Praticas Abusivas no Direito do Consumidor - Conceito e Classificacao

PRÁTICAS ABUSIVAS GRUPO 1 CONCEITO CLASSIFICAÇÃO 1 Introdução o conceito de prática abusiva Prática abusiva lato sensu é a desconformidade com os padrões mercadológicos de boa conduta em relação ao consumidor São práticas as mais variadas e que no direito norteamericano vem reputadas como unfair Como práticas atividade comportamse como gênero do qual as cláusulas e a publicidade abusivas são espécie Um conceito fluido e flexível Por isso mesmo o legislador e os próprios juízes tem tido mais facilidade em lidar com o conceito de enganosidade do que com o de abusividade São no dizer irretocável de Gabriel A Stiglitz condições irregulares de negociação nas relações de consumo Protección jurídica del consumidor p 81 condições essas que ferem os alicerces da ordem jurídica seja pelo prisma da boafé seja pela ótica da ordem pública e dos bons costumes Não se confundem com as práticas de concorrência desleal apesar de que estas embora funcionando no plano horizontal do mercado de fornecedor a fornecedor não deixam de ter um reflexo indireto na proteção do consumidor Mas prática abusiva no Código é apenas aquela que de modo direto e no sentido vertical da relação de consumo do fornecedor ao consumidor afeta o bemestar do consumidor As práticas abusivas nem sempre se mostram como atividades enganosas Muitas vezes apesar de não ferirem o requisito da veracidade carreiam alta dose de imoralidade econômica e de opressão Em outros casos simplesmente dão causa a danos substanciais contra o consumidor Manifestamse através de uma série de atividades pré e póscontratuais assim como propriamente contratuais contra as quais o consumidor não tem defesas ou se as tem não se sente habilitado ou incentivado a exercêlas Como se vê as práticas abusivas não estão regradas apenas pelo art 39 Diversamente espalhamse por todo o Código Desse modo são práticas abusivas a colocação no mercado de produto ou serviço com alto grau de nocividade ou periculosidade art 10 a comercialização de produtos e serviços impróprios arts 18 6º e 20 2º o não emprego de peças de reposição adequadas art 21 a falta de componentes e peças de reposição art 32 a ausência de informação na venda a distância sobre o nome e endereço do fabricante art 33 a veiculação de publicidade clandestina art 36 e abusiva art 37 2º a cobrança irregular de dívidas de consumo art 42 o arquivo de dados sobre o consumidor em desrespeito aos seus direitos de conhecimento de acesso e de retificação art 43 a utilização de cláusula contratual abusiva art 51 As condutas descritas nos artigos 54C e 54G com a redação conferida pela recente Lei 1418121 Lei do Superendividamento Tampouco limitamse ao Código de Defesa do Consumidor Como decorrência da norma do art 7º caput são também práticas abusivas outros comportamentos empresariais que afetem o consumidor diretamente mesmo que previstos em legislação diversa do Código Por conseguinte entre outras são práticas abusivas as atividades regradas no art 7º incs I II III IV V VII e IX da Lei 81371990 lei dos crimes contra a ordem tributária econômica e contra as relações de consumo Consignese decisão do STJ que analisa diversos aspectos relacionados às práticas abusivas no CDC PRÁTICA ABUSIVA 6 O art 39 caput do Código de Defesa do Consumidor veda e pune genericamente práticas comerciais abusivas de natureza précontratual contratual e pós contratual Vários incisos exemplificativos numerus apertus desse dispositivo listam especificamente tipologia mínima de abusividade dentre outras Tudo sem prejuízo primeiro de modalidades complementares previstas em diversos preceitos normativos no próprio microssistema do CDC e em diplomas correlatos inclusive penais de cunho sanitário de economia popular de concorrência etc diálogo das fontes e segundo de abundante e fluida casuística reconhecida como tal pelo juiz com arrimo em litígios aflorados no mundo comercial Juridicamente falando deve se entender prática como sinônimo de comportamento e de conduta em que abusiva vem a ser a ação ou a omissão per se não a sua reiteração ou habitualidade Incompatível com a hermenêutica do CDC cogitar de equiparar prática abusiva com atividade abusiva o que levaria ao absurdo de pouco importando a gravidade a lesividade ou o número de vítimas do ato imputado franquear ao fornecedor infringir a lei livremente desde que o faça uma vez apenas Numa palavra garantia de gratuidade e de impunidade da primeira prática abusiva 7 Refreada in abstracto a ilicitude de prática abusiva enquadrase in re ipsa independentemente de verificação de dano efetivo do consumidor Por outro lado mais do que a abuso de direito prática abusiva referese a abuso de poder poder econômico poder mercadológico poder de informação poder tecnológico poder religioso poder de manipulação Não equivale exatamente a abuso de direito pois embora o abranja muito extrapola suas fronteiras REsp 1794971SP Rel Min Herman Benjamin 2ª T j 10032020 DJe 24062020 2 Classificação As práticas abusivas podem ser classificadas com base em diversos critérios Pelo prisma do momento em que se manifestam no processo econômico são produtivas ou comerciais Assim por exemplo é prática produtiva abusiva a do art 39 VIII produção de produtos ou serviços em desrespeito às normas técnicas sendo comerciais aquelas previstas nos outros incisos do mesmo dispositivo Tomando como referencial o aspecto jurídicocontratual não mais o econômico as práticas abusivas podem ser contratuais aparecem no interior do próprio contrato précontratuais atuam na fase do ajustamento contratual e pós contratuais manifestamse sempre após a contratação São práticas abusivas précontratuais aquelas estampadas nos incs I II e III do art 39 assim como a do art 40 De outra forma são póscontratuais as práticas abusivas do art 39 VII repasse de informação depreciativa sobre o consumidor e também todas aquelas relativas à falta de peças de reposição art 32 e à cobrança de dívidas de consumo art 42 Finalmente são práticas abusivas contratuais a do art 39 XII não fixação do prazo para cumprimento da obrigação e todas as outras previstas no art 51 cláusulas contratuais abusivas Em adição à lista exemplificativa do art 39 em particular ao seu inc III entrega de produto ou serviço não solicitado também são reputados abusivos todos os métodos comerciais coercitivos art 6º IV assim como todas as tentativas de acionar o consumidor em jurisdições longínquas As vendas fora do estabelecimento comercial são normalmente utilizadas como forma de comercialização coercitiva abusiva portanto de produtos e serviços Daí a importância do prazo de arrependimento coolingoff period fixado no art 49 PRÁTICAS ABUSIVAS GRUPO 2 A IMPOSSIBILIDADE DE EXAUSTÃO LEGISLATIVA AS SANÇÕES 3 A impossibilidade de exaustão legislativa Não poderia o legislador de fato listar à exaustão as práticas abusivas O mercado de consumo é de extremada velocidade e as mutações ocorrem da noite para o dia Por isso mesmo é que se buscou deixar bem claro que a lista do art 39 é meramente exemplificativa uma simples orientação ao intérprete A dificuldade como parece evidente não é somente do legislador brasileiro Já em 1914 a Câmara dos Deputados dos Estados Unidos em relatório sobre o Federal Trade Commission Act assim se manifestou É impossível a composição de definições que incluam todas as práticas abusivas Não há limite para a criatividade humana nesse campo Mesmo que todas as práticas abusivas conhecidas fossem especificamente definidas e proibidas seria imediatamente necessário recomeçar tudo novamente Se o Congresso tivesse que adotar a técnica da definição estaria trazendo a si uma tarefa interminável Três janelas uma implícita e duas explícitas foram então introduzidas para dar flexibilidade ao preceito A primeira indicação de que toda e qualquer prática abusiva deve ser coibida vem no art 6º IV A segunda também indicativa do caráter enumerativo do art 39 estava prevista no seu inc X vetado A terceira implícita mostrando igualmente que o dispositivo é flexível está no próprio corpo do preceito e decorre da utilização de conceitos extremamente fluidos como os estampados nos incs IV e V O cancelamento de voos sem comprovação pela empresa de razões técnicas ou de segurança foi considerado prática abusiva embora a conduta não esteja expressamente descrita no art 39 do CDC Assim registra a ementa do julgado 3 O transporte aéreo é serviço essencial e como tal pressupõe continuidade Difícil imaginar atualmente serviço mais essencial do que o transporte aéreo sobretudo em regiões remotas do Brasil 4 Consoante o art 22 caput e parágrafo único do CDC a prestação de serviços públicos ainda que por pessoa jurídica de direito privado envolve dever de fornecimento de serviços com adequação eficiência segurança e se essenciais continuidade sob pena de ser o prestador compelido a bem cumprilo e a reparar os danos advindos do descumprimento total ou parcial 5 A partir da interpretação do art 39 do CDC considerase prática abusiva tanto o cancelamento de voos sem razões técnicas ou de segurança inequívocas como o descumprimento do dever de informar o consumidor por escrito e justificadamente quando tais cancelamentos vierem a ocorrer 6 A malha aérea concedida pela ANAC é oferta que vincula a concessionária a prestar o serviço nos termos dos arts 30 e 31 do CDC Independentemente da maior ou menor demanda a oferta obriga o fornecedor a cumprir o que ofereceu a agir com transparência e a informar adequadamente o consumidor Descumprida a oferta a concessionária viola os direitos não apenas dos consumidores concretamente lesados mas de toda a coletividade a quem se ofertou o serviço dando ensejo à reparação de danos materiais e morais inclusive coletivos 7 Compete ao Poder Judiciário fiscalizar e determinar o cumprimento do contrato de concessão celebrado entre poder concedente e concessionária bem como dos contratos firmados entre concessionária e consumidores individuais e plurais aos quais é assegurada proteção contra a prática abusiva em caso de cancelamento ou interrupção dos voos REsp 1469087AC Rel Min Humberto Martins j 18082016 DJe17112016 Acrescentese julgado que destaca a força expansiva do art 39 do CDC No âmbito no Código de Defesa do Consumidor não se confundem de um lado medida civil reparatória ou preventiva e do outro medida sancionatória administrativa ou penal Logo contemplar o art 18 1º prazo de trinta dias para conserto do bem com vício de qualidade não equivale ipso facto a concluir que a conduta em si não caracterize infração administrativa como prática abusiva diante da força expansiva do art 39 caput dentre outras Equivocado então enxergar no trintídio passelivre ou carta de alforria ampla e irrestrita para o fornecedor colocar no mercado produtos e serviços com vícios de qualidade ou postergar solução das desconformidades apresentada REsp 1821331SP Rel Ministro Herman Benjamin Segunda Turma julgado em 23062020 DJe 09092020 4 As sanções A violação dos preceitos referentes às práticas abusivas não mais se sujeita à sanção civil prevista no art 45 que foi vetado Além de sanções administrativas vg cassação de licença interdição e suspensão de atividade intervenção administrativa e penais Capítulos XII e XIII as práticas abusivas detonam o dever de reparar Sempre cabe indenização pelos danos causados inclusive os morais tudo na forma do art 6º VI e VII O juiz pode também com fulcro no art 84 determinar a abstenção ou prática de conduta sob a força de preceito cominatório Finalmente as práticas abusivas quando reiteradas impõem a desconsideração da personalidade jurídica da empresa art 28 A utilização de prática abusiva caracteriza ora abuso de direito ora excesso de poder ora mera infração da lei Em todos esses casos o mercado precisa ser saneado em favor do consumidor bem como em benefício da concorrência Sobre abuso de direito v o excelente trabalho de Heloísa Carpena Abuso do direito nos contratos de consumo A desconsideração da personalidade jurídica está abordada no Capítulo II PRÁTICAS ABUSIVAS GRUPO 3 O ELENCO EXEMPLIFICATIVO DAS PRÁTICAS ABUSIVAS CONDICIONAMENTO DO FORNECIMENTO DO PRODUTO OU SERVIÇO 5 O ELENCO EXEMPLIFICATIVO DAS PRÁTICAS ABUSIVAS O presidente da República cedendo nesse ponto ao poderoso lobby empresarial contrário ao CDC vetou o então inc X do texto legal que dispunha praticar outras condutas abusivas Em tese o prejuízo seria nenhum diante de duas janelas ampliativas cláusulas gerais que permaneceram no Código arts 6º IV e 39 IV e V garantindo assim que o rol de práticas abusivas estivesse legalmente posto de maneira exemplificativa Entretanto segmento da doutrina passou a defender que o veto conferia ao art 39 um caráter de numerus clausus argumento este que visivelmente ao excluir um vastíssimo campo de práticas maléficas ao mercado de consumo favorecia os fornecedores despreocupados com a proteção do consumidor Por isso mesmo por ocasião da revisão que fiz a pedido do então Secretário Nacional de Direito Econômico Rodrigo Janot Monteiro de Barros do texto primitivo da medida provisória que deu origem à Lei 8884 de 11061994 Lei Antitruste acrescentei entre outros dispositivos o atual art 87 que dispõe O art 39 da Lei 8078 de 11 de setembro de 1990 passa a vigorar com a seguinte redação acrescentandoselhe os seguintes incisos Art 39 É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços dentre outras práticas abusivas IX recusar a venda de bens ou a prestação de serviços diretamente a quem se disponha a adquirilos mediante pronto pagamento ressalvados os casos de intermediação regulados em leis especiais X elevar sem justa causa o preço de produtos ou serviços grifo nosso Se dúvida existia sobre a qualidade enunciativa do art 39 com o ajuste legislativo aqui efetuado termina de vez a querela O administrador e o juiz têm aqui necessária e generosa ferramenta para combater práticas abusivas não expressamente listadas no art 39 mas que não obstante tal violem os padrões éticoconstitucionais de convivência no mercado de consumo ou ainda contrariem o próprio sistema difuso de normas legais e regulamentares de proteção do consumidor Tomando por guia os valores resguardados pela Constituição Federal mas é bom também não esquecer as Constituições estaduais são abusivas as práticas que atentem já aludimos contra a dignidade da pessoa humana art 1º III da CF a igualdade de origem raça sexo cor e idade art 39 IV do CDC os direitos humanos art 3º II da CF a intimidade a vida privada a honra e a imagem das pessoas art 5º X da CF Exatamente nessa linha o STJ ensina que a identificação de práticas abusivas não descritas expressamente no art 39 do CDC decorre dos princípios que orientam o Direito do Consumidor Prática abusiva lato sensu é aquela que contraria as regras mercadológicas de boa e leal conduta com os consumidores sendo de rigor sua prevenção reparação e repressão O Código de Defesa do Consumidor traz rol meramente exemplificativo de práticas abusivas art 39 cabendo ao juiz identificar no caso concreto hipóteses de violação dos princípios que orientam o microssistemaREsp 1539165MG Rel Min Humberto Martins j 23082016 DJe 16112016 Registrese julgado que a partir da abertura conferida pelo CDC considera prática abusiva cobrar pela permanência de acompanhantes de pacientes internados em hospital 4 Conforme a jurisprudência do STJ o CDC adotou cláusulas gerais e conceitos jurídicos indeterminados para definir as práticas e cláusulas abusivas atribuindo ao magistrado a tarefa de verificar em cada hipótese concreta a efetiva ocorrência de referidas práticas ilegais 5 A prática da empresa hospitalar de cobrar pela permanência dos acompanhantes dos pacientes internados configura flagrante prática abusiva a ensejar a imediata intervenção do Poder Judiciário AgInt nos EDcl no REsp 1789709RJ Rel Ministro Paulo De Tarso Sanseverino Terceira Turma julgado em 25102021 DJe 03112021 A seguir são analisadas as hipóteses previstas no art 39 do CDC 6 CONDICIONAMENTO DO FORNECIMENTO DE PRODUTO OU SERVIÇO ART 39 I O Código proíbe expressamente duas espécies de condicionamento do fornecimento de produtos e serviços Na primeira delas o fornecedor negase a fornecer o produto ou serviço a não ser que o consumidor concorde em adquirir também um outro produto ou serviço É a chamada venda casada Só que agora a figura não está limitada apenas à compra e venda valendo também para outros tipos de negócios jurídicos de vez que o texto fala em fornecimento expressão muito mais ampla O STJ em julgado relatado pelo Min Luiz Fux considera venda casada por via oblíqua proibir o consumidor de ingressar em salas de cinema com produtos alimentícios adquiridos em outros estabelecimentos A denominada venda casada tem como ratio essendi da vedação a proibição imposta ao fornecedor de utilizando de sua superioridade econômica ou técnica opor se à liberdade de escolha do consumidor entre os produtos e serviços de qualidade satisfatória e preços competitivos 4 Ao fornecedor de produtos ou serviços consectariamente não é lícito dentre outras práticas abusivas condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço art 39 I do CDC 5 A prática abusiva revelase patente se a empresa cinematográfica permite a entrada de produtos adquiridos nas suas dependências e interdita o adquirido alhures engendrando por via oblíqua a cognominada venda casada interdição inextensível ao estabelecimento cuja venda de produtos alimentícios constituiu a essência da sua atividade comercial como verbigratia os bares e restaurantes 6 O juiz na aplicação da lei deve aferir as finalidades da norma por isso que in casu revelase manifesta a prática abusiva REsp 744602RJ j 01032007 rel Min Luiz Fux DJ 15032007 Na mesma linha foi decisão proferida em junho de 2016 A venda casada ocorre em virtude do condicionamento a uma única escolha a apenas uma alternativa já que não é conferido ao consumidor usufruir de outro produto senão aquele alienado pelo fornecedor Ao compelir o consumidor a comprar dentro do próprio cinema todo e qualquer produto alimentício o estabelecimento dissimula uma venda casada art 39 I do CDC limitando a liberdade de escolha do consumidor art 6º II do CDC o que revela prática abusiva REsp 1331948SP Rel Min Ricardo Villas Bôas Cueva j 14062016 DJe 05092016 A Corte também considerou ser venda casada a imposição de contratar