Separación de Poderes Y Supremacía Judicial

Separación de poderes y supremacía judicial: estudio de casos en Brasil\nSeparation of Powers and Judicial Supremacy: Case Analyses in Brazil\nVinicius HSU CLETO*\nRESUMEN: Parte de la doctrina constitucional contemporánea señala que el ... SUMARIO: I. Introducción. II. El gobierno de jueces. III. La legitimidad de la judicatura en materia constitucional abstracta. IV. El poder de agenda: diálogo entre poderes sobre el matrimonio homosexual en Brasil. V. Análisis de caso: la \"vajeada\" en Brasil tras la Acción Directa de Inconstitucionalidad n. 4.983 y la Enmienda Constitucional n. 96 de 2017. VI. Conclusiones. VII. Bibliografía.\nI. INTRODUCCIÓN\nDiversos doctrinarios contemporáneos se dan cuenta de la creciente presencia de la judicatura en la vida política de los Estados... el Congreso Nacional por medio de una hermenéutica amplia, basada en principios constitucionales abstractos, genera tensiones entre el Poder Legislativo y la cúspula de la judicatura. En el caso brasileño, el plenario del Supremo Tribunal Federal (STF) está compuesto por diez ministros (artículo 101, CF88), mientras que el Legislativo, bicameral, presenta... para ilícitos civiles, ratio que, peligrosamente, puede ser empleada contra el resarcimiento por daños causados mediante crímenes o conductas improbas. Por lo tanto, la Corte Constitucional puede invertir la lógica no solamente del Legislativo, sino del constituyente, hecho singularmente grave en las democracias occidentales.\n\nEl Poder Ejecutivo, en la misma dirección, presenta críticas a la inter- pretación judicial abstracta. Las consecuencias presupuestarias afectan el planteamiento de políticas públicas que, muchas veces, fueron prometidas en campañas electorales. Véase el caso del derecho a la salud. Es un derecho social de todos, y deber del Estado (artículo 196, CF88). El tér- mino \"salud\" está presente en sesenta y seis (66) diferentes momentos de la Constitución. Su importancia determinanteli establece el sistema único de salud —el SUS—, que ofrece cobertura universal. Teniendo en cuenta que Brasil es una Federación dividida en un gobierno fede- ral, estados federados, municipios/alcaldías y Distrito Federal, se hizo el “Componente Especializado de Asistencia Farmacéutica” (CEAF), \n\nnão, que causen prejuízos ao erário, ressabiadas as respectivas ações de ressarcimento”.\nEn tradução livre: “A Lei estabeleceu os prazos de prescrição de los ilícitos praticados por qualquer agente, funcionando ou não, que causen prejuízos ao Erário, exceptuadas as respectivas ações de ressarcimento”.\n\n6 \nJulgamento do “Recurso Extraordinário (RE) 669096”. Cf. Supremo Tribunal Federal, “STF Manteve Decisão sobre Reparação de Danos à Fazenda Pública Derente de Ilícito Civil”, junho de 2016, disponível em: http://www.stj.jus.br/portal/processo/verNoticiaDetalhe.asp?id=Conteudo-31914 (fecha de acesso: 20 de julio de 2018).\n\n7 \nPara que se conozcan los argumentos favorables a la prescripción resarcitoria, aun proveniente de actos improbos, cf. Cruz, Luana Pedrosa de Figueiredo y Gomes Junior, Luiz Manoel, “Cuestiones Relevantes sobre la Prescripción en las Acciones de Resarcimiento, sobre la base de Fundamento en el Acto de Improbidad Administrativa”, Revista de Processo, São Paulo, RT, vol. 277, marzo de 2018, pp. 463-485.\n\n8 \nSérgio Buarque de Holanda, en su magnum opus, Raízes do Brasil (Raízes do brasil), nota que los países iberamericanos son “personalistas”, es decir, presentan políticos que promueven bienes y reciben órdenes en cambio —el voto—. Esto les resulta en una lógica rigurosa de la impersonal. Cf. Holanda, Sérgio Buarque de, Raízes do Brasil, 26ª ed., São Paulo, Companhia das Letras, 1997, p. 134. Max Weber, por su parte, afirma que el demagogo es el jefe tipico del Occidente, figura del disolutor. Cf. Weber, Max, Ciencia Política: Duras Vocaciones, 18ª ed., São Paulo, Cultrix, 2011, pp. 97 y 98.\n\n9 \nMinistério da Saúde, “Componente Especializado da Assistência Farmacêutica (CEAF)”, julho de 2018, disponível em: http://portalsaude.gov.br/assistencia-farma- ceutica/medicamentos-nenhuma/componente-especializado-da-assistencia-farmaceutica-ceaf (fecha de acceso: 20 de julio de 2018). que determina cuáles son los medicamentos que deben ser financiados por cada ente político. El primer grupo, por ejemplo, es atribución federal, ya que está compuesto por las drogas más caras. La judicatura ignora las posibilidades financieras de las personas jurídicas públicas. Es pacífica la jurisprudencia de la Corte Constitucional que determina responsabilidad solidaria de los entes políticos, o sea, el deber de ofrecer medicamentos independientemente de las repariciones de atribuciones. Solamente en acciones resarcitorias se podría buscar indemnización por costos que serían responsabilidad de otro ente federativo.