Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia: Parâmetros para Crimes e Perfis Específicos

Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros para Crimes e Perfis Específicos SÉRIE JUSTIÇA PRESENTE COLEÇÃO FORTALECIMENTO DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA Parâmetros para Crimes e Perfis Específicos SÉRIE JUSTIÇA PRESENTE COLEÇÃO FORTALECIMENTO DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Esta obra é licenciada sob uma licença Creative Commons AtribuiçãoNão ComercialSem Derivações 40 Internacional Dados Internacionais de Catalogação da Publicação CIP B823m Brasil Conselho Nacional de Justiça Manual sobre tomada de decisão na audiência de custódia Parâmetros para crimes e perfis específicos Conselho Nacional de Justiça Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento Escritório das Nações Unidas sobre Drogas e Crime coordenação de Luís Geraldo SantAna Lanfredi et al Brasília Conselho Nacional de Justiça 2020 Inclui bibliografia 130 p fots tab Série Justiça Presente Coleção fortalecimento da audiência de custódia Disponível também em formato digital ISBN 9786588014233 ISBN 9786588014080 Coleção 1 Audiência de custódia 2 Política penal I Título II Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento III Escritório das Nações Unidas sobre Drogas e Crime IV Lanfredi Luís Geraldo SantAna Coord V Série CDU 3438 81 CDD 345 Bibliotecário Fhillipe de Freitas Campos CRB13282 Coordenação Série Justiça Presente Luís Geraldo SantAna Lanfredi Victor Martins Pimenta Ricardo de Lins e Horta Valdirene Daufemback Talles Andrade de Souza Débora Neto Zampier Elaboração Maíra Rocha Machado Supervisão Marina Lacerda e Silva Rafael Barreto Souza Apoio Comunicação Justiça Presente Projeto gráfico Alvetti Comunicação Revisão Rafael Vinícius Videiro Rosa Fotos Capa Kiko Ferrite pg 11 pg 65 pg 115 Depositphotos pg 103 Unsplash pg 17 Flickr CNJ Apresentação O sistema prisional e o sistema socioeducativo do Brasil sempre foram marcados por problemas es truturais graves reforçados por responsabilidades difusas e pela ausência de iniciativas articuladas nacionalmente baseadas em evidências e boas práticas Esse cenário começou a mudar em janeiro de 2019 quando o Conselho Nacional de Justiça CNJ passou a liderar um dos programas mais am biciosos já lançados no país para a construção de alternativas possíveis à cultura do encarceramento o Programa Justiça Presente Tratase de um esforço interinstitucional inédito com alcance sem precedentes que só se tornou possível por meio de parcerias com o Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento PNUD e o Escritório das Nações Unidas sobre Drogas e Crime UNODC para contribuir com um olhar inter nacionalista na discussão de estratégias para enfrentamento dos desafios da justiça criminal e dos sistemas socioeducativo e penitenciário em âmbito nacional O programa conta ainda com o impor tante apoio do Ministério da Justiça e Segurança Pública na figura do Departamento Penitenciário Nacional É animador perceber o potencial de transformação de um trabalho realizado de forma colaborativa que busca incidir nas causas ao invés de insistir nas mesmas e conhecidas consequências sofridas de forma ainda mais intensa pelas classes mais vulneráveis Quando a mais alta corte do país enten de que pelo menos 800 mil brasileiros vivem em um estado de coisas que opera à margem da nossa Constituição não nos resta outro caminho senão agir Buscando qualificar a porta de entrada do sistema prisional fortalecer a atuação policial dentro da legalidade assim como consolidar a implementação da Resolução CNJ nº 2132015 o programa Jus tiça Presente publica pela Série Justiça Presente a coleção Fortalecimento da Audiência de Custódia composta por manuais orientadores destinados à magistratura nacional Lançada em 2015 a audiência de custódia tornouse