seguro habitacional diretamente com agente financeiro ou com seguradora por este indicada A despeito da aquisição do seguro ser fator determinante para o financiamento habitacional a lei não determina que a apólice deva ser necessariamente contratada frente ao próprio mutuante ou seguradora por ele indicada Ademais tal procedimento caracteriza a denominada venda casada expressamente vedada pelo art 39 I do CDC que condena qualquer tentativa do fornecedor de se beneficiar de sua superioridade econômica ou técnica para estipular condições negociais desfavoráveis ao consumidor cerceandolhe a liberdade de escolha REsp 804202MG j 19082008 rel Min Nancy Andrighi DJ 03092008 No mesmo sentido afastando a obrigatoriedade de o consumidor mutuário contratar seguro diretamente com o agente financeiro foi o julgamento do REsp 969129 rel Min Luis Felipe Salomão j 09122009 Em 13062012 a Corte por sua Segunda Seção editou a Súmula 473 que sintetiza a jurisprudência do STJ O mutuário do SFH não pode ser compelido a contratar o seguro habitacional obrigatório com a instituição financeira mutuante ou com a seguradora por ela indicada Acrescentese posição da Corte em relação à venda de aparelhos celulares com exigência de contratação de serviço de telefonia por prazo mínimo 1 Contratação simultânea de prestação de serviços de telefonia móvel e de comodato de aparelhos celulares com cláusula de fidelização Previsão de permanência mínima que em si não encerra venda casada 2 Não caracteriza a prática vedada pelo art 39 I do CDC a previsão de prazo de permanência mínima fidelização em contrato de telefonia móvel e de comodato contanto que em contrapartida haja a concessão de efetivos benefícios ao consumidor vg custo reduzido para realização de chamadas abono em ligações de longa distância baixo custo de envio de short message service SMS dentre outras bem como a opção de aquisição de aparelhos celulares da própria concessionária sem vinculação a qualquer prazo de carência ou de outra operadora ou mesmo de empresa especializada na venda de eletroportáteis 4 Em que pese ser possível a fixação de prazo mínimo de permanência na hipótese dos autos o contrato de comodato de estações móveis entabulado entre as partes estabeleceu a vigência por 24 vinte e quatro meses distanciandose das determinações regulamentares da Anatel Norma Geral de Telecomunicações 231996 e Res 4772007 de ordem a tornar tal estipulação inequivocamente abusiva haja vista atentar contra a liberdade de escolha do consumidor direito básico deste REsp 1097582MS rel Min Marco Buzzi j 19032013 DJe 08042013 No julgamento do REsp 1397870MG o STJ considerou venda casada a contratação de serviços de telefonia com imposição paralela de compra de aparelho celular j 02122014 rel Min Mauro Campbell Marques DJe 10122014 Em julgado de março de 2019 foi considerada venda casada a cobrança de taxa de conveniência 9 Uma das formas de violação da boafé objetiva é a venda casada tying arrangement que consiste no prejuízo à liberdade de escolha do consumidor decorrente do condicionamento subordinação e vinculação da aquisição de um produto ou serviço principal tying à concomitante aquisição de outro secundário tied quando o propósito do consumidor é unicamente o de obter o produto ou serviço principal 10 A venda casada às avessas indireta ou dissimulada consiste em se admitir uma conduta de consumo intimamente relacionada a um produto ou serviço mas cujo exercício é restringido à única opção oferecida pelo próprio fornecedor limitando assim a liberdade de escolha do consumidor Precedentes 11 O CDC prevê expressamente uma modalidade de venda casada no art 39 IX que se configura em razão da imposição pelo fornecedor ao consumidor da contratação indesejada de um intermediário escolhido pelo fornecedor cuja participação na relação negocial não é obrigatória segundo as leis especiais regentes da matéria 12 A venda do ingresso para um determinado espetáculo cultural é parte típica e essencial do negócio risco da própria atividade empresarial que visa o lucro e integrante do investimento do fornecedor compondo portanto o custo básico embutido no preço 13 Na intermediação por meio da corretagem como não há relação contratual direta entre o corretor e o terceiro consumidor quem deve arcar em regra com a remuneração do corretor é a pessoa com quem ele se vinculou ou seja o incumbente Precedente 14 A assunção da dívida do fornecedor junto ao intermediário exige clareza e transparência na previsão contratual acerca da transferência para o comprador consumidor do dever de pagar a comissão de corretagem Tese repetitiva 15 Na hipótese concreta a remuneração da recorrida é integralmente garantida por meio da taxa de conveniência cobrada nos moldes do art 725 do CC02 devida pelos consumidores que comprarem ingressos em seu meio virtual independentemente do direito de arrependimento art 49 do CDC 16 A venda pela internet que alcança interessados em número infinitamente superior de do que a venda por meio presencial privilegia os interesses dos produtores e promotores do espetáculo cultural de terem no menor prazo possível vendidos os espaços destinados ao público e realizado o retorno dos investimentos até então empregados e transfere aos consumidores parcela considerável do risco do empreendimento pois os serviços a ela relacionados remunerados pela taxa de conveniência deixam de ser arcados pelos próprios fornecedores 17 Se os incumbentes optam por submeter os ingressos à venda terceirizada em meio virtual da internet devem oferecer ao consumidor diversas opções de compra em diversos sítios eletrônicos caso contrário a liberdade dos consumidores de escolha da intermediadora da compra é cerceada limitada unicamente aos serviços oferecidos pela recorrida de modo a ficar configurada a venda casada nos termos do art 39 I e IX do CDC 18 A potencial vantagem do consumidor em adquirir ingressos sem se deslocar de sua residência fica totalmente aplacada pelo fato de ser obrigado a se submeter sem liberdade às condições impostas pela recorrida e pelos incumbentes no momento da contratação o que evidencia que a principal vantagem desse modelo de negócio disponibilização de ingressos na internet foi instituída em seu favor dos incumbentes e da recorrida 19 In casu não há declaração clara e destacada de que o consumidor está assumindo um débito que é de responsabilidade do incumbente produtor ou promotor do espetáculo cultural não se podendo nesses termos reconhecer a validade da transferência do encargo assunção de dívida pelo consumidor STJ REsp 1737428RS 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 12032019 DJe 15032019 Por fim é venda casada impor ao consumidor a aquisição de nova passagem aérea quando não se utiliza o trecho de ida como esclarece a seguinte ementa 4 A previsão de cancelamento unilateral da passagem de volta em razão do não comparecimento para embarque no trecho de ida no show configura prática rechaçada pelo Código de Defesa do Consumidor nos termos dos referidos dispositivos legais cabendo ao Poder Judiciário o restabelecimento do necessário equilíbrio contratual 41 Com efeito obrigar o consumidor a adquirir nova passagem aérea para efetuar a viagem no mesmo trecho e hora marcados a despeito de já ter efetuado o pagamento configura obrigação abusiva pois coloca o consumidor em desvantagem exagerada sendo ainda incompatível com a boafé objetiva que deve reger as relações contratuais CDC art 51 IV Ademais a referida prática também configura a chamada venda casada pois condiciona o fornecimento do serviço de transporte aéreo do trecho de volta à utilização do trecho de ida CDC art 39 I REsp 1699780SP Rel Min Marco Aurélio Bellizze 3ª T j 11092018 DJe 17092018 Na segunda hipótese a condição é quantitativa dizendo respeito ao mesmo produto ou serviço objeto do fornecimento Para tal caso contudo o Código não estabelece uma proibição absoluta O limite quantitativo é admissível desde que haja justa causa para a sua imposição por exemplo quando o estoque do fornecedor for limitado A prova da excludente evidentemente compete ao fornecedor Em acórdão proferido em agosto de 2009 o STJ destaca que a justa causa referida pelo artigo 39 I referese unicamente aos limites quantitativos 1 O Tribunal a quo manteve a concessão de segurança para anular auto de infração consubstanciado no art 39 I do CDC ao fundamento de que a impetrante apenas vinculou o pagamento a prazo da gasolina por ela comercializada à aquisição de refrigerantes o que não ocorreria se tivesse sido paga à vista 2 O art 39 I do CDC inclui no rol das práticas abusivas a popularmente denominada venda casada ao estabelecer que é vedado ao fornecedor condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço bem como sem justa causa a limites quantitativos 3 Na primeira situação descrita nesse dispositivo a ilegalidade se configura pela vinculação de produtos e serviços de natureza distinta e usualmente comercializados em separado tal como ocorrido na hipótese dos autos 4 A dilação de prazo para pagamento embora seja uma liberalidade do fornecedor assim como o é a própria colocação no comércio de determinado produto ou serviço não o exime de observar normas legais que visam a coibir abusos que vieram a reboque da massificação dos contratos na sociedade de consumo e da vulnerabilidade do consumidor 5 Tais normas de controle e saneamento do mercado ao contrário de restringirem o princípio da liberdade contratual o aperfeiçoam tendo em vista que buscam assegurar a vontade real daquele que é estimulado a contratar 6 Apenas na segunda hipótese do art 39 I do CDC referente aos limites quantitativos está ressalvada a possibilidade de exclusão da prática abusiva por justa causa não se admitindo justificativa portanto para a imposição de produtos ou serviços que não os precisamente almejados pelo consumidor REsp 384284RS j 20082009 rel Min Herman Benjamin DJe 15122009 A justa causa porém só tem aplicação aos limites quantitativos que sejam inferiores à quantidade desejada pelo consumidor Ou seja o fornecedor não pode obrigar o consumidor a adquirir quantidade maior que as suas necessidades Assim se o consumidor quer adquirir uma lata de óleo não é lícito ao fornecedor condicionar a venda à aquisição de duas outras unidades A solução também é aplicável aos brindes promoções e bens com desconto O consumidor sempre tem o direito de em desejando recusar a aquisição quantitativamente casada desde que pague o preço normal do produto ou serviço isto é sem o desconto PRÁTICAS ABUSIVAS GRUPO 4 RECUSA DE ATENDIMENTO À DEMANDA DO CONSUMIDOR FORNECIMENTO NÃO SOLICITADO 7 Recusa de atendimento à demanda do consumidor art 39 II O fornecedor não pode recusarse a atender à demanda do consumidor desde que tenha de fato em estoque os produtos ou esteja habilitado a prestar o serviço É irrelevante a razão alegada pelo fornecedor Vejase o caso do consumidor que a pretexto de ter passado cheque sem fundos em compra anterior tem a sua demanda com pagamento à vista recusada Ou ainda o motorista de táxi que ao saber da pequena distância da corrida do consumidor lhe nega o serviço Embora tenha se amparado na prática abusiva descrita no art 39 IX do CDC o STJ em acórdão relatado pela Min Nancy Andrighi considerou ilegal conduta de pessoa jurídica que se recusou a contratar seguro de vida de modo arbitrário simplesmente porque o consumidor foi portador no passado de leucemia Nos dias de hoje a contratação de seguros seja de saúde de automóveis ou de vida é pratica cada vez mais comum integrando o dia a dia das pessoas Assim conquanto o direito securitário tenha um notório viés econômico é inegável que também apresenta um acentuado componente social Assim a negativa de aceitar um consumidor na contratação de seguro deve ser regra absolutamente excepcional Para a manutenção do equilíbrio da carteira de seguros é importante que a companhia seguradora formule um preço que respeite o correto cálculo atuarial Consumidores que apresentam grau de risco maior devem arcar com prêmios mais elevados ao passo que consumidores cujo risco seja menor devem poder contratar o seguro a preço mais baixo Se um jovem foi portador de leucemia mas apresentase clinicamente curado a pura e simples negativa de contratar seguro de vida é ilícita violando a regra do art 39 IX do CDC Diversas opções poderiam substituir a simples negativa como a formulação de prêmio mais alto ou mesmo a redução da cobertura securitária excluindo se os sinistros relacionados à doença préexistente Rejeitar o consumidor pura e simplesmente notadamente em situações em que o seguro é oferecido como consectário do contrato de estágio gera dano moral O consumidor rejeitado pelo seguro vê sua doença desnecessariamente exposta em seu ambiente de trabalho REsp 1300116SP j 23102012 rel Min Nancy Andrighi DJe 13112012 8 Fornecimento não solicitado art 39 III A regra do Código nos termos do seu art 39 III é de que o produto ou serviço só pode ser fornecido desde que haja solicitação prévia O fornecimento não solicitado é uma prática corriqueira e abusiva do mercado Uma vez que não obstante a proibição o produto ou serviço seja fornecido aplicase o disposto no parágrafo único do dispositivo o consumidor recebe o fornecimento como mera amostra grátis não cabendo qualquer pagamento ou ressarcimento ao fornecedor nem mesmo os decorrentes de transporte É ato cujo risco corre inteiramente por conta do fornecedor Outro não é o entendimento do STJ O produto ou serviço não inerente ao contrato de prestação de telefonia ou que não seja de utilidade pública quando posto à disposição do usuário pela concessionária caso do telessexo carece de prévia autorização inscrição ou credenciamento do titular da linha Sustentado pela autora não ter dado a aludida anuência cabe à companhia telefônica o ônus de provar o fato positivo em contrário nos termos do art 6º VIII da mesma Lei 80781990 o que inocorreu Destarte se afigura indevida a cobrança de ligações nacionais ou internacionais a tal título e de igual modo ilícita a inscrição da titular da linha como devedora em cadastro negativo de crédito gerando em contrapartida o dever de indenizála pelos danos morais causados STJ REsp 265121RJ rel Min Aldir Passarinho Jr j 04042002 Na mesma linha o STJ afirma ser prática abusiva enviar ao consumidor cartão de crédito não solicitado O envio de cartão de crédito não solicitado conduta considerada pelo Código de Defesa do Consumidor como prática abusiva art 39 III adicionado aos incômodos decorrentes das providências notoriamente dificultosas para o cancelamento do cartão causam dano moral ao consumidor mormente em se tratando de pessoa de idade avançada próxima dos cem anos de idade à época dos fatos circunstância que agrava o sofrimento moral REsp 1061500RS rel Min Sidnei Beneti j 04112008 DJ 20112008 Cabe acrescentar que a Corte já confirmou a condenação por dano moral decorrente de envio de cartão de crédito sem prévia solicitação do consumidor STJ AgRg no AREsp 33418RJ j 27032012 rel Min Maria Isabel Gallotti DJe 09042012 No mesmo sentido O envio de cartão de crédito sem solicitação prévia configura prática comercial abusiva dando ensejo à responsabilização civil por dano moral Precedentes A ausência de inscrição do nome do consumidor em cadastro de inadimplentes não afasta a responsabilidade do fornecedor de produtos e serviços porque o dano nessa hipótese é presumido AgRg no AREsp 275047RJ j 22042014 rel Min Marco Buzzi DJe 29042014 Também configura a prática abusiva descrita no art 39 III do CDC enviar cartão múltiplo quando a solicitação do consumidor se limita a cartão com função débito Conforme analisado pela Corte de origem a conduta constatada diz respeito ao fato de a parte recorrente ter enviado um cartão de crédito múltiplo sem que tivesse havido solicitação a parte do consumidor Ou seja o pedido do consumidor não disse respeito a um cartão de crédito múltiplo tendo sido a conduta comprovada a partir dos elementos fáticos e probatórios constantes dos autos O art 39 III do CDC veda a prática de enviar ao consumidor produtos ou serviços não requeridos por ele Nesse ponto cai por terra a alegação da parte recorrente de que o cartão enviado estaria com a função crédito inativada pois tal argumento é irrelevante para o deslinde da controvérsia Isso porque pelo o que consta do acórdão impugnado o pedido da consumidora se restringiu a um cartão de débito tão somente não havendo registro de que tenha havido qualquer manifestação de vontade por parte dela quanto ao cartão múltiplo Há a abusividade da conduta com o simples envio do cartão de crédito sem pedido pretérito e expresso do consumidor independentemente da múltipla função e do bloqueio da função crédito pois tutelamse os interesses dos consumidores em fase précontratual evitando a ocorrência de abuso de direito na atuação dos fornecedores na relação consumerista com esse tipo de prática comercial absolutamente contrária à boafé objetiva Precedentes REsp 1199117SP 3ª T j 18122012 rel Min Paulo de Tarso Sanseverino DJe 04032013 AgRg no AREsp 152596SP 3ª T j 15052012 rel Min Sidnei Beneti DJe 28052012 REsp 1261513SP j 27082013 rel Min Mauro Campbell Marques DJe 04092013 Em 2015 a Corte edita a Súmula 532 do STJ Constitui prática comercial abusiva o envio de cartão de crédito sem prévia e expressa solicitação do consumidor configurando se ato ilícito indenizável e sujeito à aplicação de multa administrativa Acrescentese julgado de 2020 Independentemente da múltipla função e do bloqueio da função crédito constitui prática comercial abusiva o envio de cartão de crédito sem prévia e expressa solicitação do consumidor configurando se ato ilícito indenizável e sujeito à aplicação de multa administrativa Precedentes STJ AgInt no REsp 1692076SP 4ª Turma Rel Min Antonio Carlos Ferreira j 06022020 DJe 11022020 No que se refere especificamente aos serviços o art 39 inc III é complementado pelo inc VI do mesmo dispositivo e pelo art 40 Nos termos do art 39 VI é prática abusiva executar serviços sem a prévia elaboração de orçamento e autorização expressa do consumidor ressalvadas as decorrentes de práticas anteriores entre as partes O dispositivo que contém erro de redação pois o correto seria falar em ressalvados os decorrentes no masculino plural já que se refere a serviços impõe na prestação de serviços dois requisitos a orçamento e b autorização expressa