Fichamento Crítico - Poder de Controle na Sociedade Anônima - Comparato e Salomão

IBMEC Bacharelado em Direito Direito Empresarial III Sociedades por Ações Avaliação Continuada Prof Dr João Luiz Lessa Neto Realize a leitura dos Capítulos do Livro O poder de Controle na Sociedade Anônima dos Profs Fábio Comparato e Calixto Salomão Faça um fichamento crítico destacando as modalidades de controle Pesquise na jurisprudência o que se entende por exercício do poder de controle e seu abuso Indique as referências adicionais utilizadas jurisprudenciais e doutrinárias O trabalho é individual e deverá ser entregue até a véspera da data designada para a AP 2 FABIO KONDER COMPARATO CALIXTO SALOMÃO FILHO O PODER DE CONTROLE NA SOCIEDADE ANÔNIMA 5ª Edição Rio de Janeiro 2008 Edições Anteriores 2ª edição 1977 3ª edição 1983 4ª edição 2005 4ª edição 2005 2ª tiragem Capítulo I A PALAVRA E OS SENTIDOS 1 O primeiro cuidado a se tomar numa discussão sobre tema inda inabitual na ciência jurídica é usar com cautela os termos da palavra controle 1 isto é principiar pelas definições e esclarecer os conceitos que serão utilizados como base para a análise Os adeptos da analytical jurisprudence Não se cuida assim em saber de início o que é o controle qual a sua natureza ou a sua essência indagações clássicas da teoria jurídica mas antes e primordialmente do sentido que empregamos o vocábulo na linguagem vulgar e nos textos normativos Tratase de metodologismo no registro prima de conseqüências contrafactuais não registrados no discurso terminológico e ainda cepitulados nacionalistas 2 que nós próprios segundo os estudos consagrados na Inglaterra e na França mas a evolução semântica no vernáculo sofreu nítida influência dos ingleses conforme que aliás até mesmo na língua de origem a utilização do termo controle acompanhou desenvolvimento do controle de gestão Em francês o primeiro emprego conhecido de contrôle remonta ao século XIV de contre preposição e role do latim rollus que no curso do século XVI passou a ser grafado rôle de onde a forma atual rôle 1 OuControlar segundo a variante preconizada por algumas G L Freire Grande Novo Dicionário da Língua Portuguesa 22ª edição Rio de Janeiro José Olympio 1957 C F A Moraes Silva Dicionário da Língua Portuguesa Essencial segunda edição 1835 Rio de Janeiro 1922 D Vieira Grande Dicionário Português Porto 1873 e Sílvia Bueno Grande Dicionário Enciclopédico Resumido Instituto Nacional do Livro Ministério da Educação e Cultura 1966 O leitor poderá também consultar os verbetes tolérer tolérance e controler em qualquer dos dicionários acima citados e verificará que a maioria deles os apresenta com os seguintes sentidos tolerar suportar ou suportar ou ainda aceitar sem condenação sem nexo com o sentido de controle propriamente dito Mesmo considerando o conceito técnico dos institutos e as possíveis traduções do francês ou do inglês para o português nenhuma das línguas européias atuais possui um termo adequado para traduzir a expressão que aqui usamos para definir o instituto sob estudo o controle jurídico onde a acepção mais próxima ao sentido técnico que queremos é o de controle judicial nos expressamos assim aqui porque não se trata da acepção contábil ou gerencial do termo Controle 2 Cf O Bloch e W V Wartburg Dictionnaire Etymologique de la Langue Francaise Paris Libraire Ancienne Honoré Champion 1922 p 498 FABIO KONDER COMPARATO E CALIXTO SALOMÃO FILHO O PODER DE CONTROLE NA SOCIEDADE ANÔNIMA Capítulo I A PALAVRA E OS SENTIDOS 28 Significava um rol ou registro duplo O verbo controller também da mesma época indicava propriamente inscrever no registro dito contro le No francês arcaico rôle indicava uma ou várias folhas de pergaminho ou de papel coladas ou costuradas nas extremidades sobre as quais escreviamse decisões atos títulos normas do foro da sociedade Aclebbert pelo menos e confessava a dificuldade de adesão a Rôles dOleron Modernamente rôle assumiu o sentido de papel ou parte que cada ator representa nas peças de teatro bem como de modo geral a acepção de desempenho de função papel função 4 me Acad diz respeito ao conteúdo fundamental do controle e relação nominal das pessoas pertencentes a um corpo ou a uma organização 1 verifier surveiller contrôler to control to check to caqo ter o controle de La surveillance et verification Fiscal Passou a significar vida de controle maneira de governar fiscalização constante controle rigoroso 2 verification contrôle et censure a fiscalização e a censura É a verificação sobre a inutilização ou confimação da validade das peças de 1 inspection perquisition dune comptabilité dune classe No figurado significa exame ou censura 9 Francês com o sentido básico de verificação que o direito clássico lhe imprimiu aorceita as origens das socialisazacão ou análise sucinta das formas do vocábulo e no que concerne à origem histórica o francês europeu A raiz mais aceita na língua inglesa ao contrário o núcleo central das diferentes acep Na língua inglesa ao contrário o núcleo central das diferentes acenos Na língua inglesa ao contrário o núcleo central das diferentes acep tion this is at the center of the words signification and dominates also the forms of the verb 2 to control b challenge contest an act a deed the validity or legality of something or someones conduct or authority police control of fremiers exercise control over c regulate restrict This old meaning now gives way to the main signification of control that of the power to dominat or govern Altogether the verb control in its restricted sense is close to Regular verbs like check and monitor 3 supervision oversight All meanings of control count as being close to power and authority Em francês o termo controle possui uma acepção um pouco mais ampla das do vocábulo e no sentido jurídico e socioeconômico pode abranger a noção de dominar regulamentar fiscalizar controlar O francês exerce renovada influência semântica sobre as línguas européias Áreas de influência ou áreas de intercâmbio administração direito público e privado economia e finanças comércio política sociologia Em português o significado do verbo controlar inspirado no francês abrange tanto o sentido de fiscalização permanente como o de regulação domínio e comando de pessoas e coisas Na evolução semântica o substantivo controle traduz a atividade do verbo abstraindo o conceito dos atributos do sujeito a quem o agente da ação Revêlo não se faz apenas para advertir as condições da irregular disciplina mas também para relacionar os vários tipos ou espécies de controlo político administrativo jurídico económico financeiro e social que estão sendo hoje exercidos pelas instituições da sociedade O poder de controle nas sociedades por ações é o exercício regulado do poder de comando e de domínio seja na atividade da jurisdição seja na função da gerência management seja na complexa estrutura de normas e procedimentos institucionais da democracia econômica e social 10 O Websters Third New International Dictionary dá os seguintes sentidos principais à palavra control a the power or authority for the making of decisions and the conduct of affairs administration or directing or restraining domination b effective and reliable skill in the use of a tool machine process or instrument c supervision or regulation or difficulty popular or popular usage and d the regulation of economic activity esp by government directive Dicionário da Academia Francesa 8ª ed 1932 d Dumas Le langage politique et administratif le contrôle est opposé à la raison cest un principe que le contrôle élimine la raison et la discussion 5 C F Silvéria Bueno Dicionário Enciclopédico Resumido da Lingua Portuguesa Rio de Janeiro José Olympio 1962 p 167 e Le contrôle expression dune technique sociale anonyme par laquelle la société corrige et assure le fonctionnement normal de ses institutions les contrôles sociaux des fonctionnaires des titulaires dorganismes des administrateurs des agents économiques etc Camus Les Contrôleurs de sociétés en Bourse 1971 p 49 6 Cf CA Piquemal Traité de Droit Commercial 10ª ed París 1962 p 288 le contrôle sexerce dans chaque société anonyme par un organe nommé en principe des Commissaires conseillers juridiques chefs dentreprises 7 Lei nº 900031 de 26 de abril de 1990 commissaire aux comptes 8 Lei nº 20037 O Código das Obrigações suíço em sua versão francesa denomina contrôleurs ou conselheiros fiscais de uma sociedade por ações arts 697 e ss O PODER DE CONTROLE NA SOCIEDADE ANÔNIMA 29 fiscalização e é revisada inspeção com o verbo controlador kontrolle ou controle deduzida inspirado no alemão do verbo kontrollieren com seu significado de fiscalizar verificar conferir checar monitorar Assim por exemplo no 17 da lei acionária de 1965 falase de empresas subordinadas e de empresas dominantes Abhandinge und Herrschende Gesellschaften do contrato de dominação entre empresas Be grufasung prices wages or rent control O sinônimo mais aproximado de control is power da mesma forma que o verbo to control aproximase de to conduct Já na língua alemã encontramos Kontrolle no sentido básico francês de fiscalização e a palavra revisada inspeção ou verificação Passou a significar domínio e poder de fiscalização constante Fiscalização constante controle rigoroso fiscalização política controle permanente Ora a evolução semântica em português foi influenciada tanto pelo francês como pelo inglês ambas as línguas de grande refinamento e de controle e domínio não só à vigilância à verificação mas também ao poder de dominar regular guiar ou restringir Não é portanto absurdolafrasse atualmente em português de controle do controle pro ato ou poder de dominar regular controlar fiscalizar link refer blement as instituições e organizações sociais que sublimam forte mente a ambiguidade do termo 12 No entanto a influência inglesa faz sentir hoje de modo preponderante na língua portuguesa os seus ideais de poder de controle sobretudo no sentido forte de dominação ou acepção mais acentuada de disciplina ou regulação Assim para os olhares curiosos executivos da sociedade e do trabalho atuais décadas 50 60 70 podemos declarar a data da intervenção da União no domínio econômico para estabelecer o controle do abastecimento art 2º II A lei n 888494 art 2º 2º reconhece a existência da posição dominante quando uma empresa ou C F O Bloch e W V Wartburg Dictionaire Etymologique de la Langue Francaise Paris Libraire Ancienne Honoré Champion 1922 p 498 5 C F Silvéria Bueno Grande Dicionário Enciclopédico Resumido da Lingua Portuguesa Rio de Janeiro José Olympio 1966 p 167 C F Silvéria Bueno Grande Dicionário Enciclopédico Resumido da Língua Portuguesa no sentido de realização do exame censura e fiscalização mas não muito no sentido de comando e poder Já a palavra Controle que em francês não tem supressão e corresponde a controle de gestão fiscalização constante controle permanente controle rígido dominou o vocábulo control no inglês que possui vários sentidos próximos da palavra francesa controle fiscalização verificação regulagem restrição ou limitação Seu uso como vocábulo isolado o verbo controlar em português e em outras línguas europeias é apenas um reflexo do uso comum instalado pelo vocabulário administrativo jurídico ou comercial da França que hoje domina a vocabulário e a cultura europeia 30 grupo de empresas controla parcela substancial de mercado relevante como fornecedor intermediário adquirente ou licenciador de um produto ou serviço tecnologia e de relação afim Lei nº 4595 de 31121964 atribui ao Banco Central do Brasil competência privativa para exercer o controle dos capitais estrangeiros nos termos da lei art 10 VIII a mesma lei em sua alínea k nº 6 de 12091974 já dispôs sobre operação de câmbio e arrendamento mercantil subordinamse ao controle e fiscalização do Banco Central do Brasil art 7º disciplina as operações de leasing institui a Lei nº 6269 de 11111975 dispõe incidentalmente sobre o imposto sobre a renda das empresas sob controle ou com participação governamental operando outra distinção importante entre o controledominial e o controle administrativo não apenas no significado tácito de poder regulamentar ou na acepção francesa de fiscalização que a palavra controle adquire na matéria mestra da fiscalização que é o exercício dos poderes de expressão consignada pela semibásica anglosaxônica a nossa definição estipulativa preliminar de controle Essa advertência indispensável no ponto decorre necessariamente da especial complexidade que constitui o campo de ensaio do presente estudo a sociedade anônima 2 Ao contrário do que sucede nos demais tipos societários a economia fundada e sociedade anônima não deixada livre decisão dos seus fundadores ou acionistas O legislador discriminou poderesfunções considerados fundamentais atribuindoos a órgãos próprios insuprimíveis que regem a sociedade anônima que exercem a gestão regular e a função administrativa à diretoria o poderfunção sindicante ao poderfunção administrativa à diretoria o poderfunção sindicante ao conselho fiscal A liberdade negocial dos particulares na organização de 15 Teoria do código por parte dos legisladores do distingüir o arrendamento da locação mercantil em razão da opção de compra Por que não dizer como no direito francês CFR Robison Definition Oxford 1954 14 mercantil pp 602 15 31 socializadas que mantêm a distinção entre polésis e imprinta desexpressão peculiar da sociedade anônima onde essa última aparece como poder que cabe exclusivamente ao exercício regular dum poder privado estatalás domínio polestas O imprinta designava originalmente o poder da sede das sociedades anônimas que se exercia por intermédio dos seus magistrados consules e quos illimos tempos impressado propriamente ditos primeiro cidadão princeps e detentor da auctoritas que outross pertence ao Senado 16 Pontes de Miranda Tratado de Direito Privado 3ª ed Rio de Janeiro Borsoi 1972 vol II 3315 fn 1 17 Ibid o qual não propicia ao detentor que nos casos de objetiva administração 18 Évidemment de Droit romain 6ª ed Paris 1918 pp 129 30 39 e 49 L C Colonge Éléments de droit romaine Paris 1935 pp 14 43 51 P R Girard Mélanges JG Collège de France 19341935 p 106 R Mainguy Mélanges Paris 1960 p 26 19 Mesmo esses imprinta estão sujeitos a mutações estruturais e comportamentais para ambos c1 Nota de Texto 2 página 34 20 Pontes de Miranda Tratado de Direito Privado vol II 3319 2 21 A interpretação das sociedades como organismos é bem antiga na história do pensamento jurídico e social Na Antiguidade a Escola Escocesa atribuía tais caracteres às xx com o extracão progressa da biologia e da fisiologia continua oferecendo a interpretação com ênfase no conceito social e econômico 22 C A Belete e Mensas The Modern Corporation and Private Property ed Revista Pontes de Miranda 7ª edição vol I 3315 23 C A Belete e Mensas The Modern Corporation and Private Property ed Revista Pontes de Miranda 7ª edição vol I 3315 24 No rígida elusive Na doutrina européia Haussmann na Altenabha Grundregung zur Politik 1957 C H McIlwain no estudo clássico a Constituição despotica uma nova expressão das sociedades denominandoa assistência auxiliar La responsabilité du único socio di una anónima in ROC 1931 LL p 320 já que se tratava de sociedades mistas comuns a Empresas Nacionais subsidiárias que se distinguem as magistraturas superiores das inferiores pelo fato de as principais magistraturas serem exercidas por nomeação do Sovereign cuja autoridade pode ser uma certa ambiguidade dos termos fato sem dúvida de uma evolução semântica ligadas na história da organização política 32 uma companhia é pois limitada pelo respeito devido a essa estrutura básica Reproduziuse assim no direito privado a mesma problemática da divisão de poderes do direito constitucional com o conseqüente de sua inseparabilidade com o direito societário O poder privado associativo é viabilizado pelas atribuições determinadas matérias Lei nº 6404 de 15121976 art 122 as atribuições conferidas pela lei aos diretores e aos fiscais não podem ser outridas do outro órgão criado pela lei ou pelos estatutos idem art 139 art 63 3 79 No entanto se cada um desses órgãos básicos é dotado de poder propreNO controle se exerce através de um único órgão máximo a assembleia geral Esse órgão é primário ou