Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia: Parâmetros Gerais

Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais SÉRIE JUSTIÇA PRESENTE COLEÇÃO FORTALECIMENTO DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais SÉRIE JUSTIÇA PRESENTE COLEÇÃO FORTALECIMENTO DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA Esta obra é licenciada sob uma licença Creative Commons AtribuiçãoNão ComercialSem Derivações 40 Internacional Dados Internacionais de Catalogação da Publicação CIP B823m Brasil Conselho Nacional de Justiça Manual sobre tomada de decisão na audiência de custódia Parâmetros gerais Conselho Nacional de Justiça Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento Escritório das Nações Unidas sobre Drogas e Crime coordenação de Luís Geraldo SantAna Lanfredi et al Brasília Conselho Nacional de Justiça 2020 Inclui bibliografia 186 p fots Série Justiça Presente Coleção fortalecimento da audiência de custódia Disponível também em formato digital ISBN 9786588014561 ISBN 9786588014080 Coleção 1 Audiência de custódia 2 Política penal I Título II Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento III Escritório das Nações Unidas sobre Drogas e Crime IV Lanfredi Luís Geraldo SantAna Coord V Série CDU 3438 81 CDD 345 Bibliotecário Fhillipe de Freitas Campos CRB13282 Coordenação Série Justiça Presente Luís Geraldo SantAna Lanfredi Victor Martins Pimenta Ricardo de Lins e Horta Valdirene Daufemback Talles Andrade de Souza Débora Neto Zampier Elaboração Maíra Rocha Machado Supervisão Marina Lacerda e Silva Rafael Barreto Souza Apoio Comunicação Justiça Presente Projeto gráfico Alvetti Comunicação Revisão Rafael Vinícius Videiro Rosa Fotos Capa pg 11 pg 17 pg 23 pg 171 Depositphotos pg 33 pg 153 Unsplash Apresentação O sistema prisional e o sistema socioeducativo do Brasil sempre foram marcados por problemas es truturais graves reforçados por responsabilidades difusas e pela ausência de iniciativas articuladas nacionalmente baseadas em evidências e boas práticas Esse cenário começou a mudar em janeiro de 2019 quando o Conselho Nacional de Justiça CNJ passou a liderar um dos programas mais am biciosos já lançados no país para a construção de alternativas possíveis à cultura do encarceramento o Programa Justiça Presente Tratase de um esforço interinstitucional inédito com alcance sem precedentes que só se tornou possível por meio de parcerias com o Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento PNUD e o Escritório das Nações Unidas sobre Drogas e Crime UNODC para contribuir com um olhar inter nacionalista na discussão de estratégias para enfrentamento dos desafios da justiça criminal e dos sistemas socioeducativo e penitenciário em âmbito nacional O programa conta ainda com o impor tante apoio do Ministério da Justiça e Segurança Pública na figura do Departamento Penitenciário Nacional É animador perceber o potencial de transformação de um trabalho realizado de forma colaborativa que busca incidir nas causas ao invés de insistir nas mesmas e conhecidas consequências sofridas de forma ainda mais intensa pelas classes mais vulneráveis Quando a mais alta corte do país enten de que pelo menos 800 mil brasileiros vivem em um estado de coisas que opera à margem da nossa Constituição não nos resta outro caminho senão agir Buscando qualificar a porta de entrada do sistema prisional fortalecer a atuação policial dentro da legalidade assim como consolidar a implementação da Resolução CNJ nº 2132015 o programa Jus tiça Presente publica pela Série Justiça Presente a coleção Fortalecimento da Audiência de Custódia composta por manuais orientadores destinados à magistratura nacional Lançada em 2015 a audiência de custódia tornouse um instituto indispensável para a justiça brasilei ra permitindo que magistradas e magistrados protagonizem a transição de uma cultura de encarce ramento para uma cultura com foco na garantia de direitos fundamentais em especial a liberdade e a presunção de inocência Alicerçado nas normas e na jurisprudência nacional e internacional sobre o tema e nas experiências cotidianas da magistratura e dos tribunais o CNJ publica o presente manual com diretrizes para as de cisões no âmbito das audiências de custódia Apresentamos subsídios para a qualificação da tomada de decisão judicial à luz das regras e procedimentos previstos na Resolução CNJ nº 2132015 assim como dos avanços e inovações processuais penais incorporados à legislação brasileira O manual contribui para uma prestação jurisdicional balizada no primeiro contato da autoridade judi cial com a pessoa presa colaborando para o máximo rigor na avaliação da legalidade da prisão para a adoção de alternativas penais e para o uso excepcional da privação de liberdade de modo a mitigar o estado de coisas inconstitucional do sistema carcerário brasileiro já reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal José Antonio Dias Toffoli Presidente do Supremo Tribunal Federal e do Conselho Nacional de Justiça CNJ Conselho Nacional de Justiça Presidente Ministro José Antonio Dias Toffoli Corregedor Nacional de Justiça Ministro Humberto Eustáquio Soares Martins Conselheiros Ministro Emmanoel Pereira Luiz Fernando Tomasi Keppen Rubens de Mendonça Canuto Neto Tânia Regina Silva Reckziegel Mário Augusto Figueiredo de Lacerda Guerreiro Candice Lavocat Galvão Jobim Flávia Moreira Guimarães Pessoa Maria Cristiana Simões Amorim Ziouva Ivana Farina Navarrete Pena Marcos Vinícius Jardim Rodrigues André Luis Guimarães Godinho Maria Tereza Uille Gomes Henrique de Almeida Ávila SecretárioGeral Carlos Vieira von Adamek Secretário Especial de Programas Pesquisas e Gestão Estratégica Richard Pae Kim DiretorGeral Johaness Eck Supervisor DMFCNJ Conselheiro Mário Augusto Figueiredo de Lacerda Guerreiro Juiz Auxiliar da Presidência e Coordenador DMFCNJ Luís Geraldo SantAna Lanfredi Juiz Auxiliar da Presidência DMFCNJ Antonio Carlos de Castro Neves Tavares Juiz Auxiliar da Presidência DMFCNJ Carlos Gustavo Vianna Direito Juiz Auxiliar da Presidência DMFCNJ Fernando Pessôa da Silveira Mello Diretor Executivo DMFCNJ Victor Martins Pimenta Chefe de Gabinete DMFCNJ Ricardo de Lins e Horta MJSP Ministério da Justiça e Segurança Pública Ministro da Justiça e Segurança Pública André Luiz de Almeida Mendonça Depen DiretoraGeral Tânia Maria Matos Ferreira Fogaça Depen Diretor de Políticas Penitenciárias Sandro Abel Sousa Barradas PNUD BRASIL Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento RepresentanteResidente Katyna Argueta RepresentanteResidente Adjunto Carlos Arboleda RepresentanteResidente Assistente e Coordenadora da Área Programática Maristela Baioni Coordenadora da Unidade de Paz e Governança Moema Freire CoordenadoraGeral equipe técnica Valdirene Daufemback Coordenador Adjunto equipe técnica Talles Andrade de Souza Coordenadora Eixo 1 equipe técnica Fabiana de Lima Leite CoordenadorAdjunto Eixo 1 equipe técnica Rafael Barreto Souza UNODC Escritório das Nações Unidas Sobre Drogas e Crime Diretora do Escritório de Ligação e Parceria do UNODC no Brasil Elena Abbati Coordenador da Unidade de Estado de Direito Nivio Nascimento Supervisora Jurídica Marina Lacerda e Silva Supervisora de Proteção Social Nara Denilse de Araújo Técnico de Monitoramento e Avaliação Vinicius Assis Couto Ficha Técnica Supervisão geral Marina Lacerda e Silva Rafael Barreto Souza Supervisão técnica Fabiana de Lima Leite Izabella Lacerda Pimenta Julianne Melo dos Santos Marina Lacerda e Silva Rafael Barreto Souza Vinícius Assis Couto Elaboração Maíra Rocha Machado Colaboração Acássio Pereira de Souza Ana Carolina Pekny Ana Clara Klink Ariane Gontijo Lopes Carolina Costa Ferreira Carolina Santos Pitanga de Azevedo Cesar Gustavo Moraes Ramos Cristina Gross Villanova Cristina Leite Lopes Cardoso Daniela Dora Eilberg Daniela Marques das Mercês Silva Dayana Rosa Duarte Morais Denise de Souza Costa Elisa de Sousa Ribeiro Pinchemel Gabriela Guimarães Machado Jamile dos Santos Carvalho João Paulo dos Santos Diogo João Vitor Freitas Duarte Abreu Laís Gorski Lívia Zanatta Ribeiro Luanna Marley de Oliveira e Silva Luciana Simas Chaves de Morais Luciano Nunes Ribeiro Lucilene Mol Roberto Lucineia Rocha Oliveira Luis Gustavo Cardoso Luiza Meira Bastos Manuela Abath Valença Maressa Aires de Proença Olímpio de Moraes Rocha Rafael Silva West Regina Cláudia Barroso Cavalcante Thayara Silva Castelo Branco Thays Marcelle Raposo Pascoal Victor Neiva e Oliveira Revisão Rafael Vinícius Videiro Rosa Diagramação Alvetti Comunicação 3 Etapa 3 Diante do flagrante regular e da tipificação definida judicialmente verificar a necessidade de se aplicar alguma medida cautelar 68 122 Apresentação da pessoa custodiada ao juiz competente foi realizada em até 24 horas art 1º Resolução CNJ nº 2132015 art 310 caput e 4º CPP SIMNÃO 54 41 Parte 1 Decidir sobre a adequação da medida cautelar a partir de três critérios art 282 II CPP 84 411 Condições pessoais da pessoa indiciada ou acusada 84 4111 Perfis abarcados pelo art 318 CPP 85 4112 Primários e pessoas que não tiveram contato com o sistema penitenciário 86 4113 Contato anterior com o sistema de justiça 87 412 Diferentes contextos de vida 96 413 Gravidade do crime e Circunstâncias do fato 99 4131 Impossibilidade de argumentação com base em formulações sobre a gravidade abstrata do delito 100 4132 A gravidade concreta do delito e a noção de modus operandi 102 4133 O princípio da homogeneidade 105 42 Etapa 4 Parte 2 Qual medida cautelar deve ser aplicada a essa pessoa Ou o que é necessário fazer no curso do processo em relação a essa pessoa 107 421 Tipos de medidas cautelares diversas da prisão 108 I Comparecimento periódico em juízo no prazo e nas condições fixadas pelo juiz para informar e justificar atividades 109 II Proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando por circunstâncias relacionadas ao fato deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações 110 III Proibição de manter contato com pessoa determinada quando por circunstâncias relacionadas ao fato deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante 111 IV Proibição de ausentarse da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução 112 V Recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos 113 VI Suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais 114 VII Internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça quando os peritos concluírem ser inimputável ou semiimputável art 26 CP e houver risco de reiteração 114 2 Etapa 2 Tipificar a conduta com base no APF e na entrevista manter ou alterar a tipificação realizada no APF e se for o caso reconhecer atipicidade material eou exclude de ilicitude 64 INTRODUÇÃO 12 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais Este Manual compõe um conjunto de ações do Projeto de Fortalecimento das Audiências de Custódia implementado pelo Escritório das Nações Unidas sobre Drogas e Crime UNODC no âmbito do Programa Justiça Presente uma iniciativa do Conselho Nacional de Justiça CNJ em parceria com o Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento PNUD e o Departamento Penitenciário Nacional DEPEN O Programa Justiça Presente foi criado como estratégia de enfrentamento aos desafios que se apresentam ao contexto de privação de liberdade no Brasil seja no sistema socioeducativo seja no sistema penal marcado por um processo de crescimento acelerado e desordenado e por condições precárias de encarceramento reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal como um estado de coisas inconstitucional no julgamento da Medida Cautelar na Arguição de Descumprimento de Preceito Fun damental nº 347 ADPF 347 em setembro de 2015 As ações do Programa Justiça Presente estão organizadas em quatro eixos implementados de forma simultânea Eixo 1 voltado para a porta de entrada com enfoque no enfrentamento ao encarceramento excessivo e penas desproporcionais promove o aprimoramento das audiências de custódia e fortalecimento das alternativas penais conforme parâmetros internacionais Eixo 2 volta do ao sistema socioeducativo em especial fomentando a produção de dados a articulação entre os diferentes órgãos de atendimento e a qualificação de recursos humanos serviços e estruturas Eixo 3 voltado à promoção da cidadania por meio da atenção a egressos e inserção positiva além de ações intramuros e Eixo 4 com enfoque no aprimoramento dos sistemas de informação documentação civil e identificação O fortalecimento e a qualificação do instituto das audiências de custódia compõem as ações do Programa previstas no Eixo 1 para incidência na porta de entrada do sistema de justiça criminal As audiências de custódia foram regulamentadas pela Resolução nº 2132015 do Conselho Nacional de Justiça No âmbito do Programa Justiça Presente por meio da parceria entre o CNJ e o UNODC as ações junto às audiências de custódia se dividem em quatro pilares estratégicos 1 elaboração de parâmetros e diretrizes de atuação para o sistema de justiça criminal 2 constituição de rede de altos estudos 3 implementação de assessoria técnica in loco nos 26 estados brasileiros e no Distrito Federal e 4 gestão monitoramento avaliação e advocacy O presente documento compõe a parame trização proposta A implementação das audiências de custódia prevista em tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil é signatário como o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos1 1 O art 9º 3 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos dispõe que Qualquer pessoa presa ou encarcerada em virtude de infração penal deverá ser conduzida sem demora à presença do juiz ou de outra autoridade habilitada por lei a exercer funções judiciais e terá o direito de ser julgada em prazo razoável ou de ser posta em liberdade A prisão preventiva de pessoas que aguardam julgamento não deverá constituir a regra geral mas a soltura poderá estar condicionada a garantias que assegurem o comparecimento da pessoa em questão à audiência a todos os atos do processo e se necessário for para a execução da sentença ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos Promulgado pelo Decreto nº 592 de 6 de julho de 1992 Nova Iorque 1966 13 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais o Pacto de São José da Costa Rica2 e a Convenção Interamericana sobre o Desaparecimento Forçado de Pessoas3 torna obrigatória a apresentação em juízo de pessoas presas em até 24 horas A auto ridade judicial deve analisar a legalidade da prisão e a eventual necessidade de imposição de medidas cautelares Deve ainda e especialmente documentar e adotar providências judiciais e não judiciais ante relatos ou outros indícios de tortura ou maustratos4 por parte da polícia ou outros agentes pú blicos O presente documento apresenta proposta de parametrização jurídica do processo decisório em audiência de custódia organizandoo em cinco etapas e indicando para cada uma delas esque mas interpretativos que favoreçam decisões consistentes com os objetivos e os valores da Resolução CNJ nº 2132015 e seus protocolos No que diz respeito à verificação da legalidade do flagrante e ao juízo de necessidade sobre a prisão preventiva a Resolução voltase à apresentação de orientações e diretrizes sobre a aplicação e o acompanhamento de medidas cautelares diversas da prisão buscando tanto conter o uso excessivo da prisão quanto por meio das cautelares promover a responsabilização da pessoa autuada Respon sabilização destacase pautada pela garantia de condições de cumprimento dessas modalidades com autonomia e liberdade e sem prejuízo do encaminhamento de caráter voluntário a programas e políticas de proteção e inclusão social da rede pública Resolução CNJ nº 2132015 Protocolo I Para isso a aplicação e o acompanhamento das medidas cautelares de acordo com as diretri zes que guiam o presente documento devem ser pautados i pela subsidiariedade da prisão e pela in tervenção penal mínima ii pelo princípio da presunção de inocência iii pela primazia da dignidade e liberdade das pessoas custodiadas iv pela individuação das medidas com respeito às trajetórias individuais e reconhecimento das potencialidades das medidas na redução de diversas formas de vio lência v pelo respeito e promoção das diversidades vi pela real responsabilização e compromisso das partes de forma que a adequação da medida seja viável e tenha sentido para as pessoas envol vidas vii pela provisoriedade das medidas viii pela restrição das cautelares às hipóteses previstas 2 O art 7º 5 do Pacto de São José da Costa Rica ou a Convenção Americana sobre Direitos Humanos dispõe Toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida sem demora à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada pela lei a exercer funções judiciais e tem direito a ser julgada dentro de um prazo razoável ou a ser posta em liberdade sem prejuízo de que prossiga o processo Sua liberdade pode ser condiciona a garantias que assegurem o seu comparecimento em juízo ORGANIZAÇÃO DOS ESTADOS AMERICANOS Convenção Ame ricana sobre Direitos Humanos Pacto de São José da Costa Rica Promulgada pelo Decreto nº 678 de 6 de novembro de 1992 São José da Costa Rica 1969 3 O art 11 da Convenção Interamericana sobre o Desaparecimento Forçado de Pessoas dispõe que Toda pessoa privada de liber dade deve ser mantida em lugares de detenção oficialmente reconhecidos e apresentada sem demora e de acordo com a legislação interna respectiva à autoridade judiciária competente Os Estados Partes estabelecerão e manterão registros oficiais atualizados sobre seus deti dos e de conformidade com sua legislação interna os colocarão à disposição dos familiares dos detidos bem como dos juízes advogados qualquer pessoa com interesse legítimo e outras autoridades ORGANIZAÇÃO DOS ESTADOS AMERICANOS Convenção Interamericana sobre o Desaparecimento Forçado de Pessoas Convenção de Belém do Pará Promulgada pelo Decreto nº 8766 de 11 de maio de 2016 Belém do Pará 1994 4 Para fins deste Manual utilizase o termo maustratos como conceito ampliado similar à noção de outros tratamentos ou penas cruéis desumanos ou degradantes estabelecida em parâmetros internacionais Não assume portanto o sentido estrito da conduta delitiva tipificada no art 136 do Código Penal 14 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais em lei ix pelo menor impacto possível das medidas na vida das pessoas custodiadas e por fim x pela não penalização da pobreza Resolução CNJ nº 2132015 Protocolo I Em relação à prevenção e ao enfrentamento à tortura e aos maustratos a Resolução determi na que a audiência de custódia ocorra em condições adequadas que tornem possível o relato e sua escuta livre de ameaças ou intimidações destacandose a imprescindibilidade da presença física da pessoa custodiada perante a autoridade judicial Além disso as autoridades judiciais devem estar fa miliarizadas com as técnicas de coleta de informações considerando as vulnerabilidades da pessoa submetida à violência e devem adotar as providências cabíveis para a segurança da vítima e para que seja amparada pela rede de proteção social de acordo com suas necessidades Resolução CNJ nº 2132015 Protocolo II No presente documento será enfatizado o percurso decisório relativo à contenção do uso ex cessivo da prisão e à aplicação das medidas cautelares de maneira aderente aos objetivos da Re solução O Anexo ao final deste documento oferece uma representação gráfica de rápida leitura ao percurso decisório aqui proposto Tópicos relacionados à apuração de práticas de tortura e maustratos bem como ao fortale cimento de uma atuação intersetorial buscando a inserção social e proteção da pessoa custodiada devem ser lidos em conjugação com o Manual de Prevenção e Combate à Tortura e Maustratos para Audiência de Custódia e com o Manual de Proteção Social na Audiência de Custódia Parâmetros para o Serviço de Atendimento à Pessoa Custodiada A proposta foi concebida e estruturada a partir do material coletado pelos consultores e con sultoras estaduais em audiências de custódia presentes em todas as unidades da federação desde julho de 2019 e complementado por outros documentos Partiuse portanto da seguinte premissa para que os subsídios ao processo decisório em audiência de custódia sejam inteligíveis e de fato apropriáveis pela magistratura devem ser construídos a partir das práticas decisórias existentes dos constrangimentos e das possibilidades reais de seus destinatários A ênfase dada ao material cole tado nas audiências determinou o alcance da presente proposta tratase aqui de oferecer subsídios para a tomada de decisão diante da prisão em flagrante e não das demais possibilidades de prisão cautelar Não há dúvida que todas elas devem necessariamente ser tomadas na audiência de custó dia como aliás se discute no Supremo Tribunal Federal STF em agravo regimental na Reclamação RCL 29303 no momento de entrega deste documento Em outras palavras a presente proposta focaliza o flagrante em decorrência de seu desenho metodológico e não da interpretação que adota sobre o alcance da audiência de custódia De toda forma os parâmetros elencados neste Manual devem ser entendidos como aplicáveis no que for cabível também às audiências realizadas em decorrência de cumprimento de mandados de prisão cautelar ou definitiva conforme previsão do art 13 da Resolução CNJ nº 21320155 5 Art 13 A apresentação à autoridade judicial no prazo de 24 horas também será assegurada às pessoas presas em decorrência de cumprimento de mandados de prisão cautelar ou definitiva aplicandose no que couber os procedimentos previstos nesta Resolução 15 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais Esta proposta geral é complementada por outro documento o Manual sobre Tomada de Deci são na Audiência de Custódia Parâmetros para Crimes e Perfis Específicos a partir de agora men cionado como Manual de Parâmetros para Crimes e Perfis Específicos Nele são apresentadas as es pecificidades dogmáticas e processuais dos crimes de furto roubo e tráfico de drogas que interferem diretamente nas etapas do processo decisório proposto a seguir Também são oferecidos subsídios para a tomada de decisão no tocante a perfis específicos das pessoas custodiadas mães e gestan tes migrantes pessoas com transtornos associados ao uso de drogas etc Por fim é preciso reconhecer que o presente Manual é resultado de esforço e colaboração de diversas pessoas e entidades e não teria sido possível sem o apoio institucional dos Tribunais de Justiça e dos Tribunais Regionais Federais e das contribuições dos magistrados e magistradas em especial Dra Ana Carolina Bartolamei Ramos Dra Andrea da Silva Brito Dra Adriana da Cruz Dantas Dr Antonio Alberto Faiçal Junior Dra Lorena Alves Ocampos Dr Luís Fernando Nigro Corrêa Dr Mar cos Faleiros da Silva Dra Maria Rosinete dos Reis Silva e Dr Tiago Bologna Dias Para ilustrar os fluxos relacionados aos procedimentos decisões e diligências referentes à au diência de custódia segue fluxograma geral sobre seu funcionamento Estão representados os passos que a pessoa custodiada percorre desde o momento da prisão até os desdobramentos decorrentes da decisão judicial de relaxamento concessão de liberdade provisória sem ou com medida cautelar prisão domiciliar ou determinação de medida de prisão preventiva ou por cumprimento de mandado judicial Em especial são destacadas as medidas e serviços abordados nos manuais da coleção For talecimento da Audiência de Custódia do Conselho Nacional de Justiça FLUXOGRAMA GERAL DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA Decisão Judicial Medidas Não Judiciais Medidas Judiciais e Não Judiciais Prisão Flagrante ou Mandado Delegacia Polícia Judiciária Audiência de Custódia Relaxamento da Prisão Liberdade Provisória sem ou com Medida Cautelar e Prisão Domiciliar Alvará de Soltura Prisão Preventiva Guia de Recolhimento Estabelecimento Penal Atendimento Social Posterior Rede de Proteção Social Escolta Escolta Escolta Tomada de Decisão Providências Referentes a Indícios de Tortura ou Maus Tratos Encaminhamentos Diversos Órgãos de Apuração e Entidades Envolvidas com Medidas Protetivas Acompanhamento de Medidas Cautelares e Medidas Protetivas de Urgência Varas e Centrais Atendimentos Anteriores à Audiência de Custódia Exame Pericial Atendimento da Defesa Outros Atendimento Social Prévio I Parametrização jurídica significado alcance e limites 18 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais A leitura de relatórios e pesquisas sobre a produção de guidelines6 no campo da justiça criminal fortaleceu a ideia inicial sobre o modo como essa parametrização deveria ser desenhada Ainda que as diversas experiências internacionais se dirijam ao momento de definição da pena sentencing e não ao momento de confirmação judicial da prisão efetuada pela polícia pretrial detention o material revelouse útil no desenho da presente proposta Em primeiro lugar ajudou a colocar em perspectiva as dificuldades enfrentadas muito além das especificidades de nosso país há várias questões que estão sendo vividas em diversos países com níveis muito inferiores de encarceramento e há bastante tempo O segundo ponto relevante aos propósitos deste documento diz respeito aos objetivos gerais de um guideline não é padronizar as decisões eliminando disparidades Nesse sentido a abordagem proposta aqui descarta os modelos que favorecem a automatização das decisões restringindo a margem de discricionariedade e a própria independência judicial Em sentido contrário a ideia central dos programas de reforma é avançar em termos de consistência decisória isto é as estratégias estão voltadas a ampliar a consistência das decisões com os objetivos e os valores que querem promover Diante disso no caso da presente parametrização considerase que os objetivos e valores são aque les indicados na Resolução CNJ nº 2132015 em especial em seus considerandos e protocolos Para estruturar o processo decisório e identificar as etapas e as grandes questões que organi zam cada uma delas este documento apoiase em 1338 decisões coletadas pela equipe de consulto res locais que atuam em todas as unidades da federação desde julho 2019 O instrumento de coleta buscou acessar os padrões decisórios recentes referentes ao ano de 2019 e já existentes no país os entraves cognitivos e operacionais bem como as soluções e estratégias jurídicas utilizadas pela magistratura brasileira para tomar decisões consistentes com a Resolução CNJ nº 2132015 A estratégia de coleta privilegiou a maior diversificação possível do acervo de decisões e não a representatividade de cada modalidade decisória Em função das especificidades locais a coleta das decisões ocorreu de diversas formas a partir das audiências acompanhadas pela equipe de consulto res por intermédio de solicitação ao cartório ou por consulta ao SISTAC Pela mesma razão o número de decisões coletadas em cada estado também variou Em razão dos objetivos deste documento todas as decisões citadas foram inteiramente anonimizadas 6 Guidelines são diretrizes marcos de orientação para a tomada de decisão Para mais referências RAUPP Mariana As pesquisas so bre o sentencing disparidade punição e vocabulários de motivos Revista de Estudos Empíricos em Direito vol 2 n 2 jan 2015 p 174191 VANHAMME F e Beyens K La recherche en sentencing un survol contextualisé Déviance et Société 31 2 2007 p 199228 UNITED KING DOM Sentencing Council s l s d Disponível em httpswwwsentencingcouncilorguk Acesso em 30 jul 2020 UNITED KINGDOM The National Archives s l s d Disponível em httpswebarchivenationalarchivesgovuksearch Acesso em 30 jul 2020 UNITED KINGDOM The Halliday Report Making Punishments Work A Review of the Sentencing Framework for England Wales s l s d Disponível em httpswebarchivenationalarchivesgovukhttpwwwhomeofficegovukdocumentshallidayreportsppu Acesso em 30 jul 2020 VERA INSTITUTE OF JUSTICE Sentencing and Prison Practices in Germany and the Netherlands Implications for the United States 2013 Disponível em httpswwwveraorgpublicationssentencingandprisonpracticesingermanyandthenetherlandsimplicationsfortheunitedstates STITH Kate KOH Steve The Politics of Sentencing Reform The Legislative History of the Federal Sentencing Guidelines Yale 1993 Disponível em httpsdigitalcommonslawyaleeducgiviewcontentcgiarticle2276contextfsspapers TOR NY Michael The Functions of Sentencing and Sentencing Reform University of Minnesota Law School 2005 Disponível em httpsscholarshiplawumneducgiviewcontentcgiarticle1554contextfacultyarticles 19 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais As normas do Código de Processo Penal CPP mesmo assistemáticas oferecem juntamente com a Constituição Federal CF o marco legal para atuação na audiência de custódia sobremaneira a partir da promulgação da Lei nº 13964 de 24 de dezembro de 2019 a qual passou a prever de modo expresso a imediata apresentação da pessoa presa à autoridade judicial na legislação ordinária No interior desse marco a interpretação judicial pode ser mais ou menos consistente com os objetivos e os valores da Resolução CNJ nº 2132015 Assim o tratamento do material buscou distinguir de um lado as decisões e as justificativas que extrapolam o marco legal e de outro no conjunto de decisões que cabem no quadro normativo vigente aquelas mais próximas ou mais distantes dos objetivos e valores indicados na Resolução CNJ nº 2132015 Entre as primeiras o tratamento do material reve lou medidas cautelares não previstas previsões de prisão automática para descumprimento de cau telares competências e procedimentos não previstos no marco normativo e ainda a aplicação das condições da fiança de modo autônomo Ainda que este documento faça menção a algumas dessas decisões sua estrutura apoiase no segundo grupo isto é no conjunto de decisões compatíveis com o quadro normativo em vigor Vencido o momento de organização e tratamento do material para elaborar a parametrização jurídica apresentada a seguir partiuse do amplo repertório de questões e de pistas para respondê las que emergiu da leitura e do tratamento do banco de dados Tratase contudo de material bas tante heterogêneo e que exigiu a depender da temática específica um esforço analítico de construção ou de desconstrução do modo como as decisões são corriqueiramente tomadas É possível dizer que o banco de dados fornece muito menos informação sobre as funções as características e os usos possíveis e legítimos das medidas cautelares não prisionais do que sobre os motivos para aplicar a prisão preventiva por exemplo Desse modo as fontes doutrinárias e a jurisprudência dos tribunais superiores tiveram papel secundário na estruturação geral ainda que tenham fornecido aporte subs tantivo nas etapas que tratam de temas raramente registrados nas decisões A ideia motriz subjacente ao desenho de cada etapa do processo decisório foi a valorização da independência judicial Tal como proposta aqui a parametrização jurídica é para a magistratura e não contra ela é para ampliar o papel que desempenha na gestão e no enfrentamento de um conjun to de problemas sociais levados cotidianamente aos tribunais é enfim para qualificar e fortalecer a posição do Poder Judiciário Há vários exemplos no material que ajudam a ver o modo como a magistratura concebe seu papel nas audiências de custódia Fundamentos que identificam a atuação judicial com a promoção da segurança pública e o combate ao crime não são incomuns Para além de questionar essa auto representação a presente proposta busca qualificála para que isso possa ocorrer é fundamental que a atuação da magistratura se diferencie da atuação das polícias e do próprio Ministério Público Isso passa pela necessidade de reconhecer seu papel de controle e não de chancela do conteúdo do auto de prisão em flagrante APF maximizando o que a audiência de custódia fornece a presença 20 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais da pessoa custodiada o ambiente forense a decisão conforme o direito CF CPP Resolução CNJ nº 2132015 e convenções internacionais Do mesmo modo que cada decisão individual tomada na custódia é para a magistratura parte de um todo que pode contribuir ou não com a segurança geral da população cada decisão é também parte de um todo que propicia o uso excessivo e inadequado da privação de liberdade com os diversos problemas que a magistratura reconhece mas não associa à sua decisão individual Assim qualificase a responsabilidade associada à atuação judicial que pas sa a significar responsabilidade pela resposta que o sistema de justiça criminal oferece às situações problemáticas O reconhecimento judicial da gravidade do problema carcerário no Brasil alcança novas propor ções com o julgamento em sede cautelar da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental ADPF 347 em 2015 Na decisão o STF declara explicitamente o estado de coisas inconstitucional do sistema prisional brasileiro Apoiandose em relatórios documentos dados sobre a relação entre número de presos e vagas bem como em inspeções realizadas por autoridades públicas a decisão referese à situação vexaminosa7 e assustadora8 do sistema prisional e descreve diversas formas de violação dos direitos das pessoas privadas de liberdade O voto do Ministro Marco Aurélio em especial discorre longamente sobre a responsabilidade do poder público indicando expressamente que essa responsabilidade deve ser atribuída aos três poderes tanto na esfera federal quanto estadual Faltam sensibilidade legislativa e motivação polí tica do Executivo9 diz o Ministro mas reconhece também problemas de interpretação e aplicação da lei penal10 Mais especificamente em relação à responsabilidade do Poder Judiciário o Ministro menciona por exemplo o elevado número de presos provisórios que ao final são absolvidos ou con denados a sanções não prisionais Não por outra razão o único pedido direcionado ao Poder Judiciá rio concedido em sede cautelar foi a realização de audiências de custódia É portanto nesse contexto que a Resolução CNJ nº 2132015 é situada como o norte e a baliza interpretativa voltada a fortalecer o papel da magistratura como ator central e altamente qualifi cado para atuar no controle e fiscalização do campo da segurança pública Cada ator tem suas com petências e funções e está limitado por fatores diferentes A magistratura precisa ser o ator que está constrangido pelo Direito e que é capaz de se responsabilizar globalmente pelas decisões que toma e pelos efeitos dessas decisões para o sistema de justiça criminal e para a sociedade 7 BRASIL Supremo Tribunal Federal Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental ADPF 347 Relator Min Marco Auré lio Brasília 17 de março de 2020 Disponível em httpportalstfjusbrprocessosdetalheaspincidente4783560 p 22 8 Idem p 26 9 Idem p 27 10 Idem p 26 21 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais Se a Resolução CNJ nº 2132015 sobretudo seus considerandos e protocolos parece sufi ciente como baliza para enfrentar o uso excessivo e inadequado da privação de liberdade o objetivo de frear a sobrerrepresentação de negros e negras nas prisões brasileiras necessita de outros su portes Considerando o reconhecimento de uma cultura de perfilamento racial em todos os níveis do sistema de justiça11 e diante do protagonismo da atuação judicial que se busca promover este documento apresenta também parâmetros específicos para avaliação da legalidade do flagrante e da versão policial dos fatos quando a magistratura estiver diante de uma pessoa custodiada negra No Manual de Proteção Social na Audiência de Custódia Parâmetros para o Serviço de Aten dimento à Pessoa Custodiada são aprofundadas as reflexões sobre os impactos das representações coletivas sobre as diferentes raças e etnias Mesmo que fictícias do ponto de vista biológico não só existem e operam na sociedade como são fatores determinantes no acesso ou não a direitos e bens materiais Constituem assim um constructo social que tem como consequência a determinação de relações de poder e processos de exclusão Desse modo importa destacar conforme detalhado no Manual que o racismo não se restringe a comportamentos individuais mas também se manifesta por meio das instituições sejam elas públicas ou privadas e de seus representantes que atuam em uma dinâmica que confere direta ou indiretamente desvantagens e privilégios a partir da raça Reconhecendo o perfilamento racial nas abordagens policiais e consequentemente nos fla grantes lavrados pela polícia cabe então ao Poder Judiciário assumir um papel ativo para interromper e reverter esse quadro diferenciandose dos atores que o antecedem no fluxo do sistema de justiça criminal Há várias maneiras de se fazer isso Nos limites deste documento são indicadas algumas portas de entrada isto é momentos específicos do processo decisório em relação aos quais a inci dência de estratégias de contenção e reversão desse quadro parecem ser especialmente promisso ras São elas i a justificativa da abordagem policial indicada no APF e ii os elementos que indicam a presunção de autoria da infração que autoriza o flagrante no art 302 III e IV do CPP Partese aqui de uma formulação incisiva Diante de uma pessoa negra qualquer menção a atitude suspeita ou expressões equivalentes no APF revela perfilamento racial e deve gerar o relaxa mento do flagrante O mesmo deve ocorrer no tocante às hipóteses legais do flagrante que indicam presunção de autoria art 302 III e IV Para reverter o quadro de sobrerrepresentação estabelecese possibilidades interpretativas das normas processuais aptas a gerar o resultado afirmativo do rela xamento do flagrante 11 No documento Prevenindo e Enfrentando o Perfilamento Racial Preventing and Countering Racial Profiling elaborado pela Orga nização das Nações Unidas em 2019 o Grupo de Trabalho responsável constatou que existe uma sobrerrepresentação de brasileiros negros pretos e pardos no sistema de justiça criminal e nas prisões bem como uma cultura de perfilamento racial em todos os níveis no sistema de justiça the Working Group found that there was an overrepresentation of Brazilians of African descent in the criminal justice system and in prisons and a culture of racial profiling at all levels of the justice system AHRC2768Add1 para 67 Citada em ORGANIZAÇÃO DAS NA ÇÕES UNIDAS Preventing and countering racial profiling of people of African descent Nova York Department of Global Communications e Offi ce of the High Commissioner for Human Rights 2019 Disponível em httpswwwunorgsitesun2unorgfilespreventracialprofilingenpdf Acesso em 06 out 2019 22 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais Neste ponto é central tanto a coleta de dados relativos a raça e cor quanto diretrizes sólidas e alinhadas em todos os estados para a identificação racial das pessoas custodiadas Para a sistemati zação de dados e construção de insumos para a formulação de políticas públicas o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística IBGE colhe dados relativos à raça ou cor a partir da autodeclaração sendo esta uma diretriz a ser incorporada no âmbito das audiências de custódia no Brasil Assim é importan te o preenchimento da categoria raçacor no SISTAC Sistema de Audiência de Custódia concebido pelo CNJ na Resolução CNJ nº 2132015 Nesse sentido o questionamento sobre como a pessoa custodiada se identifica do ponto de vista racial em audiência se insere no âmbito da entrevista pre vista no art 8º da Resolução CNJ nº 2132015 sendo parte das responsabilidades das autoridades judiciais da audiência de custódia II Garantias ligadas à realização da audiência de custódia 24 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais Antes de apresentar os parâmetros jurídicos para as cinco etapas do processo decisório em audiência de custódia a presente seção coloca em destaque os elementos que se não observados comprometem a própria audiência Sublinhase em especial as garantias básicas e o fornecimento de insumos emergenciais à pessoa custodiada o atendimento prévio pelo Serviço de Atendimento à Pessoa Custodiada onde houver a utilização excepcionalíssima de algemas e a vedação à presença dos agentes policiais responsáveis pela prisão ou pela investigação durante a audiência de custódia 1 ASSEGURAR GARANTIAS BÁSICAS E FORNECER INSUMOS EMERGENCIAIS À PESSOA CUSTODIADA No período que antecede e sucede as audiências bem como durante sua realização é neces sário cuidar para que sejam asseguradas as garantias básicas e fornecidos insumos emergenciais às pessoas custodiadas A partir do material analisado e do debate com as consultorias locais de cada estado destacamse as seguintes práticas como centrais à proteção de direitos individuais i garantia de alimentação adequada e água potável ii insumos emergenciais abarcando vestimenta apropriada calçados absorventes íntimos e acesso a banho ou asseio iii adequação da temperatura da sala de audiência à realidade de todos os presentes iv custódia de pertences e roupas bem como informações sobre sua posterior recuperação v meios para assegurar o transporte para retorno à residência ou para encaminhamentos decorrentes da audiência O Manual de Proteção Social na Au diência de Custódia Parâmetros para o Serviço de Atendimento à Pessoa Custodiada e o Manual de Prevenção e Combate à Tortura e Maustratos para Audiência de Custódia reforçam e detalham esses aspectos Em relação à alimentação e ao fornecimento de água potável é comum que no período que compreende o flagrante e a realização da audiência as pessoas fiquem por diversas horas sem ali mentação adequada seja sem qualidade seja insuficiente em quantidade Verificase nesses casos a violação do direito à saúde e a aspectos do próprio direito à personalidade12 sendo importante que o fórum tenha estrutura para garantir a segurança alimentar das pessoas custodiadas Além disso no espaço físico da sala de audiências é desejável que os profissionais evitem se alimentar na frente das pessoas privadas de liberdade Há no banco de dados registro em ata sobre a ausência de fornecimento de água e alimenta ção adequada No caso a pergunta foi motivada pela atuação da defesa e se coloca como prática a ser incorporada pela magistratura 12 A Defensoria Pública do Estado de São Paulo e o Instituto Pro Bono entraram com ação civil pública no Tribunal de Justiça devido à falta de fornecimento de alimentação adequada para pessoas presas que estão em deslocamento entre audiências Na ACP é relatada inclusive a situação de uma mulher grávida que estava há três dias se alimentando apenas de pão e água na Delegacia e não recebeu nenhuma alimen tação no fórum INSTITUTO PRO BONO Petição inicial Ação Civil Pública pelo direito à alimentação em audiências de custódia 2018 Dispo nível em httpwwwkbrtecdevhospedagemdesiteswseditorckfinderuserfilesfilesACPAlimentacaoDefensoriaInstitutoProBonopdf Acesso em 09 jul 2020 25 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais Depois a MMa Juíza Plantonista entrevistou os flagranteados que instado a se manifestarem acerca da abordagem policial narraram Que sofreram ato de violência no momento de sua prisão por parte dos policiais e que não receberam água e alimentação na Delegacia de Polícia confor me registro audiovisual grifos nossos Em outra localidade foi possível encontrar deliberação para fornecimento de roupas quentes para situações de frio determino que seja oficiado à Assistência Social para fornecer roupas de inverno ao flagra do até o recebimento de roupas adequadas por parte dos familiares Além disso em regiões mais quentes é importante que a climatização do ambiente com ar condicionado em baixa temperatura por exemplo não seja extrema a ponto de se tornar intolerável por custodiados e custodiadas que ao contrário das autoridades presentes normalmente portam trajes leves e muitas vezes encontramse descalços ou sem camisa Nesse mesmo sentido o fornecimento de insumos emergenciais relativos à indumentária e às condições de higiene das pessoas que chegam à unidade judiciária responsável pelas audiências de custódia atentandose para a disponibilidade de roupas limpas e adequadas à temperatura calçados e absorventes íntimos bem como para o acesso ao banheiro é prática voltada à proteção de seus di reitos no momento da audiência Adicionalmente a fim de resguardar as garantias do devido processo legal e presunção de inocência é recomendável que as pessoas custodiadas nunca trajem uniformes do sistema penitenciário ou vestimentas associadas a cumpridores de pena Pertences e roupas que forem retidos no momento do flagrante ainda devem ser mantidos em custódia e após a audiência a pessoa custodiada eou sua família devem receber orientações sobre como recuperálos Destacase que em caso de tortura ou maustratos é possível que as vestimen tas possam servir como indícios ou precisem ser encaminhadas para perícia a critério da autoridade judicial Por fim após a audiência é importante que se verifique se a pessoa custodiada possui meios próprios ou auxílio de terceiros para se deslocar à sua residência ou a outros destinos decorrentes de encaminhamentos feitos em audiência de custódia Caso contrário quando concedida liberdade provisória devem ser fornecidos recursos para acesso a transporte público 2 ATENDIMENTO SOCIAL PRÉVIO À AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA Conforme aprofundado pelo Manual de Proteção Social na Audiência de Custódia Parâmetros para o Serviço de Atendimento à Pessoa Custodiada a realização de atendimento social prévio pelo 26 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais Serviço de Atendimento à Pessoa Custodiada permite que sejam colhidas informações e fornecidos elementos mais sólidos sobre o contexto de vida da pessoa custodiada subsidiando o processo de cisório da audiência Compreender sua inserção familiar educacional profissional além de questões de saúde mental e física fazse especialmente importante como será detalhado a seguir na Etapa 4 Etapa 4 Flagrante regular tipificação definida judicialmente e há elementos robustos indicando a necessidade de aplicação de alguma medida cautelar adequação das medidas cabíveis para casos de concessão de liberdade provisória irrestrita ou com imposição de medidas cautelares alternativas à prisão Nesses casos as informações sobre o contexto de vida e psicossocial da pessoa custodiada podem ser decisivas para avaliar a adequação das medidas judiciais nos termos do art 282 I do CPP à realidade social do custodiado ou custodiada13 Além disso o atendimento prévio pode contribuir para a identificação de necessidades que demandem início ou continuidade de cuidados em saúde após a audiência possibilitando encaminha mento de caráter voluntário qualificado aos serviços adequados Nesse sentido incluir uma etapa de escuta das pessoas levadas à audiência constitui iniciativa que responde à determinação constitucio nal de garantia da dignidade e direitos fundamentais de pessoas custodiadas bem como representa prática fundamental para sua inclusão social Isto é traz reflexos positivos para a pessoa para a co munidade e para a qualidade da prestação jurisdicional Por fim o atendimento é importante para acolhimento da pessoa custodiada que relate tortura ou maustratos durante a abordagem e a detenção prévia possibilitando ainda identificar demandas de atenção psicossocial e de medidas protetivas Informações detalhadas sobre a escuta de relatos de violência e os diferentes e complementares papéis a serem exercidos pela equipe do Serviço de Atendimento à Pessoa Custodiada e pela autoridade judicial são trazidos no Manual de Proteção So cial na Audiência de Custódia Parâmetros para o Serviço de Atendimento à Pessoa Custodiada e no Manual de Prevenção e Combate à Tortura e Maustratos para Audiência de Custódia De todo modo cabe aqui destacar que é importante que esse atendimento prévio de proteção social seja realizado em sala que proporcione privacidade 3 UTILIZAÇÃO DE ALGEMAS COMO MEDIDA EXCEPCIONAL De acordo com o art 8º II da Resolução CNJ nº 2132015 a autoridade judicial deve garantir que a pessoa presa não esteja algemada salvo em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia devendo a excepcionalidade ser justificada por escrito grifos nossos Ainda determina a Súmula Vinculante nº 11 do STF que 13 O Manual de Proteção Social na Audiência de Custódia Parâmetros para o Serviço de Atendimento à Pessoa Custodiada apresen ta em detalhe os objetivos técnicas composição da equipe estrutura e organização desses atendimentos 27 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia por parte do preso ou de terceiros justificada a excepciona lidade por escrito sob pena de responsabilidade disciplinar civil e penal do agente ou da autorida de e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado grifos nossos O ambiente de audiências judiciais e em especial da audiência de custódia revela um caráter de ainda maior excepcionalidade para o uso de algemas em função de se tratar de ambiente controla do e que exige observância a princípios do devido processo legal amplamente afetados pela aplicação de contenções em pessoas suspeitas ou acusadas de infrações penais Além do prejuízo à presunção de inocência e ao direito à ampla defesa que determinam a excepcionalidade do uso de algemas deve ser considerado o fato de que o uso de instrumentos de restrição pode em si constituir tortura ou maustratos devido à sua natureza altamente intrusiva e seu potencial de causar lesão dores e humilhação Apesar disso a utilização de algemas durante as audiências de custódia hoje é regra na maio ria dos estados brasileiros Em pesquisa desenvolvida em 2018 o CNJ analisou 955 audiências de custódia nas cidades de São Paulo Brasília Porto Alegre João Pessoa Florianópolis e Palmas termi nando por constatar que em 81 das audiências os custodiados e custodiadas estavam com algemas durante a realização do ato processual mesmo em casos em que não havia aparente risco de fuga ou violência14 A análise do material empírico mostra ainda que em todos os estados que mencionam o uso ou não de algemas durante o ato processual a questão tende a ser via de regra tratada a partir de modelos de decisão A utilização de modelos poderia fazer sentido para a situação de proibição do uso de algemas que prescinde de justificação mas se revela problemática quando a decisão autoriza sua utilização já que a Súmula Vinculante nº 11 exige justamente que a excepcionalidade seja justi ficada o que só se faz mediante a análise do caso concreto e portanto sem a utilização do modelo No Manual de algemas e outros instrumentos de contenção em audiências judiciais orienta ções práticas para implementação da Súmula Vinculante nº 11 do STF pela magistratura e Tribunais são aprofundados os propósitos dos instrumentos de contenção suas limitações e restrições legais bem como parâmetros e práticas internacionais para sua utilização O Manual em consonância com as considerações feitas aqui destaca que todo e qualquer uso de contenções deve ser excepcional e não rotineiro fundamentado em riscos concretos e registrados nos autos processuais Além disso o mencionado Manual reforça parâmetros internacionais como o Conjunto de Prin cípios da Organização das Nações Unidas ONU para a Proteção de Todas as Pessoas sob Qualquer 14 CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA Relatório AnalíticoPropositivo direitos e garantias fundamentais audiência de custódia prisão provisória e medidas cautelares obstáculos institucionais e ideológicos à efetivação da liberdade como regra 2018 Disponível em httpswwwcnjjusbrwpcontentuploads201102f78b252321b7491ffbbf9580f67e8947pdf Acesso em 29 jul 2020 28 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais Forma de Detenção ou Prisão15 e as Regras Mínimas das Nações Unidas para o Tratamento de Prisio neiros Regras de Nelson Mandela16 Da leitura das decisões coletadas é possível sistematizar cinco argumentos pela manutenção das algemas que aparecem de maneira frequente i o número insuficiente de policiais ii a disposi ção física e o tamanho da sala de audiência iii o contato com o público e a circulação de pessoas iv a solicitação feita pelos agentes policiais e v o alto número de audiências realizadas diariamen te Todos vale destacar dissociados da efetiva demonstração dos requisitos de resistência fundado receio de fuga ou perigo à integridade física própria ou alheia É como se essas situações mesmo quando conjugadas fossem suficientes para justificar a excepcionalidade mencionada na Súmula Vinculante nº 11 sem no entanto trazer elementos de fato ligados ao caso concreto Além disso muitas vezes o fundado receio de fuga e o perigo à integridade física dos presen tes são mobilizados sem que sejam apontados elementos concretos que fundamentem a conclusão de que existem riscos a justificar a imposição de algemas É o caso por exemplo do seguinte trecho de decisão sendo mantidas as algemas por questões de segurança Os exemplos abaixo ilus tram o panorama geral da argumentação relativa à utilização das algemas Registrese que os autuados permaneceu algemado durante a presente assentada uma vez que o espaço físico desta sala culmina em extrema proximidade dos presos com as autoridades aqui presentes nesta audiência e ainda o grande fluxo de pessoas que circulam neste fórum bem como o elevado número de audiências de custódia realizadas diariamente o que recomenda a utilização das algemas para a segurança de todos especialmente dos próprios autuados grifos nossos Registro que oa conduzidoa permaneceu sob o uso de algemas durante o ato tendo em conta a diminuta escolta policial disponibilizada apenas um agente da Secretaria de Administração Penitenciária associada ao pequeno espaço destinado às audiências nesta Vara com possibili dade de acesso direto ao público grifos nossos Declarada aberta a audiência tendo permanecido o preso algemado diante da informação da au toridade policial a respeito de risco para a integridade física do mesmo eou dos demais presen tes aliado à deficiência de segurança do Fórum em caso de resistência ou fuga grifos nossos Mantenho os autuados sob algemas considerando que a escolta policial é realizada por apenas 15 ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS Assembleia das Nações Unidas Resolução 43173 de 9 de dezembro de 1988 Conjunto de Princípios da ONU para a Proteção de Todas as Pessoas sob Qualquer Forma de Detenção ou Prisão 1988 Princípio 36 2 16 As Regras Mínimas das Nações Unidas para o Tratamento de Prisioneiros Regras de Mandela apesar de não juridicamente vinculativas foram adotadas unanimemente pela Assembleia Geral das Nações Unidas Resolução UNGA ARES70175 17 de dezembro de 2015 e representam as condições mínimas que são aceitas como adequadas pelas Nações Unidas ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS Regras Mínimas das Nações Unidas para o Tratamento de Reclusos Regras de Nelson Mandela Nova Iorque UNODC 2015 Dis ponível em httpswwwunodcorgdocumentsjusticeandprisonreformNelsonMandelaRulesPebookpdf 29 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais um Policial Militar o que justifica o uso da medida excepcional a fim de neutralizar o risco con creto de fuga e garantir a segurança dos presentes na forma da Súmula Vinculante nº 11 do STF grifos nossos Alguns termos entretanto partem de uma argumentação padronizada para elaborar justificati vas relacionadas ao menos em tese à situação fática ou a outros critérios Dentre os elementos que foram levantados podem ser listados i o fato de todo o trajeto do autuado até a audiência ter sido feito com o uso de algemas ii a gravidade do delito iii o argumento de que seria ônus da defesa demonstrar a existência de prejuízo ao custodiado ou custodiada decorrente do uso de algemas iv o fato de a audiência ser realizada dentro de um presídio v o relato de disparos de arma de fogo pelo conduzido contra a guarnição vi o relato do Delegado de Polícia de que o custodiado teria sido agressivo no momento de lavratura do APF e vii situação de fuga também descrita pelo APF Alguns dos elementos se dissociam completamente dos elencados pela Súmula Vinculante nº 11 como é o caso dos quatro primeiros listados Os três últimos relato de disparo de arma de fogo e de violência e fuga em instância policial são os únicos que efetivamente se relacionam às situações excepcionais descritas pela Suprema Corte na medida em que podem indicar risco de no vos episódios envolvendo violência e revelam supostamente resistência Esses exemplos mostram possíveis casos em que o uso de algemas poderia ser justificado em sede de audiência de custódia observadas as diretrizes do Manual de algemas e outros instrumentos de contenção em audiências judiciais orientações práticas para implementação da Súmula Vinculante nº 11 do STF pela magistra tura e Tribunais e técnicas de aplicação adequadas e proporcionais Entretanto o que se tem é a utilização de argumentos padronizados e insuficientes para funda mentar a escolha e a ausência em diversos casos de tentativas de fornecer justificativa ou mesmo de menção à questão das algemas Um agente policial pode cuidar da segurança da audiência e o espaço físico da sala não é indicativo de fuga ou resistência Além disso não há relação entre a circulação de pessoas no fórum e o comportamento da pessoa custodiada e a orientação dada pelas autoridades policiais para manutenção das algemas deve levar em conta fatos concretos Ademais com base na Súmula Vinculante nº 11 há decisões que reconhecem a nulidade de audiências em que houve a utilização de algemas sem fundamento O trecho de Habeas Corpus abai xo transcrito nesse sentido refuta a ideia de que uma argumentação com base no espaço físico do fórum seria suficiente para sustentar a manutenção das algemas relaxando a prisão preventiva No presente caso portanto o fundamento relativo às instalações da audiência de custódia não é hábil para justificar a utilização de algemas e o afastamento da Súmula Vinculante nº 11 cuja observância por juízes e tribunais como se sabe é obrigatória e do artigo 8º inciso II da Resolução nº 213 do Conselho Nacional de Justiça eis que a audiência foi realizada em local destinado ao ato presumindose por conseguinte que as condições são adequadas para 30 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais garantir a segurança de todos os presentes Admitir o contrário seria transformar uma situação excepcional em regra em evidente afronta à Súmula Vinculante nº 11 do Supremo Tribunal Fe deral e ao artigo 8º inciso II da Resolução nº 213 do Conselho Nacional de Justiça Subsiste como fundamento hábil assim tão somente o relativo à situação do flagrante impondose aferir à luz do caso concreto se a utilização de algemas era de fato necessária In casu a dinâmica dos fatos em que se verificava como dito indícios de inobservância dos seus direitos fundamentais e humanos no momento da prisãocondução aliada ao tipo penal pelo qual foi indiciado cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa não recomendava a adoção de algemas por ocasião da realização de audiência de custódia havendo pois violação à Súmula Vinculante nº 11 Por tais motivos DEFIRO EM PARTE a liminar pleiteada para relaxar a prisão do paciente aplicando entretanto as medidas cautelares estabelecidas no art 319 I e IV do Código de Processo Penal a saber Habeas Corpus nº 00556307520198190000RJ TJRJ Des Relator Paulo Baldez 05112019 grifos nossos A decisão encontra respaldo ainda na Reclamação 31926 de relatoria do Ministro Marco Aurélio e decorrente de caso julgado na Central de Audiência de Custódia do Rio de Janeiro O Minis tro na decisão reafirma que a necessidade de se preservar em abstrato a segurança do público que circula no local no caso um presídio a situação de flagrância a deficiência da estrutura física e de policiamento são argumentos insuficientes para justificar o uso das algemas A leitura da decisão atacada revela que o Juízo reclamando uma vez questionada a utilização indevida do artefato fundamentou de forma linear e desvinculada da situação concreta a per tinência do emprego das algemas Vejam as razões veiculadas na ocasião Em prestígio à Súmula Vinculante nº 11 do STF justificase a manutenção das algemas no custodiado em virtude da situação recente de flagrância dimensões da sala de audiências bem como pela necessidade de preservação da integridade física dos presentes haja vista a falta de efetivo para segurança do recinto A necessidade de preservarse em tese a segurança daqueles que circulam nas instalações do presídio a situação de flagrância a deficiência da estrutura física inclusive no tocante ao policiamento são argumentos insuficientes a alicerçarem o uso das algemas porquanto não respaldados em evidência concreta a demonstrar a existência de risco naquela oportunidade à integridade física do acusado ou de terceiros Percebam a excepcionalidade da utilização do artefato pressupõe a resistência ou o fundado receito de fuga ou de perigo à inte gridade física do envolvido ou de outras pessoas devidamente motivados pelas circunstâncias não verificados no caso O prejuízo decorre da inobservância do mencionado verbete Julgo parcialmente procedente o pedido formulado para assentar a nulidade da audiência de custódia realizada em 18 de setembro de 2019 pelo Juízo de Direito da Central de Audiência de Custódia da Comarca do Rio de Janeiro Reclamação 31926RJ Rel Min Marco Aurélio 8112018 DJe 