\n\nPor lo tanto, la judicatura parece intrusiva, actuante fuera de las competencias generalmente esperadas en democracias cuyos poderes son tri- partidos. Esta impresión, compartida por doctrinarios estudiosos en este asunto, generó algunas críticas en momentos donde se buscaba una restricción a jueces, específicamente a aquellos que actúan en cortes constitucionales.\n\nPor otro lado, hay consideraciones que demostraron no haber gobierno de los jueces. La judicatura se ha presentado si los demás poderes no respetan el orden constitucional o si aseguran a veces temas más relevantes. No significa que la decisión judicial sea fina, tampoco se sustenta la tesis de que la ratio abstracta de la judicatura sea definitiva.\n\nEste artículo, según el método dialéctico, contrapone argumentos que presentan conexión negativa de la expansión de la judicatura con argumentos que son favorables a la manutención del poder decisorio abstracto de la cúpula judicial. En síntesis, se defiende que la judicatura solamente presenta poder decisorio abstracto cuando los demás poderes son incapaces de ofrecer alternativas democráticamente más legítimas, es decir, cuando hay impases decisorios. Por su sol es esencial en democracias, ya que la como- sición técnica del cuerpo garantiza interpretaciones distintas de los demás.\n\nSe crea un doble filtraje contra mayores eventuales que puedan amenazar derechos de minorías —comprendidas en su sentido sustantivo—, las personas o grupos sin representación en el Parlamento o en el Ejecutivo. Los argumentos mencionados se basan en autores anglosajones, portugueses y brasileños contemporáneos que estudiaron el conflicto entre la judicatura constitucional y los demás poderes. La selección se hizo en el marco de estudios de posgrado del autor.\n\nSupremo Tribunal Federal, “RE 855178 - Recurso Extraordinário”, julio de 2018, disponible en: http://www.stj.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero =855178&class=REK&origem=AP&recurso=0&tipo=julgarmento=M (fecha de acceso: 20 de julio de 2018). Se comprueba la síntesis mediante el análisis de dos casos concretos en Brasil: el impase sobre matrimonios homosexuales y la cuestión de las “vaguedades”. Los dos problemas son relativamente recientes, agudizados en la década de 2010. Ambos temas fueron juzgados por la Corte Constitucional brasileña, el Supremo Tribunal Federal.\n\nEn Brasil, el Supremo Tribunal Federal es el órgano de cúpula de la judi- critura. Analiza, con exclusividad, la constitucionalidad abstracta de leyes en sentido amplio, concepto que alcanza las enmiendas constitucionales. La proposición de acciones judiciales de control abstracto de constitucionalidad es regida por la Ley 9.868 de 1999, por la Ley 9.882 de 1999 y por el artículo 103 de la Constitución Federal brasileña. Aunque todos los brasileños puedan realizar el concreto de constitucionalidad, la inter- pretendencia abstracta, nacional, es exclusividad del Supremo Tribunal Federal.\n\nII. EL GOBIERNO DE JUECES\n\nLa legitimidad de la interferencia judicial en temas anteriormente considerados de dominio exclusivo de los estratos políticos elegidos es cuestio- nada a través de argumentos recurrentes, los cuales van a ser examinados en esta sección. La expresión “gobierno de jueces” es ontológicamente peyorativa, ya que resalta que los órganos judiciales estarían entrometi- dos en asuntos cuya decisión debería ser realizada por los ciudadanos ordinarios. Por ello, es el título explicativo de este apartado del artículo.\n\n1. Carácter antipopular: la preservación hegemónica de Hirschl y el derecho de minorías\n\nLa importancia de la judicatura para preservar derechos de minorías es el argumento exhaustivamente presentado por la doctrina que defiende el SEPARACIÓN DE PODERES Y SUPREMACÍA JUDICIAL.... 435\n\nrol jugado por los jueces, especialmente los constitucionales, afirmación clasificada como \"canónica\" por Ran Hirschl.13\n\nSin embargo, existen muestras de que no hay garantías que sostengan semejante aserción. Las élites económicas y políticas de los Estados podrían emplear la judicatura para proteger intereses propios, a pesar de las necesidades de la mayoría de la sociedad civil. Según Hirschl, semejante fenómeno, al cual se le denominó \"preservación hegemónica\",14 pasó en Sudáfrica.15\n\nOtro equívoco apuntado por esta línea de argumentación sostiene que creencia en bloques monolíticos de intereses no es aceptable. Según ejemplifica Waldron,16 no todos los negros son favorables a acciones afirmativas, aun que sean potenciales beneficiarios; tampoco todas las mujeres son favorables al aborto, aunque sea un derecho de rebeldía esencialmente la autonomía del cuerpo femenino. Según la misma línea de argumentación, no se debe imaginar que todos los blancos desean oprimirse negros, los consultados, en su totalidad, apoyaron medidas consideradas sustanciales en la discriminación positiva. En sí misma, hay quienes se defienden en la plena autonomía femenina en la gestación del feto. Por consiguiente, la decisión sobre estas cuestiones políticas abstractas podría ser adoptada en el Poder Legislativo, ámbito privilegiado para ello, aunque haya mayoría de hombres blancos.