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10 BOLETIM IBCCRIM ANO 28 Nº 335 OUTUBRO DE 2020 ISSN 16763661 Autores Convidados Resumo O presente trabalho propõe uma análise sóbria sobre a teoria da prova o lugar da verdade e a real finalidade do processo penal No decorrer da pesquisa a união do campo epistemológico com o jurídico e a coesão entre finalidade da prova e do processo penal são desafios que surgem para serem enfrentados frente à equivocada concepção de que a valoração da prova seria algo intuitivo utilizada por meio de habilidades comuns de nosso cotidiano somada à contraditória finalidade probatória enquanto busca da verdade e finalidade do processo como limitador do poder e garantidor de direitos Palavraschave verdade teoria da prova processo penal poder garantias Abstract The present dissertation proposes a pragmatic analysis on the theory of evidence the place of truth and the real purpose of the criminal process In the course of the research the union of the epistemological field with the legal field and the cohesion between the purpose of the proof and the criminal process are challenges that arise to be faced in the face of the mistaken conception that the valuation of the evidence would be something intuitive used through common skills of our daily life added to the contradictory probative purpose while searching for the truth and purpose of the process as a limiter of power and guarantor of rights Keywords evidence theory criminal proceedings power guarantees Thiago Miranda Minagé Pós Doutorando em Direito na UFRJFND Doutor e mestre em Direito pela UNESARJ Professor de Professo Penal da ABDConst UNESARJ Presidente da ABRACRIMRJ Advogado ORCID 0000000308299441 thiagothiagominagecombr A INCOMPATIBILIDADE ENTRE A BUSCA DA VERDADE E A LIMITAÇÃO DO PODER INCOMPATIBILITY BETWEEN THE SEARCH FOR TRUTH AND THE LIMITATION OF POWER Introdução A doutrina predominante de abrangência nacional ressalvadas exceções pontuais tem abordado a teoria da prova exclusivamente sob dois enfoques normativo de análise das regras1 e finalístico de compreensão do objetivo a ser alcançado2 Mediante o prisma meramente normativo sobre a prova os métodos probatórios e os princípios que independem do direito são ignorados3 E quanto ao âmbito finalístico deixase de lado a concepção de qual seria a finalidade do processo penal Dessa forma dois desafios surgem e devem ser enfrentados a união do campo epistemológico com o jurídico e a coesão entre finalidade da prova e do processo penal eis que encontramos uma equivocada concepção de que a valoração da prova seria algo praticamente intuitivo utilizada por meio de habilidades comuns de nosso cotidiano somada à contraditória finalidade probatória busca da verdade4 e conflitando diretamente com a finalidade do processo penal garantia de direitos e controle do poder A premissa adotada para desenvolvimento do presente artigo é a de compatibilização do aparentemente incompatível5 A natureza jurídica do processo penal parece estar dissociada do sistema orientado pela compreensão da própria Constituição de 1988 Necessário então estabelecer referenciais semânticos no mínimo São Paulo 2019 p 193 BENEDITO Deise 130 anos de abolição tortura e maus tratos o código jurídico da dor tem cor In GÓES Luciano 130 Anos de desilusão a farsa abolicionista em perspectiva desde olhares marginalizados Belo Horizonte DPlácido 2018 p 44 CHIES Luiz Antonio Bogo ALMEIDA Bruno Rotta Mortes sob custódia prisio nal no Brasil Prisões que matam mortes que pouco importam Revista de Cien cias Sociales DSFCS v 32 n 45 p 6790 juldez 2019 Cf LIEBLING Alison The meaning of ending life in prison Journal of Correctional Health Care v 23 2017 NEUMAN Elías El estado penal y la prisiónmuerte Buenos Aires Editorial Universidad 2001 Cf SANTOS Boaventura de Sousa A cruel pedagogia do vírus Coimbra Almedina 2020 CNJ Conselho Nacional de Justiça Boletim Semanal Covid19 no Sistema Prisional e no Sistema Socioeducativo atualizado até 31082020 Disponível em https wwwcnjjusbrsistemacarcerariocovid19registrosdecontagiosobitos Acesso em 04 set 2020 BRASIL Supremo Tribunal Federal Painel de Ações Covid19 Disponível em httpstransparenciastfjusbrextensionsappprocessocovid19index html Acesso em 6 set 2020 Em levantamento do início de agosto de 2020 verificouse que o STF nega 81 dos habeas corpus impetrados com base na Resolução 62 do CNJ Disponível em httpswwwjotainfostfdosupremo stfnega81doshcsbaseadosnarecomendacao62docnjsobreaco vid1907082020 Acesso em 6 set 2020 Sobre gestantes e lactantes cf BRASIL Supremo Tribunal Federal HC 186185 Relator Min LUIZ FUX Decisão Monocrática julgado em 29062020 PRO CESSO ELETRÔNICO DJe165 DIVULG 30062020 PUBLIC 01072020 sobre idosos cf BRASIL Supremo Tribunal Federal HC 188997 Relator Min ROBERTO BARROSO Decisão Monocrática julgado em 24072020 PROCESSO ELE TRÔNICO DJe187 DIVULG 28072020 PUBLIC 29072020 RUOTOLO Marco Derechos de los detenidos y constitución Buenos Aires Ad Hoc 2004 p 222 Nesse sentido cf ANITUA Gabriel Ignacio Emergencia penitenciaria y emer gência sanitária In RIVERA BEIRAS Iñaki coord Pandemia derechos huma nos sistema penal y control social em tempos de pandemia Valencia Tirant lo Blach 2020 p 213 et seq 