19112018 grifos nossos 31 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais Excepcionalmente em se percebendo a necessidade do uso de algemas a partir dos pressu postos legais que justifiquem sua utilização devem ser observados os critérios técnicos para seu uso adequado Nesse sentido o Manual de algemas e outros instrumentos de contenção em audiências judiciais orientações práticas para implementação da Súmula Vinculante nº 11 do STF pela magistra tura e Tribunais detalha os tipos de instrumentos de contenção tópico 41 as respectivas técnicas para aplicação tópico 42 e considerações gerais sobre sua utilização Cabe destacar ainda que o referido Manual dispõe que em outros atos e procedimentos no âmbito da audiência de custódia como a entrevista reservada com a defesa e o atendimento com a equipe multiprofissional é igualmente fundamental que se observe o não uso de algemas ou outras contenções 4 VEDAÇÃO À PRESENÇA DOS AGENTES POLICIAIS RESPONSÁVEIS PELA PRISÃO OU PELA INVESTIGAÇÃO A Resolução CNJ nº 2132015 estipula no art 4º parágrafo único ser vedada a presença dos agentes policiais responsáveis pela prisão ou pela investigação durante a audiência de custódia cabendo à autoridade judicial enquanto responsável pela condução do ato solene garantir o cumpri mento de tal requisito e certificálo em ata Adicionalmente o Protocolo II da Resolução dispõe que os agentes de segurança do ambiente da audiência de custódia devem ser organizacionalmente separados e independentes dos agentes responsáveis pela prisão ou pela investigação dos crimes tópico 2 item IV e que tais agentes não devem portar armamento letal tópico 2 item VI nem participar ou emitir opinião sobre a pessoa custodiada no decorrer da audiência tópico 2 item VII Tais aspectos também demandam atua ção diligente por parte dos magistrados e magistradas que presidem a audiência de custódia Para maiores detalhes sobre o tema indicase a leitura de Manual de Prevenção e Combate à Tortura e Maustratos para Audiência de Custódia III O processo decisório na audiência de custódia em cinco etapas 34 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais 1 VERIFICAÇÃO DOS ASPECTOS FORMAIS E GARANTIAS DO FLAGRANTE Recebido o auto de prisão em flagrante a autoridade judicial responsável deve proceder de acordo com o disposto no art 310 do CPP Isso significa em um primeiro momento analisar os as pectos formais do flagrante contidos no art 302 do CPP homologandoo em caso de legalidade e rela xandoo nos casos de ilegalidade Além disso deve ser analisado todo o procedimento de elaboração do APF que compreende o período em que a pessoa presa é levada à delegacia e após os trâmites previstos em lei conduzida à unidade judiciária competente De modo geral corresponde à fiscaliza ção do cumprimento dos dispositivos dos arts 304 e 306 do CPP A verificação da inexistência de vícios formais e materiais no flagrante é que possibilitará em seguida a decisão de liberdade provisória irrestrita ou a decisão sobre a melhor medida cautelar a ser adotada no caso concreto Assim na proposta apresentada as Etapas 0 zero e 1 um corres pondem à averiguação dos dispositivos dos arts arts 302 304 e 306 do CPP indicando aqueles que poderiam ser sanados e aqueles que levariam à nulidade e portanto ao relaxamento do flagrante 11 Etapa zero Sanar irregularidades do APF O período que compreende a abordagem policial e a condução da pessoa custodiada para a unidade judiciária responsável pelas audiências de custódia passando pelos trâmites da delegacia de polícia deve ocorrer de acordo com os parâmetros constitucionais e normativos vigentes Alguns desses requisitos podem ainda ser sanados antes da apresentação da pessoa em juízo como o contato com a família da pessoa presa sendo indispensável que as garantias da pessoa custodiada sejam asseguradas no menor intervalo de tempo possível Elencase a seguir os seguintes requisitos a serem observados nessa fase i comunicação da prisão ii interrogatório e escuta da pessoa custodiada informandoa sobre seus direitos e adotando procedimentos para garantilos iii comunicação à autoridade consular ou diplomática e garantia de intérprete iv entrega da nota de culpa em 24 horas e v exame de corpo de delito cautelar sem a presença de policiais i Comunicação imediata da prisão à família do preso ou à pessoa por ele indicada e às auto ridades responsáveis art 306 CPP e art 5º LXII CF Caso não tenha sido feita devem ser tomadas as medidas cabíveis para que a partir dos con tatos fornecidos pela pessoa custodiada se proceda à comunicação da prisão à pessoa indicada A comunicação é especialmente importante em casos em que as pessoas tenham sido presas sem do cumentos possibilitando que a família caso possível os leve à audiência permitindo a identificação da pessoa custodiada e diminuindo as chances de que seja decretada a prisão preventiva 35 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais No termo a seguir citado consta a transcrição das perguntas iniciais da audiência em que o custodiado relata não ter sido possibilitado o contato com a família 1 Indagado se foilhe dada opor tunidade para comunicarse com alguém disse que não Entretanto a decisão não indica a tomada de medidas concretas para sanar a irregularidade Facultada a comunicação da prisão do autuado a seus familiares ou as pessoas por ele indicadas nos exatos termos do art 5º LXII Nesses casos é importante assegurarse do efetivo cumprimento do direito à comunicação da prisão Conforme dispõe a Lei nº 13869 de 5 de setembro de 2019 Lei de Abuso de Autoridade configura crime deixar de comunicar imediatamente a prisão à família ou à pessoa indicada Art 12 Deixar injustificadamente de comunicar prisão em flagrante à autoridade judiciária no prazo legal Pena detenção de 6 seis meses a 2 dois anos e multa Parágrafo único Incorre na mesma pena quem I deixa de comunicar imediatamente a execução de prisão temporária ou preventiva à autoridade judiciária que a decretou II deixa de comunicar imediatamente a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontra à sua família ou à pessoa por ela indicada grifos nossos Em relação à comunicação da prisão às autoridades responsáveis o art 306 do CPP determina que a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e ao Ministério Público Deve ainda ser comunicada à Defensoria Pública na ausência de designação de advogado ou advogada particular De acordo com a mencionada Lei de Abuso de Autoridade configura crime tanto impedir ou retardar o envio do pleito à autoridade judiciária quanto a autoridade judicial deixar de tomar providências para sanar a demora diante da ciência da situação Art 19 Impedir ou retardar injustificadamente o envio de pleito de preso à autoridade judiciária competente para a apreciação da legalidade de sua prisão ou das circunstâncias de sua custódia Pena detenção de 1 um a 4 quatro anos e multa Parágrafo único Incorre na mesma pena o magistrado que ciente do impedimento ou da demora deixa de tomar as providências tendentes a sanálo ou não sendo competente para decidir sobre a prisão deixa de enviar o pedido à autoridade judiciária que o seja ii Realização de interrogatório e escuta da pessoa custodiada sendo assegurado o direito ao silêncio a receber atendimento médico e à presença de um advogado ou advogada art 8º III e IV Resolução CNJ nº 2132015 art 304 CPP e art 5º LXIII CF Se não tiver ocorrido no momento da prisão na delegacia a autoridade policial responsável pela oitiva da pessoa flagranteada deve assegurar que todos seus direitos constitucionais e infracons 36 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais titucionais sejam ali informados dentre os quais direito a manter o silêncio direito a consultarse com advogado ou defensor público direito a ser atendido por médico direito a comunicarse com seus familiares ou outra pessoa de sua preferência e direito a ser apresentado a autoridade judicial em até 24 horas após a prisão Em audiência as informações devem ser reiteradas e medidas concretas tomadas para sanar eventuais irregularidades A ausência de defesa em sede policial é sanada com a designação de representante da De fensoria Pública17 Ainda que a presença de profissionais do direito nas instâncias policiais não seja mandatória toda pessoa que for presa tem o direito de solicitar a assistência jurídica e ter assegurado o acesso de representante da Defensoria Pública ou advocacia imediatamente no local em que se encontre detida Nesse sentido cabe mencionar termo em que a autoridade judicial entende que a ausência de defesa técnica e de comunicação à Defensoria Pública competente é hipótese que na situação colocada anula o flagrante Lamentável mas o auto encontrase irregular e sem condições de ser homologado pois em des conformidade com as normas constitucionais e processuais atinentes à espécie Isso por que da análise do expediente percebese que o flagrado não foi acompanhado por advogado ou defensor público Mesmo que tal imposição constitucional fosse suprível à luz dos ditames do art 306 par 1º do CPP com a remessa de cópia dos autos do APF à Defensoria Pública do Estado não há qualquer elemento de comprovação que tal tenha sido providenciado pela autoridade policial Concluise pois que nenhum ato do APF foi acompanhado por defensor restando o flagrado sem qualquer assistência situação em total descompasso com as normas constitucionais e proces suais penais Assim sendo tenho que não há elementos para homologar o APF grifos nossos No trecho que segue essas garantias são verificadas pelas perguntas feitas ao custodiado 1 O senhor foi cientificado a respeito do exercício de seus direitos constitucionais tais como o de se consultar com advogado ou defensor público de permanecer em silêncio de ser atendido por médico e de se comunicar com seus familiares Respondeu que sim grifos nossos sendo importante que sempre sejam feitas em linguagem simples e de fácil compreensão no momento da audiência Vale destacar que o Protocolo II da Resolução CNJ nº 2132015 considera que a ausência de informação adequada à pessoa custodiada sobre seus direitos no momento da detenção pode se configurar indí cio da prática de tortura e maustratos tópico 1 item V Alegações sobre a não realização de interrogatório devem gerar o encaminhamento do caso à Corregedoria competente para que seja apurada a conduta da autoridade policial responsável Dois 17 Vale ressaltar que na Lei nº 89061994 Estatuto da Advocacia foi incluído entre os direitos do advogado o de assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações sob pena de nulidade absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento e sub sequentemente de todos os elementos investigatórios e probatórios dele decorrentes ou derivados direta ou indiretamente art 7º XXI BRASIL Lei nº 13869 de 5 de setembro de 2019 Dispõe sobre os crimes de abuso de autoridade altera a Lei nº 7960 de 21 de dezembro de 1989 a Lei nº 9296 de 24 de julho de 1996 a Lei nº 8069 de 13 de julho de 1990 e a Lei nº 8906 de 4 de julho de 1994 DOU de 27092019 Edição extra A Brasília 2019 Disponível em httpwwwplanaltogovbrccivil03ato201920222019leiL13869htm 37 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais exemplos em relação à deliberação administrativa diante do não cumprimento da garantia aparecem no tópico iv relativo à entrega da nota de culpa No tocante à realização do interrogatório por fim importante pontuar que configuram con dutas criminalizadas pela Lei de Abuso de Autoridade Lei nº 138692019 a realização de práticas vexatórias ou voltadas à produção de provas pela pessoa custodiada contra si mesma a realização de interrogatório em período noturno fora das previsões legais o prosseguimento de interrogatório de pessoa que tenha decidido exercer o direito ao silêncio ou que tenha optado por ser assistida por ad vogado ou defensor público sem a presença de seu patrono e a exposição da vida privada da pessoa custodiada sem que haja relação com os elementos do caso em análise Art 13 Constranger o preso ou o detento mediante violência grave ameaça ou redução de sua capacidade de resistência a I exibirse ou ter seu corpo ou parte dele exibido à curiosidade pública II submeterse a situação vexatória ou a constrangimento não autorizado em lei III produzir prova contra si mesmo ou contra terceiro Pena detenção de 1 um a 4 quatro anos e multa sem prejuízo da pena cominada à violência Art 15 Constranger a depor sob ameaça de prisão pessoa que em razão de função ministério ofício ou profissão deva guardar segredo ou resguardar sigilo Pena detenção de 1 um a 4 quatro anos e multa Parágrafo único Incorre na mesma pena quem prossegue com o interrogatório I de pessoa que tenha decidido exercer o direito ao silêncio ou II de pessoa que tenha optado por ser assistida por advogado ou defensor público sem a presen ça de seu patrono Art 18 Submeter o preso a interrogatório policial durante o período de repouso noturno salvo se capturado em flagrante delito ou se ele devidamente assistido consentir em prestar declarações Pena detenção de 6 seis meses a 2 dois anos e multa Art 28 Divulgar gravação ou trecho de gravação sem relação com a prova que se pretenda pro duzir expondo a intimidade ou a vida privada ou ferindo a honra ou a imagem do investigado ou acusado Pena detenção de 1 um a 4 quatro anos e multa 38 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais iii Pessoa migrante indígena ou com deficiência auditiva comunicação à autoridade consu lar ou diplomática e garantia de intérprete No que tange à pessoa custodiada migrante18 conforme aprofundado no Manual de Parâme tros para Crimes e Perfis Específicos a Convenção de Viena sobre Relações Consulares em seu art 36 I b determina que seja realizada comunicação por parte da autoridade nacional à autoridade do respectivo país em face de qualquer prisão19 A Corte Interamericana de Direitos Humanos CIDH por meio da Opinião Consultiva nº 161999 interpreta que esta notificação consular há de ser efetivada no exato momento em que se realizar a prisão do súdito estrangeiro e em qualquer caso antes que o mesmo preste a sua primeira decla ração perante a autoridade competente Assim nos termos da interpretação da Corte a autoridade responsável pela notificação consular da prisão havendo solicitação do custodiado seria a autorida de policial O Protocolo II da Resolução CNJ nº 2132015 nesse sentido aponta que poderão ser consi derados indícios da ocorrência de práticas de tortura e maustratos o fato de ter sido negado acesso consular a uma pessoa custodiada de nacionalidade estrangeira Quando constatada a ausência de comunicação pela autoridade policial existe irregularidade a ser sanada no momento da audiência devendo ser tomadas medidas em juízo para a comunicação consular Nos casos em que a pessoa custodiada não seja fluente na língua portuguesa seja por ser migrante indígena20 ou pessoa com deficiência auditiva21 a autoridade policial deve prover intérprete de forma a viabilizar o depoimento da pessoa Esta medida pode ser considerada circunstância de validade dos procedimentos policiais conforme dispõe o Código de Processo Penal em seu art 193 quando o interrogando não falar a língua nacional o interrogatório será feito por meio de intérprete Nesse sentido o Protocolo II tópico 2 item III da Resolução CNJ nº 2132015 afirma que 18 Para os fins deste Manual entendese por migrante toda pessoa que se encontra fora do território de que é nacional independen temente da situação migratória intenção ou duração de sua estada ou permanência abrangendo a pessoa apátrida nos termos da Conven ção sobre o Estatuto dos Apátridas de 1954 promulgada pelo Decreto nº 42462002 ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS Convenção sobre o Estatuto dos Apátridas Promulgada pelo Decreto nº 4246 de 22 de maio de 2002 Nova Iorque 1954 19 A Convenção de Viena sobre Relações Consulares em seu art 36 I b diz que se o interessado lhes solicitar as autoridades competentes do Estado receptor deverão sem tardar informar à repartição consular competente quando em sua jurisdição um nacional do Estado que envia for preso encarcerado posto em prisão preventiva ou detido de qualquer outra maneira Cf ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS Convenção de Viena sobre Relações Consulares Promulgada pelo Decreto nº 61078 de 26 de julho de 1967Viena 1963 20 Para maiores informações sobre as garantias a pessoas indígenas ver CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA Resolução CNJ nº 2872019 Estabelece procedimentos ao tratamento das pessoas indígenas acusadas rés condenadas ou privadas de liberdade e dá dire trizes para assegurar os direitos dessa população no âmbito criminal do Poder Judiciário DJeCNJ nº 1312019 Publicado em 02072019 p 23 Brasília 2019 Disponível em httpsatoscnjjusbratosdetalhar2959 21 Para maiores informações sobre as garantias a pessoas com deficiência ver CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA Resolução CNJ n 2302016 Orienta a adequação das atividades dos órgãos do Poder Judiciário e de seus serviços auxiliares às determinações exaradas pela Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo e pela Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência por meio entre outras medidas da convolação em resolução a Recomendação CNJ 27 de 16122009 bem como da instituição de Comissões Permanentes de Acessibilidade e Inclusão DJeCNJ nº 106 de 23062016 p 613 Brasília 2016 Dis ponível em httpsatoscnjjusbratosdetalhar2301 39 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais A pessoa custodiada estrangeira deve ter assegurada a assistência de intérprete e a pessoa surda a assistência de intérprete de LIBRAS requisito essencial para a plena compreensão dos questionamentos e para a coleta do depoimento atentandose para a necessidade de i a pessoa custodiada estar de acordo com o uso de intérprete ii o intérprete ser informado da confidenciali dade das informações e iii o entrevistador manter contato com o entrevistado evitando se dirigir exclusivamente ao intérprete grifos nossos Já a Resolução CNJ nº 2872019 que estabelece procedimentos ao tratamento das pessoas indígenas acusadas rés condenadas ou privadas de liberdade e dá diretrizes para assegurar os direi tos dessa população no âmbito criminal do Poder Judiciário dispõe que Art 5º A autoridade judicial buscará garantir a presença de intérprete preferencialmente membro da própria comunidade indígena em todas as etapas do processo em que a pessoa indígena figure como parte I se a língua falada não for a portuguesa II se houver dúvida sobre o domínio e entendimento do vernáculo inclusive em relação ao signifi cado dos atos processuais e às manifestações da pessoa indígena III mediante solicitação da defesa ou da Funai ou IV a pedido de pessoa interessada A garantia de intérprete deve ser observada sendo resguardado o direito ao silêncio caso as sim opte a pessoa após a garantia de efetiva comunicação Caso não tenha havido a presença de in térprete durante a fase policial do flagrante a irregularidade deve ser sanada no momento da audiên cia sob pena de violação do devido processo legal do contraditório e da ampla defesa art 5º LV CF iv Entrega da nota de culpa com o motivo da prisão o nome do condutor e das testemunhas dentro do mesmo prazo de 24 horas art 304 e art 306 2º CPP A nota de culpa deve deixar claro à pessoa presa o motivo da prisão fundamentando as cau sas que sustentam tal medida e indicando os elementos que embasam a acusação Em audiência é importante que se verifique se de fato a pessoa custodiada está ciente de todas essas informações É importante que sempre se verifique em audiência se foram cumpridas essas garantias e que haja registro em ata na medida em que nem sempre é respeitada Foi procedido à oitiva informal do preso que confirmou seu nome completo tem 19 anos e não lhe foi informado porque foi preso A irregularidade deve ser sanada em audiência havendo imediata deliberação pela entrega da nota de culpa e encaminhamentos administrativos para apuração dos procedimentos realizados na delegacia Vale destacar que em uma das unidades da federação a não entrega da nota de culpa e 40 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais mesmo a não realização do interrogatório aparece como objeto de especial atenção pelas autorida des judiciais Tendo em vista que o autuado informou que não lhe foi oportunizado o interrogatório nem lhe foi dada a nota de culpa oficiese à Corregedoria da PCUF tal como solicitado pela Defesa para apuração da conduta da autoridade policial responsável pelo ato grifos nossos Oficiemse à Corregedoria da PCUF e a uma das promotorias criminais de UF para apuração das supostas alegações e de que não recebeu termo de nota de culpa enviando cópia da ata mídia da audiência Tem sido notícia reiterada nas audiências de custódia a ausência da entrega da nota de culpa grifos nossos Oficiemse à Corregedoria da PCUF e a uma das promotorias criminais da cidade para apuração das supostas alegações de que não recebeu termo de nota de culpa tampouco foi ouvido em depoimento enviando cópia da ata mídia da audiência O relato detalhado consta em sistema audiovisual em gravação que deve acompanhar o ofício grifos nossos Importa mencionar ainda que como parte das condutas criminalizadas pela Lei nº 138692019 está a não entrega da nota de culpa devendo haver responsabilização das autoridades envolvidas Art 12 Deixar injustificadamente de comunicar prisão em flagrante à autoridade judiciária no prazo legal Pena detenção de 6 seis meses a 2 dois anos e multa Parágrafo único Incorre na mesma pena quem III deixa de entregar ao preso no prazo de 24 vinte e quatro horas a nota de culpa assinada pela autoridade com o motivo da prisão e os nomes do condutor e das testemunhas v Realização de exame de corpo de delito cautelar sem a presença de policiais art 8º VII Resolução CNJ nº 2132015 Caso o procedimento tenha ocorrido de maneira diversa ou não tenha ocorrido cabe à autori dade judicial encaminhar a pessoa custodiada ao exame de corpo de delito regular Conforme apro fundado pelo Manual de Prevenção e Combate à Tortura e Maustratos para Audiência de Custódia durante os exames periciais a pessoa custodiada deve ter garantido espaço sigiloso para que possa em condições seguras e livre de qualquer forma de coação ou situação vexatória expor eventuais lesões relatar dores machucados violências ou maustratos Além disso os policiais responsáveis pela escolta devem se posicionar de modo a não interferir na escuta do médico e no trabalho de perí cia e a eles deve ser barrado o acesso a informações sigilosas que permitam a intimidação e coação para a não realização da denúncia Nesse sentido como parte das atribuições do juiz ou juíza respon sável pela audiência de custódia a Resolução CNJ nº 2132015 determina 41 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais VII verificar se houve a realização de exame de corpo de delito determinando sua realização nos casos em que a não tiver sido realizado b os registros se mostrarem insuficientes c a alegação de tortura e maustratos referirse a momento posterior ao exame realizado d o exame tiver sido realizado na presença de agente policial observandose a Recomendação CNJ 492014 quanto à formulação de quesitos ao perito Em um dos Tribunais dentre as perguntas padrão formuladas e registradas em ata temse a seguinte questão O exame de corpo de delito foi realizado na presença de policial Um dos termos dessa jurisdição trouxe como resposta da pessoa custodiada a seguinte constatação Respondeu que havia policiais junto aos médicos Fica evidente assim a importância de que o ponto seja reto mado pela autoridade judicial em audiência notadamente nos casos em que há relatos de violência policial ou outros indícios de tortura ou maustratos Em outro termo o custodiado narra que retiraramlhe a roupa colocaram sacola plástica em sua cabeça sufocandoo foramlhe desferidos tapas no rosto assim como o agrediram e a seus ami gos que se encontravam presentes e ao comparecer à perícia se encontrava o médico e o policial Situação essa que evidencia a necessidade de fiscalização por parte da autoridade judicial desse procedimento conforme tratado pelo Manual de Prevenção e Combate à Tortura e Maustratos para Audiência de Custódia Em casos de constatação de necessidade a realização de novo exame de corpo de delito com a formulação de quesitos pela autoridade judicial aparece como encaminhamento determinado pela Resolução CNJ nº 2132015 Ocorre que analisando o procedimento policial bem como considerando o depoimento do fla granteado nesta Audiência bem assim considerando as declarações de maustratos determino a realização de novo exame de corpo de delito e o envio de ofícios aos Órgãos de Corregedoria e Disciplina da Segurança Pública e à Coordenadoria Especial de Políticas Públicas de Direitos Humanos do Estado do UF grifos nossos Requisito novo exame de corpo de delito do flagrado nome de modo imediato conforme art 8º VII d Res 2132015CNJ devendo ser encaminhado novo laudo do referido exame Esse termo serve como ofício Oficiese à Corregedoria da Brigada Militar acerca das alegadas agressões 42 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais 12 Etapa 1 Verificar a legalidade e a regularidade do flagrante A implementação das audiências de custódia tem como um de seus pilares o fornecimento de melhores condições para que o juiz ou juíza possa avaliar as condições em que se deu o flagrante apurando possíveis ilegalidades e irregularidades A presença da pessoa custodiada possibilita que a autoridade judicial compreenda a situação não só a partir do APF mas sim de um conjunto complexo de elementos que reúne para além do documento lavrado na delegacia a narrativa da pessoa presa e as alegações da defesa e do Ministério Público Assim abremse novas possibilidades para a garantia de direitos de pessoas presas em flagrante Na Etapa 1 são propostas perguntas que compõem os requisitos de legalidade do flagrante a saber a abordagem policial foi realizada corretamente A apresentação da pessoa custodiada ao juízo competente foi realizada em até 24 horas Houve flagrante mesmo Caso o juiz ou juíza responda NÃO a alguma das perguntas a consequência deve ser o relaxa mento do flagrante Se responder SIM a todas deve seguir para a etapa seguinte em que será analisa da a tipificação conferida ao delito pela autoridade policial 121 Abordagem policial foi realizada corretamente SIMNÃO A Constituição prevê o direito à identificação dos responsáveis pela prisão no rol de direitos e garantias individuais o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial art 5º LXIV Dessa forma além de observados os requisitos abaixo sendo todos necessários para compor a legalidade do flagrante devese considerar que como parte das orientações gerais que perpassam a abordagem policial a ser fiscalizada em audiência de custódia temse a necessidade de que a autoridade policial se identifique nome e cargo no momento do fla grante sob pena de configuração de abuso de autoridade Lei nº 138692019 Art 16 Deixar de identificarse ou identificarse falsamente ao preso por ocasião de sua captura ou quando deva fazêlo durante sua detenção ou prisão Pena detenção de 6 seis meses a 2 dois anos e multa Parágrafo único Incorre na mesma pena quem como responsável por interrogatório em sede de procedimento investigatório de infração penal deixa de identificarse ao preso ou atribui a si mes mo falsa identidade cargo ou função No caso de mulheres flagranteadas é preciso assegurar que a abordagem seja feita por policial feminina e que não haja na operação qualquer exposição desnecessária de seu corpo No mesmo sentido travestis e mulheres transexuais devem ser tratadas conforme a sua identificação social fe minina garantindo também que agentes policiais mulheres realizem a busca pessoal quando neces 43 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais sário No caso de homem trans este deverá ser consultado sobre a forma de revista mais adequada para si em respeito à sua dignidade e ao seu direito em se identificar como do gênero masculino bem como para preservar sua própria segurança Na abordagem a pessoas em situação de rua é importante que as polícias assegurem a igual dade de tratamento em relação a outros segmentos populacionais evitando qualquer tipo de prática discriminatória e assegurandolhes todos os direitos cabíveis Vale destacar que é essencial o respeito aos pertences da pessoa em situação de rua mesmo que pareçam ser utensílios de baixo valor ma terial De modo geral a abordagem policial realizada corretamente engloba os seguintes requisitos que serão aprofundados a seguir i sem violênciatortura contra a pessoa ii justificada com base em fatos concretos e iii sem invasão de domicílio i Sem indícios de tortura ou maustratos contra a pessoa SIMNÃO Destacase que neste tópico a leitura deve ser conjugada com o Manual de Prevenção e Combate à Tortura e Maustratos para Audiência de Custódia documento que agrega referências técnicas e operacionais para que sejam observados os princípios e normas constitucionais e in fraconstitucionais atinentes à dignidade da pessoa humana e à vedação às práticas de torturas e maustratos O propósito da audiência de custódia não é o de apurar a responsabilidade pelo cometimento de tortura e maustratos nem mesmo comprovar que tenha ocorrido Como expresso no Protocolo II da Resolução CNJ nº 2132015 a ocorrência de tais práticas será apurada por autoridades compe tentes em procedimentos específicos Não obstante subsiste nesse momento o imperativo constitu cional de controle da legalidade das prisões que demanda apreciação sobre violênciatortura contra a pessoa custodiada Nesse sentido a análise judicial no âmbito da audiência de custódia perpassa um exame me nos rigoroso do que aquele que seria necessário para a condenação criminal de um agente de segu rança acusado de tortura Sendo possível constatar indícios dos elementos essenciais para caracteri zação da tortura ou maustratos por meio das informações do auto de prisão em flagrante do exame de corpo de delito cautelar das condições de apresentação da pessoa custodiada e principalmente do relato na audiência de custódia os deveres que derivam da proibição absoluta da tortura devem se fazer presentes Dessa forma respeitandose o art 5º III da Constituição Federal essa etapa de controle da legalidade do flagrante policial significa que a prisão deve ser relaxada quando envolver indícios de tortura ou maustratos por parte das autoridades policiais A decisão abaixo em consonância com as premissas da Resolução CNJ nº 2132015 e instrumentos internacionais de combate à tortura22 ilustra a primeira parte da etapa nesse sentido 22 Considerase para a elaboração da Resolução o relatório produzido pelo Subcomitê de Prevenção à Tortura da ONU CATOP BRAR1 2011 pelo Grupo de Trabalho sobre Detenção Arbitrária da ONU AHRC2748Add3 2014 e o relatório sobre o uso da prisão provisória nas Américas da Organização dos Estados Americanos 44 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais Com efeito como bem pontuaram as partes MP e defesa da narrativa dos fatos constante nesse caderno policial e notadamente do que fora colhido durante a audiência de custódia restam cla ras as irregularidades ocorridas na diligência que culminou com a prisão em flagrante do Condu zido destacandose que o mesmo apresenta lesões evidentes compatíveis com seu relato sendo verificado uma marca em sua face lado esquerdo com vermelhidão e inchaço que sugere agres são por murro no rosto o que torna frágil a versão apresentada pelos agentes públicos Assim verifico a ocorrência de ilegalidade na prisão posta à nossa análise sendo imperioso portanto o relaxamento A audiência de custódia estabelece a entrevista da pessoa custodiada como elemento consti tutivo do instituto momento de oitiva e avaliação sobre as circunstâncias em que se realizou sua pri são Conforme detalhado no Manual de Prevenção e Combate à Tortura e Maustratos para Audiência de Custódia o relato da pessoa custodiada é o elemento mais importante a ser avaliado nesse mo mento em relação à tortura devendose garantir condições minimamente adequadas para tal oitiva mitigandose questões referentes ao ambiente formal e pouco acolhedor e ao receio de represálias Ainda que haja laudo de exame de corpo de delito cautelar nos autos a centralidade do relato subsiste pois nem sempre os exames periciais são realizados de maneira sigilosa e em espaço livre de qualquer forma de coação ou situação vexatória Da mesma forma o laudo apresentado em audi ência pode apresentar insuficiências ou mesmo o ato de tortura ou maustratos pode ter ocorrido em momento posterior ao exame Há que se destacar ainda que as agressões nem sempre se limitam a violências físicas deven do ser consideradas como práticas de tortura ou maustratos também as violências psicológicas23 Em sentido contrário aos instrumentos da Resolução CNJ nº 2132015 o caso abaixo deixa de adotar encaminhamentos para o caso narrado por não enxergar lesões aparentes e pelo fato de o laudo mé dico não ter apontado agressões Por fim em relação à alegação de nomes de que foram vítimas de agressão no ato de suas prisões deixo de adotar qualquer providência nesse sentido uma vez que o relatório médico acos tado aos autos atestou a inexistência de lesões nos conduzidos e nesta oportunidade não foram verificadas lesões aparentes A existência de relato ou outros indícios de tortura e maustratos implica em repercussões so bre i a tomada de decisão judicial prevista no art 310 do CPP ii a determinação de providências 23 De acordo com a Convenção Contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis Desumanos ou Degradantes o termo tortura designa qualquer ato pelo qual dores ou sofrimentos agudos físicos ou mentais são infligidos intencionalmente a uma pessoa a fim de obter dela ou de terceira pessoa informações ou confissões de castigála por ato que ela ou terceira pessoa tenha cometido ou seja suspeita de ter cometido de intimidar ou coagir esta pessoa ou outras pessoas ou por qualquer motivo baseado em discriminação de qualquer natureza quando tais dores ou sofrimentos são infligidos por um funcionário público ou outra pessoa no exercício de funções pú blicas ou por sua instigação ou com o seu consentimento ou aquiescência Ver ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS Convenção Contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis Desumanos ou Degradantes Promulgada pelo Decreto nº 40 de 15 de fevereiro de 1991 Nova Iorque 1984 45 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais para apuração pelos órgãos competentes exame de corpo de delito e encaminhamentos para Corre gedoria Ministério Público e Polícia Judiciária iii os encaminhamentos para atendimento médico e psicossocial especializado iv a aplicação de medidas protetivas de preservação da segurança da pessoa custodiada ou de terceiros v a notificação ao juízo de conhecimento do processo penal sobre as medidas adotadas e vi a informação à pessoa custodiada sobre os encaminhamentos e sobre como acompanhar as investigações conforme abordado no Capítulo 6 do Manual de Prevenção e Combate à Tortura e Maustratos para Audiência de Custódia Se não há indício de tortura ou maustratos na abordagem policial passase à análise do próxi mo quesito acerca de sua legalidade ii Justificada com base em fatos concretos SIMNÃO A abordagem policial figura como o primeiro filtro do sistema de justiça criminal atuando como potencial mecanismo de reprodução da seletividade penal e de discriminação de raça e classe Com a noção genérica de fundada suspeita presente nos arts 240 e 244 do CPP abrese então margem para a construção da noção de suspeição a partir das visões sociais e institucionais dos órgãos de segurança pública Como coloca Silva24 a tipologia de indivíduos que são lidos como suspeitos é marcada por percepções de gênero étnicaraciais geracionais e socioculturais E apesar de serem parte de um conjunto mais complexo de fatores esses processos subjetivos de construção da suspeição anco rados em construções midiáticas legislativas e judiciais atravessam os elementos que levam a uma abordagem policial Tal constatação se faz especialmente importante quando se considera o mecanismo de per filamento racial que perpassa o sistema de justiça brasileiro Perfilamento racial é um termo que se refere ao processo de aplicação da lei baseado em estereótipos e generalizações étnicoraciais ao in vés de critérios objetivos ou comportamentos individuais para abordar revistar questionar investigar e presumir que um indivíduo tem ligações com atividades criminais25 É assim um processo decisório que leva à discriminação resultando na sobrerrepresentação da população negra dentro do sistema de justiça criminal De acordo com os dados mais recentes26 somadas pessoas pretas e pardas ou seja pessoas negras totalizam 636 da população carcerária nacional Contrastado esse número com a população geral brasileira temse a informação de que a população negra corresponde a 554 24 GOMES DA SILVA Gilvan A lógica da polícia militar do Distrito Federal na construção do suspeito 2009 UnB Instituto de Ciências Sociais Brasília 2009 Disponível em httpsrepositoriounbbrhandle104824102 Acesso em 30 jul 2020 25 UNITED NATIONS HUMAN RIGHTS OFFICE OF THE HIGH COMMISSIONER FOR HUMAN RIGHTS Preventing and countering racial profiling of people of African descent Nova York Department of Global Communications e Office of the High Commissioner for Human Rights 2019 Disponível em httpswwwunorgsitesun2unorgfilespreventracialprofilingenpdf Acesso em 07 jul 2020 26 Dados mais recentes do Ministério de Justiça sobre a situação carcerária são de junho de 2016 BRASIL Ministério da Justiça Departamento Penitenciário Nacional Infopen Levantamento Nacional de Informações Penitenciárias Dicionário de Dados Brasília 2017 Disponível em httpdadosmjgovbrdatasetinfopenlevantamentonacionaldeinformacoespenitenciarias Acesso em 10 set 2019 46 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais Esse dado é aprofundado na pesquisa realizada pelo Instituto de Defesa do Direito de Defesa27 que compara a população prisional negra com a porcentagem de pretos e pardos de cada estado bra sileiro Alguns desses dados merecem destaque evidenciando o nítido recorte racial com que atua o sistema penal No Rio Grande do Norte um percentual de 813 da população carcerária é composto por negros contra 666 da população geral do estado Em São Paulo a relação é de 545 da popu lação carcerária contra 3725 da população geral No Rio de Janeiro ainda os 726 da população negra encarcerada contrastam com os 634 da população geral Em Pernambuco a disparidade cres ce com 65 de negros representados na população e 80 no sistema carcerário de acordo com os dados do IBGE e DEPEN Fica evidente que a população negra é sobrerrepresentada dentro do sistema carcerário sendo importante que o Poder Judiciário assuma papel ativo na transformação do quadro discriminatório presente na justiça criminal Para isso o juiz ou juíza responsável pela audiência de custódia deve atentarse para os indícios que revelam a falta de fundamentos objetivos na realização das aborda gens policiais bem como para a existência de elementos que possam apontar para a fragilidade dos relatos trazidos no APF Isso significa em um primeiro momento questionar e ouvir em detalhes a versão da pessoa custodiada especialmente em casos que tragam no APF a referência a termos como atitude sus peita carro suspeito pessoa suspeita fundada suspeita e outros elementos genéricos como a denúncia anônima que são utilizados para justificar a abordagem sem realmente apontar qualquer fato concreto que a fundamente Nos trechos abaixo são destacadas situações em que seria neces sária uma ação contundente de verificação da justificativa das abordagens In casu colhese da peça flagrancial em síntese que no dia 13072019 policiais militares avis taram dois elementos em um veículo Corsa Wind na Rua nome em atitude suspeita e resolve ram abordálos grifos nossos A equipe em patrulhamento em local conhecido pelo intenso comércio de entorpecente abordou três pessoas em atitude suspeita intensificado as buscas no terreno foi encontrado mais um indivíduo identificado como nome deitado e próximo a esse foi encontrado 24 porções de subs tância análoga ao entorpecente cocaína embalada em eppendorfs grifos nossos Além disso apesar de ser entendido que o depoimento de policiais é dotado de fé pública o juiz ou juíza deve sempre contrapor a versão trazida pela polícia à versão da pessoa custodiada principal mente em casos em que não há a oitiva de testemunhas da sociedade civil Nessas situações devem ser lidos com especial atenção os casos em que há acusação por tráfico de drogas 27 INSTITUTO DE DEFESA DO DIREITO DE DEFESA Audiências de custódia Panorama Nacional São Paulo IDDD Open Society Foundation 2017 47 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais Em pesquisa realizada pela Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro28 que analisou 2591 sentenças proferidas entre agosto de 2014 e janeiro de 2016 envolvendo 3745 acusados de infringir a Lei nº 113432006 Lei de Drogas concluiuse que 5379 das condenações baseiamse apenas nos depoimentos dos agentes de segurança que realizaram o flagrante Isso diante de um pa norama em que 7736 dos réus não tinham antecedentes criminais e 7385 eram primários E como argumento em 6585 das vezes que o local é citado como ponto de venda de drogas há menção à ocorrência em favelas morros ou comunidades locais marcados por recorte de raça e classe No material destacase a decisão em que a operação policial é justificada pelo fato de área de atuação ser de suposto domínio de facção criminosa em patrulhamento normal na VTR núme ro realizam operação nome e se encontravam na localidade do bairro nome precisamente a Rua nome e com a VTR parada perto do Beco nome por ser uma área vermelha No caso a seguir ainda a mera especulação sobre o local ser conhecido como boca de fumo legitima a abordagem policial Destaco também que há informações prestadas pelos policiais de que os moradores do local afir mam que a casa da flagranteada é conhecido como boca de fumo sendo comum a movimenta ção de pessoas para comercialização de drogas o que representa indício em análise perfunctória da dedicação à atividade criminosa Assim elementos que compõem um quadro maior de estigmatização como o próprio local de realização do flagrante e o modo como é descrito nos autos devem ser levados em consideração na análise e controle da abordagem policial e posteriormente devese atentar para que não atuem em sentido contrário à presunção de inocência no momento de realização da audiência Na pesquisa O flagrante ganha voz os significados da presença da pessoa presa nas audi ências de custódia no estado de São Paulo29 buscouse compreender os significados da presença de custodiados e custodiadas em juízo após a realização da prisão em flagrante Como parte das conclu sões do estudo abordando a construção de diversos tipos de estigmas sobre a pessoa custodiada Toledo sugere que o retrato moral da pessoa presa constituído pelo juiz também permitiria a geração de reflexos em relação à aplicação do princípio da presunção de inocência30 A garantia da presunção de inocência como argumentado foi um dos principais objetivos para a implementação das audiências de custódia no relatório apresentado pelo Grupo de Trabalho sobre a Detenção Arbitrária da ONU mencionado pelo termo de abertura do projeto Audiência de Custódia do 28 HABER Carolina Dzimidas coord Relatório Final pesquisa sobre as sentenças judiciais por tráfico de drogas na cidade e região metropolitana do Rio de Janeiro Diretoria de Estudo e Pesquisas de Acesso à Justiça Rio de Janeiro DPRJ 2018 29 TOLEDO Fabio Lopes O flagrante ganha voz os significados da presença da pessoa presa nas audiências de cus tódia no estado de São Paulo 2019 Dissertação Mestrado Fundação Getulio Vargas FGV São Paulo 2019 Disponível em httpbibliotecadigitalfgvbrdspacehandle1043827418 Acesso em 30 jul 2020 30 TOLEDO Fabio Lopes Op Cit p 110 48 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais CNJ destacase que a presunção de inocência consagrada na Constituição parece ser uma prática abandonada pelos juízes que recorrem em muitos momentos à prisão cautelar como primeira medi da31 Entretanto conforme aponta Toledo embora alguns magistrados e magistradas reconheçam que a presença física da pessoa tenha permitido oferecer elementos favoráveis à defesa algumas opiniões apontaram como a postura linguagem verbal e mesmo o feeling poderiam levar à constitui ção de imagem negativa do indiciado32 Assim além de marcas geográficas outros tipos de discriminação baseadas em marcas cor porais tais como roupas ou tatuagens não devem pesar negativamente na avaliação feita por autori dades policiais e judiciais A preocupação com aspectos físicos das pessoas custodiadas é enfatizada por Toledo na avaliação do impacto da presença em juízo de pessoas presas sendo que a existência de tatuagens é destacada como alvo constante de questionamentos por parte de magistrados e ma gistradas Apesar de parcela considerável dos profissionais entrevistados pelo autor afirmar não se atentar para a questão por ser uma prática comum e socialmente difundida outros buscam saber não apenas se mas quais tatuagens as pessoas carregam33 No excerto abaixo exemplificando essa prática a autoridade judicial considera indispensável que as fotos de identificação do custodiado sejam feitas com ele sem camisa pois a presença de tatuagens seria um indicador de pertencimento a facções criminosas Ao realizar o cadastro prévio das fotos do Custodiado no sistema nome em razão da presença de tatuagens no corpo foi solicitado a retirada da camisa para fotografálo visando a obter a captação das tatuagens A defesa do Custodiado por meio da Defensoria Pública pugnou pela manutenção da camisa do Custodiado sendo indeferido por este Juízo em razão da necessidade de obtenção dos registros corporais do Custodiado tendo em vista sua melhor identificação tal como as impressões digitais além da hipótese de dúvida na identificação do Custodiado há o significado das tatuagens pois não raramente apontam ligação de Custodiado com facções criminosas grifos nossos Assim embora as audiências tenham sido implementadas com vistas a fortalecer o princípio da presunção de inocência o princípio pode deixar de ser aplicado tão logo o custodiado é apresen tado perante o juiz seja em razão de características físicas de seu comportamento em audiência ou mesmo por conta de manifestações orais34 31 UNITED NATIONS General Assembly Report of the Working Group on Arbitrary Detention Gru po de Trabalho sobre Detenção Arbitrária da ONU tradução livre AHRC2748Add3 2014 Disponível em httpsdocumentsddsnyunorgdocUNDOCGENG1406553PDFG1406553pdfOpenElement par 100 Mencionado nos consideran dos da Resolução CNJ nº 2132015 CONSIDERANDO o relatório produzido pelo Subcomitê de Prevenção à Tortura da ONU CATOP BRAR1 2011 pelo Grupo de Trabalho sobre Detenção Arbitrária da ONU AHRC2748Add3 2014 e o relatório sobre o uso da prisão provisória nas Américas da Organização dos Estados Americanos grifos nossos CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA Resolução CNJ nº 2132015 de 15 de dezembro de 2015 Dispõe sobre a apresentação de toda pessoa presa à autoridade judicial no prazo de 24 horas DJe CNJ nº 1 de 08012016 p 213 Brasília 2015 Disponível em httpsatoscnjjusbratosdetalharatosnormativosdocumento2234 32 TOLEDO Fabio Lopes Op Cit p 110 33 Ibid 34 Ibid 49 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais Por isso marcas físicas geográficas e comportamentais não podem pesar negativamente so bre a pessoa custodiada Refletir ativamente sobre a projeção de um imaginário estigmatizado sobre as pessoas que se apresentam em juízo é responsabilidade de toda a magistratura É também o que permitirá reorientar sua atuação de modo a conter e reverter o quadro de perfilamento racial e outros tipos de discriminação que estruturam a seletividade do sistema penal Por fim em casos que como nos exemplos supracitados os elementos que justificam o fla grante são frágeis devese ter especial atenção para a possibilidade de que a situação de flagrância tenha sido forjada O flagrante forjado se confirmado pode configurar conduta criminosa de denun ciação caluniosa e de abuso de autoridade Do material analisado apenas um caso faz menção explí cita à possibilidade de ocorrência de flagrante forjado amparandose no relato da pessoa custodiada e encaminhando o caso à Corregedoria da Polícia Militar Oficiese à Corregedoria da Polícia Militar tendo em vista a alegação da conduzida de que foi agredida por policial militar além de tentarem lhe extorquir ficando ainda com seu celular em dia anterior à sua prisão motivo pelo qual teriam implantado a droga grifos nossos Adicionalmente de acordo com a Súmula 145 do STF Não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação Vale destacar que com a modificação legislativa introduzida pela Lei nº 139642019 não há mais crime impossível decorrente de flagrante preparado quando a autoridade policial age disfarçadamente com o objetivo de apreender drogas35 armas de fogo36 ou apurar condutas relacionadas às cadeias de tráfico de ambos Entretanto só é vá lido o flagrante diante de elementos probatórios razoáveis de conduta criminal preexistente devendo ser verificado em audiência se presentes elementos concretos a motivar a abordagem iii Sem invasão de domicílio SIMNÃO De acordo com o art 5º XI da Constituição é vedada a entrada e permanência em domicílio 35 Art 33 IV vende ou entrega drogas ou matéria prima insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas sem autorização ou em de sacordo com a determinação legal ou regulamentar a agente policial disfarçado quando presentes elementos probatórios razoáveis de con duta criminal preexistente BRASIL Lei nº 11343 de 23 de agosto de 2006 Institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas Sisnad prescreve medidas para prevenção do uso indevido atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas estabelece normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas define crimes e dá outras providências DOU de 24082006 Brasília 2006 Disponível em httpwwwplanaltogovbrccivil03ato200420062006leil11343htm 36 Art 17 Pena reclusão de 6 seis a 12 doze anos e multa 2º Incorre na mesma pena quem vende ou entrega arma de fogo acessório ou munição sem autorização ou em desacordo com a de terminação legal ou regulamentar a agente policial disfarçado quando presentes elementos probatórios razoáveis de conduta criminal preexistente Art 18 Pena reclusão de 8 oito a 16 dezesseis anos e multa Parágrafo único Incorre na mesma pena quem vende ou entrega arma de fogo acessório ou munição em operação de importação sem autorização da autoridade competente a agente policial disfarçado quando presentes elementos probatórios razoáveis de conduta criminal preexistente BRASIL Lei nº 10826 de 22 de dezembro de 2003 Dispõe sobre registro posse e comercialização de armas de fogo e mu nição sobre o Sistema Nacional de Armas Sinarm define crimes e dá outras providências DOU de 23122003 Brasília 2003 Disponível em httpwwwplanaltogovbrccivil03leis2003l10826htm 50 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais sem consentimento do morador ou autorização judicial salvo em casos flagrante delito desastre ou para prestar socorro Nos casos em que a entrada é feita por meio de autorização judicial ela deve ser feita durante o dia sendo o período diurno compreendido pela doutrina majoritária entre às 6h da ma nhã e 18h da tarde Recentemente por decorrência do estabelecido na Lei nº 138692019 tal período ficou delimitado entre as 5h da manhã e as 21h da noite art 22 1º III Caso as formalidades legais sejam descumpridas além do relaxamento ser o desfecho necessário do flagrante a ação da auto ridade policial deve ser lida como crime de abuso de autoridade conforme dispõe a mencionada lei Art 22 Invadir ou adentrar clandestina ou astuciosamente ou à revelia da vontade do ocupante imóvel alheio ou suas dependências ou nele permanecer nas mesmas condições sem determina ção judicial ou fora das condições estabelecidas em lei Pena detenção de 1 um a 4 quatro anos e multa 1º Incorre na mesma pena na forma prevista no caput deste artigo quem I coage alguém mediante violência ou grave ameaça a franquearlhe o acesso a imóvel ou suas dependências III cumpre mandado de busca e apreensão domiciliar após as 21h vinte e uma horas ou antes das 5h cinco horas 2º Não haverá crime se o ingresso for para prestar socorro ou quando houver fundados indícios que indiquem a necessidade do ingresso em razão de situação de flagrante delito ou de desastre Em 2017 no julgamento do Habeas Corpus nº 138565 foi extinta ação no Supremo Tribunal Federal por reconhecimento da ilicitude da invasão de domicílio para busca de drogas Policiais ci vis durante a realização de operação contra o tráfico em Americana SP suspeitaram que o réu os estivesse filmando Sob esse pretexto abordaram o homem e sem a existência de mandado judicial adentraram sua casa onde encontraram baixa quantidade de drogas posteriormente reconhecidas pela Suprema Corte como destinadas a consumo próprio Tanto no Tribunal de Justiça de São Paulo quanto no Superior Tribunal de Justiça STJ foi afastada a tese de ilicitude da prova sendo tal enten dimento revertido pelo relator Min Ricardo Lewandowski que destacou em seu voto que em casos como esse as autoridades policiais costumam se justificar dizendo que foram convidadas a entrar na casa algo que não acontece de fato nas palavras do Ministro Assim foi ratificado o entendimento trazido em 2015 com repercussão geral de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial deve ser amparada em fundamentos devidamente justifi cados que indiquem que dentro da casa há situação de flagrante delito sob pena de responsabilidade disciplinar civil e penal do agente e de nulidade dos atos praticados A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita mesmo em período noturno quando amparada em fundadas razões devidamente justificadas a posteriori que indiquem que 51 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais dentro da casa ocorre situação de flagrante delito sob pena de responsabilidade disciplinar ci vil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados grifos nossos RE 603616 rel Min Gilmar Mendes julgado em 05112015 Quanto à autorização do morador deve ser considerado com especial atenção o relato da pes soa custodiada No modelo mexicano o Código Nacional de Procedimientos Penales Federal prevê que a entrada em domicílio só é possível sem ordem judicial em condições excepcionais parecidas com as brasileiras37 ou com a autorização de alguém competente para concedêla Ainda em casos em que a autorização vem do morador é necessário que a autoridade que entrou no domicílio informe o ato ao órgão jurisdicional competente dentro de 5 dias para que seja realizada audiência de ratificação do consentimento Na audiência que deve contar com a presença da pessoa que deu a autorização os motivos da entrada não autorizada devem ser detalhados e investigados para que de fato seja consi derada dentro dos conformes legais38 Apesar do respaldo constitucional e legal a garantir a inviolabilidade do domicílio a questão se coloca especialmente controversa nos crimes relacionados a drogas pois se entende serem crimes permanentes alguns dos núcleos do art 33 da Lei nº 113432006 Seria o caso das hipóteses de ter em depósito ou guardar drogas para venda em que estaria configurada a situação de flagrante per manente Nesses casos enquanto o delito estiver ocorrendo a autoridade poderia proceder à busca a qualquer hora do dia e da noite independentemente da existência de mandado judicial art 5º XI CF Apesar disso é importante que o flagrante seja fundamentado em elementos concretos sob risco de banalização do direito de inviolabilidade do domicílio Nos tribunais superiores o entendimento é nesse sentido Na hipótese verificase ofensa ao direito fundamental da inviolabilidade do domicílio determinado no art 5º inc XI da Constituição da República pois não há referência à prévia investigação policial para verificar a possível veracidade das informações recebidas não se tratando de averiguação de informações concretas e robustas acerca da traficância naquele local Ainda que o tráfico ilícito de drogas seja um tipo penal com vários verbos nucleares e de caráter permanente em alguns destes verbos como por exemplo ter em depósito não se pode ignorar o inciso XI do artigo 5º da Constituição Federal e esta garantia constitucional não pode ser banalizada em face de ten tativas policiais aleatórias de encontrar algum ilícito em residências Conforme entendimento da Suprema Corte e da Sexta Turma deste STJ a entrada forçada em domicílio sem uma justificativa 37 Estará justificado el ingreso a un lugar cerrado sin orden judicial cuando I Sea necesario para repeler una agresión real actual o inminente y sin derecho que ponga en riesgo la vida la integridad o la libertad perso nal de una o más personas México Código Nacional de Procedimientos Penales Federal 38 II Se realiza con consentimiento de quien se encuentre facultado para otorgarlo En los casos de la fracción II la autoridad que practique el ingreso deberá informarlo dentro de los cinco días siguientes ante el Órgano jurisdiccional A dicha audiencia deberá asistir la persona que otorgó su consentimiento a efectos de ratificarla Los motivos que determinaron la inspección sin orden judicial constarán detalladamente en el acta que al efecto se levante México Código Nacional de Procedimientos Penales Federal 52 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais prévia conforme o direito é arbitrária e não será a constatação de situação de flagrância pos terior ao ingresso que justificará a medida pois os agentes estatais devem demonstrar que havia elemento mínimo a caracterizar fundadas razões justa causa grifos nossos RHC 83501SP Rel Min Nefi Cordeiro por unanimidade julgado em 06032018 DJe 05042018 O APF muitas vezes apresenta elementos que podem evidenciar a falta de consentimento da pessoa custodiada em receber a polícia É o caso por exemplo de relatos da abordagem que não mencionam se houve ou não autorização para que entrassem no domicílio o fazem de maneira abs trata ou mesmo sugerem que não houve autorização do proprietário ou proprietária No caso abaixo isso fica evidente dado que a custodiada estava dormindo quando houve a aparição dos policiais Com efeito depreendese dos autos que a polícia civil recebeu informes de que no local do fato estaria em funcionamento um ponto de venda de entorpecentes tendo realizado diligência cam pana e constatado movimentação intensa e suspeita de pessoas no local característica da traficância de drogas Nesse contexto os agentes resolveram adentrar no imóvel e visualizaram a autuada que dormia ao lado de um tablete de entorpecentes grifos nossos Em outros o próprio depoimento da pessoa custodiada deixa clara a ausência de autorização como no excerto abaixo QUE o depoente foi abordado por policiais militares com duas paradas de pastabase e R 7000 na carteira sendo que os policiais o jogaram no chão e bateram no depoente dizendo ainda que iriam revistar a casa QUE as agressões consistiram em chutes na perna chutes no estômago grifos nossos Nesses casos é imperativo que se investigue a situação e verificado abuso se relaxe o flagran te As hipóteses abaixo ilustram nessa linha decisões congruentes com tal perspectiva No terceiro trecho vale destacar a polícia foi motivada por denúncia anônima e o custodiado é descrito como um conhecido traficante de drogas da região Contudo em atenção ao relato dos policiais L e A sobre como se deu o ingresso na residência do custodiado eles disseram que estavam em operação na comunidade nome quando avistaram uma residência com o portão entreaberto Ato contínuo eles disseram que se aproximaram com cautela olharam pela brecha do portão e conseguiram visualizar um homem deitado na cama com uma bolsa ao seu lado Assim pelo simples fato de terem visualizado uma bolsa ao lado do custodiado eles entraram no imóvel e fizeram abordagem do suspeito e no interior da bolsa encontraram o material entorpecente descrito acima e uma pistola calibre 9mm marca G Che rokee com 08 munições intactas em seu carregador tendo o custodiado afirmado que trabalha para traficantes da comunidade O fato é extremamente grave Esta magistrada está atenta para a quantidade de droga e da pistola de calibre restrito apreendidos dentro da casa do custodiado Contudo do mesmo modo restou nítido a esta juíza pelos relatos constantes deste inquérito 53 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais policial que os agentes da lei violaram o domicílio do acautelado sem que ele estivesse em si tuação de flagrância Por tudo acima esposado levando em consideração as especificidades do caso concreto e pela patente violação ao artigo 5º XI CF1988 DEFIRO ao custodiado o Rela xamento de Prisão grifos nossos