspensa a prescrição esta recomeça a correr pelo prazo restante Interrompida a prescrição esta começa novamente a contagem do prazo JURISPRUDÊNCIA do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL STF e do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA STJ Prazo para pedido de reintegração no serviço público 5 anos a partir da demissão Decreto n 2091032 O excepcional poderdever de a Administração aplicar sanção punitiva a seus Funcionários não se desenvolve ou efetiva de modo absoluto de sorte que encontra limite temporal no princípio da segurança jurídica de hierarquia constitucional uma vez que os subordinados não podem ficar indefinidamente sujeitos à instabilidade originada da postetade disciplinar do Estado além de que o acentuado lapso temporal transcorrido entre o cometimento da infração e a aplicação da respectiva sanção esvazia a razão de ser da responsabilização do Servidor supostamente transgressor A Terceira Seção do STJ pacificou o entendimento de que o termo inicial do prazo prescricional da Ação Disciplinar é a data em que o fato se tornou conhecido da Administração mas não necessariamente por aquela autoridade específica competente para a instauração do Processo Administrativo Disciplinar art 142 1º da Lei n 811290 Qualquer autoridade administrativa que tiver ciência da ocorrência de infração no Serviço Público tem o dever de proceder à apuração do ilícito ou comunicar imediatamente à autoridade competente para promovêla sob pena de incidir no delito de condescendência criminosa art 143 da Lei 811290 considerase autoridade para os efeitos dessa orientação somente quem estiver investido de poder decisório na estrutura administrativa ou seja o integrante da hierarquia superior da Administração Pública Ainda que a falta administrativa configure ilícito penal na ausência de denúncia em relação ao impetrante aplicase o prazo prescricional previsto na lei para o exercício da competência punitiva administrativa a mera presença de indícios de crime sem a devida apuração em Ação Criminal afasta a aplicação da norma penal para o cômputo da prescrição RMS 20337PR Rel Min LAURITA VAZ DJU 07122009 o mesmo ocorrendo em caso de o Servidor ser absolvido na eventual Ação Penal MS 12090DF Rel Min ARNALDO ESTEVES LIMA DJU 21052007 não seria razoável aplicarse à prescrição da punibilidade administrativa o prazo prescricional da sanção penal quando sequer se deflagrou a iniciativa criminal A prescrição tem o condão de eliminar qualquer possibilidade de punição do Servidor pelos fatos apurados inclusive as anotações funcionais em seus assentamentos já que extinta a punibilidade não há como subsistir os seus efeitos reflexos STJ Prazo da prescrição da pretensão disciplinar é o mesmo do prazo da ação penal no caso de o fato configurar crime também Se já houver sentença penal condenatória calculase o prazo prescricional com base na pena em concreto Precedentes STJ MS 12414 STF MS 22644 24013 STJ Prescrição interrupção com instauração de PAD válido suspensão enquanto não esgotado prazo legal de processamento e julgamento do PAD 140 dias e da Sindicância 80 dias Precedentes STJ MS 12767 12414 STF RMS 23436DF Rel Min Marco Aurélio 2ª Turma DJ 24899 STJ PAD declarado nulo não interrompe a prescrição Precedentes STJ MS 12702 STF RMS 24129DF 2ª Turma DJe 30042012 A pena imposta ao servidor regula a prescrição A anulação do processo administrativo original fixa como termo inicial do prazo a data em que o fato se tornou conhecido e como termo final a data de instauração do processo válido Precedentes MS 21321 MS 22679 STJ Quanto à prescrição do PAD stjjusbr Em 2019 a Primeira Seção editou a Súmula 635 segundo a qual os prazos prescricionais previstos no artigo 142 da Lei 81121990 têm início na data em que a autoridade competente para a abertura do PAD toma conhecimento do fato são interrompidos com o primeiro ato de instauração válido da sindicância de caráter punitivo ou do processo disciplinar e voltam a correr após decorridos 140 dias da interrupção Não há justa causa a PAD ou a Sindicância se a prescrição da pretensão punitiva já se consumou O dever de anotação nos assentos funcionais previsto no art 170 da Lei n 811290 somente se aplica quando a prescrição da pretensão punitiva perfazerse após a instauração de PAD No caso julgado pelo STJ o Relator fez a seguinte distinção a prescrição do direito de punir é a que ocorre antes da instauração de PAD e b prescrição da pretensão punitiva é a que ocorre após a instauração do PAD e ao fim do prazo de suspensão da fluência do prazo prescricional A primeira prescrição impede a abertura do PAD A segunda a seu turno embora impeça a aplicação da pena atrai o dever contido no art 170 da Lei n 8112 a saber o de anotar o fato nos assentos funcionais do acusado 314 INVALIDAÇÃO ANULAÇÃO E REVOGAÇÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR PAD Revogação consiste na extinção ordenada