Direito Civil Teoria Geral

1\nA Doutrina do Direito Civil na Legalidade Constitucional1, 2\nPietro Perlingieri\n\n1. Este texto divide-se em três partes. A primeira sintetiza os pressupostos teóricos e seus corolários sobre os quais se fundamenta a doutrina do direito civil na legalidade constitucional, que também no Brasil encontrou respeitável correspondência; a segunda apresenta a experiência de meio século de atividade da Cor- te constitucional italiana, que foi, nos últimos 20 anos, convic- ta defensora de tal doutrina - e não sem hesitação -; a terceira contém algumas considerações de perspectiva sobre o papel e sobre as funções do jurista como agente da legalidade constitucional.\n\n2. Os principais pressupostos teóricos da doutrina do direito civil na lega- lidade constitucional - concebida como consequência inevitável da incidência do constitucionalismo contemporâneo sobre o fenômeno da produção legislativa e, particularmente, das codificações - referem-se: (a) à natureza normativa das constituições; (b) à complexidade e ao caráter unitário do ordenamento jurídico e ao pluralismo das fontes do direito; (c) a uma renovada teoria da interpretação jurídica com fins aplicativos.\n\nEm relação à letra (a), é preciso reconhecer não só o valor normativo dos prin- cípios e das normas constitucionais, mas também a supremacia deles. Desse modo,\n\n1 Transcrição de fala introdutória do Congresso Internacional de Direito Civil e Constitucional realizado na cidade do Rio de Janeiro sobre interpretação do Direito Civil Contemporâneo: novos problemas à luz da legalidade constitucional.\n2 Tradução de Carolina Tomasi e João Bosco Medeiros. Como se trata de transcrição de fala, o tex- to original muitas vezes oferece inúmeras dificuldades de tradução para a língua escrita. Como se sabe, a língua falada é recheada de elipses, omissões, repetições, truncamentos frásicos, suspensão de pensamento, ausência de conectivos. 2 Direito Civil Contemporâneo * Tepedino\n\nlibera-se seja da ideia preconcebida da natureza exclusivamente programática da normati- va constitucional, seja da ideia preconcebida de que tal norma tinha como exclusivo destinatário o legislador ordinário. A normativa constitucional é respei- tada por todos os sujeitos. O princípio geral da legalidade assim exige.\n\nAs normas constitucionais, na verdade, têm um papel que não pode redu- zir-se a representar limites e impedimentos à lei ordinária ou constituírem-se em simples suportes hermenêuticos para o mais completo conhecimento do ordena- mento. Elas, além de indicar os fundamentos e as justificativas de normatividade de valor interdisciplinares tanto das instituições jurídicas quanto dos institutos jurídicos, apontam parâmetros de avaliação dos atos, das atividades e dos comporta- mentos, como princípios de relevância normativa nas relações intersubjetivas.\n\nA expressão \"revisão dos institutos do direito civil à luz da Constituição\", ainda que com certa dose de ambiguidade, visa destacar não só o objeto da interpretação com fins aplicativos seja o dispositivo infraconstitucional, regu- lador de cada um dos institutos, adequado ou conforme a norma constitucional, mas também que o objeto da interpretação seja as disposições infraconstitucionais integradas às normas constitucionais: uns em função dos outros e vice-versa, coordenados segundo a conhecida técnica de aplicação, combinação de normas. Técnica esta destinada a evitar que a Constituição seja lida e interpretada à luz da lei ordinária, em uma espécie de direção hermenêutica de duas mãos, precursora de grandes ambiguidades.\n\nEm relação à letra (b), é indispensável conceber o ordenamento jurídico como uno e complexo, em que os princípios constitucionais exercem a função de valores guias e assumem um papel central na articulada pluralidade das fontes do direito, o que exclui que se possa configurar o sistema jurídico dividido em ramos autônomos ou em tantos microsistemas policêntricos, em categorias ou níveis normativos separados e não comunicáveis entre si.