Narram os autos policiais que a composição foi acionada via central policial para atender uma ocorrência de pessoa armadas em uma residência no endereço referido nos autos Os policiais se deslocaram e lá chegando adentraram a residência e realizaram buscas Após a realização de audiência de custódia foram robustecidos os elementos de convicção atinentes à ilegalidade da prisão pois os autuados relatam que dormiam quando foram surpreendidos com a porta da residência sendo arrombada pelos policiais que buscavam armas e drogas e logo começaram a agredilos Considerando que a polícia adentrou o domicílio dos flagranteados sem que houves se justa causa ou mandado expedido pela autoridade judiciária competente fica caracterizado o abuso de autoridade Portanto a decisão que se impõe é a não homologação do flagrante de vendo ser relaxada a prisão dos autuados grifos nossos Ocorre que analisando o procedimento policial bem como considerando as circunstâncias da abordagem a qual aconteceu irregularmente sem a devida autorização judicial bem como a droga encontrada no recinto de sua casa por si só não caracteriza o ilícito penal pelo qual foi autuado nome qual seja artigo 33 da Lei nº 113432006 grifos nossos Para essa etapa propõese que durante a entrevista prévia e durante a audiência sejam for muladas as seguintes perguntas voltadas a examinar em que medida as entradas dos policiais nos domicílios foram precedidas de autorização dos e das proprietárias i As autoridades policiais entraram em sua casa trabalho ou lugar onde realiza atividades ii Você deu permissão para que entrassem Se sim você se sentiu de alguma maneira pressio nadoa a autorizar a entrada seja por ameaça extorsão ou violência Como isso aconteceu iii Havia alguém na casa responsável pelo imóvel que concedeu a permissão Essa pessoa foi coagida de alguma maneira iv Se não houve permissão como os policiais forçaram a entrada Houve o emprego de violência física ou de outros tipos como extorsão ou ameaça v Há alguma outra conduta dos policiais que você gostaria de relatar principalmente em relação à entrada em sua casa Assim para responder à pergunta de SIMNÃO é importante que se considere a fundamenta ção para a entrada em domicílio e que a versão policial seja contraposta à da pessoa custodiada em audiência verificando as circunstâncias da abordagem como um todo e especialmente a ocorrência de violência policial e possível abuso de poder 54 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais 122 Apresentação da pessoa custodiada ao juízo competente foi realizada em até 24 horas art 1º Resolução CNJ nº 2132015 art 310 caput e 4º39 CPP SIMNÃO O prazo célere para apresentação da pessoa presa perante a autoridade judicial se situa na essência do instituto da audiência de custódia O tempo entre a prisão e a apresentação caracteriza é fator crucial para a consecução dos objetivos da audiência de custódia De acordo com o art 310 do CPP modificado pela Lei nº 139642019 após receber o auto de prisão em flagrante o juiz ou ju íza deverá promover audiência de custódia no prazo máximo de até 24 vinte e quatro horas após a realização da prisão Caso esse prazo seja descumprido sem motivação idônea o flagrante deve ser relaxado Art 310 Após receber o auto de prisão em flagrante no prazo máximo de até 24 vinte e quatro horas após a realização da prisão o juiz deverá promover audiência de custódia com a presença do acusado seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministé rio Público e nessa audiência o juiz deverá fundamentadamente 4º Transcorridas 24 vinte e quatro horas após o decurso do prazo estabelecido no caput deste artigo a não realização de audiência de custódia sem motivação idônea ensejará também a ile galidade da prisão a ser relaxada pela autoridade competente sem prejuízo da possibilidade de imediata decretação de prisão preventiva grifos nossos Na verificação da observância do prazo de 24 horas deve ser considerada data e horário da prisão bem como o tempo de permanência na viatura policial antes de ser feito o encaminhamento à delegacia Importa destacar que durante esse período devem ser observadas as condições ade quadas de transporte local de detenção e tratamento conferido à pessoa custodiada No Manual de Prevenção e Combate à Tortura e Maustratos para Audiência de Custódia são detalhados os parâ metros nacionais e internacionais de garantia de direitos dos acusados e acusadas nesse momento sendo importante a familiarização das autoridades judiciais com tais regras para a fiscalização de seu cumprimento no momento da audiência e para a identificação de indícios de práticas de tortura e maustratos A Resolução CNJ nº 2132015 no Protocolo II designa que quando a pessoa tiver sido apre sentada à autoridade judicial fora do prazo máximo estipulado para a realização da audiência de cus tódia ou sequer tiver sido apresentada constitui indício de tortura ou maustratos Protocolo II tópico 39 No momento de entrega deste documento o art 310 4º do CPP está suspenso por decisão cautelar nas Ações Diretas de In constitucionalidade ADIs 6298 6299 6300 e 6305 Apesar disso entendeuse como relevante a manutenção desse elemento de análise seja pela possibilidade de entrada em vigor do dispositivo seja pela compreensão de que o prazo de apresentação possui direta conexão com a legalidade do ato de prisão 55 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais 1 item XVI Ainda de acordo com o art 1º da Resolução CNJ nº 2132015 a audiência deve ser realizada na presença da pessoa custodiada sob pena de nulidade Nesse sentido se a apresentação em juízo for feita em período superior a 24 horas o flagrante deve ser relaxado Conforme verificado em audiência a prisão não foi realizada em obediência ao disposto na norma legal acima transcrita tendo em vista o excesso de prazo na apresentação do preso à audiência de custódia razão pela qual DEIXO DE HOMOLOGAR A PRISÃO EM FLAGRANTE E RELAXO A PRISÃO de nome Apesar desse entendimento não é sempre que é reconhecida a ilegalidade do flagrante diante da não apresentação da pessoa fazendo a ressalva de que o material colhido é anterior à modificação legislativa de dezembro de 2019 Em um dos casos analisados por exemplo o custodiado estava com tuberculose e não pôde comparecer à audiência mas foi proferida decisão que aplica medidas cautelares diversas da prisão mesmo em sua ausência Nesses casos o 4º do art 1º da Resolução CNJ nº 2132015 prevê que Estando a pessoa presa acometida de grave enfermidade ou havendo circunstância comprova damente excepcional que a impossibilite de ser apresentada ao juiz no prazo do caput deverá ser assegurada a realização da audiência no local em que ela se encontre e nos casos em que o deslocamento se mostre inviável deverá ser providenciada a condução para a audiência de custódia imediatamente após restabelecida sua condição de saúde ou de apresentação grifos nossos Interessante mencionar que em um dos estados a questão da tuberculose tem sido contorna da com o estabelecimento de uma sala especial preparada para evitar a contaminação pelo ar Considerando o surto de tuberculose existente no meio carcerário e o grande risco de contami nação dos presentes ao ato desta audiência considerando a necessidade de se assegurar ao má ximo a segurança dos presentes a este ato considerando que na sala especial o MP e a defesa assim como os parentes têm total acesso visual e proximidade com o custodiado e este também em relação aos mesmos considerando que o uso de sala especial foi autorizado pela Corregedoria Geral de Justiça do TJUF atendendo pedido deste magistrado e que a defesa do custodiado e o MP concordam com a utilização da sala especial neste ato delibero por realizar a presente audiên cia em sala especial preparada para impedir contágio por doença transmissível pelo ar Cabe mencionar ainda os diversos casos em que a pessoa custodiada não pôde comparecer à audiência pois se encontrava hospitalizada Não raro situações de hospitalização podem ser indi cativas da ocorrência de violência policial Em nenhum desses casos entretanto houve respeito à disposição do art 1º 4º da Resolução CNJ nº 2132015 nem menção à causa da hospitalização ou à possibilidade de que tenha decorrido de tortura ou violência por parte da polícia como ilustrado pelos trechos abaixo 56 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais O APF noticia o estado de saúde do custodiado cuja situação comprova as declarações infor madas constantes nos autos do APF e ofício de apresentação Verificada pois a impossibilidade de apresentação do referido flagranteado para a Audiência de Custódia uma vez que encontrase internado em estado grave no hospital sem previsão de alta hospitalar Inicialmente registro que o custodiado nome não foi apresentado nesta audiência por estar hos pitalizado De qualquer modo passo a examinar a legalidade e a necessidade da prisão cautelar de ambos os custodiados sendo certo que após o restabelecimento do custodiado nome com petirá ao juízo natural avaliar pedido de realização de audiência de custódia nos termos do Aviso Conjunto TJCGJ número Por fim a jurisprudência é assente quanto ao entendimento de que as condições subjetivas favoráveis dos indiciados como a primariedade não impõem a soltura caso estejam presentes os requisitos da preventiva Isto posto converto a prisão em flagrante em prisão preventiva Inicialmente ressalto que a audiência de custódia não pôde ser realizada nesta Central uma vez que o custodiado se encontra internado no Hospital Estadual nome sem previsão de alta Assim evidente a necessidade da conversão da prisão preventiva do custodiado como medida de garantia da ordem pública sobretudo porque crimes como esse vêm assustando moradores da comarca que esperam uma atuação do Poder Judiciário ainda que de natureza cautelar com vis tas ao restabelecimento da paz social concretamente violada pela conduta do custodiado Assim diante dos requisitos legais CONVERTO a prisão em flagrante em prisão preventiva Nos casos de grave enfermidade e de hospitalização da pessoa custodiada devese considerar a situação como motivação idônea para flexibilização do prazo de realização da audiência de custó dia art 1º 4º da Resolução CNJ nº2132015 e art 310 4º CPP Num primeiro momento então cabe à autoridade judicial a análise do auto de prisão em flagrante e tomada de decisão preliminar Caso esta se dê pela liberdade provisória com ou sem cautelar o processo seguirá para o juízo com petente que realizará a audiência de custódia após o restabelecimento da condição de saúde ou de apresentação da pessoa Caso a decisão preliminar seja de decretação de prisão preventiva devese condicionar o recolhimento da pessoa custodiada em unidade prisional à sua apresentação em audi ência de custódia tão logo seja restabelecida sua condição de saúde ou apresentação Isto é primeiro deve ocorrer a audiência de custódia e somente depois eventual prisão Ressaltase ainda a recente decisão do Supremo Tribunal Federal em sede de Medida Cautelar no HC nº 186421 que reconheceu a pandemia de Covid19 como motivação idônea para não reali zação excepcional das audiências de custódia nos seguintes termos A imprescindibilidade da audiência de custódia ou de apresentação tem o beneplácito do magis tério jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal ADPF 347MCDF e também do ordenamento positivo doméstico Lei nº 139642019 e Resolução CNJ nº 2132015 não podendo deixar de realizarse Rcl 36824MCRJ Rel Min CELSO DE MELLO vg ressalvada motivação idônea 57 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais Recomendação CNJ nº 622020 art 8º caput sob pena de tríplice responsabilidade do ma gistrado que deixar de promovêla CPP art 310 3º na redação dada pela Lei nº 139642019 cabendo assinalar ainda como adverte GUSTAVO HENRIQUE BADARÓ Processo Penal p 1206 item n 18255 8ª ed 2020 RT que se não for realizada a audiência de custódia a prisão tor narseá ilegal e deverá ser relaxada grifos nossos Além disso casos que envolvem possíveis práticas de tortura ou maustratos devem seguir as medidas cabíveis de tratamento e encaminhamento dos relatos conforme detalhado anteriormente neste tópico e no Manual de Prevenção e Combate à Tortura e Maustratos para Audiência de Custó dia 123 Houve flagrante mesmo SIMNÃO De qual tipo Autoridade judicial deve indicar fundamentadamente uma das 4 hipóteses abaixo O art 302 do CPP prevê as seguintes situações de flagrância que devem ser justificadamente observadas para que a prisão possa ser considerada legal Art 302 Considerase em flagrante delito quem I está cometendo a infração penal II acaba de cometêla III é perseguido logo após pela autoridade pelo ofendido ou por qualquer pessoa em situação que faça presumir ser autor da infração IV é encontrado logo depois com instrumentos armas objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração Antes de aprofundar cada uma das hipóteses vale ressaltar que para que seja válido qualquer um dos incisos é imprescindível que o flagrante aponte elementos robustos que indiquem a autoria e materialidade dos fatos imputados Ambos os elementos são pressupostos para o flagrante que deve ser relaxado caso esteja ausente pelo menos um deles A materialidade será discutida ao longo deste e do próximo tópico de maneira mais aprofundada Quanto à autoria cabe destacar termo em que o relaxamento é decretado diante da falta de evidências sobre a ligação do autuado e dos fatos em questão Fato esse que além de estar associado à não observação dos critérios do art 302 rela cionase com a falta de respaldo dada pelo APF ao depoimento dos policiais Conforme se pode observar o flagrado foi detido cerca de 4 horas depois sem qualquer dos objetos furtados em seu poder e nem tampouco com instrumentos que determinassem a pre sunção de ser autor do delito Há menção de imagens de câmera de vigilância onde se poderia constatar que ele seria um dos quatro sujeitos autores da subtração Contudo tais imagens não 58 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais acompanharam o presente auto de prisão em flagrante A autoridade policial não instruiu o pro cedimento com a peça e nenhuma das testemunhas foi capaz de indicar o flagrado com segu rança como sendo um dos autores do delito Logo carece o flagrante de um dos seus requisitos elementares que é justamente a ligação do detido com o crime onde é determinada a situação que permite a prisão Mesmo que se pretenda exercitar com grande esforço que a partir das características físicas dele colhidas na pesquisa das imagens de segurança foram determinantes para se chegar até ele caso contrário estarseia a imaginar que os policiais prenderam alguém ale atoriamente os dispositivos legais não se compadecem de meros exercícios mentais Exigem das autoridades estatais que materializem tais elementos quando mais se trate da supressão da liberdade de alguém Portanto deixo de HOMOLOGAR o auto de prisão em flagrante grifos nossos No presente caso observase que não há indícios suficientes da autoria pois ambos os autuados alegaram que a droga teria sido entregue pelo J à C para guardar e que esta não sabia do conte údo da caixa que lhe foi entregue No caso abaixo fica claro o exemplo de uma situação em que a falta de elementos de autoria é desconsiderada junto à versão dos fatos da custodiada Não obstante o que se constata é que a grande quantidade de droga já mencionada foi apreendi da no quarto da autuada escondida no armário entre roupas infantis estando o material dividido em diversas pedras e parte em pó havendo ainda uma pedra maior tipo parte de tablete prensa do havendo a autuada afirmado na ocasião que não sabia indicar quem seria o dono dessas grandes quantidades de drogas não havendo como se atribuir no momento a propriedade dessa droga a outra pessoa havendo dessa forma além da materialidade do delito em questão indícios suficientes de autoria que autorizam a decretação da sua prisão cautelar para garantia da or dem pública grifos nossos Para identificar se houve realmente flagrante é preciso que a autoridade judicial verifique se há elementos que demonstrem que a pessoa custodiada i estava cometendo o crime quando foi abordada ou ii tinha acabado de cometer o crime quando abordada ou iii foi perseguida logo após em situação que faça presumir ser autor da infração ou iv foi encontrada logo depois com instru mentos armas objetos que façam presumir ser ele o autor da infração conforme se passa a expor i Pessoa custodiada estava cometendo o crime quando foi abordada art 302 I CPP O flagrante do inciso I ocorre quando a pessoa é surpreendida praticando o verbo nuclear do tipo Como é possível perceber somente nessa hipótese o agente encontrase realmente em situação de flagrante delito sendo os demais incisos portadores de uma equiparação de situações em que o crime foi cometido recentemente ao estado de flagrância40 Nesse caso existindo de fato sólidos 40 BADARÓ Gustavo Henrique Processo Penal 3ª ed São Paulo Revista dos Tribunais 2015 p 966 59 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais indícios de materialidade e autoria a prisão em flagrante é detentora de maior credibilidade pois re duzida a margem de dúvida sobre os fatos o que entretanto não diminui a importância de escuta da versão da pessoa custodiada sobre a abordagem Abaixo são contrastadas duas formas de ade quação dos fatos à hipótese do art I devendo sempre ser privilegiada argumentação que descreva as circunstâncias do flagrante como no segundo exemplo já qualificado foi preso em flagrante delito nos termos do art 302 inciso I do Código de Pro cesso Penal sob a acusação de haver praticado o crime previsto no art 33 da Lei nº 113432006 No caso dos autos observase que o flagrante é regular com efeito os depoimentos de con dutortestemunhas dão conta que a flagranteada teria sido encontrada com drogas em situa ção que aparenta tráfico enquadrandose portanto na hipótese prevista no art 302 I do CPP grifos nossos Considerando ainda que o flagrante pode ser feito durante a preparação ou execução do delito a prisão nesse momento poderá evitar a consumação do crime como nos casos de furto ou roubo41 Nesses casos é importante que a autoridade judicial atente para hipóteses de crime impossível que afastam a existência de situação de flagrância Segundo o art 17 do CP não se pune a tentativa quando por ineficácia absoluta o meio ou por absoluta impropriedade do objeto é impossível con sumarse o crime Nesses casos existe completa ausência de possibilidade de acontecimento do evento planejado pelo agente e não se pode falar em tentativa por ausência de tipicidade Mais deta lhes sobre a hipótese de crime impossível podem ser consultados na seção sobre o crime de furto no Manual de Parâmetros para Crimes e Perfis Específicos ii Pessoa custodiada tinha acabado de cometer o crime quando abordada art 302 II CPP No inciso II a pessoa é surpreendida ao acabar de cometer o delito já tendo cessado a prática do verbo nuclear do delito Entretanto o lapso temporal entre a consumação do tipo e a prisão é pra ticamente inexistente de maneira que o intervalo entre o fato e o ato de prisão não permite que haja algum acontecimento relevante42 Essa hipótese assim como a anterior é denominada pela doutrina de flagrante próprio43 O que a diferencia do inciso I é que a figura típica já foi realizada e o agente encontrase em situação que deixa evidente a prática do crime e da autoria Isso pois nesse caso embora consumado o delito o agente não se desligou da cena do crime podendo por isso ser pre so44 Do mesmo modo que no caso anterior deve haver um esforço argumentativo de adequação da situação à hipótese do flagrante sendo insuficiente a fundamentação que menciona genericamente o artigo da lei como ocorre neste exemplo 41 LOPES JR Aury Prisões Cautelares 5ª ed São Paulo Saraiva Jur 2017 p 55 42 RANGEL Paulo Direito Processual Penal 23ª ed São Paulo Ed Atlas 2015 p 781 43 BADARÓ Gustavo Henrique Processo Penal Op Cit 2015 p 962 44 NUCCI Guilherme de Souza Código de Processo Penal Comentado 15ª ed Rio de Janeiro Editora Forense Ltda 2016 p 561 60 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais Tocante à situação de flagrância no caso em comento vale ressaltar que evidencia o flagrante próprio nos precisos termos do art 302 II do Código de Processo Penal vejase Considerase em flagrante delito quem II acaba de cometêla Portanto homologo a prisão em fla grante grifos nossos iii Pessoa custodiada foi perseguida logo após em situação que faça presumir ser autor da infração art 302 III CPP A hipótese do inciso III costuma ser denominada pela doutrina de flagrante impróprio ou qua se flagrante45 e ocorre quando o agente conclui o delito ou é interrompido pela chegada de terceiros mas não é preso no local de consumação do crime pois consegue fugir46 Exigese a consagração de três fatores para que se verifique a hipótese do dispositivo i a perseguição requisito de atividade ii logo após requisito temporal e iii situação que faça presumir a autoria elemento circunstan cial47 O conceito de perseguição remete ao art 290 do CPP em especial às alíneas a e b do 1º Art 290 1º Entenderseá que o executor vai em perseguição do réu quando a tendoo avistado for perseguindoo sem interrupção embora depois o tenha perdido de vista b sabendo por indícios ou informações fidedignas que o réu tenha passado há pouco tempo em tal ou qual direção pelo lugar em que o procure for no seu encalço A perseguição deve ser continuada e na dimensão processual vigora o entendimento de que ela só deve ser considerada quando há o contato visual inicial ou ao menos proximidade suficiente que permita à autoridade ir ao encalço do agente48 Imprescindível portanto que ela se inicie imedia tamente após o delito devendo o requisito temporal ser interpretado de forma restritiva A expressão logo após conforme coloca Guilherme Nucci significa que a perseguição deve iniciarse em ato con tínuo à execução do delito sem intervalos longos que demonstrem a falta de pistas49 Para Roberto Delmanto Junior a perseguição há que ser imediata e ininterrupta não restando indigitado autor do delito qualquer momento de tranquilidade50 Desse modo é ilegal por exemplo a prisão de alguém que se esconde durante horas até que a polícia por meios investigativos consiga localizar a pessoa51 Na jurisprudência o Superior Tribunal 45 BADARÓ Gustavo Henrique Processo Penal Op Cit p 962 46 NUCCI Guilherme de Souza Op Cit p 556 47 LOPES JR Aury Prisões Cautelares Op Cit p 57 48 Ibid 49 NUCCI Guilherme de Souza Op Cit p 557 50 DELMANTO JR Roberto As Modalidades de Prisão Provisória e Seu Prazo de Duração Rio de Janeiro Renovar 2003 p 101 51 NUCCI Guilherme de Souza Código de Processo Penal Comentado Op Cit 2016 p 557 61 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais de Justiça adota o critério da razoabilidade para conferir sentido à expressão logo após definindoa como o tempo razoável entre a ocorrência do fato criminoso e perseguição ininterrupta até a locali zação do agente52 Preenchidos todos os requisitos temse então nas palavras de Paulo Rangel o fato delituoso a perseguição logo após a situação em que se encontra o perseguido e a operação mental que liga um fato a outro com a consequente prisão em flagrante por presunção53 As decisões abaixo evidenciam a importância de que a perseguição seja compreendida de ma neira estrita impedindo a prisão em flagrante ilegal Nesses casos mesmo que possivelmente exista um crime ele deverá ser investigado posteriormente a partir da abertura de inquérito Consta dos autos que no dia 26 do corrente mês e ano por volta de 01 hora da manhã o custo diado se encontrava na casa de nome onde roubou um drone No flagrante temse que por volta das 10 horas da manhã do dia seguinte os policiais militares do número BPM esta vam em patrulhamento pela Rua quando foram abordados pela pessoa de nome que lhes contou a respeito do fato que teria ocorrido por volta de 1 hora da manhã e indicando o custo diado como autor do mesmo o qual foi preso em flagrante na posse do objeto roubado Segundo o art 302 do CPP caput e inciso III e IV considerandose em flagrante delito quem é perseguido logo após pela autoridade pelo ofendido ou por qualquer pessoa em situação que faça presumir ser autor da infração e também é encontrado logo depois com instrumentos armas objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração Nesses casos ocorre o que se chama de flagrante impróprio ou imperfeito Segundo a doutrina à expressão logo depois não se pode conferir uma larga extensão sob pena de frustrar o conteúdo da prisão em flagrante Tratase de uma situação de imediaticidade que não comporta mais do que algumas horas para findarse in Código de Processo Penal GUILHERME DE SOUZA NUCCI 13ª Edição editora Forense No caso em tela verificase que não houve perseguição ininterrupta ao custodiado que ficou tranqui lamente na posse do objeto do roubo por mais de 8 horas não se podendo falar no caso que foi pego em flagrante mesmo que impróprio Determino o relaxamento da prisão do custodiado grifos nossos No caso verifico que o autor autuado foi detido após série de diligências realizadas pela polícia civil As investigações que levaram à identificação do autuado sem embargo de relevantes para o inquérito policial não servem para configurar as hipóteses previstas no art 302 do Código de Processo Penal Com efeito o autuado não foi detido mediante perseguição policial Assim a situação é de relaxamento do flagrante grifos nossos 52 BRASIL Superior Tribunal de Justiça 5ª Turma Habeas Corpus 4926SP Relator Min Edson Vidigal Julgado em 08101996 DJ 20101997 Disponível em httpsww2stjjusbrprocessoitadocumentomediadonumregistro199600449570dtpublicacao 20101997codtipodocumentoformatoPDF 53 RANGEL Paulo Direito Processual Penal Op Cit p 781 RANGEL Paulo Direito Processual Penal Op Cit p 781 62 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais iv Pessoa custodiada foi encontrada logo depois com instrumentos armas objetos que façam presumir ser ele o autor da infração art 302 IV CPP Esse flagrante é o mais frágil e difícil de ser legitimado sendo denominado pela doutrina fla grante presumido ou ficto54 Para sua ocorrência três elementos são necessários i encontrar re quisito de atividade ii logo depois requisito temporal iii presunção de autoria armas ou objetos do crime O encontrar segundo Lopes Jr55 deve ser causal e não casual Isso é referese ao encon trar que guarde vinculação previamente estabelecida com o delito como uma perseguição que perdeu o rastro Não se pode falar em prisão em flagrante assim quando o agente é detido em barreira roti neira da polícia mesmo que esteja na posse de um objeto furtado por exemplo O lapso temporal por sua vez permite dilatação maior do que aquela do inciso III justamente em função do encontrar56 Nesse sentido entende Paulo Rangel ao afirmar que por uma interpreta ção sistemática o art 302 do CPP tem uma escala decrescente de imediatidade Desse modo a ex pressão logo após teria uma relação de imediatidade mais célere do que a expressão logo depois57 Ainda por ser um critério doutrinário o juiz ou juíza deve sempre analisar cada caso sob o viés da razoabilidade Assim o logo depois deve ser interpretado sempre restritivamente58 Esse tipo de flagrante é comum em crimes patrimoniais por exemplo quando a vítima comuni ca a ocorrência de um roubo à polícia que sai à procura do objeto subtraído e algumas horas depois encontra o autor do crime em posse do objeto e lhe dá voz de prisão59 Por ser também uma hipótese de flagrante impróprio e mais complexo é indispensável que o juiz ou juíza fundamente o porquê da situação enquadrarse na hipótese No caso de furto abaixo citado a situação de crime impossível na medida em que o custodiado foi detido antes de deixar o estabelecimento é lida como hipótese do inciso IV Assim a interpre tação dos artigos deve ser disputada e lida da maneira mais restritiva possível 54 BADARÓ Gustavo Henrique Processo Penal Op Cit 2015 p 963 55 LOPES JR Aury Prisões Cautelares Op Cit 2017 p 58 56 Ibid 57 RANGEL Paulo Direito Processual Penal Op Cit 2015 p 784 58 No mesmo sentido DELMANTO JR Roberto As modalidades de prisão provisória e seu prazo de duração Op Cit 2003 p 105 Cabe destacar na jurisprudência do Tribunal de Justiça de Santa Catarina Há flagrante ficto ou presumido CPP art 302 IV quando em bora não exista encalço o agente é encontrado logo depois do cometimento do crime com instrumentos ou objetos que por presunção relacionem o contexto fático em que inserido o suspeito com a autoria do delito vide NUCCI Guilherme de Souza Código de Processo Penal Comentado 15ª ed Rio de Janeiro Editora Forense Ltda 2016 p 563564 a ponto de ser inviável cogitar acerca de sua ocorrência quando os acusados malgrado estivessem de posse da res furtiva sejam abordados pela polícia militar mais de 16 dezesseis horas após a ocorrência do roubo narrado na denúncia em uma bairro diverso daquele em que se consumou o crime e por circunstâncias estranhas ao acontecimento do delito Ap Crim 20090673817 SC 2a C rel Salete Silva Sommariva j 29102010 59 NUCCI Guilherme de Souza Código de Processo Penal Comentado Op Cit 2016 p 557 63 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais Verificase que não se vislumbra ilegalidade na prisão a qual se deu segundo narrativa constante nos autos na hipótese do art 302 inciso IV do CPP sendo relatado que o Conduzido foi detido por seguranças do Supermercado nome do bairro nome no estacionamento do citado estabeleci mento com o produto do roubo a saber uma televisão de 32 polegadas da marca LG tendo sido acionada uma guarnição policial que efetuou a sua prisão em flagrante grifos nossos 1231 Necessidade de fundamentação e hipóteses de relaxamento Em todos esses casos a construção argumentativa que reúne os elementos para homologa ção do flagrante deve indicar o inciso pelo qual a pessoa foi presa deixando clara a situação fática e a fundamentação de prisão Além dos termos que indicam os incisos sem fundamentação é possível mapear decisões em que o art 302 é mencionado sem referência às hipóteses específicas e sem correlação com os fatos É importante que se qualifique o processo de verificação das hipóteses que configuram fla grância pois caso não seja possível constatar nenhuma dessas situações a autoridade judicial deve proceder ao relaxamento do flagrante Destacamse então exemplos de decisões que em casos de ilegalidade convergem com os objetivos da Resolução CNJ nº 2132015 O flagrante lavrado pela autoridade policial está maculado de vício material posto que a prisão comunicada não evidencia a ocorrência de qualquer das hipóteses previstas no art 302 e inci sos do CPP visto que de acordo com a narrativa do auto o fato teria ocorrido em 27112018 a prisão somente ocorreu em 28112018 além do que os objetos supostamente furtados e re cuperados um pote com vários talheres um interruptor e um disjuntor são comumente encon trados em qualquer estabelecimento comercial e nada os liga diretamente à vítima Constatase que não há como manter a prisão em flagrante ora comunicada uma vez que não se encontra res paldada em qualquer das situações que caracterizam o estado de flagrância previstas nos incisos do art 302 do Código de Processo Penal posto que O detido não estava cometendo a infração penal Nem acabava de cometêla Nem foi perseguido logo após em situação que faça presumir ser ele o autor do crime Nem foi encontrado logo depois com arma que faça presumir ser ele o autor da infração Flagrante delito significa delito ainda em execução ou terminado de executarse ou ainda sob o calor do acontecimento É o delito que não pode ser negado porque a autoria está evidente no seu ato ou no seu aspecto ou nos objetos que o agente porta ou transporta A possi bilidade de se prender alguém em flagrante delito é um sistema de autodefesa da sociedade deri vada da necessidade social de fazer cessar a prática criminosa e a perturbação da ordem jurídica tendo também o sentido de salutar providência acautelatória da prova da materialidade do fato e da respectiva autoria Concluise portanto que no caso a flagranteada não foi detida em qualquer uma das situações em que a lei considera como flagrante delito Destarte estando configurada a ilegalidade da prisão da custodiada outro remédio não resta a este juízo senão o seu relaxa mento em obediência à norma gravada no art 5º LCV da Carta Magna grifos nossos 64 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais a prisão em flagrante efetuada pela autoridade policial não se mostrou formalmente em or dem pois verificase que a descrição fática não se enquadra em nenhuma das hipóteses previs tas no Código de Processo Penal Apesar da investigação prévia da polícia que poderá even tualmente subsidiar inquérito policial nos autos não há demonstração de que no momento da prisão o autuado estivesse em situação de flagrância grifos nossos Analisando o APF verificase que a autoridade policial não observou os requisitos legais relativos à Lei 1285013 por não estar caracterizada a prisão em flagrante Não se verifica qualquer espécie de flagrante seja próprio impróprio ou presumido pois a custodiada não foi flagrada furtan do não foi perseguida após furto e nem foi encontrada com objeto do furto logo após Dessa forma acolho a manifestação da defesa para RELAXAR a prisão da flagranteada grifos nossos Conforme consta no APFD por determinação do nome da central policial policiais prosseguiram ao Shopping nome onde o autuado estava detido por seguranças O segurança do local informou que ouviu um barulho e ao verificar foi avistado o autuado em uma tenda onde ficam guardadas bebidas alcoólicas sendo que uma embalagem estava violadarasgada e tentou se esconder ao avistar o segurança Com o autuado foi encontrado um estilete Em pesquisas realizadas nos sis temas judiciais não foram encontrados registros criminais do autuado Analisando detidamente o presente APFD verifico que a prisão do autuado padece de ilegalidade considerando que não foi surpreendido em nenhuma das situações do art 302 do CPP assistindo razão à douta defesa em sua sustentação oral registrada em mídia Os elementos do APFD são insuficientes para se atribuir ao autuado o cometimento do delito Ante o exposto RELAXO a prisão grifos nossos 2 ETAPA 2 TIPIFICAR A CONDUTA COM BASE NO APF E NA ENTREVISTA MANTER OU ALTERAR A TIPIFICAÇÃO REALIZADA NO APF E SE FOR O CASO RECONHECER ATIPICIDADE MATERIAL EOU EXCLUDENTE DE ILICITUDE Verificada a legalidade do flagrante Etapa 1 passase à Etapa 2 referente à avaliação da ma terialidade do crime tipicidade e ilicitude da conduta 21 Tipificar a conduta com base no APF e na entrevista Considerando a necessidade de processamento de prova da existência do crime e indícios de autoria como condição da decisão a ser tomada na audiência de custódia é fundamental que a autori dade judicial verifique a própria capitulação conferida aos fatos pela autoridade policial Nas palavras de Levy Magno cabe ao magistrado verificar se o fato descrito efetivamente corresponde a um tipo 65 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais penal tendo em vista que a prova da existência do crime deve estar evidente ao juiz como condição para avaliação da prisão preventiva60 Na avaliação da tipificação da conduta alguns elementos podem ser indicativos de fragilida de da narrativa do APF como a falta de objetividade na abordagem policial e a falta de testemunhas diversas dos agentes policiais Isso deve ser contraposto à escuta da versão dos fatos da pessoa custodiada sem que o movimento seja confundido com a produção de provas que veda o art 8º VIII da Resolução CNJ nº 2132015 Neste ponto importante destacar a necessidade de observância do contraditório na audiên cia ressaltando que a proibição de juízo de imputação não pode constituir obstáculo cognitivo para a avaliação da materialidade do crime tipicidade e ilicitude da conduta Sobre o tema a Resolução CNJ nº 2132015 dispõe Art 8º VIII absterse de formular perguntas com finalidade de produzir prova para a in vestigação ou ação penal relativas aos fatos objeto do auto de prisão em flagrante 1º Após a oitiva da pessoa presa em flagrante delito o juiz deferirá ao Ministério Público e à defesa técnica nesta ordem reperguntas compatíveis com a natureza do ato devendo indeferir as perguntas relativas ao mérito dos fatos que possam constituir eventual imputação permitindo lhes em seguida requerer Cabe aqui explicitar então quais os limites do desenvolvimento do contraditório no ato da audiência de custódia Nas palavras de Mauro Fonseca Andrade e Pablo Alflen o auto de prisão em flagrante quanto judicializado adquire natureza processual ambiente em que se manifesta o prin cípio do contraditório Assim não há como negar sua incidência quando da oitiva judicial do sujeito privado em sua liberdade especificamente autorizandose tanto o Ministério Público como a defesa a formularem suas perguntas após a inquirição realizada pelo juiz61 Rodrigo Tellini buscando delinear a abrangência do contraditório nesse momento entende que o direito é restrito às finalidades do ato Ou seja relacionado às hipóteses do art 302 do CPP existên cia de situação de flagrância bem como à delimitação de qual das providências do art 310 do CPP seria a mais adequada ao caso relaxamento do flagrante liberdade provisória com ou sem cautelares ou prisão preventiva e à verificação de existência de tortura ou maustratos62 e determinação de me didas protetivas judiciais 60 MAGNO Levy Emanuel Curso de Processo Penal Didático São Paulo Atlas 2013 p 555 61 ANDRADE Mauro Fonseca ALFLEN Pablo Rodrigo Audiência de Custódia no Processo Penal Brasileiro 3ª edição Belo Horizon te Editora CEI 2018 p 138 62 CAMARGO Rodrigo Tellini de Aguirre Audiência de custódia e medidas cautelares pessoais São Paulo Tirant lo Blanch 2019 p 7980 66 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais Nesse sentido entendese aqui que devido à centralidade da tipificação do crime para o de senrolar da audiência considerando a incidência do princípio da homogeneidade Ver Etapa 4133 a necessidade de tratamento mais brando em crimes de menor potencial ofensivo e a possibilidade de arquivamento imediato do inquérito Ver Etapa 24 é prejudicial aos direitos da pessoa presa que o argumento da impossibilidade de análise do mérito seja barreira cognitiva para discussão de elementos relativos às finalidades da audiência de custódia Conforme coloca Caio Paiva interessan te destacar ainda que os tratados internacionais de direitos humanos e a legislação processual penal de outros países não estabelecem nenhum limite cognitivo para esta audiência de apresentação da pessoa presa63 Entretanto importante pontuar que apesar das declarações em audiência serem proferidas sob o manto do contraditório a elas não pode ser conferido status probatório próprio de instrução em processo acusatório sobretudo em desfavor da pessoa custodiada sob pena de violação do direito de não produzir prova contra si mesmo64 22 Reconhecimento de atipicidade material o princípio da insignificância O princípio da insignificância é uma criação doutrinária consolidada pela adesão jurispruden cial que se refere a condutas que apesar de contrárias ao ordenamento jurídico pois adequadas à descrição típica não afetam significativamente o bem jurídico protegido pela norma65 Assim temse situação de atipicidade material do fato que deve levar ao relaxamento da prisão A insignificância reconhecida principalmente nos casos de furto é desenvolvida em tópico específico dentro do Manu al de Parâmetros para Crimes e Perfis Específicos 23 Excludente de ilicitude As excludentes de ilicitude estão previstas no art 23 do Código Penal sendo elas o estado de necessidade a legítima defesa o estrito cumprimento do dever legal e o exercício regular de direito A partir da Lei nº 139642019 passouse a prever expressamente o cabimento da análise de excludente de ilicitude na audiência de custódia autorizandose a concessão de liberdade diante da constatação das condições previstas no art 23 do CP mediante termo de comparecimento obrigató rio a todos os atos processuais art 310 1º CPP 63 PAIVA Caio Audiência de Custódia e o Processo Penal Brasileiro 3ª edição Belo Horizonte Editora CEI 2018 64 CAMARGO Rodrigo Tellini de Aguirre Audiências de custódia e medidas cautelares pessoais Op Cit 2019 p 80 65 BOTTINI Pierpaolo Cruz Princípio da insignificância é um tema em construção In Consultor Jurídico 26 jul 2011 Disponível em httpswwwconjurcombr2011jul26direitodefesaprincipioinsignificanciatemaconstrucao Acesso em 8 out 2019 67 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais Recentemente decisão do Supremo Tribunal Federal em sede de Medida Cautelar no HC nº 186421 já sob a vigência do novo paradigma legal foi além e reconheceu não só o cabimento da referida análise mas também indicou tratarse de caso de concessão de liberdade provisória sem menção a imposição de termo de comparecimento caso constata a incidência de quaisquer das ex cludentes de ilicitude conforme Toda pessoa que sofra prisão em flagrante qualquer que tenha sido a motivação ou a nature za do ato criminoso mesmo que se trate de delito hediondo deve ser obrigatoriamente conduzi da sem demora à presença da autoridade judiciária competente para que esta ouvindo o custo diado sobre as circunstâncias em que se realizou sua prisão e examinando ainda os aspectos de legalidade formal e material do auto de prisão em flagrante possa a relaxar a prisão se constatar a ilegalidade do flagrante CPP art 310 I b conceder liberdade provisória se estiverem ausen tes as situações referidas no art 312 do Código de Processo Penal ou se incidirem na espécie quaisquer das excludentes de ilicitude previstas no art 23 do Código Penal CPP art 310 III ou ainda c converter o flagrante em prisão preventiva se presentes os requisitos dos arts 312 e 313 do Código de Processo Penal CPP art 310 II Do material destacamse decisões que apesar de não terem sido lidas a partir da chave do estado de necessidade abrem margem para que se cogite a possibilidade de aplicação da hipótese Por também associarse prioritariamente a crimes patrimoniais no caso do denominado furto famé lico o tópico é desenvolvido dentro da parametrização específica dos crimes de furto no Manual de Parâmetros para Crimes e Perfis Específicos 24 Possibilidade de arquivamento do inquérito policial Caso após a análise do APF e oitiva da pessoa custodiada o Ministério Público entenda pela atipicidade da conduta ou pela presença de excludentes de ilicitude seu representante poderá postu lar pelo imediato arquivamento do inquérito policial Conforme exposto por Tellini são comuns nas audiências apresentações de pessoas presas por furtos de bagatela e famélicos condutas que em suas palavras não ensejariam oferecimento de denúncia Desse modo defendese que nesses casos se promova o imediato arquivamento do inquérito homologado pelo juiz ou juíza em audiência de custódia nos termos do art 8º 5º da Re solução CNJ nº 213201566 66 Art 8º 5º Proferida a decisão que resultar no relaxamento da prisão em flagrante na concessão da liberdade provisória sem ou com a imposição de medida cautelar alternativa à prisão ou quando determinado o imediato arquivamento do inquérito a pessoa presa em flagrante delito será prontamente colocada em liberdade mediante a expedição de alvará de soltura e será informada sobre seus direitos e obrigações salvo se por outro motivo tenha que continuar presa CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA Resolução CNJ nº 2132015 de 15 de dezembro de 2015 Dispõe sobre a apresentação de toda pessoa presa à autoridade judicial no prazo de 24 horas DJeCNJ nº 1 de 08012016 p 213 Brasília 2015 Disponível em httpsatoscnjjusbratosdetalharatosnormativosdocumento2234 68 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais 3 ETAPA 3 DIANTE DO FLAGRANTE REGULAR E DA TIPIFICAÇÃO DEFINIDA JUDICIALMENTE VERIFICAR A NECESSIDADE DE SE APLICAR ALGUMA MEDIDA CAUTELAR Na Etapa 3 chegam casos em que o flagrante foi homologado a tipificação mantida ou caso necessário revista e não se verificou atipicidade material ou excludente de ilicitude É o momento assim de avaliar a necessidade de aplicação de medida cautelar se houver requerimento nesse sen tido nos termos do art 282 2º67 e atual redação do art 31168 ambos do CPP que impossibilitam a decretação de qualquer medida cautelar pela autoridade judicial de ofício Antes porém de aprofun dar os critérios e pressupostos para aplicação das medidas cautelares sejam elas de prisão ou não é importante delimitar sua natureza e função A medida cautelar tem finalidade processual caráter provisório e proporcional Quando se gregatória é medida excepcional Do caráter provisório decorre a necessidade de que sejam sempre aplicadas com prazo determinado fixado com auxílio do Serviço de Atendimento à Pessoa Custodia da caso existente e avaliação periódica por parte das Centrais Integradas de Alternativas Penais ou em sua ausência pelas equipes psicossociais das varas A proporcionalidade guarda relação com a medida que mais se adequa a cada caso e será aprofundada ao longo das etapas 3 4 e 5 O fato de ter fins vinculados à proteção do processo faz com que não possa se transformar em antecipação da pena sob risco de violação do princípio da presunção de inocência No termo abaixo fica clara a situação de utilização da prisão provisória como pena antecipada pois constatados ele mentos de materialidade e autoria Assim sendo o autuado é tecnicamente primário contudo primariedade além de possuir residên cia fixa e trabalho lícito isto por si só não lhe confere uma decisão liberatória quando presentes os requisitos para um decreto preventivo conforme já sumulado pelo TJUF Súmula número Os depoimentos prestados em sede de investigação policial juntamente com os demais documentos que constam dos autos dão conta da prática de traficância por parte do autuado Além do exposto registro a grande quantidade de entorpecente apreendido Em vista destas considerações tenho que a medida excepcional deve ser decretada pois devidamente amparada nos requisitos legais presença dos pressupostos do art 312 do CPP ante a observância dos depoimentos colhidos até o momento do material apreendido acima discriminado bem como o laudo de exame preliminar 67 Art 282 2º As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz a requerimento das partes ou quando no curso da investigação criminal por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público 68 Art 311 Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz a reque rimento do Ministério Público do querelante ou do assistente ou por representação da autoridade policial 69 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais que apontam para a materialidade e indícios suficientes de autoria conforme se verifica no auto de prisão em flagrante O Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos69 promulgado em 1992 prevê em seu art 14 2 que Toda pessoa acusada de um ato delituoso tem o direito de ser presumida inocente até que a sua culpabilidade seja provada conforme a lei Por sua vez a Declaração dos Direitos do Homem em seu art 9º prevê que todo acusado é considerado inocente até ser declarado culpado e se se julgar indispensável prendêlo todo o rigor desnecessário à guarda da sua pessoa poderá ser severa mente reprimido pela lei No Pacto de São José da Costa Rica art 8º 2 temse ainda que toda pes soa acusada de um delito tem o direito a que se presuma sua inocência enquanto não for legalmente comprovada sua culpa Disso decorre a chamada regra de tratamento segundo a qual no curso do processo a pes soa que se encontra no polo passivo da ação não pode ser tratada como se fosse culpada antes de sua condenação Assim não importa a probabilidade de ser condenada até o trânsito em julgado a prisão ou outras cautelares só poderá ser decretada em face de requisitos exclusivamente vin culados ao processo Isso implica dizer que para a análise da necessidade de aplicação de alguma medida cautelar deve ser feita a seguinte pergunta o que de concreto e recente STJ HC 214921 HC 299733 HC 246229 o acusado fez para prejudicar a instrução processual ou evitar a aplicação da lei penal70 Este é o entendimento dado à questão pelo Supremo Tribunal Federal A Prisão Preventiva Enquanto medida de natureza cautelar Não tem por objetivo infligir puni ção antecipada ao indiciado ou ao réu A prisão preventiva não pode e não deve ser utiliza da pelo Poder Público como instrumento de punição antecipada daquele a quem se imputou a prática do delito pois no sistema jurídico brasileiro fundado em bases democráticas prevalece o princípio da liberdade incompatível com punições sem processo e inconciliável com condenações sem defesa prévia A prisão preventiva que não deve ser confundida com a prisãopena não objetiva infligir punição àquele que sofre a sua decretação mas destinase considerada a função cautelar que lhe é inerente a atuar em benefício da atividade estatal desenvolvida no processo penal RTJ 180262264 Rel Min Celso de Mello grifos nossos Na presente proposta então adotase a perspectiva de que todos os critérios para aplicação das medidas cautelares devem estar ligados à sua função processual Mesmo a ideia de responsabi lização que aparece como parte das diferentes possibilidades de medida cautelar deve ser enxergada sob a ótica da responsabilização pelo processo Isso faz com que como será à frente aprofundado o critério da proteção da ordem pública para decretação da prisão de caráter de prevenção geral possa ter a constitucionalidade de sua aplicação questionada 69 ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos Promulgado pelo Decreto nº 592 de 6 de julho de 1992 Nova Iorque 1966 70 LOPES JR Aury ROSA Alexandre Morais da Mais uma vez não confunda a função da prisão cautelar s l 2019 Disponível em httpswwwconjurcombr2019mai24limitepenalveznaoconfundafuncaoprisaocautelar Acesso em 14 dez 2019 70 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais Como requisitos legais para aplicação das medidas o art 282 do CPP determina Art 282 As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observandose a I necessidade para aplicação da lei penal para a investigação ou a instrução criminal e nos ca sos expressamente previstos para evitar a prática de infrações penais II adequação da medida à gravidade do crime circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado grifos nossos O art 282 do CPP menciona os princípios da necessidade e da adequação das medidas cautelares fazendo alusão ao princípio da proporcionalidade É importante lembrar que esses requisi tos abrangem tanto a prisão cautelar quanto as medidas cautelares diversas sendo condições pres supostas de qualquer medida que não seja a liberdade provisória Assim aplicar qualquer medida cautelar deve responder a esses critérios sendo feita apenas distinção de grau entre medidas como a prisão cautelar a monitoração eletrônica e as demais alternativas Na Etapa 3 portanto a autoridade judicial irá avaliar os elementos que indicam a necessidade de aplicação de uma medida cautelar Os elementos destacados pelo art 282 do CPP indicam que se deve observar a existência de i elementos concretos que indiquem que a pessoa custodiada irá frustrar aplicação da lei penal e ii elementos concretos que indiquem que a pessoa custodiada irá impedircomprometer a investigação ou instrução criminal consolidando a função eminentemente cautelar das medidas Não verificada pelo menos uma das hipóteses deve ser decretada a liberdade provisória Caso contrário seguese para a Etapa 4 em que será analisada a adequação das medidas cautelares diversas O art 282 prevê ainda a possibilidade de aplicação de medidas cautelares a partir dos critérios de necessidade e nos casos expressamente previstos para evitar a prática de infrações penais Após a delimitação empírica e teórica dos critérios de garantia da aplicação da lei penal e proteção da investigação ou a instrução criminal serão aprofundadas as hipóteses em que se admite a apli cação de cautelares diversas da prisão para evitar a prática de infrações penais Propõese contudo que a aplicação de medidas para evitar a prática de infrações penais só possa existir caso haja também necessidade de aplicação da medida cautelar harmonizando assim o dispositivo com a finalidade cautelar das medidas do art 319 do CPP Ou seja o risco de reiteração não deve ser mobilizado como única argumentação e como será aprofundado devem ser afastadas formulações baseadas em juízos sobre a personalidade da pessoa custodiada sob risco de violação do princípio da presunção de inocência Importante pontuar ainda que segundo a previsão do inciso II do art 31071 do CPP a prisão 71 Art 310 Ao receber o auto de prisão em flagrante o juiz deverá fundamentadamente I relaxar a prisão ilegal ou II converter a prisão em flagrante em preventiva quando presentes os requisitos constantes do art 312 deste Código e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão ou III conceder liberdade provisória com ou sem fiança grifos nossos BRASIL DecretoLei nº 3689 de 3 de outubro de 1941 Código de Processo Penal Rio de Janeiro DOU de 13101941 retificado em 24101941 1941 Disponível em httpwwwplanaltogovbrccivil03decretoleidel3689htm 71 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais preventiva só será decretada quando inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão aplicadas de forma isolada ou cumulativa Ou seja conforme coloca Rodrigo Tellini a discricio nariedade do juiz ou juíza reside no juízo de adequação de cada uma das medidas cautelares previs tas deixando a prisão preventiva hipótese mais gravosa para casos em que nenhuma outra medida cautelar se revelar adequada72 Isso faz com que a decisão que decreta a preventiva e não demonstra argumentativamente o não cabimento das cautelares seja nula STJ HC 246582 RHC 036443 HC 302730 No material empírico a frustração da lei penal e o comprometimento da investigação ou ins trução criminal são tratados sob a formulação do periculum libertatis É o mesmo requisito que fun damenta a necessidade de prisão provisória variando apenas a adequação e suficiência da medida diante do caso concreto Nesse sentido de acordo com Rogério Schietti Cruz as medidas cautelares alternativas à prisão só devem ser utilizadas quando preenchidos os critérios da prisão preventiva mas considerando o princípio da proporcionalidade houver a possibilidade de aplicação de uma res trição menos onerosa diante do caso concreto73 No trecho abaixo a linha de raciocínio é nítida e segue o caminho proposto pelo CPP O esque ma de cores utilizado é o seguinte verde para elementos que indicam a ausência de necessidade de medida cautelar e vermelho para elementos que indicam sua necessidade É consabido que o mister das medidas previstas no art 319 do CPP é o de evitar uma prisão prematura Devem elas pois ser aplicadas à vista da necessidade de assegurar tal como o faz a prisão preventiva a aplicação da lei penal a investigação e a instrução criminal e nos casos expressamente previstos para evitar a prática de infrações penais Além disso sua imposição de manda a adequação da medida à gravidade do crime circunstâncias do fato e condições pessoas do indiciado ou acusado Quanto à necessariedade sobressai dos autos que o flagranteado não cometeu o crime com grave ameaça ou violência à pessoa tampouco apresenta risco de fuga possuindo residência fixa Entretanto declarou ser dependente químico e indagado sobre o inte resse em tratamento declarou têlo Deste modo tenho fundada suspeita de que a concessão ir restrita da liberdade do flagranteado sem qualquer acompanhamento será prejudicial ao curso natural do processo e a própria garantia da ordem pública grifos nossos Do trecho algumas constatações podem ser depreendidas Como elementos que atestam a ausência de necessidade de medida cautelar no crime de furto temse a ausência de grave ameaça ou violência à pessoa e o fato do custodiado ter residência fixa algo que significaria baixo risco de fuga Na doutrina o risco de fuga é associado ao elemento de tutela da aplicação da lei penal74 É uma 72 CAMARGO Rodrigo Tellini de Aguirre Audiência de custódia e medidas cautelares pessoais São Paulo Tirant lo Blanch 2019 p 99 73 CRUZ Rogério Schietti Prisão cautelar Dramas princípios e alternativas 3ª ed Salvador JusPodivm 2017 p 170171 74 BADARÓ Gustavo Henrique Processo Penal Op Cit 2015 LOPES JR Aury Prisões Cautelares Op Cit 2017 TOURINHO FILHO Fernando da Costa Manual de Processo Penal 13ª ed São Paulo Saraiva 2010 entre outros conforme será aprofundado adiante 72 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais medida essencialmente cautelar mas que deve ser tomada com cuidado na medida em que diante do princípio da presunção de inocência apenas fatos claros e determinados podem justificar o receio de evasão do réu75 Na decisão o fato de o custodiado ter residência fixa aparece para inverter a lógica da afirma ção tomandoa de modo negativo ao invés de dizer que há risco de fuga e necessidade de aplicação da lei o juiz afirma que não há risco de fuga pelo motivo citado O endereço fixo então pode ser deli mitado como o primeiro elemento que surge na análise da necessidade A dependência química por sua vez aparece como elemento que justificaria a aplicação de medidas cautelares Apesar de apare cer como fundamento a causalidade que há entre possível frustração da investigação e aplicação da lei penal não são esclarecidas Em caso diverso a fundamentação do critério da necessidade recorre à quantidade de drogas e a elementos de incongruência na narrativa do custodiado costurando a noção de cautelaridade com o critério da ordem pública além da proteção ao curso do processo e distanciandose da finalidade estritamente instrumental das medidas cautelares penais Quanto à necessariedade para aplicação das medidas do art 319 a do caso em tela reportase à garantia da ordem pública Há que se enfatizar que o ora apresentado foi preso em posse de 106 trouxinhas de cocaína pesando 145 gramas 01 rolo de plástico e R 9400 conforme o termo de apreensão fl 14 ainda informou em audiência não ter passado pelo exame de corpo de delito o que destoa do exame realizado fl 21 Deste modo tenho fundada suspeita de que a liberdade irrestrita do flagranteado será prejudicial ao curso natural do processo e à garantia da ordem pública grifos nossos No caso formulações sobre a gravidade do delito constroem a noção de necessidade de apli cação de medida cautelar a partir da ideia de oferecimento de uma resposta equivalente à lesividade do suposto crime Isto é a noção de proporcionalidade é trazida não como componente de adequação de uma medida necessária à proteção do processo mas como princípio que vincula a gravidade do crime à gravidade da medida sem que considerados os requisitos de cautelaridade do art 282 I É a mesma lógica que opera quando a falta de violência ou grave ameaça no caso anteriormente citado atuou em favor do custodiado apesar de nesse caso o desfecho ser mais favorável ao imputado Esses dois critérios estão ligados ao inciso II do art 282 abaixo detalhado que faz referência às cir cunstâncias do fato à gravidade do delito e às circunstâncias pessoais do acusado como elementos que informam a adequação das medidas em relação a cada situação concreta Ou seja informam a aplicação de medidas já consideradas necessárias de maneira adequada à situação fática Entretanto não é sempre que as decisões discutem os pressupostos e elementos concretos para construção da noção de necessidade Em diversas atas analisadas o pressuposto da necessi 75 LOPES JR Aury Prisões Cautelares Op Cit 2017 p 129 73 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais dade para medidas cautelares é associado apenas à prisão preventiva Isso significa que mesmo em casos em que é reconhecido que não há periculum libertatis em seu sentido mais amplo reunindo também os requisitos da prisão preventiva como a ordem pública ao invés de a decisão ser pela liberdade provisória como mandaria a inobservância dos dois requisitos do inciso I do art 282 a conclusão é pela aplicação de medidas cautelares distintas da prisão Ou seja tais medidas são vis tas como alternativas à prisão e não à liberdade Nos casos citados abaixo o fato de não haver necessidade de medida cautelar de prisão é resumido na primariedade e nos bons antecedentes do custodiado mas não há elemento que justifi que a necessidade de que a liberdade provisória seja acompanhada de outras medidas cautelares O último trecho ainda coloca como elementos factuais positivos o fato de não haver violência demons tração de riscos ao processo ou à produção de provas bem como destaca a impossibilidade de pre sunção da periculosidade do agente Apesar disso ainda são decretadas as cautelares de proibição de ausentarse da comarca art 319 IV CPP e de recolhimento noturno art 319 V CPP Podese dizer que nessas situações há incongruência entre a argumentação apresentada e a necessidade da medida apresentada Apesar disso é uma ocorrência que se verifica em grande parte dos termos de audiência analisados Ademais não há outro elemento nos autos que demonstrem que a liberdade