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 11 BOLETIM IBCCRIM ANO 28 Nº 335 OUTUBRO DE 2020 ISSN 16763661 para legitimidade do Estado Democrático de Direito natureza jurídica do processo penal sistema processual e legitimidade do poder estatal estado juiz 1 Natureza Jurídica do Processo e sua Finalidade Incompatibili dades conceituais A visão tradicional sobre o processo penal não apresenta a menor coerência sobre o seu funcionamento frente aos preceitos democráticos oriundos da Constituição que refundou o Estado Democrático de Direito em 1988 Tal afirmativa pode ser constada de duas formas falta de referenciais semânticos aplicação da lei penal defesa da sociedade in dubio pro societate e outros desrespeito a direitos garantidos na constituição sigilo burocracia escrita prisão preventiva como regra e outros elementos que formam uma distorção do efetivo papel do processo penal constitucional6 Os autores clássicos que antecederam o contexto constitucional de 1988 entendiam e explicavam o processo penal de forma distinta da perspectiva de hoje Por exemplo José Frederico Marques7 afirmava que da prática de um fato delituoso nasce para o Estado o Direito de punir Observem a nítida compreensão de processo penal como Direito subjetivo de punir Para o saudoso autor a ideia de jurisdição é de função estatal de aplicação do direito ou seja processo é era instrumento de aplicação da lei penal Em momento mais recente temos o posicionamento do Prof Fernando da Costa Tourinho Filho8 que embora tenha escrito já na vigência da atual Constituição deixa clara suas matrizes teóricas em tempos passados por exemplo quando ocorre uma infração penal cabe ao próprio Estado garantir a observância da lei o direito de punir os infratores corresponde ao Estado E mais à frente arremata no instante em que alguém realizada a conduta proibida o Estado tem o dever de infligir a pena ao autor da conduta proibida Os autores citados possuem ponto em comum foram influenciados pela doutrina capitaneada por Vincenzo Manzini9 que promove a ideia de que a finalidade do processo penal é realizar a pretensão punitiva estatal Frente a essa realidade conflitante deparamonos cotidianamente com práticas separatistas entre o constitucional do processual como se isso fosse possível admitindo e aplicandose um processo penal completamente alheio aos ditames estipulados na Constituição Pois bem aqui cabe uma pergunta a ser respondida no decorrer do texto Entre a Constituição e o Código de Processo Penal qual deveríamos seguir Essa não adequação do processo penal à Constituição inviabilizou que o juiz jurisdição compreendesse o seu lugar e consequente função no processo que de certa forma além de lhe conferir poderes quase que incontroláveis acarretou um acentuado enfraquecimento da importância das partes em especial da defesa10 Fruto da manutenção compreensiva do processo fora da Constituição como mera relação jurídica para que o juiz satisfaça os escopos metajurídicos de pacificação da sociedade11 É através do procedimento que o Estado exerce seu poder e por questões óbvias a via procedimental incorreta acarreta a ilegitimidade estatal12 Significa dizer que o processo penal somente se legitima na medida em que se democratizar e for devidamente construído a partir da Constituição13 O devido processo legal atuação jurisdicional dentro da Constituição é verdadeiro direito fundamental do cidadão identificando assim sua respectiva natureza jurídica muito bem posta por Jose Emilio Medauar Ommati14 Explicando melhor é de extrema importância entender o fenômeno processual conjugado com o direito material pois é dessa perspectiva que se identifica a finalidade do processo penal Isso não significa vincular um ao outro muito menos transportar teorias de um para o outro mesmo porque apenas com essa consideração será alcançada uma correta adequação procedimental intimamente relacionada aos direitos fundamentais e garantias de cada indivíduo envolvido no processo de forma a legitimar o exercício do poder O processo é limitador do poder e garantidor de direitos Assim não se apresenta prematuro afirmar que a natureza jurídica do processo é direito fundamental e sua finalidade é a limitação do poder bem como a garantia de direitos individuais do envolvido 2 Produção probatória no processo penal e o estudo de sua finalidade Indispensável iniciar essa parte da análise reconhecendo a importante contribuição de Jordi Ferrer Beltrán ao trabalhar a ideia de provas em especial no processo penal onde afirma a necessidade de se levar em consideração a multiplicidade de particularidades existentes na seara criminal Logo a perspectiva compreensiva não deve partir de uma noção geral típica das ciências naturais15 e sim estruturada e aplicada a uma noção específica de prova e produção probatória de cunho jurídicoprocessualpenal16 Como em toda perspectiva científica a discussão dos objetivos e finalidades da produção probatória são desenhados mediante a fixação de métodos que os determinem e a partir desta análise observamos a primeira zona de aparente incompatibilidade da finalidade da prova multiplicidade de particularidades para com a finalidade do processo penal direito fundamental de limitação do poder e garantia de