\n\nA fragmentação do saber jurídico, a trajetória e a excessiva divisão do direito em ramos e em especializações, inevitavelmente fariam do jurista, fechado em seu microsistema, um especialista competente, dotado mesmo de refinados ins- trumentos técnico-setoriais, mas acrítico e insensível ao projeto abrangente da sociedade, mesmo quando este projeto, traduzido na máxima lei do Estado - que é a Carta Constitucional -, esteja claramente em confronto com grupos de poder ou de pressão. 3 A Doutrina do Direito Civil na Legalidade Constitucional\n\nlegitimidade da lei é sobre o controle de legitimidade constitucional relativo não somente ao aspecto processual (iter formativo da lei), mas também e principalmente relativo ao conteúdo da lei.\n\nTal controle compreende não apenas a lei, mas também os atos e as ativida- des que são expressões da autonomia individual, coletiva e da discricionariedade administrativa. As autonomias, então, a mesma singular liberdade representada pela iniciativa econômica privada e mercantil não podem fugir do controle de merecimento diante dos valores constitucionais. Função e destinação dos atos assumem um valor decisivo em relação ao seu conceito meramente estrutural. Nesse contexto, a iniciativa econômica não pode não ter uma utilidade social e dever exercida de maneira que não cause dano à segurança, à liberdade e à dignidade humana.\n\nFinalmente, em relação à letra (c), é preciso elaborar uma teoria da interpre- tação jurídica, que não seja formalista - fundamentada no mecanismo lógi- co-teórico da subsunção do fato concreto à norma abstrata -, que saiba propor uma interpretação das disposições normativas no que se refere à hierarquia das fontes e dos valores, em uma acepção necessariamente sistemática e axiológica.\n\nDai, a impossibilidade de manter separada a teoria da interpretação das leis ordinárias à teoria da interpretação das normas constitucionais. O cânone sis- temático exige que o ordenamento seja interpretado em uma unidade, aquen- do as disposições constitucionais e outras fontes internacionais vivifiquem e atualizem cada uma das normas ou conjunto de normas que devem necessariamente ser lidas e interpretadas sempre, mesmo que sejam aparentemente claras. Essa necessidade é verificada no controle obrigatório que o intérprete deve fazer da legitimidade constitucional de qualquer disposição, seja esta recente seja antiga, que seja aplicada ao caso concreto pelo juiz. A clareza, ao norma, deve estar em conformidade com os princípios e os valores do ordenamento e deve resultar de procedimento argumentativo não somente lógico, mas axiologicamente de acordo com as escolhas de fundo do ordenamento.\n\nPara essa finalidade é necessário:\n\na) Em primeiro lugar, repelir qualquer abordagem hermenêutica distinta cronológica ou logicamente em fases ou graus de interpretação, quer literal, quer lógica, quer a possível argumentação analógica, quer de recurso aos princípios. A interpretação do fato e da lei e a qualificação normativa do fato configuram um processo unitário e não divisível, em que o problema concreto e o sistema do ordenamento são insoluvel- mente, não em faces distintas, mas unitarimente.\n\nb) Em segundo lugar, ter consciência de que o controle de conformidade da lei à Constituição é uma constante de qualquer interpretação para fins aplicativos, de qualquer aplicação que procure individualizar, em uma quaestio facti, em um caso concreto, a solução que não poderá não ser coerente, adequada e razoável e então correspondente à tábua dos valores normativamente relevantes, presentes na Constituição. Uma lex clara em seu texto ou dura na sua aplicação, que esteje em contraste com os princípios normativos da Constituição, é ilegítima, teria uma ratio inconstitucional e não integraria a legalidade constitucional a que o intérprete está vinculado.\n\nc) Em terceiro lugar, adequar as técnicas e as noções aos valores principi pais, evitando aceitar passivamente como válidas as praxes oficiais e as interpretações correntes. A cultura \"oficial\" não é legíti ma condiciona r a atuação dos valores principais do ordenamento jurídico e a pôr-se em aberta violação da legalidade constitucional. Ato excludente CONDENA-0380060002 quando mais a legalidade seja portadora de maior e mais qualificada promoção e tutela da pessoa humana e das suas exigências.