do agente possa ser prejudicial à ordem pública ou aplicação da lei penal dada sua primariedade a atividade laboral lícita e a residência fixa Nesta esteira revelamse adequadas à gravidade do fato e necessárias para a aplicação da lei penal a cominação cumulativa das seguintes medidas cautelares diver sas da prisão grifos nossos Ressaltandose a ausência de motivos cautelares para decretação da prisão preventiva na medi da em que o fato não envolve violência real não há demonstração de que o preso se furtará ao eventual processo não há provas a serem afetadas e não se pode presumir a periculosidade fica concedida a liberdade provisória com cautelares grifos nossos No primeiro trecho ao se dizer que a partir das características pessoais do custodiado as medidas cautelares diversas da prisão revelamse adequadas à gravidade do fato e necessárias à aplicação da lei penal a autoridade judicial pula a etapa de fundamentação no tocante à necessidade de aplicação das cautelares O último excerto por fim delimita o que seria o critério de impedimento da investigação ou da instrução criminal ao dizer que não há provas a serem afetadas Assim apesar de ser possível dizer que características como o endereço fixo a atividade la boral lícita a primariedade e bons antecedentes a inexistência de provas a serem afetadas a reinci dência e maus antecedentes a gravidade do delito e a dependência química apareçam como alguns dos elementos que buscam concretizar os requisitos do inciso I do art 282 há certa inconsistência na delimitação da ideia de necessidade ligada à instrumentalidade da medida em relação ao processo 74 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais e não a uma antecipação da pena ou ao conceito amplo de ordem pública que aparece comumente nas decretações de prisão Em um dos termos analisados a fundamentação de decisão para decretação da liberdade provisória retoma a necessidade de se pensar na instrumentalidade da medida cautelar criticando inclusive a noção de ordem pública A argumentação trazida é aquela que no modelo de parametri zação proposto se adequaria de modo mais forte aos objetivos da Resolução CNJ nº 2132015 e ao quadro normativo vigente É que a liberdade provisória no atual estágio da processualística brasileira desfruta do pres tígio de ser a regra sendo a custódia provisória da qual a prisão em flagrante é uma das es pécies a exceção somente admissível quando revestida de feição cautelar Dessa concepção nitidamente instrumental e garantidora por sinal bem acomodada aos postulados da Presunção de Inocência Intervenção Mínima e da Proporcionalidade regras nucleares da Constituição da República Federativa Brasileira deflui que não se achando presentes os pressupostos fundamen tos e condições de admissibilidade para a decretação da prisão preventiva examinados no caso concreto frente ao critério da necessariedade da prisão solidificado em dados reais não há como converter a prisão em flagrante em preventiva Nessa trilha temse que não havendo elementos nos autos que denotem a necessidade real e concreta do encarceramento cautelar haja vista a ausência do periculum in mora fundamento imprescindível da custódia provisória não há como permanecer com o agente autuado em flagrante no cárcere sem se deixar de impor maustratos ao Princípio Constitucional da Presunção de Inocência pedra de toque de todo Estado Constitu cional e Democrático de Direito Na perspectiva aqui defendida a prisão processual só se afigura necessária quando visa exclusivamente a assegurar a efetividade do processo resguardando a conveniência da instrução criminal no escopo de garantir a verdade substancial que se procura alcançar nos presentes autos ou mesmo quando destinada a tornar efetiva eventual aplicação da lei penal Fora dessas hipóteses a prisão antes do trânsito em julgado pode até ser medida de urgência porém desprovida de conteúdo cautelar atingindo mesmo o nível da satisfatividade como acontece no meu sentir com a prisão preventiva decretada para garantia da ordem pública Na espécie não obstante o autuado esteja recolhido pelo suposto cometimento de conduta penal mente relevante não se visualiza qualquer elemento nos autos que denote que a liberdade oferece risco de comprometimento da efetividade do processo de sorte que não se fazendo sentir a pre sença imprescindível do periculum in mora o encarceramento do autuado afigurase desnecessá rio Por tais fundamentos com espeque no art 310 ún do Código de Processo Penal concedo a liberdade provisória aos autuados nomes mediante compromisso de comparecimento a todos os atos e termos do procedimento No azo aplico com supedâneo no artigo 319 do CPP fixo a seguinte medida cautelar 1 comparecimento mensal em juízo a fim de informar e justificar suas atividades devendo manter seu endereço atualizado grifos nossos 75 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais No trecho supracitado ainda a autoridade judicial só aplica medidas cautelares que tenham ligação com a instrução criminal diante da falta de elementos que demandem outras medidas A adequação da medida cautelar será analisada na Etapa 4 Volta então a questão quais devem ser os elementos considerados pela autoridade judicial na delimitação da necessidade da medida 31 Há elementos concretos que indiquem que a pessoa custodiada irá frustrar aplicação da lei penal SIMNÃO Como mencionado os riscos relacionados à frustração da aplicação da lei penal devem reunir elementos concretos que comprovem a possibilidade de evasão do processo Gustavo Badaró nesse sentido afirma que a imposição de medidas cautelares para assegurar a aplicação da lei penal é necessária para evitar que diante da provável fuga do acusado pelo temor da condenação venha a ser frustrada a futura execução da sanção punitiva76 Como exemplos cita casos em que a pessoa in vestigada ou acusada se prepara para deixar seus domicílios desfazse de seus bens imóveis procura obter passaporte compra passagem aérea demonstra desejo de empreender viagem não justificada por outro motivo ou revela a terceiro o propósito de fuga No mesmo sentido Fernando Tourinho Filho cita como exemplo caso em que a pessoa esteja se desfazendo de seus bens que a vinculam ao dis trito da culpa injustificadamente77 São assim hipóteses que efetivamente buscam assegurar a eficácia de um provimento con denatório provável78 Badaró delimita por outro lado situações que não poderiam fundamentar a pre sunção de fuga i morar perto da fronteira ou dispor de fácil mobilidade no território nacional ou até mesmo para o exterior79 ii não residir no distrito da culpa80 iii a fuga do distrito da culpa por temor de represália da família das vítimas também não seria suficiente para autorizar a prisão pre ventiva81 e iv nem mesmo o fato de o acusado ter efetivamente fugido visto que de acordo com o autor tal fuga pode ter por propósito impedir sua submissão a uma prisão que julga ilegal e que será atacada por meios judiciais82 83 76 BADARÓ Gustavo Henrique Processo Penal Op Cit 2015 p 983 77 TOURINHO FILHO Fernando da Costa Manual de Processo Penal 13ª ed São Paulo Saraiva 2010 p 674 78 BADARÓ Gustavo Henrique Processo Penal Op Cit 2015 p 983 79 Ibid 80 O STF já decidiu que não justifica a prisão preventiva a mobilidade ou trânsito pelos territórios nacional ou internacional HC nº 71289RS No mesmo sentido STF HC nº 867588PR STF HC nº 95110SC Aliás o TRF já decidiu que nem mesmo o fato de ser o réu estrangeiro residente no exterior não justifica per si stante a imposição da custódia cautelar TRF Quarta Região HC nº 20050401006356 9 81 BADARÓ Gustavo Henrique Processo Penal Op Cit 2015 p 984 82 Ibid 83 De acordo com o STF agride a garantia da tutela jurisdicional exigirse que para poder questionar a validade da ordem de sua prisão houvesse o cidadão de submeterse previamente à efetivação dela HC nº 82903lSP No mesmo sentido STF HC nº 7978I4SP HC nº 825851PA HC nº 82279ES HC nº 80826CE HC nº 81180MG 76 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais Além disso ao se proceder à análise desses elementos devese ter em mente que atualmente com a facilidade de uma sociedade informatizada e com os sistemas de vigilância existentes o risco de fuga é bastante reduzido84 Além disso como mencionado o princípio da presunção de inocência veda que seja feito um juízo especulativo sobre a possibilidade de fuga e que se presuma a não obe diência da medida devendo existir fundamentos e indícios concretos de evasão Nos casos trazidos a título de exemplificação do que tem sido considerado como indicativo de evasão houve menção à dependência química e à possibilidade de reiteração delitiva costurada com o argumento da ordem pública São hipóteses em que diferentemente dos exemplos de justificativa abordados pela doutri na não há indicação de fato de possibilidade de fuga 311 Endereço fixo ocupação lícita e documentos com foto Possuir endereço certo ocupação lícita e documentação com foto constitui um conjunto de elementos que contam positivamente como indicadores de que a pessoa não irá se furtar à aplicação da lei tendo em vista que tem vínculos com a comarca e pode ser facilmente localizada e identificada Entretanto apesar de agirem em favor de grande parte das pessoas custodiadas esses indicadores devem ser lidos com cautela diante de uma população mais vulnerável socialmente Como aprofun dado no Manual de Parâmetros para Crimes e Perfis Específicos a ausência dessas características não deve levar à criminalização das situações de pobreza e outras vulnerabilidades especialmente de migrantes e pessoas em situação de rua No caso abaixo citado apesar de a imposição de medidas cautelares voltarse a evitar a reiteração delitiva e não à cautelaridade do processo a argumentação deixa evidente a maneira pela qual a vulnerabilidade social pode vir a ser criminalizada ao servir de embasamento para a prisão Na situação é a falta de domicílio que motiva a decisão Em que pese o fato não justifique por si só a decretação da prisão preventiva do agente a mul tireincidência em crime específico de furto indica a reiteração delitiva e o risco de que caso seja posto em liberdade volte a praticar novos atos O custodiado possui diversas passagens criminais com condenações definitivas em furtos desde 2012 No ano de 2019 também foi preso em fla grante por crime de furto e se encontra em liberdade provisória desde fevereiro Ressalto que esta magistrada cogitou a possibilidade de fixação de outras medidas cautelares diversas da prisão como o recolhimento domiciliar já que o crime foi praticado às 23h0023h30 com a fiscaliza ção pela tornozeleira eletrônica Inicialmente o custodiado informou endereço que poderia ser localizado aliado a telefone fixo de sua genitora No entanto após a explicação da monitoração eletrônica veio a confessar que mentiu a respeito do endereço que não mora no local e que há dois anos está em situação de rua não havendo energia elétrica para a utilização do equi pamento Isso fez com que eu mudasse minha decisão diante da impossibilidade de utilização das medidas cautelares diversas da prisão tudo pode ser verificado pela gravação audiovisual da 84 LOPES JR Aury Prisões Cautelares Op Cit 2017 p 131 77 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais audiência Desse modo necessária se faz a decretação da prisão preventiva eis que as medidas cautelares diversas da prisão se mostram inadequadas e insuficientes à espécie diante do ocorri do na audiência grifos nossos Assim é importante considerar que a imposição de medidas cautelares não deve recair na criminalização de vulnerabilidades sociais Nesse sentido a Resolução CNJ nº 2132015 determina a vedação da criminalização da pobreza Protocolo I tópico 2 item X A situação de vulnerabilidade social das pessoas autuadas e conduzidas à audiência de custó dia não pode ser critério de seletividade em seu desfavor na consideração sobre a conversão de prisão em flagrante em preventiva Especialmente no caso de moradores de rua a conveniência para instrução criminal ou a dificuldade de intimação para o comparecimento a atos processuais não é circunstância apta a justificar a prisão processual ou medida cautelar devendose garantir ainda os encaminhamentos sociais de forma não obrigatória sempre que necessários preservada a liberdade e autonomia dos sujeitos grifos nossos No excerto abaixo a flexibilidade da autoridade judicial em considerar a localização diária do custodiado em situação de rua para fins processuais bem como a conjugação da decisão com o acio namento da rede de apoio podem ser consideradas práticas adequadas aos objetivos da Resolução CNJ nº 2132015 Determino que o autuado seja levado à Unidade da Coordenadoria Psicossocial Judiciária deste unidade judiciária para a realização dos encaminhamentos necessários tendo em vista estar em situação de vulnerabilidade social ser morador de rua usuário de crack portador de HIV e não possuir documentos pessoais O autuado informou nesta assentada que está em situação de rua e que pode ser localizado na barraca nos fundos do órgão público próximo ao nome de hospital grifos nossos O trecho cita ainda a ausência de documentos pessoais e determina que o Serviço de Atendi mento à Pessoa Custodiada faça os encaminhamentos pertinentes para regularizar sua situação En tretanto em alguns locais tem sido aplicado o entendimento de que o fato de uma pessoa não possuir documentos seria um indicativo de risco ao processo algo que é frequente em casos de pessoas em situação de rua e migrantes ou incorreria na hipótese do 1º anteriormente parágrafo único do art 313 do CPP que prevê a possibilidade de decretação da prisão preventiva quando houver dúvida so bre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecêla Disse que acredita que seu documento de identidade esteja na delegacia No caso em tela a prova colhida dá conta da existência do crime e de indícios suficientes de autoria atribuída ao acusado A pena prevista no tipo penal que está sendo atribuída ao autuado ultrapassa 4 quatro anos e o autuado não possui documento de identidade com foto nos autos Diante disso julgo prudente a manutenção da segregação cautelar do autuado pelo menos por ora a fim de manter a ordem pública e social convertendo em preventiva a prisão em flagrante 78 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais Não bastasse a medida constritiva se justifica diante da materialidade do crime e dos indícios veementes de autoria sendo que o ora autuado não juntou documento com foto havendo assim dúvida acerca de sua identidade Com efeito o parágrafo único do artigo 313 do CPP prevê a possibilidade da decretação da prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecêla devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida Incluído pela Lei nº 12403 de 2011 É cediço que o registro da Secreta ria de Administração Penitenciária não é informação indene de dúvidas posto que não raro acon tecem cadastros de presos com vários nomes o que pode resultar em severas injustiças vez que não raro também se evidencia que presos dão nomes de irmãos ou de terceiras pessoas podendo ocasionar condenações de pessoas errôneas e com nomes de pessoas inocentes criando um imbróglio que pode resultar em severas injustiças Assim é permitida a decretação de sua prisão preventiva nos termos do art 313 parágrafo único do CPP Deve entretanto ser priorizado o entendimento pela não criminalização da pobreza sendo a audiência momento em que se faz possível acionar a rede de proteção social às pessoas em situação de vulnerabilidade e encaminhar casos específicos É o que é feito no termo abaixo por exemplo em que o custodiado migrante é encaminhado a um albergue e orientado em relação à regularização de sua situação documental Encaminhese o autuado para tratamento contra drogadição e orientação para retirada de docu mentos bem como seja encaminhado ao Albergue de Imigrantes para que seja recambiado a sua cidade de origem Ainda no caso de migrantes presos pelo uso de documentos falsos a decisão em audiência de custódia deve ser pautada pelo respeito aos princípios da homogeneidade e da proporcionalidade tendo em vista que a condenação nesses casos dificilmente seria a penas cumpridas inicialmente em regime fechado particularmente no caso de réu brasileiro Importante destacar que com a promulgação da Resolução CNJ nº 3062019 foram estabe lecidos parâmetros e diretrizes para a emissão de documentação civil e para a identificação civil bio métrica das pessoas privadas de liberdade A Resolução amparase no fato de que possuir documen tação civil básica é condição para o exercício dos direitos inerentes ao status de cidadão e ao acesso às políticas públicas e evoca o art 23 da Lei de Execução Penal que dispõe ser dever do serviço de assistência social da unidade prisional providenciar a obtenção de documentos pessoais das pessoas privadas de liberdade Para a emissão de documentos a Resolução prevê a realização de identificação biométrica coleta de assinatura fotografia e coleta datiloscópica durante a audiência de custódia preferencialmente ou no primeiro contato com o Poder Judiciário art 3º 79 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais Destacase que os dados são sigilosos e servem ao fim único de emissão da documentação civil necessária85 Caso a pessoa não tenha optado pela entrega da documentação a familiares enquan to custodiada os documentos deverão ser entregues no momento em que for colocada em liber dade art 7º E em casos em que a soltura ocorrer em sede do Poder Judiciário como no caso das audiências de custódia a entrega dos documentos caberá à Central Integrada de Alternativas Penais ou ao Escritório Social e em sua ausência a outro equipamento de atenção aos egressos na comarca art 7º 2º Dessa forma criminalizar a falta de documentação vai em sentido contrário aos objetivos de democratização do acesso à cidadania e à documentação civil de vendo ser fortalecida uma atuação voltada à inserção social e à proteção de direitos Para além da questão da documentação importante frisar que as ações de proteção social são decisivas para a inclusão social das pessoas custodiadas devendo sempre ser analisado seu contex to de vida e sua situação psicossocial para uma avaliação adequada sobre os encaminhamentos e articular seu acesso à rede de proteção social incluindo o Sistema Único de Saúde SUS e o Sistema Único da Assistência Social SUAS com o apoio do Serviço de Atendimento à Pessoa Custodiada quando houver bem como das equipes multidisciplinares vinculadas às Centrais Integradas de Alter nativas Penais A Resolução CNJ nº 2132015 reconhecendo a situação de precariedade social da maioria da população carcerária brasileira prevê que a autoridade judicial ao identificar demandas abrangidas por políticas de proteção social deverá em atuação conjunta com o Serviço de Atendimento à Pessoa Custodiada fazer os encaminhamentos voluntários necessários em caso de concessão da liberdade provisória art 9º 2º e 3º No Manual de Proteção Social na Audiência de Custódia Parâmetros para o Serviço de Atendi mento à Pessoa Custodiada de importante articulação com o presente ponto aprofundase a maneira pela qual a partir da compreensão da dinâmica entre as vulnerabilidades das pessoas custodiadas e o conflito com a lei o processo da audiência de custódia pode contribuir para os objetivos da justiça Isto é i informandose sobre seu contexto de vida ii gerando a percepção aos atores do sistema de justiça de que podem atender às necessidades sociais da pessoa custodiada e iii construindo a partir da audiência redes e itinerários de cuidado intersetoriais entre a assistência social e saúde di reitos humanos educação e outras políticas contribuindo para a cidadania das pessoas custodiadas que estão em situação de vulnerabilidade 85 Incluindo certidão de nascimento casamento e óbito cadastro de pessoas físicas CPF carteira de identidade RG carteira de trabalho e previdência social CTPS título de eleitor certificados de serviço militar cartão SUS documento nacional de identificação DNI registro nacional migratório RNM protocolo de solicitação de refúgio art 6º 80 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais 32 Há elementos concretos que indiquem que a pessoa custodiada irá impedircomprometer a investigação ou instrução criminal SIMNÃO Apesar de empiricamente não ter sido verificada distinção explícita entre as duas perguntas consubstanciadas nos itens 31 e 32 a doutrina coloca que o segundo ponto faz referência à tutela da prova no processo Ou seja nesse ponto deve ser considerado se a pessoa apresenta riscos reais de por exemplo intimidar testemunhas destruir ocultar ou adulterar provas e apresentar outros comportamentos que coloquem em risco elementos que serão importantes para a instrução pro cessual Gustavo Badaró nesse sentido afirma que existe necessidade de imposição de medidas cautelares por conveniência da investigação e da instrução criminal em hipóteses em que o acusado está ameaçando ou subornando testemunhas ou peritos ocultando ou destruindo provas ou buscan do furtarse ao comparecimento a atos de instrução em que sua presença seja necessária como no reconhecimento pessoal86 Tourinho Filho na mesma linha sustenta que se a pessoa estiver intimidando testemunhas subornando pessoas que possam levar ao conhecimento da autoridade judicial elementos úteis ao esclarecimento do fato interferindo no trabalho de peritos aliciando testemunhas falsas ameaçando vítima ou testemunhas é evidente que a medida será necessária uma vez que do contrário o Juiz não poderá colher com segurança os elementos de convicção de que necessitará para o desate do litígio penal87 Ou seja a finalidade não é diretamente voltada a assegurar a eficácia do resultado final do processo como no caso de evitar a fuga mas sim conservar os meios ou instrumentos provas para que se possa chegar a tal resultado sentença condenatória88 É o que ilustra a seguinte decisão Do mesmo modo nada há que justifique a custódia do flagrado com relação à conveniência da instrução criminal e à garantia de aplicação da lei penal tendo em vista a inexistência de elemen tos concretos e objetivos que nesta seara de cognição não exauriente permita supor que em liberdade conturbará a colheita de provas nada indicando em princípio que se furtará à apli cação da lei caso seja colocada em liberdade grifos nossos Em casos de suposto tráfico de drogas por exemplo na própria audiência a autoridade judicial determina a rapidez de produção do laudo definitivo e é possível vislumbrar a cautela com que é tra tado o elemento de prova Quanto à incineração da droga em atenção à novel redação conferida à Lei nº 1134306 em es pecial o 3º do Art 50 da referida lei verifico a regularidade do laudo de constatação autorizo a 86 BADARÓ Gustavo Henrique Processo Penal Op Cit 2015 p 982 87 TOURINHO FILHO Fernando da Costa Manual de Processo Penal Op Cit 2010 p 674 88 Ibid 81 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais incineração da droga apreendida devendo ser resguardada porção em quantidade suficiente para laudo definitivo e contraprova A incineração deverá ser executada pela autoridade policial no prazo de quinze dias e na presença do Ministério Público e autoridade sanitária devendo ser lavrado auto circunstanciado pelo delegado de polícia Em casos de violência doméstica apesar de poder ser levantado o argumento de necessidade de resguardo do testemunho e o perigo de coação ou manipulação da vítima isso não necessariamen te implicaria na necessidade de segregação cautelar A previsão de cautelar para a proibição de man ter contato com pessoa determinada art 319 III por exemplo é em tese suficiente nesse sentido além das medidas protetivas de urgência De todo modo seria um exemplo concreto de necessidade de proteção da prova Assim conforme entendimento dado pelo STF devem ser indicadas razões concretas pelas quais a autoridade judicial acredita que a pessoa custodiada irá frustrar a aplicação da lei ou atrapa lhar a instrução Caso contrário não há fundamentos para a decretação da prisão ou de outra medi da E ausentes os requisitos do art 282 do CPP devem ser valorados positivamente elementos como residência fixa trabalho primariedade e antecedentes os dois últimos trabalhados à frente 9 Destacase dessa decisão que a prisão preventiva do paciente encontraria justificativa i na gravidade do crime e ii na necessidade de citação do paciente caso venha a ser ajuizada a ação penal 10 A jurisprudência desta Corte está consolidada no sentido de que a invocação da gravi dade do crime não autoriza a prisão preventiva A regra é a liberdade a prisão a exceção Aquela cede a esta em situações excepcionais na linha de entendimento do Supremo Tribunal Federal HCs ns 83516 Relator o Ministro Cezar Peluso DJ de 23508 91662 Relator o Ministro Celso de Mello DJ de 4408 88858 Relator o Ministro Marco Aurélio DJ de 25408 87343 Relator o Ministro Cezar Peluso DJ de 22607 84071 Relator o Ministro Cezar Peluso DJ de 241106 88025 Relator o Ministro Celso de Mello DJ de 16207 85237 Relator o Ministro Celso de Mello DJ de 29405 11 A prisão cautelar também não se justifica por conveniência da instrução criminal tendo em conta a necessidade da citação do paciente para responder à ação penal A Juíza não indicou a razão concreta pela qual inferiu que o paciente frustraria a prática desse ato processual assim como também não se desincumbiu de demonstrar de que forma ele poderia dificultar ou prejudicar a colheita da prova 12 Condições pessoais como primariedade bons antecedentes emprego e residência fixa devem ser valoradas positivamente quando ausentes os requisitos da prisão cautelar HC HC97998SP Rel Eros Grau publicado em 4 de março de 2009 grifos nossos Desse modo na Etapa 3 se a resposta for NÃO para ambas as perguntas consubstanciadas nos itens 31 e 32 deve ser concedida a liberdade provisória sem qualquer medida cautelar Se SIM for a resposta para ao menos uma delas passase à Etapa 4 82 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais No material coletado vale dizer são extremamente escassos os casos em que a liberdade provisória é decretada sem a aplicação de outras medidas cautelares Como reflexo e mecanismo retroalimentativo vislumbramse também poucos casos em que a defesa formula seu pedido sem condicionar a liberdade provisória a alguma outra medida Casos de liberdade provisória não condicionada englobam por exemplo situações de violência doméstica em que a vítima se manifesta pela não aplicação de cautelares ou protetivas Considerando que o flagrante foi convertido em prisão preventiva pelo juiz de plantão especial mente para o resguardo da integridade física da vítima porém como a mesma se manifestou requerendo a soltura do companheiro bem como não se faz necessária aplicação de nenhuma medida protetiva verificase a inexistência dos requisitos autorizadores da segregação Desta for ma revogo a preventiva determinando a expedição do alvará de soltura devendo o autuado ser incontinenti posto em liberdade se por outro motivo não tiver que permanecer preso Situações excepcionais Examinando os fatos presentes tenho que não mais subsistem razões para a manutenção da prisão preventiva do acusado conquanto fora preso em razão de sua não localização no endereço previamente indicado e tendo ele nesta data declinado novo endereço Assim entendo pela ante a ausência dos requisitos previstos no Artigo 312 do CPP ACATO O PARECER DO MINISTÉRIO PÚ BLICO E CONCEDO LIBERDADE PROVISÓRIA A nome Casos em que a fundamentação não aprofunda a razão de decidir mas destoam da amostra Em relação ao autuado nome Os elementos do APF e aqueles colhidos por este Magistrado através do contato pessoal oportunizado pela audiência de custódia cumpriram os requisitos le gais dos art 304 e 306 do CPP razão pela qual HOMOLOGO o flagrante em apreço Quanto à neces sidade de manutenção da prisão não há nos autos os requisitos para a decretação da preventiva razão pela qual concedo a liberdade provisória do autuado sem a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão nome não ostenta nenhuma ocorrência em sua Certidão de Antecedentes nem mesmo qualquer ato infracional Com relação ao autuado nome RESTITUO SUA LIBERDADE sem a cominação de quaisquer medidas cautelares diversas da prisão Ou ainda há a aplicação dos compromissos da fiança de forma autônoma junto à liberdade provisória arts 327 e 328 CPP Estes apesar de não serem cautelares não deixam de gerar obriga ções para a pessoa custodiada A pena prevista no tipo penal que está sendo atribuído ao autuado não ultrapassa 4 quatro anos foram juntados aos autos certidão de antecedentes criminais bem como identificação civil com foto e declaração de endereço aliados às declarações da vítima de que não deseja medidas prote 83 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais tivas e não se opõe à soltura do autuado Diante disso concedo a liberdade provisória mediante as condições dos arts 327 e 328 do CPP Ocorre que o autuado está com estado de saúde bastante debilitado e a vítima disse que não de seja nenhuma medida protetiva afirmando que a soltura dele não representa nenhum risco Diante disso concedo a liberdade provisória mediante as condições do Art 327 e 328 do CPP 33 Aplicação de medidas cautelares nos casos expressamente previstos para evitar a prática de infrações penais O art 282 do CPP prevê a possibilidade de aplicação de medidas cautelares a partir dos crité rios de necessidade e nos casos expressamente previstos para evitar a prática de infrações penais Diferentemente dos dois critérios anteriores aplicação da lei penal e proteção da investigação ou a instrução criminal propõese aqui uma leitura segundo a qual evitar a prática de novas infrações não funcione como requisito autônomo apto a justificar a imposição de medidas cautelares Isto é deve estar condicionado ao critério de necessidade para ser válido e adequarse à natureza acaute latória das medidas trazidas no art 319 do CPP da mesma maneira que o critério de proteção da ordem pública conforme aprofundado na Etapa 5 da presente parametrização Conforme exposto por Badaró nesse sentido o art 282 I do CPP prevê duas finalidades ordi nárias para as medidas cautelares a cautela instrumental ou probatória e a cautela final relacionada a evitar o risco de fuga Ao prever sua aplicabilidade também nos casos expressamente previstos em lei para evitar a prática de infrações penais adiciona uma finalidade que pode ser classificada como extraordinária89 O autor aponta para a existência de fato de medidas no rol do art 319 do CPP para as quais o legislador prevê expressamente que a medida terá a finalidade de evitar a reiteração criminosa sendo elas i a proibição de acesso ou frequência a determinados lugares art 319 II ii a suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira art 319 VI e por fim iii a internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça quando os peritos concluírem ser inimputável ou semiimputável art 319 VII A doutrina entretanto questiona em que medida tais disposições seriam verdadeiramente cau telares podendo levar a depender de seu uso à antecipação de uma eventual pena90 A análise de cada uma dessas cautelares buscando adequar seu texto à noção de cautelaridade estrita das medidas do art 319 do CPP será feita detalhadamente na Etapa 4 parte 2 destinada às cautelares em espécie 89 BADARÓ Gustavo Henrique Processo Penal Op Cit 2015 p 1000 90 Cf BADARÓ Gustavo Henrique Processo Penal Op Cit 2015 p 1000 LOPES JR Aury Prisões Cautelares Op Cit p 156169 84 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais Além disso importa desde já destacar a recorrência de decisões que retomam como justifica tiva para a prisão a necessidade de prevenção contra novas infrações Amparandose no critério legal da ordem pública constroem formulações segundo as quais a suposta periculosidade da pessoa custodiada seria um indicador da possibilidade de novas infrações As questões envolvendo esse tipo de argumentação serão retomadas na Etapa 5 em que são analisados os sentidos conferidos à ordem pública e em que medida são justificativas coerentes ou não com o princípio da presunção de inocência e com a finalidade instrumental das medidas cautelares 4 ETAPA 4 FLAGRANTE REGULAR TIPIFICAÇÃO DEFINIDA JUDICIALMENTE E HÁ ELEMENTOS ROBUSTOS INDICANDO A NECESSIDADE DE APLICAÇÃO DE ALGUMA MEDIDA CAUTELAR ADEQUAÇÃO DAS MEDIDAS CABÍVEIS Nessa etapa são elencados os elementos concretos a considerar para que os três critérios do inciso II do art 282 do CPP sejam satisfeitos gravidade do crime circunstâncias do fato e condi ções pessoais da pessoa custodiada Assim buscase responder à pergunta qual medida cautelar deve ser aplicada a essa pessoa Ou o que é necessário fazer no curso do processo em relação a essa pessoa 41 Parte 1 Decidir sobre a adequação da medida cautelar a partir de três critérios art 282 II CPP Em seu inciso II o art 282 do CPP prevê que a aplicação das medidas cautelares deve obser var a i adequação da medida à gravidade do crime ii as circunstâncias do fato e iii as condições pessoais do indiciado ou acusado A seguir serão analisados cada um desses pontos e propostas reflexões sobre seus possíveis impactos e pontos de atenção durante o processo decisório 411 Condições pessoais da pessoa indiciada ou acusada Nos dois primeiros itens do presente subtítulo avaliase as condições pessoais que podem devolver a avaliação à Etapa 3 liberdade provisória Partese do pressuposto aqui de que os perfis abaixo elencados se revestem de especial proteção pelo Código de Processo Penal e pela própria ju risprudência Ainda temse que as medidas cautelares diversas da prisão não devem ser banalizadas representando extensão da malha punitiva que impacta de modos diferentes os contextos de vida particulares Nesse sentido o fato de essas pessoas estarem em situações de vulnerabilidade acen 85 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais tuada diante do sistema de justiça criminal leva à desproporcionalidade da imposição de medidas cautelares Além disso diante da especificidade dos perfis as chances de se pôr em risco a instrução criminal são reduzidas O terceiro item propõe parâmetros de tratamento para casos de reincidência e antecedentes 4111 Perfis abarcados pelo art 318 CPP Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for I Maior de 80 oitenta anos II Extremamente debilitado por motivo de doença grave III Imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 seis anos de idade ou com deficiência IV e V Gestante e mulher com filho de até 12 doze anos de idade incompletos tendo ainda o respaldo do Habeas Corpus Coletivo nº 1436412018 que decidiu por maioria de votos pela substituição da prisão preventiva por domiciliar de mulheres presas gestantes mães de crianças de até 12 anos ou de pessoas com deficiência sem prejuízo da aplicação das medidas alternati vas previstas no art 319 do CPP e da Lei nº 137692018 que inseriu o art 318A no CPP91 VI Homem caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 doze anos de idade incompletos Devese considerar que o status de proteção jurídica já garantido à substituição da prisão pre ventiva por prisão domiciliar pode ser encarado a partir de uma lente que valoriza ainda mais os prin cípios da intervenção penal mínima e da proporcionalidade priorizando nesses casos a concessão de liberdade provisória Com efeito exemplos concretos mostram a onerosidade excessiva do efeito das cautelares sobre esses perfis Em uma das decisões coletadas por exemplo o custodiado é portador de um tumor cerebral e passa por tratamento de radioterapia mas a decisão prevê o recolhimento do miciliar noturno e a monitoração eletrônica A imposição das medidas desconsidera que sua doença demanda uma flexibilidade de rotina e a possível imprevisibilidade da tratamentos de urgência bem como as complicações que pode causar a presença do dispositivo de monitoração eletrônica em ses sões de tratamento radioterápico Mães e pais seja de filhos menores de 12 anos seja de filhos com deficiência no mesmo sentido não necessariamente podem comportar em sua rotina o comparecimento periódico em juízo 91 Cerca de dez meses após a decisão do HC coletivo nº 143641 foi sancionada a Lei nº 13769 de 19 de dezembro de 2018 que inseriu o art 318A no CPP determinando que a prisão preventiva imposta à mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência será substituída por prisão domiciliar desde que i não tenha cometido crime com violência ou grave ameaça à pessoa e ii não tenha cometido o crime contra seu filho ou dependente Assim a nova legislação ultrapassou as garantias processuais penais para as mulheres que tinham sido estipuladas na decisão do STF no bojo do HC Coletivo mencionado de modo que atualmente a decretação da prisão domiciliar tornouse obrigatória para os casos não expressamente excetuados no CPP 86 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais e o recolhimento noturno devendo lidar com cotidianidades como levar os filhos à escola cuidar de compras alimentação idas à farmácia e a centros médicos E além disso devem achar meios de compatibilizar com as obrigações parentais suas próprias rotinas de trabalho e estudos 4112 Primários e pessoas que não tiveram contato com o sistema penitenciário Sendo o custodiado ou custodiada pessoa que nunca teve contato com o sistema penitenciá rio o sopesamento de condições pessoais com as demais condições de adequabilidade deve sempre privilegiar a liberdade provisória Isso pois os efeitos da prisão transcendem a privação de liberdade e marcam negativa e violentamente as trajetórias de vida de todas as pessoas que passam pelo siste ma A falência atual do sistema prisional faz com que o cárcere seja responsável por inserir indivíduos em contextos de violência e crime organizado sendo sua função de reinserção social descolada da realidade nacional Além disso o estigma que o cárcere deixa na vida de pessoas que passam pelo sistema terá impactos profundos em relações sociais e profissionais aprofundando marcas de marginalização e exclusão social Como colocam os dois modelos de decisão de liberdade provisória abaixo elencados a situação carcerária brasileira deve ser um elemento considerado no processo decisório e ressalta se principalmente quando se fala de pessoas custodiadas que não tenham tido nenhum contato com o sistema de justiça criminal Entretanto considerando a realidade do sistema penitenciário do Estado UF dominado por facções criminosas a indicar verdadeira ineficiência da Secretaria de Segurança Pública na pro moção das políticas públicas de combate a esta criminalidade organizada no interior dos esta belecimentos prisionais entendo por bem ponderandose tais circunstâncias com a gravidade concreta da conduta delituosa a indicar a idoneidade das medidas cautelares alternativas para acautelar a ordem pública a persecução penal e a aplicação da lei penal notadamente para evitar a inserção do flagranteado neste deletério sistema penitenciário grifos nossos Constatando que a situação carcerária do país enfrenta uma crise de medida incalculável de vendo ser preservada as vidas das pessoas ali privadas da liberdade percebendo que o Estado não tem demonstrado condições de assegurar a segurança mínima para os encarcerados Conside rando que a ADPF 347 reconheceu o sistema penitenciário nacional como um estado de coisas inconstitucionais devendo o magistrado velar pelas decisões do STF considerando que não há sentença condenatória e que a constitucional presunção de inocência deve ser observada e que não pode a prisão cautelar servir como antecipação da pena grifos nossos 87 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais 4113 Contato anterior com o sistema de justiça Ainda quando se considera o contato anterior da pessoa custodiada com o sistema de justiça como parte de suas condições pessoais a interpretação sobre a reincidência e os maus antecedentes deve ser a mais restritiva possível A seguir são detalhadas as diferentes possibilidades de contato anterior com o sistema de jus tiça que aparecem como elementos valorados no momento da audiência A proposta é delimitar sua abrangência suas consequências jurídicas e qual o melhor entendimento a ser dado a cada um dos pontos dentro da leitura que melhor responde aos objetivos da Resolução CNJ nº 2132015 A Reincidência A reincidência é apresentada nos arts 63 e 64 do Código Penal nos seguintes termos Art 63 Verificase a reincidência quando o agente comete novo crime depois de transitar em julgado a sentença que no País ou no estrangeiro o tenha condenado por crime anterior Art 64 Para efeito de reincidência I não prevalece a condenação anterior se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 cinco anos computado o perío do de prova da suspensão ou do livramento condicional se não ocorrer revogação II não se consideram os crimes militares próprios e políticos grifos nossos Para a delimitação do conceito de reincidência devese ter em mente que é primária a pessoa que apesar de cumprir cautelares em outro processo não tem sentença condenatória art 63 a pessoa que respondeu a um processo em que foi absolvida art 63 a pessoa com pena cumprida ou extinta há 5 anos ou mais art 64 I Além disso devese considerar que transações penais e acordos de não persecução penal não geram reincidência Por fim é importante lembrar que a reincidência não leva à conversão automática da prisão em flagrante em preventiva Fatores como a especificidade atualidade e relevância da reincidência são exemplos de elementos a serem ponderados A análise da primariedade fazse especialmente importante para caracterizar os crimes de furto privilegiado e tráfico privilegiado mas a ausência de primariedade não justifica por si só a necessidade de prisão preventiva Nesse sentido vale mencionar que a Lei nº 139642019 acresceu ao art 310 do CPP o 2º que dispõe que Se o juiz verificar que o agente é reincidente ou que integra organização criminosa armada ou milícia ou que porta arma de fogo de uso restrito deverá denegar a liberdade provisória com ou sem medidas cautelares grifos nossos O dispositivo portanto prevê a decretação de pri 88 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais são preventiva obrigatória violando inegavelmente a presunção de inocência e indo de encontro a entendimentos proferidos pelo Supremo Tribunal Federal92 Diante dessa questão vale destacar como prática a ser adotada o termo abaixo que realiza declaração incidental de inconstitucionalidade do dispositivo no âmbito da audiência de custódia Muito embora o 2º do art 310 do CPP incluído pela Lei n 139642019 estabeleça ser incabível a concessão de liberdade provisória a agentes reincidentes ou que integrem organização crimino sa armada ou milícia ou que portem arma de fogo de uso restrito tenho que esse dispositivo pa dece do vício de inconstitucionalidade material Explico O referido artigo prevê 2º Se o juiz ve rificar que o agente é reincidente ou que integra organização criminosa armada ou milícia ou que porta arma de fogo de uso restrito deverá denegar a liberdade provisória com ou sem medidas cautelares A norma como se pode observar estabelece um tipo de prisão preventiva obriga tória e vai de encontro ao princípio constitucional da presunção de inocência insculpido no art 5º inciso LVII da CF sendo patentemente inconstitucional A Suprema Corte por diversas vezes já se manifestou nesses termos tendo declarado a inconstitucionalidade de dispositivos legais que vedavam a concessão de liberdade provisória a certos delitos por entender haver violação ao princípio da presunção de inocência segundo o qual a prisão cautelar possui caráter excepcional e não pode ser substitutiva de pena Ademais a norma instituída pela Lei n 139642019 inverte a regra constitucional que exige fundamentação para todo e qualquer tipo de prisão art 5º inciso LXI da CF na medida em que estabelece uma presunção de necessidade de prisão afas tando a intermediação valorativa de seu aplicador Por fim é de se destacar ainda que a referida regra viola o princípio da proporcionalidade na vertente da proibição do excesso Com efeito de acordo com a legislação atual um indivíduo autuado por homicídio doloso simples por exemplo poderá responder ao processo em liberdade caso não estejam presentes os requisitos do art 312 do CPP ao passo que um indivíduo reincidente que pratique uma infração sem violência ou grave ameaça a exemplo de um furto ou embriaguez ao volante ou que porte uma arma de fogo de uso restrito deverá ficar obrigatoriamente preso ainda que ao final do processo não venha a resgatar a reprimenda no regime fechado Desse modo declaro a inconstitucionalidade do 2º do art 310 do CPP incluído pela Lei n 139642019 grifos nossos B Antecedentes A análise de antecedentes é prevista no art 59 do Código Penal que elenca as circunstâncias a considerar no momento de fixação da pena base Nas audiências de custódia os antecedentes são 92 STF RE nº 1038925 RGSP Rel Min Gilmar Mendes Recurso extraordinário 2 Constitucional Processo Penal Tráfico de dro gas Vedação legal de liberdade provisória Interpretação dos incisos XLIII e LXVI do art 5º da CF 3 Reafirmação de jurisprudência 4 Pro posta de fixação da seguinte tese É inconstitucional a expressão e liberdade provisória constante do caput do artigo 44 da Lei 113432006 5 Negado provimento ao recurso extraordinário interposto pelo Ministério Público Federal STF ARE nº 1052700 RGMG Rel Min Edson Fachin RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO CONSTITUCIONAL PENAL TRÁFICO DE DROGAS REGIME INICIAL INCONSTITUCIONALIDADE DO ART 2º 1º da LEI 80721990 REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA 1 É inconstitucional a fixação ex lege com base no art 2º 1º da Lei 80721990 do regime inicial fechado devendo o julgador quando da condenação aterse aos parâmetros previstos no artigo 33 do Código Penal 2 Agravo conhecido e recurso extraordinário provido 89 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais utilizados para avaliação da necessidade ou não de aplicação de medida cautelar seja ela segregató ria ou não A determinação de que tipo de situação poderia configurar maus antecedentes criminais é bastante debatida seja na doutrina seja na jurisprudência e fixar sua abrangência é fundamental para o desfecho das audiências de custódia Para Rogério Greco os antecedentes dizem respeito ao histórico criminal do agente que não se preste para efeitos de reincidência93 O autor entende que de acordo com o princípio da presunção de inocência e do in dubio pro reo somente condenações anteriores transitadas em julgado que não caracterizem reincidência é que podem ser consideradas em desfavor do custodiado No mesmo sentido entende Bittencourt94 sustentando que inquéritos policiais e processos criminais sem trânsito em julgado não poderiam ser considerados para fins de maus antecedentes sob risco de ofensa ao princípio da presunção de inocência Nesse sentido pode ser ainda citada a Súmula nº 444 do STJ que dispõe ser vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a penabase Quando verificados os maus antecedentes não constituem impeditivo para a decretação da liberdade provisória ou aplicação de medidas cautelares diversas da prisão Devem ser ponderados com outros elementos pessoais como o endereço certo a ocupação lícita ou com o fato de a pes soa custodiada corresponder a um dos perfis listados no Manual de Parâmetros para Crimes e Perfis Específicos Nos trechos abaixo fica ilustrada a aplicação prática desse entendimento apesar de o segundo excerto trazer como elementos negativamente valoráveis as passagens anteriores pela cus tódia e considerar ações em aberto como antecedentes Os depoimentos e documentos colhidos no auto de prisão em flagrante revelam que as condições pessoais dos autuados conduzem a uma medida judicial alternativa à prisão vez que o autuado muito embora registre antecedentes ainda é tecnicamente primário possuindo endereço cer to apresentandose a concessão de liberdade provisória assim como a medida mais adequada à hipótese Impõese todavia a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão grifos nossos Em pesquisas realizadas nos sistemas judiciais foram encontrados registros criminais do indi ciado sendo que o mesmo possui 05 cinco ações penais nomes falsos e passou por esta cus tódia em 27122015 13032017 e 31012016 Pois bem considerando todos esses elementos verifico que estão ausentes no caso concreto os requisitos que autorizariam a decretação da pri são preventiva do autuado elencados no art 312 do CPP Assim os elementos do APFD e aqueles colhidos por este Magistrado através do contato pessoal oportunizado pela audiência de custódia indicam que a sua liberdade não oferece risco à ordem econômica à ordem pública à instrução 93 GRECO Rogério Código de Processo Penal Comentado 12ª ed Rio de Janeiro Impetus 2019 p 166 94 BITENCOURT Cezar Roberto Tratado de Direito Penal Parte Geral 24ª ed São Paulo Saraiva Jur 2018 p769 90 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais criminal ou à aplicação da lei penal considerando que possui residência fixa e ocupação lícita Verifico assim a conveniência de substituir a prisão preventiva do autuado pelas seguintes medi das cautelares grifos nossos C Atos infracionais e medidas socioeducativas Atos infracionais não podem ser considerados para fins de reincidência e antecedentes cri minais pois as medidas socioeducativas não têm natureza de pena As medidas socioeducativas segundo Zapater95 são a consequência jurídica da atribuição de determinado ato infracional a um adolescente Não têm natureza de pena pois na caracterização do ato infracional está ausente a im putabilidade do adolescente ou seja ausente o elemento de culpa que é essencial à noção de crime que caracteriza a conduta de adultos Desse modo embora as medidas socioeducativas possam ser lidas como sanção uma vez que respondem à violação de uma norma seu fundamento não está na reprovabilidade social da conduta ínsita à culpabilidade do adulto mas deve reverberar o sistema de proteção integral adotado pelo ECA96 Assim não sendo condenação criminal e tendo natureza pedagógica e não exclusivamente punitiva as condutas infracionais não implicam consequências para a vida adulta da pessoa de modo que não geram reincidência e não podem ser consideradas para fins de antecedentes criminais Entretanto o STJ tem considerado que a prática de atos infracionais e o cumprimento de medi das socioeducativas pode fundamentar a prisão preventiva na vida adulta apesar de o embasamento legal ser frágil para sustentar tal entendimento97 Segundo o entendimento mais recente do Tribunal proferido no RHC 63855MG98 a prática de atos infracionais anteriores poderia justificar a decretação ou manutenção da prisão preventiva como garantia da ordem pública pois seria um indicativo de pe riculosidade do agente e indicaria risco de reiteração Na decisão Min Rogério Schietti Cruz ressal vou entretanto que não seria qualquer ato infracional em qualquer circunstância apto a caracterizar a periculosidade e justificar a prisão antes da sentença Como critérios estabeleceu i a análise da gravidade concreta do ato infracional ii o tempo decorrido entre o ato infracional e o crime bem como iii a comprovação efetiva da ocorrência do ato infracional Nas decisões analisadas tal perspectiva aparece de maneira recorrente e a decretação da prisão preventiva não raro vem associada à ideia de que diante de um histórico que aponta para a ocorrência de atos infracionais há constatada periculosidade e risco de reiteração delitiva Essa lógica além de levantar os problemas sobre a argumentação baseada na periculosidade de indiví 95 ZAPATER Maíra Cardoso Direito da Criança e do Adolescente São Paulo Saraiva Educação 2019 96 Ibid p 196 97 Ibid p 196 98 BRASIL Superior Tribunal de Justiça 6ª Turma Recurso Ordinário em Habeas Corpus 63855MG Relator Min Nefi Cordeiro Julgado em 11052016 DJe 10062016 Publicado em 13062016 Disponível em httpsww2stjjusbrprocessorevistadocumento mediadocomponenteITAsequencial1489870numregistro201502348639data20160613formatoPDF 91 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais duos aprofundada na Etapa 5 vai contra a doutrina de proteção integral da criança e do adolescente adotada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente ECA e pelo art 227 da Constituição Federal99 que negam o entendimento de que condutas infracionais gerariam consequências para a vida adulta Há de se mencionar ainda a situação específica de adolescentes acusados por ato infracional análogo a tráfico de drogas De acordo com dados divulgados pela Fundação CASA em julho de 2020 do total de 4788 adolescentes cumprindo medidas socioeducativas em meio fechado atendimen to inicial internação ou semiliberdade 456 respondem por tráfico de drogas100 Apesar disso o Superior Tribunal de Justiça sumulou que O ato infracional análogo ao tráfico de drogas por si só não conduz obrigatoriamente à imposição de medida socioeducativa de internação do adolescente Súmula 492 TERCEIRA SEÇÃO julgado em 08082012 DJe 13082012 Se por um lado o ECA considera a atividade como ato infracional a Convenção nº 182 da Orga nização Internacional do Trabalho OIT classifica a produção e a venda de drogas ilícitas como uma das Piores Formas de Trabalho Infantil101 Criase assim uma ambiguidade no tratamento conferido a esses adolescentes que têm o Estado presente a partir da criminalização e punição mas omisso quanto à proteção e dever de inserção social diante da exposição a situações degradantes de trabalho Na pesquisa Tráfico de drogas entre as piores formas de trabalho infantil mercados famílias e rede de proteção social102 realizada pelo Centro Brasileiro de Análise e Planejamento CEBRAP em parceria com o Fundo Municipal da Criança e do Adolescente FUMCAD e com a Secretaria de Direi tos Humanos e Cidadania constatouse que expressiva parte dos adolescentes que participaram do estudo possuíam familiares que já haviam tido contato com o sistema de justiça criminal Ou seja há um processo de criminalização estendido e voltado a grupos sociais específicos e marcados por sua classe raça e território De acordo com dados recentes da Fundação CASA nesse sentido 70 dos adolescentes que cumprem medida socioeducativa em meio fechado são negros pretos e pardos103 99 Art 227 É dever da família da sociedade e do Estado assegurar à criança ao adolescente e ao jovem com absoluta prio ridade o direito à vida à saúde à alimentação à educação ao lazer à profissionalização à cultura à dignidade ao respeito à liberda de e à convivência familiar e comunitária além de colocálos a salvo de toda forma de negligência discriminação exploração violência crueldade e opressão BRASIL Constituição da República Federativa do Brasil de 5 de outubro de 1988 Brasília 1988 Disponível em httpwwwplanaltogovbrccivil03constituicaoconstituicaohtm 100 BRASIL Secretaria de Estado da Justiça e da Defesa da Cidadania Fundação Centro de Atendimen to Socioeducativo ao Adolescente CASA Boletim Estatístico Completo São Paulo 2020 Disponível em httpwwwfundacaocasaspgovbrViewaspxtitleboletimestatC3ADsticod79 Acesso em 06 jul 2020 101 A Lista TIP Lista das Piores Formas de Trabalho Infantil define a partir de uma classificação adotada por diversos países as atividades que mais oferecem riscos à saúde ao desenvolvimento e à moral das crianças e dos adolescentes 102 GALDEANO Ana Paula ALMEIDA Ronaldo Coord Tráfico de drogas entre as piores formas de tra balho infantil mercados famílias e rede de proteção social São Paulo CEBRAP 2018 Disponível em httpscebraporgbrwpcontentuploads201811TrC3A1ficodeDrogasTrabalhoInfantilebookpdf Acesso em 06 jul 2020 103 BRASIL Secretaria de Estado da Justiça e da Defesa da Cidadania Fundação Centro de Atendimen to Socioeducativo ao Adolescente CASA Boletim Estatístico Completo São Paulo 2020 Disponível em httpwwwfundacaocasaspgovbrViewaspxtitleboletimestatC3ADsticod79 Acesso em 06 jul 2020 92 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais Argumentar assim pela periculosidade de indivíduos socialmente vulneráveis é atuação contrária aos princípios constitucionais de proteção integral da infância e ignora que assegurar seu melhor interesse é responsabilidade solidária entre famílias Estado e sociedade art 227 CF D Passagem anterior por audiência de custódia sem descumprimento de medida cautelar Como sustentado no tópico sobre a delimitação dos maus antecedentes deve sempre prevale cer a presunção de inocência para fins ligados a atos processuais penais Ou seja da mesma maneira que inquéritos abertos não devem ser valorados para fins de antecedência prezando pelo princípio do in dubio pro reo outras passagens por audiências de custódia também não devem ser consideradas para avaliar a existência de maus antecedentes Nos trechos abaixo apesar de ser levantado o fato de que houve passagens anteriores pela custódia eles não são postos como elementos indicativos da necessidade de prisão provisória Em pesquisas realizadas nos sistemas judiciais não foram encontrados registros criminais das autuadas A e E Nos registros da autuada A foram encontradas 02 passagens pela audiência de custódia pelo mesmo crime capitulado no presente APF Pois bem considerando todos esses elementos verifico que estão ausentes no caso concreto os requisitos que autorizariam a decre tação da prisão preventiva das autuadas elencados no art 312 do CPP Assim os elementos do APFD e aqueles colhidos por esta Magistrada através do contato pessoal oportunizado pela audiência de custódia indicam que suas liberdades não oferecem risco à ordem econômica à ordem pública à instrução criminal ou à aplicação da lei penal considerando que possuem residência fixa e ocupação lícita Verifico assim a conveniência de substituir a prisão preventiva das autuadas pelas seguintes medidas cautelares grifos nossos No mesmo sentido é possível citar o seguinte trecho de uma das decisões coletadas Apesar de não tomar a passagem pela custódia como elemento para decretação da prisão a autoridade judi cial se utiliza da monitoração eletrônica que no entanto não deve ter seu potencial punitivo banaliza do como será abordado em tópico específico Embora o crime não tenha sido praticado com violência ou grave ameaça à pessoa verifico que o autuado esteve nesse nome da unidade judiciária há menos de um mês após ter sido preso em flagrante pela prática de delito da mesma espécie e foi colocado em liberdade Hoje retorna por nova infração patrimonial repito sem violência ou grave ameaça à pessoa Isso porque o monito ramento impedirá que ele torne a delinquir mostrandose desse modo adequado e suficiente ao caso Nesses casos a passagem anterior pela custódia não pode ser tomada como indicativo de maus antecedentes e nem deve ser o único elemento a sustentar o decreto de prisão preventiva ou a imposição de medidas cautelares mais gravosas Conforme aprofundado no tópico abaixo devem ser pensadas medidas adequadas à realidade da pessoa custodiada e articulada à rede de proteção 93 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais social tendo em vista se tratarem na maioria das vezes de pessoas em situação de vulnerabilidade Para maior aprofundamento sobre a questão importante a consulta ao Manual de Proteção Social na Audiência de Custódia Parâmetros para o Serviço de Atendimento à Pessoa Custodiada E Flagrante acompanhado de descumprimento de medida cautelar O descumprimento de medidas cautelares aplicadas em audiência de custódia ou como condi ção do cumprimento de pena em regime aberto faz com que incida o art 282 4º do CPP Art 282 4º No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas o juiz de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público de seu assistente ou do querelante poderá subs tituir a medida impor outra em cumulação ou em último caso decretar a prisão preventiva do CPP grifos nossos A leitura do artigo deixa claro que o descumprimento de cautelares salvo em casos de violên cia doméstica104 não enseja a decretação da prisão preventiva mas sim pede por uma reanálise da situação voltada à aplicação das medidas adequadas ao caso O descumprimento de cautelares deve ser observado não como ousadia e menosprezo pela ordem estabelecida como aparece em algumas decisões em que a pessoa passou por reiterados flagrantes ou tem ações em curso mas sim sob uma perspectiva de coresponsabilidade pelo proces so Se por um lado o custodiado ou custodiada deve buscar cumprir as medidas impostas dentro de sua realidade a autoridade judicial também deve aplicar cautelares que sejam compatíveis com os objetivos do processo e sejam apropriadas para o contexto de vida da pessoa Em outras palavras a magistratura e a pessoa custodiada estão igualmente interessadas na proteção do processo e na garantia da excepcionalidade da prisão sendo um ônus que não deve recair apenas sobre a pessoa flagranteada Ou seja juízes e juízas devem observar todas as questões sobre as particularidades de rotina saúde emprego estudos tratamentos médicos filhos e dependentes melhor trabalhadas no tópico abaixo para que a determinação judicial não represente impossibilida de prática de cumprimento das medidas A questão pode ser