\n\nEn efecto, si puede haber discriminación en el Parlamento, no existirían razones fundamentales para creer en el progresismo del tribunal constitucional.\n\n2. Legislación abstracta basada en la decisión de pocos miembros\n\nLos tribunales constitucionales están compuestos, muchas veces, por pocos miembros. Este fenómeno se explica por la necesaria uniformidad interpretativa de los juzgados.\n\n13 Hirschl, Ran, \"The Political Origins of the New Constitutionalism\", Indiana Journal of Global Studies, Indiana, vol. 11, núm. 1, 2004, p. 75.\n14 Ibidem, p. 108.\n15 Ibidem, p. 102.\n16 Waldron, Jeremy, \"Legislatures Judging in their Own Cause\", Legisprudence, vol. 3, núm. 1, 2009, p. 143. SEPARACIÓN DE PODERES Y SUPREMACÍA JUDICIAL.... 436\n\nVINICIUS ISUI CLETO\n\nSuprema Corte de Estados Unidos presenta nueve (9) Justices; Israel, por su parte, posee quince (15) jueces en la Suprema Corte. Nuestro objeto de análisis, la jurisdicción constitucional brasileña, está compuesta por once (11) ministros. Si a estos tribunales les es concedida la facultad de descartar leyes basadas en procesos legislativos cuidados y discutidos, se nota una tendencia oligárquica y antidemocrática, aunque la elección de los jueces constitucionales sea influenciada por los poderes Ejecutivo y Legislativo. En efecto, en el caso brasileño, una ley ordinaria—jerárquicamente inferior a la Constitución— depende al menos de mayorías simples en la Cámara de Diputados (quintos y tres congresistas) y en el Senado Federal (ochenta y un congresistas). Solo ciudadanos de países democráticos tienden a aceptar leyes contrarias a sus creencias, siempre y cuando el proceso legislativo haya sido respetado.17 La judicatura, empero, no prestaría cuentas al público elector.18\n\nEn respuesta a esta línea argumentativa, se dice que la elección del número de jueces росitа de decisiones fundamentales de la historia jurídica del país. En Brasil, es la Constitución Federal la que determina las atribuciones y la composición del Supremo Tribunal Federal (artículo 101, Constitución Federal brasileña). Las constituyentes serían el momento crucial, en términos de legitimidad popular. Sin embargo, hay contestaciones que se preguntan por qué generaciones diferentes deberían obedecer a documentos antiguos y escritos por un pequeño grupo de intelectuales. Robert Dahl emplea el ejemplo estadounidense: la Constitución tiene más de doscientos (200) años y fue concebida por algo así como quinientos (500) personas.19 Sanford Levinson cuestiona la consecuente existencia del colegio electoral y del peso asimétrico de votos populares en los Estados Unidos del siglo XXI.20 Por fin, Roberto Gargarella anota la posibilidad de que haya consensos muy profundos y amplios, legítimos como la constituyente;21 que\n\n17 Waldron, Jeremy, \"The Core of the Case Against Judicial Review\", The Yale Journal, New Haven, vol. 115/6, abril de 2006, p.1387.\n18 Ibidem, p. 1.363.\n19 Dahl, Robert A., How Democratic is the American Constitution?, New Haven, Yale University Press, 2001, p. 2.\n20 Levinson, Sanford, Our Undemocratic Constitution: Where the Constitution Goes Wrong (and How We the People can Correct It), Nueva York, Oxford University Press, 2006, pp. 6-11.\n21 Gargarella, Roberto, \"La dificultad de defender el control judicial de las leyes\", Isonomía, México, núm. 6, abril de 1997, p. 58. SEPARACIÓN DE PODERES Y SUPREMACÍA JUDICIAL.... 437\n\npueden ser revisados por el \"elitismo epistemológico\"22 de los defensores de la imparcialidad y corrección de los jueces constitucionales.\n\n3. Políticas públicas de la judicatura\n\nOtra faceta menos trabajada por la doctrina es la estipulación de obligaciones positivas generales dirigidas hacia el Poder Ejecutivo. Estos deberes, que se sustentan generalmente en el rótulo \"políticas públicas\", reducen el margen discrecional de alcaldes, gobernadores, presidentes y primeros ministros, elegidos en sufragios de acuerdo con sus programas de obras y servicios.\n\nLos administradores públicos brasileños sostienen la teoría de la reserva del posible: ante las innumerables necesidades públicas, se seleccionan aquellas consideradas más relevantes, marginando los anhelos con mala recto-beneficio.