Exceção de Pré-executividade

EXCEÇÃO DE PRÉEXECUTIVIDADE CASO PRÁTICO Determinada pessoa jurídica declarou em formulário próprio estadual débito de ICMS Apesar de ter apresentado a declaração não efetuou o recolhimento do crédito tributário correspondente o que motivou sua inscrição em dívida ativa Em execução fiscal promovida pelo Estado da Federação na 9a Vara de Fazenda da Comarca da Capital o sócio administrador Fulano de Tal foi indicado como fiel depositário de um veículo da pessoa jurídica executada que foi penhorado A pessoa jurídica ofereceu embargos à execução ao final julgados improcedentes A Fazenda do Estado requer então a reavaliação do veículo para futuro leilão sendo certificado pelo Oficial de Justiça que o veículo não mais está na posse do sócio e não é mais encontrado A Fazenda do Estado requer e é deferida a inclusão de Fulano de Tal no polo passivo em razão do inadimplemento do tributo e ainda com base em lei do Estado que assim dispõe Artigo X São responsáveis de forma solidária com base no artigo 124 do CTN pelo pagamento do imposto X o sócio administrador de empresa que descumpriu seus deveres legais de fiel depositário em processo de execução fiscal O Sr Fulano de Tal foi citado e intimado a respeito de sua inclusão no polo passivo da execução fiscal tendo transcorrido 6 seis meses desta sua citaçãointimação Nas tentativas de penhora não foram encontrados bens Na qualidade de advogado de Fulano de Tal redija a peça processual adequada para a defesa nos próprios autos da execução fiscal considerando que seu cliente não dispõe de nenhum bem para ofertar ao juízo A peça deve abranger todos os fundamentos de direito que possam ser utilizados para dar respaldo à pretensão do cliente DICAS Verificar o teor da Súmula 430 do STJ Verificar a constitucionalidade da lei Estadual que impôs ao sócio administrador a obrigação de responder solidariamente pelos débitos da pessoa jurídicaperante o Estado Lei ordinária é a via adequada para tratar de responsabilidade tributária Verificar a situação relativa ao descumprimento do encargo legal de depositário no tocante às consequências AO JUÍZO DA 9ª VARA DA FAZENDA DA COMARCA DA CAPITAL Processo nº 00000000000 Sr Fulano de tal qualificação completa vem respeitosamente perante Vossa Excelência através de seu procurador signatário conforme instrumento de procuração em anexo em face do Excepto ESTADO DA FEDERAÇÃO já qualificado apresentar com fulcro no art 5 XXXV LIV LV da CF e na Súmula 393 do STJ EXCEÇÃO DE PRÉEXECUTIVIDADE nos seguintes termos I Dos fatos O Excipiente foi citado e incluído no polo passivo da presente execução fiscal haja vista ser o sócio administrador da empresa que deu origem a fiscal A saber o caso é de que a pessoa jurídica ora executado em formulário próprio estadual débito de ICMS Apesar de ter apresentado a declaração não efetuou o recolhimento do crédito tributário correspondente o que motivou sua inscrição em dívida ativa Em execução fiscal promovida pelo Estado da Federação na 9ª Vara de Fazenda da Comarca da Capital o sócio administrador foi indicado como fiel depositário de um veículo da pessoa jurídica executada que foi penhorado A pessoa jurídica ofereceu embargos à execução ao final julgados improcedentes A Fazenda do Estado requer então a reavaliação do veículo para futuro leilão sendo certificado pelo Oficial de Justiça que o veículo não mais está na posse do sócio e não é mais encontrado A Fazenda do Estado requereu e é deferida a inclusão de Fulano de Tal no polo passivo em razão do inadimplemento do tributo e ainda com base em lei do Estado II Do cabimento Quando instaurada uma relação processual de execução é possível que ocorram erros nulidades ou fatos novos que poderão perfeitamente serem sanados por intermédio de matérias e questões que podem ser arguidas e conhecidas de ofício a qualquer tempo pelo juiz Tais matérias as de ordem pública não podem ser e nem serão atingidas pela preclusão O referido instrumento está embasado na Constituição Federal ao garantir os seguintes princípios a Inafastabilidade do controle judicial Artigo 5º inciso XXXV a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito b Contraditório e ampla defesa Artigo 5º LIV ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal e LV aos litigantes em processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes O presente instrumento possui como finalidade arguir questões de ordem pública quando existe clara violação à legislação pátria Nestes casos deve ser considerada a admissibilidade e o cabimento da Exceção de Préexecutividade que é amparada pela análise necessária de questões de ordem pública e trata de questões imperativas do direito Além disso a exceção de préexecutividade possui 03 três características essenciais atipicidade limitação probatória desnecessidade de dilação probatória e informalidade sem maiores regras que estabeleçam o procedimento conforme o entendimento da Súmula 393 do STJ bem como o art 803 pú do CPC O