direitos No livro Verdad error y proceso penal un ensayo sobre epistemologia jurídica17 de Larry Laudan identificase 03 três objetivosfinalidades que o processo penal pode perseguir 1 averiguar a verdade sobre a imputação18 2 distribuição do erro19 e 3 valores de políticas públicas não epistêmicos20 Talvez o grande desafio a ser superado pelo estudo do processo penal seja no campo das estruturas ou mesmo no âmbito dogmático seja a tensão existente entre condenação de inocente e absolvição de culpado Fato é um sistema de justiça criminal que erra frequentemente seja na condenação ou na absolvição tende a não se legitimar quanto à obediência e respeito dos jurisdicionados a ele submetidos21 Considerar o processo penal como um instrumento para descoberta da verdade é dizer que este processo se adequa à ideia de que se trata de sistema de justiça penal epistémico22 Em termos gerais falar sobre epistemologia jurídica é determinar se os diversos sistemas de investigação de busca da verdade se adequam ou não aos procedimentos e regras estruturais de forma a permitir a identificação de crenças verdadeiras acerca do mundo ou seja se há como no processo cumprir com seu propósito que é encontrar a verdade23 De certa forma Laudan trabalha a ideia de que o propósito básico do processo penal consiste na busca e identificação da verdade24 pois entende que uma decisão judicial para que seja considerada justa depende essencialmente da identificação de quem fez o quê25 Ou seja ainda que a verdade não seja por si só sinônima de justiça para considerar com precisão de acerto as decisões tomadas deve se considerála como requisito essencial para obtenção dessa justiça Para Michele Taruffo a ideia de processo é identificada como um instrumento de busca da verdade26 no qual o juiz assume uma posição de historiador que busca indícios para a reconstrução histórica de um fato27 e que regras limitativas da produção probatória devem ser consideradas como institutos antiepistemológicos28 Ou seja a sequência de atos processuais é uma atividade epistêmica cognitiva29 pois a prova não deve guardar uma finalidade retórica ou persuasiva e sim exercer uma função heurística epistêmica de descoberta da verdade30 As premissas postas por Taruffo tomam por base os estudos capitaneados por Ilama Laudan que pauta sua análise em critérios geraisgenéricos de conhecimento que devem ser aplicados para se estabelecer a verdade acerca de um fato determinado31 Para Ferrer Beltrán o método ideal a ser adotado é o de relação teleológica entre prova e verdade32 Mediante esta perspectiva a verdade é colocada na posição de objetivofinalidade a ser alcançada pela produção probatória De certa forma vincula aos enraizados 12 BOLETIM IBCCRIM ANO 28 Nº 335 OUTUBRO DE 2020 ISSN 16763661 nesta concepção a ideia de que a verdade é condição para o correto exercício da jurisdição33 sendo alcançada apenas por meio de um processo justo34 e assim como consequência atingese a almejada decisão justa Atualmente navegamos em concepções que passam pela ideia de processo como instrumento legal para a verificação de uma imputação em que se atribui a alguém a prática de um fato definido como crime Logo processo seria uma opção política orientada ou seja todo o procedimento seria uma escolha de valor A legitimação do exercício do poder jurisdicional se basearia na ideia de justiça em que há um correto juízo fático com vistas à reconstrução histórica dos fatos imputados35 um correto juízo de direito com uma acertada interpretação da lei e aplicação da norma aos fatos e estrita observância do rito legal36 Nesse sentido o processo teria como finalidade a legitimação do exercício do poder Pela perspectiva exposta acima temos a concepção de que justiça e verdade são portanto noções complementares ao exercício do poder37 Essa verdade com as limitações expostas acima não seria a única finalidade do processo mas também um meio necessário para poder adequadamente decidir qual seria a hipótese legal aplicável ao caso concreto Ou seja se a descoberta da verdade é uma condição necessária para a justiça da decisão certamente não é o único fim do processo38 A verdade é apenas um pressuposto para poder adequadamente decidir qual é a hipótese legal aplicável ao caso concreto39 Tal afirmaçãoconstatação seria compatível com a finalidade do processo Ocorre que para o alcance do objetivofinalidade da prova verdade são estabelecidas regras jurídicas que possam regular a produção probatória Pois diferente de uma produção probatória genérica ou comum no âmbito jurídico não estamos diante de uma atividade livre e desregrada Ou seja para Ferrer Beltrán o objetivofinalidade da prova é a verificação da verdade40 mediante a comprovação de fatos passados41 respeitando as regras jurídicas estabelecidas42 por meio das quais as partes43 limitadas temporalmente reconstrução histórica dos fatos44 apresentam ao julgador45 elementos que possam justificar uma decisão dotada de autoridade46 3 A tensão entre a finalidade da produção probatória e o objetivo e natureza do processo penal Entender que o processo penal deve regerse pelo disposto na Constituição é conceber sua natureza jurídica como direito fundamental que desencadeia uma finalidade de limitação do poder