\n\nSin embargo, la judicatura, representada por la Corte de cúspide, tendría el deber de revisar toda imperfección, ya sea desde la ley, de organización presupuestaria del ente político.\n\nEn la introducción se ejemplificó semejante avance judicial con la cuestión de los medicamentos en Brasil. Otro caso que representa la imposición de actos concretos se encuentra en el Recurso Extraordinario (RE) 592.581/RS. El Supremo Tribunal Federal brasileño impuso a la administración pública el deber de reformar establecimientos carcelarios para que defendiera la dignidad del ser humano.23 Los argumentos de la Abogacía del Estado de Río Grande del Sur sobre la reserva del posible no prosperaron.\n\nLa injerencia judicial en actos concretos no es, sin embargo, la situación más problemática para el Poder Ejecutivo. La Constitución Federal brasileña de 1988 no solamente amplió las atribuciones de la judicatura, sino que amplió la actuación del \"parquet\" brasileño, el Ministerio Público, capaz de ejercer acciones con efectos abstractos y vinculantes para todos, o sea, erga omnes.24 Este trabajo conjunto entre la judicatura y el Ministerio\n\n22 Ibidem, p. 65.\n23 Supremo Tribunal Federal, \"Recurso Extraordinario 592.581 Río Grande do Sul\", agosto de 2015, disponible en: http://redir.stj.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?doc\nTP=7&docID=10166964 (fecha de acceso: 20 de julio de 2018).\n24 Arantes, Rogério Bastos, \"Derecho e Política: O Ministério Público e a Defesa dos Direitos Coletivos\", Revista Brasileira de Ciências Sociais, Brasil, vol. 14, núm. 39, febrero de 1999, p. 89. Público —independiente de cualquier poder en el caso brasileño— redujo el ámbito de libre acción de actores elegidos democráticamente.25 Se estaría ante la modalidad de usurpación de funciones políticas por actores que son elegidos, mayormente, por procesos selectivos tecnocráticos, burocráticos.\n\nIII. LA LEGITIMIDAD DE LA JUDICATURA EN MATERIA CONSTITUCIONAL ABSTRACTA\n\nEn contraposición a los argumentos contrarios a la expansión de la jurisdicción constitucional abstracta, hay aspectos que justifican la manutención del cuerpo técnico y específico para evaluar la constitucionalidad de los productos legislativos, así como para juzgar la actuación —o la omisión— del Ejecutivo.\n\nEn atención a eso se han presentado los argumentos que contraponen la doctrina constitucionalista más que la efectiva actuación de la clase judicial directamente por los ciudadanos.\n\n1. La constituyente\n\nConsiderado momento fundamental en la existencia del Estado, la constituyente ni siquiera respeta derechos adquiridos en la vigencia de órdenes jurídicos preteritos.26 No significa la inexistencia de cualquier límite normativo: todas las Constituciones responden a necesidades históricas y culturales metajurídicas.27 Sin embargo, la conformación de la estructura del Estado, tema constitucional sustantivo, puede variar a depender de la creatividad de los pueblos. Lo que no se discute, por lo menos desde el siglo XVIII, es que la titularidad legítima del constituyente es la comunidad de ciudadanos del Estado.28 Es la idea de Constitución en sentido normativo,29 que se preocupa por la legitimidad del orden jurídico creado.\n\nEn la constituyente de los países democráticos se optó por la independencia de los jueces.30 La competencia, las posibilidades de accionar, la extensión de los poderes jurisdiccionales y la composición31 de los tribunales fueron determinadas en el momento fundamentalmente democrático del país. En el caso brasileño, un estudio científico32 demuestra que la fundamentación de los votos de los jueces del Supremo Tribunal Federal muchas veces se alarga así hay retransmisión de las sesiones de juzgamiento como en la \"TV Justiça\", o sea, se toma en cuenta la evaluación popular.\n\nPor tanto, no se puede decir que los juiciamientos abstractos son antidemocráticos.33 Las normas secundarias contrarían poderes para que los tribunales constitucionales revisen el procedimiento formal y sustancial de las leyes y de los actos administrativos en general. Además, además, en el análisis de los casos concretos, se notará que las decisiones no son permanentes. Aunque traigan estabilidad sistémica, el Legislativo y el Ejec... cutivo pueden cuestionarlas a lo largo del tiempo. Las teorías del diálogo explican mejor las relaciones entre poderes democráticos. Miguel Godoy, por ejemplo, afirma que la Corte Constitucional es un intérprete relevante, pero no es el único.34 En efecto, César Rodríguez-Garavito señala que las decisiones judiciales constitucionales son más bien efectivas si el Ejecuto participa del moldeaje de las mismas.35 Podría ser, según este autor, genuino poder moderador entre las demandas de la sociedad civil y las posibilidades de los administradores públicos.