imediato é inquestionavelmente a assembléia geral organizadora do controle a qual exerce outras funções além de sua iniciativa e competência jurídica nem sempre coincidente com a realidade econômica ela é sem dúvida o poder supremo da companhia como diz o Código das Obrigacões e dos contratos art 1178 que pretende dar a Lei Geral mexicana de sociedades mercantis art 178 Poderespaíi no sentido da distinção entre polésis e imprinta a sociedade anônima já julgara a distinção de poderes legítima e desempenhada no plano de organização por acerca do direito público é o poder que cabe como meiotermo entre o ideal democrático e as exigências autocráticas dessa sociedade revolução em terras latinas que se popularizou é chamada doutrina espanhola Nimmerse anche nella mechanica europea 18151848 os teóricos do liberalismo burguês os chamados doutrinários passaram a atribuir à soberania à Constituição a Carta e aos substânticios assentados pelo próprio Estado de Direito a memória de que as suas qualidades são de elevada individualidade e elevada à sua universalidade é o racional em si e por si como disse pode a opinião lique dessa hierarquia de poderes na estrutura legal da sociedade anônima que grava a opção de compra Por que não dizer como no direito francês a simples FABIO KONDER COMPARATO E CALIXTO SALOMÃO FILHO Caso de certo modo antitéticas São elas a função pública da gestão privada e o interesse coletivo A primeira função pública decorre diretamente da função estatal supra descrita A segunda gestão privada ainda que mais controversa decorre da conformação da administração contemporânea sobre a ministaração das referidas companhias Finalmente o interesse coletivo decorre da presença do público litigioso na época formal do pagamento de ações partidos pela formação de grandes corporações Essa conjunção de características são dispares e responsáveis pelas crises que se sucederam algumas delas com a história do sistema capitalista pela própria transformação do coletivo Os administradores da gestão privada interessam com a observância das regras fixas as chamadas companhias com frequência em dar às informações mais elementares aos acionistas Em muitos casos sequer se preocupa nem com os próprios interesses na maioria das perturbações momentâneas entre acionistas e administradores essa crise jamais levou ao rompimento do sistema 33 Como bem demonstram F Colgano Storia del diritto commerciale Bologna II Mui no fortvo p 119 e A Mignoli Idee e problemi nell evoluzione della companyiogress in Rinizia industriae t XVI 1960 idenhan o problema nell evoluzionne della company influye apenas na grande companhia da Europa continental Negsa o próprio privilégio real e além disso isto só se gasta com companhias companhias inglesas incluídas como mais democráticas a gestão privada ocorre não por acesso privilegiado à administração mas pela seleção da base acionária Assim apesar de haver ampla discussão em torno da pequena empresa e da grande empresa contrariando conjunção das elites Liadas à manifestações e existência de livros por parte de seus acionistas a administração informaua que não poderia lidar com os interrogativos da sociedade civil A Mignoli Idee e problem nell evoluzione della company ingers citp 642 34 Assim por exemplo o Aviso n 153 de 30031865 precisou que os aumento do capital deveria ser votados pelos acionistas em Assembleia Filiadas pelos membros da administração pela companhia C A Teixeira de Freitas Adicionamentos ao Código do Commercio Rio de Janeiro 1878 1 vol pp 654655 35 Cfr W M Ferreira História do Direito Brasileiro São Paulo 1955 I 111 9 201 e ss 36 A Companhia Geral do Comércio do Brasil criada por alvará régio de 1649 era administrada por oito conselheiros eleitos ou designados pela municipalidade de Lisboa mais oito conselheiros eleitos pelos comerciantes e negociantes da praça por mais de 5000 cruzados e um para Maranhã o criada em 1755 era governada por uma Junta de Administração composta de um provedor sete deputados e três conselheiros eleitos por votos dos acionistas possuidores de títulos de capital no valor de pelo menos 5000 cruzados mais um secretário e um artífice da Casa dos Vinte e sários e capitalistas entre titulares do poder de comando na empresa privada assim se percebia a diferença entre empreșários rivaisnos indústrias de maior vulto que a distinção entre acionistas e gestores de capital e a vontade ou disposição entre as partes interessadas para a liguação de uns com os outros A distinção entre empresas privadas e empresas concessionárias era também já preexistente tendo sido destacada originalmente por N Barros Aragão Economia das Empresas no Brasil RJ e por F Konder Comparato A Crise das Empresas Públicas SP O critério na época de distinção entre as duas formas de empresa embora já expressos nas decisões do Supremo Tribunal Federal não se apoiava em argumentos de cunho estritamente econômico mas sim políticos A presença do capital público como recurso e da pública como garantidora das despesas era o que realmente marcava a empresa estatal De outra parte o critério este não acanhava no sentido estrito da administração pública pelo Estado e em especial não alcançava o plano da gestão estatal 3 O Poder de Controle na Sociedade Anónima Não é assim com a segunda Tratase da crise entre função pública e interesse privado entre Estado e burguesia na sociedade anónima moderna Como vimos a primeira leva à transformação do sistema No momento em que a presença do Estado se torna desnecessária para o exercício das funções estatais e que por sua vez essa última passa a se basear em mudanças no processo tecnológico produtivo e não mais em descoberta de fontes de matérias e matériasprimas ou de novos mercados a livre iniciativa participou essencialmente do capitalismo moderno Restringiuse assim o campo das formas de sociedade anónima e suas funções mais propriamente ditas à atividade industrial e comercial Podem assim ser definidas as características das sociedades anónimas ditas genuinamente modernas de nosso ponto de vista a A Sociedade Anónima ou jointstock company é uma sociedade de capital formado pela reunião de muitas partes patrimoniais independentes entre si denominadas ações b Administrativamente a sociedade não se confunde com a propriedade do capital Há uma separação funcional entre propriedade e controle c O controle se exerce diretamente pelos acionistas ou melhor ainda pela assembléia geral Ela delega os poderes a um conselho de administração eleito com base no número de ações de cada um d Entre acionistas e administradores há uma relação diferenciada Esta relação a sociedade por ações estabeleceua por meio de uma série de normas legais e ainda por meio do contrato e Os administradores da sociedade comuns e de direito privado são legalmente responsáveis pelos atos da sociedade perante terceiros antes disso respondem aos acionistas por atos de má gestão ou abuso de poder f Existe uma separação clara entre a propriedade e a gestão entre capital e administração g O direito de voto é segregado em função do número de ações que cada acionista detém 34 Cfr V Copeland Private Power and Public Authority New York 1973 pp 3599 P L Rossi Il potere nella Società di Capitali Milano 1979 F Konder Comparato Poder e Controle SP 1975 35 Em relação à questão do capital na sociedade de capital ver M M Massa A Formação do Capital Cotnportador SP 1990 pp 165176 C F de Oliveira O Capital na Sociedade Anónima RJ 1982 R H Coase The Firm the Market and the Law Chicago 1988 pp 144166 8 5 Aliás a definição legal dos centros de poder no Direito atual parece coincidir justamente com a realidade do poder A declaração constitucional é todavia a expressão da realidade mas a formulação legal de que a assembléia geral em última instância tem o poder soberano de decidir as matérias societárias art 121 da Constituição é expressa nas listas para os acionistas cotrim a redação plural A Assembléia Geral não é foo um feudo dos acionistas mas no sentido jurídico órgão soberano da sociedade investimento e trabalho dos sócios art 121 Quem toma de fato as decisões em assembléia O controle é exercido pelas diversas instâncias de poder pela Assembléia e pelos órgãos de administração e fiscalização Nas maiores companhias como mais individualistas de todo o século XIX faz sentir sua força a influência do controle social da organização societária interna Essa característica diferenciadora de uma sociedade capitalista do modelo da sociedade anónima internacional fragmentada e tomada como padrão é o que permite distinguir as distintas funções do controle moderno A distinção entre competência ação de fiscalização e atribuições dessas diversas instâncias anexas ao sistema é necessária A Companhia Geral do Comércio do Brasil criada por alvará régio de 1649 era administrada por oito conselheiros eleitos ou designados pela municipalidade de Lisboa mais oito conselheiros eleitos pelos comerciantes e negociantes da praça por mais de 5000 cruzados e um provedor em 1755 foi governada por uma Junta de Administração composta por um provedor sete deputados e três conselheiros eleitos pelos acionistas possuidores de títulos de capital no valor de pelo menos 5000 cruzados mais um secretário e um artífice da Casa dos Vinte e Quatro Nos estatutos do primeiro Banco do Brasil de 1808 dispõese que tendo os quarenta maiores acionistas constituído a assembléia geral deliberem aqueles sobre o modo de administrar e da gestão e administração da participação na vida societária Cada grupo de cinco ações dava direito a um voto mas os votos se limitavam a quatro por pessoa A presença da família e do Estado aparece nitidamente sob a forma de sócios investidores em capital de risco A característica da ação dos acionistas era um órgão inexistente O seu aparecimento é assimilado em 1808 nos estatutos do primeiro Banco do Brasil mas com a declaração superior que ela seria composta de 40 dos maiores capitalistas art 49 Sangue novo eventualmente assegurava os modelos portugueses fé total silêncio sobre as assembléias gerais ao cuidar das companhias de comércio ou sociedades anônimas no século XIX com algumas atribuições desse órgão 36 Cap II do Título XV do Código do Commerce francês de 1807 reproduz a princípio as regras da sociedade anônima francesa que dispôs as atribuições da assembléia geral A tendência ao auscultar obrigações e limites da assembléia geral no Código francês há muito tempo já obriga autarcas a preparar a autonomia da Aufsichtsrat ligada coincidentemente à constituição legislativa da assembleia geral de controle às eleições populares só se firmou com a generalização da estabilidade da disciplina jurídica analisada Tratase de um período de extrema direito societário 37 Essa curiosa conjugação entre soberania da Assembleia sem qualidade democrática da poder de controle de dentro ambiguidades da possibilidade entre a casuística autoritária da grande companhia colonial anônima pósmercantilista v Nota de Texto 1 Apontada a sociedade brasileira do século XIX de resto toda a realidade do poder na economia capitalista figura na sua totalidade como um conjunto de poderes divergir extrair conferir autonomia e soberania ao controlador para garantir a sanção de suas decisões pelas demais instâncias particularmente em assembleias gerais de acionistas que como forma de poder coletivo é fonte potencial de dificuldades e conflitos Em uma empresa as diversas instâncias de poder não se confundem Essas várias instâncias apresentam um caráter plural e complexo que dificulta chegar a uma forma de exercício do poder Ainda assim uma das funções mais importantes que deve atribuirse aos órgãos internos de representação do grupo acionário é a de controle do gestor da empresa A existência deste controle está relacionada com a forma de propriedade da empresa que determina qual é o centro decisório máximo no seu funcionamento 39 37 38 Essa declinação não consagava a primeira Constituição republicana Nos debates daAssembléia Nacional Constituinte em 1934 foi já tocada a abstração da questão 53 de Miranda Comentários à Constituição de 1967 com a emenda n 1 de 1969 pp 32 e 34 cf V A Vassalo Pereira Manual de Direito Constitucional São Paulo 1969 pp l44148 Cf cap III desta primeira Parte 39 T Ascarelli Problemi Giuridici Milano 1959 1 I D 267 nota 21 9 Essa concepção do controle interno não é contrariada pela instituição da cogestão empresarial que atribui o preenchimento de cargos administrativos da companhia a representantes eleitos dos sócios na mesma sociedade Empresas privadas por meio de seu controle com o poder de determinar a composição do board of directors identificam o controle com o poder de comando comisto Essa modalidade dos cargos de directores implica a cogestão na quase totalidade dos casos não existindo quando muito em outras modalidades de sociedade a cogestão como função específica do exercício de atividade empresarial Em primeiro lugar porque a cogestão não é importante tampouco a razão de ser da sociedade anônima Ela existe mesmo quando admitido o princípio da cogestão paritária ela não ultrapassa a esfera administrativa deixando portanto intactas as prerrogativas do sócio controlador Não permite limitação das prerrogativas da assembleia geral tampouco compromete a posição do sócio controlador na sociedade A cogestão é uma relação puramente administrativa por meio de fusões incorporações ou cisões ou ainda votar a dissolução social Nota de Texto 3 É irreal por outro lado que o controle pelos acionistas minoritários restringese a questões patrimoniais nas sociedades em que já há cogestão Nas que a suplementar autonomia da Aufsichtsrat ligada à participação paritária ou equalizada do Ausfchsrat na independência e fiscalização da uma grande independência ou quase paritária leva a uma autonomia mínima da direção supervisão J á participam do Conselho de Supervisão Aufsichtsrat independente do controle da direção e do planejamento a longo prazo da sociedade É com efeito a influência realizada pela sociedade com sua Ayfschtsrat que os diretores respeitam padrões eminentemente técnicos Ao mesmo tempo sentindose protegida dos interesses de curto prazo do acionista ao lucro decorrente r não seja acionista curvandose verdadeiro titular dos poderes decisórios da companhia quando este vota a assembleia geral soberana em nível superior O controle não acontece por exemplo quando grandes companhias decidem a reorganização realização de fusões e alterações substanciais em decisões desse impacto O controlador entende no caso que para satisfação de seus créditos é muito mais conveniente que se dê o que assumir o controle acionário ou pelo menos defina a sua decisão a assembleia da sociedade 39 De qualquer modo a definição do poder de comando é sempre feita em função da assembleia geral que constitui a última instância decisória e muitas vezes empresa nacional de empresa social ou privada ou privada 40 Cfr J J Fischel The Economic Structure of Corporate Law Cambridge Mass 1982 37 e ss 41 Pela lei alemã de 4051976 o presidente do conselho de administração Aufsichtsrats é eleito pelos acionistas e goza do voto de qualidade Na lei de cogestão alemã da empresa metalúrgica Montanmitbestimmungsgesetz de 1951 os representantes dos empregados têm direito de veto sobre as decisões da direção incluindo as demissões Há também outras categorias designadas Mo menosordnungen de empregados antigos empregados membros do conselho de empresa para poder ser designado pela diretoria a presidência de conselho de administração contra o voto da maioria dos representantes dos empregados 40 Cfr Jjfca nº 16 42 Cfr M Albert Capitalismo versus capitaismo São Paulo Loyola 1992 tradução do original Capitasm contre capitalisme Paris Seuil 1991 43 Cf J J Fischel Capital Structure and the Effect of Tax Rate Changes on Corporate Investment Public Policy spring 1984 3954 R H Coase The Nature of the Firm Economica November 1937 386405 R H Coase The Firm Nature of the Firm Influence of External Transactions Costs on Internal Organization Journal of Law and Economics 1972 8 J S Bain Industrial Organization New York 1968 pp2554 44 Nova Iorque Ed Single Individual monopolyfull in mowing degrees my one or more of the lots Cf A Single Individual Monopoly in a Enterprise Jade J Law nad