e garantia de direitos No entanto trabalhar com os fundamentos epistemológicos da prova penal é partir de uma premissa sobre a possibilidade de se atingir um conceito verdadeiro Para tanto o processo terá que ser moldado a partir de elementos estruturais que lhe permitam funcionar como um instrumento epistêmico47 ou seja o processo deve ser entendido como um mecanismo cognitivo que viabilize as atividades processuais voltadas à investigação admissão produção valoração da prova e a própria decisão final sempre voltadas para a descoberta da verdade Eis o ponto Várias questões surgem com essa incompatibilidade E se a verdade sempre for instrumental E por isso não há nenhuma essência nem na realidade nem na verdade Apenas ponto de vista e conveniência contextual Processo é narrativa acusatória e defensiva e a busca da verdade seriaé exercício do poder A defesa está totalmente fora dessa perspectiva de exercício do poder Por isso explicase o processo ser limitador do poder e garantidor de direitos Bom como manter a busca da verdade como legitimador punitivo Mesmo porque pela perspectiva de sistema processual quem faz a gestão do conhecimento logo da prova dizendo sobre o que foi encontrado o resultado seriaserá a verdade O processo é como uma máquina que depende da sintonia de suas peças para funcionar corretamente De fato nessa perspectiva trabalhada pelos autores citados a forma pela qual se compreende a atividade probatória investe o juiz julgador de uma suposta aptidão para buscar e encontrar a almejada e perseguida verdade Ou seja se o processo é um instrumento que permite alimenta e favorece a busca e descoberta da verdade toda e qualquer limitação de produção probatória deve ser considerada como um óbice um obstáculo antiepistêmico48 Caso observem o próprio Ferrer Beltrán ao enfatizar a especificidade da prova jurídica em relação à prova produzida em qualquer outro âmbito de experiência afirmando que a atividade probatória não é livre e está submetida a um grande número de regras limitativas49 acaba por permitir questões antiepistêmicas que de certa forma se rão contrárias limitativas e até mesmo impeditivas de descoberta da verdade50 Assim como posto ao considerar que o processo se adequa a um sis tema penal de caráter jurídico epistêmico teremos a seguinte ques tão a ser superada aceitando a premissa posta de que a produção probatória tem por objetivofinalidade a busca da verdade51 criase uma considerável e irredutível confusãocontraposição quanto aos objetivos e finalidades do processo e suas regras processuais garan tidoras de direitos e limitadora do poder questões indissociáveis que são consideradas como epistêmicas busca de verdade e não epistê micos limitadora do poder52 A afirmativa posta de que limitação probatória é antiepistêmico reflete em várias questões processuais que devem ser desmistificadas para compreensão da ideia proposta tais como 1 contraditório 2 impar cialidade do julgador 3 vedação da prova ilícita Questões estas que de certa forma são essenciais para um processo penal democrático A falta de precisão compreensiva do processo penal acaba por ser uma ferramenta que sempre favorece a discricionariedade judicante e desta forma o arbítrio estatal trazendo sérios prejuízos a toda so ciedade envolvidos e principalmente ao acusado53 Fruto de concei tos indeterminados como tantos outros dos quais está repleta nossa legislação processual penal encontramos referencial semântico na quilo que entende o julgador Quando não há forma precisa não existe garantia e segurança ao indivíduo e sua defesa Por consequência não existe devido processo legal garantidor de direitos e limitador do poder54 Na medida em que se sustenta uma relação mútua de complementa riedade funcional entre a compreensão da natureza jurídica e da finali dade do processo com a finalidade da prova incorporandoos em uma unidade estrutural sistêmica tudo fica mais fácil para os detentores do exercício do poder pois tendo ou não regras dáse um jeito sem pre na via da hermenêutica em face da permeabilidade do sistema É um verdadeiro direito alternativo às avessas que viola significati vamente direitos e garantias individuais ou seja aplicase um direito que contorna as regras através das fissuras sistêmicas para se poder dizer e fazer prosperar as próprias verdades quando não os próprios interesses55 Alguns passos são necessários para identificar as tensões demons tradas e retornar a caminhada de forma coerente Caso contrário em tempos solipsistas nos quais quem tem poder faz ou diz quase tudo que quiser negando na mais larga extensão direitos e garantias fun damentais aos que mais têm e aos que menos têm Vejam impondo uma metodologia limitativa da produção probatória na qual cada parte do processo acusação e defesa deve ter a possi bilidade de se opor ao proposto e produzido pelo outro examinación cruzada além de antiepistêmico não permite que o processo funcio ne como um instrumento de descobrimento da verdade pois confor me afirmado por Michelle Taruffo estamos frente a um processo de competição entre as partes cada uma buscando alcançar seus obje tivos utilizando de estratégias processuais que levem à vitória56 ou seja um absurdo pensar que a partir de la battala o del