\n\nHistóricamente, se estaría delante del pasaje del Estado moderno europeo al Estado de derecho contemporáneo, en el que la ley mantiene su importancia, aunque no sea la única fuente normativa.36\n\n2. El doble filtro como protección de minorías\n\nEs natural que los jueces constitucionales cuiden de cuestiones típicamente sociales y políticas. Jorge Miranda resalta que toda interpretación “tem de fazer mediante a circulação normal —realidade constitucional— valor”.37 En el mismo sentido, la evaluación de temas políticos por el tribunal constitucional es considerada sana por Jorge Novais.38\n\nEntre los asuntos políticos, se cuida de la protección de minorías. Éstas son clases de personas que no poseen la debida representación en los poderes democráticamente electos, a saber, el Ejecutivo y el Legislativo. Puede que la cantidad de miembros de este grupo de personas sea bastante considerable en el todo, pero en él existe un contrato distinto de la falta de representación en aspectos decisorios. Por ende, surge la posibilidad constante de perder derechos, incluso los fundamentales. SEPARACIÓN DE PODERES Y SUPREMACÍA JUDICIAL.... 441\n\nClásicamente, la judicatura constitucional garantizaría la protección de la libertad de los miembros minoritarios de la sociedad civil. Sin embargo, como ha afirmado en la sección de críticas, intérpretes como Jeremy Waldron y Ran Hirschl aseveran que no existen medios de asegurarse el progresismo de los juzgadores constitucionales, de suerte que no habría motivo para dirigir temas polémicos sobre minorías a la judicatura.\n\nLa afirmativa es empíricamente verdadera, pero las consecuencias de la hipótesis son diferentes de las que pretenden los críticos. Nada puede garantizar que los juzgadores constitucionales no presenten prejuicios tan graves como los miembros elegidos del Legislativo y del Ejecutivo; sin embargo, la presencia de un órgano compuesto por miembros distintos de la mayoría coyuntural elegida ofrece un filtro más de protección de las minorías. Si el acto administrativo, tu ley o hasta la enmienda constitucional representa violaciones de derechos minoritarios, el tribunal constitucional, jurídicamente tendido, puede evitar daños masivos. Es cierto que la posibilidad de intervención no es completamente necesaria, pero la excepcionalidad no es capaz de asegurar la represión de los actores constitucionales. Basta mentar un sencillo ejercicio hipotético: ¿qué pasaría si las cortes constitucionales fueran suprimidas y todas las leyes abstractas fueran impuestas por el Parlamento? Básicamente, la mera posibilidad de revisión según la Constitución —hermenéutica de especialistas, o sea, técnica— dejaría de existir.\n\nLo mismo se puede decir de las omisiones administrativas o legislativas. Si el ampuloso desorio refleja consecuencias que dificultan el ejercicio de derechos, es natural que los tribunales constitucionales ofrezcan soluciones abstractas basadas en principios constitucionales. En Brasil, esta autoridad 442\n\nVINICIUS ISU CLETO\n\nes conferida por el artículo 5o., XXXV, de la Constitución Federal, que exige la apreciación de amenazas o de lesiones a derechos, y por el artículo 40 de la Ley de Introducción a las Normas del Derecho Brasileño, que exige del juez, en caso de omisión legal, la decisión según la analogía, las costumbres y los principios generales de derecho. Estas provisiones judiciales no son definitivas. Siempre pueden ser reglamentadas, revisadas o abrogadas. Con todo, la ausencia de la Corte Constitucional no posibilitaría que se superara el impase, y, dentro del Parlamento, el problema no tendría un solo solución justa (popular, democrática, consensual) ni una solución injusta (antipopulista, elitista): simplemente no sería resuelto. Se podría argumentar que, en semejantes casos, la decisión no sería madura, así que ninguna regulación podría ser adoptada; empero, no parece razonable demandarles a los afectados que esperen dos o tres generaciones.\n\n3. La imparcialidad de los jueces constitucionales\n\nLos jueces constitucionales no son distintos de los miembros políticos de otros poderes porque serían expertos o desinteresados. Todo órgano público, representado por persona natural, tiende a amplificar los propios intereses y competencias. Si este aspecto fuera argumento suficiente para albor poderes de decisión, a nadie sería facultado el derecho de determinar regulaciones abstractas.