Análise do ITBI e Acessão Física de Bens Imóveis

ITBI CRFB SEÇÃO V DOS IMPOSTOS DOS MUNICÍPIOS Artigo 1248 CC Bens imóveis por acessão física são os acréscimos ocorridos em relação à um imóvel pela mão do homem ou por causas naturais como a construção de uma casa num terreno ou a formação de nova ilha num rio Artigo 1248 CC Bens imóveis por acessão física são os acréscimos ocorridos em relação à um imóvel pela mão do homem ou por causas naturais como a construção de uma casa num terreno ou a formação de nova ilha num rio Art 156 Compete aos Municípios instituir impostos sobre II transmissão inter vivos a qualquer título por ato oneroso de bens imóveis por natureza ou acessão física e de direitos reais sobre imóveis exceto os de garantia bem como cessão de direitos a sua aquisição 2º O imposto previsto no inciso II I não incide sobre a transmissão de bens IMÓVEIS ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão incorporação cisão ou extinção de pessoa jurídica salvo se nesses casos a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil DECOMPONDO O INCISO I O ITBI não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital quando uma sociedade é constituída o investimento inicial que nela ocorre é denominado de integralização ou constituição ou realização do capital social e geralmente é feito em dinheiro mas pode ser feito em bens A transmissão de bens imóveis para efeito de constituiçãointegralização realização do capital social de uma empresa não tem a incidência do IT BI O ITBI também não incide nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão incorporação cisão ou extinção de pessoa jurídica já estudamos estes conceitos em Direito Tributário I Quando bens imóveis são transmitidos como parte da empresa nessas reorganizações societárias não incide o IT BI salvo se O ITBI INCIDE SE nesses casos a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil a regra deste inciso não se aplica se o objeto social dos envolvidos for justamente a exploração imobiliária a qualquer título OBS VER RE 796376 Ministro Alexandre de Moraes neste julgado o Ministro decidiu que a expressão salvo se da Constituição SOMENTE SE APLICA à segunda parte do artigo ou seja às operações de reorganização societárias ali contidas Decisão em httpsportalstfjusbrprocessosdownloadPecaaspid15344140426extpdf 2º O imposto previsto no inciso II I não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital ISSO AQUI É UMA SITUAÇÃO QUE NÃO SE CONFUNDE COM A SITUAÇÃO SEGUINTE ENTENDEU O MINISTRO nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão incorporação cisão ou extinção de pessoa jurídica salvo se nesses casos a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil RELEMBRANDO DIREITO TRIBUTÁRIO I E DIREITO EMPRESARIAL Diz o artigo que nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão incorporação cisão ou extinção de pessoa jurídica FUSÃO EMPRESA A EMPRESA B EMPRESA C INCORPORAÇÃO EMPRESA A EMPRESA B EMPRESA ACOM B DENTRO QUE DESAPARECE CISÃO EMPRESA A EMPRESA A EMPRESA A OU EMPRESA A EMPRESA B e EMPRESA C EXTINÇÃO EMPRESA A divisão patrimonial Realização de capital pessoas físicas ou jurídicas destinando patrimônio para uma empresa já existente ou que venha a ser constituída tornandose sócios TRECHO DO VOTO DO MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES Ele está se referindo à parte do salvo se e o que vem em seguida que somente se aplicaria às espécies de reorganização societária Ele está se referindo à parte do salvo se e o que vem em seguida que somente se aplicaria às espécies de reorganização societária A esse respeito o já mencionado professor HARADA esclarece que as ressalvas previstas na segunda parte do inciso I do 2º do art 156 da CF88 aplicamse unicamente à hipótese de incorporação de bens decorrente de fusão incorporação cisão ou extinção de pessoa jurídica É dizer a incorporação de bens ao patrimônio da pessoa jurídica em realização de capital que está na primeira parte do inciso I do 2º do art 156 da CF88 não se confunde com as figuras jurídicas societárias da