encuentro entre dos sujetos que representam posiciones diferentes surja la verdade57 A imparcialidade do julgador como essência da jurisdição é também responsável pela delimitação do agir dos julgadores juízes para que nenhuma parte seja beneficiada em detrimento da outra permitindo 13 BOLETIM IBCCRIM ANO 28 Nº 335 OUTUBRO DE 2020 ISSN 16763661 NOTAS GONZÁLEZ LAGIER Daniel Quaestio facti Ensayos sobre prueba causalidade y acción Mexico DF Fontamara 2013 p 11 TARUFFO Michele Proceso y Decisión Lecciones mexicanas de Derecho Proce sal Buenos Aires Marcial Pons 2012 p 55 BADARÓ Gustavo H Editorial dossiê Prova penal fundamentos epistemológicos e jurídicos Revista Brasileira de Direito Processual Penal Porto Alegre v 4 n 1 p 4380 janabr 2018 httpsdoiorg1022197rbdppv4i1138 TARUFFO Michele Op cit p 51 COUTINHO Jacinto Nelson de Miranda Observações Sobre os Sistemas Proces suais Penais Curitiba Observatório da Mentalidade Inquisitória 2018 p 139 COUTINHO Jacinto Nelson de Miranda Op cit p 34 MARQUES José Frederico Elementos de Direito Processual Penal Campinas SP Millennium Editora 2009 p 110 TOURINHO FILHO Fernando da Costa Manual de Processo Penal 13 edição São PauloSP Saraiva 2010 p 4656 Finalidad específica del proceso penal es la de conseguir la realizabilidad de la pretensión punitiva derivada de um delito através de la utilización de la garantia jurisdiccional o sea la de obtener mediante la interrvención del juez la declaración de certeza positiva o negativa del fundamento de la pretensión punitiva derivada de um delito que hace valer por el Estado el ministério publico MANZINI Vincen zo Tratado de Derecho Penal Tomo I Buenos Aires Ediciones jurídicas EuropaA mérica Chile 2970 1951 p 247249 NUNES Dierle José Coelho O princípio do contraditório Boletim Técnico da Escola Superior de Advocacia da OABMG Belo Horizonte v1 janjun 2004 p 3955 STRECK Lenio Do pamprincipiologismo à concepção hipossuficiente de princípio Dilemas da crise do direito Revista de Informações Legislativas Brasília a 49 n 194 abrjun 2012 Disponível em httpswww2senadolegbrbdsf bitstreamhandleid496574000952675pdfsequence1 Acesso em 01 mar 2020 sobre esse assunto ver LUHMANN Niklas Legitimação Pelo Procedimento Brasília UNB 1980 LOPES JR Aury Fundamentos do Processo Penal Introdução Crítica 3 ed São Paulo Saraiva 2017 p 30 Já no âmbito do judiciário a equidade é a exigência no sentido de que a estrutura do Poder Judiciário seja construída de tal forma que garanta a todos os envolvidos em um processo os mesmos direitos e obrigações e mais à frente complementa direitos fundamentais são princípios ou argumentos de princípio devendo os juízes sempre decidir os casos a eles submetidos com base em princípios de modo a afirmar os direitos dos cidadãos OMMATI José Emílio Madauar Uma Teoria dos Direitos Fundamentais 3 ed Rio de Janeiro Lúmen Juris 2016 p 5758 BELTRÁN Jordi Ferrer La valoración recional de la prueba Madrid Marcial Pons 2007 p 23 Sobre la prueba jurídica especialmente la doctrina de los países civil law es que la prueba jurídica no puede ser estudiada desde la perspectica de la noción general de pruba própria de la epistemologia general y por ejemplo de las ciências naturales La prueba em el derecho tendría tantas e importantes particularidades que harían necessário elaborar uma noción especificamente jurídica de prueba BELTRÁN Jordi Ferrer Op cit 2007 p 24 LAUDAN Larry Verdad error y proceso penal un ensayo sobre epistemologia jurí dica Madri Marcial Pons 2006 p 23 El primero de esos objetivos centrales consiste en averiguar la verdad sobre el de litoen ciestión y por tanto en evitar el pronunciamento de veredictos falsos que es a lo que Ilmaré el objetivo de la reducción del error LAUDAN Larry Op cit p 22 El segundo parte del reconocimiento de que sin importar cuánto quieren evitarse de ve em cuando ocurrirán erros LAUDAN Larry Op cit p 22 El tercer conjunto de valores a cuya materialización se encaminn los sistemas de justicia penal no sólo el de Estados Unidos com las classes de error a las que he mos aludido sino que se enfocan em otros assuntos también considerados impor tantes en el desempeño del sistema de justicia penal Me referiré a esta variedad de intereses como valores de política pública noepistémicos Tales cuestiones son considerdas aqui debido a que pese a que no forman parte del proyecto de la búsqueda de la verdad su implementación frecuentemente genera obstáculos para aquél LAUDAN Larry Op cit p 22 LAUDAN Larry Op cit p 37 Por tanto parece adecuado decir que con independencia de otras carcaterísticas un sistema de justicia penal es primordialmente un motor epistêmico es decir un dipositivo o herramienta para descubrir la verdad a partir de lo que a menudo co mienza con una mezcla confusa de pistas e indícios LAUDAN Larry Op cit p 23 LAUDAN Larry Op cit p 23 el propósito básico del proceso penal onsiste em la determinación de la verda de LAUDAN Larry Op cit p 22 Ello debido a que una resolución jurisdiccional justa depende crucialmente de es tabelecer correctamente quién hizo qué cosa a quién LAUDAN Larry Op cit p 23 la verdad constituye uno de los objetivos principales sobre el cual se debe de orientar el proceso TARUFFO Michele Op cit p 51 TARUFFO Michele Op