enxergada a partir da noção de custos sociais da punição105 que trabalha o conjunto de efeitos colaterais das decisões judiciais invisibili zados pela sentença e que impactam de maneira particular diferentes indivíduos ou grupos sociais 104 Lei nº 113402006 Lei Maria da Penha Art 24A Descumprir decisão judicial que defere medidas protetivas de urgência previstas nesta Lei Pena detenção de 3 três meses a 2 dois anos 1º A configuração do crime independe da competência civil ou criminal do juiz que deferiu as medidas 2º Na hipótese de prisão em flagrante apenas a autoridade judicial poderá conceder fiança 3º O disposto neste artigo não exclui a aplicação de outras sanções cabíveis 105 LANDREVILLE Pierre BLANKEVOORT Victor PIRES Alvaro Les coûts sociaux du système pénal Rapport de recherche Montréal École de criminologie Université de Montréal 1981 94 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais Essa chave de leitura sobre a punição é mobilizada por Fullin106 que ao observar as condições de cumprimento de penas de prestação de serviço comunitário podendo estas ser consideradas em analogia às cautelares na medida em que meios de expressão do sistema punitivo fora do cárcere conclui que os efeitos que produzem na vida de mulheres não se restringem ao seu aspecto ma nifesto e central ou seja às horas que passam nas instituições de realização do trabalho A autora destaca que existem diversos efeitos periféricos e latentes dessas penas que fazem com que incidam de maneira mais severa e custosa para mulheres variando de acordo com as condições sociais que possuem para amenizálos Quanto mais socialmente vulnerável for o indivíduo em razão entre outros dos recursos finan ceiros e culturais de que dispõe no momento de sua entrada no sistema penal menores serão as suas chances de amenizar os custos da pena Para os mais vulneráveis a experiência penal pode tanto manter essa vulnerabilidade quanto agravála Para os menos vulneráveis a experiência penal pode significar nada mais do que um evento certamente inesquecível mas sem impacto negativo importante em suas trajetórias sociais107 O trabalho destaca o modo pelo qual os custos sociais da punição vividos por mulheres são indissociáveis da organização de rotinas de trabalho doméstico e de modo geral da divisão sexual do trabalho nas quais são postas tarefas e responsabilidades diferenciadas para homens e mulheres em relação aos cuidados da casa e dos dependentes As mulheres passam a acumular uma tripla jornada de trabalho profissional doméstica e punitiva fazendo com que a experiência da punição tenha efeitos colaterais particulares e custosos dentro do grupo social108 Apesar de ser uma reflexão situada à prestação de serviços comunitários por mulheres per mite que seja aprofundada a discussão sobre os custos sociais da punição e como a depender do grupo social e das condições de vida de cada pessoa medidas cautelares incidem de maneiras dife rentes mais ou menos severas Por isso o Manual de Gestão para as Alternativas Penais atualizado e republicado em 2020 por meio de parceria entre o Conselho Nacional de Justiça o Departamento Penitenciário Nacional DEPEN e o Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento PNUD prevê como fator fundamental à aplicação das medidas cautelares penais de maneira complementar à Resolução CNJ nº 2132015 d garantir maior flexibilidade e considerar dificuldades objetivas nas condições de cumprimento das medidas cautelares especialmente para grupos socialmente vulneráveis como usuários de drogas idosos pessoas responsáveis por dependentes pessoas em situação de rua pessoas com transtornos mentais além de se ater às peculiaridades de grupos que historicamente sofrem 106 FULLIN Carmen Prisioneiras do tempo a pena de trabalho comunitário e seus custos sociais para as mulheres In RBCCRIM vol 146 Dossiê especial Gênero e sistema punitivo 2018 pp 173201 p 11 107 Ibid p 1112 108 Ibid p 1314 95 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais discriminações e preconceitos tais como os negros a população LGBTTI os índios dentre ou tros109 Além do Manual de Gestão supracitado importante destacar a dignidade a autonomia e a li berdade das partes como finalidades norteadoras da Política Nacional de Alternativas Penais110 bem como as disposições das Resoluções CNJ nº 2882019 e 2132015 A Resolução CNJ nº 2882019 determina que a aplicação de alternativas penais deve ser orientada para a restauração das relações e a promoção da cultura da paz a partir da responsabilização com dignidade autonomia e liberdade das partes No mesmo sentido a Resolução CNJ nº 2132015 em seu art 9º determina que a aplicação de medidas cautelares alternativas à prisão deve compreender a avaliação da real adequação e ne cessidade das medidas com estipulação de prazos para seu cumprimento e para a reavaliação de sua manutenção observandose as orientações detalhadas no Protocolo I da mesma Resolução Assim o descumprimento das medidas cautelares impostas significa a necessidade de rea valiação das condições da liberdade provisória para que sob perspectiva da coresponsabilidade e quando possível com auxílio do Serviço de Atendimento à Pessoa Custodiada sejam pensados cami nhos compatíveis com a realidade da pessoa custodiada e na pretensão de proteção do processo do Estado A partir do caso abaixo alguns desses elementos podem surgir como reflexão A ordem pública precisa ser preservada em face da REITERAÇÃO DELITIVA eis que é reincidente estando cumprindo pena nos autos número em regime aberto domiciliar descumprindo as con dições de seu regime em especial RECOLHIMENTO DOMICILIAR entre 19h e 7h em dias úteis eis que fora preso pela guarnição policial fora de horário e na posse de significativa quantidade de drogas 58g de substâncias entorpecentes tipo cocaína laudo fl 21 acondicionados em 38 porções além de uma quantia em dinheiro denotando assim ao menos nessa sede de preliminar investigação a prática de comércio de drogas e evidenciando a gravidade em concreto da ativida de delitiva No caso a medida cautelar de recolhimento noturno é bastante restritiva e seria importante que se analisasse o porquê de o autuado não poder cumprir a medida antes de decretar a prisão au tomaticamente Além disso a quantidade de drogas não é alta o que poderia indicar uso e a possibilidade de acionar a rede de proteção social caso fosse da vontade do custodiado para encaminhamentos de 109 LEITE Fabiana de Lima Manual de gestão para as alternativas penais Brasília Conselho Nacional de Justiça Ministério da Justiça e Cidadania Departamento Penitenciário Nacional Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento 2020 Disponível em httpswwwcnjjusbrwpcontentuploads202005manualdegestC3A3odealternativasPenaisARTEwebpdf 110 BRASIL Portaria Ministerial nº 495 de 28 de abril de 2016 Institui a Política Nacional de Alternativas Penais Ministério da Justiça Brasília 2016 Disponível em httpwwwingovbrmateriaassetpublisherKujrw0TZC2Mbcontentid22785957do120160502porta rian495de28deabrilde201622785887 assistência social e saúde Mesmo que não fosse essa a situação colocada seria importante comple xificar o olhar dado ao descumprimento da medida e pensar caminhos alternativos à prisão com base em cada caso particular Ainda formulações como as seguintes que de modo padronizado preveem a prisão como medida automática em caso de descumprimento das medidas cautelares vão expressamente contra os objetivos da Resolução CNJ nº 2132015 Fica oas flagradoas advertidosas que o des cumprimento das condições implicará na decretação da prisão preventiva Advirtase à flagranteada que o descumprimento das medidas acima impostas acarretará na revogação do benefício e decreto de sua prisão preventiva 412 Diferentes contextos de vida Em seguida a autoridade judicial deve considerar as especificidades dos diferentes contextos de vida das pessoas custodiadas levando em conta para determinar a adequabilidade da medida a ser aplicada necessidades e possibilidades de deslocamento na cidade condições financeiras condições de moradia períodos de trabalho e estudo condições de saúde fatores socioeconômicos fatores ligados à identidade de gênero e outros elementos indicadores de vulnerabilidade social Des tacase neste ponto a necessidade de conjugar a leitura das considerações aqui feitas ao Manual de Proteção Social na Audiência de Custódia Parâmetros para o Serviço de Atendimento à Pessoa Cus todiada No mencionado Manual é enfatizado o modo como o conhecimento sobre o contexto de vida da pessoa custodiada incluindo sua inserção familiar educacional profissional além de possíveis agravos à sua saúde mental e física a partir de uma perspectiva da proteção social é central para o processo decisório das audiências de custódia No caso de aplicação de medidas cautelares alternativas à prisão principalmente afirmase que as informações sobre o contexto de vida e situação psicossocial são decisivas para avaliar sua adequação à realidade da pessoa custodiada O atendimento social prévio à audiência de custódia dessa maneira é etapa importante na construção dessa análise e pode também contribuir no proces so de identificação das necessidades da pessoa custodiada que demandem o início ou continuidade de cuidados de proteção social após a audiência Assim é importante que haja uma atuação dialógica entre o Serviço de Atendimento à Pessoa Custodiada e a autoridade judicial da audiência de custódia Como será adiante detalhado medidas cautelares alternativas à prisão são recorrentemente aplicadas de maneira cumulativa e automática sem que haja real juízo de adequabilidade e propor cionalidade da medida às condições pessoais da pessoa custodiada Por isso pensar na situação pessoal é ponderar também como a vida daquela pessoa será impactada e quais são as particularida des de seu contexto pessoal que são determinantes na delimitação da medida adequada Tendo isso em vista no momento da audiência devem ser consideradas perguntas específicas a serem feitas pela juíza ou juiz responsável e o modo como se colocam perfis específicos diante de determinadas 96 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais cautelares também levando em consideração quando houver as informações colhidas durante atendimento social prévio à audiência de custódia Inicialmente assim deve ser considerado em juízo quais cautelares a pessoa presa apresenta reais condições de cumprir de modo a evitar que futuro descumprimento possa levar à decretação da prisão preventiva Algumas questões podem ser pensadas nesse sentido a Há alguém que possa cuidar dos filhos e filhas para que seja feito o comparecimento em juízo b Qual o horário de estudo dos filhos e filhas Alguém pode se responsabilizar por cuidar das tarefas relativas às crianças quando necessário Existência de rede de apoio c Há necessidade de cuidados médicos regulares da pessoa ou de seus dependentes d Qual o horário de trabalho e estudos Ele é compatível com o comparecimento em juízo e o recolhimento noturno e Onde se localizam as instituições de ensino e trabalho Pensando nos casos de monitoração eletrônica f Frequenta atividades religiosas cívicas culturais sociofamiliares e de atendimento psicosso cial g A residência da pessoa custodiada é próxima ao local dos fatos Pensando em possível proi bição de acesso ou frequência a determinado lugar h O comparecimento em juízo é viável financeiramente Pensando em pessoas em situação de extrema vulnerabilidade i O local de moradia tem acesso à energia e sinal de conexão estável de redes de telefonia celu lar Pensando nos casos de monitoração eletrônica São perguntas que podem contribuir para que cautelares como o recolhimento noturno não lesem pessoas que trabalham eou estudam à noite que mães e pais sem uma rede de apoio para cuidar dos filhos não sejam prejudicados por isso que pessoas que moram perto de pontos de venda de drogas por exemplo não sejam presas por terem cautelar de proibição de frequentação de lugar aplicada Em uma das decisões analisadas exemplo de congruência com os objetivos da Resolução CNJ nº 2132015 a cautelar de recolhimento noturno tem exceção para que o custodiado vá ao trabalho na Ceasa a partir das 4 horas da manhã Outro caso também ilustrando boas práticas prevê junto à imposição de prisão domiciliar garantida pela situação de maternidade da custodiada a possibilida de de que saia para deixar os filhos na escola comprar mantimentos bem como leválos ao hospital postos de saúde ou ir à farmácia 97 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais 98 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais Em decisão diversa a autoridade judicial determina que o recolhimento domiciliar deverá ser em período integral salvo se comprovar exercício de trabalho estudo ou orientação religiosa perante o Juízo Competente É interessante neste caso a valorização das práticas religiosas como parte das atividades que devem ser respeitadas se fazem parte da vida da pessoa custodiada O mesmo elemento aparece em termo de audiência do mesmo estado que prevê além disso que o autuado poderá sair de seu domicílio nos 30 primeiros dias das 0900 às 1800 horas para procurar emprego São todas práticas que partem do contexto específico do indivíduo para a aplicação da lei penal Quando se menciona a fiança especial cuidado deve ser tomado diante da possibilidade de impacto desproporcional no patrimônio da pessoa custodiada ou do valor levar à prisão diante da im possibilidade de seu pagamento Poucas decisões trazem em sua fundamentação a renda mensal do custodiado ou custodiada podendo ser citado termo que explicita que o autuado aufere em torno de R 100000 por mês como borracheiro Entretanto o juiz estabelece fiança de R 50000 reais repre sentando 50 de sua renda Desproporcionalmente o valor de R 100000 como fiança é fixado em decisão do mesmo estado em que o custodiado tem renda mensal de R 7500 configurando 133 do total da renda Em um dos estados vale ressaltar foram identificados casos em que a fiança foi arbitrada sem justificativa em valores como R 500000 em 5 casos e em um deles tendo sido majorada para tal valor após ter sido fixada em R 70000 pela autoridade policial ou R 200000 fortalecendo o argumento de que os critérios de aplicação da fiança devem levar em consideração tanto o perfil eco nômico da pessoa custodiada quanto seus gastos com transporte moradia família e remédios por exemplo de modo que na prática a fiança não represente a prisão Esses elementos serão cruciais para que se pense a Etapa 4 parte 2 voltada à delimitação da medida mais adequada ao caso concreto E para além do processo decisório que abarca a aplicação de medidas cautelares penais o atendimento social prévio e a busca pela compreensão do contex to de vida da pessoa custodiada durante a audiência permitem que sejam feitos encaminhamentos qualificados de natureza voluntária para a rede de serviços responsáveis pelas políticas de proteção social Nesse aspecto importante novamente retomar o Manual de Proteção Social na Audiência de Custódia Parâmetros para o Serviço de Atendimento à Pessoa Custodiada que indica ser possível por meio da escuta oferecida pelo Serviço de Atendimento à Pessoa Custodiada identificar necessi dades das pessoas atendidas tornando mais efetivos os encaminhamentos posteriores além de criar e ampliar o acesso oportuno a direitos sociais por meio de políticas e serviços disponíveis 99 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais 413 Gravidade do crime e Circunstâncias do fato A situação pessoal do custodiado ou custodiada deve ser ponderada com a gravidade do crime e as circunstâncias concretas do fato É importante nesse momento que a autoridade judicial não mobilize elementos que se refiram à gravidade abstrata do delito ou a discursos que extrapolem a argumentação jurídica para reiterar a lesividade de determinado tipo penal devendo sempre ser ana lisado o nível de gravidade concreta do crime e a relação que guarda com a necessidade de proteção do processo e função cautelar das medidas Esses requisitos assim estão ligados à adequação das medidas cautelares e não ao juízo de necessidade A noção de cautelaridade estrita das medidas indo de encontro com a interpretação aqui pro posta sobre o art 282 do CPP tem fundamentação consagrada por decisões e tratados de direito internacional que merecem destaque O Pacto de São José da Costa Rica111 em seu art 75 dispõe que toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida sem demora à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada pela lei a exercer funções judiciais e tem direito a ser julgada dentro de um prazo razoável ou a ser posta em liberdade Em seguida destaca que sua liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem o seu comparecimento em juízo restringindo a imposição de medidas restritivas a finalidades acautelatórias O Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos112 em seu art 9 3 prevê que qualquer pessoa presa ou encarcerada em virtude de infração penal deverá ser conduzida sem demora à pre sença do juiz ou de outra autoridade habilitada por lei a exercer funções judiciais e terá o direito de ser julgada em prazo razoável ou de ser posta em liberdade Frisa em seguida que a prisão preventiva não deverá constituir a regra geral mas a soltura poderá estar condicionada a garantias que assegu rem o comparecimento da pessoa em questão à audiência a todos os atos do processo e se necessá rio for para a execução da sentença Ou seja da mesma maneira delimita que as medidas cautelares tenham função estritamente instrumental A Corte Interamericana de Direitos Humanos ainda em duas ocasiões já reafirmou a cautela ridade da prisão preventiva aplicada no direito brasileiro de acordo com os mesmos critérios das medidas cautelares alternativas à prisão No julgamento do Caso Suárez Rosero Vs Equador113 a Corte consolidou e sistematizou os princípios limitadores da prisão provisória afirmando que a prisão processual é cabível apenas em 2 casos para assegurar a eficácia das investigações e para garantir o 111 ORGANIZAÇÃO DOS ESTADOS AMERICANOS Convenção Americana sobre Direitos Humanos Pacto de São José da Costa Rica Promulgada pelo Decreto nº 678 de 6 de novembro de 1992 São José da Costa Rica 1969 112 ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos Promulgado pelo Decreto nº 592 de 6 de julho de 1992 Nova Iorque 1966 113 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS Caso Suárez Rosero Vs Ecuador Sentencia Fondo 1997 p 30 Disponível em httpwwwcorteidhorcrdocscasosarticulosseriec35esppdf 100 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais normal desenvolvimento da ação da justiça114 São justamente as hipóteses de necessidade reprodu zidas pelo Código de Processo Penal brasileiro No Caso Palamara Iribarne Vs Chile115 argumentou no mesmo sentido que a prisão preventiva deverá estar fundamentada em necessidades estritamen te processuais ou seja para evitar que o acusado em liberdade cause dano à atividade processual Evidenciase assim a importância de que as medidas cautelares sejam sempre pensadas a partir de sua finalidade instrumental e não como medida possivelmente antecipatória da pena e volta da à defesa social Por isso os critérios de gravidade do crime e circunstâncias do fato não devem ser mobilizados como tem ocorrido para sustentar a intervenção penal a partir de um juízo de repro vabilidade sobre a conduta e de seus supostos danos à sociedade mas sim a partir de seus potenciais riscos para o processo Ou seja são critérios relacionados à adequação das medidas mobilizados após verificada a necessidade de sua imposição Se utilizados de maneira diversa podem antecipar a função de uma possível pena extrapolando os objetivos da audiência de custódia e violando o princí pio da presunção de inocência 4131 Impossibilidade de argumentação com base em formulações sobre a gravidade abstrata do delito A gravidade do delito é articulada de duas maneiras na argumentação do material analisado a primeira chamada de gravidade abstrata pela jurisprudência de tribunais superiores é mobilizada por magistrados e magistradas que valoram o delito a partir de sua lesão em abstrato aos bens jurí dicos protegidos e nisso baseiam o decreto de prisão preventiva ou a imposição de outras medidas cautelares Em entendimento consolidado pelo STJ entretanto temse que a fundamentação concreta para a decretação da prisão preventiva não pode fazer referência a circunstâncias já elementares do tipo incluindo as hipóteses de majoração da pena e a elementos alheios ao caso concreto PROCESSUAL PENAL E PENAL RECURSO EM HABEAS CORPUS PRISÃO PREVENTIVA ROUBO MAJORADO AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA ILEGALIDADE CONSTATADA RECUR SO EM HABEAS CORPUS PROVIDO 1 Não apresenta fundamentação concreta para a decretação da prisão preventiva a decisão que apenas faz referência a circunstâncias já elementares do delito crime à tarde em bairro residencial e mediante emprego de arma de fogo 2 A prisão preventiva não admite riscos genéricos ou abstratos já contidos nas elementares do crime exi gindose sejam constatados fatos geradores de anormais riscos ao processo ou à sociedade na prática do crime perseguido A mera descrição do roubo sem especiais fatos anormalmente gra vosos não justifica a custódia cautelar 3 Recurso em habeas corpus provido para a soltura do 114 BARLETTA Junya Rodrigues Prisão provisória e direitos humanos uma análise baseada nos parâmetros do sistema interameri cano de direitos humanos 1 ed Belo Horizonte Editora DPlácido 2019 p 97 115 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS Caso Palamara Iribarne Vs Chile Sentencia Fondo Reparaciones y Cos tas 2005 p 118 Disponível em httpswwwcorteidhorcrdocscasosarticulosseriec135esppdf 101 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais recorrente nome o que não impede nova e fundamentada decisão de necessária cautelar penal inclusive menos gravosa do que a prisão processual RHC 89220MG Rel Ministro Nefi Cordeiro Sexta Turma julgado em 24102017 DJe 06112017 grifos nossos Ou seja em um caso de roubo majorado por exemplo o emprego de arma de fogo sua locali zação e circunstâncias que são elementares ao tipo penal não podem ser utilizadas como critério para determinação da gravidade do delito Não raro entretanto a gravidade do crime e as circunstâncias do fato são auferidas de situações inerentes ao tipo ou mesmo descoladas da situação concreta preju dicando a fundamentação da decisão No trecho abaixo formulações abstratas a primeira fazendo referência ao caso concreto de modo genérico falham ao delimitar as circunstâncias que justifica riam a prisão cautelar Especialmente aos delitos relacionados ao narcotráfico verificase a necessidade de sua forte repressão uma vez que existe alto índice de registros deste grave crime nesta Cidade além da constatação de envolvimento cada vez maior de menores e crianças nesta prática o que torna imprescindível a contenção do tráfico de entorpecentes inclusive como forma de apoio ao trabalho que vem sendo desenvolvido pelas Polícias Civil e Militar Ademais delitos de tais natureza afetam diretamente a saúde pública eis que expõe a população aos efeitos danosos e mortais das drogas aumentando o número de homicídios roubos sequestros porte ilegal de armas corrupção de me nores dentre outras condutas delitivas como se deu no caso concreto grifos nossos Vale acrescentar que o delito em tela é de maior potencial ofensivo e muito embora não conte nha em sua descrição típica a prática de violência ou grave ameaça à pessoa é responsável por motivar muitos atos de violência em nossa sociedade Assim concluise que a liberdade do flagranteado é capaz de pôr em risco a ordem pública notadamente a gravidade concreta do delito grifos nossos Assim buscando uma interpretação restritiva das ideias de gravidade do delito e circunstân cias do fato devem sempre ser avaliadas as circunstâncias específicas de cada caso atentandose para como se relacionam com possíveis riscos à investigação instrução e aplicação da lei penal Em situações em que a gravidade do fato está ligada apenas aos elementos abstratos do tipo previstos em lei como exemplificado pelo caso abaixo citado deve ser priorizada a interpretação pela liberdade provisória A gravidade do fato não é outra senão a abstratamente prevista em lei não se verificando a gra vidade concreta modus operandi ou circunstâncias da conduta que extrapolam as circunstâncias elementares do tipo penal da conduta delituosa grifos nossos No excerto a seguir apresentado figura exemplo em que são sopesados todos os elementos supracitados fazendo juízo de proporcionalidade da medida às condições pessoais da custodiada e às circunstâncias do fato 102 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais No caso a autuada invadiu a residência das vítimas demonstrando com o seu comportamento razoável periculosidade além do que já responde a dois outros processos da mesma natureza e já conta inclusive com sentença condenatória Segundo consta nos presentes autos a cus todiada foi detida no interior da residência da vítima após tentar subtrair pertences da mesma Analisando os autos mesmo estando presentes a materialidade e os indícios de autoria con substanciados nos autos pelos depoimentos prestados pelas testemunhas declaração da vítima assim como pela confissão da autuada entendo que no presente caso é suficiente a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão na forma requerida pelo MP e pela Defesa pois a prisão da autuada se mostra desproporcional apesar de possuir outros registros criminais em seu desfavor As circunstâncias em que a ação criminosa foi cometida em sua modalidade tentada e o valor da res furtiva demonstram a pouca gravidade do delito e não justificam a conversão em prisão preventiva art 313 I do CPP ainda mais quando a autuada se encontra grávida de 08 oito meses Assim em face do princípio da proporcionalidade a prisão preventiva se mostra excessiva e deve ser substituída por outras medidas cautelares previstas no art 319 do Código de Processo Penal as quais se revelam mais adequadas no momento pois a despeito de restringir a liberdade da autuada não limitam o direito de ir e vir de modo que a prisão preventiva deve ser afastada nesta quadra em detrimento da aplicação das medidas cautelares previstas no art 319 incisos I e IV do CPP grifos nossos A gravidade concreta do delito é enxergada a partir do contraste entre a invasão de domicílio e a insignificância do objeto furtado e as circunstâncias do fato são lidas pela chave da tentativa de consumação A avaliação das condições pessoais da custodiada ainda passa pelo fato dela ser rein cidente específica e ao mesmo tempo estar grávida de 8 oito meses Sopesando esses elementos a autoridade judicial entende que em face do princípio da proporcionalidade as cautelares diversas da prisão são mais adequadas ao caso pois limitam a liberdade da autuada sem restringir seu direito de ir e vir Esse esforço argumentativo que levanta fundamentos concretos e legais para contrapôlos à proporcionalidade da medida ilustra uma prática decisória coerente com os objetivos da Resolução CNJ nº 2132015 e da proposta de parametrização 4132 A gravidade concreta do delito e a noção de modus operandi Um dos trechos acima destacados prevê que a gravidade concreta dos fatos seja verificada pelo modus operandi ou pelas circunstâncias da conduta que extrapolam as circunstâncias elemen tares do tipo penal Assim determinadas as hipóteses em que não se pode falar em gravidade do delito formulações não jurídicas e circunstâncias inerentes ao tipo cabe a reflexão sobre possíveis critérios para a constatação de parâmetros aptos a justificar a imposição de medidas cautelares Jurisprudencialmente a noção de gravidade concreta é determinada a partir do conceito de modus operandi que estaria relacionado ao modo de agir do indivíduo para a consumação do delito 103 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais A construção argumentativa que se apoia no modus operandi para a aplicação de medidas cautela res por sua vez colocase indissociável das noções de ordem pública periculosidade do agente e possibilidade de reiteração delitiva o que sob essa perspectiva traria riscos para o processo A argumentação é circular e lança mão de expressões jurídicas para justificar a necessidade de restri ção da liberdade diante das circunstâncias do fato Ainda poucas vezes faz menção aos critérios de necessidade e instrumentalidade das medidas mobilizando efetivamente elementos concretos de risco A utilização dessas expressões como autossuficientes fica clara no trecho abaixo transcrito que não traz nenhum embasamento para além do que consta no excerto Quanto à necessidade de manutenção da prisão consta nos autos os pressupostos e requisitos da prisão preventiva com fundamento no art 312 do CPP tendo em vista a periculosidade do au tuado a gravidade concreta do delito e à ordem pública converto a prisão em flagrante do autuado em preventiva A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal nesse mesmo sentido reconhece que a prisão preventiva para garantia da ordem pública encontra justificativa idônea no modus operandi da prática delituosa a evidenciar periculosidade exacerbada do agente116 Assim vincula a gravidade do fato ao critério não cautelar da ordem pública que será aprofundado na Etapa 5 e construindo argu mentação circular afastase da noção de cautelaridade estrita da prisão preventiva e das medidas cautelares alternativas à prisão Os trechos abaixo nesse sentido ilustram como a argumentação sobre a gravidade concreta e o modus operandi quando se apoia em formulações abstratas e mobiliza os critérios a despeito da existência de necessidade da medida se aproxima de um direito penal do autor e não do fato ao falar em periculosidade inadequação social e possibilidade de reiteração delitiva do agente Presentes portanto os requisitos exigidos à decretação da prisão preventiva da autuada já que existem elementos corroborando o nível de periculosidade concreto dessa isso considerando o modus operandi empregado na conduta apurada existindo elementos que sugerem que ela dedicase à comercialização de drogas Com efeito depreendese dos autos que a polícia civil 116 BRASIL Supremo Tribunal Federal 1ª Turma Habeas Corpus 102475SC Relator Min Marco Aurélio Julgado em 16082011 DJe de 16092011 Disponível em httpportalstfjusbrprocessosdetalheaspincidente3825166 BRASIL Su premo Tribunal Federal 1ª Turma Habeas Corpus 104522MG Relator Min Marco Aurélio Julgado em 04102011 DJe de 21112011 Disponível em httpportalstfjusbrprocessosdetalheaspincidente3911677 BRASIL Supremo Tribunal Fede ral 1ª Turma Habeas Corpus 105725SP Relatora Min Cármen Lúcia Julgado em 21062011 DJe de 30062011 Publicado em 18082011 Disponível em httpportalstfjusbrprocessosdetalheaspincidente3962230 BRASIL Supremo Tribunal Fede ral 1ª Turma Habeas Corpus 103107MT Relator Min Dias Toffoli Julgado em 22042010 DJe de 28042010 Disponível em httpportalstfjusbrprocessosdetalheaspincidente3849723 BRASIL Supremo Tribunal Federal 2ª Turma Habeas Corpus 104510GO Relatora Min Ellen Gracie Julgado em 19042011 DJe de 30062011 Disponível em httpsjurisprudenciastfjusbrpagessearchsjur194437false BRASIL Supremo Tribunal Federal 2ª Turma Habeas Corpus 97891SP Relator Min Joaquim Barbosa Julgado em 19102012 DJe de 19102010 Disponível em httpportalstfjusbrprocessosdetalheaspincidente2663758 BRASIL Supremo Tribunal Fede ral 2ª Turma Habeas Corpus 101055GO Relator Min Cezar Peluso Julgado em 10112009 DJ de 17122009 Disponível em httpportalstfjusbrprocessosdetalheaspincidente3773790 BRASIL Supremo Tribunal Federal Habeas Corpus 99379RS Relator Min Eros Grau Julgado em 08092009 DJ de 221009 Disponível em httpportalstfjusbrprocessosdetalheaspincidente2682227 104 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais recebeu informes de que no local do fato estaria em funcionamento um ponto de venda de entor pecentes tendo realizado diligência campana e constatado movimentação intensa e suspeita de pessoas no local característica da traficância de drogas Nesse contexto os agentes resolveram adentrar no imóvel e visualizaram a autuada que dormia ao lado de um tablete de entorpecentes Nas buscas que se seguiram os agentes públicos de segurança lograram encontrar vasta quanti dade e variedade de drogas o que implicou na prisão em flagrante de nome Não se pode perder de vista o teor do documento retro que confirma que a autuada possui histórico de transgressão da lei o que indica conduta delitiva reiterada e reforça o sentimento sobre a necessidade do encarceramento cautelar de nome grifos nossos O tráfico de entorpecentes vem assolando esta cidade gerando violência que quebra a paz social sendo necessário seu combate efetivo pelo Estado garantindo assim a ordem pública o que necessita ser combatido com a segregação do agente periculum libertatis Diante destes fatos entendo que esse modus operandi revelou a periculosidade e a inadequação social da agente que associouse à outros indivíduos no intuito de perpetrar graves delitos de roubo e tráfico de drogas De modo que diante das circunstâncias características e condições da agente nesta quadra vejo presentes os requisitos autorizadores da prisão preventiva mormente a manutenção da ordem e segurança pública grifos nossos As medidas cautelares diversas da prisão não se adequam à gravidade do crime às circunstâncias do fato e às condições pessoais do flagranteado que além de reincidente na prática de condutas delituosas semelhantes incorreu na prática de delitos de natureza grave envolvendo quantidade expressiva de substâncias entorpecentes havendo troca de tiros entre a guarnição policial e os traficantes da região Ademais consta dos autos que o autuado seria integrante da facção denomi nada nome evidenciandose desse modo sua perigosidade e a necessidade de sua segregação cautelar apresentandose a conversão da prisão preventiva como medida que se impõe a bem da ordem pública Efetivamente quando a gravidade concreta o modus operandi e as circunstân cias do delito indicam a periculosidade real do agente sobressai fundado receio de reiteração criminosa resta plenamente legitimada a decretação ou manutenção da prisão preventiva Em tais situações a constrição da liberdade tem por objetivo proteger a sociedade de pessoas que uma vez soltas possam colocar em risco a coletividade e a paz social grifos nossos Registrase o fato da flagranteada ter praticado o crime na presença de menor infratora o que revela a periculosidade da flagranteada até mesmo porque nas condenações anteriores pelo cri me de furto a flagranteada utilizou o mesmo modus operandi da presente situação qual seja Furto a estabelecimento comercial na presença de menor infrator grifos nossos Como se vê o argumento da gravidade concreta do delito na maioria das vezes não se rela ciona com o objetivo de garantir a eficácia do processo penal e recai em uma lógica de circularidade argumentativa e de antecipação de uma possível pena A gravidade delitiva pode e deve ser observada 105 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais no momento de determinação da pena na sentença mas do modo como tem sido aplicada não é reveladora de eventuais riscos para a aplicação da lei para a investigação e para a instrução que deve pautar a decisão em sede de audiência de custódia 4133 O princípio da homogeneidade Como posto no trecho supracitado pensar a proporcionalidade da medida é essencial para a definição do desfecho da audiência e leva a um dos argumentos mais frequentes do material para aplicação de medidas diversas da prisão o princípio da homogeneidade Definido jurisprudencial mente o princípio da homogeneidade decorre do próprio princípio da proporcionalidade e prevê que a gravidade da medida cautelar não pode ser maior do que a pena aplicada em eventual condenação Avaliase então em primeiro lugar a sanção que o crime em questão tal como definido judi cialmente na Etapa 2 poderá receber em caso de eventual condenação Em seguida para a aplicação da medida em sede cautelar devese considerar que ela não pode nunca ser mais gravosa do que possível pena posterior Em casos de furto e tráfico privilegiado como mencionado esse argumento fazse especialmente importante Outrossim sabendose que deve haver homogeneidade entre a prisão cautelar e a prisãopena não deve o flagranteado permanecer em regime mais gravoso do que aquele que provavelmente será imposto na sentença consoante o princípio da proporcionalidade o que pode ser o caso dos autos uma vez que em caso de condenação o agente alcançará regime aberto ou a substituição da pena privativa de liberdade porquanto não há notícias no momento de que seja reincidente a agente além de ter ocupação lícita e residência fixa é primária e de bons antecedentes e NÃO RESPONDE A OUTROS PROCESSOS CRIMINAIS demonstrando que o final do processo cri minal ainda que venha a ser condenada fará jus à causa de diminuição de pena no art 4º do art 33 da Lei de Drogas Assim ao que tudo indica a eventual sanção penal advinda de condenação pela prática deste fato ensejará por certo a cominação de uma alternativa penal sendo que pelo princípio da homogeneidade não se pode neste espaço preliminar aplicação de uma prisão pro cessual mais gravosa do que aquela imposta após o trânsito em julgado da sentença No presente feito tenho como cabível garantir ao Indiciado o direito de responder ao presente feito em liberdade já que na hipótese de ser denunciado e condenado cumprirá a pena pelo crime que ora lhe é imputado em liberdade o que por si só justificaria a liberdade provisória No caso em questão tratase da suposta prática de furto qualificado crime esse praticado sem violência ou grave ameaça à pessoa Ademais mantêlos presos preventivamente seria mais gra voso que uma eventual condenação em virtude da pena abstrata do delito o que violaria a máxima da proporcionalidade não sendo portanto razoável a decretação de prisão preventiva que consis te em última medida 106 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais A autoridade judicial deve considerar ainda as condições atenuantes previstas no art 65 do Código Penal que podem influenciar na aplicação posterior da pena De caráter menos subjetivo devem ser observadas notadamente as condições objetivas relativas à idade menor de 21 anos ou maior de 70 no inciso I e ter havido reparação de dano ou tentativa de atenuar as consequências do crime inciso III alínea b como a devolução da coisa furtada ou roubada à vítima Dando respaldo ao princípio da homogeneidade na esfera internacional pode ainda ser citada a sentença da Corte Interamericana de Direitos Humanos no caso Barreto Leiva Vs Venezuela jul gado em 2009 No documento a Corte atenta para a importância de que seja observado o princípio da proporcionalidade nas decisões de imposição de medidas cautelares fazendo com que a medida aplicada em caráter preventivo não seja mais onerosa do que eventual condenação 122 A prisão preventiva se encontra limitada além disso pelo princípio de proporcionalidade117 em virtude do qual uma pessoa considerada inocente não deve receber tratamento igual ou pior ao de uma pessoa condenada O Estado deve evitar que a medida de coerção processual seja igual ou mais onerosa para o acusado que a pena que se espera em caso de condenação Isso quer dizer que não se deve autorizar a privação cautelar da liberdade em situações nas quais não seria possível aplicar a pena de prisão e que esta deve cessar quando tenha excedido a duração razoá vel desta medida118 O princípio de proporcionalidade implica também uma relação racional entre a medida cautelar e o fim perseguido de tal forma que o sacrifício inerente à restrição do direito à liberdade não resulte exagerado ou desmedido frente às vantagens que se obtêm por meio de tal restrição119120 Assim caso seja verificado que pelo princípio da homogeneidade possível condenação teria a substituição da pena por medidas substitutivas da prisão ou aplicação de sanção mais branda o juiz não deve decretar a prisão preventiva 117 Cf CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS Caso Instituto de Reeducación del Menor Vs Paraguay Senten cia Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas 2004 p 239 Disponível em httpswwwcorteidhorcrdocscasos articulosseriec112esppdf par 228 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS Caso López Álvarez Vs Honduras Sentencia Fondo Reparaciones y Costas 2006 p 108 Disponível em httpswww corteidhorcrdocscasosarticulosseriec141esppdf par 67 e CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS Caso Chapar ro Álvarez y Lapo Íñiguez Vs Ecuador Sentencia Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas 2007 p 74 Disponível em httpswwwcorteidhorcrdocscasosarticulosseriec170esppdf par 93 118 Cf CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS Caso Bayarri Vs Argentina Sentencia Excepción Preliminar Fondo Reparaciones y Costas 2008 p 63 Disponível em httpswwwcorteidhorcrdocscasosarticulosseriec187esppdf par 74 119 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez Vs Ecuador Sentencia Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas 2007 p 74 Disponível em httpswwwcorteidhorcrdocscasosarticulosseriec170esppdf par 93 120 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS Caso Barreto Leiva Vs Venezuela Sentencia Fondo Reparaciones y Cos tas 2009 p 35 Disponível em httpswwwcorteidhorcrdocscasosarticulosseriec206esp1pdf par 122 107 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais 42 Etapa 4 Parte 2 Qual medida cautelar deve ser aplicada a essa pessoa Ou o que é necessário fazer no curso do processo em relação a essa pessoa Na segunda metade da Etapa 4 o objetivo é apresentar as funções atribuíveis às cautelares alternativas à prisão garantir comparecimento aos atos do processo proteger a vítima responsa bilizar etc e indicar as medidas compatíveis com as funções que se quer alcançar indicandoas como alternativas umas às outras de modo a dificultar a sua imposição de maneira cumulativa ou em combo Estabelecer as correlações entre as funções e as medidas cautelares possibilitará a condução do processo decisório até seu desfecho caracterizado pela concessão fundamentada de liberdade provisória com uma determinada cautelar Desse modo a aplicação de tais medidas será condizen te com a perspectiva de que conforme coloca Rodrigo Capez a pluralidade de medidas cautelares pessoais legalmente previstas evidencia a vontade do legislador de modular a resposta cautelar de acordo com a quantidade e qualidade do perigo real a tutelar121 O principal desafio a ser enfrentado diz respeito ao diagnóstico já conhecido mas bastante fortalecido após o tratamento do material de que as cautelares diversas da prisão muito raramente são aplicadas de maneira isolada Ao contrário foi possível observar a frequência da aplicação de cautelares em formato de combo isto é combinando 2 3 4 5 ou mais cautelares diversas da prisão em uma mesma decisão via de regra sem alusão aos motivos que justifiquem a adequação e a neces sidade de cada uma delas diante do caso concreto Esse diagnóstico é reiterado no relatório Audiências de Custódia Panorama Nacional122 pu blicado recentemente pelo Instituto de Defesa do Direito de Defesa IDDD a partir de termo de coope ração com o CNJ A pesquisa ao analisar decisões concessivas de liberdade nos estados do Ceará Rio de Janeiro Distrito Federal Minas Gerais e Pernambuco atentandose para o uso que se tem feito das medidas cautelares alternativas à prisão conclui que as medidas têm servido mais ao propósito de expansão da esfera de controle do Estado do que à minimização do uso da prisão Isso pois além dos casos de concessão de liberdade provisória irrestrita representarem uma parcela ínfima das deci sões analisadas a maioria das decisões traz a aplicação em combo das medidas cautelares inclu sive em casos em que antes era concedida a liberdade sem restrições123 Fica claro assim o risco que a má administração dessas medidas pode oferecer às liberdades e garantias individuais 121 CAPEZ Rodrigo Prisão e medidas cautelares diversas A individualização da medida cautelar no processo penal São Paulo Quar tier Latin 2017 p 387 122 INSTITUTO DE DEFESA DO DIREITO DE DEFESA Audiências de custódia Panorama Nacional São Paulo IDDD Open Society Foundation 2017 123 Ibid p 47 108 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais A ideia é apresentar teoricamente o funcionamento e as funções pensadas para essas medi das de acordo com a doutrina e em seguida qual a finalidade que tem sido observada pelos juízes e juízas no momento de aplicação da lei Em alguns casos a maneira de utilizar as medidas faz com que extrapolem sua função de caráter cautelar e virem instrumentos de natureza retributiva excessi vamente onerosos para os custodiados e custodiadas Por isso importante mostrar como têm sido utilizadas e as possíveis chaves de análise que fariam da aplicação mais coerente com os objetivos da Resolução CNJ nº 2132015 Após serem delimitados os contornos teóricos e práticos de cada medida bem como suas po tencialidades e limitações será proposto um guia de aplicação em fases para as cautelares conside rando sua escala de gravidade e as particularidades que as fazem mais adequadas para as diferentes situações Em comum vale reiterar temse que todas servem à finalidade cautelar de proteção da apli cação da lei penal e do processo fazendo com que usos que se pautem por objetivos de prevenção especial e retribuição devam ser afastados 421 Tipos de medidas cautelares diversas da prisão As medidas cautelares dispostas na legislação criminal constituem rol taxativo conforme reconheceu recentemente o Supremo Tribunal Federal em decisão datada de julho de 2020 sobre questões afetas à audiência de custódia dentro do novo paradigma do processo penal de natureza acusatória instituído a partir das alterações incorporadas ao Código de Processo Penal pela Lei nº 139642019 Pacote Anticrime Na decisão vedase a imposição de medidas cautelares autônomas ou atípicas ou seja daquelas não expressamente previstas em lei 3 Processo penal Poder geral de cautela Incompatibilidade com os princípios da legalidade estrita e da tipicidade processual Consequente inadmissibilidade da adoção pelo magistrado de medidas cautelares atípicas inespecíficas ou inominadas em detrimento do status libertatis e da esfera jurídica do investigado do acusado ou do réu Inexiste em nosso sistema jurídi co em matéria processual penal o poder geral de cautela dos Juízes notadamente em tema de privação eou de restrição da liberdade das pessoas vedada em consequência em face dos pos tulados constitucionais da tipicidade processual e da legalidade estrita a adoção em detrimento do investigado do acusado ou do réu de provimentos cautelares inominados ou atípicos HC nº 186421SC grifos nossos Objetivamente isso implica que as medidas cautelares vigentes no ordenamento são as 9 nove medidas previstas nos incisos do art 319 do CPP assim como a medida que proíbe saída do país e entrega de passaporte às autoridades estabelecida no art 320 do CPP Na sequência são analisadas cada uma delas com vistas à implementação da Etapa 4 parte 2 do processo decisório na audiência de custódia 109 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais I Comparecimento periódico em juízo no prazo e nas condições fixadas pelo juiz para infor mar e justificar atividades O comparecimento periódico em juízo é uma medida que permite o controle da vida cotidiana e a garantia de que o indivíduo poderá ser localizado para a aplicação da lei penal É previsão assim que responde ao critério da necessidade de aplicação de medida cautelar tendo em vista a proteção da investigação e da instrução e a garantia de aplicação da lei penal124 Além disso o comparecimen to em juízo tem importante função de vinculação e responsabilização pelo processo sendo esta uma das razões pelas quais a aplicação desta medida deve ser valorizada em detrimento de outras mais onerosas para o indivíduo como será adiante trabalhado Do modo como tem sido aplicada na perspectiva de alguns juízes e juízas a função cautelar da medida se coloca indissociável do controle do corpo da pessoa custodiada como ilustrado pelo excerto abaixo Mas é perceptível que há um certo grau de cautela exigível ou seja é conveniente que durante tempo certo o detido permaneça vinculado ao Juízo para observação do comportamento grifos nossos Propõese para fins de parametrização do processo decisório que a medida seja apreendida não sob a ótica do controle comportamental mas sim a partir de sua capacidade de proteção da investigação e da instrução sendo essa proteção garantida também pela vinculação e responsabiliza ção da pessoa custodiada em relação ao processo No que diz respeito às variações de aplicação da medida a determinação da periodicidade de comparecimento em juízo fica a cargo da autoridade judicial que normalmente opta pela mensalidade ou bimestralidade do comparecimento Nessa determinação devem ser levados em conta os horários de trabalho e estudo da pessoa custodiada de modo a não lhe prejudicar Ainda em casos de extrema vulnerabilidade social devese levar em conta se a pessoa possui condições financeiras de arcar com os custos de transporte até o fórum Igualmente devese considerar o tempo de deslocamento entre a moradia e o fórum particularmente em grandes centros urbanos onde o comparecimento em juízo pode significar a perda de um turno ou dia inteiro de trabalho com significativo impacto financeiro sobretudo para pessoas com trabalho no mercado informal ou com remuneração por diárias Por fim cabe também destacar que o comparecimento obrigatório em juízo poderá ser subs tituído pelo comparecimento na Central Integrada de Alternativas Penais e que esta medida já é sufi ciente para o acompanhamento dispensando outras determinações não previstas em lei Ademais é recomendável que seja possibilitado que o comparecimento em juízo se perfaça junto a equipamen tos públicos descentralizados distintos do fórum em diferentes bairros ou localidades dentro da cir 124 BADARÓ Gustavo Henrique Processo Penal Op Cit 2015 p 1010 110 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais cunscrição judiciária o que assegura as finalidades de vinculação e responsabilização pelo processo com menor ônus quanto aos custos e tempo para o deslocamento para as pessoas cumpridoras II Proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando por circunstâncias relacionadas ao fato deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações Essa cautelar é alvo de críticas pois diferentemente do inciso anterior nem sempre se dirige à tutela do processo ou de seu objeto Segundo a doutrina essa cautelar assume caráter de prevenção geral manifesto ao passo em que expressamente busca evitar que existam condições favoráveis ao cometimento de novos delitos125 Por isso propõese harmonizando sua utilização com o princípio da presunção de inocência e com a noção de que as medidas do art 319 devem assumir função estri tamente cautelar que a finalidade de evitar o risco de novas infrações seja sempre condicionada à análise da necessidade da medida Do material empírico emergem dois objetivos principais com a aplicação dessa medida a tutela do processo pelo resguardo do local onde ocorreram os fatos e o afastamento de lugares que incentivem novos delitos ou a repetição específica do mesmo crime Nesses dois primeiros trechos a proibição de frequentar os estabelecimentos em que ocorreram crimes patrimoniais é específica em relação às circunstâncias do fato c proibição de entrar no estabelecimento comercial onde ocorrera a suposta subtração b proibição de entrar no estabelecimento educacional onde ocorrera a suposta subtração A proibição de entrada em presídios em casos de flagrância de tráfico de drogas durante visitas em instituições carcerárias é exemplo que mescla a ideia de proibição do acesso ao local dos fatos com a prevenção contra novas infrações No caso abaixo ao invés de haver restrição a um presídio específico a todo o sistema prisional é proibido o acesso III proibição de acesso ao Sistema Prisional Comuniquese à VEP e à Secretaria de Administra ção Penitenciária sobre a proibição de acesso ao sistema prisional Outras perspectivas ainda atrelam o cometimento de novas infrações a noções de certa for ma moralizadas sobre o que levaria ao cometimento de novos delitos Isto é festas bares e lugares que servem bebidas alcoólicas Nesse sentido a aplicação dessa cautelar deve ser cuidadosa para que não haja impacto co lateral deletério de exclusão social da pessoa flagranteada No excerto a seguir o caráter genérico e carregado de valoração moral dos termos empregados e sua amplitude indicam a existência de fato 125 Cf BADARÓ Gustavo Henrique Processo Penal Op Cit 2015 p 1001 CAMARGO Rodrigo Tellini de Aguirre Audiência de custó dia e medidas cautelares pessoais Op Cit 2019 p 120 CRUZ Rogério Schietti Prisão cautelar Dramas princípios e alternativas Op Cit 2017 p 188 LOPES JR Aury Prisões Cautelares Op Cit p 160 de banimento social e restrição quase que total ao direito ao lazer e ao direito de ir e vir da pessoa custodiada 1 proibição de acesso ou frequência a bares botequins casas noturnas festas locais de aglomeração pública bocas de fumo e outros de reputação duvidosa grifos nossos A proibição de frequentar determinados lugares além disso é de difícil fiscalização e pode significar a impossibilidade prática de cumprimento da medida quando existir proximidade entre a residência da pessoa e o local dos fatos Assim é uma medida cautelar que deve ser evitada e não ser que bem fundamentada e sempre guardando relação com as circunstâncias do fato conforme disposto expressamente no texto legal Isso é não deve ser aplicada com o objetivo de restringir o acesso a locais não determinados e que supostamente possam favorecer a prática de delitos como locais de aglomeração pública de reputação duvidosa e festas Quando aplicada valorizando a leitura mais coerente com a Resolução CNJ nº 2132015 deve ser em função da importância de preservação de determinado lugar para assegurar que não haja obstrução da investigação e da instrução III Proibição de manter contato com pessoa determinada quando por circunstâncias relacionadas ao fato deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante Nesse caso a situação de tutela é mais nítida e delimitada na medida em que o objeto da proteção da cautelar é via de regra a vítima a testemunha ou outras pessoas sempre individualizadas e relacionadas às circunstâncias do fato Assim pode ser efetiva na proteção da investigação ou instrução Assim como na medida de proibição de lugar a aplicação dessa medida deve ser cautelosa e sempre ligada a pessoa determinada e que guarde relação com os fatos Em um dos casos de tráfico de drogas analisado o juiz entende que a proibição de manter contato com pessoa determinada não guarda pertinência para não ser justamente vítima definida No caso abaixo a mesma lógica fica clara sendo a proibição de contato determinado de acordo à previsão do inciso de atentar às circunstâncias relacionadas ao fato adequandose aos objetivos da Resolução CNJ nº 2132015 d proibição de acesso ao local dos fatos bem como de manter contato com a vítima e eventuais testemunhas grifos nossos Em crimes de violência doméstica por sua vez a cautelar é especialmente mobilizada buscando resguardear a integridade física e psicológica da vítima e às vezes confundindose com as medidas protetivas de urgência relativas à proibição de contato e aproximação Frustráveis esse sentido também devem ser evitadas c proibição de manter contato com pessoa que figure como réu em ação penal por tráfico ilícito de drogas ou que esteja portando ainda que para o próprio consumo bem como pessoa 112 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais que esteja portando arma de fogo munição ou acessório devendo os agentes da Secretária de Administração Penitenciária acompanhados ou não de policiais realizarem inspeções regulares eou eventuais conforme seja mais conveniente a qualquer hora do dia ou da noite valendo esta decisão como autorização judicial na residência da autuada lavrandose relatório da diligência para ser acostado aos autos grifos nossos IV Proibição de ausentarse da Comarca quando a permanência seja conveniente ou neces sária para a investigação ou instrução De acordo com Badaró e Tellini a medida de proibição de ausentarse da comarca busca evitar que a pessoa averiguada deixe de receber no endereço vinculado ao processo intimações e notifica ções Além disso afirma que pode ser eficaz para garantir a aplicação da lei penal126127 Lopes Jr por sua vez entende que a medida serve à tutela da prova e consequentemente à garantia de aplicação da lei penal ligada ao risco de fuga Entretanto aponta que a reforma de 2011 retirou a expressão para evitar fuga que existia no dispositivo ligada ao juízo de necessidade e a substituiu pelo juízo de conveniência da autoridade judicial Desse modo na leitura do autor essa cautelar voltase ao campo do interesse probatório128 Para Nucci ainda a função da medida é evitar a fuga e com isso a neces sidade de prisão preventiva129 Assim apesar da divergência quanto a seus objetivos específicos há consenso quanto à cautelaridade da medida O excerto que segue justifica a aplicação da medida exatamente nos termos da lei sem que haja relação com o caso concreto mas reitera sua finalidade instrumental d Proibição de se ausentar da comarca haja vista ser necessária para a investigação e instrução processual grifos nossos Em outros estados algumas decisões vinculam a medida à necessidade de comparecer a todos os atos do processo fazendo alusão a um dos compromissos da fiança previsto no art 327 do CPP130 No trecho abaixo função similar parece ser dada à previsão de comparecimento periódico em juízo defiro o requerimento ministerial para APLICAR as medidas cautelares quais sejam compare cimento QUINZENAL em juízo inclusive quanto aos processos número para informar e justificar suas atividades e proibição de ausentarse da Comarca de UF sem autorização judicial em virtude da necessidade de comparecimento a todos os atos processuais grifos nossos Por fim uma das decisões analisadas aponta que além de ser importante por sua função 126 CAMARGO Rodrigo Tellini de Aguirre Audiência de custódia e medidas cautelares pessoais Op Cit 2019 p 118 127 BADARÓ Gustavo Henrique Processo Penal Op Cit 2015 p 1015 128 LOPES JR Aury Prisões Cautelares Op Cit 2017 p 162 129 NUCCI Guilherme de Souza Código de Processo Penal Comentado 15ª ed Rio de Janeiro Editora Forense Ltda 2016 p 601 130 Art 327 A fiança tomada por termo obrigará o afiançado a comparecer perante a autoridade todas as vezes que for intimado para atos do inquérito e da instrução criminal e para o julgamento Quando o réu não comparecer a fiança será havida como quebrada BRA SIL DecretoLei nº 3689 de 3 de outubro de 1941 Código de Processo Penal Rio de Janeiro DOU de 13101941 retificado em 24101941 1941 Disponível em httpwwwplanaltogovbrccivil03decretoleidel3689htm 113 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais cautelar a medida seria acessória à monitoração eletrônica possivelmente em razão do sinal e da manutenção da tornozeleira Acrescentese que a medida cautelar da monitoração eletrônica deve vir acompanhada da proi bição do autuado de ausentarse do UF art 319 IV do CPP o que além de ser necessário para assegurar o regular andamento do processo e da instrução criminal viabiliza em termos opera cionais a própria monitoração aplicada grifos nossos Importante destacar que conforme colocado por Tellini o imputado ou imputada poderá soli citar previamente à autoridade judicial responsável autorização para deixar a comarca apresentando motivo justificado Em caso de ausência por motivos de força maior ou urgência a justificativa pode ser apresentada imediatamente após o retorno à Comarca Além disso ainda que seja intimada regularmente a pessoa investigada ou acusada poderá se recusar a participar do ato protegendo seu direito de não produzir provas contra si mesma131 V Recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos De acordo com Nucci essa medida tem expressivo potencial restritivo à liberdade individual devendo ser aplicada com bastante cuidado diante da necessidade de respeito ao princípio da pre sunção de inocência Lopes Jr buscando então elucidar as funções que essa cautelar pode assumir aponta i a minoração do risco de fuga ainda que pouco eficaz ii a tutela da prova decorrente da fixação da pessoa no circuito trabalhodomicílio iii e escopos ligados à prevenção geral e especial132 Desse modo Tellini defende que a restrição para fins de instrumentalidade guarde sempre relação com a causa subjacente do delito e com o periculum libertatis133 Badaró no mesmo sentido afirma que o recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga poderá ser uma cautela instru mental ou cautela final Entretanto não poderá ser decretada para evitar a reiteração criminosa pois tal finalidade extraordinária exigiria expressa previsão legal134 Além disso o recolhimento domiciliar deve ser compatível com os