Agravo de Instrumento - Liminar - Indeferimento Simples Nacional - Pendencia Municipal RJ

AGRAVO DE INSTRUMENTO COM PEDIDO LIMINAR Vitória Alimentos Ltda pessoa jurídica de direito privado inscrita no CNPJ sob o nº 0202030300303000123 com sede na rua São Carlos 232 Rio de JaneiroRJ CEP 0232023 representada por seu sócio gerente Giorgian Arrascaeta da Silva inscrito no CPF sob o nº 0202020203 explora a seguinte atividade econômica Lanchonetes casas de chá de sucos e similares Por força da atividade econômica que desempenha Vitória Alimentos é contribuinte do ICMS art 155 inciso II CF88 e art 2º inciso I da Lei Complementar 8706 O registro na junta comercial foi deferido em 11012023 O registro no cadastro do Estado do Rio de Janeiro ocorreu em 11012023 Em 31 de janeiro de 2023 Vitória Alimentos realizou a opção pelo Simples Nacional junto à Receita Federal Contudo em 06 de fevereiro de 2023 a Receita Federal indeferiu o pedido sob o seguinte fundamento Pendência cadastral eou fiscal com o município RIO DE JANEIRO Em 06 de março de 2023 Vitória Alimentos impetrou Mandado de Segurança com requerimento liminar contra a decisão da autoridade coatora Delegado da Receita Federal vinculada à União fundamentando seus pedidos nos dispositivos abaixo Constituição Federal Art 146 Cabe à lei complementar III estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária especialmente sobre d definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art 155 II das contribuições previstas no art 195 I e 12 e 13 e da contribuição a que se refere o art 239 Parágrafo único A lei complementar de que trata o inciso III d também poderá instituir um regime único de arrecadação dos impostos e contribuições da União dos Estados do Distrito Federal e dos Municípios observado que I será opcional para o contribuinte Grifos nossos Lei Complementar 12306 Seção II Das Vedações ao Ingresso no Simples Nacional Art 17 Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional a microempresa ou empresa de pequeno porte XVI com ausência de inscrição ou com irregularidade em cadastro fiscal federal municipal ou estadual quando exigível Grifos nossos Resolução CGSN nº 1402018 Art 6º A opção pelo Simples Nacional deverá ser formalizada por meio do Portal do Simples Nacional na internet e será irretratável para todo o anocalendário Lei Complementar nº 123 de 2006 art 16 caput 1º A opção de que trata o caput será formalizada até o último dia útil do mês de janeiro e produzirá efeitos a partir do primeiro dia do anocalendário da opção ressalvado o disposto no 5º Lei Complementar nº 123 de 2006 art 16 2º 2º Enquanto não vencido o prazo para formalização da opção o contribuinte poderá Lei Complementar nº 123 de 2006 art 16 caput I regularizar eventuais pendências impeditivas do ingresso no Simples Nacional e caso não o faça até o término do prazo a que se refere o 1º o ingresso no Regime será indeferido II cancelar o pedido de formalização da opção salvo se este já houver sido deferido 3º O disposto no 2º não se aplica às empresas em início de atividade Lei Complementar nº 123 de 2006 art 16 caput 4º No momento da opção o contribuinte deverá declarar expressamente que não se enquadra nas vedações previstas no art 15 independentemente das verificações realizadas pelos entes federados Lei Complementar nº 123 de 2006 art 16 caput 5º No caso de opção pelo Simples Nacional feita por ME ou EPP na condição de empresa em início de atividade deverá ser observado o seguinte Lei Complementar nº 123 de 2006 art 16 3º I depois de efetuar a inscrição no CNPJ a ME ou a EPP deverá para formalizar a opção pelo Simples Nacional observar o prazo de até 30 trinta dias contado do último deferimento de inscrição seja ela a municipal ou caso exigível a estadual desde que não ultrapasse 60 sessenta dias da data de abertura constante do CNPJ Grifos nossos O pedido liminar foi fundamentado com base no entendimento do STJ sobre a matéria TRIBUTÁRIO REQUISITOS PARA INGRESSO NO SIMPLES NACIONAL FALTA DE ALVARÁ DE LOCALIZAÇÃO E FUNCIONAMENTO NÃO CONFIGURADA IRREGULARIDADE EM CADASTRO FISCAL ART 17 XVI DA LEI COMPLEMENTAR 1232006 EXISTÊNCIA DE DÉBITOS FISCAIS INOVAÇÃO RECURSAL MATÉRIA FÁTICOPROBATÓRIA SÚMULA 7STJ 1 A Segunda Turma do STJ firmou o entendimento de que a inexistência de alvará de funcionamento não é irregularidade enquadrável no conceito de