do ato por razões de mérito conveniência e oportunidade ou seja ao interesse público não convém a manutenção do ato A revogação em regra não se aplica ao processo administrativo disciplinar PAD Como no caso da revogação depende de ato discricionário não pode incidir sobre atos vinculados ou seja atos que já exauriram os seus efeitos atos meramente enunciativos e atos procedimentais ou componentes do processo administrativo Não pode ser ordenada pelo Judiciário pois é ato exclusivo da própria Administração Pública Opera efeitos ex nunc futuros Não atinge os direitos adquiridos sum 473 do STF Ex revogação de um decreto expropriatório por desinteresse na área a ser desapropriada Anulação ou invalidação é a extinção obrigatória do ato decorrente de constatação de ilegalidade praticada ou descumprimento dos princípios administrativos Ex incompetência do agente finalidade diversa da estatuída em lei não observância da forma prescrita motivos inexistentes ou falta de objeto Nulidade é a constatação inequívoca da ilegalidade ou vício grave Anulabilidade é a possibilidade de a Administração Pública anular o processo administrativo disciplinar PAD Quanto à violação da regra de competência o ato deverá ser anulado se ele for privativo de determinado agente ou exclusivo de determinada entidade Para alguns autores se a ilegalidade atinge a finalidade o objeto ou motivo do ato a anulação não é mais conveniente e sim obrigatória e caso atinja a competência ou a forma o ato poderia ser convalidado sanado ou corrigido No entanto para outra corrente como a competência a finalidade e a forma são sempre vinculados somente quanto a essas ocorreria a nulidade por ilegalidade A anulação pode ser determinada pela própria Administração Pública no controle interno da legalidade ou também pode ser ordenada pelo Poder Judiciário e opera efeitos ex tunc retroativos Já a revogação somente pode ser realizada pela Administração Quanto à anulação seus efeitos são retroativos e não produz qualquer direito adquirido e quanto à revogação seus efeitos não são retroativos vigoram a partir da revogação portanto prevalecem os direitos adquiridos Não podem ser revogados atos vinculados atos enunciativos atos que exauriram seus efeitos naturalmente vencido o prazo ou cumprida a ordem e atos de processo administrativo principalmente disciplinar JURISPRUDÊNCIA do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL STF e do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA STJ Se o acusado tomou ciência da publicação do ato punitivo a tempo de servirse do recurso administrativo e não intentou eventual devolução do prazo não há nulidade Precedentes STF RMS 24526 Nulidade ou Anulabilidade precisa de prova do prejuízo que deve ser exposto detalhadamente pela parte Aplicase portanto o princípio do prejuízo resumido no brocardo Pas de nullité sans grief Precedentes STF AI 559632 AgR STJ MS 14050 MS 9657 MS 10047 AgRg no RMS 19553 MS 13646 Excerto de julgado do STJ Inexiste nulidade sem prejuízo de sorte que o recorrente teve acesso aos autos do processo administrativo disciplinar amplo conhecimento dos fatos investigados produziu as provas pertinentes e ofereceu defesa escrita o que afasta qualquer alegação relativa à ofensa ao devido processo legal e à ampla defesa Eventual nulidade no processo administrativo exige a respectiva comprovação do prejuízo sofrido hipótese não configurada na espécie sendo pois aplicável o princípio pas de nullité sans grief Não há nulidade se a CPAD se constituiu de 4 membros se não for provado prejuízo à defesa Precedentes STF RMS 24902 STJ Administrativo Poder administrativo disciplinar Nulidade Desproporcionalidade da demissão atenuação da pena Num contexto em que a prática de atos tidos por ilícitos teve natureza eventual e deuse num momento em que razoavelmente não se deveria exigir conduta diversa do agente a aplicação da penalidade administrativa capital apresentase desmedida STJ O indiciado se defende dos fatos que lhe são imputados e não de sua classificação legal de sorte que a posterior alteração da capitulação legal da conduta não tem o condão de inquinar de nulidade o processo administrativo disciplinar STF Novo PAD não fica vinculado a PAD anteriormente declarado nulo Precedentes STF MS 24013 A instauração de comissão provisória nas hipóteses em que a legislação de regência prevê expressamente que as transgressões disciplinares serão apuradas por comissão permanente inquina de nulidade o respectivo processo administrativo por inobservância dos princípios da legalidade e do juiz natural MS n 10585DF Ministro Paulo Gallotti Terceira Seção DJ 2622007 STJ MS 13148DF 3ª Seção DJe 01062012 É possível a declaração de nulidade ex officio do PAD e seu reinício Não há aí ofensa ao princípio do non bis in idem Aliás essa é a dicção expressa dos arts 114 e 169 da Lei n 811290 Precedentes STF MS 23922 Não há nulidade por excesso de prazo