horários de estudo ou traba lho considerando inclusive o tempo despendido para o deslocamento entre os locais135 Por isso a execução da medida pode ser modulada de acordo com as circunstâncias de cada caso variando por exemplo os horários em dias da semana e fins de semana ou determinando o recolhimento apenas nos dias de folga136 Nesse sentido algumas decisões fixam pontos de flexibilidade na medida base andose nas atividades desempenhadas pela pessoa custodiada em sua rotina 131 CAMARGO Rodrigo Tellini de Aguirre Audiência de custódia e medidas cautelares pessoais Op Cit 2019 p 119 132 LOPES JR Aury Prisões Cautelares Op Cit 2017 p 162163 133 CAMARGO Rodrigo Tellini de Aguirre Audiência de custódia e medidas cautelares pessoais Op Cit 2019 p 124 134 BADARÓ Gustavo Henrique Processo Penal Op Cit 2015 p 1015 135 CAMARGO Rodrigo Tellini de Aguirre Audiência de custódia e medidas cautelares pessoais Op Cit 2019 p 124 136 Ibid 114 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais Recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos ressalvada a frequência a Instituição de Ensino com comprova ção de matrícula e frequência nos autos grifos nossos V recolhimento domiciliar no período compreendido entre 19h e 07h resguardada a jornada laboral grifos nossos RECOLHIMENTO DOMICILIAR pelo prazo de 6 meses O autuado poderá sair de seu domicílio nos 30 primeiros dias das 9h às 18h para procurar emprego Após este prazo o recolhimento deverá ser em período integral salvo se comprovar exercício de trabalho estudo ou orientação reli giosa perante o Juízo Competente hipótese em que poderá sair nos dias e horários comprovados grifos nossos Entretanto a aplicação da medida dificilmente é acompanhada de uma flexibilização condi zente com o contexto de vida da pessoa custodiada e ainda assim representa forte intervenção na liberdade do indivíduo Por essas razões bem como por ser medida de difícil fiscalização prática e por existirem medidas menos onerosas que cumprem a mesma função de proteção do processo re comendase que a medida de recolhimento noturno seja estritamente considerada e receba aplicação limitada VI Suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou fi nanceira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais Raramente utilizada a medida não aparece no material empírico dado que se volta ao campo de crimes econômicos e praticados por servidores públicos no exercício da função É um dos casos expressamente previstos pelo art 282 I do CPP em que a medida poderia ser utilizada para prevenir novas infrações Assim além de ser extremamente gravosa tem caráter bastante questionado pela doutrina ao passo em que não tutela o processo ou seu objeto e antecipa possível função de preven ção especial da pena137 Não obstante sua aplicação pode ser cabível em hipóteses restritas envol vendo crimes próprios incluindo crimes contra a administração pública e em ocorrências de tortura maustratos ou abuso de autoridade em estabelecimentos penais com autoria atribuída a policiais e servidores penitenciários por exemplo VII Internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça quando os peritos concluírem ser inimputável ou semiimputável art 26 CP e hou ver risco de reiteração Para aplicação da medida exigemse os requisitos cumulativos de existência de i crime co metido com violência ou grave ameaça à pessoa ii inimputabilidade ou semiimputabilidade de monstrada por perícia e iii o risco de reiteração criminosa Críticas a essa medida estão na ausência 137 BADARÓ Gustavo Henrique Processo Penal Op Cit 2015 p 1021 LOPES JR Aury Prisões Cautelares Op Cit 2017 p 163 115 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais de referência ao período de aplicação na necessidade de laudo médico para deixar a internação na autoridade clínica que rege de maneira autoritária esses espaços e por fim na inconsistência da cate goria do risco de reiteração138 De acordo com Badaró não é possível identificar na finalidade de evitar a reiteração delitiva verdadeira natureza cautelar Nesse sentido afirma tratarse de instituto semelhante à medida de segurança preventiva prevista na parte geral do Código Penal de 1940 ditada com finalidade de segu rança pública portanto de difícil compatibilidade com a presunção de inocência139 De fato a medida é associada por Tellini ao resguardo da ordem pública critério despido de natureza cautelar140 Além disso o autor aponta para a problemática de decisões que realizam a internação compulsória de de pendentes químicos vedada pelo art 9º 3º da Resolução CNJ nº 2132015 do CNJ141 Conforme aprofundado pelo Manual de Proteção Social na Audiência de Custódia Parâmetros para o Serviço de Atendimento à Pessoa Custodiada são casos que devem atentarse para as possibilidades de en caminhamento de caráter voluntário a serviços da rede de proteção social pautandose sempre pela autonomia e liberdade da pessoa custodiada Do material empírico apenas quatro decisões utilizam a medida sendo três pertencentes ao mesmo estado O primeiro caso único de jurisdição diversa usa como indicativo de inimputabilidade a mera percepção de evidente confusão mental sem que haja avaliação por parte de algum serviço especializado Apresenta ainda como justificativa para a medida além da possibilidade de reiteração delitiva o fato de que ele precisa ser protegido da comunidade A mesma decisão apesar de conceder liberdade provisória indica local inadequado para o cumprimento da medida apontando estabeleci mento penal hospital de custódia Além disso a medida não tem determinação temporal sendo por todos esses fatores uma aplicação problemática Ato contínuo foi aberta a palavra ao Ministério Público que requereu a instauração do exame de insanidade mental o que foi deferido A acusação também manifestouse pela concessão de liberdade cumulada com medida cautelar alternativa de internação provisória nos termos do art 319 VII do Código Penal ante as evidências de inimputabilidade do conduzido A Defesa por sua vez pleiteou a aplicação de medidas cautelares diversas e a realização de exame de insanidade mental As vítimas reconheceram o acusado e seus pertences O conduzido alegou que os objetos eram seus No tocante à prisão processual entendo que a hipótese não é necessária No entanto em razão da evidente confusão mental do conduzido é preciso aplicar a medida caute lar de internação provisória prevista no art 319 VII do CPP ante o elevado risco de reiteração criminal e até mesmo de realização de justiça pelas próprias mãos em razão do clima de revolta 138 LOPES JR Aury Prisões Cautelares Op Cit 2017 p 165 139 BADARÓ Gustavo Henrique Processo Penal Op Cit 2015 p 1024 140 CAMARGO Rodrigo Tellini de Aguirre Audiência de custódia e medidas cautelares pessoais Op Cit 2019 p 130 141 Ibid p 131 116 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais da comunidade CONCEDO A LIBERDADE PROVISÓRIA DE nome e determino a sua internação no Hospital de Custódia ou outro estabelecimento psiquiátrico do Estado até que os especialistas médicos tenham condições de avaliar o quadro e sugerir o tratamento adequado No segundo conjunto de decisões todas do mesmo estado alguns elementos merecem des taque De início fica claro o modelo decisional utilizado para casos de internação provisória des tacado em vermelho utilizado por três juízes diferentes Além disso é possível ver que para os ma gistrados indicase como transtorno mental o uso de substâncias psicotrópicas e penas de medida de segurança anteriores Os critérios para justificar a medida estão destacados em azul No primeiro trecho citado apenas o uso de entorpecentes é considerado para a internação junto à percepção leiga da autoridade judicial sobre suas condições mentais Apesar disso há estipulação de prazo em todas as decisões No caso os delitos teria sido praticado com violência e grave ameaça à pessoa Além disso o custodiado apresentou nesta oportunidade sérios sintomas de perturbação e instabilidade mental havendo fundado temor de que a liberação do custodiado sem o tratamento apropriado coloque em risco sua integridade física e também a ordem pública Conforme informações for necidas nos autos o custodiado faz uso constante de medicação psicotrópica sendo evidente sua condição de transtorno mental Dessa forma entendendo que o Núcleo da Custódia não é competente para a instauração do incidente de sanidade mental este juízo EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL verifica ser a melhor medida aplicável ao caso concreto a con cessão de liberdade provisória cumulada com a fixação da medida cautelar de internação pro visória prevista no artigo 319 VII do Código de Processo Penal que admite a internação pro visória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça quando os peritos concluírem ser inimputável ou semiinimputável art 26 do Código Penal e houver risco de reiteração V Ante o exposto com fundamento no art 319 VII do CPP fica concedida a liberdade provisória do custodiado mediante o cumprimento das seguintes medidas cautelares a INTERNAÇÃO PROVISÓRIA NA nome do manicômio judiciário desta Capital PELO PRAZO DE 30 DIAS Devendo o processo ser remetido ao juízo processante o quanto antes para a ins tauração do incidente de insanidade mental ESTE TERMO SERVE COMO OFÍCIO DE DEVO LUÇÃO DO CUSTODIADO A manicômio judiciário No caso os delitos teria sido praticado com violência e grave ameaça à pessoa todavia o custodiado possui condenações criminais anteriores quando foi instaurado o incidente de insa nidade mental e sua pena foi convertida em medida de segurança na modalidade de tratamento ambulatorial a ser cumprida na manicômio judiciário desta Capital em razão de flagrante dis túrbio mental do custodiado que foi considerado inimputável O custodiado apresentou nesta oportunidade sérios sintomas de perturbação e instabilidade havendo fundado temor de que a liberação do custodiado sem o tratamento apropriado colocaria em risco a ordem pública 117 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais Dessa forma entendendo que o Núcleo da Custódia não é competente para a instauração do incidente de sanidade mental este juízo EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL verifica ser a melhor medida aplicável ao caso concreto a concessão de liberdade provisória cumulada com a fixação da medida cautelar de internação provisória prevista no artigo 319 VII do Código de Processo Penal que admite a internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça quando os peritos concluírem ser inim putável ou semiinimputável art 26 do Código Penal e houver risco de reiteração consistente em a INTERNAÇÃO PROVISÓRIA nome do manicômio judiciário desta Capital PELO PRAZO DE 180 DIAS Devendo o processo ser remetido ao juízo processante o quanto antes para a instauração do incidente de insanidade mental ESTE TERMO SERVE COMO OFÍCIO DE DE VOLUÇÃO DO CUSTODIADO A manicômio judiciário No caso os delitos teria sido praticado com violência e grave ameaça à pessoa Além disso o custodiado apresentou nesta oportunidade sérios sintomas de perturbação e instabilidade mental havendo fundado temor de que a liberação do custodiado sem o tratamento apropria do coloque em risco sua integridade física e também a ordem pública Conforme informações fornecidas nos autos o custodiado faz uso constante de medicação psicotrópica já foi inter nado em instituição psiquiátrica e está civilmente interditado sendo evidente sua condição de transtorno mental Dessa forma entendendo que o Núcleo da Custódia não é competente para a instauração do incidente de sanidade mental este juízo EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL verifica ser a melhor medida aplicável ao caso concreto a concessão de liber dade provisória cumulada com a fixação da medida cautelar de internação provisória prevista no artigo 319 VII do Código de Processo Penal que admite a internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça quando os peritos concluí rem ser inimputável ou semiinimputável art 26 do Código Penal e houver risco de reiteração V Ante o exposto com fundamento no art 319 VII do CPP fica concedida a liberdade provisória do custodiado mediante o cumprimento das seguintes medidas cautelares a INTERNAÇÃO PROVISÓRIA NA manicômio judiciário desta Capital PELO PRAZO DE 45 DIAS Devendo o processo ser remetido ao juízo processante o quanto antes para a instauração do incidente de insanidade mental ESTE TERMO SERVE COMO OFÍCIO DE DEVOLUÇÃO DO CUSTODIADO A nome do manicômio judiciário De acordo com o Manual de Gestão para as Alternativas Penais esta medida somente poderá ser aplicada nos casos em que se constate a partir de perícia médica especializada a incapacidade absoluta ou reduzida de entender o caráter ilícito do fato em virtude de doença mental somandose a este quesito a justificativa de risco em reiteração delituosa142 Acrescenta ainda que este segundo 142 LEITE Fabiana de Lima Manual de gestão para as alternativas penais Brasília Conselho Nacional de Justiça Ministério da Justiça e Cidadania Departamento Penitenciário Nacional Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento 2020 Disponível em httpswwwcnjjusbrwpcontentuploads202005manualdegestC3A3odealternativasPenaisARTEwebpdf p 245 118 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais quesito é determinante tendo em vista inadmissível a internação compulsória como efeito automá tico da doença mental de uma pessoa que pratica uma ação delituosa143 Assim na medida em que a lei exige que seja feita perícia e tomada decisão sobre a inimputabilidade ou semiinimputabilidade da pessoa custodiada algo que foge da competência e capacidade do juiz ou juíza responsável pela audiência de custódia e constitui diligência de difícil execução dentro do prazo legal de 24 horas para realização do ato entendese que o inciso VII do art 319 não se aplica via de regra às audiências de custódia VIII Fiança nas infrações que a admitem para assegurar o comparecimento a atos do pro cesso evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial A análise dos elementos do dispositivo que prevê a fiança permite inferir duas funções princi pais da medida a primeira ligada à necessidade de proteção da aplicação da lei e do processo prevista nas duas primeiras hipóteses descritas pelo inciso e a segunda vinculada a um viés essencialmente punitivo trazida ao final de sua redação No relatório de pesquisa O preço da liberdade fiança e multa no processo penal elaborado pela Conectas Direitos Humanos 2019 são sistematizados os aspec tos jurídicos e delineados elementos centrais da aplicação prática da fiança buscando refletir sobre seu potencial para redução da prisão provisória e sobre o ônus que representa para cada indivíduo Dentro da perspectiva de sua regulação jurídica temse que a obtenção da liberdade provisória mediante fiança requer além do pagamento do valor estipulado em audiência o cumprimento de uma série de obrigações legais arts 327144 328145 e 341146 CPP que se descumpridas sem justa causa implicam na quebra de fiança O rompimento da fiança pode levar à imposição de outras medidas cautelares ou mesmo à decretação da prisão preventiva art 343 CPP além da perda de metade do valor A fiança pode ser arbitrada pela autoridade policial em casos de delitos punidos com pena má xima de quatro anos art 322 CPP excetuados os crimes inafiançáveis e ficando à cargo exclusivo da autoridade judicial nos demais casos Os crimes inafiançáveis vale destacar se referem justa mente à impossibilidade de arbitramento de fiança e concessão da liberdade provisória na Delegacia Entretanto isso não implica a impossibilidade de concessão da liberdade provisória em juízo Por 143 Ibid 144 Art 327 A fiança tomada por termo obrigará o afiançado a comparecer perante a autoridade todas as vezes que for intimado para atos do inquérito e da instrução criminal e para o julgamento Quando o réu não comparecer a fiança será havida como quebrada BRA SIL DecretoLei nº 3689 de 3 de outubro de 1941 Código de Processo Penal Rio de Janeiro DOU de 13101941 retificado em 24101941 1941 Disponível em httpwwwplanaltogovbrccivil03decretoleidel3689htm 145 Art 328 O réu afiançado não poderá sob pena de quebramento da fiança mudar de residência sem prévia permissão da autori dade processante ou ausentarse por mais de 8 oito dias de sua residência sem comunicar àquela autoridade o lugar onde será encontra do Idem 146 Art 341 Julgarseá quebrada a fiança quando o acusado I regularmente intimado para ato do processo deixar de comparecer sem motivo justo II deliberadamente praticar ato de obstrução ao andamento do processo III descumprir medida cautelar imposta cumu lativamente com a fiança IV resistir injustificadamente a ordem judicial V praticar nova infração penal dolosa Idem 119 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais isso ilegais as fundamentações que se baseiam no caráter de inafiançabilidade de certos crimes para concluir pela necessidade de prisão como no caso abaixo Ao proclamar a inafiançabilidade de determinados delitos é certo que a Constituição Federal só poderia querer dizer que nessas hipóteses não se admite a soltura do agente preso em flagrante nem mesmo mediante o pagamento de fiança Contudo para os crimes inafiançáveis tal como o tráfico internacional de drogas a Constituição veda terminantemente a concessão de liberdade até mesmo sob fiança devendo aqueles presos em flagrante aguardar seu julgamento presos por imposição constitucional grifos nossos Vale lembrar que em sede policial a liberdade provisória não pode ser decretada sem fiança apesar de a autoridade judicial não ter essa limitação Se a pessoa custodiada ou familiares não ti verem condições de pagar o valor arbitrado em 24 horas a pessoa será encaminhada à audiência de custódia Em juízo observase a previsão do art 310 III do CPP Ao receber o auto de prisão em fla grante o juiz deverá fundamentadamente III conceder liberdade provisória com ou sem fiança Essa afirmação pressupõe que a concessão da liberdade provisória pela autoridade judicial não está condicionada à fiança de modo que como já destacado não existe prisão cautelar obrigatória para os crimes inafiançáveis A medida de modo geral guarda relação de proporcionalidade em relação à gravidade do crime e às possibilidades econômicas da pessoa custodiada devendo considerar nos termos dos arts 325 e 326 do CPP i a natureza da infração ii as condições pessoais de fortuna e iii vida pregressa do acusado iv as circunstâncias indicativas de sua periculosidade v a importância provável das cus tas do processo até final julgamento bem como vi causas de aumento diminuição e qualificadores e no caso de concurso material vii devese somar as penas para o cálculo Súmula 81 do STJ ou considerarse cada pena separadamente Em casos de arbitramento da fiança por autoridade policial essa pode ser dispensada pelo juiz ou juíza responsável caso se verifique a incapacidade da pessoa custodiada em arcar com os custos da medida Entretanto nesses casos a pessoa ainda fica subordinada às condições legais dos arts 327 e 328 do CPP No material empírico a função da fiança aparece especialmente ligada aos compromissos que estão vinculados à medida nos arts 327 e 328 do CPP que preveem sob risco de quebra da fiança a necessidade de comparecimento a todos os atos do processo art 327 a proibição de mudar de endereço sem prévia comunicação e permissão da autoridade processante ou de ausentarse por mais de 8 oito dias de sua residência sem comunicar à autoridade onde será encontrado art 328 Isso faz com que em alguns casos as condições da fiança sejam aplicadas de forma autônoma às vezes mesmo com natureza cautelar Os trechos a seguir ilustram as três situações valorização das funções dos compromissos acessórios aplicação autônoma dessas obrigações que pode ser decor 120 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais rente da aplicação e dispensa da fiança o que de fato vincularia a pessoa aos art 327 e 328 ou da mera aplicação das obrigações e aplicação autônoma com caráter cautelar das condições da fiança como se fosse uma das previsões do art 319 do CPP Além disso revelase adequada eleger a medida cautelar diversa da prisão consistente na fian ça por gerar a imposição de diversas obrigações legais ao flagranteado com a finalidade de assegurar o regular trâmite processual do caso em juízo grifos nossos Por fim na hipótese vertente seria o caso de aplicação de medida cautelar consistente em fiança para assegurar o comparecimento do acusado aos termos do processo e evitar a obstrução de seu andamento Todavia considerando a situação econômica do acusado é de ser dispensado o pagamento da fiança sujeitandose o infrator ao cumprimento das obrigações constantes nos arts 327 e 328 ambos do diploma legal grifos nossos ANTE O EXPOSTO com base no art 319 I e V do Código de Processo Penal CONCEDO a liberda de Provisória à flagranteada nome mediante o cumprimento das seguintes medidas cautelares d Proibição de ausentarse da Comarca por mais de 08 oito dias sem prévia comunicação a este juízo bem como a obrigação de manter este juízo informado de qualquer mudança de endereço grifos nossos HOMOLOGO A PRISÃO EM FLAGRANTE E DEFIRO A LIBERDADE PROVISÓRIA DA ACAUTELADA nome mediante compromisso de cumprimento das seguintes medidas cautelares SOB PENA DE REVOGAÇÃO nos termos do art 282 310 III e art 319 do CPP 1 Comparecimento mensal ao Juízo a que for distribuído o eventual processo bem como a todos os seus atos sempre que regularmente intimado devendo informar ao Juízo eventual mudança de endereço grifos nossos Vale mencionar que o estabelecimento da obrigação de comparecimento a todos os atos do processo sem que haja embasamento legal representa uma violação aos direitos ao silêncio e à não produção de provas contra si mesmo como reforçado pelo excerto de decisão abaixo Registrase que o fato do flagranteado ser morador de rua não é condição suficiente para frustrar a aplicação da lei penal considerando que eventualmente se ele não comparecer em seu interro gatório ele tem em seu favor o direito ao silêncio Assim por ora não há necessidade de manter o autuado em prisão provisória grifos nossos Não obstante no caso de hipossuficiência da pessoa autuada o art 350 do CPP autoriza o juiz ou juíza a conceder liberdade provisória sujeitandoo às obrigações constantes dos arts 327 e 328 deste Código e a outras medidas cautelares se for o caso de modo que o embasamento legal deve restar evidente nessa hipótese Como visto na parte 1 da Etapa 4 a adequação da fiança ao perfil econômico da pessoa custo diada quase nunca é efetivamente analisada em audiência Idealmente a fiança deveria ser fixada em 121 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais salários mínimos observando o binômio delitopossibilidade econômica nos termos dos arts 325 e 326 do CPP Como mencionado nos casos em que a pessoa não puder suportar os custos da fiança ela pode ser afastada nos termos do art 350 do CPP É importante que isso seja levado em conside ração para que ao fim a fiança não seja sinônimo de prisão Nesse sentido cabe destacar recente decisão do Superior Tribunal de Justiça STJ proferida no Pedido de Extensão PExt no Habeas Corpus nº 568693ES que estendeu para todo o país os efeitos da liminar inicialmente concedida para o estado do Espírito Santo que determina a soltura de pessoas presas cuja liberdade provisória tenha sido condicionada ao pagamento de fiança e que ain da estejam na prisão Diante do que preconiza o Conselho Nacional de Justiça em sua Resolução não se mostra pro porcional a manutenção dos investigados na prisão tão somente em razão do não pagamento da fiança visto que os casos notoriamente de menor gravidade não revelam a excepcionali dade imprescindível para o decreto preventivo Ademais o Judiciário não pode se portar como um Poder alheio aos anseios da sociedade sabe se do grande impacto financeiro que a pandemia já tem gerado no cenário econômico brasileiro aumentando a taxa de desemprego e diminuindo ou até mesmo extirpando a renda do cidadão brasileiro o que torna a decisão de condicionar a liberdade provisória ao pagamento de fiança ainda mais irrazoável Nesse sentido considerando o crescimento exponencial da pandemia em nosso País e no mundo e com vistas a assegurar efetividade às recomendações do Conselho Nacional de Justiça para conter a propagação da doença concedo a liminar para determinar a soltura independentemen te do pagamento da fiança em favor de todos aqueles a quem foi concedida liberdade provisória condicionada ao pagamento de fiança no estado do Espírito Santo e ainda se encontram subme tidos a privação cautelar de liberdade em razão do não pagamento do valor Nos casos em que impostas outras medidas cautelares diversas e a fiança afasto apenas a fian ça mantendo as demais medidas grifos nossos Essa decisão apresentou justamente a ponderação proposta do binômio delitopossibilidade econômica preocupandose em tempos de pandemia com a não penalização da pobreza e o uso adequado da cautelar de fiança De maneira geral o que se tem observado é que os operadores da justiça têm aplicado a fiança cumulada com diversas outras medidas enquanto poderiam utilizar somente essas outras obriga ções arts 327 e 328 CPP e cautelares de maneira mais criteriosa Na medida em que a maioria das pessoas presas em flagrante são jovens negros em situação de vulnerabilidade econômica e social a fiança acaba agindo como mais um mecanismo de restrição de liberdade e reprodução da desigual dade e seletividade do sistema penal147 147 CONECTAS DIREITOS HUMANOS O preço da liberdade fiança e multa no processo penal 2019 São Paulo Conectas Direitos Humanos 2019 Disponível em httpswwwconectasorgpublicacoesdownloadoprecodaliberdadefiancaemultanoprocessopenal Acesso em 26 nov 2019 122 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais A constatação aparece como resultado do já mencionado relatório de pesquisa O preço da liberdade fiança e multa no processo penal 2019 p 16 que analisa a aplicação da fiança pela au toridade policial e num momento seguinte em audiência A pesquisa verificou que algumas pessoas custodiadas levadas às audiências de custódia desconheciam o arbitramento de fiança em sede po licial apesar do direito de serem informados da possibilidade de evitar a prisão ao assinar a nota de culpa Nesses casos só tinham ciência da alternativa à prisão por meio do pagamento da fiança du rante a audiência a partir de comentários dos atores ali presentes autoridade judicial representante do Ministério Público ou defesa De todo modo aqueles que recebem a fiança são frequentemente pessoas de baixa renda hi possuficientes e refletem o perfil da população selecionado pelo direito penal Assim é a impossibili dade econômica que efetivamente impede que o valor seja quitado e a liberdade provisória decretada Por isso o arbitramento da fiança deve sempre considerar a situação econômica e social do imputado ou imputada com base em elementos objetivos e em eventual autodeclaração de hipossuficiência da pessoa custodiada feita durante o atendimento social prévio ou em audiência e constatada situ ação de vulnerabilidade econômica e social a liberdade provisória deve ser concedida sem a fiança como medida cautelar Além disso deve ser assegurado que a pessoa custodiada tenha ciência de seus direitos inclusive da possibilidade de restituição do valor ao fim do processo IX Monitoração eletrônica Segundo o Modelo de Gestão para a Política de Monitoração Eletrônica de Pessoas publi cado em 2017 pelo Departamento Penitenciário Nacional DEPEN em parceria com o Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento PNUD entendese por monitoração eletrônica os mecanismos de restrição da liberdade e de intervenção em conflitos e violências diversos do encarceramento no âmbito da política penal executados por meios técnicos que permitem indicar de forma exata e ininterrupta a geolocalização das pessoas monitoradas para controle e vigilância indireta orientados para o desencarceramento148 Segundo o documento supracitado e os diagnósticos nacionais de 2015 e 2017 sobre os ser viços de monitoração eletrônica149 sua utilização não tem possibilitado a redução da privação de liberdade Ao contrário representam instrumento de expansão do controle do Estado e agravamento 148 PIMENTA Izabella Lacerda Manual de Gestão para a Política de Monitoração Eletrônica de Pessoas Ministério da Justiça Depar tamento Penitenciário Nacional Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento Brasília 2017 Disponível em httpswwwgovbr depenptbrcomposicaodirppmonitoracaoeletronicamodelodegestaomodelodegestoparaamonitoraoeletrnicadepessoaspdf p 14 149 Ministério da Justiça Departamento Penitenciário Nacional Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento Diagnóstico da Política de Monitoração Eletrônica PIMENTA Izabella Lacerda autora Brasília PNUD 2018 Ministério da Justiça Departamento Penitenciário Nacional Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento A implementação da política de monitoração eletrônica de pessoas no Brasil análise crítica do uso da monitoração eletrônica de pessoas no cumprimento da pena e na aplicação de medidas cautelares diversas da prisão e medidas protetivas de urgência PIMENTA Izabella Lacerda autora Brasília PNUD 2015 123 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais das condições de cumprimento da pena privativa de liberdade Além disso os estudos apontam para o fato de que cada unidade da federação adota lógicas e dinâmicas próprias na aplicação e no acom panhamento da medida de monitoração150 Por isso a necessidade de se observar o Modelo acima referido visando dentre outras coisas orientação e qualificação em nível nacional dos serviços de monitoração eletrônica como ferramenta importante para a construção de diretrizes sólidas e consis tentes com os objetivos da Resolução CNJ nº 2132015 No âmbito específico das medidas cautelares o referido Modelo de Gestão atenta para o fato de que as medidas cautelares podem ser aplicadas cumulativamente e que a monitoração eletrônica é a última opção elencada no art 319 do CPP Ou seja segundo o documento a monitoração eletrô nica deve ser aplicada de modo subsidiário e residual às outras modalidades legalmente previstas como um instrumento para conter o encarceramento e reduzir o alto número de presos provisórios151 Tratase de assertiva amparada na Resolução CNJ nº 2132015 Art 10 A aplicação da medida cautelar diversa da prisão prevista no art 319 inciso IX do Código de Processo Penal será excepcional e determinada apenas quando demonstrada a impossi bilidade de concessão da liberdade provisória sem cautelar ou de aplicação de outra medida cautelar menos gravosa sujeitandose à reavaliação periódica quanto à necessidade e adequação de sua manutenção sendo destinada exclusivamente a pessoas presas em flagrante delito por crimes dolosos puníveis com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 quatro anos ou condenadas por outro crime doloso em sentença transitada em julgado ressalvado o disposto no inciso I do caput do art 64 do Código Penal bem como pessoas em cumprimento de medidas protetivas de urgência acusadas por crimes que envolvam violência doméstica e familiar contra a mulher criança adolescente idoso enfermo ou pessoa com deficiência quando não couber outra medida menos gravosa grifos nossos Dito de outro modo a monitoração é indicada apenas quando insuficientes todas as outras me didas menos gravosas como alternativa à prisão preventiva e não à liberdade em especial ante outras medidas menos gravosas A disposição da Resolução estabelece ainda critérios objetivos para apli cação da monitoração quanto à capitulação indicando que na audiência de custódia sua imposição somente seria cabível para crimes dolosos puníveis com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 quatro anos ou condenadas por outro crime doloso em sentença transitada em julgado e para pessoas em cumprimento de medidas protetivas de urgência acusadas por crimes que envolvam violência doméstica e familiar grifos nossos A função que essa medida cautelar assume está ligada à vigilância e serve à tutela do risco de fuga e da prática de novas infrações apesar de questionável a legitimidade da segunda função 150 Ibid p 15 151 Ibid p 73 124 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais Pode aparecer também como medida secundária para fiscalizar o cumprimento das outras medidas cumprindo diferentes dimensões de tutela cautelar152 A função acessória e de controle que tem como pressuposto evitar o cometimento de novas infrações é reproduzida em diversas atas No caso considerando as especificidades do caso entendo que é o caso de conversão da sua pri são preventiva em domiciliar com a cautelar de monitoração eletrônica Isso porque de um lado a prisão domiciliar com monitoramento impedirá que ela torne a delinquir mostrandose desse modo adequado e suficiente ao caso grifos nossos Isso porque o monitoramento impedirá que ele torne a delinquir mostrandose desse modo adequado e suficiente ao caso grifos nossos Dada a palavra ao Ministério Público assim manifestou concessão de liberdade provisória com aplicação de tornozeleira eletrônica para fiscalização das medidas protetivas já aplicadas grifos nossos Acrescento como condição alternativa para a investigada nome o uso da tornozeleira eletrônica porquanto essa medida mostrase eficaz e complementar a que lhe foi fixada ou seja a prisão domiciliar grifos nossos 3 FREQUENTAR O CURSO DO CEAPA sobre violência doméstica pelo período mínimo de minis tração do referido grupo de reflexão cientificandolhe que em caso de descumprimento de qual quer uma das medidas cautelares será decretada a sua prisão preventiva 4 MONITORAÇÃO ELETRÔNICA para garantia do cumprimento da cautelar supra pelo prazo de 6 seis meses grifos nossos Além disso nos casos de violência doméstica a monitoração eletrônica aparece como ferra menta de controle do custodiado para proteção da pessoa que sofreu violência doméstica e familiar A medida cautelar de monitoramento eletrônico como substituição à prisão provisória é uma for ma legal de controle judicial dos movimentos do processado que pode ser aplicada quando as circunstâncias do caso concreto autorizarem mormente para fiscalização e eficácia de medidas protetivas deferidas em favor de vítima como forma de resguardo de sua integridade física psi cológica e moral grifos nossos O caso abaixo mostra ainda aplicação não usual que atrela a medida ao elevado índice de violência doméstica no estado e a suposições sobre o tamanho do risco que a vítima corre Contudo entendo ser cabível a monitoração eletrônica do preso notadamente pelo alto índice de violência doméstica contra mulheres no estado e considerando ainda não restou muito claro para este juízo as circunstâncias envolvendo a agressão familiar notadamente porque policiais no APF aduzem que presenciaram o preso ameaçar a vítima de morte grifos nossos 152 LOPES JR Aury Prisões Cautelares Op Cit 2017 p 169 125 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais Vale ressaltar ainda que portar uma tornozeleira é um elemento estigmatizante e que não dá conta por si só de mudar valores e atitudes em torno de conflitos relacionais devendo sua aplicação também por esses motivos ser restrita e muito cautelosa A esse respeito o Modelo de Gestão indica que a monitoração eletrônica apesar de auxiliar a proteção da mulher em situação de violência do méstica não é capaz de solucionar as violências de gênero questão que não está relacionada apenas ao uso da força mas também à posição das mulheres na estrutura social A monitoração eletrônica é um instrumento atrelado ao controle penal não estando portanto implicada efetivamente com a re solução dos conflitos que estão na raiz das situações de violência Portanto é preciso pensar modos de administração dos conflitos para além das arenas do controle e da punição153 Por se tratar de medida que impõe severas restrições e punições à pessoa monitorada eletroni camente ela pode até mesmo motivar outras formas e níveis de violência Determinadas condições impostas sem a devida análise individualizada podem igualmente provocar ou acentuar vulnerabilida des implicando por exemplo restrições em tratamentos de saúde no desenvolvimento de atividades laborais educativas comunitárias dentre outras Há de se considerar os impactos profundos que a adoção da monitoração terá sobre a vida dessa pessoa mas igualmente de terceiros que com ela convivem como familiares incluindo crian ças e adolescentes vizinhos amigos colegas de trabalho e de escola A monitoração pode ainda levar a situações de discriminação em diversas esferas de sociabilidade inclusive a profissional prin cipalmente quando aplicadas em pessoas negras indígenas ou integrantes de povos e comunidades tradicionais Isso posto a monitoração precisa ser analisada caso a caso conforme condições psicosso ciais que determinam a capacidade de cumprimento integral da medida Observase por exemplo em razão da própria natureza de controle e vigilância penal e limitadora do direito de ir e vir a medida não é recomendada para pessoa idosa com deficiência transtornos mentais ou em sofrimento psíquico com doença grave ou outras questões de saúde pessoa em situação de uso abusivo de álcool ou outras drogas pessoa em situação de rua ou em situação de extrema vulnerabilidade que inviabilize o pleno funcionamento do equipamento ou a eficácia da medida pessoa que resida em local sem fornecimento regular de energia elétrica ou com cobertura limitada ou instável quanto à tecnologia utilizada pelo equipamento de monitoração eletrônica pessoa indígena ou integrante de outros povos ou comunidades tradicionais e gestante mãe ou pessoa responsável por criança de até 12 anos ou por pessoa com deficiência O instrumento assim deve ser reservado apenas para casos graves sob risco de banalização do expansionismo penal e violação de liberdades e garantias individuais Nos termos do Protocolo I da Resolução CNJ nº 2132015 a aplicação da monitoração eletrô nica deve observar as seguintes diretrizes i efetiva alternativa à prisão provisória ii necessidade e 153 PIMENTA Izabella Lacerda Manual de Gestão para a Política de Monitoração Eletrônica de Pessoas Op Cit p8183 126 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais adequação iii provisoriedade por meio da delimitação de prazo para a medida e se for o caso de previsão de reavaliação periódica com substituição por medida menos gravosa iv menor dano com a adoção de fluxos procedimentos metodologias e tecnologias menos danosas e que minimizem o estigma e v normalidade para buscar a redução do impacto causado pelas restrições impostas e pelo uso do dispositivo assim como a aproximação ao máximo da rotina da pessoa monitorada em relação à rotina das pessoas não submetidas à monitoração eletrônica Quando a autoridade judicial entenda efetivamente cabível a imposição da monitoração eletrô nica salientase que a mesma pode ser imposta de forma isolada ou cumulativamente com outras medidas quando devidamente justificado É importante que as condicionalidades decorrentes de me didas cautelares cumuladas ou ainda da prisão domiciliar contemplem a realização de atividades que contribuam para a inserção social à luz dos princípios da normalidade e menor dano à pessoa moni torada especialmente atividades de estudo e trabalho incluindo a busca ativa e o trabalho informal providências de atenção à saúde aquisição regular de itens necessários à subsistência atividades de cuidado a filhos e familiares e comparecimento a atividades religiosas por exemplo Além disso o Protocolo I consigna que as Centrais de Monitoração Eletrônica contarão com equipes multidis ciplinares regularmente capacitadas para atuarem no acompanhamento das medidas cautelares encarregadas pelo acompanhamento da medida e tratamentos de incidentes visando a redução do descumprimento das condicionalidades e eventual reentrada no sistema penitenciário No material empírico casos de flagrante ilegalidade condicionam a soltura da pessoa à insta lação da tornozeleira mesmo que não haja mais unidades disponíveis no fórum Ou seja a pessoa é injustamente penalizada por problemas relativos à estrutura do fórum e à disponibilidade de equipa mentos da Central de Monitoração Eletrônica Ademais para os casos de determinação de uso da tornozeleira a soltura do preso somente pode ocorrer após a colocação da tornozeleira eletrônica sendo que caso não haja equipamento de monitoração disponível deve a Unidade Prisional informar imediatamente este núcleo para provi dências Condizente com o quadro normativo vigente e com as disposições da Resolução CNJ nº 2132015 estaria o entendimento em sentido contrário A falta do equipamento de tornozeleira ele trônica não será empecilho à colocação em liberdade dos autuados devendo o equipamento ser colo cado assim que disponível Desse modo quando a determinação de monitoração eletrônica esbarrar na falta de equipamentos disponíveis devese ou privilegiar a imposição de medidas cautelares me nos restritivas sem prejuízo de serem revistas posteriormente caso se mostrem insuficientes ou proceder à liberdade provisória combinada ou não com outras cautelares condicionada à instalação do equipamento pela Central Integrada de Monitoração Eletrônica assim que possível Por fim o Decreto nº 76272011 que regulamenta a monitoração eletrônica de pessoas dis 127 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais põe que o sistema de monitoramento será estruturado de modo a preservar o sigilo dos dados e das informações da pessoa monitorada Tais dados são sensíveis por natureza pois podem ensejar dis criminação e tratamento degradante às pessoas monitoradas e às mulheres em situação de violência doméstica e familiar154 Na mesma direção a Resolução CNJ nº 2132015 prevê expressamente sigilo sobre os dados das pessoas monitoradas de maneira que o acesso e utilização de informações cole tadas durante a monitoração eletrônica dependerá de autorização judicial em atenção ao art 5º XII da Constituição Federal art 10 parágrafo único Art 320 CPP A proibição de ausentarse do País será comunicada pelo juiz às autoridades encarregadas de fiscalizar as saídas do território nacional intimandose o indiciado ou acusado para entregar o passaporte no prazo de 24 vinte e quatro horas No caso de pessoas custodiadas migrantes pode ser construído um discurso sobre a neces sidade de segregação cautelar diante da falta de vínculos com o território algo que supostamente facilitaria a fuga ou a evasão do processo É o que acontece por exemplo no caso abaixo citado em que ao invés de lançar mão dos recursos disponíveis e outras medidas a autoridade judicial afastase do melhor entendimento do quadro normativo vigente e coloca que considerando que os autuados são estrangeiros a necessidade da custódia cautelar se faz ne cessária para garantir eventual aplicação da Lei Penal eis que a ausência de vínculos com o ter ritório torna provável que os mesmos se furtem de eventual processo criminal grifos nossos A decisão abaixo traz entendimento em sentido diverso Ainda que faça uso de uma linguagem que mobiliza a expansão das ferramentas de controle punitivo e o argumento já problematizado do risco de reiteração delitiva entende que o art 320 colabora para evitar a fuga e proteger a instrução e a investigação sendo desnecessária a prisão cautelar À primeira vista poderseia cogitar ser o caso de conversão do flagrante em prisão preventiva Contudo o art 282 par 6º do CPP estabelece que referida modalidade de prisão provisória so mente será determinada se não for cabível a adoção de algumas das medidas cautelares do art 319 do mesmo diploma legal No caso concreto a medida cautelar de monitoração eletrônica aliada à medida do art 320 CPP de retenção de passaporte surge como providência adequada e suficiente para tutela da ordem pública porquanto ao permitir a vigilância ininterrupta dos movimentos do autuado com o controle de sua circulação remedia o risco de reiteração delitiva e fuga com a vantagem de atingir de modo menos gravoso a liberdade do conduzido do que a conversão em prisão preventiva grifos nossos 154 O documento Diretrizes para tratamento e proteção de dados na monitoração eletrônica de pessoas 2016 foi publicado pelo Departamento Penitenciário Nacional em parceria com o Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento oferecendo princípios diretrizes e regras para o tratamento e proteção de dados pessoais na monitoração Disponível em httpswwwgovbrdepenptbrcompo sicaodirppmonitoracaoeletronicamodelodegestaodiretrizesparatratamentoeprotecaodedadosnamonitoracaoeletronicadepessoaspdf 128 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais 422 Fases para determinação das medidas cautelares mais adequadas a cada situação concreta Apesar de cada cautelar servir a um objetivo fica evidente a incongruência na aplicação das medidas que marca grande parte dos casos analisados bem como a aplicação de combos de cau telares excessivamente onerosos à pessoa presa Entretanto declarou ser dependente químico e indagado sobre o interesse em tratamento de clarou têlo Deste modo tenho fundada suspeita de que a concessão irrestrita da liberdade do flagranteado sem qualquer acompanhamento será prejudicial ao curso natural do processo e a própria garantia da ordem pública De seu turno a adequabilidade para efeito de imposição de me didas cautelares demanda a cominação de instrumentos outros restritivos da liberdade de caráter também provisório e urgente diversos da prisão como forma de controle e acompanhamento do acusado Assim sendo com ênfase nas assertivas supra CONCEDO A LIBERDADE PROVISÓRIA impondo as seguintes medidas cautelares 1 Comparecimento mensal pelo prazo de 180 dias ou até a prolação da sentença o que ocor rer primeiro à CENTRAL INTEGRADA DE ALTERNATIVAS PENAIS para cadastramento do CUM PRIDOR e acompanhamento das obrigações cautelares que seguem a informar e justificar suas atividades além de receber orientação psicossocial voltada à prevenção de prática delitiva b proibição de mudar de residência ou de ausentarse dela por mais de 07 sete dias sem prévia comunicação ao Juízo processante indicando o lugar onde poderá ser encontrado c proibição de frequentar bares boates e estabelecimentos do gênero d recolhimento domiciliar no período noturno entre as 19h e 06h e nos dias de folga do trabalho e não se envolver em crimes ou con travenções f sujeitarse à fiscalização das autoridades competentes e seus servidores tratan doos com urbanidade e respeito g obrigação de fornecer as informações corretas quando do preenchimento do cadastro na Central de Alternativas à Prisão 2 INTERNAÇÃO EM COMUNIDADE TERAPÊUTICA para o tratamento contra a drogadição gri fos nossos Em vermelho foram indicadas as cautelares não previstas pelo art 319 e em azul as con dições da fiança arts 327 e 328 CPP aplicadas como cautelares autônomas Vale destacar que a aplicação das condições da fiança como cautelares autônomas é extremamente comum e se encon tra fora das previsões do quadro normativo vigente Ao todo são 9 nove cautelares aplicadas para responder às funções de proteger o curso natural do processo e a própria garantia da ordem pública Ainda que possa ser questionada a função de prevenção geral positiva contida na lógica da ordem pública bastava que tivesse sido aplicada uma cautelar nesse sentido e outra como o compareci mento periódico em juízo para proteger a investigação criminal Ou ainda uma única cautelar que congregasse as duas funções Nessa etapa buscando evitar a aplicação de combos que sejam desproporcionais à situação concreta propõese que as medidas compatíveis com as funções que se quer alcançar sejam indicadas como alternativas umas às outras A tabela abaixo sistematiza as correlações entre as funções e as medidas cautelares com vistas a permitir uma primeira aproximação às possibilidades de correlação Quadro 1 Medidas cautelares diversas da prisão e suas funções Supervisão do risco de fuga Tutela da prova Medida acessória fiscalização Com base no quadro acima e nas observações já feitas sobre cada medida propõese que o processo decisório siga uma linha de raciocínio clara pautandose sempre pela proporcionalidade de sua aplicação Lopes Jr156 nesse sentido indica que se deve optar sempre pela cautelar proporcional à situação decompondo o princípio em i adequação medida apta aos seus meios e fins ii necessidade a medida não deve exceder o imprescindível para obter o resultado esperado e iii proporcionalidade em sentido estrito devendo ser pesados os direitos fundamentais em jogo ancorando o seu peso no princípio da dignidade da pessoa humana É importante destacar que depois da reforma perpetrada pela Lei nº 124032011 ratificouse o caráter excepcional da prisão cautelar em homenagem ao Princípio Constitucional da Presunção de Inocência Provas dísperas são as novas medidas cautelares diversas da prisão no Código de Processo Penal Na fixação dessas medidas cautelares o Princípio da Proporcionalidade possui grande relevância garantindo a imposição de medida que se mostre adequada necessitando a suficiente diante do caso concreto a fim de buscar o equilíbrio entre a máxima efetividade da medida e o menor restrição possível aos direitos do indivíduo 130 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais Por fim cada uma das cautelares previstas taxativamente no art 319 do CPP deve ser consi derada como portadora de finalidades e fundamentos próprios portanto adequada a situações parti culares e diversas Uma a uma então devem ser consideradas as seguintes medidas na ordem que se segue Foram excluídas da proposta as medidas de internação provisória inciso VII já que incom patível à avaliação médica com a temporalidade da custódia assim como a medida de recolhimento noturno inciso V tendo em vista a onerosidade excessiva que representa bem como a dificuldade de fiscalização de seu cumprimento e a existência de outras medidas que respondem à mesma função Além disso também se exclui a medida de suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira inciso VI em razão de sua especificidade e possibilidade de aplicação restrita a circunstâncias bastante limitadas Fase 1 Comparecimento periódico em juízo O comparecimento periódico em juízo é a medida que aparece com mais frequência nas deci sões em audiências de custódia seja como parte de combos ou não Das 1338 decisões coletadas em 700 houve a concessão de liberdade provisória com cautelares e destas em 440 628 houve a aplicação da medida cautelar de comparecimento periódico em juízo Segundo levantamento feito pelo Fórum Brasileiro de Segurança Pública em parceira com o Conselho Nacional de Justiça nesse sentido a obrigação de comparecimento periódico em juízo junto à proibição de ausentarse da co marca são as cautelares mais frequentemente aplicadas em audiências de custódia157 A medida responde às funções gerais de proteção do processo e de responsabilização da pes soa custodiada na medida em que o comparecimento periódico em juízo e o ato de justificar suas atividades contribuem para que se crie na pessoa um vínculo de responsabilidade com os procedi mentos em curso Além disso diminui a possibilidade de evasão e reforça a importância de com parecimento a todos os atos do processo Aqui ainda existe a possibilidade de o comparecimento ser feito diretamente na Central Integrada de Alternativas Penais sendo o atendimento especializado capaz de acompanhar as medidas cautelares determinadas e os desdobramentos sobre a vida daquela pessoa Por isso como medida capaz de responder a diversas funções concomitantemente a autorida de judicial da custódia deve fortalecer o papel dessa cautelar e considerar primeiramente se sozinha é capaz de cumprir as necessidades de cada caso particular Como ressalvas à sua aplicação importante considerar como já mencionado em que medida o comparecimento em juízo periódico é compatível com as condições financeiras de custeio do trans porte e de tempo para que a pessoa vá regularmente ao fórum bem como com suas condições pes 157 DA ROSA Alexandre Morais BECKER Fernanda E Nöthen Audiência de custódia no Brasil desafios de sua efeti va implementação Revista Sistemas Judiciales Publicação anual de CEJA e INECIP ano 17 n 21sl sn 2017 Disponível em httpssistemasjudicialesorgwpcontentuploads201805temacentralmoraisdarosaynothenbecker1pdf 131 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais soais e sociais Isto é os custos que isso representa para pessoas que recebem por dia trabalhado a existência de filhos ou dependentes que coloca certa rigidez na rotina a necessidade de tratamentos médicos ou dificuldade de locomoção por questões de saúde por exemplo Fase 2 Proibição de contato com pessoa determinada eou proibição de acesso a lugares determinados Do modo como têm sido aplicadas essas medidas extrapolam a função de acautelamento do processo e garantia de aplicação da lei Propõese aqui que o segundo momento de decisão sobre as cautelares necessárias a cada caso passe pela seguinte pergunta é necessário proteger alguém ou resguardar algum lugar com o objetivo de proteger a investigação e a instrução Se sim então essas medidas passam pela fase de adequação de verificação da proporcionalidade da medida ao passo em que correspondem aos meios e fins desejados pelo juiz ou juíza Caso contrário as medidas não devem ser aplicadas pois irão agir colateralmente como instru mento de banimento social excessivamente oneroso para o custodiado ou custodiada Fase 3 Proibição de ausentarse da comarca sem autorização judicial A proibição de ausentarse da comarca para passar pelo teste de adequação deve ter fins que sejam coerentes com a realidade prática da pessoa custodiada Isso é sua finalidade se justifica apenas em casos em que haja fatos concretos e recentes que indiquem a possibilidade de fuga ou de se ausentar da comarca evadindose do processo Pode por exemplo ser o caso de migrantes de pessoas com vínculos familiares e de emprego em outras comarcas pessoas que já tenham realizado tentativas de fuga Caso contrário serve à função de responsabilização e vinculação ao processo a medida de comparecimento periódico em juízo Além disso a análise da necessidade não deve se exceder aos fins que se propõe e da propor cionalidade em sentido estrito deve haver o menor ônus possível à dignidade da pessoa humana no teste de proporcionalidade sobre o cabimento da medida faz com que sua aplicação deva ser balizada pelas condições pessoais e contexto de vida da pessoa custodiada Isso significa levar em conside ração se a pessoa precisa constantemente sair da comarca a trabalho por exemplo em casos de artistas e se tem condições de arcar com os custos de um advogado ou de quebrar constantemente sua rotina para ir à defensoria e pleitear a autorização judicial para sair por exemplo Assim essas duas questões guiam o terceiro momento de reflexão sobre as cautelares ade quadas existem razões específicas para que se proíba a saída da comarca e que não são supridas pela medida de comparecimento em juízo Cabe no contexto de vida dessa pessoa a necessidade de toda vez que precisar ausentarse da comarca acionar profissional da advocacia ou a defensoria pública para fazer requerimento à autoridade judicial 132 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais A autoridade judicial ainda pode fazer uso de seu poder de flexibilização da medida para que se torne o menos onerosa possível ao custodiado ou custodiada estabelecendo um prazo dentro do qual a saída não requeira autorização judicial É o caso por exemplo das decisões que aplicam a medida da seguinte maneira Proibição de ausentarse da Comarca por mais de 10 dias sem prévia autorização judicial Não poderá deixar a comarca por mais de 15 dias sem prévia autorização Fase 4 Fiança A fiança além do ônus financeiro que traz enseja a necessidade de cumprimento das obriga ções dos arts 327 e 328 do CPP São elas a obrigação de comparecer a todos os atos do processo a proibição de mudar de residência sem prévia permissão da autoridade processante e comunicação do novo endereço bem como de ausentarse por mais de 8 oito dias da comarca sem comunicar o lugar onde será encontrado Além disso fica a pessoa impedida de obstruir deliberadamente o proces so descumprir medida cautelar imposta cumulativamente com a fiança resistir injustificadamente a ordem judicial e cometer novas infrações dolosas nos termos do art 341 do CPP Assim reúne em si a obrigação já prevista pela medida cautelar de proibição de ausentarse da comarca ainda que de modo mais flexível e a isso acrescenta a necessidade de comparecimento a todos os atos do processo de comunicação do novo endereço em caso de mudança a proibição de atrapalhar a aplicação da lei e de cometer novos crimes Pelo seu caráter múltiplo pode ser ca racterizada como mais gravosa do que as medidas já discutidas devendo as previsões das etapas anteriores serem priorizadas Caso aplicada não deve ser cumulada com as previsões de comparecimento periódico em juízo e de proibição de ausentarse da comarca dado que a função de proteção do processo pela res ponsabilização e criação de vínculos com os atos processuais já estaria sendo cumprida Em relação ao ônus financeiro da medida é evidente a carga que representa diante do nítido recorte que há no perfil das pessoas custodiadas São em sua maioria pessoas negras pobres e jo vens que dificilmente terão os recursos necessários para arcar com os custos da fiança Mesmo que tenham renda fixa mais alta do que o valor arbitrado deve ser levado em consideração seus custos mensais como aluguel sustento da família tratamentos médicos alimentação e o quanto efetiva mente a pessoa tem como excedente para pagar de imediato a fiança Em último caso a fiança mede a capacidade da pessoa custodiada de poupar recursos o que se sabe ser algo extremamente difícil e custoso para a população de baixa renda Isso faz com que em diversos casos a individualidade da medida seja violada diante da necessidade de que familiares e amigos arquem com o valor determi nado em juízo Caso se entenda necessária a aplicação da fiança principalmente pelas obrigações que gera é importante lembrar que elas podem ser aplicadas sem o ônus financeiro É o que prevê o art 350 do CPP Nos casos em que couber fiança o juiz verificando a situação econômica do preso poderá 133 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais concederlhe liberdade provisória sujeitandoo às obrigações constantes dos arts 327 e 328 deste Código e a outras medidas cautelares se for o caso Assim pode ser interessante a aplicação da medida com o afastamento do valor pecuniário considerando que dentre as obrigações que gera tem mais flexibilidade a proibição de ausentarse da comarca e a comunicação de novo endereço pode ser facilmente cumprida Para isso imprescindível que a pessoa seja orientada com clareza sobre como deve ser feita essa comunicaçãfornecendolhe por exemplo o número telefônico do cartório e explicando o procedimento Isso vale também para o fato de que entra como condição da fiança a impossibilidade de descumprimento de outras cautelares cumuladas Apesar entretanto do cumprimento em tese menos complicado da medida é imperativo que em cada caso sejam avaliadas as condições pessoais que indiquem possibilidade de seu cumpri mento Em estados da região Norte por exemplo a avaliação sobre a autorização e comunicação de mudança de endereço é de que ela se coloca como extremamente onerosa dadas as dificuldades em relação às condições de moradia e ao deslocamento nesta região comumente por meio fluvial É imprescindível então que o contexto socioeconômico de cada pessoa em todos os estados seja levado em consideração e que haja transparência e qualidade na orientação sobre os meios de cumprimento da medida Para isso as seguintes questões devem balizar a aplicação da fiança 1 Já houve arbitramento da fiança na delegacia Se sim esse valor pode ser arcado pela pessoa Em caso de afastamento do valor da fiança arbitrado pelo delegado de polícia deve haver esclarecimento sobre todas as obrigações geradas pela medida e elas não devem ser cumuladas com as previsões do art 319 de comparecimento periódico em juízo e proibição de ausentarse da comarca tendo em vista a sobreposição de funções Caso não tenha sido arbitrado valor na fase policial deve ser evitada a sanção pecuniária diante do recorte socioeconômico da população custodiada Então devem ser feitas as seguintes per guntas 2 As obrigações geradas pela fiança fazem no caso concreto mais sentido do que as mencio nadas previsões do art 319 Se sim a fiança pode ser afastada e continuam valendo suas obrigações tendose em mente que são medidas mais gravosas do que aquelas já apresentadas Fase 5 Monitoração eletrônica De todas as medidas a monitoração eletrônica é a mais gravosa e a que representa maior ônus para a pessoa custodiada Tida pelos juízes e juízas como medida de controle vigilância e punição sua função não pode ser estabelecida para além do viés exclusivamente processual A aplicação da monitoração eletrônica materializa a expansão da malha punitiva para a intimidade e o cotidiano das