cit p 52 TARUFFO Michele Op cit p 51 pensar o interpretar la secuencia de las acciones de lo que sucede durante um proceso como si se tratara de una actividad de tipo epistémico cognitivista TARUFFO Michele Op cit p 51 Como y alo mencionaba las funciones de la prueba por lo menos desde el punto de vista del jue no son las retóricas o persuasivas sino que se trata de funicones heurísitcas y epistémicas es decir la prueba sirve para decubrir la verdade TARU FFO Michele Op cit p 53 los critérios generales que deberián de aplicarse em cada ocasión em la cual uma persona tine la pretensión de estabelecer la verdad acerca de un hecho deter minado TARUFFO Michele Op cit p 52 BELTRÁN Jordi Prueba y verdad em el derecho 2 ed Madri Marcial Pons 2005 p 62 LAUDAN Larry Op cit 2006 procedimientos y reglas que estructuram y regulan un proceso penal conducen genuinamente a la averiguación de la verdad LAUDAN Larry Op cit 2006 p 23 No sentido de que a verdade é condição necessária mas não suficiente para a justiça das decisões cf LAUDAN Larry Verdad error y proceso penal Un ensayo sobre epistemología jurídica Madrid Marcial Pons 2013 p 23 Segundo Michele Taruffo a justiça de uma decisão está condicionada a um corre to juízo de fato à correta escolha e interpretação das regras jurídicas bem como ao emprego de um procedimento válido ou seja a relação da verdade como ob jeto da atividade probatória se perfaz através da reconstrução histórica dos fatos GÖSSEL Kark Heinz La verdad en el proceso penal Es encontrada o construida assim que o juiz somente atue de forma imparcial se conduzir o processo como sujeito desinteressado no que se refere às partes comprometendose contudo em apreciar na totalidade ambas as versões apresentadas sobre que lhe foi exposto com igualdade de tratamento e oportunidade de manifestação dos envolvidos partes58 pois desde sua gênese a jurisdição depende da autonomia de quem julga para garantir a liberdade dos cidadãos ao impor limites aos demais poderes e esperase de sua atuação por meio dos magistrados um agir limitado pelo texto da lei que advêm de outro Poder Legislativo59 Partir da ideia de regularidade procedimental como uma das condições necessárias para o exercício da jurisdição não significa uma suficiência teórica para o alcance de uma decisão que legitime o exercício do poder jurisdicional60 Em uma análise constitucional deste tema devemos levar em consideração que a ideia de procedimento justo passa pelo respeito e efetivação dos direitos e garantias constitucionais inerentes ao due processo of law regras do jogo processo Considerações finais Diversamente da premissa majoritariamente aceita em momentos passados a análise judicial das provas não pode ser concebida como uma simples percepção sobre fatos evidentes em que inexiste espaço para qualquer tipo de valoração ou influência do julgador sem que antes a parte contrária também se manifeste quanto ao alegado O processo é pautado por incertezas e por óbvio a valoração probatória não foge a essa lógica A partir de uma série de fatos básicos se formula uma hipótese que o transcende sendo que diferentes análises de raciocínio indutivo refletem diretamente sobre a decisão a ser tomada Parte majoritária da doutrina afirma que a função da atividade jurisdicional criminal é a descoberta da verdade o que determina essencialmente a sua visão em relação às provas Por certo atualmente mostrase insustentável qualquer posição extremada A busca da verdade pautada por limitações epistemológicas e intrinsicamente relacionadas ao mecanismo processual é uma premissa adotada por aqueles que defendem a função cognitiva ou racionalista da prova Portanto a análise sobre a produção probatória deve partir de uma compreensão dos objetivos do processo penal garantia de direitos e limitador do poder A verdade não é elemento de legitimação que autorize eventual postura ativa do julgador em sua busca ou se coloque como justificação para atos arbitrários e violadores de direitos Em realidade ela não é determinante da função do processo ou do julgador mas intrinsicamente relacionada à prova como caracterizadora de uma relação instrumental com a realidade de modo a autorizar um controle sobre a decisão judicial em relação aos fatos julgados e à valoração realizada 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 14 BOLETIM IBCCRIM ANO 28 Nº 335 OUTUBRO DE 2020 ISSN 16763661 Autor Convidado ALGORITMOS E RACIONALIDADE NA INVESTIGAÇÃO CRIMINAL UMA RELAÇÃO POSSÍVEL ALGORITHMS AND RATIONALITY IN CRIMINAL INVESTIGATION A POSSIBLE RELATION Marcella Mascarenhas Nardelli Doutora em Direito Processual pela UERJ e mestre em Políticas Públicas e Processo pela Faculdade de Direito de Campos Professora de Direito Processual Penal da UFJF Link Lattes httplattescnpqbr8197471261339030 ORCID 0000000227867339 marcellamascarenhashotmailcom Fabiana Alves Mascarenhas Doutora e mestre em Sociologia e Direito pela UFF Professora de Direito Processual pela UNIVERTIX Link Lattes httplattescnpqbr3671661590097981 ORCID 0000000191203054 famascarenhaslivecom Resumo O presente artigo parte da premissa de que a investigação criminal precisa se desenvolver sob parâmetros epistêmicos com apoio em métodos válidos de raciocínio capazes de orientar