\n\nd) Em quarto lugar, levar em consideração que a passagem de lei ao direito é um processo contínuo, constituído pelo impacto com a peculiaridade do fato, em uma atividade hermenêutica que tem como parâmetro prioridivisão dos valores-guia da Constituição, assumidos pela historicidade e pela totalidade da experiência, em um justo equilíbrio entre o dever-ser e o ser, sem perigosas concessões em relação ao pragmatismo e ao nilismo; e sabendo colher a natureza desses interesses e desses valores em conflito, ponderando-os - em relação ao caso concreto - segundo a axiologia constitucional, pronto a reconhecer nos aspectos valorativos de descontinuidade, o respeito à tradição, fatores, a um só tempo, de promoção e garantia do pacto constitucional.\n\ne) Em quinto lugar, atentar para os critérios hermenêuticos inovadores, como a ponderação dos interesses e dos valores, da razoabilidade, da proporcionalidade, da adequação, da subsidiariedade, recuperando a factibilidade para a juridicidade. A solução do problema concreto é procurada necessariamente na totalidade do ordenamento jurídico sem violentar as peculiaridades dos fatos, para assumir não como ocasiões marcantes para o conhecimento da norma, mas como fatores decisivos para a individualização da normativa.\n\nf) Em sexto lugar, finalmente, formar uma classe de juristas, adequadamente preparada para tais obrigações, capazes de construir uma juris prudência avaliativa, atenta às consequências das decisões. Uma classe de juristas que abandone os brocardos do in claris non fit interpretatio e da dura lex sed lex, e contribua para realizar uma Justiça segundo os valores da Constituição, concretizados no impacto com a totalidade da experiência cultural como historicamente se determina e se evolui. 3. Para tais pressupostos teóricos, verifica-se uma série de consequências relevantes, entre as quais:\n\na) O reconhecimento de que, segundo o moderno constitucionalismo e os tratados internacionais, a pessoa humana e seus direitos fundamentais são um valor conquistado, embora de formas diversas. A dignidade humana já não é uma aquisição do assim chamado direito natural, mas é elemento constitutivo e caracterizante do direito positivo, uma vez que a Constituição é lei e é antes de qualquer outra coisa. O dever assume o papel determinante de um novo e bem diferente positivismo ético. A constitucionalização do direito afirma: \"No centro dos sistemas jurídicos contemporâneos dos documentos jurídicos, como são as constituições, que contêm princípios éticos, estas devem ser evolutivamente interpretadas de acordo com a modificação dos valores éticos da comunidade a que a constituição se refere.\" \n\nConsequentemente, o primado dos valores da pessoa humana e dos seus direitos fundamentais exclui que a área do direito civil possa ser esgotada em uma concepção patrimonialista fundada ora sobre a centralidade da propriedade, ora sobre a noção de empresa. O direito civil constitucional – segundo a tendência do constitucionalismo contemporâneo – reconhece a forte ideia do sistema e não somente o mercado, mas também a dignidade da pessoa, de uma perspectiva que tende a despatrimonializar o direito.\n\nb) A supremacia do direito e da política sobre o mercado e sobre a economia representa a epifania do direito civil constitucional. Este último, ao assinalar a superação da separação do direito privado e do direito constitucional, realiza a concretização da ordem pública constitucional como sistema aberto também à internacionalização das relações civis, mas sob controle vigiado, que não invalida a atuação dos direitos humanos democraticamente colocados no centro da pauta de convivência.\n\nc) A mesma contradição de privado-público se enfraquece e determina uma nova composição dos institutos e das instituições reavivadas pela igualdade e pela diferenciação, mas sobretudo pela solidariedade como função primária de um Estado moderno.