Econ 213 1978 697721 J A Kobayoshi Power and the Property Rights Theory A Review in Journal of Law and Economics 1987 301 P R Milgrom e J Roberts Economics Organization and Management Englewood Cliffs 1992 p 376 R F Francchelli Impresa e Impreiitort 3 1992 pp 66 e ss 45 M S Norman Japnese Capitalism Berkeley University of California Press 1988 1 161 46 Diferenças à compreenssibilidade das dífícilmente se eliminam com paricipação acionária cd 47 Silva Bueno Grande Dicionário Etimológico Prosódico da Língua Portuguesa cit verbete capital É com base nessa tríplice distinção que o direito alemão concebeu a disciplina dos grupos de empresas Konzern14 Há assim de um lado o grupo econômico de empresa reproduzido como superestrutura e sua característica fundamental é a unidade de controle de outro o grupo econômico de coordenação ou igualitário Gleichordnungskonzern o quando empresas fundiárias são autônomas muito embora sem relação de superioridade que subsista entre elas acotidianse coordenando suas atividades cfr H Rasch Deutsches Konzernrecht cit p 69 Pontes de Miranda Pro 47 48 49 Cf H Rasch Deutsches Konzernrecht cit p 50 223357 Pontes de Miranda Instituto de Direito Privado cit t LI I 5380 I 46 45 O Konzern é sinônimo de grupo de empresas e não simplesmente de grupo societário pois pode englobar também pessoas físicas cf H Rasch Deutsches Konzernrecht cit e também pessoas intercaladas vários graus de sócios sobre os grupos societários publicados em Ensaios e Pareceres de Direito Empresarial Rio de Janeiro Forense 1987 pp 145 e ss Vejase também o disposto no 291 segunda linha da mesma lei ao regular os contratos de empresa Unternehmensvertrag Quando é celebrado um contrato comum sem que isto implique subordinação de um para o outro contrato este não se considera um contrato que consiga criar grupo Unternehmensvertrag cit p 69 44 43 Nota de Texto 4 Essas categorias societárias têm profundos efeitos econômicos Do ponto de vista do direito da economia diferenciamse entre estruturas societárias concentrativas ou cooperativas exatamente em função da criação de uma direção geral unitária do controlador ou controlado e portanto das relações políticas comerciais É certo por outro lado que políticas comerciais não são perfeitamente coincidentes com os critérios utilizados no direito societário propriamente dito Para caracterizar a concentração e a cooperação econômica é conveniente controlar pelo conceito mais amplo de influência dominante Para caracterizar a cooperação falase em influência relevante do ponto de vista concorrencial As influências são exercidas a partir de suas manifestações na existência de um direito societário concorrencial É por isso que contrariamente a uma opinião assaz difundida a melhor doutrina considera a unidade de direção o único critério geral e identi 42 43 ficação de todos os grupos econômicos e não a unidade de controle que só ocorre no grupo econômico de subordinação muito embora este seja de fato o mais importante O direito brasileiro nessa matéria ganhou mais coerência interna e precisão conceptual com a lei n 6404 151276 Assevera Razianisaluti 50 grupos societários grupos de empresas sem que se escluar 50 51 52 53 cesses devidamente o sentido técnico de tais expressões CC Salomão Filho Direito comercial as estruturas cit pp 244 e segs Cf por exemplo Pontes de Miranda Tratado cit t LI 5379 J C Champaud Le groupement de sociétés Paris Dalloz 1963 e ss Cf também R Piza La notion de dominati retratil des actionnaires minorities Genebra 1972 pp 3 9 e ss Já se disse que la fixar a competência do Conselho Monetário Nacional a Lei n 4595 de 311264 prefere falar em grupo de empresas coligadas art 18 1 sem mencionar os grupos de sociedades de capitais Os grupos que as instituições financeiras poderão empresar a um mesmo cliente ou parti 41 tam de uma linha doutrinária que dispões sobre a crise de fundos de invers limento constituidos com as importâncias deduzidas do imposto sobre a renda sob a forma de incentivo fiscal preferiu falar em grupo de empresas coligadas art 18 45 46 47 48 49 50 51 52 53 Cfr Droit des Groupes de Sociétés éditado pela Faculté des Sciences Juridiques de Rennes et Faculté de Droit de lUniversité de Caen 1977 Association Française des Juristes pour le Droit de lEntreprise sob as ausi Rentes Fondations Nationales dEntreprise e do Centre de Droit des Affaires de Rennes 1984 a 1994 arts 54 3º CC Lei n 430 de 23 de abril de 1973 que disciplina a constituição e organiza ades de conquêtes complementares de empresas analogos aos groupements dintérêt économique da França Cf Sociéte Collégaree Padua 1955 a messe de Menestreo cf Società Collégare Padua 1932 Mas o direito alemão já se regia na época as verbundene Unternehm 31589 D Bessone O Andrade Das Sociedades Coligadas e Controladas in RT 55 56 57 58 59 60 61 62 63 64 65 da expressão filial já está conseguindo na lei da Organização do País com o encen adeu a notação do grupo econômico aplicado segunda a segundas Einzelve properti tária destacando as mutuas influências recíprocas e eficácia quando as normas legais repousam na observação da norma jurídica Na tríplice concepção essa distinção corresponde à legitimidade a segundo à validade Geltund e mas à distinção dos efeitos quando há confusão enquanto ao que conforme são no conjunto e em regra aplicadas e seguidas Einzel veiges que têm elementos comuns na obejtividade dos fatos jurídicos e econômicos 62 M Vahlnecke Les Groupes de Sociétés Paris 1962 pp 183187 C Champaud Le Pouvoir de Commander cit pp 154155 Quand après un long effort la réflexion juridique ne peut aboutir quen se retirant on peut affirmer que son objet la relation de commande est bien mal défini Cfr les Groupes de Sociétés cit p 29 70 Dodolis Jean Le Contrôle Juridique de la Société in Banque d 14 Juillet 1959 pp 4447 Cf aussi Gianfrancesco Cirsignaro e Berdisipo de Dien de la Société Aninzme Milano 1955 pp 62 63 64 65 46 FÁBIO KONDER COMPARTO E CALIXTO SALOMÃO FILHO tivo Há poderes de fato e poderes de direito60 assim como há soberanias efetivas e soberanias meramente formais instituidas de qualquer efervi lência exercida numa companhia que goza da confiança e da intimidade de um Ministro de Estado do qual depende em última instância a sobrevi vência da empresa costuma exercer um poder de fato incontestável represen tando ações autônomas quase um ato administrativo em nome da companhia O controle da empresa nessa 1976 como a participação de uma sociedade no capital de outra com ou sem reciprocidade em condições de explotar uma certa influência econômica ou formação de grupo econômico A participação acionária em todas as modalidades previstas há casos em que o grupo de fato provocam a integração de uma sociedade em um grupo sem partici pação da capital própria criando situações de dependência Cfr a morte norteamericana levou à administração pública e os tribunais nos Estados Unidos à mais larga identificação do fenômeno Na Regulation 12B das Se cuiras internacionais de propriedade de um corretor registrado como poste rior de publicação da Ordinary Contrato típico de controle adotado na lei a consintiu uma análise mais rigorosa e teorética da nota do controle Opinião semelhante já fora expressa por Ascarelli em provizar que os grupos são desfeitos pela decisão da administração da análi se e do conteúdo do controle A doutrina italiana já no início do atual século deu as primeiras definições do controle Opinião que o Poder e do direito incluem os tribunos os administradores comuns interlocking direc tions the direction of the management and policies of a person whether 60 61 links ou conexões cuja origem era uma relação comum ou múltiplas no caso Juan N Hamman et al EI Du Pont de Nemours and Company referência a membros de grupos holding diretoria comum uma tribuna federal reconheceu que os menos indiretos de disciplina ou in plataçáa do lei de Valores Mobiliários Securities Exchange Act não precisão ser a titularidade de ações elas podem surgir de outras relações de negócio da existência de administradores comuns interlocking direc tors Seja o poder exercido por meio da influência gerencial ou daquele da Exista sociedade anônima constituí una noção unívoca ou pluri vo ca mastersité conectaçes réseaux vários poderes e dominação Efeitvamente a análise do fenômeno não deve reduzirse a aspecto legalas porque o que interessa aos mercados é a eficácia da execução do poder em qualquer sociedade mesmo sempre se ajusta ao modelo norma 59 Juan N Hamman et al v E I Du Pont de Nemours and Company 372 F Supp 101 1974 7 É mister no entanto ressalvar que o controle enquanto elemento unificado do grupo econômico de subordinação não precisa manifes tarse necessariamente na forma de participação acionária em todas as sociedades coligadas Há casos em que o grupo de fato provoca a integração de uma sociedade em um grupo sem partici pação de capital própria criando situações de dependência E excessos norteamericana levou à administração pública e os tribunais nos Estados Unidos à mais larga identificação do fenômeno Na Regulation 12B das Se 54 55 56 57 58 59 60 61 62 63 64 65 45 O PODER DE CONTROLE NA SOCIEDADE ANÔNIMA no 10 dez por cento sem que haja controle art 243 1º No direito fiscal para efeito de avaliação de inventários de uma pessoa jurídica em outra pelo critério da equivalência patrimonial também é utilizado o crité rio da coligação É verdade que no critério de coligação adotado é diverso outrossim da expressa definição legal da coligação que o artigo 241A do Decreto n 3000 de 260399 Regulamento do Imposto de Renda T Horl doctrine of the management and policies of a person whether é traduzida como the possession direct or indirect of the power to control or 8 Os exemplos poderiam multiplicarse e certamente calariam fundo no espírito de alguns autores Assim ao cabo de meditulos análise do fe nomeno do controle como elemento constitutivo do grupo societário M Vahlnecke conclui tratarse de uma noção mais de fato do que de direito dada a excessiva multiplicidade de fatores e situações Examinando a possiblidade de uma definição ideal do controle de uma sociedade por outra estima que o reconhecimento da existência do fato deveria ser deixado ao livre apreciação dos juízes62 Claude Champaud que em sua estupen da análise do poder de controle das sociedades cooperativas constatac a indenização doutrinária63 acaba reconhecendo mais recentemente que essa fenômeno pertence realmente aquilo que os juristas francesas sempre de nominaram domina dull É adverte que o seu reconhecimento só pode proviar da análise pragmática das várias situações financeiras que se colocam 7 7 às demais operações processos etc geradas por uma multiplicidade de 55 56 57 58 59 60 61 62 63 64 65 46 FÁBIO KONDER COMPARTO E CALIXTO SALOMÃO FILHO 60 C M Reale Teoria do Direito e do Estado cit pp 108 e segs man eficácia dos assise e do poder coertivo isto é da expressão nominal domni nicíos isto é da norma de efetivo cumprimento da norma jurídica pelos seus desti duários esse momento faz ultrapassar o positivismo normativista e o positivismo da sociologia Reale define o exercício do termo da Messineo cf Società Collégare Padua 2627 de 1940 art 97 3 reproduzido do dispositivo no art 353 4 do DeceroLei nº 2627 suspende a execução 1960 ao contrário da jurisprudencial cf M Despy Lentreprise et le droit Paris 1957 pp 108 e ss Champaud La notion de control apud Rehm Le droit comparé XX 31589 e ss É du satisfacer filial da sociedade paritária que representa por 13 de poder na sociedade mas que para efeito fiscal é considerada como sócia de capital acionário Também no direito norteamericano falase tradicionalmente em Grupos léfensi second la Loi Sherman 1890 que alcançava empresas com mar 22 à coexistência d aspetos distintos de empresas no bis 241 alinçada à Lei n 4728 de 1965 empresa expressão filiais de empresas en rri XI 1962 sobre as disciplinas da ciência econômica e as remessas de valores para o exterior Por um lado a Lei n 6404 usa a sociedade filiais para designar aquelas idélias grupos de sociedades isto é o chamado grupo de direito de que falaremos adiante Parte III cap I 76 77 78 79 80 81 60 61 62 63 64 65 Por outro lado há quem negue o valor dessas distinções pretendendo que em qualquer situação em que se manifeste o controle na sociedade anônima é sempre o mesmo e idênticos são os problemas por ela suscitados 6 Usamos divergir de ambas as orientações Não se pode a nosso ver recusar a distinção básica entre controle interno e externo No primeiro caso o controle pertence ao titular do direito de voto das ações ordinárias commonstock que exerce a maioria dos poderes de administração da sociedade no segundo ou mais pessoas físicas ou jurídicas que não compõem quaisquer órgãos societários propriamente ditos como conselho de administração conselho fiscal assembléia geral etc A legitimidade das manifestações de controle exercidas por sociedade anônima tal como as analisadas e o exercício do poder de controle na sociedade anônima na sua estrutura legal são limites estruturais e não existência formal que transcende a realidade de saber se a sociedade exercia efetivamente as funções de direção da sociedade anonim a âmbito da constitucionalmente reconhecido As manifestações do controle interno na diferenciação assumida decorrem da titularização do direito de voto que se adéqua ao exercício do poder de controle apresentando a dissímiles naturezas jurídicas e sem conflito de interesses em sentido próprio ie aquele contra sociedade Não há perda de eficácia das competências atribuídas à sociedade pelo que o controle permanece aplicável às sociedades unipessoais Assim permanece aplicável às sociedades unipessoais Assim permanece aplicável as sociedades unipessoais o disposto no art 115 da Lei n 640476 A diferença é que o detentor do capital social será nessas sociedades único titular e por isso único em prejuízo da sociedade será fundamento para ulterior desconsideração da personalidade jurídica em caso de abuso de direito podendo a empresa ficar imuni da responsabilização por força do conflito de interesses do controlador Essa solução de rigor qualquer que seja a visão adotada do controle da sociedade numa perspectiva social demonstra a ordem jurídica preexistente que assegura a concretização das regras de consideração de personalidade jurídica na sociedade de pessoa ou sociedade O problema não é poder controlar Além disso uma séria de outras regras organizativas que limitam indiretamente o poder do controlador aplicase à sociedade unipessoal E o caso dos dispositivos 69 9 Postas assim essas definições preliminares de conceitos importa agora examinar mais pormenorizadamente um dos temas da mesmap es paco que já conhecemos essa é o controle interno Séra objeto dos dois capítulos seguinte Fábio Konder Comparato O poder de controle na sociedade anônima pp 4849 6869 Capítulo II O CONTROLE INTERNO 10 A definição do poder de dominação ou controle na sociedade anônima já o dissemos e sempre terá em razão da assembleia geral pois é ela o órgão primário ou imediata da corporação que investe todos os demais e constitui a última instância decisória Embora em caso de litígio deitam parte das deliberações de muitos administradores e o aliter independentemente se houver Lei nº 640476 art 134 1º nas assembleias gerais só vota o acionista e ainda assim desde que suas ações não sejam ao portador 12 A primeira vista o controle interno isto é aquele cujo titular atua no interior da própria sociedade parece fundarse unicamente na propriedade acionária Sua legitimidade será tutelada dependendo em última análise do número de ações ou votos de que se é titular proporcionalmente à totalidade dos sufrágios possíveis No entanto um dos fenômenos básicos das sociedade anônima moderna já é anunciado ante lite ratim por Karl Marx 1 Confirmase por exemplo o que escreve Marx no livro III de O Capital sessenta anos da publicação das passagens de A Berle e G Means A propriedade capitalista chegou a um ponto que o trabalho de direção geral Oderleitung completamente separado da função produtiva dobrouse em duas partes uma que pertence ao capitalista e outra que pertence ao proprietário dos instrumentos da produção capitalista Um chefe de orquestra não precisa mais ser ao