incorporação fusão cisão e extinção de pessoas jurídicas referidas na segunda parte do referido inciso I Nesses últimos casos há da mesma forma incorporação de bens mas que decorre da incorporação que é uma operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra que lhes sucede em todos os direitos e obrigações art 227 da Lei 64041976 Lei de Sociedades Anônimas cisão operação pela qual uma sociedade transfere parte de seu patrimônio para uma ou mais empresas art 229 da Lei das SA ou fusão operação pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar uma nova sociedade que lhe sucederá em todos os direitos e obrigações art 228 da Lei das SA Em todas essas hipóteses há incorporação do patrimônio imobiliário de uma sociedade para outra mas sem qualquer relação com a incorporação integração referida na primeira parte do citado inciso I do 2º do art 156 da CF que alude à transferência de bens para integralização do capital Em outras palavras a segunda oração contida no inciso I nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão incorporação cisão ou extinção de pessoa jurídica salvo se nesses casos a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil revela uma imunidade condicionada à não exploração pela adquirente de forma preponderante da atividade de compra e venda de imóveis de locação de imóveis ou de arrendamento mercantil Isso fica muito claro quando se observa que a expressão nesses casos não alcança o outro caso referido na primeira oração do inciso I do 2º do art 156 da CF Esse entendimento é corroborado pela didática lição de EDUARDO DE MORAES SABBAG que ao comentar o dispositivo constitucional em questão apresenta um exemplo bastante esclarecedor ITBI e Imunidades Art 156 Compete aos Municípios instituir impostos sobre II transmissão inter vivos a qualquer título por ato oneroso de bens imóveis por natureza ou acessão física e de direitos reais sobre imóveis exceto os de garantia bem como cessão de direitos a sua aquisição 2º O imposto previsto no inciso II I não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão incorporação cisão ou extinção de pessoa jurídica salvo se nesses casos a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil II compete ao Município da situação do bem grifos no original O ITBI não incide sobre a transmissão de bens incorporados ao patrimônio da pessoa jurídica salvo se a atividade preponderante da adquirente for a compra e venda desses bens A preponderância existe se a atividade representar mais de 50 da receita operacional nos dois anos anteriores e nos dois anos subsequentes art 37 1º do CTN Exemplificando Se uma empresa A atividade fabricação de azulejos com sede em Brasília incorpora uma empresa B atividade compra e venda de imóveis preponderantemente com sede no Rio de Janeiro havendo transmissão de todos os direitos e bens da empresa B para a adquirente A incluindo um imóvel localizado na cidade do Recife perguntase pagarseá ITBI a quem Não se pagará o ITBI uma vez que o caso de imunidade específica Se a empresa A fosse aquela que tivesse comprado e vendido imóveis teríamos sim a incidência do ITBI para Recife no caso Note que a empresa adquirente é quem exerce a preponderante havendo portanto nítida regra imunitória Elementos do Direito Direito Tributário 8ª ed São Paulo Premier Máxima 2007 p 340 grifos no original Ou seja a exceção prevista na parte final do inciso I do 2º do art 156 da CF88 nada tem a ver com a imunidade referida na primeira parte desse inciso Assim o argumento no sentido de que incide a imunidade em relação ao ITBI sobre o valor dos bens incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital excedente ao valor do capital subscrito não encontra amparo no inciso I do 2º do art 156 da CF88 pois a ressalva sequer tem relação com a hipótese de integralização de capital Reiterese as hipóteses excepcionais ali inscritas não aludem à imunidade prevista na primeira parte do dispositivo Esta é incondicionada desde que por óbvio refirase à conferência de bens para integralizar capital subscrito Revelaria