a atividade de determinação de hipóteses e formação do conjunto informativo A fim de minorar os efeitos distorcivos dos vieses cognitivos que comumente afetam o investigador e para proporcionar melhores condições para o alcance do ideal delineado sugere se que a inteligência artificial pode oferecer ferramentas interessantes para auxiliar e tornar a atividade mais racional e menos sujeita a erros de modo a contribuir com acusações mais responsáveis e melhores condições defensivas Palavraschave Investigação criminal Inteligência Artificial Prova Penal Abstract This article starts from the premise that criminal investigation needs to be developed under epistemic parameters with support in valid reasoning methods capable of guiding the factfinding activity In order to reduce the distorting effects of cognitive biases that commonly affect the trier of fact and to provide better conditions for achieving the outlined ideal it is suggested that artificial intelligence can offer interesting tools to assist and make the activity more rational and less subject to errors in order to contribute with more responsible accusations and better conditions to criminal defense Keywords Criminal investigation Artificial Intelligence Criminal Evidence In DONNA Edgardo Alberto dir El Derecho Procesal Penal en el Estado de Derecho Obras completas Santa Fé RubinzalCulzoni 2007 p 23 HASSEMER Winfried Verdad y búsqueda da verdade en el proceso penal La medida de la Constitución Mexico DF IBIJUS 2009 p 11 BADARÓ Gustavo H Editorial dossiê Prova penal fundamentos epistemológicos e jurídicos Revista Brasileira de Direito Processual Penal Porto Alegre v 4 n 1 p 4380 janabr 2018 httpsdoiorg1022197rbdppv4i1138 y el éxito de la instituición probatória se produce cuando las proposicionies sobre los hechos que se declaran probadas son verdadeiras Ahora biensi parece claro ya que la averiguación de la verdade es el objetivo fundamental de la activi dad probatória em el proceso judicial BELTRÁN Jordi Op cit p 31 la prueba como actividad tendría la función de comprobar la producción de los hechos condicnionantesa los que el derecho vincula consecuencias jurídicas BELTRÁN Jordi Op cit p 30 a reglas sobre la actividad probatória b reglas sobre los médios de proba c reglas sobre el reultado probatório BELTRÁN Jordi Op cit p 35 Em todo proceso judicial hay una intervención decisiva de las partes en lo que se refiere a la prueba BELTRÁN Jordi Op cit p 38 Así resulta claro que también em otros contextos como la investigación cientifica em cualquiera de sús ámbitos pueden darse y de hecho se dan essas limitacionis Ello puede producir por ejemplo que los resultados de la investigación se pro longue durante un tiempo adicional considerable BELTRÁN Jordi Op cit p 38 la decisión del juez o tribunal estará basado en un conjunto de elementos o pruebas BELTRÁN Jordi Op cit p 40 la decisión que se adopte en el proceso judicial acerca de los hechos probados está dotada de autoridad BELTRÁN Jordi Op cit p 41 BADARÓ Gustavo H Editorial dossiê Prova penal fundamentos epistemológicos e jurídicos Revista Brasileira de Direito Processual Penal Porto Alegre v 4 n 1 p 4380 janabr 2018 httpsdoiorg1022197rbdppv4i1138 De est suerte parto de la idea de que las reglas de admissibilidade y de indmi sibilidad de los medios de prueba son en términos generales anti epistêmicos TARUFFO Michele Op cit p 60 KHALED JR Salah H A produção analógica da verdade no processo penal Revista Brasileira de Direito Processual Penal Porto Alegre v 1 n 1 p 166184 2015 httpdxdoiorg1022197rbdppv1i19 BELTRÁN Jordi Op cit p 67 BELTRÁN Jordi Op cit 2005 LAUDAN Larry Op cit 2006 TARUFFO Mi chele Op cit 2012 La consolidación de la epistemologia jurídica se vuelve mucho más dificil en vista de que como dijimos antes a la par de los objetivos interesses o valores episté micos tambien están en juego valores noepistémicos LAUDAN Larry Verdad error y p 24 STRECK Lenio Do pamprincipiologismo à concepção hipossuficiente de princípio Dilemas da crise do direito Revista de Informação Legislativa Brasília a 49 n 194 abrjun 2012 Disponível em httpswww2senadolegbrbdsf bitstreamhandleid496574000952675pdfsequence1 Acesso em 01 mar 2017 p 18 Sob qualquer tese perspectiva ou bandeira teórica que se adotem persiste um problema fulcral na metodologia ou teoria do Direito o problema das condições da interpretação e da aplicação do Direito Há fortes indicativos de que parcela significativa dos juristas não se apercebeu do problema paradigmático envolvendo o giro ontológicolinguístico Um dos pontos centrais está no problema do esquema sujeitoobjeto para o qual a comunidade jurídica não presta a devida atenção É ali no sujeito solipsista Selbstsüchtiger que reside o ponto de estofo que impede a superação da cisão entre interpretar e aplicar assim como os diversos dualismos que desde Platão tornam os juristas reféns da dicotomia razão teórica razão prática LOPES JR Aury Direito Processual Penal 9 ed São Paulo Saraiva 2012 p 1158 COUTINHO Jacinto Nelson de Miranda Op cit p 144145 Podríamos hablar mucho de esto pero en el corazón auténtico del proceso acusa tório em el modelo norteamericano puro se encuentra la examinación cruzada de la que estabamos hablando por