\n\nLos jugadores de las cortes constitucionales pueden ser considerados imparciales porque no sufren las mismas restricciones que los parlamentarios y los gobernadores. No necesitan obedecer a determinaciones de los líderes partidarios; tampoco deben reportarse a financiadores de campañas 443\n\ny lobistas. Nuevamente, no se pretende que no existan factores institucionales que afectan la decisión de los miembros de la Corte Constitucional, sino que las limitaciones son diferentes.\n\nAdemás, usualmente, se escogen juzgadores técnicamente calificados. En Brasil, por ejemplo, se exige que el ministro del Supremo Tribunal Federal presente \"notable saber jurídico\" (artículo 101, CF). En la actual composición de la Corte Constitucional, todos poseen, al menos, grado superior en ciencias jurídicas, es decir, fueron elegidos a razonar según las técnicas hermenéuticas del derecho. Esto significa que las apreciaciones de temas, agendas y políticas públicas son diferentes de aquellas realizadas en el Parlamento o en los gabinetes ejecutivos.\n\nEstos dos predicados —ausencia de determinaciones políticas-financieras y técnicas distintas de interpretación— confieren imparcialidad apreciativa, capaz de reparar en argumentos que sostienen un filtro más de defensa de los derechos a la agenda de la mayoría constitucional.\n\nIV. El poder de agenda: diálogo entre poderes sobre el matrimonio homosexual en Brasil\n\nEn los apartados anteriores se sostuvo que i) la Corte Constitucional puede actuar legítimamente en temas políticos abstractos, incluso para sanar actos y omisiones; ii) la ratio de las decisiones abstractas puede ser superada por los otros poderes, gracias a la omnipresente posibilidad de innovación en el orden jurídico; con todo, los juzgamientos abstractos de la judicatura constitucional se mantendrán si hay impase decisorio.\n\nEn esta sección se analiza el reglamento brasileño concerniente sobre matrimonio homosexual y demás modalidades de unión civil para personas del mismo sexo. El tema demuestra, concretamente, la narrativa defendida en este artículo.\n\nEl Congreso Nacional brasileño, ámbito privilegiado para que se determinara la posibilidad o imposibilidad de admitir el matrimonio homosexual, padece del denominado \"impase legislativo\". El Proyecto de Ley n. 1.151/1995 de la Cámara de Diputados ha intentado disciplinar la unión civil de personas del mismo sexo. En 2013, semejante intento se hizo por medio del Proyecto de Ley n. 5.120/2013 de la Cámara de Diputados, que reglamenta el matrimonio y la unión civil de homosexuales. En el Senado Federal, el Proyecto de Ley n. 612/2011 intenta, igualmente, reglamentar la unión civil de homosexuales. Al mismo tiempo, se rechaza el Proyecto de Ley n. 4.508 de 2008 de la Cámara de Diputados, que busca cohibir la adopción de niños por homosexuales. Ningún proyecto ha logrado aprobación.\n\nDoctrinariamente, hay disonancias interpretativas. Hay posiciones que comprenden imposible el matrimonio homosexual, aunque razonablemente es posible determinada modalidad de unión civil; hermenéutica que revela la posibilidad de contratación de matrimonio por personas del mismo sexo, basada en la prohibición en el jus cogens; hay interpretación que defiende de absoluta posibilidad.\n\nPara que se concrete la adecuación de la judicatura en este asunto, es necesario recurrir a la teorización de George Tsebelis. Así comprendemos, adecuadamente, que el Ejecutivo, el Legislativo y la judicatura son actores que actúan de modo interdependiente, el análisis se vuelve claro, alejado de las críticas presentadas. En la situación actual, ni el Legislativo ni el Ejecutivo lo- gran admitir o prohibir textualmente el matrimonio homosexual. Ya que la situación es indefinida, los que alegan lesón el derecho se refugian en la judicatura, especialmente en la Corte Constitucional, capaz de analizar la posible violación al derecho fundamental. Así, el poder de agenda, que puede ser determinante para alterar el status quo, es poseído por el Supremo Tribunal Federal. Este órgano, aunque judicial, impone solución abstracta que representa el \"conjunto vencedor del status quo\". En las acciones judiciales ADPF5 132/RJ y ADI52 4277/DF, entendido posible celebración de unión civil entre personas del mismo sexo. Esta ratio, proferida en control judicial abstracto, es la adoptada actualmente. Una vez que ni el Legislativo ni el Ejecutivo pueden, al día de hoy, alterar la solución de la Corte, se testimonia el fenómeno de la estabilidad descriptiva, que crea nuevo status quo.