interpretação extensiva a exegese que pretendesse albergar sob o manto da imunidade os imóveis incorporados ao patrimônio da pessoa jurídica que não fossem destinados à integralização do capital subscrito e sim a outro objetivo como no caso presente em que se destina o valor excedente à formação de reserva de capital Essa extensão interpretativa em termos de imunidades não é aceita por nossa SUPREMA CORTE por constituir exceção constitucional à capacidade tributária ENTENDEU O MINISTRO QUE A EXCEÇÃO DO SALVO SE SOMENTE SE APLICAM ÀS OPERAÇÕES DE FUSÃO CISÃO INCORPORAÇÃO E NÃO NA HIPÓTESE DA PARTE INICIAL DO INCISO QUE É A REALIZAÇÃO E INTEGRALIZAÇÃO DO CAPITAL DE PESSOA JURÍDICA O ITBI II compete ao Município da situação do bem CTN SEÇÃO III Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis e de Direitos a eles Relativos Art 35 O imposto de competência dos Estados sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos a eles relativos tem como fato gerador I a transmissão a qualquer título da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis por natureza ou por acessão física como definidos na lei civil II a transmissão a qualquer título de direitos reais sobre imóveis exceto os direitos reais de garantia III a cessão de direitos relativos às transmissões referidas nos incisos I e II Parágrafo único Nas transmissões causa mortis ocorrem tantos fatos geradores distintos quantos sejam os herdeiros ou legatários Art 36 Ressalvado o disposto no artigo seguinte o imposto não incide sobre a transmissão dos bens ou direitos referidos no artigo anterior I quando efetuada para sua incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito II quando decorrente da incorporação ou da fusão de uma pessoa jurídica por outra ou com outra Parágrafo único O imposto não incide sobre a transmissão aos mesmos alienantes dos bens e direitos adquiridos na forma do inciso I deste artigo em decorrência da sua desincorporação do patrimônio da pessoa jurídica a que foram conferidos RECAPITULANDO o ITBI não incide na realização de capital nas fusões incorporações etc salvo se o objeto social do adquirenteda empresa que recebe o patrimônio imobiliário tiver objeto ligado à exploração imobiliária Art 37 O disposto no artigo anterior não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição 1º Considerase caracterizada a atividade preponderante referida neste artigo quando mais de 50 cinqüenta por cento da receita operacional da pessoa jurídica adquirente nos 2 dois anos anteriores e nos 2 dois anos subseqüentes à aquisição decorrer de transações mencionadas neste artigo 2º Se a pessoa jurídica adquirente iniciar suas atividades após a aquisição ou menos de 2 dois anos antes dela apurarseá a preponderância referida no parágrafo anterior levando em conta os 3 três primeiros anos seguintes à data da aquisição 3º Verificada a preponderância referida neste artigo tornarseá devido o imposto nos termos da lei vigente à data da aquisição sobre o valor do bem ou direito nessa data EXEMPLO DESTE ARTIGO Fulano Beltrano e Ciclano irão constituir uma sociedade cujo objeto será a exploração do patrimônio imobiliário que estes possuem Cada um transfere para esta a título de realização do capital social da empresa seus imóveis Haverá a incidência do ITBI nesta hipótese RESPOSTA pela redação do artigo 37 do CTN como a empresa está sendo constituída neste momento observarseá as atividades nos três anos seguintes Em sendo constatada a preponderância mencionada no 1º exigirseá o ITBI retroativo EXEMPLO NUMÉRICO ACME LTDA imóvel de 150000000 beltrano imóvel de 130000000 CICLANO 140000000 em dinheiro RESULTADOS RECEITA DE ALUGUÉIS RENDIMENTOS DECORRENTES DO APORTE DE CICLANO TOTAL 1º ANO 300000 250000 550000 2º ANO 18 0000 230000 410000 3º ANO 2 0 0 000 2 5 0000 4 5 0000 TOTAIS 68 0000 73 0000 1410000 FUNDAMENTO LEGAL PARA AFERIÇÃO DA INCIDÊNCIA OU NÃO DO ITBI Artigo 37 2º Se a pessoa jurídica adquirente iniciar suas atividades após a aquisição ou menos de 2 dois anos antes dela apurarseá a preponderância referida no parágrafo