Aquele a cargo do fornecedor esta pelo consumidor São obrigações próprias e inafastáveis do fornecedor de cuja existência depende a consumação do negócio jurídico de consumo Sem sua presença eventuais serviços fornecidos serão tidos como liberalidade do prestador O art 40 complementa o art 39 VI detalhando o regime jurídico do orçamento estabelecendo seu conteúdo prazo de validade e eficácia Nenhum serviço pode ser fornecido sem um orçamento prévio e tal já havia sido previsto no art 39 VI E não cabe o mero acerto verbal de vez que o dispositivo fala em entrega do orçamento ao consumidor A propósito registrese julgado relatado pelo Min Carlos Alberto Menezes Direito O art 39 VI do Código de Defesa do Consumidor determina que o serviço somente pode ser realizado com a expressa autorização do consumidor Em consequência não demonstrada a existência de tal autorização é imprestável a cobrança devido apenas o valor autorizado expressamente pelo consumidor REsp 332869RJ j 24062002 DJ 02092002 O orçamento deve conter necessariamente informações sobre a o preço da mão de obra dos materiais e equipamentos b as condições de pagamento c a data de início e término do serviço Como princípio o preço orçado da mão de obra dos materiais e dos equipamentos tem validade de 10 dias prazo este que é contado do seu recebimento pelo consumidor Ressaltese recebimento e não conhecimento Essa regra contudo pode ser afastada pela vontade das partes Uma vez que o orçamento tenha sido aprovado equivale ele a um contrato firmado pelas partes Por isso mesmo só a livre negociação pode alterar o seu conteúdo O consumidor contrata com aquele que lhe oferta o orçamento Havendo necessidade de serviço de terceiro duas possibilidades se abrem se o auxílio externo está previsto no orçamento com todas as especificações exigidas pelo caput o consumidor é responsável pelo valor do serviço que venha a ser prestado se ao contrário o orçamento é omisso a tal respeito o consumidor por isso mesmo não assume qualquer ônus extra cabendo ao fornecedor principal arcar com os encargos acrescidos PRÁTICAS ABUSIVAS GRUPO 5 O APROVEITAMENTO DA VULNERABILIDADE DO CONSUMIDOR A EXIGÊNCIA DE VANTAGEM EXCESSIVA 9 O aproveitamento da vulnerabilidade do consumidor art 39 IV É prática abusiva nos termos do art 39 IV do CDC prevalecerse da fraqueza ou ignorância do consumidor tendo em vista sua idade saúde conhecimento ou condição social para impingirlhe seus produtos ou serviços O consumidor é reconhecidamente um ser vulnerável no mercado de consumo art 4º I Só que entre todos os que são vulneráveis há outros cuja vulnerabilidade é superior à média São os consumidores ignorantes e de pouco conhecimento de idade pequena ou avançada de saúde frágil bem como aqueles cuja posição social não lhes permite avaliar com adequação o produto ou serviço que estão adquirindo Em resumo são os consumidores hipervulneráveis Protege se com esse dispositivo por meio de tratamento mais rígido que o padrão o consentimento pleno e adequado do consumidor hipervulnerável No julgamento do REsp 1061500 já referido a Corte reconhece que a idade do consumidor é fator a ser especialmente considerado no exame da prática abusiva bem como no valor da indenização por dano moral O envio de cartão de crédito não solicitado conduta considerada pelo Código de Defesa do Consumidor como prática abusiva art 39 III adicionado aos incômodos decorrentes das providências notoriamente dificultosas para o cancelamento do cartão causam dano moral ao consumidor mormente em se tratando de pessoa de idade avançada próxima dos cem anos de idade à época dos fatos circunstância que agrava o sofrimento moral REsp 1061500RS j 04112008 rel Min Sidnei Beneti A Corte também reconhece a vulnerabilidade agravada ou potencializada hipervulnerabilidade do consumidor doente que compra cogumelo do sol com a promessa da cura do câncer Cuidase de ação por danos morais proposta por consumidor ludibriado por propaganda enganosa em ofensa a direito subjetivo do consumidor de obter informações claras e precisas acerca de produto medicinal vendido pela recorrida e destinado à cura de doenças malignas dentre outras funções O Código de Defesa do Consumidor assegura que a oferta e apresentação de produtos ou serviços propiciem informações corretas claras precisas e ostensivas a respeito de características qualidades garantia composição preço prazos de validade e origem além de vedar a publicidade enganosa e abusiva que dispensa a demonstração do elemento subjetivo dolo ou culpa para sua configuração A propaganda enganosa como atestado pelas instâncias ordinárias tinha aptidão a induzir em erro o consumidor fragilizado cuja conduta subsumese à hipótese de estado de perigo art 156 do Código Civil A vulnerabilidade informacional agravada ou potencializada denominada hipervulnerabilidade do consumidor prevista no art 39 IV do CDC deriva do manifesto desequilíbrio entre as partes O dano moral prescinde de prova e a responsabilidade de seu causador operase in re ipsa em virtude do desconforto da aflição e dos transtornos suportados pelo consumidor Em virtude das especificidades fáticas da demanda afigurase razoável a fixação da verba indenizatória por danos morais no valor de R 3000000 trinta mil reais REsp 1329556SP j 25112014 rel Min Ricardo Villas Bôas Cueva DJe 09122014 Em síntese a utilização pelo fornecedor de técnicas mercadológicas que se aproveitem da vulnerabilidade agravada do consumidor caracteriza a abusividade da prática 10 A exigência de vantagem excessiva art 39 V Notese que nesse ponto o Código mostra a sua aversão não apenas à vantagem excessiva concretizada mas também em relação à mera exigência Ou seja basta que o fornecedor nos atos preparatórios ao contrato solicite vantagem dessa natureza para que o dispositivo legal tenha aplicação integral Mas o que vem a ser a vantagem excessiva O critério para o seu julgamento é o mesmo da vantagem exagerada art 51 1º Aliás os dois termos não são apenas próximos são sinônimos PRÁTICAS ABUSIVAS GRUPO 6 SERVIÇOS SEM ORÇAMENTO E AUTORIZAÇÃO DO CONSUMIDOR DIVULGAÇÃO DE INFORMAÇÕES NEGATIVAS SOBRE O CONSUMIDOR 11 Serviços sem orçamento e autorização do consumidor art 39 VI A prestação de serviço depende de prévio orçamento art 40 Só que a simples apresentação do orçamento não implica autorização do consumidor Para que o fornecedor possa dar início ao serviço mister é que tenha a autorização expressa do consumidor A esta equivale a aprovação que o consumidor dê ao orçamento art 40 2º desde que expressa v item 8 Se o serviço não obstante a ausência de aprovação expressa do consumidor for realizado aplicase por analogia o disposto no parágrafo único do art 39 ou seja o serviço por não ter sido solicitado é considerado amostra grátis uma liberalidade do fornecedor sem qualquer contraprestação exigida do consumidor Se a autorização for parcial por exemplo envolvendo só alguns itens do orçamento prévio o pagamento do consumidor fica restrito às partes efetiva e comprovadamente aprovadas A posição do STJ é exatamente nessa linha O art 39 VI do Código de Defesa do Consumidor determina que o serviço somente pode ser realizado com a expressa autorização do consumidor Em consequência não demonstrada a existência de tal autorização é imprestável a cobrança devido apenas o valor autorizado expressamente pelo consumidor STJ REsp 332869RJ rel Min Carlos Alberto Menezes Direito j 24062002 Acrescentese que a Corte considerando circunstâncias excepcionais atendimento médico emergencial afasta a necessidade de orçamento prévio Ilustrativamente registrese a seguinte decisão Em atendimentos de urgência e emergência exigir do hospital a apresentação de orçamento prévio com descrição minuciosa do valor da mãodeobra dos materiais e equipamentos a serem empregados as condições de pagamento bem como as datas de início e término dos serviços implica a inviabilidade da prestação do próprio serviço ao paciente pois a dinâmica indispensável ao diagnóstico e resposta ao problema de saúde nessas circunstâncias impede a sua exaustiva discriminação prévia 7 Apesar da inegável importância do dever de informação como elemento indispensável na oferta de serviços no mercado de consumo certo é que sua invocação não pode subverter a relação para impor vantagem oportunista de quem consome o serviço prestado pelo fornecedor Inadmissível portanto o propósito do consumidor de equiparar o serviço médicohospitalar de emergência como oferta grátis do hospital REsp 1578474SP Rel Min Nancy Andrighi 3ª T j 11122018 DJe 13122018 Em existindo práticas anteriores entre o consumidor e o fornecedor aquelas desde que provadas por este regram o relacionamento entre as partes 12 Divulgação de informações negativas sobre o consumidor art 39 VII Nenhum fornecedor pode divulgar informação depreciativa sobre o consumidor quando tal se referir ao exercício de direito seu Por exemplo não é lícito ao fornecedor informar seus companheiros de categoria que o consumidor sustou o protesto de um título que o consumidor gosta de reclamar da qualidade de produtos e serviços que o consumidor é membro de uma associação de consumidores ou que já representou ao Ministério Público ou propôs ação O texto do art 39 VII difere substancialmente daquele do art 43 Aqui se trata de arquivo de consumo Capítulo X Lá ao revés se cuida de mero repasse de informação sem qualquer arquivamento Seria em linguagem vulgar a fofoca de consumo Não está proibido contudo o repasse de informação mesmo depreciativa quando o consumidor pratica ato que exorbita o exercício de seus direitos Assim se a associação de consumidores vem a ser condenada por litigância de máfé PRÁTICAS ABUSIVAS GRUPO 7 A NORMALIZAÇÃO PRODUTOS OU SERVIÇOS EM DESACORDO COM AS NORMAS TÉCNICAS 14 A normalização Para melhor compreender o disposto no art 39 VIII algumas palavras sobre a normalização são necessárias Em uma sociedade de produção em massa é mister para o próprio sucesso do mercado certa uniformidade entre produtos ou serviços Esse é o papel da normalização ou seja estabelecer normas para o regramento da produção e em certos casos também da comercialização E muitas vezes tal significa melhorar a qualidade dos bens de consumo É por isso que o processo de normalização interessa aos consumidores de vez que um dos mais importantes problemas da tutela do consumidor é a qualidade dos produtos e serviços Ross Cranston Consumers and the law p 103 seja pelo ângulo da segurança seja pelo seu aspecto da adequação A qualidade é sem dúvida o objetivo maior da normalização No mercado pósindustrial é impossível alcançar a qualidade como padrão universal sem um esforço de normalização Não é por outra razão que se diz que a qualidade tem ligações tão estreitas com a normalização que podem ser consideradas como indispensáveis a espiral da normalização acompanha sempre a da qualidade L A Palhano Pedroso Normalização brasileira e a ABNT p 141 Tudo leva a crer que quanto maior o número de normas técnicas maior é o grau de desenvolvimento do país Reconhecese hoje haver uma relação direta entre o número de normas técnicas produzidas e em vigor em um país e o seu nível de desenvolvimento global social e material São exemplos inequívocos os fatos de existirem nos Estados Unidos da América do Norte e no Japão cerca de 45000 normas em vigor na União Soviética 40000 na França 25000 e no Brasil 6000 Thomaz Marcello DÁvila A normalização técnica e o direito p 371 Mas a normalização desempenha também um papel na orientação do consumidor Não deixa ela de ser um meio de informar o consumidor sobre as qualidades que ele pode esperar de um produto Denise Baumann Droit de la consommation p 130 assim atuando como genuíno serviço prestado no mercado Realmente as normas existem não apenas para conhecimento dos profissionais mas igualmente para consciência dos consumidores A normalização surgiu a partir da Primeira Guerra Mundial como um esforço entre os próprios profissionais para assegurar a compatibilização de produtos necessidade esta que emergia como consequência da complexidade crescente do mercado pósindustrial Hoje entretanto os objetivos e o modo de atuação da normalização são muito mais vastos Em primeiro lugar a normalização ampliou suas fronteiras para além da simples compatibilização de bens Passa então a ter outras preocupações a busca de produtos ou serviços de acordo com as expectativas e seus destinatários em particular quanto à sua segurança à economia de energia e à proteção do meio ambiente Jean CalaisAuloy Droit de la consommation p 195 O mercado pelo prisma da qualidade é controlado por duas técnicas principais a regulamentação e a normalização Se os objetivos dos dois fenômenos são idênticos Jean Calais Auloy Droit de la consommation p 195 não implica dizer que também são idênticos os seus conceitos modos de operação e fundamentos De fato estamos diante de noções distintas apesar de ambas terem a mesma ratio A regulamentação é produzida diretamente pelo Estado provém de um ato de autoridade idem ibidem enquanto a normalização advém de um trabalho misto cooperado entre o Estado e entidades privadas Além disso ao contrário do que sucede com a normalização a regulamentação se impõe de pleno direito com um caráter de obrigatoriedade absoluta a todos os agentes econômicos Diversamente muitas das normas permitem uma adesão voluntária em particular quando emanadas de organismos totalmente privados Em segundo lugar a normalização deixa de ser um fenômeno entre profissionais e ganha um caráter mais democrático mais heterogêneo dando voz também a outros sujeitos não profissionais como os consumidores As normas são hoje imprescindíveis para o bom funcionamento do mercado Interessem notadamente à saúde à segurança à economia de energia à proteção do consumidor ao transporte à compatibilização de produtos e serviços Constituemse junto com a regulamentação legal em um dos sustentáculos da política de qualidade Na proteção do consumidor a normalização nem sempre é suficiente para alcançar os objetivos de política pública requeridos pela sociedade No final das contas a regulamentação pública é necessária para melhorar a qualidade dos bens em adição aos esforços voluntários Ross Cranston Consumers and the law p 107 É aí que entra em cena a produção de regras legais agora como atos de autoridade regulamentação como forma de aperfeiçoamento da qualidade de produtos e serviços O Código de Defesa do Consumidor faz uso de uma série de técnicas de controle da qualidade de produtos e serviços Em primeiro lugar há os controles autorregulamentares como aqueles exercidos através da Associação Brasileira de Normas Técnicas ABNT em seguida cabe citar a regulamentação obrigatória como aquela que cria uma garantia legal de adequação do produto ou serviço arts 23 e 24 em terceiro lugar permitese ao Judiciário compelir o Poder Público a proibir em todo o território nacional a produção divulgação distribuição ou venda ou a determinar alteração na composição estrutura fórmula ou acondicionamento de produto cujo uso ou consumo regular se revele nocivo ou perigoso à saúde pública e à incolumidade pessoal art 102 Finalmente permite se ao próprio Poder Público apreender e inutilizar produtos cassar seu registro suspender seu fornecimento também de serviços entre outras sanções administrativas art 56 O Brasil adota um sistema misto de normalização participação do Estado e de entidades privadas em particular a Associação Brasileira de Normas Técnicas em um esforço comum Todos os organismos de normalização privados ou públicos integram o Sistema Nacional de Metrologia Normalização e Qualidade Industrial SINMETRO O Estado de qualquer modo mantém um controle final do processo de normalização Assim por exemplo uma norma elaborada pela ABNT só se torna norma brasileira uma vez registrada no Instituto Nacional de Metrologia Normalização e Qualidade Industrial INMETRO Fundada em 28 de setembro de 1940 a Associação Brasileira de Normas Técnicas ABNT é uma sociedade civil sem fins lucrativos com sede no Rio de Janeiro Tem utilidade pública nos termos da Lei 41501962 sendo considerada o Fórum Nacional de Normalização Resolução 1483 do CONMETRO O Sistema Nacional de Metrologia Normalização e Qualidade Industrial SINMETRO tem por finalidade formular e executar a política nacional de metrologia normalização industrial e certificação de qualidade de produtos industriais Lei 59661973 art 1º caput É ele integrado por entidades públicas ou privadas que exerçam atividades relacionadas com metrologia normalização industrial e certificação da qualidade de produtos industriais Lei 59661973 art 1º parágrafo único O Conselho Nacional de Metrologia Normalização e Qualidade Industrial CONMETRO por sua vez é o órgão normativo do Sistema Nacional de Metrologia Normalização e Qualidade Industrial Lei 59661973 art 2º caput Já o Instituto Nacional de Metrologia Normalização e Qualidade Industrial INMETRO uma autarquia federal é o órgão executivo central do SINMETRO cabendolhe mediante autorização do CONMETRO credenciar entidades públicas ou privadas para a execução de atividades de sua competência Lei 59661973 art 5º A normalização como a própria denominação o diz funciona através da elaboração e promulgação de normas Nem todas as normas técnicas são obrigatórias Algumas são meramente facultativas De qualquer modo em havendo a obrigatoriedade nenhum produto ou serviço que a contrarie nacional ou estrangeiro pode ser produzido ou comercializado A bem da verdade não existe em termos jurídicos norma inteiramente facultativa pois mesmo aquelas assim denominadas podem ser utilizadas pelo administrador e pelo magistrado no julgamento da adequação técnica do comportamento do fornecedor Se é certo que a norma dita facultativa indica uma meta a ser alcançada nem por isso deixa de afirmar um patamar de qualidade que no estado da arte do momento é considerado alcançável e adequado Negarse o fornecedor a acompanhar e acolher aquilo que é tecnicamente viável ou até praticado de forma cotidiana em outros países constitui forte indício de abusividade de sua conduta As normas particularmente aquelas que têm a ver com a proteção do consumidor apresentamse sempre como um parâmetro mínimo Vale dizer tanto a administração pública como o juiz podem impor standard mais elevado uma vez que considerem o fixado insuficiente Em outras palavras a normalização não impede ou mesmo limita o trabalho de controle da administração e do Judiciário Mostrase apenas como um critério de conformidade mínima critério esse que não raras vezes leva mais em conta os interesses dos fornecedores aí incluindose o Estado do que propriamente dos consumidores É por isso mesmo que uma norma embora obrigatória pode de outra forma ser considerada insuficientemente protetória Gerard Cas e Didier Ferier Traité de droit de la consommation p 201 No Brasil há basicamente quatro tipos de normas técnicas NBR1 normas compulsórias aprovadas pelo CONMETRO com uso obrigatório em todo o território nacional NBR2 normas referenciais também aprovadas pelo CONMETRO sendo de uso obrigatório para o Poder Público NBR3 normas registradas de caráter voluntário com registro efetuado no INMETRO de conformidade com as diretrizes e critérios fixados pelo CONMETRO NBR4 normas probatórias registradas no INMETRO ainda em fase experimental possuindo vigência limitada 13 Produtos ou serviços em desacordo com as normas técnicas art 39 VIII Existindo norma técnica expedida por qualquer órgão público ou entidade privada credenciada pelo CONMETRO cabe ao fornecedor respeitála O STJ tem declarado a legalidade e legitimidade das normas expedidas pelo CONMETRO como se observa pela seguinte decisão proferida em abril de 2011 1 A Primeira SeçãoSTJ no julgamento do REsp 1102578MG rel Min Eliana Calmon DJe 29102009 confirmou entendimento no sentido de que estão revestidas de legalidade as normas expedidas pelo CONMETRO e INMETRO e suas respectivas infrações com o objetivo de regulamentar a qualidade industrial e a conformidade de produtos colocados no mercado de consumo seja porque estão esses órgãos dotados da competência legal atribuída pelas Leis 59661973 e 99331999 seja porque seus atos tratam de interesse público e agregam proteção aos consumidores finais pois essa sistemática normativa tem como objetivo maior o respeito à dignidade humana e a harmonia dos interesses envolvidos nas relações de consumo dando aplicabilidade à ratio do Código de Defesa do Consumidor e efetividade à chamada Teoria da Qualidade 2 O art 5º da Lei 99331999 estabelece que são obrigadas a observar e a cumprir os deveres instituídos pela lei mencionada e pelos atos normativos e regulamentos técnicos e administrativos expedidos pelo CONMETRO e pelo INMETRO as pessoas naturais e as pessoas jurídicas nacionais e estrangeiras que atuem no mercado para fabricar importar processar montar acondicionar ou comercializar bens mercadorias e produtos e prestar serviços Nesse contexto mostrase legítimo o ato do INMETRO que autuou o comerciante ou varejista no caso dos autos por expor produto cordões conectores destinado à venda sem símbolo de identificação da certificação no âmbito do Sistema Brasileiro de Avaliação de Conformidade Nesse sentido REsp 1118302SC 2ª T rel Min Humberto Martins DJe14102009 REsp 1236315RS rel Min Mauro Campbell Marques 2ª T j 26042011 DJe05052011 No mesmo sentido AgRg no REsp 1156601MG j 28082012 rel Min Napoleão Nunes Maia Filho DJe 13092012 O Código não altera a sistemática da normalização Limitase a reconhecêla como útil à proteção do consumidor Ao caracterizar como prática abusiva a colocação no mercado de consumo de qualquer produto ou serviço em desacordo com as normas expedidas pelos órgãos oficiais competentes ou se normas específicas não existirem pela Associação Brasileira de Normas Técnicas ou outra entidade credenciada pelo Conselho Nacional de Metrologia Normalização e Qualidade Industrial CONMETRO quis legitimar o esforço metrológico e normalizador O dispositivo aplicase apenas às normas obrigatórias isto é às normas NBR 1 e NBR2 conforme melhor desenvolveremos em seguida Não dá caráter vinculado às normas registradas e às probatórias É bom lembrar que mesmo as normas não obrigatórias têm relevância jurídica e técnica pois servem de guia ao juiz e ao administrador no momento que precisam avaliar a conformidade do comportamento do fornecedor com padrões considerados ideais De toda sorte não fica o juiz adstrito aos critérios fixados pelos organismos de normalização e metrologia Estes estabelecem padrões mínimos verdadeiros pisos e não tetos Às vezes os padrões promulgados não refletem as expectativas legítimas dos consumidores nem o estado da arte ciência ou técnica mas sim os objetivos econômicos de um determinado setor produtivo não coincidentes necessariamente com o interesse público PRÁTICAS ABUSIVAS GRUPO 8 RECUSA DE VENDA DIRETA ELEVAÇÃO DE PREÇO SEM JUSTA CAUSA 15 Recusa de venda direta art 39 IX Como fruto do casamento entre a proteção do consumidor e a salvaguarda da concorrência surge esse dispositivo trazido pela Lei 88841994 A presente prática abusiva distinguese daquela prevista no inc II Neste a recusa é em atender às demandas dos consumidores ao passo que aqui cuidase de imposição de intermediários àquele que se dispõe a adquirir diretamente produtos e serviços mediante pronto pagamento O Superior Tribunal de Justiça utilizou o disposto no art 39 IX para considerar prática abusiva o encerramento unilateral e imotivado de conta corrente contrato de longa duração como se observa pelo resumo da decisão Não pode o banco por simples notificação unilateral imotivada sem apresentar motivo justo encerrar conta corrente antiga de longo tempo ativa e em que mantida movimentação financeira razoável Configurando contrato relacional ou cativo o contrato de conta corrente bancária de longo tempo não pode ser encerrado unilateralmente pelo banco ainda que após notificação sem motivação razoável por contrariar o preceituado no art 39 IX do CDC Condenação do banco à manutenção das contas correntes dos autores Dano moral configurado visto que atingida a honra dos correntistas deixandoos em situação vexatória causadora de padecimento moral indenizável REsp 1277762SP j 04062013 rel Min Sidnei Beneti DJe 13082013 Em sentido contrário foi o julgamento do REsp 1538831DF j 04082015 rel Min Raul Araújo DJe 17082015 Em julgado de 2018 a Corte considera abusiva a recusa de seguro a consumidor com restrições de crédito quando se pretende pagar o prêmio à vista 2 Ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público estadual visando compelir seguradora a se abster de recusar a contratação ou a renovação de seguro a quem se dispuser a pronto pagamento ainda que possua restrição financeira junto a órgãos de proteção ao crédito 5 Nas relações securitárias a interpretação do art 39 IX do CDC é mitigada devendo sua incidência ser apreciada concretamente ainda mais se for considerada a ressalva constante na parte final do mencionado dispositivo legal e a previsão dos arts 9º e 10 do Decretolei nº 731966 6 Existem situações em que a recusa de venda se justifica havendo motivo legítimo o qual pode se opor à formação da relação de consumo sobretudo nas avenças de natureza securitária em que a análise do risco pelo ente segurador é de primordial importância sendo um dos elementos desse gênero contratual não podendo portanto ser tolhido Aplicabilidade do art 2º 4º da Circular SUSEP nº 2512004 que estabelece ser obrigação da seguradora no caso de não aceitação da proposta de seguro proceder à comunicação formal justificando a recusa 7 No que tange especificamente à recusa de venda de seguro contratação ou renovação a quem tenha restrição financeira junto a órgãos de proteção ao crédito tal justificativa é válida se o pagamento do prêmio for parcelado a representar uma venda a crédito a evitar os adquirentes de máfé incluídos os insolventes ou maus pagadores mas essa motivação é superada se o consumidor se dispuser a pagar prontamente o prêmio De qualquer maneira há alternativas para o ente segurador como a elevação do valor do prêmio diante do aumento do risco visto que a pessoa com restrição de crédito é mais propensa a sinistros ou ainda a exclusão de algumas garantias cobertura parcial STJ REsp 1594024SP 3ª Turma Rel Min Ricardo Villas Bôas Cueva j 27112018 DJe 05122018 O texto legal excepciona casos de intermediação regulados em leis especiais Vejase contudo que nas palavras do legislador a ressalva só vale para as hipóteses previstas em lei nunca em regulamentos ou atos administrativos inferiores Por se tratar de norma de ordem pública e interesse social eventual aceitação contratual pela vítima da intermediação é nula de pleno direito caracterizandose como cláusula abusiva nos termos do art 51 do CDC ver Capítulo XI 16 Elevação de preço sem justa causa art 39 X Esse inciso também sugerido por mim visa a assegurar que mesmo num regime de liberdade de preços o Poder Público e o Judiciário tenham mecanismos de controle do chamado preço abusivo Aqui não se cuida de tabelamento ou controle prévio de preço art 41 mas de análise casuística que o juiz e a autoridade administrativa fazem diante de fato concreto A regra então é que os aumentos de preço devem sempre estar alicerçados em justa causa vale dizer não podem ser arbitrários leoninos ou abusivos Em princípio numa economia estabilizada elevação superior aos índices de inflação cria uma presunção relativa é verdade de carência de justa causa Cabe registrar a edição da Lei 13455 em 26 de junho de 2017 a qual autoriza a diferenciação de preços de bens e serviços oferecidos ao público em função do prazo ou do instrumento de pagamento utilizado Em termos práticos significa a possibilidade de diferenciar preço quando se paga à vista em relação à modalidade de pagamento com cartão de crédito A edição da lei encerra longo debate e polêmica entre os órgãos de defesa do consumidor quanto à possibilidade da distinção do preço e deve induzir nova orientação do STJ que vinha entendendo pela ilegalidade da diferenciação de preço como se observa ilustrativamente pela seguinte decisão A diferenciação de preço na mercadoria ou serviço para diferentes formas de pagamento à vista dinheiro cheque ou cartão de crédito caracteriza prática abusiva no mercado de consumo nociva ao equilíbrio contratual e ofende o art 39 V e X da Lei 807890 REsp 1610813ES Rel Min Napoleão Nunes Maia Filho j 18082016 DJe 26082016 Nessa matéria tanto o consumidor como o Poder Público podem fazer uso da inversão do ônus da prova prevista no art 6º VIII do CDC PRÁTICAS ABUSIVAS GRUPO 9 REAJUSTAMENTO DIVERSO DO PREVISTO EM LEI OU NO CONTRATO A INEXISTÊNCIA OU DEFICIÊNCIA DE PRAZO PARA CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO 17 Reajuste diverso do previsto em lei ou no contrato art 39 XI Novamente por sugestão minha o CDC foi alterado pelo art 8º da Medida Provisória 147742 de 06111997 mensalidades escolares convertida na Lei 9870 de 23111999 acrescentandose mais um inciso É comum no mercado a modificação unilateral dos índices ou fórmulas de reajuste nos negócios entre consumidores e fornecedores contratos imobiliários de educação e planos de saúde por exemplo O dispositivo veda tal comportamento criando um ilícito de consumo que pode ser atacado civil ou administrativamente É claro que tal prática condenável já estava proibida como cláusula abusiva pelos incs IV obrigações iníquas abusivas incompatíveis com a boafé ou a equidade exageradamente desvantajosas para o consumidor X variação unilateral do preço e XIII modificação unilateral do conteúdo do contrato do art 51 do CDC Entretanto com o intuito de evitarse discussão sobre a natureza do reajuste ser ou não ser variação de preço entendi importante fazer o acréscimo ao texto original do CDC Ao referirse a fórmula ou índice no singular o texto legal adotando tendência crescente da doutrina e da jurisprudência proíbe a utilização de vários índices alternativos no mesmo contrato posto que prática claramente abusiva 18 A inexistência ou deficiência de prazo para cumprimento da obrigação art 39 XII Não é raro encontrar no mercado contratos em que o consumidor tem prazo certo para cumprir a sua prestação o pagamento do preço normalmente enquanto o fornecedor possui ampla margem de manobra em relação à sua contraprestação Basta que se lembrem dos casos dos contratos imobiliários em que se fixa um prazo certo para a conclusão das obras a partir do início ou término das fundações Só que para estes não há qualquer prazo O dispositivo é claro todo contrato de consumo deve trazer necessária e claramente o prazo de cumprimento das obrigações do fornecedor PRÁTICAS ABUSIVAS GRUPO 10 TABELAMENTO DE PREÇOS A COBRANÇA DE DÍVIDAS DE CONSUMO 19 Tabelamento de preços Estabelece o art 41 No caso de fornecimento de produtos ou de serviços sujeitos ao regime de controle ou de tabelamento de preços os fornecedores deverão respeitar os limites oficiais sob pena de não o fazendo responderem pela restituição da quantia recebida em excesso monetariamente atualizada podendo o consumidor exigir à sua escolha o desfazimento do negócio sem prejuízo de outras sanções cabíveis Até há pouco tempo o tabelamento de preços era visto precipuamente pelo prisma administrativo e penal Lei de Economia Popular O Código altera o tratamento da matéria introduzindo um outro mecanismo de implementação a reparação civil Duas são as opções do consumidor a a restituição da quantia paga em excesso b o desfazimento do negócio Caso o consumidor opte pelo desfazimento do contrato cabe evidentemente restituição da quantia paga monetariamente atualizada Tudo isso sem prejuízo de sanções de outra natureza sejam administrativas sejam criminais aí incluindose a multa 20 A cobrança de dívidas de consumo Cobrar uma dívida é atividade corriqueira e legítima O Código não se opõe a tal Sua objeção resumese aos excessos cometidos no afã do recebimento daquilo de que se é credor E abusos há A Seção V do CDC sofreu grande influência do projeto do National Consumer Act na versão do seu First Final Draft preparado pelo National Consumer Law Center e da lei norteamericana conhecida por Fair Debt Collection Practices Act promulgada em 1977 O preceito não constava do texto original da Comissão de Juristas Foi novidade trazida pelo Substitutivo Ministério Público Secretaria de Defesa do Consumidor Na defesa de sua adoção assim escrevi na justificativa juntada ao Substitutivo A tutela do consumidor ocorre antes durante e após a formação da relação de consumo São do conhecimento de todos os abusos que são praticados na cobrança de dívidas de consumo Os artifícios são os mais distintos e elaborados não sendo raros contudo os casos de ameaças telefonemas anônimos cartas fantasiosas e até a utilização de nomes de outras pessoas No Brasil infelizmente não há qualquer proteção contra tais condutas O consumidor especialmente o de baixa renda é exposto ao ridículo principalmente em seu ambiente de trabalho tendo ainda seu descanso no lar perturbado por telefonemas muitos deles em cadeia e até em altas horas da madrugada O próprio Congresso dos Estados Unidos na Exposição de Motivos do Fair Debt Collection Practices Act reconheceu que há prova abundante do uso por parte de cobradores de débitos de práticas abusivas enganosas e injustas em tal atividade Práticas abusivas de cobrança de dívidas contribuem para o número de insolvências civis para a instabilidade matrimonial para a perda de emprego e para a invasão da privacidade individual O problema não é apenas brasileiro É inerente mesmo à sociedade de consumo já que o crédito transformouse em sua mola mestra E evidentemente todo credor mesmo o usurário quer receber de volta o que emprestou somado à sua remuneração Para tanto vai muitas vezes às últimas consequências a cobrança judicial Só que esta em face dos obstáculos inerentes ao processo não é nunca a opção primeira do credor Em decorrência da demora e custo envolvidos em um processo judicial o credor provavelmente fará uso a princípio de táticas extrajudiciais de cobrança David G Esptein e Steve H Nickles Consumer law in a nutshell p 372 Os abusos surgem exatamente nessa fase extrajudicial O consumidor é abordado das mais variadas formas possíveis em seu trabalho residência e lazer Utilizase toda uma série de procedimentos vexatórios enganosos e molestadores Seus vizinhos amigos e colegas de trabalho são incomodados Não raras vezes vem ele a perder o emprego em face dos transtornos diretos causados aos seus chefes As humilhações por sua vez não têm limites Um caso entre tantos outros levado ao Procon de São Paulo é ilustrativo O consumidor inadimplente trabalhava em um escritório nas vizinhanças da Praça da Sé no centro de São Paulo uma das regiões mais movimentadas da cidade A empresa de cobrança não satisfeita com os telefonemas diários que fazia ao chefe do devedor resolveu colocar na porta de seu serviço uma banda de música acompanhando palhaços com cartazes e que gritavam o nome do consumidor e o cobriam de adjetivos os mais variados Um exagero a que o nosso direito não dava tratamento eficaz PRÁTICAS ABUSIVAS GRUPO 11 OBJETO DO DISPOSITIVO ART 42caput OS CONTATOS DO CREDOR COM TERCEIROS 21 Objeto do dispositivo art 42 caput Essa parte do Código não se preocupa com a formação do contrato de consumo Limitase a regrar alguns aspectos de sua implementação execução pelo fornecedor Digase inicialmente que o dispositivo não se consagra à cobrança judicial isto é àquela exercida em função de processo judicial através de funcionários públicos Destinase portanto a controlar as cobranças extrajudiciais em especial aquelas efetuadas por empresas de cobrança Ao contrário do Fair Debt Collection Practices Act o dispositivo do Código brasileiro regra qualquer tipo de cobrança extrajudicial mesmo que exercida diretamente pelo próprio credor sem a intermediação de empresa especializada na prestação desse tipo de serviço O nosso texto então acompanha o modelo mais avançado de algumas leis estaduais dos Estados Unidos como é o caso do Estado de Wisconsin cuja lei tem aplicação contra qualquer um que cobre débitos não se limitando às empresas especializadas em tal negócio Cabe destacar que por meio da Lei 12039 de 1º102009 acrescentouse ao dispositivo art 42 após seu parágrafo único o art 42A que estabelece Em todos os documentos de cobrança de débitos apresentados ao consumidor deverão constar o nome o endereço e o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas CPF ou no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica CNPJ do fornecedor do produto ou serviço correspondente De modo resumido protegemse a privacidade e a imagem pública do cidadão na sua qualidade de consumidor Por esse prisma