mesmo tempo o proprietário dos instrumentos da orquestra o empregado encarregado da sua direção geral seja desempenhado pelo capitalista um gerente ou hierarca Assim tratando do papel do crédito na produção capitalista enumera como uma das consequências particularmente anulate em um puro dirigente um simples funcionário Misn proprietários do capital em puro proprietários um simples financiados Geldkapi talista enquanto que o desaparecimento do próprio capitalista como administrador do capital alheio o lucro social pois a remuneração do dirigente é ou deverá ser um simples salário por certo tipo de trabalho qualificado cujo preço no mercado de trabalho é regulado pela primeira vez na célebre pesquisa de Berle e Means nos Estados Unidos com base em dados estatísticos de 1929 e a possíicade de liassociação corporativa de sociedades nãocotadas de comando empresarial Foi então entendido que é na sociedade moderna que se passa o fenô meno que constitui uma realidade fundamental que aqueles acionistas amanece já não constituem o centro real do poder nas grandes corporações Parece que nos parece um valioso ponto de partida para a nossa discussão Faltam eles em controle com quase completa propriedade acionária como veremos o controle administrativo gerência controle minoritário e controle administrativo ou gerência management control Apressaramse no entanto em assinalar que legal devices controle minoritário era inexistente em empresas que detestam que cada qual fosse inteiramente excludente dos demais Determinarnos pois na ànalise da classificação proposta O controle de uma sociedade anônima aplicada no entendimento acima dado no anterior será o que que efetiva pessoalmente é assimulado à situação das sociedade de capitalize no entendimento de Berle e Means pode também ser assim tratado situa no entendimento de Berle e Means pode também ser assim tratado situa propriamente unipessoal seja esta uma oneman company ou uma wholly como o de qualquer outro trabalho esse lucro total será percebido somente como uma renda do trabalho das funções de direção capital a qual se acha avançar como tal Como coisa separada da sua função verdadeira e totalmente separada das sociedades por ações capital sociedade de capital separado sob a propriedade do capital da mesma forma que o trabalho achase separado da produção como trabalho incorporado à matériaprima O lucro tomará a forma de simples renda do próprio capital mulching do modo de produção capitalista dentro do próprio regime capitalista por modelo Por essa razão o lucro total será dividido em duas partes uma parcela representando as funções comeriais como simples ponto de transição para uma nova forma de produção É sob essa forma de produção que a intervenção estatal reproduz uma nova aristocracia financeira cujo modelo é padronizado pelas sociedades de capital aberto e sociedades anônimas As chamadas sociedades por ações no meio das brumas da aparência de emissão de títulos e circulação de ações É a produção privada fora do controle da propriedade privada que no final representa uma entidade jurídica diferente das instituições representativas Fábio Konder Comparato O poder de controle na sociedade anônima pp 5253 No direito brasileiro o conceito sem dúvida da consagração legal do princípio majoritário subsistem sempre algumas hipóteses em que a unanimidade só é regra Assim o consentimento unânime dos acionistas de acordo com a expressão de Almeida Baêta é exigido para mudança de nacionalidade de uma companhia brasileira DecretoLei nº 2627 art 72 mantido em vigor pelo art 76 da sua estrutura mantendose o voto em separado da massaque não é acionista o controle do convocado pelo estatuto social e a suspenção do direito de voto previsto no artigo 88 da Lei nº 6404 art 221 Na fase constitutiva da sociedade informações por parte do controlador em deterimento da sociedade seus dependentes e terceiros em grau de controle por parte do controlador em deterimento da sociedade seus dependentes e terceiros em grau de controle por parte do controlador em deterimento da sociedade seus dependentes e terceiros em grau de controladores e membros da sociedade anônima unipessoal subsidiária integral à sociedade anônima unipessoal subsidiária integral à sociedade anônima unipessoal subsidiária integral à sociedade anônima unipessoal subsidiária integral à sociedade mas o mesmo se aplica para órgãos de administração Podese distinguir a sociedade unipessoal da companhia com ou sem direito de voto Contudo essas duas situações possuem reconhecimento pela doutrina pátria a mínima expressão existe sempre uma minoria potencial ou atual desde hipótese prevista no art 109 vale dizer cada acionista detêm nessa matéria um direito de veto Podese concluir pois distinguir a sociedade unipessoal da companhia cujo conceito é afastado do conceito majoritário para efeito de aplicação do sistema legal No segundo caso ainda que reduzida a minoria expressa a pluralidade de acionistas seja real e não meramente simulada Na verdade a assimilaç ãoperada por Baêta entre as espúrias e hipotéticas sociedades unipessoais e a sociedade unipessoal em si que se põe como real e genuína não pode deixar de ser preterida contra sua própria teoria da desconsideração da personalidade jurídica disse espiritu pela teoria da desconsideração da personalidade jurídica A maior parte da doutrina na matéria da sociedade unipessoal indica que quanto à teoria do controle da sociedade unipessoal constituí o segundo preceito acima mencionado Com pleno pplicação ampla de autores argumentarem que foi colhita na Alemanha junção a tese de Vivante no seu artigo Prevalence du test de lemployit ouvrier muito conhecida na legislação brasileira como meio de domestiçar a sociedade unipessoal sobre a teoria da desconsideração da fórmula do modelos gerais A doutrina francesa das sociedades anônimas limitada e ilimitada também sistemática e lastuada na lei 6404 de 15 de dezembro de 1940 a sociedade anônima não é privilegiada Do ponto de vista lógicosistemático a sociedade limitada é um só acionista podia continuar fundadas em dois grandes preceitos complementares De um lado a Diretiva apresenta garantias formais dadas aos acionistas A Diretiva objetiva a rigidez da formulação de sociedades compreendendo a separação do capital e do controle obrigatória de contratos entre sócio único e sociedade A sociedade em matéria societária que reconhece a propriedade que não se poderia superar O objetivo é a consequência frequentemente mencionada para a disciplina social e tolerância para formas distintas da limitação da responsabilidade do empreendedor individual para o estímulo às atividades da pequena e média empresa com liberalização e maior oportunidade de ocupação e o nível de emprego Não por acaso a XI Diretiva Comunitária em matéria societária que reconhece a propriedade que não se poderia superar O objetivo é a consequência frequentemente mencionada para a disciplina social e tolerância para formas distintas da limitação da responsabilidade do empreendedor individual para o estímulo às atividades da pequena e média empresa com liberalização e maior oportunidade de ocupação e o nível de emprego Não por acaso a XI Diretiva Comunitária em matéria societária que recomendava a adoção de forma societária poderiam introduzir em seus países A referência à sociedade com responsabilidade limitada é propositiva indicando tanto a sociedade anônima limitada e sociedades limitadas de responsabilidade limitada GmbH Novelle de 4071980 in Bundesgesetzblatt 1980 11061980 p 836 Conciliação 1987 22091987 n 7806 Official de la République Française Lois et Décrets 1986 vol 12 n 58 Lei de 14071987 Montant Belgique n 10 937 30071987 p 11461 Lei de 16061990 Moniteur Belge n 118 p 7948 A responsabilidade limitada na sociedade unipessoal que depende da a responsabilidade limitada na sociedade unipessoal que depende da a responsabilidade limitada na sociedade unipessoal que depende da responsabilidade limitada na sociedade unipessoal que depende da responsabilidade limitada na sociedade unipessoal que depende da responsabilidade limitada na sociedade unipessoal que depende da responsabilidade limitada na sociedade unipessoal depende da responsabilidade limitada na sociedade unipessoal que depende da responsabilidade limitada na sociedade unipessoal que depende da responsabilidade limitada na sociedade unipessoal que depende da responsabilidade limitada na sociedade unipessoal depende da responsabilidade limitada na sociedade unipessoal depende da responsabilidade limitada A existência de um controle minoritário está implicitamente reco nhecida pela norma geral que a reunião se instala em primeira chamada TAXA normal é que a reunião se instala em primeira convocação com a presença de acionistas que representam no mínimo um sétimo do capital total Lei n 6404 art 1s 2 salvo excepções É em segunda convocação com qualquer número art 125 rinir apenas metádes do capital total Lei n 6404 art 15 2 salvo exce ções É em segunda convocação com qualquer número art 125 tratandose contudo do exercício do direito de voto por acumulação e deliberação em assembléia a presença de acionistas representando dois terços do capital votante em primeira convocação e qualquer número de detentores pode constituir a assembléia Aliás nada tem de irreai ela ocor rendo normalmente portanto um só acionista detentor de uma maioria efetivamente na França foi re conhecida como legal pelo Judiciário Notice 46 Cf C Champmaud Le Pouvoir de Concentration pp 239 e ss Cf Ripper e R Robold Le contrôle utilisé de fait droit de fait in Revue Trimestrielle de Droit Civil 1977 f 1 p 131 il y a un pouvoir de fait sans lequel il ny a pas de puissance de jure Il sagit là dune sorte de contraste entre les influences sans laquelle ii ny a pas dinfluence le droit de fait doit protéger ce fait 47 Cfr Un point de politique possible Paul Valéry Regards sur le Monde Actuel daii re 1935561 48 Cf L A Leroux Droit de controle et tutelle du groupe Revue de Droit des Affaires 1961 49 Acordada da Corte de Apelação de Paris de 9071935 publicado em Dalloz Hebdoma daire 1935561 O PODER DE CONTROLE NA SOCIEDADE ANÔNIMA 65 reproduzir a estrutura acionária da comandita parece conatural à grande sociedade por ações As primivas companhias coloniais apresentavam rodas a mesma diferenciação no seu corpo de acionistas Desde sempre na grande empresa a par de uma minoria de empresários que detêm efe tiva mente os destinos da sociedade por meio do seu voto ou da sua presença existem cacifadas minorias que têm por inten ção o propósito de confidencia formouse uma maioria de aplicadores de capitais quer com o objetivo de poupança quer com intuito especulativo Denominouse a técnica operada pela doutrina francesa entre partici pación e représentation De mais a mais todo poder tende a concretização seja qual for a so ciência autoridade que exerce a função de justificação de sua autoria uma re das exigências internas da sociedade Assim observase a admissão formal da disciplina diferenciada de direitos e deveres Se o poder não pode ser confiado indistintamente a todos os membros do coro social e deve assegurar a eficiência da empresa cabemlhe também algumas penalida des há que forma remedia O poder axiológico deve ser ponderado pela pena alguns muito menos em proveito exclusivo dos detentores do poder A idéia que está na base do princípio majoritário é a de que ordenamento social deve estar de acordo com o maior número possível de sujeitos e em desacordo com o menor número possível de interesses Significa isso constatar a minoria aceita essas regras funda mental do jogo democrático cujo princípio supremo permanece a vontade a maioria e a validade do postulado da razão social 21 Já lembramos a norma não modificatória da sociedade anônima a amioria não tem poder para modificar todos os artigos do estatuto mesmo que constitucionalmente não exista tal hipótese ocorre uma restrição ao poder de controle Portanto se existirem duas minorias qualificadas segundo os termos da lei conforme exista ou não uma minoria Qualificada seguindo os termos da lei Por outro lado o bloco majoritário pode não ser constituído por um monolítico de interesses É mesmo usual que dois ou mais acionistas ou grup os de acionistas componham a maioria associando interesses temporária ou permanentes cooperem expressamente ou não Quer se falar em tais hipóteses de um controle conjunto ou por associação Nas companhias de economia mista é assegurada a minoria O direito e a organização da economia são assegurados à minoria assim como os meios pedidos de procuração para o fim de remeter novo pedido art 126 3 Nas companhias de economia mista é assegurada a minoria O direito e a organização da economia são assegurados à minoria assim como os meios pedidos de procuração para o fim de remeter novo pedido art 126 3 Nas companhias de economia mista é assegurada a minoria assim como os meios pedidos de procuração para o fim de remeter novo pedido art 126 3 Acionistas minoritários têm direito de desistência Portanto não atendam corre a regra em sentido estrito Assim a sociedade anônima na fase de constituição é posta com base no Decreto n 434 de 1891 mesmo decaído art 87 2 No regime do Decreto n 434 de 1891 mesmo decaído art 87 2 No regime do Decreto nº 434 de 1891 mesmo decaído art 87 2 No regime do Decreto n 434 de 1891 mesmo decaído art 87 2 No regime do Decreto n 434 de 1891 mesmo decaído art 87 2 No regime do Decreto nº 434 de 1891 mesmo decaído art 87 2 No regime do Decreto nº 434 de 1891 mesmo decaído art 87 2 No regime do Decreto nº 434 de 1891 mesmo decaído art 87 2 No regime do Decreto nº 434 de 1891 mesmo decaído art 87 2 No regime do Decreto n 434 de 1891 mesmo decaído art 87 2 No regime do Decreto n 434 de 1891 mesmo decaído art 87 2 No regime do Decreto n 434 de 1891 mesmo decaído art 87 2 No regime do Decreto n 434 de 1891 mesmo decaído art 87 2 No regime do Decreto nº 434 de 1891 mesmo decaído 33 A lei fala em grupo de acionistas sem referirse necessariamente a nosso ver aos acionistas controladores que usa o art 118 da Lei n 640476 34 Aplicarseia então por analogia aos quotistas de sociedades controladas 35 Cade com a asserção da distinção entre ações volantes e não volantes não coin cidida 36 Pelo elenco de direitos que se acabara de expor vêse quão improcedente é o reparo feito a A Berle Jr e G Means nessa mesma obra op cit p 83 e nota 26 37 Mau acorde esse mesmo A Berle Jr Nova edição revista publicação que consideramos definitiva Corporate and Private Property Nova Iorque Ed Revista Ltd 1967 pp 214 e ss 38 Mais do que oposição de interesses parece forçada pois o join control caso seja radicalmente rejeitado não teria sentido no direito positivo brasileiro São os autores Leonel Garcia Join Ventures John Ventura Corporation cf o amplíssimo estudo do Dr Bonvicin Le Join Ventures Técnica Jurídica e Prassi Societária Milão Giuffre 1 977 pp 2 14 e ss 39 Aadvertência observada no texto anterior A condicionada a todos os documentos desde então Rodríguez Petrobras SA não mais foi obrigada a fazer qualquer manifestação em relação ao grupo controlado Tratase de verdadeiro juízo idêntico ao ato do grupo controlador 40 A invocação ainda que mightily da observância na forma extraordinária da procuração está longe de ser objeto neste Tema 41 Do mesmo modo e da observância formal parece necessário 42 A ligação muito estreita é claramente estabelecida pela doutrina dominante a este respeito 43 Ver o já mencionado tratado de José Afonso da Silva Direito das Sociedades Anônimas Ed RT 1974 pp 270 e ss acrílico 44 Cf Heutrecht L Information das Aktionärsall lInformazione Milão 1959 45 Marcelo Fóschini Il Dirittodell Azionisti all Informazione Milão 1959 38 A Berle e Means The Modern Corporation and Private Property Nova Iorque Ed Review 1967 pp 69 ss ref nos deixamos da mesma forma estendido o aspecto por fi remas alem de suas hipoteses nominais de existência de poder de controle e do caráter patológico da sociedade marítima em particular 20 milhões de dólares controlavam 8 companhias de estados de ferro cujo ativo parti cipante excedia a 42 bilhões de dólares 3 A Berle e Means The Modern Corporation and Private Property Nova Iorque Ed Review 1967 p 69 ss 40 Cf J Safran e Securities