anterior levando em conta os 3 três primeiros anos seguintes à data da aquisição ATENÇÃO há discussões sobre a incidência do ITBI na realização do capital social em caso de objeto social imobiliário Dependendo do lado em que você estiver pelo município ou pelo particular você deve escolher a tese que irá defender 4º O disposto neste artigo não se aplica à transmissão de bens ou direitos quando realizada em conjunto com a da totalidade do patrimônio da pessoa jurídica alienante Art 38 A base de cálculo do imposto é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos OS MUNICÍPIOS POSSUEM BASES CADASTRAIS COM OS VALORES DOS IMÓVEIS MAS VOCÊ DEVE DISCUTIR SE HOUVER DISCREPÂNCIA SIGNIFICATIVA httpswwwstjjusbrsitesportalpPaginasComunicacaoNoticias09032022BasedecalculodoITBIeovalordoimoveltransmitidoemcondicoesnormaisdemercadodefinePrimeiraSecaoaspx DISSE O STJ 1 A base de cálculo do ITBI é o valor do imóvel transmitido em condições normais de mercado não estando vinculada à base de cálculo do IPTU que nem sequer pode ser utilizada como piso de tributação 2 O valor da transação declarado pelo contribuinte goza da presunção de que é condizente com o valor de mercado que somente pode ser afastada pelo fisco mediante a regular instauração de processo administrativo próprio artigo 148 do Código Tributário Nacional CTN se a operação for realizada com um preço absolutamente discrepante do valor de mercado pode ser questionado pelo Município em processo administrativo específico 3 O município não pode arbitrar previamente a base de cálculo do ITBI com respaldo em valor de referência por ele estabelecido de forma unilateral Art 39 A alíquota do imposto não excederá os limites fixados em resolução do Senado Federal que distinguirá para efeito de aplicação de alíquota mais baixa as transmissões que atendam à política nacional de habitação Vide Ato Complementar nº 27 de 1966 Art 40 O montante do imposto é dedutível do devido à União a título do imposto de que trata o artigo 43 sobre o provento decorrente da mesma transmissão Art 41 O imposto compete ao Estado da situação do imóvel transmitido ou sobre que versarem os direitos cedidos mesmo que a mutação patrimonial decorra de sucessão aberta no estrangeiro Art 42 Contribuinte do imposto é qualquer das partes na operação tributada como dispuser a lei NO MUNICÍPIO DO RJ LEI 136488 httpmailcamararjgovbrAPLLegislativoscontleinsf50ad008247 b8f030032579ea0073d58845903b1a36787598032576ac007389c1OpenDocument DISPOSIÇÕES LEGAIS E JURISPRUDENCIAIS SOBRE O EXCESSO DE PARTILHA Como tratam a questão a legislação dos sujeitos ativos dos tributos objetos do estudo ITCMD OU ITBI Passaremos adiante a analisar a forma como cada ente disciplina o tributo de sua competência no âmbito da cidade do Rio de Janeiro a saber a normatização do ITBI pelo Município do Rio de Janeiro e a normatização do ITCMD pelo Estado do Rio de Janeiro quando a tributação exercida por este último se der naquela municipalidade Imposto Sobre a Transmissão Causa Mortis e Doação de quaisquer bens ou direitos ITD conforme a sigla conferida ao tributo pela própria Lei foi instituído no âmbito do Estado do Rio de Janeiro pela Lei n 717415 Já o Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis e de direitos a eles relativos realizada inter vivos por ato oneroso ITBI foi instituído no âmbito do Município do Rio de Janeiro pela Lei nº 1364 de 19 de dezembro de 1988 a qual foi substancialmente alterada pela Lei nº 5740 de 16 de maio de 2014 Tais leis tiveram o objetivo de adequar a legislação tributária de cada ente federado ao Sistema Tributário Nacional instituído pela Magna Carta de 1988 A Lei nº 7174201 5 que disciplina o ITD em âmbito estadual assim define seu fato gerador Art 2º O imposto tem como fatos geradores I a transmissão causa mortis de quaisquer bens ou direitos e II a doação de quaisquer bens ou direitos Parágrafo único Nas transmissões causa mortis e doações ocorrem tantos fatos geradores distintos quantos sejam os beneficiários usufrutuários cessionários fiduciários herdeiros legatários