Fichamento Critico - O Poder de Controle na Sociedade Anonima - Direito Empresarial

IBMEC Bacharelado em Direito Direito Empresarial III Sociedades por Ações Avaliação Continuada Prof Dr João Luiz Lessa Neto Realize a leitura dos Capítulos do Livro O poder de Controle na Sociedade Anônima dos Profs Fábio Comparato e Calixto Salomão Faça um fichamento crítico destacando as modalidades de controle Pesquise na jurisprudência o que se entende por exercício do poder de controle e seu abuso Indique as referências adicionais utilizadas jurisprudenciais e doutrinárias O trabalho é individual e deverá ser entregue até a véspera da data designada para a AP 2 O presente trabalho visa realizar uma breve análise crítica de três capítulos da obra O poder de Controle na Sociedade Anônima que tratam acerca dos controles interno e externo aplicáveis a este tipo societário Inicialmente é feito um contexto histórico acerca da palavra controle sendo sua etimologia oriunda do idioma francês com influência inglesa No contexto brasileiro de acordo com os autores a sociedade anônima não pode ser regulada internamente pelos próprios acionistas cabendolhes poderes e funções de acordo com os órgãos de que fazem parte nos termos da Lei n 640476 que regula as sociedades por ações destacandose que há problemática semelhante ao direito constitucional porém aplicada em sede privada Os órgãos básicos são dotados de poderes próprios organizandose de modo hierárquico sendo o órgão primário a assembleia geral que elege os demais membros sendo portanto o órgão supremo da companhia mas não se confundindo com esta Acerca do contexto histórico de criação das sociedades anônimas André Santa Cruz1 esclarece que a origem das sociedades anônimas estaria nas associações dos credores da Idade Média cujo maior exemplo é a Casa de São Jorge que se desenvolveu em Gênova entre os séculos XV e XIX Outros doutrinadores apontam as Companhias das Índias patrocinadas pelos Estados Nacionais no início da Idade Moderna Prossegue o autor acerca do contexto histórico dessas sociedades no cenário nacional No Brasil as sociedades anônimas eram constituídas mediante outorga do poder imperial como o Banco do Brasil criado por meio de alvará do rei D João VI A partir de 1849 as sociedades anônimas brasileiras passaram a ser constituídas mediante autorização governamental Sobre tal anuência governamental explica o doutrinador citado que o Brasil deixou de exigir em regra a prévia autorização governamental para a constituição das sociedades anônimas incorporando o sistema da regulamentação Sendo assim a autorização do governo passou a ser exigida apenas em casos excepcionais Quanto ao texto objeto desta resenha ainda no primeiro tópico os autores tratam ainda acerca do conceito de poder de comando o qual é sempre realizado em função da assembleia geral havendo três níveis distintos que compõem a estrutura da sociedade anônima a saber participação no capital ou acionário direção e controle 1 RAMOS André Luiz Santa Cruz Direito empresarial esquematizado 6 ed Rio de Janeiro Forense São Paulo MÉTODO 2016 p 345 No tocante ao controlador manifestase pelos poderes decisórios da assembleia geral sendo realizada em função desta Acerca do tema Tarcisio Teixeira2 explica que o controlador É aquele que controla a companhia por deter uma quantidade de ações com direito a voto fazendo por esse motivo preponderar sua vontade nas decisões sociais Dessa forma poderá eleger a maioria dos administradores e dirigir os negócios da sociedade LSA art 116 No tocante à pessoa do controlador ainda de acordo com o doutrinador citado pode ser pessoa física ou jurídica ou grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto Os tipos de controle são classificados em interno