\n\nLa judicatura fue lejos. Delante de recusas de órganos de registros, que solamente aceptaban decisiones judiciales en casos concretos, del Consejo Nacional de Justicia, agregó a la judicatura, impuso la obligación administrativa de reconocimiento de matrimonios homosexuales y uniones civiles entre personas del mismo sexo a través de la Resolución n. 175/2013. Los fundamentos del acto son las decisiones del Supremo Tribunal Federal y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Poder Ejecutivo, consciente de la Opinión Consultiva OC-24/17, de 24 de noviembre de 2017, sobre \"Obligaciones Estatales en Relación con el Cambio de Nombre, la Identidad de Género, y los Derechos Derivados de un Vínculo entre Parejas del Mismo Sexo\", podría denunciar la Convención Americana sobre Derechos Humanos, según los términos del artículo 78 de este diploma, de suerte que se evite la responsabilidad internacional impuesta por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Por supuesto, hay otros intereses en juego que pueden evitar soluciones radicales, pero lo que se busca demostrar es que los cambios reglamentarios son siempre posibles.\n\nEl caso brasileño es un modelo especialmente apto para el estudio de la palabra final en cuestiones políticas, porque hasta las enmiendas constitucionales pueden ser consideradas violación a \"cláusulas pétreas\" de la Constitución Federal. Sin embargo, si la Corte Constitucional es accionada y declare la inconstitucionalidad de la enmienda, el Parlamento todavía puede a lo largo del tiempo, la composición de la Corte, para reemplazarlo y interpretación considerada correcta por los miembros de cuerpos políticos democráticamente elegidos. En efecto, estos son mecanismos que posibilitan, institucionalmente, la alteración del status quo, sin que para ello se suprima el órgano técnico capaz de proteger minorías contra las mayorías coyunturales. SEPARACIÓN DE PODERES Y SUPREMACÍA JUDICIAL.... 447\n\npre se resuelven fácilmente. Al mismo tiempo, las dificultades e impases pueden ser innúmeras, lo que posibilita negociaciones y primacía de las innovaciones decisorias, v. g., nuevas leyes.\n\nV. ANÁLISIS DE CASO: LA “VAQUEJADA” EN BRASIL TRAS LA ACCIÓN DIRECTA DE INCONSTITUCIONALIDAD N. 4.983 Y LA EMENDINA CONSTITUCIONAL N. 96 DE 2017\n\nLa “vaquejada” es un deporte practicado predominantemente en el Nordeste brasileño. Consiste en derribar los bueyes lanzados en una arena. Tal como en la “pelea de gallos” y en los “rodeos”, varios doctrinarios y estudiosos consideran que la práctica constituye crueldad hacia los animales, motivo por el cual debe ser prohibida, ya que el artículo 225 de la Constitución Federal demanda la protección del medio ambiente en todos sus aspectos. En la ADI n. 4.983, acción de control abstracto de constitucionalidad, se declaró inconstitucional la ley Estadual 15.299/2013 de Ceará, que reglamentaba la “vaquejada”. Se admitió la ratio que consideraba cruel la práctica deportiva. En la secuencia, el Congreso Nacional rechazó el juzgamiento a través de la Enmienda Constitucional n. 96/2017, que facultó la práctica deportiva con animales desde que el patrimonio cultural. Por ende, el ministro del Supremo Tribunal Federal, Marco Aurélio de Mello, consideró perjudicada la ADI n. 5.713, que bus... VINICIUS ISU CLETO\n\ncaba la inconstitucionalidad de la Ley Estatal n. 10.428/2015 de Paraíba, cuyo objetivo también sería reglamentar la “vaquejada”.\n\nLa disputa, con todo, no fue resuelta. El Fórum Nacional de Protección y Defensa del Animal ofreció la ADI n. 5.728, que afirma la violación de cláusulas pétreas. Así, el Supremo Tribunal Federal tendrá la oportunidad de evaluar, nuevamente, la legislación lato sensu del Parlamento. Heron Santana y Judy Moura critican lo que denominan “activismo congresional”:\n\nÉ que em um país como o nosso, antecedido de seguidos regimes autoritários e ditatoriais, a atividade interpretativa do STF vem sendo subordinada aos caprichos dos poderes executivo e legislativo, o que se reflete até os dias de hoje, como mostra a recente reação legislativa através da Lei 13.634/2016 e da Emenda Constitucional n. 96/2017, que tornaram sem efeito a interpretação constitucional do STF que considerava que a “vaquejada” submetia os animais à crueldade.\n\nEm verdade, as expressões pejorativas “ativismo judicial” ou “ativismo congresional” omitem a saudável distribuição de poderes normativos abstratos que possibilitam el equilibrio entre deseos de las mayorías coyunturales y la defensa de derechos minoritarios. Hay que comprender que no todos los tópicos políticos presentarán contornos definitivos a lo largo del tiempo. La estabilidad decisoria —el status quo de George Tsebelis— se modifica por las innovaciones decisorias de los poderes, que pueden ser activadas a depender del tema y del consenso interno de los órganos. La “destrucción creativa” de Joseph Schumpeter aplicada en la teoría de la jurisdicción constitucional. La estabilidad de precedentes no es eterna, aunque se busque la uniformidad y la seguridad jurídica. Estas son aspiraciones de los juristas que, aunque nobles, no corresponden a la realidad de los hechos. SEPARACIÓN DE PODERES Y SUPREMACÍA JUDICIAL.... 