tudo é novidade Proíbese fundamentalmente a sua exposição a ridículo a interferência na sua privacidade e a utilização de inverdades 22 Os contatos do credor com terceiros O débito de consumo decorre de uma relação limitada às pessoas do fornecedor e do consumidor Como consequência qualquer esforço de cobrança há de ser dirigido contra a pessoa deste Não pode envolver terceiros a não ser aqueles que garantem o débito nem mesmo os familiares do consumidor Só excepcionalmente tal é possível e tão só para a aquisição de informação sobre o paradeiro do devedor Daí que são inadmissíveis as práticas de cobrança que direta ou indiretamente afetem pessoas outras que não o próprio consumidor É um seríssimo indício do intuito do credor de envergonhar ou vexar o inadimplente Significa em outras palavras violação do art 42 caput PRÁTICAS ABUSIVAS GRUPO 12 AS PRÁTICAS PROIBIDAS AS PROIBIÇÕES ABSOLUTAS 23 As práticas proibidas O art 42 tem de ser lido em conjunto com o art 71 sua face penal Diz este Utilizar na cobrança de dívidas de ameaça coação constrangimento físico ou moral afirmações falsas incorretas ou enganosas ou de qualquer outro procedimento que exponha o consumidor injustificadamente a ridículo ou interfira com seu trabalho descanso ou lazer Pena detenção de 3 três meses a 1 um ano e multa São violações per se dos dois dispositivos a a utilização de ameaça coação constrangimento físico ou moral b o emprego de afirmações falsas incorretas ou enganosas Esses dois grupos de afronta legal são proibidos de maneira absoluta Em outras palavras jamais é justificável em cobrança extrajudicial o uso de ameaça coação constrangimento físico ou moral assim como de afirmações desconformes com a realidade Mas há outras formas de cobrança que não são vedadas pelo Código de modo absoluto Admitese por exceção sua utilização São elas a a exposição do consumidor a ridículo b a interferência no trabalho descanso ou lazer do consumidor 24 AS PROIBIÇÕES ABSOLUTAS Existem certas práticas que não podem em nenhuma hipótese ser utilizadas por aquele que cobra dívida de consumo Paira sobre elas proibição absoluta havendo presunção juris et de jure de prejuízo para o consumidor São proibições absolutas a a ameaça b a coação e o constrangimento físico ou moral c o emprego de afirmações falsas incorretas ou enganosas É o que analisaremos a seguir PRÁTICAS ABUSIVAS GRUPO 13 A AMEAÇA A COAÇÃO E O CONSTRANGIMENTO FÍSICO OU MORAL 25 A AMEAÇA Nenhum credor ou preposto seu pode ameaçar o consumidor na cobrança de um débito O conceito de ameaça aqui não é idêntico àquele do Código Penal art 147 É muito mais amplo Não se exige em primeiro lugar a gravidade do mal Portanto se o cobrador ameaça o consumidor de espalhar a notícia do débito entre todos os seus amigos ou colegas de trabalho configurado está o ataque ao art 42 bem como ao art 71 Em segundo lugar não é necessário que a ameaça tenha o condão de assustar o consumidor Tampouco se requer diga ela respeito a mal físico A simples ameaça patrimonial ou moral quando desprovida de fundamento já se encaixa no dispositivo É o caso do proprietário de escola que ao cobrar débito atrasado ameaça impedir o aluno de fazer seus exames Tudo isso não quer dizer que qualquer palavra ou gesto do cobrador configure ameaça e baste para a aplicação dos dispositivos mencionados De seu conceito excluise a toda evidência o exercício de direitos assegurados pelo ordenamento jurídico Assim se o credor avisa o consumidor que em sete dias estará propondo ação de cobrança aí não há qualquer ameaça mas sim a comunicação de um procedimento acobertado pelo direito Claro que mesmo nesse caso se houver puro blefe caracterizada está a infringência ao preceito mas sob outro fundamento emprego de afirmações falsas incorretas ou enganosas 26 A COAÇÃO E O CONSTRANGIMENTO FÍSICO OU MORAL O Código nesse ponto utilizou sinônimos para proibir o mesmo fenômeno o emprego de vis absoluta violência absoluta e de vis relativa violência relativa na cobrança de dívidas de consumo O consumidor ao ser cobrado extrajudicialmente por um débito oriundo de uma relação de consumo está protegido contra qualquer constrangimento físico ou moral Naquela hipótese tem ele sua vontade absolutamente anulada Nesta diversamente em face de uma grave ameaça sua vontade é manifestada de modo viciado o cobrador que armado com um revólver diz o pagamento ou sua vida PRÁTICAS ABUSIVAS GRUPO 14 O EMPREGO DE AFIRMAÇÕES FALSAS INCORRETAS OU ENGANOSAS 27 O EMPREGO DE AFIRMAÇÕES FALSAS INCORRETAS OU ENGANOSAS No direito tradicional a verdade como valor jurídico só tinha importância na fase prénegocial Uma vez que faltasse o negócio poderia estar irremediavelmente viciado Consumado o contrato muito pouco estava a impedir o credor de utilizarse de artifícios incluindose a mentira para ver adimplida a obrigação Com o Código de Defesa do Consumidor a correção das informações utilizadas pelo cobrador é fundamental Inadmissível a cobrança de dívida de consumo alavancada por informações que não estejam totalmente em sintonia com a realidade dos fatos Afirmação falsa é aquela que não tem sustentação em dados reais É a mentira pura e simples Exemplos o cobrador que se diz advogado sem o ser a cobrança que afirma ter o consumidor cometido um crime sem que tal esteja caracterizado a afirmação de que a cobrança já está no departamento jurídico sem que assim o seja bem como a de que a cobrança daquele débito será feita judicialmente quando o cobrador não tem a menor intenção ou condição material o débito não compensa de fazêlo Já na informação incorreta a desconformidade é parcial Há um casamento de verdade e inverdade Finalmente informação enganosa é aquela capaz de induzir o consumidor em erro mesmo que literalmente verdadeira Tal se dá especialmente porque é ambígua ou dado necessário à sua boa compreensão é omitido Tomada isoladamente não é falsa nem incorreta Mas quando vista de maneira contextual tem o condão de levar o consumidor a se comportar erradamente acreditando em algo que não é real Isso no caso da omissão Mas fica também caracterizada no uso de palavras expressões e frases de sentido dúbio ou múltiplo É informação enganosa aquela cujo suporte material impresso por exemplo traz timbres ou expressões que implicam qualidade ou poder que o cobrador não tem Assim quando o impresso utiliza brasões do Município do Estado ou da União ou qualquer outro símbolo que leve o consumidor a imaginar que se trata de correspondência oficial O mesmo raciocínio vale para correspondências redigidas de modo a simular a forma ou aparência de procedimento judicial Também quando a pessoa que assina a correspondência se dá título que induz o consumidor a imaginarse cobrado por funcionário do Estado agente de cobrança ou oficial de cobrança etc PRÁTICAS ABUSIVAS GRUPO 15 AS PROIBIÇÕES RELATIVAS A EXPOSIÇÃO DO CONSUMIDOR A RÍDICULO A INTERFERÊNCIA NO TRABALHO DESCANSO E LAZER 28 AS PROIBIÇÕES RELATIVAS Ao lado dessas práticas de cobrança que são terminantemente vedadas há outras que recebem uma proibição relativa Como regra são interditadas Excepcionalmente porém o ordenamento as admite desde que preenchidos certos requisitos E a prova da presença destes compete ao cobrador São proibições relativas a a exposição do consumidor a ridículo b a interferência no trabalho descanso ou lazer Vejamos 29 A EXPOSIÇÃO DO CONSUMIDOR A RIDÍCULO O Código proíbe a exposição do consumidor a ridículo É certo que uma cobrança de dívida sempre traz um potencial por mínimo que seja de exposição a ridículo Afinal ninguém gosta de ser cobrado Por isso que o legislador exige para a configuração da infração que a exposição seja injustificável Esta tem lugar quando o ato de cobrança pode ser efetuado sem tal exposição E assim o é na grande maioria das vezes O que o Código quer aqui é evitar que o vexame seja utilizado como ferramenta de cobrança da dívida Expor a ridículo quer dizer envergonhar colocar o consumidor perante terceiros em situação de humilhação Pressupõe então que o fato seja presenciado ou chegue ao conhecimento de terceiros Em certas circunstâncias basta a possibilidade ou perigo de que tal ocorra Qualquer ato ou coisa associada à cobrança pode servir para violar o comando do Código Mesmo o simples design do envelope utilizado pelo cobrador é capaz de se transformar em uma forma indireta de vexar o consumidor Tanto assim que o Fair Debt Collection Practices Act FDCPA proíbe quando a comunicação for feita por correio ou por telegrama o uso em qualquer envelope de toda linguagem ou símbolo que não o endereço do cobrador exceção feita à utilização do nome comercial se tal denominação não indicar que se trata de negócio de cobrança art 8088 A exposição a ridículo também se dá quando o credor divulga lista dos devedores É prática comum em condomínios e escolas Igual resultado vexatório conseguese com o emprego de cartões de cobrança sem qualquer invólucro permitindo assim a leitura de seu conteúdo por terceiros são os chamados nos Estados Unidos shame cards cartões da vergonha 30 A INTERFERÊNCIA NO TRABALHO DESCANSO OU LAZER Na tramitação do Código no Congresso Nacional os empresários no intuito de derrubar o art 42 afirmaram que com a aprovação do texto nenhum consumidor poderia ser cobrado em seu trabalho residência ou mesmo na rua lazer Ou seja não poderia ser cobrado nunca Não é assim O legislador não proibiu a cobrança do débito nesses locais Limitouse a fixar limites Permitida é a cobrança desde que não interfira no trabalho descanso ou lazer do consumidor Os vocábulos trabalho e descanso referemse respectiva e fundamentalmente aos locais onde o consumidor exerce sua profissão e tem sua residência Por lazer entendamse os momentos de folga do consumidor fim de semana férias compromissos sociais festas de aniversário casamento Por conseguinte continua lícito enviar cartas e telegramas de cobrança ao consumidor no seu endereço comercial ou residencial Ainda é permitido telefonar para ele nesses dois locais O que se proíbe é que a pretexto de efetuar cobrança se interfira no exercício de suas atividades profissionais de descanso e de lazer O grau de interferência será avaliado caso a caso Alguns parâmetros podem contudo ser fixados a priori Uma vez que o cobrador saiba ou seja informado pelo consumidor de que seu empregador proíbe contatos telefônicos seus qualquer tentativa de cobrança por essa via em seu ambiente de trabalho passa a ser ilícita É idêntica a solução do direito norteamericano o cobrador não pode comunicarse com o consumidor no seu lugar de trabalho se o cobrador da dívida sabe ou tem razão para saber que o empregador do consumidor proíbeo de receber tal comunicação art 805a3 É ilícito pelas mesmas razões telefonar ao chefe colegas vizinhos ou familiares do devedor Também não se admitem telefonemas em seu horário de descanso noturno Vedados estão igualmente telefonemas ou visitas sucessivos Tampouco podem os contatos com o consumidor ter lugar em horários inconvenientes Finalmente sempre que o consumidor de maneira clara afirme sua impossibilidade de pagar o débito ou indique o nome de seu advogado tais comunicações e contatos devem terminar A utilização de linguagem rude ou obscena é tida como importunadora É o que sucede também com os telefonemas não identificados as ligações anônimas e os trotes PRÁTICAS ABUSIVAS GRUPO 16 SANÇÕES CIVIS ADMINISTRATIVAS E PENAIS 31 SANÇÕES CIVIS ADMINISTRATIVAS E PENAIS Uma vez que o procedimento do cobrador o próprio fornecedor ou empresa de cobrança cause danos ao consumidor moral ou patrimonial tem esse direito à indenização É a regra do art 6º VII Se o consumidor perdeu o emprego ganhou a antipatia de seus vizinhos foi envergonhado publicamente teve sua reputação ferida viu seu casamento afetado em todos estes e em outros casos de prejuízos faz jus à reparação Aliás igual é o tratamento do direito norteamericano art 813 O Poder Público não deve assistir impassível aos abusos praticados na cobrança de dívidas de consumo Afora a propositura de ações civis nos termos da legitimidade que lhe dá o art 82 tem ele como verdadeiro deverpoder de aplicar nos casos de infringência ao art 42 as sanções administrativas previstas no Código Em especial são pertinentes as penas de multa de suspensão do fornecimento do serviço a cobrança de dívidas de suspensão temporária de atividade e cassação de licença do estabelecimento ou da atividade Capítulo XII Já mencionamos que o regramento das cobranças de dívidas de consumo mais que qualquer outra parte do Código vem casado com dispositivo da parte penal Quando a cobrança for efetuada pelo próprio credor pode em certos casos ocorrer um conflito aparente de normas entre o preceito do art 71 e o do art 345 do Código Penal exercício arbitrário das próprias razões Tratandose de dívida de consumo aplicase o tipo especial Ressaltese que este ao contrário daquele do art 345 é de ação penal pública incondicionada Por derradeiro havendo lesões corporais ou morte dáse concurso material entre o crime especial e os dos arts 121 e 129 do Código Penal Capítulo XIII Na hipótese de constrangimento a violência é punida separadamente com base no Código Penal Tudo isso em face da determinação do art 61 de que os crimes tipificados no Código de Defesa do Consumidor assim o são sem prejuízo do disposto no Código Penal e leis especiais PRÁTICAS ABUSIVAS GRUPO 17 REPETIÇÃO DO INDÉBITO O REGIME DO CÓDIGO CIVIL 32 REPETIÇÃO DO INDÉBITO O parágrafo único do art 42 traz sanção civil para aquele que cobrar dívida em valor maior que o real Regra parecida com traços distintos como veremos encontrase no art 940 do Código Civil art 1531 do CC1916 33 O REGIME DO CÓDIGO CIVIL Nos termos do art 940 do Código Civil aquele que demandar por dívida já paga no todo ou em parte sem ressalvar as quantias recebidas ou pedir mais do que for devido ficará obrigado a pagar ao devedor no primeiro caso o dobro do que houver cobrado e no segundo o equivalente do que dele exigir salvo se houver prescrição O art 941 por sua vez estabelece As penas previstas nos arts 939 e 940 não se aplicarão quando o autor desistir da ação antes de contestada a lide salvo ao réu o direito de haver indenização por algum prejuízo que prove ter sofrido Cuidase no art 940 de excesso de pedido re plus petitur O dispositivo hoje como à época da elaboração do Código Civil é oportuno Na lição preciosa de Washington de Barros Monteiro comprovada a máfé do autor ao reclamar dívida já paga no todo ou em parte sem ressalva das quantias anteriormente recebidas deve arcar com a pena cominada ao seu procedimento doloso e extorsivo Curso de direito civil p 404 PRÁTICAS ABUSIVAS GRUPO 18 PRESSUPOSTOS DA SANÇÃO NO REGIME DO CDC O PRESSUPOSTO DA COBRANÇA DE DÍVIDA O PRESSUPOSTO DA EXTRAJUDICIALIDADE DA COBRANÇA 34 PRESSUPOSTOS DA SANÇÃO NO REGIME DO CDC A pena do art 42 parágrafo único regese por três pressupostos objetivos e um subjetivo engano justificável No plano objetivo a multa civil só é possível nos casos de cobrança de dívida além disso a cobrança deve ser extrajudicial finalmente deve ela ter por origem uma dívida de consumo Sem que estejam preenchidos esses três pressupostos aplicase no que couber o sistema geral do Código Civil 35 O PRESSUPOSTO DA COBRANÇA DE DÍVIDA O dispositivo não deixa dúvida sobre seu campo de aplicação primário o consumidor cobrado em quantia indevida Logo só a cobrança de dívida justifica a aplicação da multa civil em dobro Por conseguinte não se tratando de cobrança de dívida mas sim de transferência de numerário de uma conta corrente para outra injustificável é a condenação em dobro do prejuízo efetivamente suportado pela vítima STJ REsp 257075 j 20112001 rel Min Barros Monteiro 36 O PRESSUPOSTO DA EXTRAJUDICIALIDADE DA COBRANÇA Já fizemos referência ao fato de que toda esta Seção V destinase somente às cobranças extrajudiciais Não interfere em momento algum com a atuação judicial de cobrança Eventual excesso ou desvio nesta será sancionado nos termos do art 940 do Código Civil A sanção do art 42 parágrafo único dirigese tão somente àquelas cobranças que não têm o munus do juiz a presidilas Daí que em sendo proposta ação visando à cobrança do devido mesmo que se trate de dívida de consumo não mais é aplicável o citado dispositivo mas sim não custa repetir o Código Civil No sistema do Código Civil a sanção só tem lugar quando a cobrança é judicial ou seja punese aquele que movimenta a máquina do Judiciário injustificadamente Não é esse o caso do Código de Defesa do Consumidor Usase aqui o verbo cobrar enquanto o Código Civil referese a demandar Por conseguinte a sanção no caso da lei especial aplicase sempre que o fornecedor direta ou indiretamente cobrar e receber extrajudicialmente quantia indevida O Código de Defesa do Consumidor preventivo por excelência enxerga o problema em estágio anterior ao tratado pelo Código Civil E não poderia ser de modo diverso pois se o parágrafo único do art 42 do CDC tivesse aplicação restrita às mesmas hipóteses fáticas do art 940 do CC faltarlheia utilidade prática no sentido de aperfeiçoar a proteção do consumidor contra cobranças irregulares a própria ratio que levou em última instância à intervenção do legislador Além disso o parágrafo único sob análise é norma complementar ao caput do art 42 e ninguém diz ou defende que o caput rege apenas a cobrança judicial de débitos de consumo Exatamente por regrar no iter da cobrança estágio diverso e anterior mas nem por isso menos gravoso ao consumidor àquele tratado pelo CC é que o CDC impõe requisito inexistente na norma comum Notese que ao revés do que sucede com o regime civil há necessidade de que o consumidor tenha de fato pago indevidamente Não basta a simples cobrança No art 940 é suficiente a simples demanda Por tudo o que se disse cabe a aplicação do art 42 parágrafo único a toda e qualquer cobrança extrajudicial de dívida de consumo Consequentemente a negativação do nome do consumidor em SPC Serasa ou outro serviço de proteção ao crédito enseja ao devedor cobrado ilegalmente pleitear a multa civil no dobro do valor indevido sem prejuízo de perdas e danos de cunho moral decorrentes da sua inclusão sem justa causa no rol dos devedores prática que sem dúvida ofende sua honra pessoal e reputação de consumo Capítulo X A incerteza que reina na jurisprudência nesse ponto decorre da confusão entre ato ilícito de cobrança e ato ilícito