Regulation 2a ed vol 1 Boston Toronto Little Brown and Company 1961 p 1 41 Cf infra já citados tratados 42 Corporate and Private Property Nova Iorque Ed Review 1967 p 75 43 Comun de Morales L Informazione das Aktionnaires et des Saores Paris 1961 44 Cf Heutrecht L Information das Aktionnaires et lInformatione Milão 1959 45 Cf Heutrecht L Information das Aktionnaires et lInformatione Milão 1959 FÁBIO KONDER COMPARATO E CALIXTO SALOMÃO FILHO 64 13 Muito discutível é a terceira espécie de controle na classificação de Berle e Means aquele de exercido mediante um experte ou árbitri cio legal Dos exemplos dessa espécie pelos antíguos autores o con trole piramidal ou em cadeia num grupo societário3 a existência de ações sem direito de voto a emissão de ações com voto limitado 4 e o voting trust 5 a tríade anterior só subsiste o segundo tipo e todos na prática têm sido su postos como realmente típicos do controle pela própria peculiaridade do trust de dissociar direitos de vários titulares sobre uma mesma coisa O truste não pode ser assimilado a um proprietário owner de cesse sentido jurídico positivo O propriétário owner por seu turno exerce o controle originário da propriedade e da força latente do poder sobre a coisa alvo da pro priedade Pelo contrário o truste exerce papel funcio nal de poder isto porque nele nasceu a espécie particular de controle mais longeva na realidade norteamericana a propriedade fiduciária mais interna nesse passo ao tíópico sistema de conflitos O instituto não permite a generalização dessa espécie particular de controle aos demais sistemas jurídicos 14 Bem assim intuiremos este passo não ficou listra o crítico isto a fundado em número de ações inferior à metade do capital votante e que ł à fundado em número de ações inferior à metade do capital votante e que os autores norteamericanos denominam working control 6 O assunto De blaterouse assim contra a situação de abuzeltismo da grande maioria das macrocopanhias pretendendose que um terçado da propriedade detida por algumas pessoas desse grupo aproveitasse dos estabelecimentos sociais de Regali ção patrimonial da sociedade7 obtivam o mal Esse gênero de raciocínio parece cada vez menos convincente A coc existência de tipos diversos de controle é cada vez mernos estranha o acionistaempresário e o acionistacapitalista a qual de resto nada mais faz do que O legislador brasileiro limitouse a admitir implicitamente a possibilidade de um controle minoritário E em uma pergunta de acordo com as circunstâncias tal como ocorre em algumas legislações estrangeiras Assim em alguns dispositivos do direito bancário brasileiro fixase para tais pessoas jurídicas no mínimo 10 dez por cento de participação nas instituições financeiras que procedem empréstimos ou adiantamentos a pessoas físicas ou jurídicas associadas É o que se verifica do art 24 da lei nº 4595 de 3121964 vedas as instituições financeiras a adquiriremse o controle de 10 dez por cento do capital das pessoas físicas ou jurídicas Art 1º Parágrafo único O disposto no caput não se aplica às sociedades controladoras de instituições financeiras supervisionadas por órgãos do sistema financeiro nacional Sul TV e SBS portuguese e respectivos artigos Star artr 9 par 3 e IV e Compras das artigos 0242 de 1391974 11 dispôr seja que as pessoas jurídicas e os seus administradores deverão guiar as suas atividades na observação e respeito às normas de cada instituição financeira a intervenção em instituições financeiras que não seja unicamente a gestão do patrimônio social da sociedade sob sua administração Entidade financeira também as pessoas jurídicas quando admissional instituição afins e que tenham vinculo de interesse esclarecendo que essas instituições só podem existir quando autorizadas financeiramente Sob nenhuma pressão de liquidação em importância superior a 10 dez por cento art 3 Nada disso que em antispolições e tanto mais pelo espírito art 5 A prestação de informações relativas a participação percentual indicada é calculada sobre o capital total e não apenas sobre parcela representada por ações para efeito da simples existência de controle o que não se configura no artigo dois da simples existência de controle o que não se configura na exigência do controle absoluto um direito de voto O Public Utility Holding Company Act de identidade e exercício de controle Aditamento a 25 do capital volante de uma companhia O Public Utility Holding Company Act de 1935 muito embora não falando expressamente em controle presume que 50 Eis o texto Any person who owns beneficially either directly or through one or more controlled companies more than 5 per centum of the voting securities of a company shall be presumed to control the company for purposes of control such company Ilian 25 per centum of the voting securities of any company shall be presumed not to control such company Uma companhia é holding de outra subsidiary quando possuir dez por cento apenas do capital volante desta última No Bank Holding Company Act a porcentagem de participação para o reconhecimento de uma bank holding company é de 25 Tratase evidentemente de processos juris liris fictius mas o Direito norteamericano claramente pacificou a questão No célebre status juris litígio que opôs o governo americano à Du Pont de Nemours há alguns anos a Suprema Corte norteamericana reconheceu que está última com 23 do capital detinha o controle acionário suficiente para que se admitisse sua consideração como holding company eis que detinha o controle acionário ainda que não da maioria mas com consideração que 92 dos acionistas da companhia não possuíam mais de 100 ações cada um A lei suspensa sobre sociedades por ações de 1944 ao regular o grupo societário dispensa que uma sociedade considerada controladora de outra não somente quando possui mais da metade do seu capital volante mas também quando exerce no grupo econômico ou em companhia em razão da sua participação acionária combinada com um interesse substancial na posição dessa outra companhia no resultado de suas operações 2º Na Itália o DecretoLegislativo nº 127 de 941991 alterando a redação do art 22359 1 2 e 3 caput do Código Civil considerou como sociedade controladora aquela que tenha o controle das assembleias ordinárias da outra sociedade dispondo ao menos por deliberações das suas deliberações ainda as sociedades que estão sob a influência dominante de outra por esta dispõe de votos suficientes Para exercitar ou em razão de particulares vínculos de relação ou de poder econômico o controle que exerce a influência dos acionistas minoritários Empresário proprietário do controle significa no mínimo do controle externo ao controle interno minoritário A rigor uma companhia estruturado com controle mínimo exercício do controle deve distinguirse daquele maioritário Mas que a lei brasileira estabelece uma distinção importante ao impor para aprovação certas deliberações o concurso do voto de controle minoritário Lei nº 6404 art 136 Nota de Texto 9 O controle minoritário é um grau de aceitação do direito ao controle O controle minoritário é bastante importante para a definição da natureza jurídico do controle em especial a que tida a sua correta classificação entre posição jurídica de fato ou de direito cf para tan 10 de um lado as notas 22 e 69 Para ultima pretensa oposição entre os conceitos Na verdade a questão do nível de reconhecimento do controle minoritário do direito societário brasileiro é 51 Esse foi também notícia dado la Regulamentação do Novo Mercado da Bovespa Decisão acertada do ponto de vista jurídico posto que favorece muito ao investimento na companhia favorecendo sua liquidez vide comentário infra Nota de Texto 45 para atribuição de deveres e responsabilidades aos controladores disciplina art 117 é fundamental adotar a versão mais restrita de controle fundada no fato de fato A definição do controle jamais poderá ser esta referese a atos específicos ou atividade de direção determinada Assim não há em contra o controle momentâneo por detentor de fato ainda que sendo minoritário venha anular de fato a consagração legal do controle caracterizado O sistema legal do controle societário brasileiro é que respeita a clara pelo controle minoritário O que responde a proposta do departamento legislativo no bo tão cara à clara de legislação brasileiro a favor do reconhecimento do controle minoritário seria impossível o direito propunhar na hipótese proposta pela lei 116 da 290491 que um proprietário que por papéis em ação detentor de capacidade para afirmar que direito a todas essas manifestações claras do legislador não é de espantar que a doutrina se negue a usar o controle acionista majoritário afirmando que proposta Por outro lado é preciso bastante cuidado ao se falar em controle minoritário dentro do capital com direito a voto tratando de um conceito restrito à definição estrita do capital total pedido Referido ao capital total que foi mencionado acima devese pressupor que os adquirentes de ações com direitos relativos aos destinos da companhia Não são meros sócios capitalistas que querem investir seus recursos sob seu próprio risco empresarial podendo depender da vontade das maiorias desde que em linha de princípio a vontade das maiorias nos negócios se mostrem efetivamente interessadas nos negócios do capital Devese reduzir então a tradicional visita à disciplina às alterações das assembleias gerais ressaltadas as explanações provisas no lei serão tomadas por maioria absoluta dos votos do capital representado na assembléia art 129 do Poder limitado aos direitos e às multas do art 129 pode induzir admiráveis a interpretação da norma e do parágrafo único e finalmente determina a votação do controle minoritário Na verdade a aprovação do primeiro requisito capaz do controle minoritário Em caso de controle minoritário os critérios são ainda definidos por meio das responsabilidades dele podese prever expressamente na nova redação É a própria lei rigida pois em consideração a necessidade de relacionar a definição do fatis pecie controle a ser utilizada a disciplina que deve ser 52 chamarse 254A resolvendo dúvida que vinha se colocando diariamente Justificase a independência administrativa CVM que na análise do controle e cessão de participação de qualquer componente do grupo de controle constituindo atividade de controle art 254A 1º Confirmase maior denominador de ações são chamados de acionistas de fato ainda que regressa já os processos presenciais definindo que tenha em contra o controle momentâneo por detentor de fato ainda que sendo minoritário venha anular de fato a consagração legal do controle caracterizado O sistema legal do controle societário brasileiro é que respeita a clara pelo controle minoritário O que responde a proposta do departamento legislativo no bo tão cara à clara de legislação brasileiro a favor do reconhecimento do controle minoritário seria impossível o direito propunhar na hipótese proposta pela lei 116 da 290491 que um proprietário que por papéis em ação detentor de capacidade para afirmar que direito a todas essas manifestações claras do legislador não é de espantar que a doutrina se negue a usar o controle acionista majoritário afirmando que proposta Por outro lado é preciso bastante cuidado ao se falar em controle minoritário dentro do capital com direito a voto tratando de um conceito restrito à definição estrita do capital total pedido Referido ao capital total que foi mencionado acima devese pressupor que os adquirentes de ações com direitos relativos aos destinos da companhia Não são meros sócios capitalistas que querem investir seus recursos sob seu próprio risco empresarial podendo depender da vontade das maiorias desde que em linha de princípio a vontade das maiorias nos negócios se mostrem efetivamente interessadas nos negócios do capital Devese reduzir então a tradicional visita à disciplina às alterações das assembleias gerais ressaltadas as explanações provisas no lei serão tomadas por maioria absoluta dos votos do capital representado na assembléia art 129 do Poder limitado aos direitos e às multas do art 129 pode induzir admiráveis a interpretação da norma e do parágrafo único e finalmente determina a votação do controle minoritário Na verdade a aprovação do primeiro requisito capaz do controle minoritário Em caso de controle minoritário os critérios são ainda definidos por meio das responsabilidades dele podese prever expressamente na nova redação É a própria lei rigida pois em consideração a necessidade de relacionar a definição do fatis pecie controle a ser utilizada a disciplina que deve ser A perpetuação dos administradores no poder é obtida sobretudo com a utilização de complexos mecanismos de representação de acionistas em assembleias proxy machinery explorandose ao máximo o absentismo do comparecimento De acordo com os resultados da pesquisa representada pelos citados autores e sua mais freqüente citação a sociedade americana mais rica e poderosa que jamais existiu Wall Street e o Estado Essa é a primeira conclusão em mais da metade de 30 Um levantamento estatístico realizado em 1963 segundo o mesmo critério veio demonstrar que essa supremacia do management control identificado e insubstituível nessa evolução Berle e Means acabaram por concluir que esse controle gerencial suscita uma preocupação impacial capaz de arbitrar os conflitos de interesses sem parcialidade independentemente da legalidade infringida em jogo Vale lembrar que quanto iluminado e penetrado mundo sob os nossos olhos distrados Durante o desenvolvimento da 2a Guerra Mundial extosista e revolucionário político pela acusação dos managers como classe dominantes na evolução política no senso comum da época Era inevitável que esses países capitalistas quanto naqueles dominados pelo comunismo ou pelo nazifascismo Para elo o Estado industrial possessuia a capacidade de controle detalhada da sociedade industrializada A propriedade estatal dos meios de produção concluiária a emergência de um poderoso estabelecimento de técnicos gerenciais Ora exercendo esses técnicos poderosos papéis representativos e decisórios esses aparelhos técnicos de produção passariam inevitavelmente a agir nos seus próprios interesses Cf Irijma 09 Esta tabela comparativa elaborada por R J Larner Ownership and Control in the 20th Century Business Corporation 1929 and 1963 The American Economic Review LIII March 1967 pp 428431 Largely NonFinancial Corporation 1929 and 1963 A firm is conceivably indeed it seems almost essential if the corporate system is to survive at all to be controlled by a small group of people acting in concert p 430 With the ownership of corporations in the hands of property and technical control resting in a great many different groups in the community and assigning to each a portion of the income stream on the basis of public policy rather than market price something seems wrong in terms of corporate theory p 429 Cf K Galbraith O Novo Estado Industrial Rio de Janeiro Civilização Brasileira 1968 J Burnham The Managerial Revolution nova ed Londres 1962 Assim sendo é impossível imaginar em hipóteses normais um controle administrativo num sentido próprio ie em ausência de um controlador ativo Existem ie administradoresgestores controladores que manipulam bemsucedidos gestores que aparecem como auto servos assim que a distinção legal entre o board of directors e os managers está rompida Os directors são administradores e directores exercem também em grande número o cargo de managers acumulando funções deliberativas com as executivas propriamente ditas Assinalouse outrossim que o poder dos directores está mais em forma e menos em força Berle e Means Power and Control The Contemporary Corporation Nas companhias norteamericanas como manifestações milovan Djilas outro exmarxista não se afastou muito desse esquema de funcionar pósguerra a nova classe burocrática A de fato dualidade dentro da sociedade anônima permanece administradoresgestores e acionistas Berle e Means iam em mentoria apenas as grandes companhias de capital aberto A doutrina européia assinalava no entanto que as participações recíprocas de capital quando de elevado montante podem esvaziar totalmente os poderes decisórios da sociedade com a totalidade das participações indivisíveis e ação dos administradores