449\n\nEn el presente caso, una eventual procedencia de la ADI n. 5.713 puede determinar las mismas consecuencias estudiadas en el apartado sobre matrimonio homosexual: el Congreso Nacional puede innovar el orden jurídico y solapar la ratio, así como seleccionar juzgadores que tengan las mismas creencias a lo largo del tiempo. La inestabilidad no es deseable, pero en este caso concreto, el Legislativo presenta consenso suficientemente sólido para lograr enmiendas constitucionales (artículos 60, párrafo segundo de la CF). Al mismo tiempo, hay muchos legitimados a accionar el control abstracto de constitucionalidad. En estas circunstancias, la disputa solteniente se resuelve mediante el compromiso entre la agenda congressional y la hermenéutica de la Corte Constitucional. Aunque el Supremo Tribunal Federal puede determinar que la enmienda constitucional que permite la “vaquejada” sea considerada violativa a la cláusula pétrea, el Congreso Nacional, por su turno, debe subvertirse y, por consecuencia, promover innovaciones legislativas que contraríen la ratio de Corte. Algunos congresistas favorables a los derechos de los animales podrán, a su vez, intentar los remedios procesales de la Ley 12.016 de 2009, el “mandado de seguridad”, para impedir el trámite del proceso legislativo constitucional. Sin embargo, respetadas las reglas de presentación de materias, el Congreso Nacional podrá trabajar incesantemente para modificar el decisium abstracto de la Corte Constitucional. Si todos los intentos fracasan, todavía se mantiene la posibilidad de seleccionar a juzgadores que respetan las creencias del Legislativo. Se nota que la discusión persiste.\n\nVI. CONCLUSIONES\n\nCríticos de la jurisdicción constitucional abstracta, ejercida por la judicatura, señalan i) el posible elitismo decisorio; ii) la posible desconsideración de derechos de minoría por la Corte Constitucional; iii) la intromisión en la gestión presupuestaria. Defensores de los jueces constitucionales aseveran r) la legitimidad de la Corte Constitucional basada en la Constituyente; ii) el doble filtro para protección de minorías; iii) la importancia de la distinta composición e interpretación del tribunal. Analizados los casos de la “vaquejada” y del matrimonio homosexual en Brasil, se nota que el proceso decisorio en sistemas constitucionales con poderes autónomos no presenta un órgano superior a los demás. Hipotéticamente, el Legislativo, órgano típico para innovar el orden jurídico, tendría más posibilidades, especialmente si tenemos en cuenta la selección de ministros del Supremo Tribunal Federal. Con todo, el Congreso Nacional brasileño es bicameral y compuesto por más de quinientos (500) parlamentarios. Las innovaciones tienden a sufrir con obstáculos representados por intereses diversos y agendas complejas. Aplicados y adaptados los conceptos de George Tsebile, es notable que el status quo solamente se modificaría si una nueva estabilidad decisoria puede ser alcanzada: otras ratios no lograrían alterar la reglamentación abstracta vigente por cuenta de impedimentos institucionales, ausencia de mayorías internas o costos de oportunidad.\n\nLa conclusión general nota que las críticas sobre determinado “gobierno de no jueces” o “activismo congressional” no proceden. Es natural, en el marco de checks and balances, que la reglamentación abstracta cambie a lo largo del tiempo. Dependiendo del asunto, determinado poder tendrá la posibilidad de establecer la reglamentación abstracta del caso concreto. No significa que possea la palabra final. Nuevos consensos en otros ámbitos son necesarios para la estabilidad decisoria. En este sentido, se habló de la posible injerencia estatal i) en la cuestión de los medicamentos; ii) en la cuestión del resarcimiento por daño al erario; iii) en la cuestión del matrimonio homosexual; iv) en la cuestión de la “vaquajeada”. En todos estos casos, el Legislativo podría superar la ratio jurisprudencial. Hasta en los temas más polémicos —el matrimonio de personas del mismo sexo y la “vaquajeada”— existen alternativas posibles que modificarían el status quo abstracto.\n\nPor lo tanto, la última palabra en jurisdicción constitucional es aquella que todavía no fue superada por la reglamentación abstracta y legítima de otro poder. La posibilidad de superación, sin embargo, es omnipresente y necesaria: permite que las tensiones sociales sean estudiadas según la interpretación distinta de órganos diferentes, pero democráticos.\n\nVII. 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