de negativação Embora as duas situações costumeiramente apareçam como irmãs siamesas nem sempre é assim PRÁTICAS ABUSIVAS GRUPO 19 O PRESSUPOSTO DA QUALIDADE DE CONSUMO DA DÍVIDA COBRADA A SUFICIÊNCIA DE CULPA PARA APLICAÇÃO DA SANÇÃO 37 O PRESSUPOSTO DA QUALIDADE DE CONSUMO DA DÍVIDA COBRADA Sabemos o Código de Defesa do Consumidor só regra relações jurídicas de consumo Aí está o seu objeto os chamados atos mistos que apresentam de um lado um fornecedor e do outro um consumidor São excluídos do regramento da lei especial os atos estritamente comerciais e os civis Daí que a sanção do art 42 parágrafo único só se aplica às dívidas de consumo isto é àquelas oriundas de uma relação de consumo de regra um contrato E este pode ser de compra e venda de locação de leasing etc Fundandose a cobrança extrajudicial em débito de consumo o Código Civil com seu art 940 é afastado pelo regime especial mantendose contudo aplicável a dívidas decorrentes de outros fatos ou atos que não os de consumo 38 A SUFICIÊNCIA DE CULPA PARA APLICAÇÃO DA SANÇÃO Se o engano é justificável não cabe a repetição No Código Civil só a máfé permite a aplicação da sanção Na legislação especial tanto a máfé como a culpa imprudência negligência e imperícia dão ensejo à punição O engano é justificável exatamente quando não decorre de dolo ou de culpa É aquele que não obstante todas as cautelas razoáveis exercidas pelo fornecedor credor manifestase Após oscilação de entendimento entre as turmas do Superior Tribunal de Justiça quanto à necessidade de configuração de culpa ou de máfé para ensejar a devolução dos valores em dobro o tema foi enfrentado exaustivamente no julgamento do ERESP 1413542RS em outubro de 2020 Ao final restou fixada a seguinte tese A repetição em dobro prevista no parágrafo único do art 42 do CDC é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boafé objetiva ou seja deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo EREsp 1413542RS Rel Ministra Maria Thereza de Assis Moura Rel p Acórdão Ministro Herman Benjamin Corte Especial julgado em 21102020 DJe 30032021 Consignese julgado recente 4 A Corte Especial pacificou nos EREsp n 1413542RS relator para o acórdão Ministro Herman Benjamin com modulação para avenças de direito privado que a repetição em dobro prevista no parágrafo único do art 42 do CDC é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boafé objetiva devendo ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo 5 O engano justificável na cobrança de dívida de consumo não afasta a boafé objetiva mas a contrario sensu o engano injustificável caracteriza a máfé do fornecedor que erra quando não poderia errar tendo em vista as cautelas que lhe são exigidas por força de sua posição jurídica privilegiada Isso porque conforme o abalizado escólio doutrinário o que o ordenamento jurídico visa com o princípio da boafé objetiva é assegurar que as partes colaborarão mutuamente para a consecução dos fins comuns perseguidos com o contrato não se exigindo que o contratante colabore com o interesse privado e individual da contraparte tampouco importe em sacrifício de posições contratuais de vantagem REsp 1947698MS Rel Ministro Luis Felipe Salomão Quarta Turma julgado em 08032022 DJe 07042022 Exemplo típico de não justificabilidade do engano é o que ocorre com as cobranças por computador A automação das cobranças não pode levar o consumidor a sofrer prejuízos Mais ainda quando se sabe que na sociedade de consumo o consumidor em decorrência da facilidade de crédito não tem um único débito a pagar e a controlar E isso dificulta sua verificação rígida Assim os erros atribuídos ao manuseio pessoal do computador são imputáveis ao fornecedor Consideramse injustificáveis pois lhe cabe o dever de conferir todas as suas cobranças em especial aquelas computadorizadas De outro modo é justificável o engano quando decorrente de vírus no programa do computador de mau funcionamento da máquina de demora do correio na entrega de retificação da cobrança original Não é engano justificável o erro de cálculo elaborado por empregado do fornecedor É hipótese bastante comum nos contratos imobiliários particularmente nas aquisições da casa própria onde as variáveis são múltiplas e as bases de cálculo têm enorme complexidade Como a maioria dos consumidores de regra em tais casos não descobre o equívoco há sempre um enriquecimento imerecido por parte do fornecedor É despiciendo dizer que em todos esses casos de cobrança indevida é admissível a class action ação coletiva para a defesa de interesses individuais homogêneos dos arts 91 a 100 Capítulo XIV PRÁTICAS ABUSIVAS GRUPO 20 COBRANÇA INDEVIDA POR USO DE CLÁUSULAS OU CRITÉRIOS ABUSIVOS OS JUROS E A CORREÇÃO MONETÁRIA O VALOR DA SANÇÃO 39 COBRANÇA INDEVIDA POR USO DE CLÁUSULAS OU CRITÉRIOS ABUSIVOS Muitas vezes a cobrança indevida não decorre de erro de cálculo stricto sensu mas da adoção pelo credor de critérios de cálculo e cláusulas contratuais financeiras não conformes com o sistema legal de proteção do consumidor Tal se dá por exemplo quando o fornecedor utiliza cláusula contratual abusiva assim considerada pela lei ou por decisão judicial Nesse sentido já se manifestou o STJ pela voz do Min Aldir Passarinho Jr Admitese a repetição do indébito de valores pagos em virtude de cláusulas ilegais em razão do princípio que veda o enriquecimento injustificado do credor STJ REsp 453782 RS j 15102002 Min Aldir Passarinho Jr No mesmo sentido Deve ser restituída em dobro a quantia cobrada a mais em razão de cláusulas contratuais nulas constantes de contrato de financiamento para aquisição de veículo com garantia de alienação fiduciária STJ REsp 328338 MG j 15042003 Min Ruy Rosado de Aguiar Em sentido contrário REsp 1177371RJ j 20112012 rel Min Marco Buzzi DJe 30112012 Igual é a situação nos contratos de locação residencial que embora administrados por lei própria são inegavelmente contratos de consumo art 7º caput Em tais contratações as imobiliárias muitas vezes à revelia do próprio locador cobram uma série de despesas indevidas E uma vez que o fornecedor locador cobre do consumidor locatário por exemplo quantia ou valor além do aluguel e encargos permitidos aplicase integralmente o art 42 parágrafo único do CDC Isso além das contravenções penais previstas no art 43 da Lei 82451991 40 OS JUROS E A CORREÇÃO MONETÁRIA Ao contrário do Código Civil o art 42 parágrafo único prevê expressamente a atualização monetária do valor pago indevidamente e da própria sanção Também determinase o pagamento de juros legais Claro está que além da sanção propriamente dita da restituição do que pagou indevidamente e dos juros legais o consumidor embora não dito expressamente no dispositivo faz jus a perdas e danos desde que comprovados É novamente a regra geral do art 6º VII 41 O VALOR DA SANÇÃO A sanção nem sempre tomará por parâmetro o valor daquilo que foi pago a não ser que este por inteiro seja indevido O mais comum em tais casos é o consumidor pagar a um só tempo algo que é devido acoplado a algo que não o é Só sobre este último é calculado então o quantum da sanção o seu dobro bem como os juros legais e correção monetária 1 NOÇÃO DE RESPONSABILIDADE PELO FATO DO PRODUTO E DO SERVIÇO A expressão responsabilidade pelo fato do produto e do serviço embora de certo modo já tradicional no nosso direito privado não reflete com nitidez o enfoque moderno que o direito do consumidor almeja dar ao problema O clássico Aguiar Dias já advertia que não há nada tão incongruente como expressar em responsabilidade por fato da coisa a que deriva de acidentes ocorridos com veículos ou objetos de nossa propriedade ou sob nossa guarda porque a coisa não é capaz de fatos E arremata Somos decisivamente contrários a essa classificação que parece assimilar as coisas aos animais quando aquelas são inertes ou pelo menos passivas e os últimos dotados de sensibilidade e de capacidade para reagir Da responsabilidade civil p 412 Melhor portanto é falarse em responsabilidade pelos acidentes de consumo Enquanto aquela terminologia enfatiza o elemento material causador da responsabilidade esta ao contrário prefere dar destaque ao elemento humano consequencial O dado fundamental não é a origem do fato do produto ou serviço mas sim a localização humana de seu resultado o acidente de consumo A rigor aqui o direito do consumidor ao revés do que sucede com os vícios de qualidade por inadequação só se volta para o fenômeno material inerente ao produto o defeito quando tem seu interesse despertado pela sua habilidade para causar o fenômeno humano o acidente de consumo Fato do produto ou fato do serviço quer significar dano causado por um produto ou por um serviço ou seja dano provocado fato por um produto ou um serviço Encaixase em um sistema mais amplo de danos regrado pelo Código Civil danos esses decorrentes ora de fato próprio a regra geral ora de fato de outrem arts 932 a 934 ou ainda de fato causado por animais art 936 O novo regime desta matéria quer dizer exatamente isto o Código Civil em matéria de danos causados por produtos ou serviços de consumo é afastado de maneira absoluta pelo regime especial do Código de Defesa do Consumidor Só excepcionalmente aplicase o Código Civil ainda assim quando não contrarie o sistema e a principiologia O tratamento que o Código dá a esta matéria teve por objetivo superar de uma vez por todas a dicotomia clássica entre responsabilidade contratual e responsabilidade extracontratual Isso porque o fundamento da responsabilidade civil do fornecedor deixa de ser a relação contratual responsabilidade contratual ou o fato ilícito responsabilidade aquiliana para se materializar em função da existência de um outro tipo de vínculo a relação jurídica de consumo contratual ou não O legislador deu portanto um tratamento unitário ao assunto não cabendo ao intérprete quando da análise do novo modelo qualquer tentativa de utilizá lo como se fora uma mera reforma das categorias dicotômicas O texto legal simplesmente não as teve em mente Muito ao contrário procurou delas se afastar sepultando por assim dizer a summa divisio clássica A melhor doutrina e a jurisprudência já vinham indicando a impossibilidade de encaixe perfeito da tutela do consumidor contra os vícios de qualidade por insegurança em um ou noutro regime tradicional Waldirio Bulgarelli com muita precisão descreveu o dilema Tanto o sistema da responsabilidade contratual como o da aquiliana baseados na culpa revelaramse inadequados para um sistema geral de reparação de danos causados por produtos defeituosos e por isto reclamase um tipo de responsabilidade baseado no riscoproveito noblesse oblige richesse oblige A tutela do consumidor p 42 Na sociedade de consumo não faz sentido de fato a velha dicotomia especialmente se se quer um regramento apropriado do fenômeno dos vícios de qualidade por insegurança Realmente essa unidade de fundamento da responsabilidade do produtor impõese pois o fenômeno real dos danos dos produtos conexos ao desenvolvimento industrial é sempre o mesmo o que torna injustificada a diferenciação ou discriminação normativa do lesado credor contratual ou terceiro Tratase portanto da unificação das responsabilidades contratual e extracontratual devendo falarse de responsabilidade do produtor tout court ou pelo menos da unificação do regime das duas em ordem a proteger igualmente as vítimas expostas aos mesmos riscos João Calvão da Silva Responsabilidade civil do produtor p 478 2 OS VÍCIOS DE QUALIDADE POR INSEGURANÇA E OS RISCOS DO MERCADO DE CONSUMO Os produtos e serviços colocados no mercado devem cumprir além de sua função econômica específica um objetivo de segurança O desvio daquela caracteriza o vício de quantidade ou de qualidade por inadequação enquanto o deste o vício de qualidade por insegurança Quando se fala em segurança no mercado de consumo o que se tem em mente é a ideia de risco é da maior ou menor presença deste que decorre aquela No sentido aqui empregado o termo risco é enxergado como a probabilidade de que um atributo de um produto ou serviço venha a causar dano à saúde humana acidente de consumo Soa como lugarcomum dizer que a vida humana é uma atividade de driblar riscos De fato tanto os indivíduos como a sociedade em geral assumem riscos e é impossível vivermos do modo que queremos sem assumilos João Calvão da Silva Responsabilidade civil do produtor p 478 Por isso mesmo não tendo o direito força suficiente para eliminálos inteiramente cumprelhe o papel igualmente relevante de controlálos Não se imagine que o direito do consumidor seja ou pretenda ser capaz de transformar o mercado em um paraíso absolutamente seguro sem qualquer risco para o consumidor Seus fins são mais modestos VÍCIO DO PRODUTO E DO SERVIÇO 1 INTRODUÇÃO Nada mais natural e justo que os produtos e serviços oferecidos no mercado de consumo tenham qualidade atendam à sua finalidade própria e consequentemente às necessidades e expectativas dos consumidores O Código de Defesa do Consumidor determina que independentemente da garantia oferecida pelo fornecedor garantia de fábrica os produtos e serviços devem ser adequados aos fins a que se destinam ou seja devem funcionar bem atender às legítimas expectativas do consumidor Devem ainda observar as indicações de qualidade e quantidade constantes na oferta e mensagem publicitária Esta é a garantia legal decorrente de norma de ordem pública art 1º não pode portanto ser afastada ou diminuída por vontade do fornecedor arts 24 e 25 Com fundamento na teoria da qualidade Capítulo V a lei de proteção ao consumidor logo após a disciplina concernente à responsabilidade por fato do produto e do serviço ou seja responsabilidade decorrente dos acidentes de consumo arts 12 a 17 regulamenta os chamados vícios dos produtos e dos serviços arts 18 a 25 Estabelece também a necessidade de qualidade e continuidade dos serviços públicos art 22 Enquanto na responsabilidade pelo fato a preocupação maior é com a segurança dos produtos e serviços na responsabilidade pelo vício o foco principal é a sua adequação real às finalidades próprias ou seja o ar condicionado deve esfriar o ambiente a televisão transmitir imagens e sons a caneta possibilitar a escrita o serviço de colocação de telhas impedir que a água da chuva ingresse no imóvel etc A disciplina dos vícios dos produtos é paralela à regulamentação dos vícios redibitórios arts 441446 do Código Civil Assim havendo relação de consumo aplicamse primordialmente os arts 18 a 25 do CDC Caso contrário incide em favor do comprador a disciplina própria do Código Civil Ressaltese desde já a incidência do Código de Defesa do Consumidor não dispensa a realização de diálogo das fontes com o Código Civil Capítulo IV As soluções jurídicas tanto para um setor como para o outro decorrem de análise simultânea e comparativa dos diplomas legais CDC e CC com pretensão de harmonia entre as fontes considerando principalmente o projeto constitucional de tutela dos interesses do consumidor art 5º XXXII 6 CONCEITO DE VÍCIO DO PRODUTO NO CDC O caput do art 18 do Código de Defesa do Consumidor estabelece Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor assim como por aqueles decorrentes da disparidade com as indicações constantes do recipiente da embalagem rotulagem ou mensagem publicitária respeitadas as variações decorrentes de sua natureza podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas A leitura do art 18 indica claramente a existência de três espécies de vícios 1 vício que torne o produto impróprio ao consumo 2 vício que lhe diminua o valor 3 vício decorrente da disparidade das características dos produtos com aquelas veiculadas na oferta e publicidade A novidade fica por conta do vício decorrente de disparidade das características com a oferta vez que historicamente a responsabilidade por vício sempre esteve relacionada à funcionalidade do bem ou diminuição do seu valor A respeito observa Paulo Lôbo Nesta espécie de vício o produto ou o serviço não apresentam defeito intrínseco O vício é configurado objetivamente pela desconformidade entre os dados do rótulo da embalagem ou da mensagem publicitária e os efetivamente existentes Não há necessidade de demonstrar a impropriedade ou a inadequação do produto ou do serviço ao uso a que se destinam ou mesmo a diminuição de valor Basta a desconformidade ou disparidade entre o anunciado e o existente adquirido ou utilizado Responsabilidade p 66 Parte da doutrina diferencia vício dos produtos e serviços do defeito dos produtos e serviços justamente com base na distinção acima O defeito estaria relacionado ao fato do produto ou do serviço acidente de consumo enquanto os vícios com a impropriedade inadequação às finalidades enfim à disciplina constante no art 18 e seguintes Todavia a legislação não é rigorosa com relação aos termos vício e defeito utilizando um pelo outro a exemplo do que ocorre no art 26 3º do CDC Sobre a crítica v BESSA Leonardo Roscoe Responsabilidade pelo fato do produto questões polêmicas Revista de Direito do Consumidor 89 setout 2013 p 141161 Em julgado proferido em 2014 o STJ considera haver vício em veículo por ausência de informação concernente ao uso do tipo de combustível Configura vício do produto incidente em veículo automotor a incompatibilidade não informada ao consumidor entre o tipo de combustível necessário ao adequado funcionamento de veículo comercializado no mercado nacional e aquele disponibilizado nos postos de gasolina brasileiros No caso o automóvel comercializado importado da Alemanha não estava preparado para funcionar adequadamente com o tipo de diesel ofertado no Brasil Não é possível afirmar que o vício do produto tenha sido sanado no prazo de 30 dias estabelecido pelo art 18 1º caput do Código de Defesa do Consumidor se o automóvel após retornar da oficina reincidiu no mesmo problema por diversas vezes A necessidade de novos e sucessivos reparos é indicativo suficiente de que o veículo embora substituídas as peças danificadas pela utilização do combustível impróprio não foi posto em condições para o uso que dele razoavelmente se esperava REsp 1443268DF j 03062014 rel Min Sidnei Beneti DJe 08092014 Ao contrário do Código Civil arts 441446 o CDC não se limita aos vícios ocultos A noção de vício é mais ampla alcança os vícios aparentes e de fácil constatação bem como produtos que estejam em desacordo com normas regulamentares de fabricação distribuição ou