\n\nd) Nos ordenamentos nos quais a questão da legitimidade constitucional de um ato com força de lei é proposta perante a Corte constitucional, na via incidental da parte do juiz comum (chamado exatamente juiz a quo) é indispensável que o papel deste último mude. Dele se espera que decida entre a lei ordinária e a Constituição há uma incompatibilidade absoluta e insuperável, ou seja, uma antinomia insuperável, tal que a aplicação da primeira derive inevitavelmente a não-aplicação do inconstitucional. preceito constitucional; ou se, ao contrário, seja reconhecido não uma incompatibilidade absoluta, mas uma não-conformidade, uma inadequação da norma que pode ser superada, todavia, do ponto de vista aplicativo, mediante uma completa coordenação, que evite o início de um processo de legitimidade diante da Corte constitucional. É prerrogativa do juiz comum desenvolver um controle difuso, que se junte àquele concentrado na Corte constitucional, a qual poderá sempre indicar a interpretação que julgar sustentável ou decidir a eliminação, a ab-rogação do texto por força da lei porque irremediavelmente avalia.\n\n4. Na Itália, nos primeiros 60 anos de vigência da Constituição da República, a doutrina do direito civil na legalidade constitucional teve grande dificuldade de firmar-se. Marcas desse fato são vistas nos meus escritos que indico no apêndice deste texto.\n\nValor paradigmático tem a contribuição oferecida pela jurisprudência da Corte constitucional. \n\nEste ano, nos seus celebrados 50 anos de atividade, as associações dos juristas italianos realizaram uma monumental obra em 27 volumes, dos quais oito foram oferecidos pela Associação italiana dos estudiosos do direito civil – da qual me honra ser o presidente – e um volume oferecido pela Rassegna di diritti, que foi realizado sob o cuidado do colega Pasquale Femia, que tem o título Interpretação Constitucional e a Hermenêutica. A interpretação denominada adequada foi ensaio, embora com uma inevitável aproximação do que é a \"periodização\" da evolução da jurisprudência constitucional. Neste Congresso, eu próprio avalio perfil metodológico, me parece que já tenha atingido a maturidade.\n\nEm uma primeira fase, dos anos de 1956 até o final dos anos de 1970, nesta verificada da parte da Corte constitucional um particular envolvimento dos juízes comuns na imediata garantia dos valores constitucionais. O cânone da interpretação denominada adequada parece relegado ao papel de técnica exclusiva do Corte, de maneira a apresentar \"a Corte como vestal da Constituição; a Magistratura como vestal da Lei\". O dever de explicar interpretações em conformidade com a Constituição diz respeito sobretudo à Corte constitucional que deve evitar pronunciamento de inconstitucionalidade sempre que uma diversa construção hermenêutica torna possível uma decisão interpretativa rejeitada. O juiz comum não parece responsável pela tarefa, visto que o cumprimento da honra de pesquisar a interpretação denominada adequada ainda não foi expressado em termos do pressuposto de admissibilidade da legitimidade. E a Corte limita-se a lamentar o excessivo número de processos pendentes que deve julgar, por causa do insatisfatório julgamento exercido pelos juízes a quibus na resolução das questões. No curso dos anos setenta, inicia-se uma segunda fase em que se verificam significativas tomadas de posição que podem resumir-se no reconhecimento \"fundamental\" do \"princípio hermenêutico de unidade do ordenamento que tem os preceitos constitucionais no topo\" e como preceptivos, e não como programáticos, que a Constituição \"não seja um limbo de bons propósitos, que os poderes públicos possam a seu prazer não observar; porém é uma lei que sistematiza tutelada a sua intangibilidade\".\n\nUma terceira fase compreende os anos oitenta. Com a presidência de Leopoldo Elia, viu-se uma reviravolta. O juiz comum é chamado a enfrentar \"com uma linha interpretativa mais aprofundada\" as questões de constitucionalidade sem remeter-las à Corte, a \"conformar\" o texto legislativo às normas da Carta Magna. A falta de cumprimento de tal dever é punida com a inadmissibilidade da legitimidade - inicialmente pronunciada pela Corte através de acórdãos (sentenças), e, de forma constante por decisões (ordenanza) -, porque, \"não pela decisão da Corte, mas pela simples aplicação do sistema vigente, é possível chamar ao resultado evocado pela decisão (ordenança)\". A jurisprudência inteira da Corte segue interpretação adequada dos princípios da norma e deixa luz às normas constitucionais.