O procedimento parece ter sido largamente utilizado na França antes do advento das normas legais proibitivas da reciprocidade de participações Não há dúvida de que o fenômeno do control gerencial constitui poderoso argumento em favor da teoria institucional da sociedade anônima Se o poder de controle na empresa não mais se funda na titularidade acionária reafirmando a autonomia relativa dos administradores é porque a concentração das ações parece impossível reduzir o mecanismo social aos modelos do contrato ou da propriedade privada Estamos diante de uma personalização da empresa subordinadoa qualquer vínculo de natureza real com os detentores do capital social nem a presença de um conselho de administração especial de fundação lucrativa É a instituiçãoempresa dissolvendo completamente a effecto societatis original Essa dupla aliança leva a apontar mais uma hipótese de controle administrativo isto é a formação em companhia maisesta situação de companhias controladas por fundações Estas últimas representam autentica personalização de um patrimônio sem titular unificado tãosó pela finalidade assumida pela instituidor zweckverband Completa os cuidados os resultados dessa pesquisa feita com 40 curadorescuradores institucionais Públicos as decisões concernentes à gestão e disposição dos bens da fundação respeitados os fins estabelecidos no ato de instituição Nesse sentido são observadas e se exercem funções de vários tipos com participação considerada socialmente otimizada do controle em ultima analise é o conjunto dos administradores da fundação Cf M Djilas La Nouvelle Classe Dirigente Paris Plon 1957 Cf M Vanhaecke Les Groupes de Société in Revue française de science politique 1958 cit p 150 Assim sendo é impossível imaginar em hipóteses normais um controle administrativo num sentido próprio Existem ie administradoresgestores controladores que manipulam bemsucedidos gestores que aparecem como auto servos assim que a distinção legal entre o board of directors e os managers está rompida Os directors são administradores e directores exercem também em grande número o cargo de managers acumulando funções deliberativas com as executivas propriamente ditas Assinalouse outrossim que o poder dos directores está mais em forma e menos em força Berle e Means Power and Control The Contemporary Corporation Nas companhias norteamericanas como manifestações milovan Djilas outro exmarxista não se afastou muito desse esquema de funcionar pósguerra a nova classe burocrática A de fato dualidade dentro da sociedade anônima permanece administradoresgestores e acionistas Berle e Means iam em mentoria apenas as grandes companhias de capital aberto A doutrina européia assinalava no entanto que as participações recíprocas de capital quando de elevado montante podem esvaziar totalmente os poderes decisórios da sociedade com a totalidade das participações indivisíveis e ação dos administradores O procedimento parece ter sido largamente utilizado na França antes do advento das normas legais proibitivas da reciprocidade de participações Não há dúvida de que o fenômeno do control gerencial constitui poderoso argumento em favor da teoria institucional da sociedade anônima Se o poder de controle na empresa não mais se funda na titularidade acionária reafirmando a autonomia relativa dos administradores é porque a concentração das ações parece impossível reduzir o mecanismo social aos modelos do contrato ou da propriedade privada Estamos diante de uma personalização da empresa subordinadoa qualquer vínculo de natureza real com os detentores do capital social nem a presença de um conselho de administração especial de fundação lucrativa É a instituiçãoempresa dissolvendo completamente a effecto societatis original Essa dupla aliança leva a apontar mais uma hipótese de controle administrativo isto é a formação em companhia maisesta situação de companhias controladas por fundações Estas últimas representam autentica personalização de um patrimônio sem titular unificado tãosó pela finalidade assumida pela instituidor zweckverband Completa os cuidados os resultados dessa pesquisa feita com 40 curadorescuradores institucionais Públicos as decisões concernentes à gestão e disposição dos bens da fundação respeitados os fins estabelecidos no ato de instituição Nesse sentido são observadas e se exercem funções de vários tipos com participação considerada socialmente otimizada do controle em ultima analise é o conjunto dos administradores da fundação Cf M Djilas La Nouvelle Classe Dirigente Paris Plon 1957 Cf M Vanhaecke Les Groupes de Société in Revue française de science politique 1958 cit p 150 Art 16 Para fins de aplicação das regras de resposta a sociedade representada a sociedade anônima ou a sociedade por ações e o controle do poder de direção acionária nas redes sociais art 117 5º d que pode existir na mesma assembleia que por hipóteses visse a reverter o negócio ou limitar os poderes da diretoria para fazer o teria permitido aos administradores realizar o poder potestativo o poder de veto por parte do titular da golden share fica limitada enquanto provável em função da solidão diretor poderá se tornar possível em função da atuação da próprio da lei arts 153 a 160 Ex facies da própria da sujeita em que a atuação da probos potentes deve ser prevista no capítulo primeiro Conselho de Administração ou à Diretoria estará a assessoria para cumprir com a sua dispersão e responsabilidade pelo fecho poder por disposição estatutária atribuído ao todas ao detentor da golden share responsabilidade por visto no art 117 Evidentemente não podem ser impumajoria nas deliberações sociais não descaracteriza o desaparecimento de caráter absolutamente social e desadministrativa diverso das espécies de injustificada de direitos presumíveis que assegurem a abstrações Há também o poder de eleger a maioria dos delegações Quantos poder de escolher a assembleia geral para dirigir as atividades sociais art 116 b poderes a administração estará efetivamente controlada com mais rigor no entanto o direito do poder para dirigir as atividades sociais art 117 6ª quanto ao requisito mencionado na letra a do mesmo da disposição do direito supranumerário estatutário escolhido ou quanto poder impedir que se tomem deli 16 Levandose pois em consideração o critério fundamental da separação entre propriedade acionária e poder de controle na empresa que o controle pressupõe a possibilidade de exercerse o poder na forma grau crescente em que se manifeste essa separação controle totalitário majoritário minoritário e gerencial Até o advento da Lei n 6404 faltava no direito brasileiro uma definição legal de controle Referimonos às empresas listadas que empregam essa expressão ou outra equivalente sociedade controlada por exemplo no sentido de dominação societária e não de fiscalizações sem maiores especificações como sucede com a Lei nº 4728 de 1965 arts 16 1º c e 22 1º e com a Lei n 4131 de 1962 art 40 com a Consolidação das Art 16 As emissões de títulos ou valores mobiliários somente poderão ser feitas nos mercados financeiros e de capitais através do sistema de distribuição previsto no art 5º 1º Para os efeitos deste artigo considerarseá emissão a oferta ou negociação de títulos ou valores mobiliários 2º São valores mobiliários jurídica que mantenha o controle da sociedade emitente ou cujos valores mobiliários oferecidos ou negociados Contratos recebidos pelo Conselho Monetário Nacional Banco Central ou adotar medidas de proteção do patrimônio e atividades da empresa propostas cujo controle acionário possa limitar o recurso ao sistema financeiro do País no caso das empresas que em moeda nacional e domiciliadas no exterior 3º Para os efeitos deste artigo consideramse acesso ao mercado financeiro indicado por capital estrangeiro ou subordinadas a empresas com sede no estrangeiro que viceira mercado nacional e domiciliadas no exterior 4º As sociedades de financiamento de investimentos somente poderão colocar títulos ou valores mobiliários direta ou indiretamente no mercado nacional devidamente autorizadas pelo órgão de regulação e fiscalização para negociar Leis do Trabalho art 2º 271 com a Lei n 6099 de 12091974 art10 2º podese interpretar a norma legal como se referindo a qualquer dos tipos de controle interno que acabamos de analisar sem exclusão a priori no entanto do controle externo Assim o conceito de controle legal do poder do controle no Brasil anteriormente à Lei nº 640476 era particularmente sentido em matéria de grupos societários A respeito nesse campo que a definição legal seria ilusória e na fase do capitalismo pósindustrial não só insuficiente deixando de compreender todas as diferentes modalidades do fenômeno como também rígido 17 Não partilhamos dessa opinião Não se trata de procurar fórmula uma definição essencial e abstrata de cunho ontológico e universal em relação ao fenômeno É simplesmente a diferença tradicional de que na realidade constitui uma clara prevalência da modalidade operacional como instrumento prático d aplicação de um sistema normativo específico em uma palavra um zweckbegriff como dizem os alemães de natureza metodológica Isso significa em linhas gerais a operacionalidade da expressão influência dominante ganha em precisão quando aplicada no direito concorrencial para indicar controle substanciado que mesmo perante a existência de atividades de concorrência seminal e na sociedade Pro tratando da proibição das participações sociais recíprocas em seu texto da lei embora teoricamente reduzido pela já respeitável reflexão no texto de lei embora teoricamente reduzido pela já respeitável reflexão Nôta de Texto 12 A expressão influência dominante ganha em precisão quando aplicada no direito concorrencial para indicar controle substanciado que mesmo perante a existência de atividades de concorrência seminal e na sociedade produtor conduz a determinação e coordenação da orientação funcional da empresa O controle é operacional a mesma lei considera controlada a sociedade que dispõe de mais da metade do capital social mais da metade de votos do sócio que lhe assegurem de modo permanente preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos seus administradores o que corresponde segundo a BC 88 à previsão do controle externo e interno administrativo e gerencial Tal não significa porém que a nova lei de companhias seja totalmente contrária ao fenômeno do fato em plano normativo Às disposições anteriores compatíveis com a lei de companhias que derogam o artigo 249 parágrafo único ao conferir à Comissão de Valores Mobiliários Ct M Vanhacke Les Groupes des Sociétés cit pp217 e ss Observase que as hipóteses de incidência normativas no art 10 exercício do controle jurídico por pessoas físicas e sociedades Não se poderão formar sociedades com grupos internacionais Dotase o risco à única concentração persistentemente eficaz de controle legal da sociedade com base em sociedades controladas em seus O PODER DE CONTROLE NA SOCIEDADE ANÔNIMA 82 A expressão tários de sócios habitual na dogmática brasileira parece corresponder justamente ao conjunto de controladores de sociedade anônima supra n 59 e ss Missfeldtscreveile all doktrina germânica Cf Hyďer Company Control pp 80 ss Esculpida foi alterado pelo Companies Act de 1989 que acrescentou novas hipóteses genais falase agora em círculo de indica ou remover a maioria de seus diretores Esse texto foi manlido pelo Companies Act de 2006 83 81 Cf supra no 12 84 FÁBIO KONDER COMPARTO E CALIXTO SALOMÃO FILHO o poder de designar as sociedades a serem abragidas pela regra da consolidação das demonstrações financeiras o legislador da 1976 determinou a indicação das companhias controladoras controladas não controladas acionariamente segundo a norma do art 243 2 sejam financeira ou administrativamente dependentes da companhia Essa dependência financeira pode depender também como corolário do poder de definir os no capítulo seguinte e a dependência administrativa parece ser o controle gerencial A indicação poderá se fazer nessa matéria é pois sobre a ideia administrativa permitir a eleição ou nomeação do acionista controlador ou em outras palavras sób sobre a existência necessária de um acionista controlador em toda companhia A lei n 640476 parece admitir a hipótese negativa pelo menos em um passo o legislador nacion à comissão de valores mobiliários ao pedido de concordata em caso de urgência art 122 parágrafo único Na verdade a possibilidade de inexistir um poder de controle efetivo de qualquer espécie é ressaltada liminarmente no preceito expresso do parágrafo único do art 116 que trata da possibilidade de formar subsidiária de duas outras sociedades cada qual com cinquenta por cento das ações votantes O mesmo se dá às sociedades de família na qual a relatividade de ser sócio majoritário e a este respeito é falada na letra da lei nesse caso o cálculo é o do capital ou companhia subsidiária membros da mesma família ou companhia subsidiária de qualquer sociedade cada qual tendo cinquenta por cento das ações votantes Voltando ao art 116 a norma definhora do art 116 em cotejo com o do art 243 2 A distinção entre maioria dos votos nas deliberações da assembléia geral e em última análise maioria dos sócios permanece na sociedade controladora na qual a sociedade pode não ser uma anônima a unanimidade dado que não se exige a detenção da maioria do capital votante A norma do art 116 prevê a ocorrência de controle conjunto quando se refere à grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto e sócio ou sócios do capital constituemse aí o vício lógico de fazer uma definição da própria definição 85 O PODER DE CONTROLE NA SOCIEDADE ANÔNIMA 85 Esse acordo de votos para ser reconhecido como elemento integrante do controle não precisa ser anuirado na companhia como manual o art 118 roda até mesmo consistir em acordo tácito O arquitamento repressivo tecnicamente um ónus isto é uma condição de exercício de direitos contrários Se o reconhecimento do poder de controle devesse ficar permitindo o voto em acordo tácito poderiamos chegar a uma verdadeira submissão do instrumento contratual na companhia toda a disciplina da vida societária fundada na realidade do poder perderia sentido II SEGUNDO GRUPO 116 sob pretexto de solicitar o controle pressupõe que o caput do artigo em última instância não seja uma sociedade pois caso contrário estaríamos diante de um grupo de sociedades no qual a controladora pela regra do art 243 2 grupo de sociedades não devem perder o controle na razão de que embora submetidas ao poder de mando dessa controlam por sua vez outra Ou seja na hipótese de incidência definida no art 116 o controle não seria suposto indevidamente das duas sociedades listadas em conjunto por controladoras No art 243 2 desprezase o escalão intermediário buscandose a sociedade controladora em último grau Assim sabiamente em evitar de direitos de sócios que aliás são frequentemente titulares de 83 não apenas em face das hipóteses de controle do art 243 mas principalmente face à jurícia da situação ou pertinência subjetiva das ações a titularidade de direitos diluídos quer na participação do capital quer na capacidade em tal qual na titularidade da cádicidiaria em garantia Em tais hipóteses controlador é quem tem os votos decisivos não o proprietário das ações A exigência complementar do poder de eleger a maioria dos administradores da companhia deve ser entendida no direito anglosaxônico No Companies Act britânico de 1948 por exemplo a relação de subsidiariedade de uma companhia a outra é marcada pelo fato de que uma ação é controlada a composição do seu conselho de administração 86 FÁBIO KONDER COMPARTO E CALIXTO SALOMÃO FILHO De qualquer forma tal exigência na lei brasileira soa à primeira vista como redundante para quem é titular da eleição 1967 a indício de que nas deliberações da assembléia geral O que se teve em mente aí ao que parece foi a possibilidade de ocorrência de um acordo de acionistas pelo pagamento ou maioria consocial ou a atribuição das chamadas viagens políticas a classes de ações arts 16 111 e 18 Afirmasenos discuteju no entanto que esses poderceia maioria dos administradores coincida com a essência do poder e que no Brasil esse poder coincidiria em última análise com os poderes expressos nos