lo que sí esse es el corazón del proceso acusatório pues entonces acabamos de ver que no funciona para el descubrimiento de la verdade y en todo caso funciona para lo decía Pierce esto es para la competición entre dos sujeitos cada uno de los cuales finalmente tiene su proprio interés estra tégico durante el proceso y que obviamente es ganar pero no es el portador de la verdade TARUFFO Michele Op cit p 68 TARUFFO Michele Op cit p 65 RITTER Ruiz Daniel Herlim Imparcialidade no processo Penla reflexões a partir da teoria da dissonância cognitiva 2016 Dissertação Mestrado Programa de Graduação em Ciências Criminais Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul PUCRS Porto Alegre 2016 RITTER Ruiz Daniel Herlim Op cit 2016 Partiendo de la idea de que también ésta es una condición necesaria pero que no es suficiente para la justicia de la decisión quien leyó el artículo podrá recordar que yo dije que las condiciones de la justicia de las son três TARUFFO Michele Op cit p 201 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50 51 52 53 54 55 56 57 58 59 60 Autor Convidado O artigo de Thiago Miranda Minagé intitulado A Incompatibilidade Entre a Busca da Verdade e a Limitação do Poder oferece uma análise aprofundada e crítica sobre a teoria da prova o papel da verdade e a verdadeira finalidade do processo penal O autor propõe uma integração necessária entre os campos epistemológico e jurídico para enfrentar a concepção equivocada de que a valoração da prova é um processo intuitivo baseado em habilidades cotidianas Ele também discute a contradição inerente entre a finalidade probatória busca da verdade e a finalidade do processo penal limitação do poder e garantia de direitos A doutrina nacional predominante tem analisado a teoria da prova sob dois enfoques principais o normativo e o finalístico O enfoque normativo tende a ignorar métodos probatórios e princípios que independem do direito enquanto o enfoque finalístico negligência a verdadeira finalidade do processo penal Minagé propõe a compatibilização desses enfoques aparentemente incompatíveis ressaltando a necessidade de estabelecer referenciais semânticos claros para legitimar o Estado Democrático de Direito e o sistema processual penal Minagé argumenta que a visão tradicional do processo penal influenciada por autores como José Frederico Marques e Fernando da Costa Tourinho Filho vê o processo como um mero instrumento de aplicação da lei penal e realização da pretensão punitiva estatal No entanto essa visão é incompatível com os preceitos democráticos da Constituição de 1988 que exige um processo penal que limite o poder estatal e garanta direitos fundamentais A inadequação do processo penal à Constituição resultou no enfraquecimento da defesa e na concessão de poderes quase incontroláveis ao juiz distorcendo o papel constitucional do processo penal A produção probatória no processo penal segundo Minagé deve considerar a multiplicidade de particularidades da seara criminal Jordi Ferrer Beltrán destaca a importância dessa consideração enquanto Larry Laudan identifica três objetivos principais do processo penal averiguar a verdade distribuir o erro e considerar valores de políticas públicas não epistêmicos Minagé enfatiza que a busca pela verdade é essencial para a justiça das decisões mas o processo penal deve ser visto como um instrumento epistêmico que viabilize a investigação e valoração da prova Contudo a busca pela verdade no processo penal gera tensões com a finalidade de limitação do poder e garantia de direitos Minagé argumenta que o processo deve ser um mecanismo cognitivo que permita a investigação e valoração da prova mas reconhece que limitações probatórias podem ser vistas como antiepistêmicas Ele sublinha a importância da imparcialidade do julgador e a vedação da prova ilícita como elementos essenciais para um processo penal democrático A falta de precisão no processo penal segundo Minagé favorece a discricionariedade judicante e o arbítrio estatal prejudicando a defesa e a legitimidade do processo Além disso Minagé destaca a necessidade de um referencial teórico robusto que possa orientar a prática judicial evitando que a valoração da prova seja deixada ao arbítrio subjetivo dos julgadores Ele sugere que a adoção de critérios epistemológicos claros pode contribuir para uma maior objetividade na análise das provas reduzindo a margem para erros judiciais e decisões injustas A integração da epistemologia com o direito processual penal pode portanto fortalecer a legitimidade das decisões judiciais e promover um sistema de justiça mais equitativo e transparente Em sua conclusão Minagé afirma que é imperativo compatibilizar a busca pela verdade com os princípios de limitação do poder e garantia de direitos Ele argumenta que somente através dessa compatibilização é possível alcançar um processo penal verdadeiramente democrático que não apenas busca a verdade real mas também protege os direitos fundamentais dos indivíduos e limita o poder punitivo do Estado Assim o artigo de Minagé contribui significativamente para o debate sobre a reforma do processo penal brasileiro propondo uma abordagem mais integrada e equilibrada entre a busca pela verdade e a proteção dos direitos fundamentais