irregularidade em cadastro fiscal para efeito da aplicação do art 17 XVI da Lei Complementar 1232006 pois o cadastro fiscal a que se refere é aquele que diz respeito ao recolhimento do ICMS no âmbito estadual e do ISSQN no âmbito municipal podendo albergar também as versões estaduais e municipais do Cadin que contenham tais informações correspondendo também ao disposto no inciso V do art 17 da Lei Complementar 1232006 REsp 1512925RS Rel Ministro Mauro Campbell Marques Segunda Turma DJe 1292016 2 A alegação de que a inexistência de alvará de localização decorre da falta de pagamento de uma taxa cobrada pelo Município ao exercitar seu poder de polícia além de inovadora confronta a premissa fática estabelecida no acórdão recorrido insuscetível de reexame nesta instância extraordinária nos termos da Súmula 7STJ 3 Agravo Interno não provido AgInt no REsp 1581963RS Rel Ministro Herman Benjamin Segunda Turma DJe 19122016 Grifos nossos Contudo o juízo da 7ª Vara Federal do Rio de Janeiro indeferiu a liminar mediante o seguinte fundamento No caso concreto a impetrante argumenta não ter ultrapassado o prazo de 60 dias a contar da data da abertura constante do CNPJ para requerer a opção pelo Simples Nacional mas atribui um equívoco na expedição do alvará municipal Embora a impetrante tenha afirmado que requereu a emissão de alvará junto ao município do Rio de Janeiro obstada pela exigência feita pelo órgão fiscalizador da necessidade de certificação do corpo de bombeiros não há nos autos a cópia integral de todo o processo administrativo Outrossim em solicitação pelo Simples Nacional realizada em31012023 constou que a impetrante tinha pendências com a Administração Tributária do Município do Rio de Janeiro evento 1 ANEXO11 não havendo como inferir qual era a referida pendência e se ela foi sanada dentro do prazo de 60dias exigido pela Resolução supracitada De todo modo a questão será melhor analisada após cognição plena da matéria observância do contraditório e instrução processual completa notadamente com as informações da autoridade impetrada Considerando haver fundamento relevante para a concessão liminar elabore o agravo de instrumento com base no art 7º inciso III da Lei 1201609 art 1019 inciso I do CPC cc art 17 da LC 12306 e art 6º 1º a 5º Resolução CGSN nº 1402018 Processo físico Data da publicação 30102023 Excelentíssimo Senhor Doutor Desembargador Presidente do Tribunal Regional Federal da 2ª Região Número do Processo Agravante Vitória Alimentos Ltda Agravado União Delegado da Receita Federal Egrégio Tribunal Regional Federal da 2ª Região Colenda Turma Nobres Julgadores I DOS FATOS Tratase de Agravo de Instrumento interposto por Vitória Alimentos Ltda pessoa jurídica de direito privado inscrita no CNPJ sob o número 0202030300303000123 com sede na Rua São Carlos 232 Rio de JaneiroRJ CEP 0232023 devidamente representada por seu sócio gerente Giorgian Arrascaeta da Silva inscrito no CPF sob o número 0202020203 A Agravante atua no ramo de Lanchonetes casas de chá de sucos e similares e por força da atividade econômica que desempenha é contribuinte do ICMS nos termos do artigo 155 inciso II da Constituição Federal de 1988 e do artigo 2º inciso I da Lei Complementar 8706 O registro da Agravante na junta comercial foi deferido em 11012023 e o registro no cadastro do Estado do Rio de Janeiro ocorreu na mesma data Em 31 de janeiro de 2023 Vitória Alimentos realizou a opção pelo Simples Nacional junto à Receita Federal Contudo em 06 de fevereiro de 2023 a Receita Federal indeferiu o pedido alegando Pendência cadastral eou fiscal com o município RIO DE JANEIRO Em resposta ao indeferimento a Agravante impetrou Mandado de Segurança com requerimento liminar em 06 de março de 2023 contra a decisão da autoridade coatora o Delegado da Receita Federal vinculado à União II DO DIREITO A Agravante fundamenta seu pedido na Constituição Federal na Lei Complementar 12306 e na Resolução CGSN nº 1402018 Os dispositivos legais relevantes são os seguintes Constituição Federal Art 146 Cabe à lei complementar III estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária especialmente sobre d definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art 155 II das contribuições previstas no art 195 I e 12 e 13 e da contribuição a que se refere o art 239 Parágrafo único A lei complementar de que trata o inciso III d