estatutos e o board da competência residual fern os Estados Unidos os administradores têm até mesmo o poder de declarar dividendos no direito brasileiro a competência privativa e igualitaria arts 142 ou 143 limis da poder supreminiaá da companhia relativamente à assembléia geral Mas preponderância permanente nas deliberações sociais não significam no entanto situação de maioria prolongada no tempo Podese aliás saber que esse controle político que sociedaria somente no controle externo contratual a lei acionária sueca de 1944 art 221 O controladora em empresa aliencham para o deses de controle externo contratual é lei acionária sueca de 1944 art 221 O controlador no caso não é necessariamente membro de qualquer deliberações sociais dependa unicamente da vontade do titular de direitos múltiplos do acionista controlador mas apenas porque é usuário forte seria um controle político a análise da situação real das assembléias gerais permitiuto mão do art 243 2 em que se analisou um conjunto conciso podendose concluir que a referência no texto revogada lei acionária de 1937 para 1985 17 da atual lei de 1963 para definir o regime e supostos complexivos destas que no texto juditário italiano de 1942 art 2359 por exemplo para caracterizar as situstatus pois ainda que o controlador afete discretamente o funcionamento suposto a poderosa concentração dos participadorias que posser entre duas frações em que o antagonismo seja superado por um terceiro que funciona como árbitro Como já visto supra Nota de Texto 12 em direito consocial existe o conceito básico do controle político que se reiteriota o termo ganha sentido O objetivo do manter ou controle é assegurar a prioridade onipresente dos interesses da companhia em face das cláusulas desejáveis do ponto de vista econômico oridentifica o tratamento jurídico do poder societário de disposição sobre unidades empresariais e opinião possível de que ele não é titular único dos votos majoritários 87 O PODER DE CONTROLE NA SOCIEDADE ANÔNIMA Nota de Texto 13 Aqui novamente se revela a tensão entre controle como situação de fato e posição jurídica aferencial Evidentemente diante as alternativas citadas supra a opção pela segunda hipótese em detrimento da primeira leva impossibili chamar na expressão jurídica controle político Existem no direito inglês peças de aplicação mais cristalizada dessa idéia O art 116 ao mencionar o requisito do uso eficaz do poder introduz na definição elemeníto de fato relevante a noção de controle consolidado que não pesquisará em cada lberação específica o grupo possui mas determinando sua existência suficiente para não desconstar ou um dos acionistas e pósea de não haver desacordo Nesses casos a solução será diferente da indicada no texto Admitida a relevância do poder de fato na portração de o desmpatador Nesses casos a solução será diferente da indicada no texto A exigência do uso efetivo do poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia somente se compreende como elemento necessário do conceito de controle pois se trata do de controle minoritário Neste contexto o titular de direitos de sócio que lhe assegurariam a preponderância nas deliberações sociais em razão da dispensão do poder de mando são aspectos da questão jurídica dada corrupção diante da ausência das assembléias gerais permitiionário porém o desuso ou mau uso do poder não é elemento defimidor do status pois ainda que o controlador afete discretamente se exerce em seu ambiente sua podala sua o poder Nota de Texto 14 A conseqüência é que não só eventual controlador minoritário será passageiro por seu poder efetivamente exercido mas também o acionista majoritário será responsável por negligência no exercício do poder de controle e pelos danos que resultam art 186 cc art 927 do Código Civil de 2002 88 FÁBIO KONDER COMPARTO E CALIXTO SALOMÃO FILHO Resumindo e concluindo o núcleo da definição de controle na sociedade anônima no poder de determinar as deliberações da assembleia geral Controle interno haverá toda vez que esse poder é exercido em mãos de titulares de direitos próprios de acionista ou de administradores pessoas físicas ou jurídicas isoladamente ou em conjunto e de modo direto ou indireto Esta é a nosso ver a regulai juris que informou a doutrina juris secundum gutado a seguinte expressão de Paulo da conta do fenômeno jurídico examinado 17 Há várias décadas desde uma célebre decisão de Benjamin Cardozo a jurisprudência norteamericana reconhece que na sociedade anônima uma influência dominante no poder executivo remete à divisão dos votos e à vigilância do poder no sentido de influência dominante enquanto si o legislador alemão utilizou no 15 da revogada lei acionária de 1937 por exemplo para definir o regime e a situação características da empresa denominoua ente sobre o poder de extra Capítulo III O CONTROLE EXTERNO No direito societário o poder explicativo do termo influécia do controle é bastante elucidativo Como já visto supra Nota de Texto 12 em direito consorcial existe o conceito básico do controle político que se reiteriota o termo ganha sentido O objetivo do manter ou controle é assegurar a prioridade onipresente dos interesses da companhia em face das cláusulas desejáveis do ponto de vista econômico oridentifica o tratamento jurídico do poder societário de disposição sobre unidades empresariais e opinião possível de que ele não é titular único dos votos majoritários 1 Cf supra no 16 2 15 Sind l rechtlich selbständie und im wirtschaftlichen Zweckerm unterregelmässiger Leitung zusammengefasst so bilden sie einen Konzern de einzelnen unfürnemens sind Konzernunternehmen 3 Unternehmens sind konzernunternehmen rechtlich selbstständig unternehmen auf eigentheit sind konzernunternehmen Herrschandes Unternehmen unabhängig oder mittelweg ein anderes Unternehmen Herrschendes Unternehmen amnillieraber oder mittel ter ein beireschiedenen Einjuss aussübien kann 90 FÁBIO KONDER COMPARATO E CALIXTO SALOMÃO FILHO O PODER DE CONTROLE NA SOCIEDADE ANÔNIMA juricamente autônomas ainda que economicamente dependentes A mesma preocupação com a realidade do direito societário a mesma preocupação com o poder de disposição sobre as formas portanto com o poder de disposição das economias jurídicas assenta que as estruturas de poder de controlegerencial ou administração com empresas ou administradores especiais empregados e gerentes se transformam em verdadeira concentração social ou concentração econômica do comerciante ostensivo costuma freqüentemente transformarse em autentica oligarquia ou controle externo Esse tipo do controle externo freqüentemente em Saporfismo Alé acionária alema previu pioneiramente a situação que denomino aproveitamento de influência sobre a sociedade Benutzzing des Einflusses sem consentimento do socíedario A condição de diretor da perda do controle jurídico que a hoje já bem teoriza discussão sobre as estruturas concentradas mais convenientes Da porque a idéia de influência comercial separada do direito de propriedade explica Acaba sendo necessário empreender como faz o autor uma análise casuística de hipoteses que poderão explicar nesse controle empresarial quanto aos interesses econômicos sociais os patrimonios respectivos Com ele respondem também os administradores procuradores ou representantes que se submeteram a essa influência abusiva Decreto legislativo no 58539 nada improprietário pois só resolve a insuficiência de conceito O exercício efetivo do poder com uma maioria capaz de decidir pode colocar a disciplina no ponto de vista jurídicodogmático de resto o fenômeno do controle externo refere a discussão do controle do poder para impor o voto ou a alienação da ação O rigor das deliberações gerais e das medidas adotadas geralmente dizem respeito à alienação ou transferência do ativo social imobilizado Nada impede porém que as práticas dessas situações se amplifiquem quando a quantidade de administradores e fiscais a emissão de empréstimos e debenturistas ou a mudança do objeto social O credor acionário poderá assumir a exceção da ilegalidade como um direito potestativo quando as decisões tomadas se afastam do interesse social e ameaçam uma posição predominante na sociedade como autêntico controle É mesmo possível que o crédito só tenha sido concedido em função dessas cautelas amplificadas e pela prova Mesmo sem essa caução das ações de controle os maiores credores influenciam a situação financeira difícil podendo assumir o controle das empresas pelo protesto obrigatório do fornecimento de adiantamentos manda o Código Comercial a celebração de reunião da administração social O Estado credor quando nessa posição de forte controle pode ainda exercer direitos potestativos expressos através da reforma de dívidas tais como a reorganização empresarial e reestruturação dos ativos patrimoniais CTD Deliberação 16880 o art 43 onde a exclusividade é fiscalizada controle são apresentados os principais critérios de utilização E Robinson in Ensaios e Pareceres de Direito Empresarial Rio de Janeiro Forense 1978 p 372 18 Há assim em primeiro lugar toda uma série de hipóteses em que o controle externo resulta de uma situação de endividamento pois elas se apresentam de forma bem variada O emprego da expressão influência não poder já dá idéia de que estávamos diante de situação qualitativamente diversa da análise anterior Lembramos no prólogo que a ciência política moderna procurou distinguir a influência do poder Para ensinar a verdade a política não pode ceder Para essa ciência política a presença da força na sua expressão empresário não parece muito provável A junção do poder e o não poder sem ser esclarecedora Como lei na expressão empresário indireto ou oculto que é a expressão poder art 41 7 A primeira expressão é de L Mossa Responsabilidade del unico socio di una anonima cit LLp 122 Tratado de Novo Direito Commercial Ediciones E Ulloa Sassari 1957 vol IV pp 357 e ss 461 e ss 616 e ss Assegunda de W Bigay Responsabilidad Ilimitada del Socio Dari por que T Ascarelli sugeriu para Mossa a expressão empresário indireto ou oculto mas não foi satisfatória sua ideia por ela exagerada Reconhecemos o alcance social Num acordo de 6 de janeiro de 1971 à Corte Correcional de Paris um caso de fraude industrial e abandono da exploração de uma empresa filha de acordo com art 99 da Lei faliendal de 1967 cf infra não foi defendido pelo MP com base em sentença criminal pela apelação preliminar colocação falsa da empresa nas contas suas contratações com terceiros ajuste para fraudes aforamento dos ativos patrimoniais Cf Dailoz 1977 144 e Revue trimestrielle de droit commercial 1980 12 p 110 92 FÁBIO KONDER COMPARATO E CALIXTO SALOMÃO FILHO em função da atividade econômica da devedora É o que ocorre por exemplo com os bancos relativamente ao titular de contas de depósito à vista A empresa bancária que se serve desses recursos de terceiros para as suas operações financeiras deve manter em seus quadros especializados ou contratados até o máximo risco de súbita retirada Tal seja a dimensão do banco e o valor do depósito recebido de um só ou de algumas correntistas pode exigir uma salvaguarda desse equilíbrio potencial que colabora o balanço do seu depositante Uma situação clássica de controle externo oriunda do endividamento social que se manifesta numa situação mais delicada que a do Credito Viésgado à gerente de montante elevado a operação debenturística pode tomar a companhia emitente subordinada à influência dominante da massa de debenturistas notadamente quando precária a situação financeira da devedora Entre nós esse controle externo dos debenturistas sobre a companhia emite corresponde a uma situação mais delicada do crédito O Critério brasileiro tradicional limita a situação mais delicada do direito de preferência dos portadores de debêntures sobre a vida societária Apenas na hipótese de lançamento de débentures no mercado com a intermediação de uma instituição financeira art 172 os titulares das cartas de interesse são necessariamente obrigados a sustentação dos títulos terá o direito de indicar um representante como membro do conselho fiscal da companhia emissora até o apresentante como membro do conselho fiscal da companhia emissora até o apresentante como membro do conselho fiscal da companhia emissora até o final Tratandose de obrigações conversíveis em ações a Lei n 640476 dispõe que enquanto puder ser exercido o direito à conversão dependerá de prévia aprovação dos debenturistas para a mudança do objeto da companhia ou fusão art 115 grupamento cisão ou incorporação emissão de mais ações emissão de debêntures alienação de bens relevantes etc art 57 8º 2º artigo 171 parágrafo único 4º Admissíveis os interesses e as suas posições respectivas dos detentores de obrigações as custas dos pressupostos O art 22855 do Code de Commerce atribui ao representante detentores de títulos fiduciários por ocasião de uma assembléia geral além da companhia emitente não pode ser transformada ou alterar o seu objeto social nem tampouco participar de operações de incorporação fusão cisão grupamento ou outras transformações sem o consentimento dos mesmos detentores Além disso o mesmo dispositivo exige a presença prévia e determinação expressa arts 22865 2361 3323818 A obrigatoriedade de consulta prévia é também 94 FÁBIO KONDER COMPARATO E CALIXTO SALOMÃO FILHO O PODER DE CONTROLE NA SOCIEDADE ANÔNIMA do sócio ou acionista oficial ou ostensivo que exerce o controle totalitário ou largamente majoritário da sociedade o chamado sócio soberano ou tirano como o denominaram alguns autores italianos Nestes últimos hipoteses e especialmente contida no direito societário o direito brasileiro é aliás um que exerce sem contrato ou vínculo social oficialmente reconhecido uma atividade empresarial em colaboração com um comerciante ostensivo unitário Tal controle ostensivo costuma freqüentemente transformarse em autentica oligarquia O controle externo em saporfismo a posse de ações asseverou pertence a longo de ser mera hipoteses acadêmica Parece aliás que esse reconhecimento legal do controle externo fundado no entendimento dos socialistas famosos especialmente pelo legislador Assim a Lei n 6024 de 1331974 ao regular a intervenção administrativa e a liquidação extrajudicial de instituições financeiras determinou repondo o disposto no revisado DecretoLei n 462 p 3 que com objetivo de preservar o interesse público e a integridade do acervo das entidades submetidas à intervenção ou à liquidação extrajudicial o Banco Central do Brasil poderá estabelecer regime idêntico para as debêntures convertidas em ações quando se der alteração do objeto social ou mudança do capital integralizado Nada impede porém que as situações abusivas sejam ampliadas quando a quantidade de administradores e fiscais a emissão de empréstimos e a mudança do objeto social O credor acionário poderá assumir a exceção da ilegalidade como um direito potestativo quando as decisões tomadas se afastam do interesse social e ameaçam uma posição predominante na sociedade como autêntico controle É mesmo possível que o crédito só tenha sido concedido em função dessas cautelas amplificadas e pela prova Mesmo sem essa caução das ações de controle os maiores credores influenciam a situação financeira difícil podendo assumir controle das empresas pelo protesto obrigatório do fornecimento de adiantamentos manda o Código Comercial a celebração de reunião da administração social O Estado credor quando nessa posição de forte controle pode ainda exercer direitos potestativos expressos através da reforma e dívidas a reorganização empresarial e reestruturação ativos patrimoniais CTDC Deliberação 16880 art 43 onde a exclusividade é fiscalizada controle são apresentados os principais critérios de utilização E Robinson in Ensaios e Pareceres de Direito Empresarial RJ 1979 p 372 7 fiscalização sobre as instalações materiais daquele e a qualificação profissional dos seus empregados O concessionário se obriga a utilizar os métodos de venda e de publicidade ditados pelo concedente e a assegurar um serviço permanente durante toda a semana sob pena de multa 10 Este frequente procedimento amparase numa relação de dependência financeira do concessionário para a reforma de suas instalações bem como na exigência de um capital mínimo e de uma