ou donatários Em seu artigo 4º inciso III a mesma lei caracteriza a transmissão gratuita em excesso de partilha Art 4º A doação se opera nos termos da lei civil quando uma pessoa por liberalidade transfere bens ou direitos do seu patrimônio para o de outra que os aceita expressa tácita ou presumidamente com ou sem encargo em especial nos casos de III excesso de meação ou quinhão quando na divisão do patrimônio comum ou partilha em sucessão causa mortis dissolução de sociedade conjugal ou de união estável alteração do regime de bens ou dissolução de condomínio associação sociedade empresarial ou civil qualquer dos cônjuges companheiros herdeiros condôminos associados ou quotistas receber montante que exceda a meação quinhão quota ou fração ideal a que fazem jus Já em relação ao ITBI assim define a Lei nº 13641988 seu fato gerador Art 4º O imposto tem como fato gerador a realização inter vivos por ato oneroso de qualquer dos seguintes negócios I a transmissão a qualquer título da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis por natureza ou por acessão física como definidos na lei civil II a transmissão a qualquer título de direitos reais sobre imóveis III a cessão de direitos relativos às transmissões referidas nos incisos anteriores A previsão de tributação sobre o excesso de partilha oneroso encontrase no artigo 5º da mesma lei com redação dada pela Lei 57402014 Art 5º Compreendemse na definição do fato gerador as seguintes mutações patrimoniais envolvendo bens imóveis ou direitos a eles relativos X tornas ou reposições que ocorram nas partilhas ou divisões efetuadas em virtude de dissolução da sociedade conjugal por separação judicial ou divórcio de sucessão e de extinção de condomínio de imóveis levandose em conta exclusivamente os imóveis situados no Município do Rio de Janeiro A partir da nomenclatura adotada pelas leis municipal e estadual trataremos o excesso de partilha oneroso pelas expressões torna ou reposição e o excesso de partilha gratuito simplesmente pela expressão excesso de meação ou quinhão Como a Jurisprudência entende a transmissão que ocorre em excessos de partilha U m imóvel ficou de herança para 3 herdeiros Se 1 herdeiro comprar a cessão de direito dos outros 2 paga ITBI e o ITCMD Partilha ideal seria 13 para cada um Um dos herdeiros resolve comprar a parte de cada um dos outros dois pagando o preço relativo ao quinhão de cada um deles 1ª HIPÓTESE Partilha lógica mas bastante onerosa cada herdeiro recebe sua parte pagando o ITCMD e o herdeiro 3 compra a parte dos outros dois pagando ITBI por isso 2 ª HIPÓTESE C ada um dos dois herdeiros renuncia à sua parte e o herdeiro 3 promove uma doação para cada um deles Mas aí será preciso colocar no papel se o ITCMD que incidirá na transmissão da herança e na doação não será superior ao ITBI porventura incidente VAMOS SUPOR QUE O VALOR DO IMÓVEL SEJA DE 100000000 ALÍQUOTA DO ITCMD NA SUCESSÃO 1 ufirrj 43329 1M 230792 UFIR a alíquota será de 6 na partilha do imóvel na sucessão 6000000 de ITCMD LEI DO ITCMD Art 26 O imposto é calculado aplicandose sobre o valor fixado para a base de cálculo CONSIDERANDOSE A TOTALIDADE DOS BENS E DIREITOS TRANSMITIDOS a alíquota de IV 6 seis por cento para valores acima de 200000 UFIRRJ até 300000 UFIRRJ ALÍQUOTA DO ITBI o herdeiro 3 pagaria 33300000 para cada herdeiro ou seja 2 de 66600000 1332000 no total TOTAL DE IMPOSTO PAGO NESTA HIPÓTESE 60000 13320 7332000 LEI DO ITBI Art 19 O cálculo do imposto será feito mediante a aplicação das seguintes alíquotas sobre o valor fixado para a base de cálculo II 2 dois por cento nas demais transações SEGUNDA HIPÓTESE faria uma doação de 33300000 para cada herdeiro 76853 UFIRRJ alíquota de 45 1498500 para CADA DOAÇÃO TOTAL 2997000 LEI DO ITCMD Art 26 O imposto é calculado aplicandose sobre o valor fixado para a base de cálculo CONSIDERANDOSE A TOTALIDADE DOS BENS E DIREITOS TRANSMITIDOS a alíquota de II 45 quatro e meio por cento para valores acima de 70000 UFIRRJ e até 100000 UFIRRJ TOTAL DE IMPOSTO PAGO NESTA HIPÓTESE 60000 29970 89970 00