pessoas Além disso sua utilização é elemento de estigma e marginalização de uma população já comu mente posta como alvo do sistema penal e de políticas de repressão e pode representar a inviabiliza 134 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais ção do exercício de atividades remuneradas por pessoas que precisam de mobilidade para trabalhar quando impostas condicionalidades demasiado restritivas É o caso por exemplo de motoristas de aplicativo entregadores trabalhadores rurais trabalhadores informais que representam de acordo com o último levantamento 406 do mercado de trabalho somando 38 milhões de pessoas158 Nesse sentido o Escritório das Nações Unidas sobre Drogas e Crime UNODC159 em publi cação internacional de referência na temática coloca como preocupação fundamental que o uso de tornozeleiras eletrônicas adicione uma camada extra de supervisão e restrição aos acusados às ve zes de maneira injustificada infringindo excessivamente a privacidade e a dignidade humana do indi víduo160 No Diagnóstico sobre a Política de Monitoração Eletrônica publicado em 2018 por meio de parceria entre o Departamento Penitenciário Nacional DEPEN e o Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento PNUD atentase da mesma maneira para o fato de que a monitoração eletrônica é um instrumento de controle penal uma medida constrangedora e altamente capaz de degradar a vida do indivíduo nos âmbitos da família do trabalho e demais relações sociais161 Por outro lado o documento afirma que a monitoração eletrônica tem potencialidade para con ter a superpopulação carcerária e reduzir o número de presos provisórios no Brasil caso sua aplicação seja pautada por princípios protocolos e metodologias para que os serviços de monitoração sirvam de fato para se contrapor ao uso hegemônico da privação de liberdade162 Entretanto o Diagnóstico revela que a monitoração não tem servido ao desaceleramento das taxas de encarceramento ou da entrada de pessoas no sistema prisional apontando para uma tendência na condução da política de monitoração eletrônica não como alternativa à prisão mas como expansão do controle sobre pessoas às quais já era concedida a liberdade provisória163 Além do Manual de Gestão164 e do Diagnóstico sobre a Política de Monitoração Eletrônica 165 documentos que fornecem subsídios importantes para uma utilização da monitoração eletrônica voltada à diminuição das taxas de encarceramento e pautada pelo respeito à dignidade da pessoa 158 INSTITUTO BRASILEIRO DE GEOGRAFIA E ESTATÍSTICA Indicadores IBGE Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílios PNAD IBGE Rio de Janeiro abril de 2020 159 UNITED NATIONS Handbook on strategies to reduce overcrowding in prisons Nova York UNODC 2013 Disponível em httpswwwunodcorgdocumentsjusticeandprisonreformOvercrowdinginprisonsEbookpdf Acesso em 30 jul 2020 160 Ibid p 111 161 PIMENTA Izabella Lacerda Diagnóstico sobre a Política de Monitoração Eletrônica Ministério da Justiça Departamento Peni tenciário Nacional Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento Brasil 2018 Disponível em httpswwwgovbrdepenptbr composicaodirppmonitoracaoeletronicaarquivosdiagnosticomonitoracaoeletronica2017pdf p 8 162 Ibid 163 Ibid p 9 164 Ibid 165 Ibid 135 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais humana cabe destacar como documento normativo de referência o Decreto nº 76272011 que apresenta pontos específicos que devem ser observados para a execução da Lei nº 124032011 Lei das Cautelares O decreto afirma que os direitos e deveres das pessoas monitoradas devem ser informados de maneira clara e na forma de documento e reafirma a importância de equipes multidisciplinares no acompanhamento da medida Ou seja a monitoração deve ser articulada com a rede de proteção social minimizando práticas discriminatórias abusivas e lesivas bem como garantindo o acesso ao trabalho educação saúde e a manutenção de laços sociais às pessoas monitoradas Com base na Resolução CNJ nº 2132015 art 10 e no Protocolo I já analisados na seção referente aos tipos de medidas cautelares deste Manual destacase que a aplicação da monitoração eletrônica deve ser excepcional e justificada a partir de elementos concretos de que necessária para fiscalização do cumprimento das outras medidas tendo em vista sua natureza acessória E assim como é requisito para a decretação da prisão que se justifique o porquê de não cabíveis as outras me didas cautelares a aplicação da monitoração eletrônica só pode ser feita após esforço argumentativo que demonstre que as outras medidas não são adequadas ao caso Se após a análise da proporcionalidade em sentido estrito constatese que nenhuma dessas medidas é adequada passase à Etapa 5 referente à decretação de prisão preventiva se houver re querimento nesse sentido 5 ETAPA 5 FLAGRANTE REGULAR TIPIFICAÇÃO DEFINIDA JUDICIALMENTE E NENHUMA MEDIDA CAUTELAR DIVERSA DA PRISÃO É ADEQUADA E SUFICIENTE PARA O CASO CONCRETO DECRETAÇÃO DA PRISÃO PROVISÓRIA Para adentrar na Etapa 5 alguns pressupostos se fazem necessários i existência de requeri mento nesse sentido art 311 CPP a partir da redação dada pelo Pacote Anticrime e ii o não cabi mento de substituição da prisão preventiva por outra medida cautelar conforme tratado nas etapas anteriores deste Manual o que deverá ser justificado de forma fundamentada nos elementos presen tes do caso concreto de forma individualizada art 282 6º Sobre o primeiro ponto vale destacar mais uma vez a recente decisão do Supremo Tribunal Fe deral em sede de Medida Cautelar no HC nº 186421 que asseverou a impossibilidade de decretação de prisão preventiva de ofício inclusive no âmbito da audiência de custódia 2 Impossibilidade de outro lado da decretação ex officio de prisão preventiva em qualquer 136 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais situação em juízo ou no curso de investigação penal inclusive no contexto de audiência de cus tódia ou de apresentação sem que se registre mesmo na hipótese da conversão a que se refere o art 310 II do CPP prévia necessária e indispensável provocação do Ministério Público ou da autoridade policial Recente inovação legislativa introduzida pela Lei nº 139642019 Lei Anticri me que alterou os arts 282 2º e 311 do Código de Processo Penal suprimindo ao magistrado a possibilidade de ordenar sponte sua a imposição de prisão preventiva grifos nossos Cumpridos tais pressupostos o art 313 admite a decretação da prisão preventiva i nos cri mes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 quatro anos ii se hou ver condenação por outro crime doloso em sentença transitada em julgado ou se iii o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher criança adolescente idoso enfermo ou pessoa com deficiência para garantir a execução das medidas protetivas de urgência Cumpridos os critérios obje tivos para a decretação da prisão é necessária a análise de seus requisitos materiais De acordo com o art 312 do CPP a prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública da ordem econômica por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado Como se nota da atual redação do dispositivo dada pela Lei nº 139642019 além da já conhecida exigência de materialidade e indícios de autoria passou a ser necessária para a decretação da medida mais um elemento a prova de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado em consonância com o uso excepcional da prisão provisória Partindo do mencionado dispositivo neste ponto o foco está nos elementos que compõem a garantia da ordem pública vez que os objetivos relacionados à conveniência da instrução criminal e a assegurar a aplicação da lei penal já foram considerados nas etapas 3 e 4 De acordo com o que vem sendo defendido na presente parametrização propõese para os critérios de imposição de medidas cautelares desvinculados de qualquer função de instrumentalida de para o processo o entendimento de que não podem ser mobilizados de maneira independente da análise de necessidade Ou seja a imposição da prisão preventiva deve sempre vir justificada a partir de sua finalidade acautelatória sob pena de violação do princípio da presunção de inocência Nereu Giacomolli nesse sentido defende que a prisão processual só pode ser decretada nos limites da Constituição Federal em seu caráter cautelar e vinculado à instrumentalidade processual O autor afirma que a constitucionalidade da prisão preventiva advém do art 5º LXI da CF mas somen te quando encontrar base na observância dos preceitos e garantias constitucionais ou seja devido processo legal competência da autoridade fundamentação da decisão legalidade da cautelar ordem escrita e presunção de inocência166 166 GIACOMOLLI Nereu José O devido processo penal abordagem conforme a Constituição Federal e o Pacto de São José da Costa Rica São Paulo Atlas 2014 p 101 137 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais Desse modo a presunção de inocência situa a medida segregatória antes do trânsito em jul gado de uma sentença penal condenatória como a última medida processual a ser adotada Caso contrário pode representar medida antecipatória de uma eventual sanção criminal Assim antes da decretação de prisão preventiva se exige a análise da possibilidade da liberdade provisória e num segundo momento a aplicação de outras medidas cautelares previstas e leis167 O Manual de Gestão para as Alternativas Penais nesse sentido aponta que a prisão deve ser considerada medida extrema e excepcional observandose sempre i se houve busca de responsa bilização pactuação ou repactuação com a pessoa acusada para garantir o bem que se quer tutelar a partir de medidas alternativas à prisão ii se todas as outras medidas previstas como alternativas ao cárcere e legalmente existentes já foram devidamente aplicadas iii se não resta qualquer outra medida mais eficaz e menos onerosa para garantir o bem que se quer tutelar sem ser necessário o aprisionamento iv se não existe outra medida que se possa somar ou substituir à anteriormente aplicada para evitar o encarceramento168 Cabe ainda destacar que de acordo com a Lei nº 138692019 Lei de Abuso de Autoridade são condutas criminalizadas a decretação de prisão preventiva sem observância dos requisitos legais bem como a não substituição da preventiva por medida cautelar alternativa à prisão quando cabível Art 9º Decretar medida de privação da liberdade em manifesta desconformidade com as hipóte ses legais Pena detenção de 1 um a 4 quatro anos e multa Parágrafo único Incorre na mesma pena a autoridade judiciária que dentro de prazo razoável deixar de I relaxar a prisão manifestamente ilegal II substituir a prisão preventiva por medida cautelar diversa ou de conceder liberdade provisória quando manifestamente cabível III deferir liminar ou ordem de habeas corpus quando manifestamente cabível No presente ponto serão aprofundados os sentidos que têm sido conferidos à noção de ordem pública para em seguida ser construída uma reflexão geral sobre a importância de que a decretação da prisão preventiva esteja sempre amparada por sua finalidade cautelar Para os casos em que hou ver decisão pela necessidade da medida de prisão serão levantados pontos de atenção para a execu ção da medida e as possibilidades legais de substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar 167 Ibid 168 LEITE Fabiana de Lima Manual de gestão para as alternativas penais Brasília Conselho Nacional de Justiça Ministério da Justiça e Cidadania Departamento Penitenciário Nacional Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento 2020 Disponível em httpswwwcnjjusbrwpcontentuploads202005manualdegestC3A3odealternativasPenaisARTEwebpdf p 231 138 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais 51 Discursos sobre a ordem na fundamentação da prisão preventiva A análise dos termos de audiência de custódia permitiu sistematizar em seis eixos os discur sos semânticos que dão sentido na prática ao critério aberto da ordem pública i a prisão como resposta à gravidade do delito ii a prisão como forma de evitar a reiteração delitiva iii a prisão como segregação de indivíduos contrários à ordem e propensos ao crime iv a prisão como medida de segurança pública v a prisão como mecanismo de restabelecimento da credibilidade das insti tuições e vi a prisão como resposta ao clamor público A seguir cada um dos pontos é ilustrado e discutido a partir de trechos retirados do material empírico 511 Prisão como resposta à gravidade do delito Conforme tratado na Etapa 3 a noção de gravidade do delito seja ela abstrata ou concreta muitas vezes é mobilizada como possível sentido a construir a noção de ordem pública e justificar a prisão preventiva A noção de gravidade abstrata que mobiliza elementos inerentes ao tipo ou o status de hediondez do crime para justificar a necessidade de prisão é rechaçada pelos tribunais superiores169 Apesar disso está presente nas decisões analisadas como exemplificado pelo trecho abaixo citado Do contexto ora apresentado se faz necessária a prisão preventiva do flagrado para garantir a ordem pública tendo em vista que o tráfico de entorpecentes é delito gerador de intensa criminali dade e violência sustentando na maioria das vezes uma extensa rede criminosa motivo pelo qual merece severo combate e repressão A gravidade do tráfico de drogas é notória reconhecida não só pela equiparação à hediondez prevista na Constituição Federal como pela repulsa determinada em diversos diplomas inclusive os internacionais Vejase por exemplo que o Brasil se obrigou a reprimir o tráfico de drogas pela adesão à Convenção de Viena das Nações Unidas contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas promulgada pelo Decreto nº 1541991 assu mindo o compromisso de velar para que os seus tribunais levem em conta a gravidade dos delitos 169 Na jurisprudência não admitindo a prisão com base na gravidade abstrata do crime BRASIL Supremo Tribunal Fede ral 2ª Turma Habeas Corpus 90862SP Relator Min Eros Grau Julgado em 03042007 DJ de 27042007 Disponível em httpportalstfjusbrprocessosdetalheaspincidente2498246 BRASIL Supremo Tribunal Federal 1ª Turma Habeas Corpus 88408 SP Relator Min Sepúlveda Pertence Julgado em 08082006 DJ de 18082006 Disponível em httpportalstfjusbrprocessosdetalhe aspincidente2374289 BRASIL Supremo Tribunal Federal 1ª Turma Habeas Corpus 87041PA Relator Min Cezar Peluso Julgado em 29062006 DJe de 04082006 Disponível em httpportalstfjusbrprocessosdetalheaspincidente2332173 BRASIL Supremo Tri bunal Federal 1ª Turma Habeas Corpus 81126SP Relator Min Ilmar Galvão Julgado em 25092001 DJ de 05102001 Disponível em httpportalstfjusbrprocessosdetalheaspincidente1953669 BRASIL Superior Tribunal de Justiça 6ª Turma Recurso em Habeas Corpus 11755RS Relator Min Fernando Gonçalves Julgado em 23102001 Publicada na RTJ 12112001 Disponível em httpsww2 stjjusbrprocessorevistadocumentomediadocomponenteIMGsequencial35991numregistro200100992636data20011112 formatoPDF BRASIL Superior Tribunal de Justiça 5ª Turma Habeas Corpus 18633SP Relator Min José Arnaldo da Fonseca Julga mento em 19022002 Publicada na RTJ em 08042002 Disponível em httpsww2stjjusbrprocessorevistadocumentomediado componenteIMGsequencial20514numregistro200101184160data20020408formatoPDF 139 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais e as circunstâncias ao considerar a possibilidade de conceder liberdade antecipada ou liberdade condicional a pessoas que tenham sido condenadas por alguns desses delitos nos termos do art 3º 7 da Convenção de Viena Nesses casos a necessidade de proteção da ordem pública vinculase à garantia de uma res posta severa e necessária diante de um crime considerado abstratamente grave pois hediondo e além disso relacionase ao que o crime pode causar Ou seja o argumento exerce uma forte atração a uma série de outros problemas sociais permitindo que se justifique o mal a ser legitimamente infli gido em função do mal do mundo170 Os tribunais superiores apesar de se posicionarem de maneira contrária à argumentação ba seada na gravidade abstrata do delito reconhecem que a prisão preventiva para garantia da ordem pública encontra justificativa idônea no modus operandi da prática delituosa a evidenciar periculosida de exacerbada do agente171 Conforme já abordado a utilização do argumento da gravidade mesmo que baseada em elementos concretos se dissociada do critério de necessidade acaba por antecipar a lógica de aplicação de uma eventual pena que no devido momento computará a gravidade do delito para a realização da dosimetria Nesse sentido conforme coloca Maria Lúcia Karam a prisão processual por sua natureza ne cessariamente cautelar não pode ser determinada pela espécie ou pela suposta gravidade do suposto delito até porque sua efetiva ocorrência por mais que provável só poderá ser confirmada quando da cognição definitiva do mérito a ser feita no momento da sentença172 Desse modo conferir sentido à noção de ordem pública a partir da gravidade do delito seja ela abstrata ou concreta é dar caráter sancionatório à medida de prisão Noções de proporcionalidade da medida cautelar referemse à ade quação da medida à situação de perigo gerada em face da investigação instrução e aplicação da lei penal sendo possível afirmar que a construção da ordem pública a partir da gravidade por si só viola a cautelaridade das medidas potencialmente aplicadas em audiência 170 MACHADO Maíra Rocha PIRES Álvaro et al Atividade legislativa e obstáculos à inovação em matéria penal no Brasil Brasília Ministério da Justiça Secretaria de Assuntos Legislativos 2011 p 54 171 BRASIL Supremo Tribunal Federal 1ª Turma Habeas Corpus 102475SC Relator Min Marco Aurélio Julgado em 16082011 DJe de 16092011 Disponível em httpportalstfjusbrprocessosdetalheaspincidente3825166 BRASIL Supremo Tribunal Fe deral 1ª Turma Habeas Corpus 104522MG Relator Min Marco Aurélio Julgado em 04102011 DJe de 21112011 Disponível em httpportalstfjusbrprocessosdetalheaspincidente3911677 BRASIL Supremo Tribunal Federal 1ª Turma Habeas Cor pus 105725SP Relatora Min Cármen Lúcia Julgado em 21062011 DJe de 30062011 Publicado em 18082011 Disponível em httpportalstfjusbrprocessosdetalheaspincidente3962230 BRASIL Supremo Tribunal Federal 1ª Turma Habeas Corpus 103107MT Relator Min Dias Toffoli Julgado em 22042010 DJe de 28042010 Disponível em httpportalstfjusbrprocessos detalheaspincidente3849723 BRASIL Supremo Tribunal Federal 2ª Turma Habeas Corpus 104510GO Relatora Min Ellen Gra cie Julgado em 19042011 DJe de 30062011 Disponível em httpsjurisprudenciastfjusbrpagessearchsjur194437false BRASIL Supremo Tribunal Federal 2ª Turma Habeas Corpus 97891SP Relator Min Joaquim Barbosa Julgado em 19102012 DJe de 19102010 Disponível em httpportalstfjusbrprocessosdetalheaspincidente2663758 BRASIL Supremo Tribunal Fe deral 2ª Turma Habeas Corpus 101055GO Relator Min Cezar Peluso Julgado em 10112009 DJ de 17122009 Disponível em httpportalstfjusbrprocessosdetalheaspincidente3773790 BRASIL Supremo Tribunal Federal Habeas Corpus 99379RS Relator Min Eros Grau Julgado em 08092009 DJ de 221009 Disponível em httpportalstfjusbrprocessosdetalheaspincidente2682227 172 KARAM Maria Lúcia Prisão e liberdade processuais Revista Brasileira de Ciências Criminais S l v 2 p 87 1993 p 87 140 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais 512 Prisão como forma de evitar a reiteração delitiva Como já mencionado o risco de reiteração aparece como um dos elementos que dá forma ao conceito de ordem pública Apesar disso constitui diagnóstico que se apoia em projeções futuras presumindose dentro de um ordenamento jurídico que prevê a garantia da presunção de inocência a consumação de delitos que ainda não aconteceram No trecho abaixo a construção argumentativa baseiase na ideia de que diante da vida pregressa do custodiado é possível inferir que tem desinte resse na construção de uma vida honesta e íntegra e que sua soltura poderia significar a continua ção de práticas delitivas Neste ponto cumpre ressaltar que o próprio autuado perante a Autoridade Policial já ter sido preso outras vezes por furtos revelando assim que tem propensão à prática de delitos Entendo de bom alvitre consignar que há indícios de que o autuado está realmente envolvido na difusão de droga e escolheu esse delito como forma de obter meios para a própria subsistência uma vez que não possui trabalho certo Cumpre consignar ainda que a suposta prática de outros crimes con forme acima narrado demonstra o desinteresse do aprisionado pela correção do comportamento e pela condução de uma vida honesta e íntegra evidenciando descaso com a lei penal denotando ainda a possibilidade de que em liberdade continue a praticar condutas delitivas devastadoras para a sociedade como é o comércio ilícito de estupefacientes Ressalto por oportuno que o con ceito de ordem pública abrange a efetiva probabilidade de repetição da conduta delitiva estando portanto justificada a imposição do cárcere para a prevenção de novas infrações penais Cabe a menção a trecho ainda que utiliza o desemprego do custodiado para justificar o fato de que faria do crime seu meio de vida e utiliza os elementos de gravidade do delito para indicar periculosidade e também a possibilidade de reiteração delitiva o investigado deu nome falso inclusive possuía um RG com sua foto porém com o nome de seu irmão o qual utilizava justamente por saber da possibilidade de ter mandado de prisão em aberto bem como tinha sob sua posse arma de fogo munições e carregadores demonstrando assim que possui conduta voltada para o crime e faz disso seu meio de vida até porque afirmou em seu interrogatório que está há 04 quatro anos desempregado restando evidentes indícios de que possa voltar a delinquir Diante dos fatos narrados entendo que restou demonstrada a pericu losidade em concreto do autuado e a sua propensão à reiteração sendo tal circunstância apta a ensejar o decreto preventivo São todas formulações que desviandose do princípio da presunção de inocência constro em projeções de risco da conduta da pessoa custodiada ou seja presumem sua culpabilidade em desacordo com o art 5º LVII da Constituição Federal Importante apontar que a doutrina citada nas decisões também reforça essa concepção o que aponta para a necessidade de um trabalho profundo de reconstrução doutrinária 141 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais E sobre a decretação da prisão preventiva Mirabete registrou Referese a lei em primeiro lugar às providências de segurança necessárias para evitar que o delinquente pratique novos cri mes contra a vítima e seus familiares ou qualquer outra pessoa quer porque é acentuadamente propenso às práticas delituosas quer porque em liberdade encontrará os mesmos estímulos re lacionados com a infração cometida Mas o conceito de ordem pública não se limita a prevenir a reprodução de fatos criminosos mas também a acautelar o meio social e a própria credibilidade da justiça em face da gravidade do crime e de sua repercussão 513 Prisão como segregação de indivíduos contrários à ordem e propensos ao crime a periculosidade social Não raro ao ser discutida a ordem pública a análise da possibilidade de reiteração delitiva e das condições pessoais da pessoa presa conduzem a uma argumentação pautada em discursos que se voltam à construção do perfil de pessoas que seriam mais ou menos perigosas e propensas a voltarse a atividades criminais No caso abaixo um flagrante por roubo é possível ver como se constrói especulação sobre a personalidade do custodiado baseada mesmo em aspectos físicos que acaba por integrar a ideia de proteção de ordem pública Hei por bem em decretar a prisão preventiva do presente acusado embora ele não tenha antece dentes Digo que o acusado é uma pessoa perigosa e nociva para a sociedade Digo que ele é uma pessoa com mais de 190 de altura e que ele de maneira vil se junta a um menor para atacar uma mulher e roubar um celular digo que a vítima afirmou sem sombra de dúvida que foi o acusado quem a roubou e digo ainda que ela reconheceu o menor Olhando o flagrante vejo que o acusado simulou estar armado Discordo da defensoria ao dizer que não houve perigo concreto e afirmo que esse acusado é muito perigoso e ele pode ter cometido muitos outros roubos sem que a polí cia saiba Pelo o que vi ele é uma pessoa dolosa e ataca mulheres e usa um menor Este acusado é um perigo para a sociedade e para a ordem pública Nos demais termos é possível observar como a suposição sobre as condutas morais das pes soas custodiadas é mobilizada para determinar se são capazes ou não de permanecer no convívio em sociedade associando valorações negativas à necessidade de segregação para garantia da ordem pública Verifico pois que os autuados persistem no cometimento de empreitadas delituosas o que de monstra a afeição deles para a prática de crimes em especial contra o patrimônio bem como descaso e desrespeito ao Poder Judiciário Com efeito a suposta prática de outro ROUBO revela o desinteresse dos aprisionados pela correção do comportamento e pela condução de uma vida honesta e íntegra evidenciando que as condenações criminais e as ações penais em curso não 142 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais foram suficientes para amoldálos a uma conduta adequada estando justificada a imposição do cárcere também para a prevenção de novas infrações penais Em análise dos elementos informativos existentes nos autos vêse que há prova da materialidade delitiva e indícios suficientes de autoria que repousam no termo de declaração da vítima e nos depoimentos das testemunhas policiais militares cuja vítima aponta que o autuado é usuário de drogas e tem uma personalidade agressiva e desvirtuada mostrandoo como um risco não só aos familiares mas à sociedade Assim tenho como necessária ao caso a aplicação das medidas cautelares diversas da prisão previstas no art 319 do CPP já que pelo que se extrai dos autos a flagranteada não aparenta ter personalidade voltada a prática de delitos é detentora de bons antecedentes tem residência fixa e conduta social sem maculação De outro lado tratase de pessoa com atividade econômica regu lar e é mãe de uma criança de 12 anos que necessita de seus cuidados Resta portanto demonstrada a ousadia e o menosprezo da autuada pela ordem estabelecida le gitimando uma atuação mais rígida e firme do Poder Judiciário mormente diante da necessidade de colaborar com o esforço do Estado na repressão ao tráfico de entorpecentes por ser este crime uma das grandes mazelas modernas dado o alto poder destrutivo das drogas na vida dos usuários que se tornam reféns do vício de suas famílias e da sociedade além da violência disseminada levando intranquilidade e desespero à população podendo a liberdade da custodiada colocar em risco a ordem pública Na espécie o contexto de traficância no qual o agente foi flagrado em razão especialmente da natureza diversa das substâncias apreendidas maconha crack e cocaína e da expressiva quan tidade dos entorpecente bem como o fato de ser conhecido na região como traficante contumaz evidenciam periculosidade suficiente para justificar a prisão preventiva como mecanismo de pre venção de novos riscos à incolumidade pública As circunstâncias do caso concreto demonstram a gravidade da conduta a periculosidade do autuado e o risco de reiteração delitiva A noção de periculosidade atualmente pode ser considerada como um dos grandes legados das concepções de criminalidade concebidas pela Escola do Positivismo Criminológico Ao tecer uma relação direta entre personalidade e crime essa corrente criminológica que surgiu entre o final do século XIX e início do século XX questionou veementemente a utilização da presunção de inocência no processo penal Conforme aponta Luigi Ferrajoli o estudo dos fatores antropológicos sociais e físicos dos criminosos voltavase a pensar o determinismo da conduta humana e tratava como incoerente a presunção de inocência contra quem recaíam graves indícios em sentido contrário Isto é em face de presos em flagrante réus confessos reincidentes delinquentes profissionais natos e loucos de acordo com as principais teorias da época seria inconveniente presumirse a inocência173 173 FERRAJOLI Luigi Diritto e ragione Trad port de Ana Paula Zomer Sica Fauzi Hassan Choukr Juarez Tavares e Luis Flávio Gomes 2ª ed São Paulo Revista dos Tribunais 2006 p 510 143 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais Em meados do século XX com o advento do fascismo o conteúdo político da presunção de inocência sofreu esvaziamento pela doutrina Na Itália fascista a promulgação do Código Rocco que exerceu enorme influência no Código de Processo Penal de 1940 deu à prisão preventiva caráter de prevenção contra os perigosos e suspeitos configurando verdadeira medida de execução anteci pada da pena e defesa social174 Ricardo Gloeckner na obra Autoritarismo e Processo Penal175 ana lisa as bases autoritárias do CPP brasileiro retraçando a construção da figura da prisão cautelar no ordenamento jurídico nacional e indicando sua forte e problemática relação com o Código Rocco e a Escola Positiva O autor defende o argumento de que a despeito da doutrina processual brasileira assumir ba ses liberais com autores que afirmavam que a prisão preventiva consistiria na restrição da liberdade para a satisfação do escopo processual penal e proteção do direito de defesa176 havia um movimento de aproximação da doutrina com as ideias tecnicistas italianas que forjaram o Código Rocco177 No tecnicismo italiano a prisão preventiva tinha três principais funções i servir como medida de segu rança ii evitar que o acusado tornasse a delinquir e iii assegurálo de possíveis vinditas do ofen dido ou de seus parentes178 Assim não se resumia e nem se resume atualmente a uma categoria exclusivamente processual aproximandose do pensamento positivista ao tomar como questões rele vantes a vida pregressa da pessoa acusada ou sua periculosidade O autor então identifica um sincretismo no pensamento processual penal brasileiro que ape sar de suas bases liberais apoiouse fortemente no tecnicismo italiano e conferiu novas roupagens às teorias positivistas Fica claro que hoje reproduzir argumentos baseados em uma concepção sobre a periculosidade do indivíduo baseando decisões de prisão em relações entre crime e personalidade e a possibilidade de reiteração delitiva é construir uma lógica decisória baseada em um direito penal do autor e não do fato É assim prática que viola a presunção de inocência e vai contra as possibili dades constitucionais para prisão provisória 514 Prisão como medida de segurança pública Nos trechos abaixo a ideia de segurança pública é associada à ordem a um direito e ao bem comum Ao mobilizar esse tipo de argumentação as decisões indicam o modo como concebem a 174 Ibid 175 GLOECKNER Ricardo Jacobsen Autoritarismo e Processo Penal Uma Genealogia das Ideias Autoritárias no Processo Penal Bra sileiro Rio de Janeiro Tirant Lo Blanch 2018 176 GLOECKNER Ricardo Jacobsen Autoritarismo e Processo Penal Uma Genealogia das Ideias Autoritárias no Processo Penal Bra sileiro Rio de Janeiro Tirant Lo Blanch 2018 p 399 177 Os Códigos Rocco de direito e processo penal tiveram enorme influência na construção do Código de Processo Penal brasileiro Como aponta Gloeckner os códigos Rocco representam o perfeito exemplo de um sistema penal autoritário baseados na ideia de preven ção e intimidação confiando a um sistema inquisitório no campo do processo penal a realização desta tarefa Cf GLOECKNER Ricardo Jacobsen Autoritarismo e Processo Penal Uma Genealogia das Ideias Autoritárias no Processo Penal Brasileiro Op Cit 2018 p 187 178 Ibid p 403 144 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais separação de poderes em matéria criminal a interação com a polícia e o papel do Poder Judiciário diante da violência urbana É certo que a comunidade está apreensiva com o crescente aumento da violência e da dissemi nação das drogas entre os jovens Assim a soltura do acusado antes de apuradas as responsabi lidades com os meios do devido processo legal pode causar a falsa ideia de impunidade gerando outros estímulos de violência Assim diante do contexto apresentado em vista da prova da existência do crime e indício suficiente de autoria entendo ser necessária a conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva Também não podemos olvidar que o nosso Estado vive hoje uma onda de violência e de crimes competindo ao Poder Judiciário contribuir para manutenção da ordem É claro que devemos res guardar os direitos constitucionais dos presos mas também não podemos esquecer que a so ciedade tem direito à segurança pública Confrontandose o direito da coletividade com o direito individual dos presos aquele é que deve prevalecer pois se trata de bem comum O próprio flagran teado optou livre e conscientemente pela vida do crime A falta de oportunidades e a pobreza não são motivos suficientes para que se enverede ao submundo dos ilícitos caso contrário todos que estivessem nessa situação assim procederiam O conceito de garantia da ordem pública é bem amplo e este Juízo vislumbra que no caso em questão referido pressuposto está robustamente evidente conforme argumentos acima exposados Especialmente aos delitos relacionados ao narcotráfico verificase a necessidade de sua forte repressão uma vez que existe alto índice de registros deste grave crime nesta Cidade além da constatação de envolvimento cada vez maior de menores e crianças nesta prática o que torna imprescindível a contenção do tráfico de entorpecentes inclusive como forma de apoio ao traba lho que vem sendo desenvolvido pelas Polícias Civil e Militar Ademais delitos de tais natureza afetam diretamente a saúde pública eis que expõe a população aos efeitos danosos e mortais das drogas aumentando o número de homicídios roubos sequestros porte ilegal de armas corrup ção de menores dentre outras condutas delitivas como se deu no caso concreto A violência em nome da cidade está em índice alarmante Constantemente as pessoas estão tendo a vida ou o patrimônio prejudicados por motivos simples e banais É preciso a atuação do Poder Judiciário visando a manter custodiadas as pessoas que se envolvem na prática de tais delitos sob pena de o sentimento de impunidade desencadear uma série de novos delitos e aumentar a sensação de segurança dos cidadãos Da mesma forma o periculum libertatis está revelado na necessidade de manutenção da ordem pública O crime de furto qualificado é de significativa gravidade e tem causado repúdio e enorme insegu rança à comunidade laboriosa e ordeira do País razão pela qual a manutenção de sua custódia cautelar é de rigor para a garantia da ordem pública e para que a sociedade não venha se sentir privada de garantias para sua tranquilidade 145 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais Com tal gênero de argumentação a prisão assume medida de segurança social e segundo Ro drigo Tellini Camargo afastase de qualquer natureza conservativa antecipando as finalidades preven tivas da pena e transformando a sua natureza estritamente instrumental em mecanismo de prevenção e defesa social contra indivíduos considerados perigosos179 No mesmo sentido Marta Saad defende que a prisão enquanto medida voltada à satisfação de um sentimento coletivo de indignação vingan ça ou insegurança atua com finalidade de prevenção geral assimilando as funções da prisãopena e furtandose à sua finalidade cautelar180 515 Prisão como mecanismo de restabelecimento da credibilidade das instituições Em diversos casos ainda a prisão preventiva fundada na expressão genérica da ordem públi ca traz como conteúdo a necessidade de segregação para restabelecer a credibilidade das institui ções de justiça Ainda os crimes contra o patrimônio causam um grande desequilíbrio no meio social visto que a cada dia mais pessoas de bem são vítimas do crime de roubo o que demonstra o quão necessário se faz a manutenção da prisão do flagranteado como forma de acautelar o meio social e a credibi lidade da justiça diante da gravidade e repercussão do referido delito A população anda cada vez mais intranquila e vive sob o temor da criminalidade gradualmente ascendente chegando a haver ousase dizer quase que uma inversão de valores e posições uma vez que ao cidadão honesto e praticante de seus deveres tem restado apenas o cárcere de seus lares como a única forma de proteger a si e aos seus parentes do criminoso que em geral pra zerosamente vive a caçoar do Poder Público e de suas instituições porque não acredita no poder punitivo Mas desde que concreta a verificação da possibilidade de enquadramento das condutas delitivas às figuras penais correspondentes ao Judiciário cabe a imparcial aplicação da lei penal a fim de resguardar a constância da ordem social dita como pública A prisão preventiva in casu é necessária principalmente como garantia de ordem pública ante a repercussão do crime e visando preservar a credibilidade da Justiça como instrumento de garantia da ordem pública No conceito de ordem pública não se visa apenas a evitar a reprodução de fatos criminosos mas acautelar o meio social e a própria credibilidade da Justiça em face da gravidade do crime e de sua repercussão A conveniência da medida deve ser revelada pela sensibilidade do julgador à reação do meio ambiente à ação criminosa Importante observar que em casos como este a sociedade espera uma atuação firme do Poder Judiciário na busca de punir e excluir do meio social aqueles que promovem a traficância 179 CAMARGO Rodrigo Tellini de Aguirre Audiência de custódia e medidas cautelares pessoais Op Cit 2019 p 132 180 SAAD Marta Assimilação das finalidades da pena pela prisão preventiva Revista Eletrônica de Direito Penal v 1 n 1 2013 Dis ponível em httpswwwepublicacoesuerjbrindexphpredpenalarticleview7151 Acesso em 30 jul 2020 p 255 146 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais Importante destacar com esse tópico que o argumento apesar de já ter sua legitimidade afas tada no entendimento do Supremo Tribunal Federal181 continua sendo utilizado como fundamentação recorrente nas decisões em audiência de custódia Assim é necessário trabalho de adequação da lógica decisória aos tribunais superiores buscando garantir que argumentos contrários à Constituição não justifiquem a privação de liberdade de pessoas custodiadas 516 Prisão como resposta aos anseios da sociedade o clamor público Apesar da jurisprudência de tribunais superiores afastar o clamor público182 como justificativa válida para justificar a prisão preventiva baseada na ordem pública as decisões analisadas trazem como fundamento da prisão o fato de o delito ter chamado a atenção da sociedade da mídia ou da imprensa É o que ocorre nos casos abaixo citados Há notícias nos autos inclusive de que o veículo roubado estava sendo utilizado pelo autuado e seu comparsa para prática de assaltos o que torna a conduta do autuado ainda mais grave con cretamente A reação do meio social acerca deste tipo de delito é visível com reclamos aos ma gistrados que imponham uma conduta dura que senão resolva pelo menos amenize tal quadro de insatisfação O tráfico de drogas é crime de forte clamor social haja vista ser porta de entrada para diversos ou tros crimes estando presentes diante das circunstâncias da hipótese concreta os requisitos que justificam a segregação cautelar dos flagranteados para garantia da ordem pública nos termos do art 312 do CPP não havendo elementos a princípio que demonstrem que as cautelares previstas no art 319 do CPP sejam adequadas e suficientes para o caso devendo os fatos serem melhores esclarecidos no Juízo da causa O trecho abaixo pautandose na repercussão negativa de um crime considerado grave pela comunidade justifica ainda a utilização da prisão como resposta à sociedade capaz de exercer as funções de prevenção geral e especial Inegável é a repercussão negativa que o tráfico ilícito de entorpecentes gera em toda comunidade 181 BRASIL Supremo Tribunal Federal 2ª Turma Habeas Corpus 101055GO Relator Min Cezar Peluso Julgado em 10112009 DJ de 17122009 Disponível em httpportalstfjusbrprocessosdetalheaspincidente3773790 182 Na jurisprudência afastando o clamor público como fundamento da preventiva BRASIL Supremo Tribunal Fe deral 1ª Turma Habeas Corpus 87041PA Relator Min Cezar Peluso Julgado em 29062006 DJe de 04082006 Dis ponível em httpportalstfjusbrprocessosdetalheaspincidente2332173 BRASIL Supremo Tribunal Federal 2ª Tur ma Habeas Corpus 85298SP Relator Min Marco Aurélio Julgado em 07062015 DJ de 04112005 Disponível httpportalstfjusbrprocessosdetalheaspincidente2262372 BRASIL Superior Tribunal de Justiça 6ª Turma Habeas Corpus 33770 BA Relator Min Paulo Medina Julgado em 17062004 DJ 16082004 Disponível em httpsww2stjjusbrprocessorevistadocumen tomediadocomponenteITAsequencial483618numregistro200400195504data20040816formatoPDF BRASIL Superior Tribu nal de Justiça 5ª Turma Habeas Corpus 4926SP Relator Min Edson Vidigal Julgado em 08101996 DJ 20101997 Disponível em httpsww2stjjusbrprocessoitadocumentomediadonumregistro199600449570dtpublicacao20101997codtipodocumen toformatoPDF 147 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais A NARCOTRAFICÂNCIA traz a reboque uma série de outros delitos o que caracteriza a necessida de da ordem pública Ressaltese que em crimes desta natureza cabe ao Poder Judiciário dar à sociedade uma resposta de conformidade aos seus anseios para a repressão desses delitos sob pena de se ver comprometida a ordem pública por isso a segregação cautelar deve ser mantida no sentido de verdadeira prevenção geral e como forma de fazer cessar a atividade delituosa A lógica de incorporação do público à racionalidade decisória como ocorre também na argu mentação pautada pela credibilidade das instituições de justiça não é nova no ordenamento jurídico brasileiro servindo o clamor público por exemplo como fundamento da prisão chamada de quase flagrante183 já no Código do Processo Criminal de 1832 Desse modo a doutrina tem discutido e criti cado a mobilização dessas ideias como possível significado da noção de ordem pública enfatizando que sua utilização dá à prisão cautelar caráter de antecipação da pena quando se argumenta com razões de exemplaridade de eficácia da prisão preventiva na luta contra a delinquência e para restabelecer o sentimento de confiança dos cidadãos no ordenamen to jurídico aplacar o clamor público criado pelo delito etc que evidentemente nada tem a ver com os fins puramente cautelares e processuais que oficialmente se atribuem à instrução cautelar e processual que oficialmente se atribuem à instituição questionáveis tanto desde o ponto de vista jurídicoconstitucional como da perspectiva políticocriminal Isso revela que a prisão preventiva cumpre funções reais preventivas gerais e especiais de pena antecipada incompatíveis com sua natureza184 No trecho supracitado Odone Sanguiné retoma as construções argumentativas já trazidas e aponta para a incompatibilidade de tais ideias com a função acautelatória da prisão preventiva e das demais medidas cautelares Essa ideia será aprofundada no próximo tópico com o objetivo de que seja proposta uma leitura da prisão cautelar pautada por sua finalidade instrumental ao processo penal 52 A ordem pública em relação à cautelaridade da prisão preventiva Como é possível extrair dos trechos a decretação da prisão preventiva com base no risco à or dem pública abre margem para linhas argumentativas que escapam da esfera da legalidade e refor 183 Art 131 Qualquer pessoa do povo póde e os Officiaes de Justiça são obrigados a prender e levar á presença do Juiz de Paz do Districto a qualquer que fôr encontrado commettendo algum delicto ou emquanto foge perseguido pelo clamor publico Os que assim forem presos entendersehão presos em flagrante delicto BRASIL Lei de 29 de novembro de 1832 Promulga o Código do Processo Criminal de primeira instância com disposição provisória acerca da administração da Justiça Civil CLBR de 1832 Rio de Janeiro 5 de Dezembro de 1832 Disponível em httpwwwplanaltogovbrccivil03LeisLIMLIM29111832htm 184 SANGUINÉ Odone A inconstitucionalidade do clamor público como fundamento da prisão preventiva Revista de Estudos Crimi nais n 10 2001 p 114 148 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais çam estigmas e valorações morais feitas sobre as pessoas custodiadas Além disso é um critério da tado promulgado durante o Estado Novo sob aspirações autoritárias que tem sua constitucionalidade questionada por ser extremamente vago impreciso e não guardar nenhuma relação com a função de cautelaridade da prisão provisória Destacando que a prisão para garantia da ordem pública não tem finalidade cautelar podem ser citadas como exemplo as obras de Frederico Marques185 Delmanto Jr186 Lopes Jr187 Badaró188 e outros Diversos autores nesse sentido têm tecido críticas e questionamentos à utilização da noção de ordem pública como fundamento válido e apto a de maneira autônoma justificar a prisão preven tiva Segundo Tourinho Filho a ordem pública é fundamento geralmente invocável sob diversos pre textos para se decretar a preventiva fazendose total abstração de que esta é uma coação cautelar e sem cautelaridade não se admite à luz da Constituição prisão provisória189 O autor defende que nesses casos a prisão preventiva não assume lógica de execução sumária190 Marta Saad ecoando tais críticas defende ser evidente que a prisão decretada com base no conceito vago de ordem pública não cumpre qualquer função cautelar Assim é ilegítima a prisão preventiva motivada pela gravidade abstrata ou concreta do delito pelo choque na opinião pública pela repercussão do crime ou pela intranquilidade social dele advinda nem pode ser a prisão cautelar o instituto que venha a restaurar a credibilidade da Justiça e com bater a sensação de impunidade porque a prisão processual para ser íntegra no sistema precisa ter caráter de medida cautelar ser instrumento do próprio instrumento que é o processo penal191 Conclui que na prática a prisão motivada pela garantia da ordem pública se revela na maioria das vezes pena antecipada mobilizando as finalidades inerentes à prisãopena192 Magalhães Gomes Filho no mesmo sentido defende que a prisão para garantia da ordem pública fere a garantia da lega lidade estrita em termos de restrição da liberdade193 e afirma à ordem pública relacionamse todas aquelas finalidades do encarceramento provisório que não se enquadram nas exigências de caráter cautelar propriamente ditas mas constituem formas de privação de liberdade adotadas como medidas de defesa social falase então em exemplari 185 MARQUES José Frederico Elementos de direito processual penal vol 4 Campinas Millenium 2003 p 4950 186 DELMANTO JR Roberto As Modalidades de Prisão Provisória e Seu Prazo de Duração Rio de Janeiro Renovar 2003 p 156 187 LOPES JR Aury Fundamentos do processo penal Introdução crítica 5ª ed São Paulo Saraiva Jur 2019 p 208 188 BADARÓ Gustavo Henrique Processo Penal Op Cit 2015 p 977 189 TOURINHO FILHO Fernando da Costa Manual de Processo Penal 13ª ed São Paulo Saraiva 2010 p 672673 190 Ibid 191 SAAD Marta Assimilação das finalidades da pena pela prisão preventiva Revista Eletrônica de Direito Penal v 1 n 1 2013 Dis ponível em httpswwwepublicacoesuerjbrindexphpredpenalarticleview7151 Acesso em 30 jul 2020 p 252 192 Ibid p 254 193 GOMES FILHO Antonio Magalhães Presunção de inocência e prisão cautelar São Paulo Saraiva 1991 p 69 149 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais dade no sentido de imediata reação ao delito que teria como efeito satisfazer o sentimento de jus tiça da sociedade ou ainda em prevenção especial assim entendida a necessidade de se evitarem novos crimes uma primeira infração pode revelar que o acusado é acentuadamente propenso a práticas delituosas ou ainda indicar a possível ocorrência de outras relacionadas à supressão de provas ou dirigidas contra a própria pessoa do acusado Parece evidente que nessas situações a prisão não é um instrumento a serviço do instrumento mas uma antecipação da punição ditada por razões de ordem substancial e que pressupõe o reconhecimento da culpabilidade194 Nas palavras de Badaró indo ao encontro da argumentação trazida por outros autores a juris prudência tem utilizado as mais diversas construções argumentativas como comoção social peri culosidade do réu perversão do crime insensibilidade moral do acusado credibilidade da justiça clamor público repercussão na mídia preservação da integridade física do indiciado para a construção de um conceito vago e indeterminado E como consequência à falta de um referencial se mântico seguro para a garantia da ordem pública são postos graves riscos à liberdade individual195 Propõese então buscando harmonizar a interpretação conferida aos critérios para decretação da prisão preventiva com o preceito constitucional de proteção à presunção de inocência que a prisão pela ordem pública esteja condicionada à análise de necessidade apresentada na Etapa 3 Assim é possível responder aos objetivos da Resolução CNJ nº 2132015 enfrentando o uso excessivo e inadequado da privação de liberdade a partir de uma perspectiva sólida sobre a instrumentalidade das medidas cautelares penais 53 Decretada a prisão preventiva pontos de atenção para a execução da medida Se após todas as etapas e observados os critérios formais e materiais necessários a prisão preventiva for entendida como medida mais adequada ao caso existem elementos interessantes for necidos pelo material coletado a serem observados no momento da decretação da prisão provisória a Em caso de travestis mulheres e homens transgêneros a decisão sobre o local da prisão deve ser tomada com a participação da pessoa custodiada para que possa escolher a unidade em que mais se sente confortável levando em consideração sua segurança e proteção É o que ocorre no seguinte caso em que o juiz delibera que oficiese ao CTV para recambiar o autuado nome à Unidade Prisional adequada com sua orientação sexual196 transsexual b Em caso de pessoas que já tiveram contato com o sistema de justiça criminal especialmen 194 Ibid p 6768 195 BADARÓ Gustavo Henrique Processo Penal Op Cit 2015 p 977 196 Apesar de aqui haver imprecisão terminológica que deveria constar como identidade de gênero 150 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais te em estados em que há graves conflitos entre grupos nos presídios é interessante que a autoridade judicial identifique possíveis problemas de convivência da pessoa custodiada nos estabelecimentos do sistema carcerário para que possa fazer um encaminhamento buscando minimizar situações de conflito197 Instalada a audiência MM Juiz entrevistou o autuado nos exatos termos do artigo 8º da Resolu ção 213 de dezembro de 2015 do CNJ que afirmou que QUE tem problemas de convivência na Penitenciária de Segurança Máxima e também no Instituto Penal sendo que tem melhor convi vência no Centro de Triagem UF Encaminhese se possível o autuado ao Centro de Triagem UF em razão de alegação de problemas de convívio nos demais estabelecimentos penais 54 Possibilidades de substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar Com a promulgação da Lei nº 124032011 passou a ser prevista a possibilidade de prisão domiciliar De acordo com o art 317 caput do CPP a prisão domiciliar consiste no recolhimento do indiciado ou acusado em sua residência só podendo dela ausentarse com autorização judicial Não se trata porém de uma modalidade autônoma de medida cautelar pessoal mas de uma forma espe cial de cumprir a medida de prisão preventiva198 De acordo com Badaró por tratarse de uma substituição à prisão preventiva existem reflexos práticos a serem considerados i o tempo de prisão domiciliar será considerado para fins de detra ção nos termos do art 42 do CP que se refere à prisão provisória ii a gravidade da medida é equi valente à da prisão provisória de modo que a domiciliar não deve ser lida como alternativa à prisão mas sim como substituição199 Inspiradas em razões humanitárias200 suas hipóteses de cabimento estão previstas no art 318 do CPP e incluem i ser maior de 80 oitenta anos ii estar extremamente debilitado por motivo de doença grave iii ser imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 seis anos de ida de ou com deficiência iv gestante v mulher com filho de até 12 doze anos de idade incompletos e vi homem caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 doze anos de idade incompletos Em fevereiro de 2018 a decisão do Supremo Tribunal Federal no HC coletivo nº 143641 refor çou a aplicabilidade da lei ao determinar a concessão da prisão domiciliar para todas as mulheres que 197 Vale reforçar que esse elemento de atenção para encaminhamento não coaduna com meras especulações de que a pessoa cus todiada integra organização criminosa 198 BADARÓ Gustavo Henrique Processo Penal Op Cit 2015 p 992 199 Ibid 200 Ibid 151 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais se enquadrassem nas condições do Marco Legal Apesar disso a decisão colocou novas restrições à lei estabelecendo 3 hipóteses em que a prisão domiciliar não se aplicaria i casos em que o crime foi cometido contra descendentes ii crimes cometidos com violência ou grave ameaça bem como as iii situações excepcionalíssimas Cerca de 10 meses mais tarde foi sancionada a Lei nº 13769 de 19 de dezembro de 2018 que inseriu o art 318A no CPP determinando que a prisão preventiva imposta à mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência será substituída por prisão domici liar desde que i não tenha cometido crime com violência ou grave ameaça à pessoa e ii não tenha cometido o crime contra seu filho ou dependente Assim a nova legislação ultrapassou as garantias processuais penais para as mulheres que tinham sido estipuladas na decisão do STF no bojo do HC Coletivo mencionado de modo que atualmente a decretação da prisão domiciliar tornouse obrigató ria para os casos não expressamente excetuados no CPP Importante neste ponto considerar o aprofundamento trazido no Manual de Parâmetros para Crimes e Perfis Específicos na parte II Parametrização específica para perfis de pessoas custodiadas De todo modo há que se destacar desde logo que somente após todas as etapas de avaliação da necessidade adequação e proporcionalidade da medida e havendo conclusão por ser hipótese de prisão é que se deve passar ao debate sobre a substituição da prisão preventiva por domiciliar Por fim na decretação da prisão domiciliar é frequente que a monitoração eletrônica apareça como medida acessória o que é possibilitado pela disposição do art 318B do CPP201 Conforme já tratado neste Manual a monitoração deve ser utilizada de maneira excepcional e não como forma de expansão do controle penal sobre os indivíduos Cumulandose as duas medidas de alto contro le e restrição os efeitos na vida da pessoa custodiada podem ser bastante graves e extremamente onerosos Como proporcionalmente a prisão domiciliar vem sendo aplicada mais às mulheres por decorrência da própria legislação os problemas da cumulação das medidas tendem a acometer mais fortemente esse grupo o que demanda ainda maior cuidado e atenção 201 Art 318B A substituição de que tratam os arts 318 e 318A poderá ser efetuada sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art 319 deste Código No text extracted REFERÊNCIAS 154 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais ANDRADE Mauro Fonseca ALFLEN Pablo Rodrigo Audiência de Custódia no Processo Penal Brasilei ro 3ª edição Belo Horizonte Editora CEI 2018 p 138 ASHWORTH Andrew J Sentencing Reform Structures The University of Chicago Press Crime and Justice Vol 16 1992 pp 181241 Disponível em httpswwwjstororgstable1147563 BADARÓ Gustavo Henrique Processo Penal 3ª ed São Paulo Revista dos Tribunais 2015 p 966 BARLETTA Junya Rodrigues Prisão provisória e direitos humanos uma análise baseada nos parâme tros do sistema interamericano de direitos humanos 1ª ed Belo Horizonte Editora DPlácido 2019 BITENCOURT Cezar Roberto Tratado de Direito Penal Parte Geral 24ª ed São Paulo Saraiva Jur 2018 BOTTINI Pierpaolo Cruz Princípio da insignificância é um tema em construção In Consultor Jurídico 26 jul 2011 Disponível em httpswwwconjurcombr2011jul26direitodefesaprincipioin significanciatemaconstrucao Acesso em 8 out 2019 CAMARGO Rodrigo Tellini de Aguirre Audiência de custódia e medidas cautelares pessoais São Pau lo Tirant lo Blanch 2019 CAPEZ Rodrigo Prisão e medidas cautelares diversas A individualização da medida cautelar no pro cesso penal São Paulo Quartier Latin 2017 p 387 CONECTAS DIREITOS HUMANOS O preço da liberdade fiança e multa no processo penal 2019 São Paulo Conectas Direitos Humanos 2019 Disponível em httpswwwconectasorgpublicaco esdownloadoprecodaliberdadefiancaemultanoprocessopenal Acesso em 26 nov 2019 CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA Relatório AnalíticoPropositivo direitos e garantias fundamentais audiência de custódia prisão provisória e medidas cautelares obstáculos institucionais e ide ológicos à efetivação da liberdade como regra 2018 Disponível em httpswwwcnjjusbrwp contentuploads201102f78b252321b7491ffbbf9580f67e8947pdf Acesso em 29 jul 2020 CRUZ Rogério Schietti Prisão cautelar Dramas princípios e alternativas 3ª ed Salvador JusPodivm 2017 DA ROSA Alexandre Morais BECKER Fernanda E Nöthen Audiência de custódia no Brasil desafios de sua efetiva implementação Revista Sistemas Judiciales Publicação anual de CEJA e INECIP ano 17 n 21sl sn 2017 Disponível em httpssistemasjudicialesorgwpcontentuplo ads201805temacentralmoraisdarosaynothenbecker1pdf 155 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO Ação Civil Pública Processo nº1029279 2520188260053 Publicado em 14062018 Disponível em httpwwwkbrtecdevhospeda gemdesiteswseditorckfinderuserfilesfilesACPAlimentacaoDefensoriaInstitutoProBono pdf DELMANTO JR Roberto As Modalidades de Prisão Provisória e Seu Prazo de Duração Rio de Janei ro Renovar 2003 FERRAJOLI Luigi Diritto e ragione Trad port de Ana Paula Zomer Sica Fauzi Hassan Choukr Juarez Tavares e Luis Flávio Gomes 2ª ed São Paulo Revista dos Tribunais 2006 p 510 FULLIN Carmen Prisioneiras do tempo a pena de trabalho comunitário e seus custos sociais para as mulheres In RBCCRIM vol 146 2018 pp 173201 GALDEANO Ana Paula ALMEIDA Ronaldo Coord Tráfico de drogas entre as piores formas de traba lho infantil mercados famílias e rede de proteção social São Paulo CEBRAP 2018 Disponível em httpscebraporgbrwpcontentuploads201811TrC3A1ficodeDrogasTrabalhoIn fantilebookpdf Acesso em 06 jul 2020 GRECO Rogério Código de Processo Penal Comentado 12ª ed Rio de Janeiro Impetus 2019 GIACOMOLLI Nereu José O devido processo penal abordagem conforme a Constituição Federal e o Pacto de São José da Costa Rica São Paulo Atlas 2014 GLOECKNER Ricardo Jacobsen Autoritarismo e Processo Penal Uma Genealogia das Ideias Autoritá rias no Processo Penal Brasileiro Rio de Janeiro Tirant Lo Blanch 2018 GOMES DA SILVA Gilvan A lógica da polícia militar do Distrito Federal na construção do suspeito 2009 UnB Instituto de Ciências Sociais Brasília 2009 Disponível em httpsrepositoriounb brhandle104824102 Acesso em 30 jul 2020 GOMES FILHO Antonio Magalhães Presunção de inocência e prisão cautelar São Paulo Saraiva 1991 GUARDIA Gregório Prisão preventiva direitos fundamentais e a garantia da ordem pública Revista da Faculdade de Direito da Universidade d8906e São Paulo v 105 n jandez p 11211156 2010 p 1144 HABER Carolina Dzimidas coord Relatório Final pesquisa sobre as sentenças judiciais por tráfico de drogas na cidade e região metropolitana do Rio de Janeiro Diretoria de Estudo e Pesquisas de Acesso à Justiça Rio de Janeiro DPRJ 2018 156 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais INSTITUTO BRASILEIRO DE GEOGRAFIA E ESTATÍSTICA Indicadores IBGE Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílios PNAD IBGE Rio de Janeiro abril de 2020 INSTITUTO DE DEFESA DO DIREITO DE DEFESA Audiências de custódia Panorama Nacional São Paulo IDDD Open Society Foundation 2017 INSTITUTO PRO BONO Petição inicial Ação Civil Pública pelo direito à alimentação em audiências de custódia 2018 Disponível em httpwwwkbrtecdevhospedagemdesiteswseditorckfinder userfilesfilesACPAlimentacaoDefensoriaInstitutoProBonopdf Acesso em 09 jul 2020 KARAM Maria Lúcia Prisão e liberdade processuais Revista Brasileira de Ciências Criminais S l v 2 p 87 1993 LANDREVILLE Pierre BLANKEVOORT Victor PIRES Alvaro Les coûts sociaux du système pénal Ra pport de recherche Montréal École de criminologie Université de Montréal 1981 LEITE Fabiana de Lima Manual de gestão para as alternativas penais Brasília Conselho Nacional de Justiça Ministério da Justiça e Cidadania Departamento Penitenciário Nacional Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento 2020 Disponível em httpswwwcnjjusbrwp contentuploads202005manualdegestC3A3odealternativasPenaisARTEwebpdf LOPES JR Aury Fundamentos do processo penal Introdução crítica 5ª ed São Paulo Saraiva Jur 2019 LOPES JR Aury Prisões Cautelares 5ª ed São Paulo Saraiva Jur 2017 LOPES JR Aury ROSA Alexandre Morais da Crise de identidade da ordem pública como fundamen to da prisão preventiva Consultor Jurídico 2015 Disponível em httpswwwconjurcombr 2015fev06limitepenalcriseidentidadeordempublicafundamentoprisaopreventiva Acesso em 30 jul 2020 LOPES JR Aury ROSA Alexandre