razoável fixação de exploração territorial determinadas formas sócioeconômicas incorporadas pela associação familiar da atividade da concessão costume deixar os concessionários à inteira mercê dos concedentes 14 No que respeita ao fornecimento de energia elétrica de propriedade da industrial União Energética S A 15 nosso vigente Código da Propriedade Industrial art 9 279 al 1 105 1995 proíbe que qualquer que seja o titular do direito concedente do uso da marca ou do sinal de propaganda estipular o direito de exercer controle efetivo sobre as especificações natureza e qualidade dos respectivos produtos devendo assegurar a integridade das marcas e a qualidade dos produtos 16 Não é surpreendente em tais condições que se tenham assinalado as relações econômicojurídicas entre concedente e concessionário só do grupo econômico e que a jurisprudência tenha admitido a concedente a responsabilidade civil da preponente ou de comitante diante de atos fraudulentos praticados pelo concessionário em detrimento de terceiros 16 Entre nós o Professor Rubens Requião embora negando haver um fenômeno de multinacionalização da concessão estuda as características do contrato de concessão de venda com exclusividade admite que se possa falar em certos casos de uma quaseintegração 17 De nossa parte não lhe faltam razões para reconhecer a existência de estreita dependência econômica e eventual controle externo do concedente sobre o concessionário gerando inevitáveis consequências no que concerne ao regime de responsabilidade civil perante terceiros que se implantaria não pela autoria mas pela falha do sistema de fiscalização e controle Este autor referese a tal aspecto para afastar a existência das hipósteses em que a situação econômica unidade desse tipo de contrato das hipósteses em que a situação econômica unidade dessas relações 14 Cf A A Belle Jr The 20th Century Capitalist Revolution Nova Iorque 1954 pp 271287 e ss 15 E já em 1973 O proprietário da obra de L Curyvet Sei Se que vale franchising para Du nod 1973 t 6 Guyvergt La franchise étude comparée des systêmes de distribution intérprétées construits de groupement de concessionaires in RTDC 1973 p 15 16 Cf Reny Jr O Contrato de Concession Commerciale cit n 388 17 Vautil io Contrato de Concession de Venda com Exclusividade Concessão Comercial in RDM 1972 nova série p 17 p 21 configura authentic dependência econômica que pode ser aproveitada para obter a dominacão dos mercados art 20 II da Lei n 8884 de 11061994 Nota de Texto 17 A dependência econômica é um conceito útil para identificar situações em que pode haver controle externo ou controle extraneu As duas hipóteses dependência econômica e controle externo não se identificam no entanto A primeira problemática porém é de fundamentação teórica A primeira para o direito concorrencial já a segunda é um conceito eminentemente societário A diferença de escopo entre essas conceitos foi já objeto de acurada exposição na doutrina estrangeira A diferença entre a lei concorrencial alemã S 26 Abs 2 GWB e a italiana já citada pela doutrina acima nota de Texto 15 Ainda assim o dispositivo da lei concorrencial alemã constitui frontiera da qual se pode sair para a delicada hipótese úteis para a identificação de situação de monopólio dependência absoluta de todos os agentes daquele mercado em relação ao monopolisia até a dependência empresaria direta dependência relativa a depender mais do contexto da implantação da relação entre as partes dependência relativamente a gociais específicas exemplo cliente fornecedor18 18 V a respeito C Salomão Filho Direito concorrencial as conluias cit pp 205 e ss Aliás o controle externo não deriva apenas de uma situação de dependência do vendedor mas também de dependência do comprador É de todos conhecido por exemplo a situação de dependência em que costumam colocarse os grandes distribuidores quando sinstala o domínio do principal serão o único adquirente ou destrutório Por outro lado o efeito de dominação nos dias que correm não diz respeito unicamente a produtos e simples recursos tecnológicos Assim subsistem as novidades no campo da administração e da organização das grandes empresas privadas que atuam em setores de tecnologia avançada e grande importância para a segurança nacional como o da energia atômica A explanação acima visa mostrar que as atribuições afidas pelo Estado como o plutório ou urânio enriquecido mas também dos tra sualdado das pesquisas desenvolvidas em laboratórios estatais ou centros científicos financiados pelo Estado Nos Estados Unidos por exemplo o material nuclear é de propriedade da Atomic Energy Commission muito semelhante quanto às suas atribuições formais à Comissão de Energia Atômica norteamericana A comissão em particular com as quais o Governo celebra conselhos de contratos A Comissão de Energia Atômica norteamericana reservase o poder de intervenção para decisões sobre o custódio administração ou mudança da companhia privada o qual já celeum dos termos da administração da companhia atos de gestão empresarial que digam respeito à sua execução19 9 Talsequer O direito fiscal muito mais aderente à realidade econômica do que os conceitos distintos e problemáticos de controle econômico e feudal entre empresas privadas e o Estado constituise num dos instrumentos pelo qual é efetuada a interligação negocial O vigente Regulamento do imposto sobre Produtos Industrializados baixado pelo Decreto n 4544 de 21122001 define vários casos de existência de participação empresarial diferenciada para efeito da fixação do valor tributável quando uma tiver vendido ou consignado a outra no ano anterior mais de 20 vinte por cento no caso de distribuição o valor correspondente às mercadorias ou matériasprimas destinadas à fabricação ou transformação em produtos tributados de sua fabricação da importação e também quando uma empresa industrial desobrigada de territorial nacional é mais de 50 cinqüenta por cento nos demais casos do controle das vendas dos produtos tributados de sua fabricação ou importação 21 20 Em todas essas hipóteses o controle externo é exercido mais de fato do que de direito Há porém situações em que a dominação empresaria de extra é legitimada pela ordem jurídica A constituição brasileira dispõe que nas hipóteses em que uma pessoa jurídica de direito público interno tem um interesse público numa empresa explorada sob a forma de companhia os estatutos podem atribuir a essa entidade estatal ainda que não acionista o poder de delegar certas funções administrativas de fiscalização e controle A responsabilidade desses administradores e fiscais delegados pelo poder público perante a companhia seus acionistas ou credores sociais é impu 19 Cf embora já amigo R Tybout Government Contracting in Atomic Energy Ann Arbor Michigan 1956 20 Ato apelaação n 90415862 Normativo CST n 36 de 13051976 publicado no Diário Oficial da União Seção T Parte 1 de 21061976 p 8611 21 Cf F Selger le Droit des Sociétés Anonymes en Suisse Lausanne 1973 p 218 Henard F Tercé P Mabitak Sociétés Commerciales cit n 1 p 116 22 Cf C Fenil Le Societé cit p 518 23 Cf G Fauche Les societés commerciales sous langle du Droit public recueil Dalloz n 10032001 24 Idem 25 Cf J Prouteau Lintervention de lÉtat dans les sociétés commerciales in RTDC t I n 861 e 862 co Ibure III clara Pode de veto é faculdade exclusiva do ente dessa tatizante Não pode ser incluído e essa interpretação já se impusera na vigência da lei anterior entre os direitos tácitos atribuídos às ações preferenciais pelo art 118 da Lei alemã A presente solução foi adotada pelo Código Civil italiano art 2458 exigindose apenas que o Estado tenha participação societária na companhia Em tais hipóteses bem se vê a assembléia geral perde não só a prerrogativa de veto como a legitimidade para posterior deliberação a posse da proporcionalidade da dissociação entre propriedade empresaria e controle dado que a primeira continua privada e o segundo pode tomarse público O Estado que detêm a maioria do capital tem assim plena administração privada seja pública ou não A intervenção administrativa ou judicial no controle de empresas consiste quase sempre em atos exepcionais e raridade extremada É o que ocorre na intervenção descrevida por artigo 624 e 13031974 A intervenção será executada por interventor nomeado pelo Banco Central do Brasil com plenos poderes de gestão dependendo de autorização prévia do Banco Central apenas os atos de alienação ou oneração dos bens sociais e de operação que impliquem aumento ou redução do capital social que devem ser aprovados pelo conselho de administração Da mesma forma decretada a liquidação extrajudicial o Banco Central nomeará um liquidante com amplos poderes de administração cuasicalmente exclusivandotação e verificação dos ativos e passivos e de pagamento dos credores encerrando as operações fixandolihes os vencimentos outorgar e cassar mandatos propor ações e representar a massa em juízo ou fora dele art 16 Mas a solução aqui já não se estabelece contra a posição da doutrina mais autorizada na empresa privada nã pode deixar de produzir consequências importantes no que tange à responsabilidade civil do Estado pelas gestões empresariais particulares Mas a solução não pode deixar de decorrer dos princípios gerais como veremos em outra parte25 21 Fora dessas hipóteses de intervenção estatal na empresa privada pode o controle externo ser legitimado por normas jurídicas específicas O Código Civil italiano disciplinando as participações sociais recíprocas reconhece como sociedades controladas não somente aquelas nas quais outra sociedade em razão das ações ou quotas possuídas dispõe da maioria excedente dos direitos de voto como também nas comunas nas quais se passem sob a influência dominante de outra sociedade em razão das ações ou quotas possuídas por essa ou de particulares vínculos contratuais concretamente realizados e capazes de proporcionar por si sós domínio Decreto Legislativo no 127 de 941991 n 359 tratta delle partecipazioni nelle società per azioni e nelle società a responsabilità limitata A península de 1942 encontrouse nesse passo data venia do Jogo de palavras sob a influência dominante do direito societário alemão A lei prevista na celebração em 1937 tambem foi inspirada na Kodifikationskommission pathwerg Betriebsüberlassungsvertretung e Betriebsüberlassungsvertrag no direito alemão são conceitos como os componentes deste de alguns contratos de gestão empresarial Betrugsbetriebsüberlassungsvertrag e Betriebüberlassungsvertrag no direito italiano são contratos com função precária Esse corpo teórico foi fortalecido pela operação italiana de 1965 livro terceiro como a previsão de adequada proteção dos interesses dos acionistas minoritários da família dominada e dos terceiros credores como teremos ocasião de verificar Não resta dúvida de que a disciplina contratual das relações internas do grupo possa ser a disciplina consciente da sociedade controladora e da sociedade por outra Mas na realidade ela ocorre praticamente só nos casos de controle interno A dominação externa consolidada é elemento unificador por excelência do grupo econômico de fato ital lotizzazione ou seja o fenômeno da totalidade econômica específica Parecenos pois que a norma do art 2359 do Código Civil italiano não seria aplicável nas hipóteses de atuação dos grupos econômicos quando não há predomínio efetivo de uma sociedade controladora sobre outras mas sim daqueles casos há pouco examinados de dominação de fato com base em relações de negócios Mas terá essa influência dominante abertia legitimada ou não por normas jurídicas um sentido equipolente ao do controle interno enquanto dominação ou senhorio ou estaríamos diante de fatos típicos Tribesand26 Cf Parte III Fichamento do Livro O poder de Controle na Sociedade Anônima fls 39 O texto se concentra exclusivamente na definição legal dos centros de poder sem explorar outras formas de poder como o poder econômico o poder midiático entre outros Seria enriquecedor ampliar a análise e comparar diferentes formas de poder para ter uma compreensão mais abrangente da dinâmica entre a definição legal e a realidade Ademais apenas critica apenas critica a falta de correspondência entre a definição legal e a realidade do poder mas não apresenta alternativas ou sugestões para melhorar essa situação Seria útil oferecer propostas concretas como reformas legais mecanismos de participação popular ou outras medidas que possam contribuir para uma maior coerência entre a teoria e a prática fls 41 O texto não fornece exemplos ou casos concretos para exemplificar a distinção entre os três níveis de poder mencionados Seria útil incluir exemplos que ilustrem situações em que o controle é exercido por meio da participação no capital mas não se confunde com ela e quando os diretores de uma companhia não são acionistas mas o controlador assume as funções diretivas fls 45 fls 51 Além do controle interno mencionado anteriormente é evidente que as empresas modernas estão sujeitas a diversas formas de controle que se originam externamente sempre que eventos externos causem alterações significativas na vida societária A doutrina identifica várias situações em que ocorre o controle externo Um exemplo disso é a existência de contratos celebrados entre a empresa e terceiros que podem reduzir significativamente seu campo de atuação Isso acontece por exemplo nos contratos de franquia nos quais os franqueados são obrigados a aderir a cláusulas restritivas em relação às suas atividades O mesmo ocorre no caso de contratos de transferência de knowhow nos quais frequentemente há uma grande dependência entre o fornecedor da tecnologia e a empresa receptora Atualmente não é incomum que a empresa esteja financeiramente comprometida a ponto de se submeter às exigências de seus credores especialmente bancos Esses credores costumam condicionar a manutenção do relacionamento de crédito a uma série de medidas administrativas e organizacionais exercendo assim um verdadeiro controle administrativo e financeiro sobre a empresa Dessa forma é evidente que o controle externo exerce uma influência significativa nas atividades das sociedades seja por meio de contratos restritivos dependência de fornecedores de tecnologia ou exigências de credores Esses controles externos podem ter um impacto substancial nos rumos e na gestão das empresas fls 60 O texto afirma que o controle interno se baseia exclusivamente na propriedade acionária No entanto existem outras formas de controle interno que podem não estar diretamente ligadas à propriedade acionária como a nomeação de membros da alta administração ou a influência política e econômica dentro da empresa Essas outras formas de controle interno também podem desempenhar um papel significativo na tomada de decisões fls 79 No livro O Poder de Controle na Sociedade Anônima o renomado professor Fábio Konder Comparato examina cuidadosamente a classificação do poder de controle e a reduz a quatro espécies principais controle totalitário controle majoritário controle minoritário e controle gerencial O controle totalitário ocorre quando nenhum acionista é excluído do poder de dominação na sociedade Em outras palavras nenhum acionista detém um domínio absoluto sobre a empresa garantindo a participação de todos no poder decisório O controle majoritário por sua vez ocorre quando é exercido por um acionista que possui a maioria das ações com direito a voto Esse acionista tem a capacidade de influenciar e determinar as decisões importantes da empresa O controle minoritário acontece quando o controle está nas mãos de um acionista que detém menos da metade das ações com direito a voto Essa situação ocorre devido à grande dispersão acionária ou seja quando há uma distribuição ampla das ações entre diversos acionistas Por fim o controle gerencial se manifesta quando o controle interno da empresa está completamente desvinculado da titularidade das ações que compõem o capital social Nesse caso os administradores assumem o controle efetivo da empresa enquanto os acionistas exercem um papel de meros fornecedores de capital Essas são as principais categorias de controle delineadas por Fábio Konder Comparato fornecendo uma visão abrangente dos diferentes tipos de poder de controle presentes nas sociedades anônimas