de conclusão ou de julgamento do PAD Precedentes STF MS 22055 MS 22177 MS 22373 STJ MS 16815DF 1ª Seção DJe 18042012 O excesso de prazo na conclusão de processo administrativo disciplinar por si só não enseja a sua nulidade para tanto há de ser comprovado o efetivo prejuízo à defesa não demonstrado no caso concreto Ademais o prazo para contagem inicia se quando da ciência dos fatos pela administração e não pela sua ocorrência Precedentes MS 16567DF Rel Min Mauro Campbell Marques Primeira Seção DJe 18112011 e MS 15462DF Rel Min Humberto Martins Primeira Seção DJe 2232011 STJ MS 15810DF Rel Ministro HUMBERTO MARTINS PRIMEIRA SEÇÃO julgado em 29022012 DJe 30032012 STJ É possível anular judicialmente o ato demissional que ocorre em desatenção ao acervo probatório dos autos e com desatenção à proporcionalidade na sanção sem prejudicar eventual aplicação de diversa penalidade administrativa Precedente MS 13791DF Rel Min Napoleão Nunes Maia Filho Terceira Seção DJe 2542011 STJ MS 15810DF Rel Ministro HUMBERTO MARTINS PRIMEIRA SEÇÃO julgado em 29022012 DJe 30032012 Nulo PAD se defensor dativo elabora tese de conteúdo acusatório contra o indiciado revel ainda que a pretexto de moralidade Há de garantirse a defesa do acusado Precedentes STF RE 114342 Publicação no Diário Oficial do resultado do PAD como a publicação da pena é suficiente A ausência de notificação pessoal do acusado não acarreta invalidades nem ineficácia A Terceira Seção do STJ firmou compreensão no sentido de que nos termos do disposto na Lei nº 81121990 o Processo Administrativo Disciplinar somente poderá ser anulado quando constatada a ocorrência de vício insanável art 169 caput ou revisto quando apresentados fatos novos ou circunstâncias suscetíveis de justificar a inocência do servidor punido ou a inadequação da penalidade aplicada art 174 caput sendo certo que a nova reprimenda não poderá ser mais gravosa art 182 parágrafo único Precedentes MS 13341DF Reintegração de servidor demitido tem eficácia financeira retroativa Além do mais o Estado poderá ser responsabilizado civilmente pela inflição indevida de sanção Precedentes STJ RMS 19498SP 5ª Turma DJe 22032010 Conforme recente orientação da Terceira Seção do STJ tem o servidor público direito de receber os vencimentos que deixou de auferir enquanto esteve afastado do cargo em razão da aplicação de penalidade posteriormente invalidada retroagindo os efeitos patrimoniais à data da prática do ato impugnado Inaplicabilidade dos enunciados nºs 269 e 271 da Súmula do Supremo Tribunal Federal Precedente STJ AgRg no Ag 1374452GO 2ª Turma DJe 09032012 responsabilidade civil do Estado por demissão aplicada em sede de processo disciplinar eivado de irregularidades A extrapolação do prazo legal de conclusão do PAD 140 dias 60 dias para Comissão 60 dias como prorrogação aos trabalhos da Comissão 20 dias para julgamento afasta vedação à aposentadoria voluntária Esse tema não foi julgado pelo STJ em razão de ausência de pressupostos de admissibilidade do recurso especial Redistribuição do servidor ao quadro de pessoal de outro órgão posteriormente à instauração do PAD não implica nulidade superveniente do ato de instauração A única mudança que haverá é a da autoridade julgadora STJ não admite que anulado PAD já ultimado por vício para o qual o acusado não concorreu e que foi irrelevante para o resultado do processo disciplinar a Administração inflija penalidade mais gravosa Também se invoca aí a Súmula 19STF É inadmissível segunda punição de servidor público baseada no mesmo processo em que se fundou a primeira REFERÊNCIAS BÁSICA CONSTITUIÇÃO FEDERAL e suas emendas e toda a legislação pertinente ao Direito Administrativo DI PIETRO Maria Sylvia Zanella Direito Administrativo Editora Atlas GASPARINI Diógenes Direito Administrativo Editora Saraiva LAGEANO Judith Amaral Manual de Processo Administrativo Disciplinar PAD Campo Grande ProcuradoriaGeral do Estado de Mato Grosso do Sul 2005 MEDAUAR Odete Direito Administrativo Moderno Editora Revista dos Tribunais MEIRELLES Hely Lopes Direito Administrativo Brasileiro Malheiros Editores MELLO Celso Antônio Bandeira de Curso de Direito Administrativo Malheiros Editores PEANO Nodete Mameri Apostila de Direito Administrativo São Paulo Editora Damásio de Jesus 1994 UNIÃO Controladoria da Ministério da Transparência Apostila Manual de Processo Administrativo Disciplinar 2017 COMPLEMENTAR CAHALI Yussef Said Responsabilidade Civil do Estado Revista dos Tribunais CRETELA Júnior José Jurisprudência Administrativa Editora Forense DUARTE Leonardo Avelino Lições de Direito Administrativo Estúdio Texto FIGUEIREDO Lúcia Valle Curso de Direito Administrativo Malheiros Editores JUS NAVIGANDI Processo administrativo disciplinar jurisprudência do STF e do STJ Autor Carlos Eduardo Elias de Oliveira httpsjuscombrartigos22453precedentesjurisprudenciaisdostfedostjsobre processosdisciplinaresdescricaoereflexoes