apresentação Tal conclusão decorre de análise conjunta de diversos dispositivos caput e 6º do art 18 e art 26 Após afirmar no caput do art 18 que os vícios juridicamente relevantes são aqueles que tornam os produtos inadequados ou impróprios ao consumo a própria lei no 6º dispõe São impróprios ao uso e consumo I os produtos cujos prazos de validade estejam vencidos II os produtos deteriorados alterados adulterados avariados falsificados corrompidos fraudados nocivos à vida ou à saúde perigosos ou ainda aqueles em desacordo com as normas regulamentares de fabricação distribuição ou apresentação III os produtos que por qualquer motivo se revelem inadequados ao fim a que se destinam Ou seja restou estabelecida uma impropriedade normativa que pode eventualmente não corresponder a uma impropriedade real para o consumidor Há situações em que o produto atende inteiramente às necessidades do consumidor mas que por inobservar norma regulamentar de apresentação ausência do número do registro em órgão público é considerado impróprio ensejando a tríplice alternativa do consumidor troca devolução do dinheiro abatimento proporcional do preço Na prática este consumidor simplesmente não irá exercitar os seus direitos Entretanto principalmente sob perspectiva preventiva podem ser realizadas providências para tutela dos direitos coletivos dos consumidores Capítulo XIV Portanto está bastante claro que para se invocar a proteção do CDC não se requer a configuração de vício grave A propósito observa Odete Queiroz Dispensase no Código de Defesa do Consumidor a característica da gravidade do vício uma vez criado um regime de responsabilidade por vício de qualidade por impropriedade ou inadequação bastando que tal produto se apresente viciado para ser suscetível de garantia Da responsabilidade por vício do produto e do serviço p 114 Na mesma linha destaca Paulo Scartezzini Guimarães Não só os vícios graves caracterizarão o cumprimento imperfeito mas também aqueles de menor importância desde que não sejam insignificantes Vícios do produto e do serviço p 228 Para finalizar destaquese importante distinção entre o vício e o fato do produto Enquanto não ocorrer acidente de consumo ainda que o vício seja relativo a item de segurança vício por insegurança ou seja com potencial de ofensa à integridade psicofísica do consumidor e seu patrimônio a questão deve ser analisada sob a ótica do art 18 do CDC cabendo ao consumidor escolher uma entre as três alternativas devolução do dinheiro troca do produto abatimento proporcional do preço A disciplina do fato do produto arts 12 e 13 só deve ser invocada após ocorrência de acidente de consumo O STJ já se manifestou nessa linha como se observa pelo seguinte resumo A questão referente a eventuais danos ao consumidor por defeito do produto fato do produto CDC art 12 decorrentes do problema no sistema de freio do automóvel não foi analisada pois a autora nunca argumentou sobre tal fato delimitando seu pedido na restituição de valores pagos pelo bem e por consertos deste ou seja por danos patrimoniais devidos à inadequação do produto na forma do art 18 do CDC vício do produto Embora o defeito no sistema de freio de um automóvel configure defeito de segurança com potencial para acarretar dano ao consumidor isto é acidente de consumo conforme previsto no art 12 do Código quando inexistir alegação de tal dano ao consumidor terseá a responsabilidade do fornecedor por mero vício do produto por inadequação deste de acordo com o art 18 do CDC e não por fato do produto EDcl no REsp 567333RN j 20062013 rel Min Raul Araújo DJe 28062013 11 AS TRÊS ALTERNATIVAS DO CONSUMIDOR Ao lado da solidariedade ampliação do conceito de vício o CDC alarga as opções do adquirente ou usuário de produto viciado O 1º do art 18 concede ao consumidor três alternativas 1 a substituição do produto por outro da mesma espécie 2 a restituição da quantia paga 3 o abatimento proporcional do preço A lei é bastante clara no sentido de que a escolha entre as três alternativas é decisão do consumidor O tema é pacífico no STJ De acordo com a jurisprudência consolidada no âmbito do STJ nos termos do 1º do art 18 do CDC caso o vício de qualidade do produto não seja sanado no prazo de 30 dias o consumidor poderá sem apresentar nenhuma justificativa optar entre as alternativas ali contidas ou seja I a substituição do produto por outro da mesma espécie em perfeitas condições de uso II a restituição imediata da quantia paga ou III o abatimento proporcional do preço 3 No caso concreto como a solução da controvérsia foi o desfazimento do negócio com a restituição do automóvel à fornecedora a devolução integral do preço pago é a alternativa que se impõe AgInt no REsp 1845875DF Rel Min Moura Ribeiro 3ª T j 04052020 DJe 07052020 Assim ao lado das alternativas tradicionais do Código Civil restituição do bem ou abatimento proporcional do preço o CDC propicia ao consumidor em caso de vício exigir dos fornecedores outro produto da mesma espécie e em perfeitas condições de uso A propósito do entendimento relativo a produto da mesma espécie Herman Benjamin esclarece O produto é da mesma espécie quando reúne características idênticas às do portador do vício de qualidade por inadequação Aí se inclui marca modelo potência configuração e até cor Comentários ao Código de Proteção ao Consumidor p 91 Rizzatto Nunes ao comentar o dispositivo observa A norma disse menos do que devia necessitando ser então interpretada extensivamente O certo seria dizer mesma espécie marca e modelo Essa é a intenção da norma tanto que ao tratar de uma outra alternativa dada ao consumidor quando ele não pode obter o mesmo tipo de produto o CDC fala em espécie marca ou modelo cf o 4º do art 18 Curso de direito do consumidor p 215 Caso o estabelecimento não possua produto da mesma espécie em estoque o 4º do art 18 estabelece que poderá haver a opção por produto diverso mediante complementação ou restituição de eventual diferença Assim não havendo outro veículo nas mesmas condições do adquirido pelo autor nos estoques das recorridas é de se aplicar o disposto no 4º do art 18 do CDC que permite a substituição por outro produto de espécie marca ou modelo diversos mediante complementação ou restituição da diferença de preço permanecendo abertas as alternativas dos incs II e III daquele 1º STJ REsp 1016519 O consumidor além das três alternativas indicadas substituição restituição do dinheiro abatimento do preço pode exigir indenização pelas perdas e danos Embora a expressão sem prejuízo de eventuais perdas e danos esteja apenas no inciso II do 1º do art 18 e também de modo semelhante no inciso II do art 20 relativo aos vícios dos serviços sempre será possível ao consumidor exigir adicional indenização integral danos materiais e morais nas duas outras hipóteses indicadas nos incisos I e III substituição do produto abatimento proporcional do preço Esse ponto é pacífico na doutrina em razão do direito básico do consumidor de efetiva reparação dos danos patrimoniais e morais art 6º VI Cabe destacar jurisprudência do STJ no sentido de configurar dano moral a situação decorrente de vícios reiterados em veículo novo que obriga o consumidor a levar o automóvel diversas vezes à concessionária para reparo A respeito consignese Recurso especial em que se discute se o consumidor faz jus à indenização por danos morais em virtude de defeitos reiterados em veículo zeroquilômetro que o obrigam a levar o automóvel diversas vezes à concessionária para reparos bem como o dies a quo do cômputo dos juros de mora O defeito apresentado por veículo zeroquilômetro e sanado pelo fornecedor via de regra se qualifica como mero dissabor incapaz de gerar dano moral ao consumidor Todavia a partir do momento em que o defeito extrapola o razoável essa situação gera sentimentos que superam o mero dissabor decorrente de um transtorno ou inconveniente corriqueiro causando frustração constrangimento e angústia superando a esfera do mero dissabor para invadir a seara do efetivo abalo psicológico Hipótese em que o automóvel adquirido era zeroquilômetro e em apenas 6 meses de uso apresentou mais de 15 defeitos em componentes distintos parte dos quais ligados à segurança do veículo ultrapassando em muito a expectativa nutrida pelo recorrido ao adquirir o bem REsp 1395285SP j 03122013 rel Min Nancy Andrighi DJe 12122013 Acrescentemse os seguintes julgados 1 REsp 1632762AP 3ª T j 14032017 Rel Min Nancy Andrighi DJe 210320172 AgInt no AREsp 403237ES 4ª T Rel Min Raul Araújo j 07032017 DJe 20032017 3 AgInt no AREsp 142903RJ 4ª T Rel Min Raul Araújo j 07032017 DJe 17032017 12 CULPA E IGNORÂNCIA DO FORNECEDOR Com redação semelhante ao CC1916 o Código Civil atual estabelece Se o alienante conhecia o vício ou defeito da coisa restituirá o que recebeu com perdas e danos se o não conhecia tão somente restituirá o valor recebido mais as despesas do contrato art 443 Portanto a ignorância e não culpa com relação ao vício serve apenas para verificar a possibilidade de adicional condenação em perdas e danos decorrentes do vício O art 443 do Código Civil correspondente ao art 1103 do Código de 1916 permite a exoneração contratual da responsabilidade apenas na hipótese de ignorância dos vícios Ressaltese somente na hipótese de desconhecimento dos vícios Em outros termos em caso de ciência prévia do vício não teria efeito qualquer disposição contratual que objetivasse excluir a responsabilidade do alienante A propósito M Carvalho Santos ao comentar o dispositivo art 1103 do CC1916 observa com absoluta propriedade Nunca será permitido ao alienante estipular a sua exoneração da garantia se já souber dos vícios ocultos De outra forma como ensinam os doutores haveria dolo em semelhante estipulação Código Civil brasileiro interpretado p 360 Tanto no CC como com muito mais razão no CDC não se perquire se o vício decorre de conduta culposa ou dolosa do vendedor ou de qualquer outro integrante da cadeia de produção e circulação do bem Constatado o vício surge a responsabilidade Portanto parece desnecessário como faz parcela da doutrina discutir se a responsabilidade por vício é objetiva ou subjetiva Ademais se nem o Código Civil exige culpa tratandose de vício redibitório seria um retrocesso exigila pelos vícios do produto e do serviço disciplinados no Código do Consumidor cujo sistema adotado é da responsabilidade objetiva Sérgio Cavalieri Filho Programa de responsabilidade civil p 495 No direito civil a culpa do alienante no tocante aos vícios redibitórios não era nem é pressuposto para possibilitar o exercício das alternativas colocadas à disposição do comprador redibição do contrato ou abatimento proporcional do preço A lei apenas alude ao conhecimento ou não do vício sem qualquer preocupação em vincular a origem do problema à ação ou omissão anterior do alienante No tocante ao conhecimento pelo fornecedor do vício o CDC estabelece que os direitos do consumidor não são afetados inclusive com relação à indenização por perdas e danos A ignorância do fornecedor sobre os vícios de qualidade por inadequação dos produtos e serviços não o exime de responsabilidade art 23 A garantia legal por vícios preexistente tem por finalidade proteger o adquirente em razão de imperfeições de informação estabelecendo instrumentos que assegurem a manutenção do sinalagma contratual mesmo nas hipóteses em que o alienante desconhecia o vício REsp 1520500SP j 27102015 rel Min Marco Aurélio Bellizze DJe 13112015 13 O PRAZO DE 30 DIAS ART 18 1º O 1º do art 18 estipula que antes da escolha de uma das três alternativas que se abrem em favor do consumidor na hipótese de vício do produto substituição do bem devolução do dinheiro abatimento do preço o fornecedor possui prazo de 30 dias para sanar o vício Esse prazo que pode ser reduzido para até 7 dias ou ampliado para até 180 dias mediante acordo de vontade entre as partes 2º do art 18 deve ser afastado se o produto for considerado essencial ou se a substituição das partes viciadas puder comprometer a qualidade do produto ou diminuirlhe o valor 3º do art 18 O prazo de 30 dias também não incide na hipótese de vício decorrente de disparidade com a oferta ou publicidade art 18 caput cc os arts 30 e 35 e ainda quando o vício for de quantidade art 19 É evidente que se trata de disposição no mínimo estranha vez que incongruente em relação à própria concepção protetiva do CDC As críticas doutrinárias foram inevitáveis ora exigindo interpretação absolutamente restritiva ora sustentando tratarse de prazo que pode ser elidido por vontade do consumidor Em que pesem as críticas doutrinárias o STJ destaca que se cuida de direito estabelecido em favor do fornecedor como se observa do seguinte julgado A oportunidade de sanear o vício no prazo de 30 trinta dias tratase a rigor de um direito do fornecedor que apenas é afastado nas hipóteses previstas no art 18 3º do CDC a saber i quando em razão da extensão do vício a substituição das partes viciadas puder comprometer a qualidade ou características do produto ou diminuirlhe o valor ii quando se tratar de produto essencialREsp 1637628ES Rel Min Nancy Andrighi 3ª T j 04122018 DJe 07122018 Na mesma linha Há de ser diferenciado o prazo pelo qual fica o fornecedor obrigado a assegurar a adequação do produto com relação aos vícios ocultos do prazo decadencial durante o qual o consumidor pode exercer o direito de reclamar com fulcro no art 18 1º do CDC Enquanto o primeiro limita a responsabilidade do fornecedor o segundo limita o direito de o consumidor exigir a substituição do produto a restituição imediata da quantia paga ou o abatimento proporcional do preço REsp 1734541SE Rel Min Nancy Andrighi 3ª T j 13112018 DJe 22112018 Acrescentese 2 De acordo com a jurisprudência consolidada no âmbito do STJ nos termos do 1º do art 18 do CDC caso o vício de qualidade do produto não seja sanado no prazo de 30 dias o consumidor poderá sem apresentar nenhuma justificativa optar entre as alternativas ali contidas ou seja I a substituição do produto por outro da mesma espécie em perfeitas condições de uso II a restituição imediata da quantia paga ou III o abatimento proporcional do preço AgInt no REsp 1845875DF Rel Ministro Moura Ribeiro Terceira Turma julgado em 04052020 DJe 07052020 Inicialmente cabe destacar que o próprio Código prevê no 3º do art 18 situações nas quais o prazo de 30 dias deve ser afastado ao dispor que o consumidor poderá fazer uso imediato das alternativas do 1º troca devolução do dinheiro ou abatimento proporcional do preço sempre que em razão da extensão do vício a substituição das partes viciadas puder comprometer a qualidade ou características do produto diminuirlhe o valor ou se tratar de produto essencial Nessas situações 3º do art 18 pode e deve o consumidor exigir imediatamente uma entre as alternativas de troca do produto devolução do dinheiro ou abatimento proporcional do preço Se o reparo do bem viciado acarreta a diminuição posterior do valor de mercado não se deve sequer cogitar na oportunidade de o fornecedor realizar o conserto O mesmo se diga em relação a produtos essenciais O bem essencial é aquele que possui importância para as atividades cotidianas do consumidor ou que foi comprado para um evento específico que irá ocorrer em breve O consumidor que adquire um sapato para ocasião especial formatura casamento não pode esperar o seu reparo no prazo de 30 dias Também não é razoável exigir que o consumidor deixe seu novo computador pessoal para conserto pelo prazo de 30 dias quando o bem é fundamental para desenvolver atividades acadêmicas Em síntese a análise da essencialidade do produto deve se pautar nas necessidades concretas do consumidor Em 15 de julho de 2010 O Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor DPDC Secretaria Nacional do Consumidor Ministério da Justiça por meio da Nota Técnica n 62 ao interpretar o 3º do art 18 do CDC considerou que o aparelho celular é produto essencial cabendo a troca imediata do bem ou devolução do dinheiro ao consumidor em caso de vício Embora não tenha efeito vinculante para outros órgãos de defesa do consumidor ver Capítulo XII cuidase de relevante iniciativa tendo em vista o crescente descaso de parcela de fornecedores com relação aos interesses dos consumidores que logo após a aquisição de produtos novos se surpreendem com o mau funcionamento do bem A questão da essencialidade dos produtos para os fins previstos no 3º do art 18 do CDC voltou a ser debatida no Governo Federal com a edição em 2013 do Dec 7963 o qual instituiu o Plano Nacional de Consumo Plandec com o objetivo de promover a proteção e defesa do consumidor em todo o território nacional por meio de integração e articulação de políticas programas e ações De acordo com o art 16 o Conselho Nacional de Ministros da Câmara Nacional das Relações de Consumo que é integrado por vários Ministros de Estado conforme art 10 1º deveria apresentar proposta de regulamentação do 3º do art 18 da Lei 8078 de 1990 para especificar produtos de consumo considerados essenciais e dispor sobre procedimentos para uso imediato das alternativas previstas no 1º do art 18 da referida Lei O prazo inicial para apresentação da proposta seria de 30 trinta dias após publicação do Decreto Realizadas várias reuniões do Conselho Nacional de Ministros da Câmara Nacional das Relações de Consumo ao longo de 2013 ao contrário do que foi amplamente anunciado não se editou o tão esperado ato normativo com lista de produtos essenciais De qualquer modo embora mereça registro a iniciativa haveria inevitável discussão se a matéria poderia ser definida por ato do Poder Executivo Ao lado das hipóteses do 3º do art 18 há duas outras em que não se aplica o prazo de 30 dias para conserto A primeira é quando se trata de vício decorrente de disparidade com a oferta O consumidor pode principalmente com fundamento no art 35 do CDC exigir o cumprimento imediato da oferta produto equivalente resolução do contrato e devolução dos valores pagos A segunda hipótese referese ao vício de quantidade vez que o art 19 não faz remissão ou qualquer referência ao prazo de 30 dias previsto no 1º do art 18 Cumpre lembrar que o Código Civil que não se preocupa em oferecer proteção diferenciada ao comprador não exige qualquer prazo prévio para que o adquirente do bem possa exigir a devolução ou abatimento proporcional do preço A perplexidade é inevitável pois em relação a este aspecto específico