entendimento doutrinário e jurisprudencial é no sentido de que tal medida pode ser arguida a qualquer tempo por simples petição independente da garantiasegurança do juízo desde que desnecessária dilação probatória Sendo assim é cabível ao executado oporse à execução por meio deste instituto para os devidos fins tendo em vista tratarse de matéria conhecível de ofício pelo juiz e não sujeita a preclusão qual seja a extinção do crédito tributário nos termos do art 156 I do CTN Desta forma diante do exposto é cabível a exceção de préexecutividade III Fundamentação Inicialmente a excipiente é parte ilegítima na referida execução fiscal uma vez que o sócio não pode ser responsabilizado pelo tributo já que o mero recolhimento não enseja por si só a responsabilidade do sócio gerente nos termos da Súmula n 430 do STJ vejamos O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera por si só a responsabilidade solidária do sóciogerente Logo a mero inadimplemento não pode fundamentar a sua responsabilização e inclusão no polo passivo de modo que é parte ilegítima No mais já que se mencionar a inconstitucionalidade do dispositivo legal estadual já que a presente matéria é reservada à Lei Complementar Federal nos termos do art 146 II da CF Há clara previsão diversa das regras regais do CTN como se vê do art 135 III do CTN Assim a jurisprudência Direito constitucional e tributário Ação direta de inconstitucionalidade Responsabilidade tributária solidária do contabilista Ausência de ofensa reflexa à Constituição Competência concorrente Legislação estadual que conflita com as regras gerais do CTN Inconstitucionalidade 1 Ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Partido Progressista com pedido de medida cautelar em que pleiteia a declaração de inconstitucionalidade dos arts 45 XIIA XIII e 2º da Lei nº 116511991 do Estado de Goiás e 36 XIIA e XIII do Decreto nº 48521997 do mesmo Estado Em consonância com tais regras atribui se ao contabilista a responsabilidade solidária com o contribuinte ou com o substituto tributário quanto ao pagamento de impostos e de penalidades pecuniárias no caso de suas ações ou omissões concorrerem para a prática de infração à legislação tributária 2 A presente controvérsia consiste em definir se os atos normativos estaduais foram editados em contrariedade com as regras constitucionais de competência tributária notadamente o art 146 III b da CF1988 Eventual inobservância de tais regras de competência implica ofensa direta à Constituição Precedentes 3 Legislação estadual que amplia as hipóteses de responsabilidade de terceiros por infrações invade a competência do legislador complementar federal para estabelecer as normas gerais sobre a matéria art 146 III b da CF1988 Isso porque as linhas básicas da responsabilidade tributária devem estar contidas em lei complementar editada pela União não sendo possível que uma lei estadual estabeleça regras conflitantes com as normas gerais ADI 4845 sob a minha relatoria 4 Inconstitucionalidade formal Legislação do Estado de Goiás aborda matéria reservada à lei complementar e dispõe diversamente sobre i quem pode ser responsável tributário ao incluir hipóteses não contempladas pelos arts 134 e 135 do CTN ii em quais circunstâncias pode ser responsável tributário infração à legislação tributária sendo que conforme as regras gerais para haver a responsabilidade tributária pessoal do terceiro ele deve ter praticado atos com excesso de poderes ou infração de lei contrato social ou estatutos não havendo a responsabilização pelo mero inadimplemento de obrigação tributária 5 Ante todo o exposto voto pelo conhecimento da presente ação direta de inconstitucionalidade e julgo procedente o pedido para declarar a inconstitucionalidade dos arts 45 XIIA XIII e 2º da Lei nº 116511991 do Estado de Goiás e 36 XIIA e XIII do Decreto nº 48521997 do mesmo Estado 6 Fixação da seguinte tese É inconstitucional lei estadual que verse sobre a responsabilidade de terceiros por infrações de forma diversa das regras gerais estabelecidas pelo Código Tributário Nacional ADI 6284 Relatora ROBERTO BARROSO Tribunal Pleno julgado em 15092021 PROCESSO ELETRÔNICO DJe191 DIVULG 23092021 PUBLIC 24092021 Por isso somado a Súmula já destacada reforçase a ilegitimidade do sócio No tocando ao descumprimento do encargo legal de depositário vale mencionar que não enseja a sua inclusão já que o descumprimento do encargo legal do depositário tem como única consequência a entrega do bem no estado em que foi recebido ou seu equivalente em direito Logo a exclusão do sócio do polo passivo é medido indispensável IV DO PEDIDO Diante do exposto requer a Vossa Excelência A O recebimento da Exceção de PréExecutividade haja vista preencher os requisitos para sua admissibilidade B A exclusão do Fulano de Tal do polo passivo da execução C E ao final seja condenado o Excepto em custas e honorários advocatícios arbitrados em 20 sob o valor da causa Nestes termos pede deferimento Local data mês e ano ADVOGADO OAB