Morais da Mais uma vez não confunda a função da prisão cau telar s l 2019 Disponível em httpswwwconjurcombr2019mai24limitepenalveznao confundafuncaoprisaocautelar MACHADO Maíra Rocha PIRES Álvaro et al Atividade legislativa e obstáculos à inovação em matéria penal no Brasil Brasília Ministério da Justiça Secretaria de Assuntos Legislativos 2011 157 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais MACHADO M R DE SOUZA AMARAL M C DE BARROS M DE MELO A C K Incarcerating at Any Cost Drug Trafficking and Imprisonment in Brazilian Court Reasoning Journal of Illicit Economies and Development S l v 1 n 2 p 226237 2019 Disponível em httpsdoiorg1031389 jied37 MAGNO Levy Emanuel Curso de Processo Penal Didático São Paulo Atlas 2013 MARQUES José Frederico Elementos de direito processual penal vol 4 Campinas Millenium 2003 MONTENEGRO Marilia Lei Maria da Penha uma análise criminológicocrítica Rio de Janeiro Ed Re van 2015 NUCCI Guilherme de Souza Código de Processo Penal Comentado 15ª ed Rio de Janeiro Editora Forense Ltda 2016 PAIVA Caio Audiência de Custódia e o Processo Penal Brasileiro 3ª edição Belo Horizonte Editora CEI 2018 PIMENTA Izabella Lacerda Diagnóstico sobre a Política de Monitoração Eletrônica Ministério da Jus tiça Departamento Penitenciário Nacional Programa das Nações Unidas para o Desenvolvi mento Brasil 2018 Disponível em httpswwwgovbrdepenptbrcomposicaodirppmonito racaoeletronicaarquivosdiagnosticomonitoracaoeletronica2017pdf PIMENTA Izabella Lacerda Manual de Gestão para a Política de Monitoração Eletrônica de Pessoas Ministério da Justiça Departamento Penitenciário Nacional Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento Brasília 2017 Disponível em httpswwwgovbrdepenptbrcompo sicaodirppmonitoracaoeletronicamodelodegestaomodelodegestoparaamonitoraoeletrni cadepessoaspdf PIMENTA Izabella Lacerda A implementação da política de monitoração eletrônica de pessoas no Brasil Análise crítica do uso da monitoração eletrônica de pessoas no cumprimento da pena e na aplicação de medidas cautelares diversas da prisão e medidas protetivas de urgência Minis tério da Justiça Departamento Penitenciário Nacional Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento Brasília 2015 Disponível em httpswwwgovbrdepenptbrcomposicao dirppmonitoracaoeletronicamodelodegestaodiagnosticomonitoracaoeletronicadepessoas pdf 158 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais PIMENTA Izabella Lacerda Diretrizes para tratamento e proteção de dados na monitoração eletrônica de pessoas Ministério da Justiça Departamento Penitenciário Nacional Programa das Na ções Unidas para o Desenvolvimento Brasília 2016 Disponível em httpswwwgovbrdepen ptbrcomposicaodirppmonitoracaoeletronicamodelodegestaodiretrizesparatratamentoe protecaodedadosnamonitoracaoeletronicadepessoaspdf RANGEL Paulo Direito Processual Penal 23ª ed São Paulo Ed Atlas 2015 SAAD Marta Assimilação das finalidades da pena pela prisão preventiva Revista Eletrônica de Direi to Penal v 1 n 1 2013 Disponível em httpswwwepublicacoesuerjbrindexphpredpenal articleview7151 Acesso em 30 jul 2020 RAUPP Mariana As pesquisas sobre o sentencing disparidade punição e vocabulários de motivos Revista de Estudos Empíricos em Direito vol 2 n 2 jan 2015 p 174191 SANGUINÉ Odone A inconstitucionalidade do clamor público como fundamento da prisão preventiva Revista de Estudos Criminais n 10 2001 STITH Kate KOH Steve The Politics of Sentencing Reform The Legislative History of the Federal Sentencing Guidelines Yale 1993 Disponível em httpsdigitalcommonslawyaleeducgi viewcontentcgiarticle2276contextfsspapers TOLEDO Fabio Lopes O flagrante ganha voz os significados da presença da pessoa presa nas audiências de custódia no estado de São Paulo 2019 Dissertação Mestrado Fundação Ge tulio Vargas FGV São Paulo 2019 Disponível em httpbibliotecadigitalfgvbrdspacehand le1043827418 Acesso em 30 jul 2020 TOURINHO FILHO Fernando da Costa Manual de Processo Penal 13ª ed São Paulo Saraiva 2010 TORNY Michael The Functions of Sentencing and Sentencing Reform University of Minnesota Law School 2005 Disponível em httpsscholarshiplawumneducgiviewcontentcgiarti cle1554contextfacultyarticles VANHAMME F e Beyens K La recherche en sentencing un survol contextualisé Déviance et Société 31 2 2007 p 199228 VERA INSTITUTE OF JUSTICE Sentencing and Prison Practices in Germany and the Netherlands Im plications for the United States 2013 Disponível em httpswwwveraorgpublicationssenten cingandprisonpracticesingermanyandthenetherlandsimplicationsfortheunitedstates ZAPATER Maíra Cardoso Direito da Criança e do Adolescente São Paulo Saraiva Educação 2019 159 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais Atos Normativos Federais BRASIL Constituição da República Federativa do Brasil de 5 de outubro de 1988 Brasília 1988 Dispo nível em httpwwwplanaltogovbrccivil03constituicaoconstituicaohtm BRASIL DecretoLei nº 3689 de 3 de outubro de 1941 Código de Processo Penal Rio de Janeiro DOU de 13101941 retificado em 24101941 1941 Disponível em httpwwwplanaltogov brccivil03decretoleidel3689htm BRASIL Lei nº 8069 de 13 de julho de 1990 Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente e dá outras providências DOU 16071990 retificado em 27091990 Brasília 1990 Disponível em httpwwwplanaltogovbrccivil03leisl8069htm BRASIL Lei nº 10826 de 22 de dezembro de 2003 Dispõe sobre registro posse e comercialização de armas de fogo e munição sobre o Sistema Nacional de Armas Sinarm define crimes e dá ou tras providências DOU de 23122003 Brasília 2003 Disponível em httpwwwplanaltogov brccivil03leis2003l10826htm BRASIL Lei nº 11340 de 7 de agosto de 2006 Cria mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher nos termos do 8º do art 226 da Constituição Federal da Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra as Mulheres e da Conven ção Interamericana para Prevenir Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher dispõe sobre a criação dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher altera o Código de Processo Penal o Código Penal e a Lei de Execução Penal e dá outras providências Lei Maria da Penha DOU de 08082006 Brasília 2006 Disponível em httpwwwplanaltogovbrcci vil03ato200420062006leil11340htm BRASIL Lei nº 11343 de 23 de agosto de 2006 Institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas Sisnad prescreve medidas para prevenção do uso indevido atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas estabelece normas para repressão à produção não auto rizada e ao tráfico ilícito de drogas define crimes e dá outras providências DOU de 24082006 Brasília 2006 Disponível em httpwwwplanaltogovbrccivil03ato200420062006lei l11343htm BRASIL Lei nº 13869 de 5 de setembro de 2019 Dispõe sobre os crimes de abuso de autoridade altera a Lei nº 7960 de 21 de dezembro de 1989 a Lei nº 9296 de 24 de julho de 1996 a Lei nº 8069 de 13 de julho de 1990 e a Lei nº 8906 de 4 de julho de 1994 DOU de 27092019 Edição extra A Brasília 2019 Disponível em httpwwwplanaltogovbrccivil03ato2019 20222019leiL13869htm 160 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais BRASIL Lei de 29 de novembro de 1832 Promulga o Código do Processo Criminal de primeira instân cia com disposição provisória acerca da administração da Justiça Civil CLBR de 1832 Rio de Janeiro 5 de Dezembro de 1832 Disponível em httpwwwplanaltogovbrccivil03LeisLIM LIM29111832htm BRASIL Lei n 13964 de 24 de dezembro de 2019 Aperfeiçoa a legislação penal e processual pe nal DOU de 24122019 Brasília 2019 Disponível em httpwwwplanaltogovbrccivil03 ato201920222019leiL13964htm BRASIL Lei nº 8906 de 4 de julho de 1994 Dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil OAB DOU de 05071994 Brasília 4 de julho de 1994 Disponível em httpwwwplanaltogovbrccivil03leisl8906htm BRASIL Ministério da Justiça Departamento Penitenciário Nacional Infopen Levantamento Na cional de Informações Penitenciárias Dicionário de Dados Brasília 2017 Disponível em httpdadosmjgovbrdatasetinfopenlevantamentonacionaldeinformacoespenitenciarias BRASIL Secretaria de Estado da Justiça e da Defesa da Cidadania Fundação Centro de Atendimento Socioeducativo ao Adolescente CASA Boletim Estatístico Completo São Paulo 2020 Disponí vel em httpwwwfundacaocasaspgovbrViewaspxtitleboletimestatC3ADsticod79 BRASIL Portaria Ministerial nº 495 de 28 de abril de 2016 Institui a Política Nacional de Alternativas Penais Ministério da Justiça Brasília 2016 Disponível em httpwwwingovbrmateriaas setpublisherKujrw0TZC2Mbcontentid22785957do120160502portarian495de28de abrilde201622785887 BRASIL Supremo Tribunal Federal Agravo regimental na Reclamação RCL 29303 Relator Min Ed son Fachin Disponível em httpportalstfjusbrprocessosdetalheaspincidente5329173 BRASIL Superior Tribunal de Justiça Súmula nº 81 Terceira Seção em 17061993 DJ 29061993 Disponível em httpsww2stjjusbrdocsinternetrevistaeletronicastjrevistasumu las20095capSumula81pdf BRASIL Lei nº 12403 de 4 de maio de 2011 Altera dispositivos do DecretoLei nº 3689 de 3 de ou tubro de 1941 Código de Processo Penal relativos à prisão processual fiança liberdade provi sória demais medidas cautelares e dá outras providências DOU de 05052011 Brasília 2011 Disponível em httpwwwplanaltogovbrccivil03Ato201120142011LeiL12403htm 161 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais BRASIL Lei nº 12258 de 15 de junho de 2010 Altera o DecretoLei no 2848 de 7 de dezembro de 1940 Código Penal e a Lei no 7210 de 11 de julho de 1984 Lei de Execução Penal para pre ver a possibilidade de utilização de equipamento de vigilância indireta pelo condenado nos ca sos em que especifica DOU de 16062010 Brasília 2010 Disponível em httpwwwplanalto govbrccivil03ato200720102010leil12258htm BRASIL Decreto nº 7627 de 24 de novembro de 2011 Regulamenta a monitoração eletrônica de pes soas prevista no DecretoLei nº 3689 de 3 de outubro de 1941 Código de Processo Penal e na Lei nº 7210 de 11 de julho de 1984 Lei de Execução Penal DOU de 25112011 Brasília 2011 Disponível em httpwwwplanaltogovbrccivil03Ato201120142011DecretoD7627htm CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA Recomendação CNJ nº 62 de 17 de março de 2020 Recomenda aos Tribunais e magistrados a adoção de medidas preventivas à propagação da infecção pelo novo coronavírus Covid19 no âmbito dos sistemas de justiça penal e socioeducativo 2020 Disponível em httpswwwcnjjusbrwpcontentuploads20200362Recomendaçãopdf CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA Relatório Resolução CNJ nº 2132015 de 15 de dezembro de 2015 Dispõe sobre a apresentação de toda pessoa presa à autoridade judicial no prazo de 24 horas DJeCNJ nº 1 de 08012016 p 213 Brasília 2015 Disponível em httpsatoscnjjus bratosdetalharatosnormativosdocumento2234 CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA Resolução CNJ nº 288 de 25 de junho de 2019 Define a políti ca institucional do Poder Judiciário para a promoção da aplicação de alternativas penais com enfoque restaurativo em substituição à privação de liberdade 2019 DJeCNJ nº 1292019 de 02062019 p 45 Disponível em httpsatoscnjjusbratosdetalhar2957 CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA Resolução CNJ n 2302016 Orienta a adequação das ativida des dos órgãos do Poder Judiciário e de seus serviços auxiliares às determinações exaradas pela Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo e pela Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência por meio entre outras medidas da convolação em resolução a Recomendação CNJ 27 de 16122009 bem como da instituição de Comissões Permanentes de Acessibilidade e Inclusão DJeCNJ nº 106 de 23062016 p 613 Brasília 2016 Disponível em httpsatoscnjjusbratosdetalhar2301 CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA Resolução CNJ nº 2872019 Estabelece procedimentos ao tra tamento das pessoas indígenas acusadas rés condenadas ou privadas de liberdade e dá dire trizes para assegurar os direitos dessa população no âmbito criminal do Poder Judiciário DJe CNJ nº 1312019 Publicado em 02072019 p 23 Brasília 2019 Disponível em httpsatos cnjjusbratosdetalhar2959 162 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais Tratados Normativas e Relatórios Internacionais ESTADOS UNIDOS MEXICANOS Código Nacional de Procedimientos Penales Congreso General de los Estados Unidos Mexicanos 2014 Disponível em httpwwwdiputadosgobmxLeyesBi bliopdfCNPP220120pdf ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS Assembleia das Nações Unidas Resolução 43173 de 9 de dezembro de 1988 Conjunto de Princípios da ONU para a Proteção de Todas as Pessoas sob Qualquer Forma de Detenção ou Prisão 1988 ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS Regras Mínimas das Nações Unidas para o Tratamento de Reclusos Regras de Nelson Mandela Nova Iorque UNODC 2015 Disponível em httpswww unodcorgdocumentsjusticeandprisonreformNelsonMandelaRulesPebookpdf ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS Convenção Contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis Desumanos ou Degradantes Promulgada pelo Decreto nº 40 de 15 de fevereiro de 1991 Nova Iorque 1984 ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS Convenção sobre o Estatuto dos Apátridas Promulgada pelo Decreto nº 4246 de 22 de maio de 2002 Nova Iorque 1954 ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS Convenção de Viena sobre Relações Consulares Promulgada pelo Decreto nº 61078 de 26 de julho de 1967Viena 1963 ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos Promulgado pelo Decreto nº 592 de 6 de julho de 1992 Nova Iorque 1966 ORGANIZAÇÃO DOS ESTADOS AMERICANOS Convenção Americana sobre Direitos Humanos Pacto de São José da Costa Rica Promulgada pelo Decreto nº 678 de 6 de novembro de 1992 São José da Costa Rica 1969 ORGANIZAÇÃO DOS ESTADOS AMERICANOS Convenção Interamericana sobre o Desaparecimento Forçado de Pessoas Convenção de Belém do Pará Promulgada pelo Decreto nº 8766 de 11 de maio de 2016 Belém do Pará 1994 ORGANIZAÇÃO DOS ESTADOS AMERICANOS Relatório sobre o uso da prisão preventiva nas Améri cas Espanha OEA CIDH 2013 Disponível em httpswwwoasorgptcidhpplpdfsRelato rioPP2013ptpdf 163 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO Convenção nº 182 Convenção sobre Proibição das Piores Formas de Trabalho Infantil e Ação Imediata para sua Eliminação Genebra 1999 ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS Subcomitê de Prevenção da Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruéis Desumanos ou Degradantes Relatório sobre a visita ao Brasil do Subcomitê de Prevenção da Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruéis Desumanos ou Degradantes CAT OPBRAR1 Distr Restrita 08 de fevereiro de 2012 Disponível em httppfdcpgrmpfmpbr atuacaoeconteudosdeapoiopublicacoestorturarelatoriovisitaaoBrasilsubcomitepre vencaotorturajun2012 UNITED NATIONS Handbook on strategies to reduce overcrowding in prisons Nova York UNODC 2013 Disponível em httpswwwunodcorgdocumentsjusticeandprisonreformOvercrow dinginprisonsEbookpdf Acesso em 30 jul 2020 UNITED NATIONS HUMAN RIGHTS OFFICE OF THE HIGH COMMISSIONER FOR HUMAN RIGHTS Pre venting and countering racial profiling of people of African descent Nova York Department of Global Communications e Office of the High Commissioner for Human Rights 2019 Disponível em httpswwwunorgsitesun2unorgfilespreventracialprofilingenpdf Acesso em 06 out 2019 UNITED NATIONS HUMAN RIGHTS OFFICE OF THE HIGH COMMISSIONER FOR HUMAN RIGHTS General Assembly Report of the Working Group on Arbitrary Detention AHRC2748Add3 2014 Disponível em httpsdocumentsddsnyunorgdocUNDOCGENG1406553PDF G1406553pdfOpenElement UNITED KINGDOM Sentencing Council s l s d Disponível em httpswwwsentencingcouncil orguk Acesso em 30 jul 2020 UNITED KINGDOM The National Archives s l s d Disponível em httpswebarchivenationalar chivesgovuksearch Acesso em 30 jul 2020 UNITED KINGDOM The Halliday Report Making Punishments Work A Review of the Sentencing Fra mework for England Wales s l s d Disponível em httpswebarchivenationalarchives govukhttpwwwhomeofficegovukdocumentshallidayreportsppu Acesso em 30 jul 2020 164 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais Jurisprudência Internacional CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS Caso López Álvarez Vs Honduras Sentencia Fondo Reparaciones y Costas 2006 p 108 Disponível em httpswwwcorteidhorcrdocs casosarticulosseriec141esppdf CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS Caso Barreto Leiva Vs Venezuela Sentencia Fondo Reparaciones y Costas 2009 p 35 Disponível em httpswwwcorteidhorcrdocs casosarticulosseriec206esp1pdf CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS Caso Bayarri Vs Argentina Sentencia Excepci ón Preliminar Fondo Reparaciones y Costas 2008 p 63 Disponível em httpswwwcorteidh orcrdocscasosarticulosseriec187esppdf CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez Vs Ecu ador Sentencia Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas 2007 p 74 Disponí vel em httpswwwcorteidhorcrdocscasosarticulosseriec170esppdf CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS Caso Instituto de Reeducación del Menor Vs Paraguay Sentencia Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas 2004 p 239 Disponível em httpswwwcorteidhorcrdocscasosarticulosseriec112esppdf CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS Caso Palamara Iribarne Vs Chile Sentencia Fondo Reparaciones y Costas 2005 p 118 Disponível em httpswwwcorteidhorcrdocs casosarticulosseriec135esppdf CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS Caso Suárez Rosero Vs Ecuador Sentencia Fondo 1997 p 30 Disponível em httpwwwcorteidhorcrdocscasosarticulosseriec35 esppdf CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS Opinião Consultiva nº 1699 O direito à infor mação sobre a assistência consular no âmbito das garantias do devido processo legal 1999 Disponível em httpwwwpgespgovbrcentrodeestudosbibliotecavirtualinteramerica no21210opiniaohtm 165 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais Jurisprudência Nacional BRASIL Superior Tribunal de Justiça 5ª Turma Habeas Corpus 18633SP Relator Min José Ar naldo da Fonseca Julgamento em 19022002 Publicada na RTJ em 08042002 Disponível em httpsww2stjjusbrprocessorevistadocumentomediadocomponenteIMGsequen cial20514numregistro200101184160data20020408formatoPDF BRASIL Superior Tribunal de Justiça 5ª Turma Habeas Corpus 246229SP Relatora Min Laurita Vaz Julgado em 15052014 Processo eletrônico 246229 Divulgado em 23052014 Dispo nível em httpsww2stjjusbrprocessorevistadocumentomediadocomponenteITAse quencial1321339numregistro201201259793data20140523formatoPDF BRASIL Superior Tribunal de Justiça 5ª Turma Habeas Corpus 246582MG Relator Min Jorge Mussi Decisão monocrática em 02082012 Publicada no DJe em 02082012 Disponível em httpsww2stjjusbrprocessorevistadocumentomediadocomponenteITAsequen cial1296559numregistro201201294970data20140225formatoPDF BRASIL Superior Tribunal de Justiça Recurso em Habeas Corpus 83501SP Relator Min Nefi Cor deiro 2017 Julgado em 03052017 Processo RHC 83501 SP 201700916243 Divulgado em 10072017 Disponíel em httpsww2stjjusbrprocessorevistadocumentomediadocom ponenteITAsequencial1633613numregistro201700916243data20180405forma toPDF BRASIL Superior Tribunal de Justiça 6ª Turma Habeas Corpus 214921PA Relator Min Nefi Cordei ro Julgado em 17032015 Processo Eletrônico 201101815141 Divulgado em 25032015 Disponível em httpsww2stjjusbrprocessorevistadocumentomediadocomponenteI TAsequencial1391126numregistro201101815141data20150325formatoPDF BRASIL Superior Tribunal de Justiça 6ª Turma Habeas Corpus 299733RJ Relatora Min Maria The reza de Assis Moura Julgado em 09122014 Processo eletrônico 201401806988 Divulgado em 19122014 Disponível em httpsww2stjjusbrprocessorevistadocumentomediado componenteITAsequencial1374551numregistro201401806988data20141219for matoPDF BRASIL Superior Tribunal de Justiça 5ª Turma Habeas Corpus 4926SP Relator Min Edson Vidigal Julgado em 08101996 DJ 20101997 Disponível em httpsww2stjjusbrprocessoita documentomediadonumregistro199600449570dtpublicacao20101997codtipodo cumentoformatoPDF 166 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais BRASIL Superior Tribunal de Justiça 6ª Turma Habeas Corpus 302730PA Relator Min Sebastião Reis Júnior Decisão monocrática em 03092018 Publicada no DJe em 02092014 Disponível em httpsww2stjjusbrprocessorevistadocumentomediadocomponenteITAsequen cial1376462numregistro201402184538data20150205formatoPDF BRASIL Superior Tribunal de Justiça 6ª Turma Recurso em Habeas Corpus 11755RS Relator Min Fernando Gonçalves Julgado em 23102001 Publicada na RTJ 12112001 Disponível em httpsww2stjjusbrprocessorevistadocumentomediadocomponenteIMGsequen cial35991numregistro200100992636data20011112formatoPDF BRASIL Superior Tribunal de Justiça 6ª Turma Recurso em Habeas Corpus 36443SP Relator Min Rogerio Schietti Cruz Julgado em 02092014 DJe 26112014 Publicado em 27112014 Disponível em httpsww2stjjusbrprocessorevistadocumentomediadocomponenteI TAsequencial1345053numregistro201300859323data20141127formatoPDF BRASIL Superior Tribunal de Justiça 6ª Turma Recurso Ordinário em Habeas Corpus 63855MG Relator Min Nefi Cordeiro Julgado em 11052016 DJe 10062016 Publicado em 13062016 Disponível em httpsww2stjjusbrprocessorevistadocumentomediadocomponenteI TAsequencial1489870numregistro201502348639data20160613formatoPDF BRASIL Superior Tribunal de Justiça 6ª Turma Recurso em Habeas Corpus 89220MG Relator Min Nefi Cordeiro Julgado em 24102017 DJe 06112017 Disponível em httpsww2stjjusbr processorevistadocumentomediadocomponenteITAsequencial1652091numregis tro201702372397data20171106formatoPDF BRASIL Superior Tribunal de Justiça 6ª Turma Habeas Corpus 33770BA Relator Min Pau lo Medina Julgado em 17062004 DJ 16082004 Disponível em httpsww2stjjusbr processorevistadocumentomediadocomponenteITAsequencial483618numregis tro200400195504data20040816formatoPDF BRASIL Superior Tribunal de Justiça Súmula nº 444 Terceira Seção É vedada a utilização de inqué ritos policiais e ações penais em curso para agravar a penabase Julgado em 28042010 DJe 13052010 Disponível em httpssconstjjusbrSCONsumanottocjsplivresumula adj1 444 BRASIL Superior Tribunal de Justiça Súmula nº 492 O ato infracional análogo ao tráfico de drogas por si só não conduz obrigatoriamente à imposição de medida socioeducativa de internação do adolescente Diário da Justiça seção 3 Brasília DF Julgado em 08082012 Dje 13082012 Disponível em httpssconstjjusbrSCONsumanottocjsplivresumula adj1 492 167 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais BRASIL Supremo Tribunal Federal 2ª Turma Habeas Corpus 101055GO Relator Min Cezar Peluso Julgado em 10112009 DJ de 17122009 Disponível em httpportalstfjusbrprocessos detalheaspincidente3773790 BRASIL Supremo Tribunal Federal 1ª Turma Habeas Corpus 71289RS Relator Min Ilmar Galvão Julgado em 09081994 Divulgado em 18081994 Disponível em httpportalstfjusbrpro cessosdetalheaspincidente1583935 BRASIL Supremo Tribunal Federal 1ª Turma Habeas Corpus 797814SP Relator Min Sepúl veda Pertence Julgado em 18042000 DJe 82 Publicado em 28042000 Disponível em httpportalstfjusbrprocessosdetalheaspincidente1791328 BRASIL Supremo Tribunal Federal 1ª Turma Habeas Corpus 81180MG Relator Min Ilmar Galvão Julgado em 18092001 DJe 174 Publicado em 26092001 Disponível em httpportalstf jusbrprocessosdetalheaspincidente1956419 BRASIL Supremo Tribunal Federal 1ª Turma Habeas Corpus 82279ES Relator Ministro Moreira Al ves Julgado em 22102002 DJe 212 Publicado em 04112002 Disponível em httpportal stfjusbrprocessosdetalheaspincidente2038016 BRASIL Supremo Tribunal Federal 1ª Turma Habeas Corpus 82903lSP Relator Min Sepúlve da Pertence Julgado em 24062003 DJe 154 Publicado em 13082003 Disponível em httpportalstfjusbrprocessosdetalheaspincidente2104529 BRASIL Supremo Tribunal Federal 1ª Turma Habeas Corpus 867588PR Relator Min Sepúlveda Pertence Julgado em 02052006 Divulgado em 12052006 Disponível em httpportalstf jusbrprocessosdetalheaspincidente2324922 BRASIL Supremo Tribunal Federal 1ª Turma Habeas Corpus 87041PA Relator Min Cezar Peluso Julgado em 29062006 DJe de 04082006 Disponível em httpportalstfjusbrprocessos detalheaspincidente2332173 BRASIL Supremo Tribunal Federal 1ª Turma Habeas Corpus 88408SP Relator Min Sepúlveda Per tence Julgado em 08082006 DJ de 18082006 Disponível em httpportalstfjusbrpro cessosdetalheaspincidente2374289 BRASIL Supremo Tribunal Federal 1ª Turma Habeas Corpus 81126SP Relator Min Ilmar Galvão Julgado em 25092001 DJ de 05102001 Disponível em httpportalstfjusbrprocessos detalheaspincidente1953669 168 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais BRASIL Supremo Tribunal Federal 1ª Turma Habeas Corpus 103107MT Relator Min Dias Toffoli Julgado em 22042010 DJe de 28042010 Disponível em httpportalstfjusbrprocessos detalheaspincidente3849723 BRASIL Supremo Tribunal Federal 1ª Turma Habeas Corpus 104522MG Relator Min Marco Auré lio Julgado em 04102011 DJe de 21112011 Disponível em httpportalstfjusbrproces sosdetalheaspincidente3911677 BRASIL Supremo Tribunal Federal 1ª Turma Habeas Corpus 105725SP Relatora Min Cármen Lú cia Julgado em 21062011 DJe de 30062011 Publicado em 18082011 Disponível em httpportalstfjusbrprocessosdetalheaspincidente3962230 BRASIL Supremo Tribunal Federal 1ª Turma Habeas Corpus 102475SC Relator Min Marco Auré lio Julgado em 16082011 DJe de 16092011 Disponível em httpportalstfjusbrproces sosdetalheaspincidente3825166 BRASIL Supremo Tribunal Federal 2ª Turma Habeas Corpus 85298SP Relator Min Marco Aurélio Julgado em 07062015 DJ de 04112005 Disponível httpportalstfjusbrprocessosdeta lheaspincidente2262372 BRASIL Supremo Tribunal Federal 2ª Turma Habeas Corpus 104510GO Relatora Min Ellen Gracie Julgado em 19042011 DJe de 30062011 Disponível em httpsjurisprudenciastfjusbr pagessearchsjur194437false BRASIL Supremo Tribunal Federal 2ª Turma Habeas Corpus 138565SP Relator Min Ricardo Lewa ndowski Julgado em 18042017 DJe de 27042017 Disponível httpportalstfjusbrpro cessosdetalheaspincidente5092126 BRASIL Supremo Tribunal Federal 2ª Turma Habeas Corpus 80826CE Relator Min Celso de Mello Julgado em 04122001 DJ nr 217 Publicado em 14122001 Disponível em httpportalstf jusbrprocessosdetalheaspincidente1921415 BRASIL Supremo Tribunal Federal 2ª Turma Habeas Corpus 825851PA Relator Min Maurício Cor rêa Julgado em 13052003 DJe 146 Publicado em 21052003 Disponível em httpportal stfjusbrprocessosdetalheaspincidente2071373 BRASIL Supremo Tribunal Federal 2ª Turma Habeas Corpus 95110SC Relator Min Celso de Mello Julgado em 11112008 DJE no 222 Publicado em 20112008 Disponível em httpportal stfjusbrprocessosdetalheaspincidente2625987 169 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais BRASIL Supremo Tribunal Federal 2ª Turma Habeas Corpus 97891SP Relator Min Joaquim Bar bosa Julgado em 19102012 DJe de 19102010 Disponível em httpportalstfjusbrpro cessosdetalheaspincidente2663758 BRASIL Supremo Tribunal Federal 2ª Turma Habeas Corpus 90862SP Relator Min Eros Grau Jul gado em 03042007 DJ de 27042007 Disponível em httpportalstfjusbrprocessosde talheaspincidente2498246 BRASIL Supremo Tribunal Federal 2ª Turma Habeas Corpus 97998SP Relator Min Eros Grau Jul gado em 04032009 DJe 45 divulgado em 09032009 Publicado em 10032009 Disponível em httpportalstfjusbrprocessosdetalheaspincidente5582 BRASIL Supremo Tribunal Federal Medida Cautelar no Habeas Corpus 186421SC Relator Min Celso de Mello 2020 Julgado em 20072020 Processo eletrônico DJe182 Publicado em 22072020 Disponível em httpportalstfjusbrprocessosdetalheaspincidente5925860 BRASIL Supremo Tribunal Federal Recurso Extraordinário 603616 Repercussão geral Relator Min Gilmar Mendes Disponível em httpwwwstfjusbrportalprocessoverProcessoDetalheas pincidente3774503 BRASIL Supremo Tribunal Federal Súmula nº 145 Não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação Tese de Repercussão Geral definida no Tema 237 aprovada nos termos do item 2 da Ata da 12ª Sessão Administrativa do STF realizada em 09122015 Data de publicação do enunciado DJ de 13102003 Disponível em httpwww stfjusbrportaljurisprudenciamenuSumarioSumulasaspsumula2119 BRASIL Supremo Tribunal Federal 2ª Turma Medida Cautelar no Habeas Corpus 186421SC Relator Min Celso de Mello Julgado em 20072020 DJe de 22072020 Disponível em httpportalstfjusbrprocessosdetalheaspincidente5925860 BRASIL Supremo Tribunal Federal Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental ADPF 347 Relator Min Marco Aurélio Brasília 17 de março de 2020 Disponível em httpportalstf jusbrprocessosdetalheaspincidente4783560 BRASIL Supremo Tribunal Federal Reclamação 31926RJ Relator Min Marco Aurélio Julgado em 14082018 DJe244 em 19112018 Disponível em httpportalstfjusbrprocessosdetalhe aspincidente5550151 170 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais BRASIL Supremo Tribunal Federal Súmula Vinculante nº 11 de 22 de agosto de 2008 Data de Aprova ção Sessão Plenária de 13082008 Fonte de Publicação DJe nº 157 de 22082008 p 1 DOU de 22082008 p 1 Disponível em httpwwwstfjusbrportaljurisprudenciamenuSumario aspsumula1220 BRASIL Supremo Tribunal Federal 2ª Turma Habeas Corpus 80719SP Relator Ministro Celso de Mello Julgado em 26062001 DJ de 28092001 RTJ 180262264 Disponível em httppor talstfjusbrprocessosdetalheaspincidente1902941 BRASIL Tribunal Regional Federal da 4ª Região Habeas Corpus 200504010063569 Oitava turma Relator Des Federal Élcio Pinheiro de Castro Julgado em 24022005 Publicado em 11032005 Disponível em httpswww2trf4jusbrtrf4controladorphpacaoconsultaprocessualresul tadopesquisatxtPalavraGeradaQgyyhdnRefIdcf7a53ad2d30c5edafd44b22e942e0a3sel FormaNUtxtValor200504010063569selOrigemTRF ESTADO DO RIO DE JANEIRO Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro TJRJ 5ª Câmara Cri minal Habeas Corpus nº 00556307520198190000RJ Relator Des Luciano Silva Barreto Julgado em 17102019 Publicado em 24102019 Disponível em httpwww4tjrjjusbrejud ConsultaProcessoaspxN201905921587 ANEXO 172 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais Realização de interrogatório e escuta da pessoa custodiada sendo assegurado o direito ao silêncio a receber atendimento médico e à presença de um advogado ou advogada Realização de exame de corpo de delito cautelar sem a presença de policiais Comunicação imediata da prisão à família do preso ou à pessoa por ele indicada e às autoridades responsáveis Entrega da nota de culpa com o motivo da prisão o nome do condutor e das testemunhas dentro do mesmo prazo de 24 horas Etapa Zero O período que compreende desde a abordagem policial até a condução da pessoa custodiada à unidade judiciária responsável pelas audiências de custódia passando pelos trâmites da delegacia de polícia devendo ocorrer de acordo com os parâmetros constitucionais e normativos vigentes Pessoa migrante indígena ou com deficiência auditiva comunicação à autoridade consular ou diplomática e garantia de intérprete Referências Migrantes Comunicação à autoridade consular ou diplomática e Direito à intérprete Itens 52 e 53 da Parte II Manual de Parâmetros para Crimes e Perfis Específicos Pessoas com deficiência auditiva Item 7 da Parte II Manual de Parâmetros para Crimes e Perfis Específicos Indígenas Item 9 da Parte II Manual de Parâmetros para Crimes e Perfis Específicos Etapa 3 Verificar a necessidade de se aplicar alguma medida cautelar Etapa 2 Tipificar a conduta com base no APF e na entrevis ta manter ou alterar a tipificação realizada no APF e se for o caso reconhecer atipicidade material eou excludente de ilicitude Etapa 1 Verificar a legalidade e a regularidade do flagrante Parte 1 Verificar a adequação de aplicar medida cautelar Parte 2 Verificar qual medida cautelar seria cabível Etapa 5 Flagrante regular tipifica ção definida judicialmente e nenhuma medida cautelar diversa da prisão é adequada e suficiente para o caso concreto decreta ção da prisão provisória Avaliar substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar Etapa 0 Sanar Irregularidades do APF Etapa 4 Flagrante regular tipifica ção definida judicialmente e há elementos robustos para a necessidade de aplicação de alguma medida cautelar 173 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais Etapa seguinte Relaxamento do flagrante Autoridade judicial diante da situação fatos pessoa custodiada a partir do auto de prisão em flagrante APF entrevista da pessoa na audiência custódia alegações do Ministério Público e da Defesa Requisito Irregularidades do APF sanadas Abordagem policial foi realizada corretamente i sem indícios de tortura ou maus tratos contra a pessoa ii justificada com base em fatos concretos iii sem invasão de domicílio Houve flagrante mesmo i Pessoa custodiada estava cometendo o crime quando foi abordada art 302 I CPP ii Pessoa custodiada tinha acabado de cometer o crime quando abordada art 302 II CPP iii Pessoa custodiada foi perseguida logo após em situação que faça presumir ser autor da infração art 302 III CPP iv Pessoa custodiada foi encontrada logo depois com instrumentos armas objetos que façam presumir ser ele o autor da infração art 302 IV CPP A apresentação da pessoa custodiada ao juízo competente foi realizada em até 24 horas Referências Furto Crime Impossível Item 11 da Parte I do Manual de Parâmetros para Crimes e Perfis Específicos Roubo Crime Impossível Item 21 da Parte I do Manual de Parâmetros para Crimes e Perfis Específicos Referências Tráfico de Drogas Revista vexatória Item 31 da Parte I do Manual de Parâmetros para Crimes e Perfis Específicos NÃO PARA QUALQUER DAS PERGUNTAS SIM PARA TODAS AS TRÊS PERGUNTAS NÃO PARA TODOS OS CASOS Etapa 3 Verificar a necessidade de se aplicar alguma medida cautelar Etapa 2 Tipificar a conduta com base no APF e na entrevis ta manter ou alterar a tipificação realizada no APF e se for o caso reconhecer atipicidade material eou excludente de ilicitude Etapa 1 Verificar a legalidade e a regularidade do flagrante Parte 1 Verificar a adequação de aplicar medida cautelar Parte 2 Verificar qual medida cautelar seria cabível Etapa 5 Flagrante regular tipifica ção definida judicialmente e nenhuma medida cautelar diversa da prisão é adequada e suficiente para o caso concreto decreta ção da prisão provisória Avaliar substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar Etapa 0 Sanar Irregularidades do APF Etapa 4 Flagrante regular tipifica ção definida judicialmente e há elementos robustos para a necessidade de aplicação de alguma medida cautelar 174 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais Autoridade judicial considera correta a tipificação realizada pela autoridade policial no APF Referências Furto Item 12 da Parte I do Manual de Parâmetros para Crimes e Perfis Necessidade de laudo de avaliação do valor da res furtiva 121 Reconhecimento do furto privilegiado 122 Reconhecimento de atipicidade material o princípio da insignificância 123 Excludente de ilicitude o estado de necessidade no caso de furto famélico 124 Roubo Item 22 da Parte I do Manual de Parâmetros para Crimes e Perfis Violência grave ameaça e caracterização do roubo 221 Princípio da insignificância possibilidades de aplicação em casos de roubo 222 Tráfico de Drogas Item 32 da Parte I do Manual de Parâmetros para Crimes e Perfis Necessidade de laudo toxicológico provisório 321 Desclassificação de tráfico para uso de drogas 322 Reconhecimento do tráfico privilegiado e suas implicações 323 Classificação como associação para o tráfico art 35 Lei nº 113432016 324 Etapa seguinte É caso de excludente de ilicitude Arquivamento do inquérito policial É caso de atipicidade material Liberdade provisória sem medida cautelar Relaxamento do flagrante Autoridade judicial diante da situação fatos pessoa custodiada a partir do auto de prisão em flagrante APF entrevista da pessoa na audiência custódia alegações do Ministério Público e da Defesa Requisito Legalidade e regularidade do APF SIM SIM SIM NÃO NÃO NÃO Alterar a tipificação Etapa 3 Verificar a necessidade de se aplicar alguma medida cautelar Etapa 2 Tipificar a conduta com base no APF e na entrevis ta manter ou alterar a tipificação realizada no APF e se for o caso reconhecer atipicidade material eou excludente de ilicitude Etapa 1 Verificar a legalidade e a regularidade do flagrante Parte 1 Verificar a adequação de aplicar medida cautelar Parte 2 Verificar qual medida cautelar seria cabível Etapa 5 Flagrante regular tipifica ção definida judicialmente e nenhuma medida cautelar diversa da prisão é adequada e suficiente para o caso concreto decreta ção da prisão provisória Avaliar substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar Etapa 0 Sanar Irregularidades do APF Etapa 4 Flagrante regular tipifica ção definida judicialmente e há elementos robustos para a necessidade de aplicação de alguma medida cautelar 175 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais Há necessidade de aplicação de uma medida cautelar i Há elementos concretos que indiquem que a pessoa custodiada irá frustrar aplicação da lei penal ii Há elementos concretos que indiquem que a pessoa custodiada irá impedircomprometer a investigação ou instrução criminal Etapa seguinte Liberdade provisória sem medida cautelar SIM PARA ALGUM DOS ITENS NÃO PARA AMBOS OS ITENS Requisitos Legalidade e regularidade do APF Tipificação da conduta definida judicialmente com base no APF e na entrevista Existência de requerimento para imposição de alguma medida cautelar Referências Ausência de endereço fixo ocupação lícita e documentos com foto não justifica a imposição de medida cautelar sob risco de criminalizar situações de pobreza e outras vulnerabilidades especialmente de pessoas em situação de rua e migrantes Itens 4 e 51 da Parte II do Manual de Parâmetros para Crimes e Perfis Específicos Etapa 3 Verificar a necessidade de se aplicar alguma medida cautelar Etapa 2 Tipificar a conduta com base no APF e na entrevis ta manter ou alterar a tipificação realizada no APF e se for o caso reconhecer atipicidade material eou excludente de ilicitude Etapa 1 Verificar a legalidade e a regularidade do flagrante Parte 1 Verificar a adequação de aplicar medida cautelar Parte 2 Verificar qual medida cautelar seria cabível Etapa 5 Flagrante regular tipifica ção definida judicialmente e nenhuma medida cautelar diversa da prisão é adequada e suficiente para o caso concreto decreta ção da prisão provisória Avaliar substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar Etapa 0 Sanar Irregularidades do APF Etapa 4 Flagrante regular tipifica ção definida judicialmente e há elementos robustos para a necessidade de aplicação de alguma medida cautelar 176 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais Requisitos Legalidade e regularidade do APF Tipificação da conduta definida judicialmente com base no APF e na entrevista Existência de requerimento para imposição de alguma medida cautelar Elementos robustos indicando a necessidade de aplicação de alguma medida cautelar Parte 1 Decidir sobre a adequação da medida cautelar a partir de três critérios art 282 II CPP Parte 2 Escolher as medidas compatíveis com as funções que se quer alcançar pautandose pelo princípio da proporcionalidade i adequação medida apta aos seus meios e fins ii necessidade a medida não deve exceder o imprescindível para obter o resultado esperado iii proporcionalidade em sentido estrito sopesar os direitos fundamentais impactados Impossibilidade de argumentação com base na gravidade abstrata do delito Critérios avaliados a partir dos potenciais riscos para o processo e não para sustentar um juízo de reprovabilidade Princípio da homogeneidade medida cautelar não pode ser mais gravosa que a pena aplicável Analisar restritivamente o contato anterior com o sistema de justiça Considerar especificidades dos contextos de vida em relação à adequabilidade da medida a ser aplicada Perfis abarcados pelos artigos 318 e 318A CPP Primários e pessoas que não tiveram contato com o sistema penitenciário Fase 1 Comparecimento periódico em juízo Capaz de responder a diversas funções concomitantemente Recomendase Liberdade provisória com comparecimento periódico em juízo Recomendase Liberdade provisória com proibição de contato com pessoa determinada eou proibição de acesso a lugares determinados Recomendase Liberdade provisória com proibição de ausentarse da comarca sem autorização judicial Recomendase Liberdade provisória com fiança sem ou com ônus financeiro Liberdade provisória com monitoração eletrônica com prazo para reavaliação Fase 2 Proibição de contato com pessoa determinada eou proibição de acesso a lugares determinados Se for necessário proteger alguém ou resguardar algum lugar para proteger a investigação e a instrução Fase 3 Proibição de ausentarse da comarca sem autorização judicial Se houver fatos concretos e recentes que indiquem a possibilidade de fuga ou de se ausentar da comarca evadindose do processo Fase 4 Fiança Se obrigações geradas fizerem no caso concreto mais sentido do que as mencionadas no art 319 CPP Fase 5 Monitoração eletrônica Cautelar mais gravosa e com maior ônus para a pessoa custodiada aplicável se inadequadas as demais cautelares Gravidade do crime Circunstâncias do fato Condições pessoais da pessoa indiciada ou acusada Referências Parte II do Manual de Parâmetros para Crimes e Perfis Específicos em especial Gravidez e Maternidade Item 1 Pais e demais responsáveis por dependentes Item 2 Pessoas com doenças graves e outras condições de saúde Item 6 Referências Furto Item 13 da Parte I do Manual de Parâmetros para Crimes e Perfis Específicos Roubo Item 23 da Parte I do Manual de Parâmetros para Crimes e Perfis Específicos Tráfico de Drogas Item 33 da Parte I do Manual de Parâmetros para Crimes e Perfis Específicos Liberdade provisória sem medida cautelar Etapa seguinte Referências Análise da proporcionalidade sobre o cabimento de medida cautelar faz com que sua aplicação deva ser balizada pelas condições pessoais e contexto de vida da pessoa custodiada Parte II do Manual de Parâmetros para Crimes e Perfis Específicos SIM PARA ALGUM DOS ITENS NÃO PARA AMBOS OS ITENS NÃO PARA TODAS AS FASES ANTERIORES NÃO PARA TODOS OS ITENS Etapa 3 Verificar a necessidade de se aplicar alguma medida cautelar Etapa 2 Tipificar a conduta com base no APF e na entrevis ta manter ou alterar a tipificação realizada no APF e se for o caso reconhecer atipicidade material eou excludente de ilicitude Etapa 1 Verificar a legalidade e a regularidade do flagrante Parte 1 Verificar a adequação de aplicar medida cautelar Parte 2 Verificar qual medida cautelar seria cabível Etapa 5 Flagrante regular tipifica ção definida judicialmente e nenhuma medida cautelar diversa da prisão é adequada e suficiente para o caso concreto decreta ção da prisão provisória Avaliar substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar Etapa 0 Sanar Irregularidades do APF Etapa 4 Flagrante regular tipifica ção definida judicialmente e há elementos robustos para a necessidade de aplicação de alguma medida cautelar Etapa 3 Verificar a necessidade de se aplicar alguma medida cautelar Etapa 2 Tipificar a conduta com base no APF e na entrevis ta manter ou alterar a tipificação realizada no APF e se for o caso reconhecer atipicidade material eou excludente de ilicitude Etapa 1 Verificar a legalidade e a regularidade do flagrante Parte 1 Verificar a adequação de aplicar medida cautelar Parte 2 Verificar qual medida cautelar seria cabível Etapa 5 Flagrante regular tipifica ção definida judicialmente e nenhuma medida cautelar diversa da prisão é adequada e suficiente para o caso concreto decreta ção da prisão provisória Avaliar substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar Etapa 0 Sanar Irregularidades do APF Etapa 4 Flagrante regular tipifica ção definida judicialmente e há elementos robustos para a necessidade de aplicação de alguma medida cautelar 177 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais Requisitos Legalidade e regularidade do APF Tipificação da conduta definida judicialmente com base no APF e na entrevista Existência de requerimento para imposição de alguma medida cautelar Elementos robustos indicando a necessidade de aplicação de alguma medida cautelar Parte 1 Decidir sobre a adequação da medida cautelar a partir de três critérios art 282 II CPP Parte 2 Escolher as medidas compatíveis com as funções que se quer alcançar pautandose pelo princípio da proporcionalidade i adequação medida apta aos seus meios e fins ii necessidade a medida não deve exceder o imprescindível para obter o resultado esperado iii proporcionalidade em sentido estrito sopesar os direitos fundamentais impactados Impossibilidade de argumentação com base na gravidade abstrata do delito Critérios avaliados a partir dos potenciais riscos para o processo e não para sustentar um juízo de reprovabilidade Princípio da homogeneidade medida cautelar não pode ser mais gravosa que a pena aplicável Analisar restritivamente o contato anterior com o sistema de justiça Considerar especificidades dos contextos de vida em relação à adequabilidade da medida a ser aplicada Perfis abarcados pelos artigos 318 e 318A CPP Primários e pessoas que não tiveram contato com o sistema penitenciário Fase 1 Comparecimento periódico em juízo Capaz de responder a diversas funções concomitantemente Recomendase Liberdade provisória com comparecimento periódico em juízo Recomendase Liberdade provisória com proibição de contato com pessoa determinada eou proibição de acesso a lugares determinados Recomendase Liberdade provisória com proibição de ausentarse da comarca sem autorização judicial Recomendase Liberdade provisória com fiança sem ou com ônus financeiro Liberdade provisória com monitoração eletrônica com prazo para reavaliação Fase 2 Proibição de contato com pessoa determinada eou proibição de acesso a lugares determinados Se for necessário proteger alguém ou resguardar algum lugar para proteger a investigação e a instrução Fase 3 Proibição de ausentarse da comarca sem autorização judicial Se houver fatos concretos e recentes que indiquem a possibilidade de fuga ou de se ausentar da comarca evadindose do processo Fase 4 Fiança Se obrigações geradas fizerem no caso concreto mais sentido do que as mencionadas no art 319 CPP Fase 5 Monitoração eletrônica Cautelar mais gravosa e com maior ônus para a pessoa custodiada aplicável se inadequadas as demais cautelares Gravidade do crime Circunstâncias do fato Condições pessoais da pessoa indiciada ou acusada Referências Parte II do Manual de Parâmetros para Crimes e Perfis Específicos em especial Gravidez e Maternidade Item 1 Pais e demais responsáveis por dependentes Item 2 Pessoas com doenças graves e outras condições de saúde Item 6 Referências Furto Item 13 da Parte I do Manual de Parâmetros para Crimes e Perfis Específicos Roubo Item 23 da Parte I do Manual de Parâmetros para Crimes e Perfis Específicos Tráfico de Drogas Item 33 da Parte I do Manual de Parâmetros para Crimes e Perfis Específicos Liberdade provisória sem medida cautelar Etapa seguinte Referências Análise da proporcionalidade sobre o cabimento de medida cautelar faz com que sua aplicação deva ser balizada pelas condições pessoais e contexto de vida da pessoa custodiada Parte II do Manual de Parâmetros para Crimes e Perfis Específicos SIM PARA ALGUM DOS ITENS NÃO PARA AMBOS OS ITENS NÃO PARA TODAS AS FASES ANTERIORES NÃO PARA TODOS OS ITENS Etapa 3 Verificar a necessidade de se aplicar alguma medida cautelar Etapa 2 Tipificar a conduta com base no APF e na entrevis ta manter ou alterar a tipificação realizada no APF e se for o caso reconhecer atipicidade material eou excludente de ilicitude Etapa 1 Verificar a legalidade e a regularidade do flagrante Parte 1 Verificar a adequação de aplicar medida cautelar Parte 2 Verificar qual medida cautelar seria cabível Etapa 5 Flagrante regular tipifica ção definida judicialmente e nenhuma medida cautelar diversa da prisão é adequada e suficiente para o caso concreto decreta ção da prisão provisória Avaliar substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar Etapa 0 Sanar Irregularidades do APF Etapa 4 Flagrante regular tipifica ção definida judicialmente e há elementos robustos para a necessidade de aplicação de alguma medida cautelar Etapa 3 Verificar a necessidade de se aplicar alguma medida cautelar Etapa 2 Tipificar a conduta com base no APF e na entrevis ta manter ou alterar a tipificação realizada no APF e se for o caso reconhecer atipicidade material eou excludente de ilicitude Etapa 1 Verificar a legalidade e a regularidade do flagrante Parte 1 Verificar a adequação de aplicar medida cautelar Parte 2 Verificar qual medida cautelar seria cabível Etapa 5 Flagrante regular tipifica ção definida judicialmente e nenhuma medida cautelar diversa da prisão é adequada e suficiente para o caso concreto decreta ção da prisão provisória Avaliar substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar Etapa 0 Sanar Irregularidades do APF Etapa 4 Flagrante regular tipifica ção definida judicialmente e há elementos robustos para a necessidade de aplicação de alguma medida cautelar 178 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais Presentes os requisitos para decretação de prisão preventiva Referências Parte II do Manual de Parâmetros para Crimes e Perfis Específicos em especial Gravidez e Maternidade Item 1 Pais e demais responsáveis por dependentes Item 2 Pessoas com doenças graves e outras condições de saúde Item 6 Lembrete Necessidade de estar amparada por finalidade cautelar etapa 3 Cuidado ao analisar os requisitos não sendo cabível a prisão como i resposta à gravidade do delito ii forma de evitar a reiteração delitiva iii segregação de indivíduos contrários à ordem e propensos ao crime iv medida de segurança pública v mecanismo de restabelecimento da credibilidade das instituições vi resposta ao clamor público Retorno à etapa anterior Prisão preventiva Tratase de hipótese prevista nos arts 318 ou 318A CPP Prisão domiciliar Requisitos Legalidade e regularidade do APF Tipificação da conduta definida judicialmente com base no APF e na entrevista Elementos robustos indicando a necessidade de aplicação de alguma medida cautelar Nenhuma medida cautelar diversa da prisão é adequada e suficiente para o caso concreto Justificação fundamentada nos elementos do caso concreto de forma individualizada sobre o não cabimento de substituição da prisão preventiva por outra medida cautelar Existência de requerimento específico para decretação de prisão provisória NÃO NÃO SIM SIM Etapa 3 Verificar a necessidade de se aplicar alguma medida cautelar Etapa 2 Tipificar a conduta com base no APF e na entrevis ta manter ou alterar a tipificação realizada no APF e se for o caso reconhecer atipicidade material eou excludente de ilicitude Etapa 1 Verificar a legalidade e a regularidade do flagrante Parte 1 Verificar a adequação de aplicar medida cautelar Parte 2 Verificar qual medida cautelar seria cabível Etapa 5 Flagrante regular tipifica ção definida judicialmente e nenhuma medida cautelar diversa da prisão é adequada e suficiente para o caso concreto decreta ção da prisão provisória Avaliar substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar Etapa 0 Sanar Irregularidades do APF Etapa 4 Flagrante regular tipifica ção definida judicialmente e há elementos robustos para a necessidade de aplicação de alguma medida cautelar 180 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais FICHA TÉCNICA Departamento de Monitoramento e Fiscalização do Sistema Carcerário e do Sistema de Execução de Medidas Socioeducativas DMFCNJ Juízes Auxiliares da Presidência Luís Geraldo SantAna Lanfredi Coordenador Antonio Carlos de Castro Neves Tavares Carlos Gustavo Vianna Direito Fernando Pessôa da Silveira Mello Equipe Victor Martins Pimenta Ricardo de Lins e Horta Alexandre Padula Jannuzzi Alisson Alves Martins Anália Fernandes de Barros Auristelia Sousa Paes Landino Bruno Gomes Faria Camilo Pinho da Silva Danielle Trindade Torres Emmanuel de Almeida Marques Santos Helen dos Santos Reis Joseane Soares da Costa Oliveira Kamilla Pereira Karla Marcovecchio Pati Karoline Alves Gomes Larissa Lima de Matos Liana Lisboa Correia Lino Comelli Junior Luana Alves de Santana Luana Gonçalves Barreto Luiz Victor do Espírito Santo Silva Marcus Vinicius Barbosa Ciqueira Melina Machado Miranda Natália Albuquerque Dino de Castro e Costa Nayara Teixeira Magalhães Rayssa Oliveira Santana Renata Chiarinelli Laurino Rennel Barbosa de Oliveira Rogério Gonçalves de Oliveira Sirlene Araujo da Rocha Souza Thaís Gomes Ferreira Valter dos Santos Soares Wesley Oliveira Cavalcante Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento PNUD RepresentanteResidente Assistente e Coordenadora da Área Programática Maristela Baioni Coordenadora da Unidade de Paz e Governança Moema Freire Unidade de Gestão de Projetos UGP Gehysa Lago Garcia Camila Fracalacci Fernanda Evangelista Jenieri Polacchini Mayara Sena Polliana Andrade e Alencar Equipe Técnica CoordenaçãoGeral Valdirene Daufemback Talles Andrade de Souza Adrianna Figueiredo Soares da Silva Amanda Pacheco Santos Anália Fernandes de Barros André Zanetic Beatriz de Moraes Rodrigues Debora Neto Zampier Iuri de Castro Tôrres Lucas Pelucio Ferreira Luciana da Silva Melo Marcela Moraes Marília Mundim da Costa Mario Henrique Ditticio Sérgio Peçanha da Silva Coletto Tatiany dos Santos Fonseca Eixo 1 Fabiana de Lima Leite Rafael Barreto Souza Izabella Lacerda Pimenta André José da Silva Lima Ednilson Couto de Jesus Junior Julianne Melo dos Santos Eixo 2 Claudio Augusto Vieira Fernanda Machado Givisiez Eduarda Lorena de Almeida Solange Pinto Xavier Eixo 3 Felipe Athayde Lins de Melo Pollyanna Bezerra Lima Alves Juliana Garcia Peres Murad Sandra Regina Cabral de Andrade Eixo 4 Alexander Cambraia N Vaz Ana Teresa Iamarino Hely Firmino de Sousa Rodrigo Cerdeira Alexandra Luciana Costa Alisson Alves Martins Ana Virgínia Cardoso Anderson Paradelas Celena Regina Soeiro de Moraes Souza Cledson Alves Junior Cristiano Nascimento Pena Daniel Medeiros Rocha Felipe Carolino Machado Filipe Amado Vieira Flavia Franco Silveira Gustavo José da Silva Costa Joenio Marques da Costa Karen Medeiros Chaves Keli Rodrigues de Andrade Marcel Phillipe Silva e Fonseca Maria Emanuelli Caselli Pacheco Miraglio 181 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais Rafael Marconi Ramos Roberto Marinho Amado Roger Araújo Rose Marie Botelho Azevedo Santana Thais Barbosa Passos Valter dos Santos Soares Vilma Margarida Gabriel Falcone Virgínia Bezerra Bettega Popiel Vivian Murbach Coutinho Wesley Oliveira Cavalcante Yuri Menezes dos Anjos Bispo Coordenações Estaduais Ana Pereira PB Arine Martins RO Carlos José Pinheiro Teixeira ES Christiane Russomano Freire SC Cláudia Gouveia MA Daniela Rodrigues RN Fernanda Almeida PA Flávia Saldanha Kroetz PR Gustavo Bernardes RR Isabel Oliveira RS Isabela Rocha Tsuji Cunha SE Jackeline Freire Florêncio PE Juliana Marques Resende MS Lucas Pereira de Miranda MG Mariana Leiras TO Mayesse Silva Parizi BA Nadja Furtado Bortolotti CE Natália Vilar Pinto Ribeiro MT Pâmela Villela AC Paula Jardim RJ Ricardo Peres da Costa AM Rogério Duarte Guedes AP Vânia Vicente AL Vanessa Rosa Bastos da Silva GO Wellington Pantaleão DF Escritório das Nações Unidas sobre Drogas e Crime UNODC Diretora do Escritório de Ligação e Parceria do UNODC no Brasil Elena Abbati Coordenador da Unidade de Estado de Direito Nivio Nascimento Supervisora Jurídica Marina Lacerda e Silva Supervisora de Proteção Social Nara Denilse de Araújo Técnico de Monitoramento e Avaliação Vinicius Assis Couto Equipe Nivio Nascimento Marina Lacerda e Silva Nara Denilse de Araújo Vinicius Assis Couto Ana Maria Cobucci Daniela Carneiro de Faria Denise de Souza Costa Elisa de Sousa Ribeiro Pinchemel Igo Gabriel dos Santos Ribeiro Lívia Zanatta Ribeiro Luiza Meira Bastos Pedro Lemos da Cruz Thays Marcelle Raposo Pascoal Viviane Pereira Valadares Felix Consultorias Estaduais em Audiência de Custódia Acássio Pereira De Souza CE Ana Carolina Guerra Alves Pekny SP Ariane Gontijo Lopes MG Carolina Costa Ferreira DF Carolina Santos Pitanga De Azevedo MT Cesar Gustavo Moraes Ramos TO Cristina Gross Villanova RS Cristina Leite Lopes Cardoso RR Daniela Dora Eilberg PA Daniela Marques das Mercês Silva AC Gabriela Guimarães Machado MS Jamile dos Santos Carvalho BA João Paulo dos Santos Diogo RN João Vitor Freitas Duarte Abreu AP Laís Gorski PR Luanna Marley de Oliveira e Silva AM Luciana Simas Chaves de Moraes RJ Luciano Nunes Ribeiro RO Lucilene Mol Roberto DF Lucineia Rocha Oliveira SE Luis Gustavo Cardoso SC Manuela Abath Valença PE Maressa Aires de Proença MA Olímpio de Moraes Rocha PB Rafael Silva West AL Regina Cláudia Barroso Cavalcante PI Victor Neiva e Oliveira GO CONSULTORIAS ESPECIALIZADAS Ana Claudia Nery Camuri Nunes Cecília Nunes Froemming Dillyane de Sousa Ribeiro Felipe da Silva Freitas Fhillipe de Freitas Campos Helena Fonseca Rodrigues José Fernando da Silva Leon de Souza Lobo Garcia Maíra Rocha Machado Maria Palma Wolff Natália Ribeiro Natasha Brusaferro Riquelme Elbas Neri Pedro Roberto da Silva Pereira Suzann Flávia Cordeiro de Lima Raquel da Cruz Lima Silvia Souza Thais Regina Pavez EXCOLABORADORES DMFCNJ Ane Ferrari Ramos Cajado Gabriela de Angelis de Souza Penaloza Lucy Arakaki Felix Bertoni Rossilany Marques Mota Túlio Roberto de Morais Dantas Justiça Presente David Anthony G Alves Dayana Rosa Duarte Morais Fernanda Calderaro Silva Gabriela Lacerda Helena Fonseca Rodrigues João Marcos de Oliveira Luiz Scudeller Marcus Rito Marília Falcão Campos Cavalcanti Michele Duarte Silva Noelle Resende Tania Pinc Thais Lemos Duarte Thayara Silva Castelo Branco 182 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais SÉRIE JUSTIÇA PRESENTE Produtos de conhecimento editados na Série Justiça Presente PORTA DE ENTRADA EIXO 1 Coleção Alternativas Penais Manual de Gestão para as Alternativas Penais Guia de Formação em Alternativas Penais I Postulados Princípios e Diretrizes para a Política de Alternativas Penais no Brasil Guia de Formação em Alternativas Penais II Justiça Restaurativa Guia de Formação em Alternativas Penais III Medidas Cautelares Diversas da Prisão Guia de Formação em Alternativas Penais IV Transação Penal Penas Restritivas de Direito Suspensão Condicional do Processo e Suspensão Condicional da Pena Privativa de Liberdade Guia de Formação em Alternativas Penais V Medidas Protetivas de Urgência e Demais Ações de Responsabilização para Homens Autores de Violências Contra as Mulheres Diagnóstico sobre as Varas Especializadas em Alternativas Penais no Brasil Coleção Monitoração Eletrônica Modelo de Gestão para Monitoração Eletrônica de Pessoas Monitoração Eletrônica de Pessoas Informativo para Órgãos de Segurança Pública Monitoração Eletrônica de Pessoas Informativo para a Rede de Políticas de Proteção Social Monitoração Eletrônica de Pessoas Informativo para o Sistema de Justiça Coleção Fortalecimento da Audiência de Custódia Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros para Crimes e Perfis Específicos Manual de Proteção Social na Audiência de Custódia Parâmetros para o Serviço de Atendimento à Pessoa Custodiada Manual de Prevenção e Combate à Tortura e Maustratos para Audiência de Custódia Manual de Algemas e outros Instrumentos de Contenção em Audiências Judiciais Orientações práticas para implementação da Súmula Vinculante n 11 do STF pela magistratura e Tribunais SISTEMA SOCIOEDUCATIVO EIXO 2 Guia para Programa de Acompanhamento a Adolescentes Póscumprimento de Medida Socioeducativa de Restrição e Privação de Liberdade Internação e Semiliberdade Caderno I Reentradas e Reiterações Infracionais Um Olhar sobre os Sistemas Socioeducativo e Prisional Brasileiros 183 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais CIDADANIA EIXO 3 Coleção Política para Pessoas Egressas Política Nacional de Atenção às Pessoas Egressas do Sistema Prisional Caderno de Gestão dos Escritórios Sociais I Guia para Aplicação da Metodologia de Mobilização de Pessoas PréEgressas Caderno de Gestão dos Escritórios Sociais II Metodologia para Singularização do Atendimento a Pessoas em Privação de Liberdade e Egressas do Sistema Prisional Caderno de Gestão dos Escritórios Sociais III Manual de Gestão e Funcionamento dos Escritórios Sociais Coleção Política Prisional Modelo de Gestão da Política Prisional Caderno I Fundamentos Conceituais e Principiológicos Modelo de Gestão da Política Prisional Caderno II Arquitetura Organizacional e Funcionalidades Modelo de Gestão da Política Prisional Caderno III Competências e Práticas Específica de Administração Penitenciária Diagnóstico de Arranjos Institucionais e Proposta de Protocolos para Execução de Políticas Públicas em Prisões SISTEMAS E IDENTIFICAÇÃO EIXO 4 Guia Online com Documentação Técnica e de Manuseio do SEEU GESTÃO E TEMAS TRANSVERSAIS EIXO 5 Manual Resolução 2872019 Procedimentos Relativos a Pessoas Indígenas acusadas Rés Condenadas ou Privadas de Liberdade Relatório Mutirão Carcerário Eletrônico 1ª Edição Espírito Santo Relatório de Monitoramento da COVID19 e da Recomendação 62CNJ nos Sistemas Penitenciário e de Medidas Socioeducativas I Relatório de Monitoramento da COVID19 e da Recomendação 62CNJ nos Sistemas Penitenciário e de Medidas Socioeducativas II Justiça Presente