a disciplina do Código Civil é ao menos numa primeira análise mais vantajosa ao comprador A interpretação adequada da matéria devese pautar por um diálogo das fontes entre o CDC e o CC primando pela coerência entre os dois diplomas o que significa interpretação restritiva da exigência do prazo de 30 dias e sua conjugação com a noção de abuso do direito Não se desconhece o propósito da instituição do prazo de 30 dias evitar situações em que um pequeno vício facilmente sanável e que em nada afetaria a qualidade ou valor do produto pudesse ensejar a troca Imaginese para ilustrar um vício no dispositivo que regula a posição do espelho retrovisor de um veículo novo e a desproporcional exigência de troca imediata do carro ou devolução do dinheiro A ideia da lei ao instituir prazo para sanar o vício foi justamente evitar posturas despropositadas no exercício do direito do consumidor Ora para tanto embora não fosse expressa no Código Civil de 1916 existe a figura do abuso do direito o qual se configura justamente quando o titular do direito ao exercêlo excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social pela boafé ou pelos bons costumes art 187 do CC2002 A categoria do abuso do direito surgiu justamente no intuito de reprimir os atos que embora praticados com estrita observância da lei violavam o seu espírito Gustavo Tepedino et al Código Civil interpretado p 341 Em que pese a diversidade de conceitos e critérios de aferição de abusividade sustentase na atualidade a noção abuso como uma conduta que embora lícita mostrase desconforme com a finalidade que o ordenamento pretende naquela circunstância fática alcançar e promover idem ibidem Em razão dessa noção há muito defendida pela doutrina existem limites para o exercício de qualquer direito até mesmo dos direitos do consumidor É verdade que os contornos desses limites são invariavelmente desenhados no caso concreto Todavia o que se deseja ressaltar é que a noção de abuso do direito atualmente expressa no Código Civil é a única referência lógica para em diálogo das fontes buscar coerência entre a disciplina do Código Civil e a do CDC Não há dúvida de que o comprador de um bem ao exercitar o seu direito de redibir o contrato e ter o preço de volta está limitado pela noção de abuso do direito art 187 justamente em situações como a descrita no exemplo acima pequeno vício no retrovisor e consequente exigência de devolução do dinheiro Ou seja tanto no CC como no CDC o direito do comprador está limitado pela finalidade do negócio pela boafé objetiva e pelos bons costumes O CDC foi além e procurou 1º e 3º do art 18 definir expressamente alguns parâmetros para configuração do excesso no exercício do direito os quais são extraídos contrario sensu da leitura do 3º do art 18 Na verdade a regra é o uso imediato da tríplice alternativa troca devolução ou abatimento do preço salvo hipótese configuradora de abuso qual seja quando o produto não for essencial para aquele consumidor a essencialidade varia conforme as circunstâncias do caso e adicionalmente a substituição das partes viciadas não comprometer a qualidade do produto nem diminuirlhe o valor Neste caso excepcional e apenas neste tem incidência o prazo máximo de 30 dias em favor do fornecedor para sanar o vício Em síntese o diálogo das fontes entre os dois diplomas reforça a ideia de excepcionalidade da incidência do prazo de 30 dias referido pelo 1º do art 18 Com essa interpretação alcançase a desejável coerência com a disciplina do Código Civil Tanto no CC como no CDC o exercício do direito do comprador pode eventualmente configurar abuso do direito art 187 do CC DIREITO DO CONSUMIDOR Prof Jabes Dansiger 20231 A NOTA do 2º Bimestre será composta assim 1 ATIVIDADE valendo 40 2 Relatórios sobre temas da palestra DR Deybson 12042023 Lei do Superenvidividamento Processo Administrativo no PROCON PRAZO para postar no AVA 03062023 1 AVALIAÇÃO ESCRITA valendo 60 MATÉRIA p PROVA DO 2º BIMESTRE 1 Lei do superendividamento palestra 2 Processo Administrativo no PROCON palestra 3 FATO DO PRODUTO E DO SERVIÇO 2 VÍCIO DO PRODUTO E DO SERVIÇO 3 PRÁTICAS ABUSIVAS 4 DEFESA DO CONSUMIDOR 1 FATO DO PRODUTO E DO SERVIÇO SEGURANÇA ACIDENTE DE CONSUMO ART 12 e seguintes do CDC Dano causado por um produto ou por um serviço ou seja dano provocado fato por um produto ou um serviço que não cumpriu o objetivo de SEGURANÇA DEFEITO do produto eou do serviço que causa ACIDENTE DE CONSUMO 1 FATO DO PRODUTO E DO SERVIÇO Crítica da doutrina Termo FATO é incongruente inadequado impró prio pois produto e serviço não pratica ação O termo correto é RESPONSABILIDADE POR ACIDENTE DE CONSUMO 1 FATO DO PRODUTO E DO SERVIÇO FUNDAMENTO relação jurídica de consumo contratual ou extracontratual baseada no RISCOPROVEITO do fornecedor Pois os produtos e serviços colocados no mercado devem cumprir também um objetivo de segurança além da sua função econômica específica 2 VÍCIO DO PRODUTO E DO SERVIÇO FUNCIONAMENTOQUALIDADEQUANTIDADE ART 18 e seguintes do CDC O normal é que o produto e o serviço Funcione BEM atenda a sua finalidade própria e as legítimas expectativas dos consumidores seja entregue ao consumidor conforme QUALIDADE e QUANTIDADE ofertada e publicada O ar condicionado deve esfriar o ambiente A TV deve transmitir imagens e sons 1 KG de arroz nem mais nem menos etc No estudo do VÍCIO DO PRODUTO E DO SERVIÇO o foco principal é a sua adequação real às finalidades próprias Fundamento Teoria da qualidade Existindo relação de consumo aplicamse os art 18 a 25 do CDC Não existindo relação de consumo será aplicado em favor do comprador as regras dos vícios redibitórios do Código Civil 2 VÍCIO DO PRODUTO E DO SERVIÇO IMPORTANTE a incidência do Código de Defesa do Consumidor não dispensa a realização de diálogo das fontes com o Código Civil 2 VÍCIO DO PRODUTO E DO SERVIÇO Para uma boa solução devese fazer uma análise simultânea e comparativa do Código de Defesa do C onsumidor e do Código Civil visando harmonia entre as fontes considerando principalmente o mandamento constitucional de defesa do consumidor art 5º XXXII Os vícios dos produtos são disciplinados em paralelo com a regulamentação dos vícios redibitórios arts 441446 do Código Civil obs O Código Civil é mais benéfico ao comprador pois o comprador pode imediatamente exigir a troca ou a devolução do valor COMO INTERPRETAR e aplicar o direito então já que o CDC veio para trazer maior proteção ao consumidor Doutrina entende que a interpretação deve se pautar por um diálogo das fontes entre o Código de Defesa do Consumidor e o Código Civil buscando obter a coerência entre os dois códigos isso significa interpretação restritiva da exigência do prazo de 30 dias e sua conjugação com a noção de abuso do direito REGRA o uso imediato da tríplice alternativa troca devolução ou abatimento do preço EXCEÇÃO quando o produto não for essencial se as substituição das partes viciadas não comprometer a qualidade do produto nem diminuirlhe o valor Nestes casos o fornecedor tem o prazo máximo de 30 dias para sanar o vício O bem essencial é aquele que possui importância para as atividades cotidianas do consumidor ou que foi comprado para um evento específico que irá ocorrer em breve Exemplos de bens essenciais O consumidor que adquire um sapato para ocasião especial formatura casamento não pode esperar o seu reparo no prazo de 30 dias O consumidor que comprou um novo computador pessoal quando o bem é fundamental para desenvolver atividades acadêmicas eou profissionais ATÉ a próxima aula pessoal LEI DO SUPERENDIVIDAMENTO Lei nº 141812021 Novo Regime para Oferta Contratação e Negociação de Crédito INTRODUÇÃO À LEI DO SUPERENDIVIDAMENTO Após quase uma década de tramitação perante o Congresso Nacional em 02 de julho de 2021 entrou em vigor a Lei nº 141812021 chamada Lei do Superendividamento Ela que altera o Código de Defesa do Consumidor e o Estatuto do Idoso disciplina de forma inovadora o regime de crédito ao consumidor O foco é o combate ao superendividamento situação definida como a incapacidade do consumidor de arcar com o pagamento de suas dívidas sem comprometer o seu mínimo existencial O texto legal traz novas regras sobre a oferta e a contratação de crédito e inova com a possibilidade de renegociação judicial de dívidas de consumo PRINCIPAIS NOVIDADES Conceito de Superendividamento e mínimo existencial Novas regras e diretrizes sobre a oferta transparente e responsável de crédito Fomento à conciliação para renegociação de dívidas em órgãos do SNDC como PROCONs estaduais e municipais Possibilidade de conciliação e repactuação judicial das dívidas de consumo SUPERENDIVIDAMENTO 1 O que é Superendividamento A Lei define Superendividamento como a impossibilidade de pagamento de todas as dívidas por um consumidor sem que ele possa comprometer seu mínimo existencial Os critérios para caracterização do mínimo existencial ainda serão regulamentados O objetivo da lei é combater a desigualdade social trazida pela crise econômica no país observada pelo aumento do número de pessoas endividadas SUPERENDIVIDAMENTO 2 A quem a lei se aplica FUNDAMENTO Arts 54A 2º e 54B CDC De um lado a lei é aplicável a todo consumidor pessoa física sujeito à oferta de crédito ou em situação de superendividamento De outro ela é aplicável a todo fornecedor que tiver crédito a receber do consumidor em especial às instituições financeiras que devem atentar às novas regras e diretrizes para oferta de crédito OFERTA DE CRÉDITO 3 O que muda no regime de oferta de crédito FUNDAMENTO Arts 54B 54C e 54D CDC A oferta de crédito agora deve ser feita de forma responsável com validade de no mínimo 2 dias O fornecedor deve avaliar a capacidade do consumidor de cumprir com o financiamento deixando claros os riscos do inadimplemento Ainda na oferta devem ficar claros i o custo efetivo total do empréstimo ii a taxa de juros e outros encargos e iii o total de prestações sem prejuízo das demais exigências previstas em regulamentações infralegais O projeto original previa também alterações no limite de crédito consignado e a possibilidade de arrependimento injustificado pelo consumidor mas essas disposições foram vetadas quando da sanção presidencial COBRANÇA DE CRÉDITO 4 O que muda no regime de cobrança de crédito FUNDAMENTO Art 54G CDC A Lei dispõe que o fornecedor não poderá cobrar qualquer quantia que tiver sido contestada pelo consumidor quando a compra for realizada com cartão de crédito ou similar Ainda estabelece que quando houver fraude na utilização do cartão de crédito ou similar o fornecedor não poderá dificultar a anulação da compra ou a restituição de valores indevidamente cobrados do consumidor RENEGOCIAÇÃO DE DÍVIDAS DE CRÉDITO 5 O que muda no regime de renegociação de dívidas O consumidor superendividado poderá solicitar a renegociação de suas dívidas tanto pela via extrajudicial quanto pela via judicial A Lei torna facultativo aos órgãos do SNDC como PROCONs estaduais e municipais e a SENACON a promoção de conciliação para combate ao superendividamento além de outras medidas educativas Sem prejuízo da via administrativa o consumidor também poderá solicitar a renegociação judicial de suas dívidas procedimento que contará com audiência de conciliação com os credores e possível fixação de um plano compulsório de pagamento RENEGOCIAÇÃO DE DÍVIDAS DE CRÉDITO 6 Qualquer dívida pode ser renegociada FUNDAMENTO Arts 54A 1º 2º e 3º e 104A 1º CDC Não Somente dívidas derivadas de uma relação de consumo envolvendo pessoa natural Ainda não poderão ser renegociadas a Dívidas contraídas de máfé ou sem intenção de pagamento b Dívidas referentes a bens e serviços de luxo alto valor c Crédito com garantia real d Financiamento de imóvel e e Crédito rural O legislador não estabeleceu um valor mínimo ou máximo da dívida que pode ser renegociada o que deverá ser regulamentado nos próximos meses RENEGOCIAÇÃO DE CRÉDITO 7 O pedido de renegociação de dívida pode ser feito a qualquer momento FUNDAMENTO Art 104A 4º IV e 5º CDC A renegociação é destinada somente a consumidores que estiverem em situação de superendividamento O consumidor poderá refazer o pedido de renegociação depois de dois anos contados da quitação de todas as dívidas envolvidas no plano de pagamento anterior Ainda as condições do plano de pagamento só deverão ser cumpridas se o consumidor não adotar medidas que agravem sua situação de superendividamento RENEGOCIAÇÃO DE CRÉDITO 8 Como funciona a renegociação de dívida perante os órgãos do SNDC FUNDAMENTO Art 104C CDC A Lei estabelece que todos os órgãos públicos que integram o SNDC como PROCONs estaduais e municipais e a SENACON poderão facultativamente promover a conciliação para renegociação de dívidas e a prevenção do processo de repactuação de dívidas A conciliação deverá ser realizada nos mesmos moldes da judicial com audiência global com todos os credores e o órgão administrativo deve facilitar a elaboração de plano de pagamento RENEGOCIAÇÃO DE CRÉDITO No caso de acordo este deve incluir a data em que haverá a baixa nas negativações em nome do consumidor e o compromisso do consumidor de não adotar condutas que agravem sua situação de superendividamento A adaptação dos órgãos administrativos à lei e os detalhes sobre a implementação das medidas práticas de combate ao superendividamento serão objeto de regulamentação específica pendente de edição RENEGOCIAÇÃO DE CRÉDITO 9 Como funciona a conciliação judicial para renegociação da dívida FUNDAMENTO Art 104A CDC O consumidor que estiver em situação de superendividamento poderá solicitar a renegociação de suas dívidas perante o juiz e este agendará uma audiência de conciliação com a convocação de todos os credores Na audiência o consumidor apresentará seu plano de pagamento com prazo de quitação de até cinco anos e os credores que tiverem interesse poderão formalizar um acordo para o pagamento de suas dívidas Os contornos práticos da instauração da renegociação pelo juiz ainda serão objeto deregulamentação específica RENEGOCIAÇÃO DE CRÉDITO 10 O que deve constar no plano de pagamento FUNDAMENTO Art 104A caput e 4º CDC O plano de pagamento apresentado pelo consumidor deve conter uma proposta de quitação de suas dívidas em no máximo cinco anos Para que o acordo seja homologado pelo juiz ele deve descrever necessariamente a as medidas adotadas pelo credor para facilitar o pagamento da dívida b a data em que será providenciada a exclusão do consumidor de bancos de dados e cadastros de inadimplentes c a referência expressa à extinção de ações judiciais em curso e d o compromisso do consumidor para que se abstenha de praticar qualquer conduta que possa agravar sua situação de superendividamento RENEGOCIAÇÃO DE CRÉDITO 11 A participação do credor na audiência de conciliação é obrigatória FUNDAMENTO Art 104A 2º CDC A participação do credor na audiência de conciliação não é obrigatória No entanto se ele deixar de comparecer e não apresentar justificativa a possibilidade de cobrar o seu crédito ficará suspensa os juros de mora serão interrompidos e ao final o pagamento da dívida ficará sujeito ao plano compulsório fixado pelo juiz caso necessário RENEGOCIAÇÃO DE CRÉDITO 12 Todos os credores devem concordar para que haja um acordo na audiência FUNDAMENTO Arts 104A 3º e 104B CDC Não No entanto se um credor não quiser não está vinculado a aceitar o plano de pagamento e os demais credores não serão prejudicados RENEGOCIAÇÃO DE CRÉDITO 13 O que acontece se o credor não aceitar a proposta ou não tiver nenhum acordo em audiência FUNDAMENTO Art 104B CDC O credor pode deixar de aceitar a proposta mas com isso estará sujeito à repactuação judicial da dívida que pode ser instaurada a pedido do consumidor e terá efeitos sobre todos os credores que não aceitarem o acordo ou não comparecerem em audiência O credor será intimado para juntar documentos e apresentar uma resposta em 15 dias Depois disso o juiz fixará um plano compulsório para pagamento das dívidas que não foram incluídas em acordo RENEGOCIAÇÃO DE CRÉDITO 14 O que acontece com o crédito no Plano Compulsório FUNDAMENTO Art 104B caput e 4º CDC Ao fixar o plano compulsório o juiz poderá rever cláusulas do contrato se houver reajustar os encargos moratórios e remanejar as datas de pagamento Entretanto o plano compulsório deve preservar a O valor principal do crédito com correção monetária e b O prazo para quitação da dívida em no máximo 5 anos com pagamento da primeira parcela em até 180 dias RENEGOCIAÇÃO DE CRÉDITO 15 A renegociação das dívidas afeta os protestos de título negativações ou ações judiciais em curso Temos três hipóteses 1 Se o credor deixar de comparecer em audiência e não justificar sua ausência o seu crédito ficará suspenso o que pode causar a suspensão dos efeitos de protestos negativações e processos judiciais discutindo este débito art 104A 2º 2 Se na audiência for acordado um plano de pagamento nele deve constar a data exata em que os protestos eou negativações serão desfeitos pelo credor art 104A 4º II e III e 3 No caso de fixação de plano compulsório não há nenhuma previsão de baixa de protestos e apontamentos eou extinção das ações judiciais em curso art 104B 4º PASSO A PASSO DO REGIME DE RENOGOCIAÇÃO DE CRÉDITO PASSO A PASSO DO REGIME DE RENOGOCIAÇÃO DE CRÉDITO CONCLUSÃO E QUESTÕES A SEREM REGULAMENTADAS A Lei nº 141812021 trouxe consigo diversas inovações relevantes no âmbito do direito do consumidor e tem o potencial de representar um importante referencial ao mercado de crédito Entretanto mesmo com a vigência da lei muitos questionamentos ainda restam pendentes de resposta em especial sobre como se dará na prática a implementação dos mecanismos de renegociação de dívida e prevenção ao superendividamento A expectativa é de que nos próximos meses sejam criadas regulamentações próprias dos órgãos do Poder Judiciário e do SNDC a respeito dos instrumentos para conciliação e repactuação de dívidas e que sejam estabelecidos os critérios para definição do mínimo existencial e da condição de superendividamento Obrigado Deybson Bitencourt Barbosa Advogado Secretário Municipal de Proteção e Defesa do Consumidor ExVereador de Umuarama20172020 Mestrando em Direito Processual e Cidadania Pósgraduado em Direito Público com ênfase em Gestão Pública Pósgraduado em Direito Eleitoral Membro da Comissão de Direito do Consumidor da OAB subseção de Umuarama Email deybsonbarbosaumuaramaprgovbr Instagram deybsonbitencourt