também poderá instituir um regime único de arrecadação dos impostos e contribuições da União dos Estados do Distrito Federal e dos Municípios observado que I será opcional para o contribuinte Lei Complementar 12306 Art 17 Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional a microempresa ou empresa de pequeno porte XVI com ausência de inscrição ou com irregularidade em cadastro fiscal federal municipal ou estadual quando exigível Resolução CGSN nº 1402018 Art 6º A opção pelo Simples Nacional deverá ser formalizada por meio do Portal do Simples Nacional na internet e será irretratável para todo o anocalendário 1º A opção de que trata o caput será formalizada até o último dia útil do mês de janeiro e produzirá efeitos a partir do primeiro dia do ano calendário da opção ressalvado o disposto no 5º 2º Enquanto não vencido o prazo para formalização da opção o contribuinte poderá I regularizar eventuais pendências impeditivas do ingresso no Simples Nacional e caso não o faça até o término do prazo a que se refere o 1º o ingresso no Regime será indeferido 3º O disposto no 2º não se aplica às empresas em início de atividade 4º No momento da opção o contribuinte deverá declarar expressamente que não se enquadra nas vedações previstas no art 15 independentemente das verificações realizadas pelos entes federados 5º No caso de opção pelo Simples Nacional feita por ME ou EPP na condição de empresa em início de atividade deverá ser observado o seguinte I depois de efetuar a inscrição no CNPJ a ME ou a EPP deverá para formalizar a opção pelo Simples Nacional observar o prazo de até 30 trinta dias contado do último deferimento de inscrição seja ela a municipal ou caso exigível a estadual desde que não ultrapasse 60 sessenta dias da data de abertura constante do CNPJ III DA DECISÃO AGRAVADA O juízo da 7ª Vara Federal do Rio de Janeiro indeferiu o pedido liminar sob o fundamento de que não havia nos autos a cópia integral de todo o processo administrativo relacionado à suposta pendência junto à Administração Tributária do Município do Rio de Janeiro O magistrado entendeu que a questão seria melhor analisada após cognição plena da matéria observância do contraditório e instrução processual completa notadamente com as informações da autoridade impetrada IV DA RELEVÂNCIA DA MEDIDA A Agravante fundamenta seu pedido de Agravo de Instrumento na relevância da matéria A decisão agravada ao exigir a comprovação integral do processo administrativo relacionado à pendência cadastral contraria o entendimento sedimentado do Superior Tribunal de Justiça STJ conforme exemplificado na ementa a seguir TRIBUTÁRIO REQUISITOS PARA INGRESSO NO SIMPLES NACIONAL FALTA DE ALVARÁ DE LOCALIZAÇÃO E FUNCIONAMENTO NÃO CONFIGURADA IRREGULARIDADE EM CADASTRO FISCAL ART 17 XVI DA LEI COMPLEMENTAR 1232006 EXISTÊNCIA DE DÉBITOS FISCAIS INOVAÇÃO RECURSAL MATÉRIA FÁTICO PROBATÓRIA SÚMULA 7STJ A Segunda Turma do STJ firmou o entendimento de que a inexistência de alvará de funcionamento não é irregularidade enquadrável no conceito de irregularidade em cadastro fiscal para efeito da aplicação do art 17 XVI da Lei Complementar 1232006 pois o cadastro fiscal a que se refere é aquele que diz respeito ao recolhimento do ICMS no âmbito estadual e do ISSQN no âmbito municipal podendo albergar também as versões estaduais e municipais do Cadin que contenham tais informações correspondendo também ao disposto no inciso V do art 17 da Lei Complementar 1232006 AgInt no REsp 1581963RS Rel Ministro Herman Benjamin Segunda Turma DJe 19122016 V DO PEDIDO Diante do exposto requer a Agravante a A concessão do efeito suspensivo ao presente Agravo de Instrumento b A imediata apreciação do mérito do presente recurso reformando a decisão agravada e concedendo a liminar para que a Agravante possa ser incluída no Simples Nacional c A intimação da parte Agravada para que apresente as informações se desejar d A intimação do representante do Ministério Público nos termos legais e A realização de todos os atos e diligências necessárias para a completa instrução do processo f A condenação da Agravada em custas e honorários advocatícios nos termos legais g Por fim requer a intimação para ciência de que o prazo para contraminuta e resposta caso deseje é de 15 quinze dias Nestes termos pede deferimento Rio de Janeiro 05 de novembro de 2023 Nome do Advogado OABXX XXXXXX