e externo sendo o primeiro definido por Marlon Tomazette3 O controle interno é aquele cujo titular atua no interior da própria sociedade fundandose primordialmente na propriedade acionária isto é o fator determinante é a detenção da maioria dos votos possíveis nas decisões da companhia Prossegue o autor que A doutrina propõe uma divisão do controle interno em cinco modalidades de controle totalitário majoritário minoritário administrativo e o controle por meio de artifícios legais No art 116 da Lei n 640476 Lei das Sociedades Anônimas são elencados os deveres e responsabilidades do sócio controlador sendo os primeiros relacionados ao poder de eleição da maioria dos administradores da empresa a direção e orientação do funcionamento dos órgãos da companhia respeitandose a promoção da função social da sociedade O poder de controle deve ser utilizado com finalidade de melhor gerir os negócios salientandose que não pode ser empregado em caráter abusivo ou seja extrapolar os limites definidos legalmente gerando como consequência a responsabilização do acionista controlador na forma do art 117 da referida lei O art 117 1º alíneas a a h da Lei das Sociedades Anônimas define as modalidades de abuso de poder podendose citar por exemplo 1 a orientação da companhia para fim estranho ao objeto social 2 alteração estatutária emissão de valores mobiliários ou adoção de políticas que visem a causar prejuízo a acionistas minoritários 3 eleger administrador ou fiscal inapto moral ou tecnicamente e 4 induzir administrador ou fiscal a praticar ato ilegal Destacase que se trata de rol exemplificativo no qual é possível a inclusão 2 TEIXEIRA Tarcisio Direito empresarial sistematizado 7 ed São Paulo Saraiva Educação 2018 p 228 3 TOMAZETTE Marlon Curso de direito empresarial Teoria geral e direito societário 8 ed São Paulo Atlas 2017 pp 614615 de novas hipóteses por parte da Comissão de Valores Mobiliários CVM e outras autoridades administrativas Para fins de análise da responsabilidade do controlador pelos danos causados explica Fábio Coelho4 que Para responsabilizar o controlador pelos danos advindos do exercício abusivo do poder de controle não é necessário provar a sua intenção Entende a doutrina que exigir tal prova diabólica poderia significar o esvaziamento do direito à indenização reconhecido pelo legislador dada a extrema dificuldade de sua produção A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça já se posicionou acerca do abuso do poder de controle consoante julgados abaixo RECURSO ESPECIAL DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DIREITO SOCIETÁRIO ART 117 1 DA LEI Nº 640476 LEI DAS SOCIEDADES MODALIDADES DE ABUSO DE PODER DE ACIONISTA CONTROLADOR FORMA EXEMPLIFICATIVA CARACTERIZAÇÃO DO ABUSO DE PODER PROVA DO DANO PRECEDENTE MONTANTE DO DANO CAUSADO PELO ABUSO DE PODER DO ACIONISTA CONTROLADOR FIXAÇÃO EM LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA POSSIBILIDADE O 1 do art 117 da Lei das Sociedades Anônimas enumera as modalidades de exercício abusivo de poder pelo acionista controlador de forma apenas exemplificativa Doutrina Para a caracterização do abuso de poder de que trata o art 117 da Lei das Sociedades por ações ainda que desnecessária a prova da intenção subjetiva do acionista controlador em prejudicar a companhia ou os minoritários é indispensável a prova do dano REsp n 798264SP relator Ministro Carlos Alberto Menezes Direito relatora para acórdão Ministra Nancy Andrighi Terceira Turma julgado em 622007 DJ de 1642007 p 189 Grifo nosso DIREITO EMPRESARIAL E PROCESSUAL CIVIL RECURSO ESPECIAL AÇÃO DE REPARAÇÃO POR DANOS PATRIMONIAIS INOCORRÊNCIA DE OMISSÃO OU CONTRADIÇÃO ILICITUDE DAS CONDUTAS DOS CONTROLADORES RECONHECIDA PELOS JUÍZOS DE ORIGEM SÚMULA 7STJ LIQUIDAÇÃO POR ARBITRAMENTO CORREÇÃO MONETÁRIA APLICAÇÃO DA SÚMULA 43STJ SOLIDARIEDADE INCIDÊNCIA DO ART 942 DO CC HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS MAJORAÇÃO 6 Reconhecida pelos juízos de origem a violação do dever de lealdade ainda que pela prática de um conjunto de atos não especificamente previstos na legislação de regência está configurado o exercício abusivo do poder de controle o que somado à caracterização do dano causado pela redução patrimonial e diluição do valor das ações dos recorridos implica o acolhimento da pretensão indenizatória 7 Ausente a necessidade de alegação ou comprovação de fato novo a obrigação é passível de ser liquidada por arbitramento 9 Quando a ofensa tem mais de um autor todos respondem solidariamente pela reparação art 942 do CC 10 Honorários advocatícios fixados em benefício dos patronos dos administradores majorados por representarem montante ínfimo em relação à repercussão econômica da condenação RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO POR MG RESINAS PARTICIPAÇÕES LTDA E OUTRA NÃO PROVIDO RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO POR GUIDO DOMENICO GHISOLFI E OUTROS PROVIDO REsp n 1679154SP relatora Ministra Nancy Andrighi Terceira Turma julgado em 2282017 DJe de 2582017 Grifo nosso 4 COELHO Fábio Ulhôa Manual de direito comercial 28 ed São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2016 p 122 DIREITO EMPRESARIAL RESPONSABILIDADE CIVIL SOCIEDADE ANÔNIMA DIRETORIA ATOS PRATICADOS COM EXCESSO DE PODER E FORA DO OBJETO SOCIAL DA COMPANHIA ATOS ULTRA VIRES RESPONSABILIDADE INTERNA CORPORIS DO ADMINISTRADOR RETORNO FINANCEIRO À COMPANHIA NÃO DEMONSTRADO ÔNUS QUE CABIA AO DIRETOR QUE EXORBITOU DE SEUS PODERES ATOS DE MÁ GESTÃO RESPONSABILIDADE SUBJETIVA OBRIGAÇÃO DE MEIO DEVER DE DILIGÊNCIA COMPROVAÇÃO DE DOLO E CULPA INDENIZAÇÃO DEVIDA RESSALVAS DO RELATOR 3 Os atos praticados com excesso de poder ou desvio estatutário não guardam relação com a problemática da eficiência da gestão mas sim com o alcance do poder de representação e por consequência com os limites e possibilidades de submissão da pessoa jurídica externa e internamente 6 Assim no âmbito societário o diretor que exorbita de seus poderes age por conta e risco de modo que se porventura os benefícios experimentados pela empresa forem de difícil ou impossível mensuração haverá ele de responder integralmente pelo ato sem possibilidade de eventual compensação 9 Por atos praticados nos limites dos poderes estatutários o administrador assume uma responsabilidade de meio e não de resultado de modo que somente os prejuízos causados por culpa ou dolo devem ser suportados por ele no caso em exame segundo apuraram as instâncias ordinárias não se trata simplesmente de uma gestão infrutuosa o que seria tolerável no âmbito da responsabilidade civil Segundo se apurou tratouse de gastos com nítidos traços de fraude como despesas em duplicidade hospedagens simultâneas em mais de uma cidade notas fiscais servis a encobrir despesas particulares próprias de parentes e outros Incidência no particular da Súmula 7STJ 11 Recurso especial parcialmente provido REsp n 1349233SP relator Ministro Luis Felipe Salomão Quarta Turma julgado em 6112014 DJe de 522015 Grifo nosso Inferese que os atos de abuso portanto não são relacionados necessariamente com a gestão dos negócios da companhia Desse modo eventuais prejuízos causados por prática de atos nos limites estatutários não são passíveis de responsabilização do controlador Assim as ações praticadas com intuito de atender a fins pessoais ou fraudulentos serão caracterizadas como violação ao art 117 da Lei das Sociedades Anônimas ensejando inclusive a incidência de indenização ou compensação em determinados casos