\n\nEm uma quarta fase, dos primeiros anos de noventa até hoje, a Corte parece ter superado aquela discutível posição que deixou a Corte perceber, reconhecendo que a interpretação elaborada pela Corte constitucional se vale da \"coordenação dos princípios da Carta Magna com as normas ordinárias\". A interpretação denominada adequada resolve-se sempre mais facilmente com uma aplicação do combinado disposto nas leis infraconstitucionais e os princípios constitucionais. Chega-se à inequívoca afirmação da necessidade de aplicação das normas constitucionais, não subordinada à mediação legislativa ou administrativa - no corpo das decisões e nas relações presidentiais - multidão-se os convites e as extrações a uma imediata e autônoma aplicação da reito contrário que vive na Corte di Cassazione. Finalmente, a interpretação dita adequada é definida sistemática e, então, não é apenas um caminho meramente hermenêutico, mas também o fundamento da aplicação da Constituição segundo a técnica da \"conformidade\".\n\nA interpretação adequada da Corte constitucional - posta na base de suas decisões interpretativas de recusa - é oficialmente identificada com: \"aquela cuja Corte tira do texto de lei, combinando-o com as normas constitucionais, a controvérsias submetidas às suas decisões, quanto os juízes constitucionais, que operam como intérpretes 'autorizados' da Constituição e como juízes de constitucionalidade da lei, encontram-se também vinculados aos textos constitucionais?\". mas que a interpretação desta última caiba a uma plateia de sujeitos institucionais muito mais ampla\".\n\n5. Em resumo, para dar solução a um problema concreto a norma constitucional é usada, de qualquer maneira, seja na aplicação combinada com a legislação ordinária específica, ou com as cláusulas gerais ou princípios gerais do direito, seja na aplicação direta, definida desse modo pela ausência de intermediação de qualquer enunciado normativo ordinário (hipótese definida impropriamente como lacunosa).\n\nA doutrina do direito civil na legalidade constitucional, portanto, impõe ao civilista um vasto e sugestivo programa de estudos, apenas em parte realizado, que se propõe a concretização de objetivos indicados há tempo, sendo-me sentido propor novamente aos estimados colegas: individual um sistema de direitoivil harmonizado com os valores constitucionais e, antes de tudo, ao valor da pessoa humana; redefinir os fundamentos, as rationes e assim as extensões dos institutos, ressaltando-lhes seus perfis funcionais; adequar as técnicas e os conceitos tradicionais e sobretudo renovar funditus a argumentação jurídica, propondo uma teoria da interpretação respeitosa da legalidade constitucional. Um percurso árduo, que sobrou dos mais jovens poderão fazer seguindo o caminho duro indicado, destinado a dar um rumo novo ao direito civil, a quem pode perceber que a hermenêutica do direito constitucional \"transforma a configuração tradicional do sistema jurídico\".\n\nA superação do formalismo e do conceitualismo na hermenêutica pressupõe que a teoria da interpretação seja mostrada não de forma sub specie aeternitatis, mas de forma histórica e relativa: estreitamente dependente sobretudo da engenharia constitucional dos poderes do Estado e mais ampla da organização, sociojurídica dos poderes, dos valores que representam o pacto constitutivo de tal organização e, consequentemente, da hierarquia das fontes com relevância normativa e, finalmente, das relativas técnicas legislativas.\n\nÉ indispensável, portanto:\n\na) Reconhecer que \"a Constituição, como qualquer outra lei, é sempre e antes de tudo um ato normativo que contém disposições preceptivas\" que \"tanto os juízes comuns, ao julgarem, com base nas normas constitucionais, as controvérsias submetidas às suas decisões, quanto os juízes constitucionais, que operam como intérpretes 'autorizados' da Constituição e como juízes de constitucionalidade da lei, encontram-se também vinculados aos textos constitucionais?\".\n\nb) Argumentar sobre normas-princípios, sobre a aplicação de qual deles \"não assume a forma silogística da subsunção, mas aquela que otimiza a realização do preceito\", não só segundo uma hierarquia própria, mas também segundo uma ponderação razoável que se refere à decisão do caso concreto.