um instituto indispensável para a justiça brasi leira permitindo que magistradas e magistrados protagonizem a transição de uma cultura de encar ceramento para uma cultura com foco na garantia de direitos fundamentais incluídas a liberdade e a presunção de inocência Alicerçado nas normas e na jurisprudência nacional e internacional sobre o tema e nas experiências cotidianas da magistratura e dos tribunais o CNJ lança o presente manual com diretrizes para as de cisões no âmbito das audiências de custódia Apresentamos subsídios para a qualificação da tomada de decisão judicial à luz das regras e procedimentos previstos na Resolução CNJ nº 2132015 assim como dos avanços e inovações processuais penais incorporados à legislação brasileira Este documento complementa o primeiro volume de parâmetros gerais para tomada de decisão na audiência de custódia parte desta coleção com orientações para os crimes de furto roubo e tráfico de drogas Além disso oferece diretrizes centrais para a magistratura lidar com diferentes perfis de pessoas com vulnerabilidades acentuadas na justiça criminal Com isso buscamos contribuir para um olhar atento às circunstâncias específicas de cada pessoa presa e apresentada à Justiça de modo a assegurarmos direitos fundamentais e privilegiarmos respostas penais proporcionais José Antonio Dias Toffoli Presidente do Supremo Tribunal Federal e do Conselho Nacional de Justiça CNJ Conselho Nacional de Justiça Presidente Ministro José Antonio Dias Toffoli Corregedor Nacional de Justiça Ministro Humberto Eustáquio Soares Martins Conselheiros Ministro Emmanoel Pereira Luiz Fernando Tomasi Keppen Rubens de Mendonça Canuto Neto Tânia Regina Silva Reckziegel Mário Augusto Figueiredo de Lacerda Guerreiro Candice Lavocat Galvão Jobim Flávia Moreira Guimarães Pessoa Maria Cristiana Simões Amorim Ziouva Ivana Farina Navarrete Pena Marcos Vinícius Jardim Rodrigues André Luis Guimarães Godinho Maria Tereza Uille Gomes Henrique de Almeida Ávila SecretárioGeral Carlos Vieira von Adamek Secretário Especial de Programas Pesquisas e Gestão Estratégica Richard Pae Kim DiretorGeral Johaness Eck Supervisor DMFCNJ Conselheiro Mário Augusto Figueiredo de Lacerda Guerreiro Juiz Auxiliar da Presidência e Coordenador DMFCNJ Luís Geraldo SantAna Lanfredi Juiz Auxiliar da Presidência DMFCNJ Antonio Carlos de Castro Neves Tavares Juiz Auxiliar da Presidência DMFCNJ Carlos Gustavo Vianna Direito Juiz Auxiliar da Presidência DMFCNJ Fernando Pessôa da Silveira Mello Diretor Executivo DMFCNJ Victor Martins Pimenta Chefe de Gabinete DMFCNJ Ricardo de Lins e Horta MJSP Ministério da Justiça e Segurança Pública Ministro da Justiça e Segurança Pública André Luiz de Almeida Mendonça Depen DiretoraGeral Tânia Maria Matos Ferreira Fogaça Depen Diretor de Políticas Penitenciárias Sandro Abel Sousa Barradas PNUD BRASIL Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento RepresentanteResidente Katyna Argueta RepresentanteResidente Adjunto Carlos Arboleda RepresentanteResidente Assistente e Coordenadora da Área Programática Maristela Baioni Coordenadora da Unidade de Paz e Governança Moema Freire CoordenadoraGeral equipe técnica Valdirene Daufemback Coordenador Adjunto equipe técnica Talles Andrade de Souza Coordenadora Eixo 1 equipe técnica Fabiana de Lima Leite CoordenadorAdjunto Eixo 1 equipe técnica Rafael Barreto Souza UNODC Escritório das Nações Unidas Sobre Drogas e Crime Diretora do Escritório de Ligação e Parceria do UNODC no Brasil Elena Abbati Coordenador da Unidade de Estado de Direito Nivio Nascimento Supervisora Jurídica Marina Lacerda e Silva Supervisora de Proteção Social Nara Denilse de Araújo Técnico de Monitoramento e Avaliação Vinicius Assis Couto Ficha Técnica Supervisão geral Marina Lacerda e Silva Rafael Barreto Souza Supervisão técnica Fabiana de Lima Leite Izabella Lacerda Pimenta Julianne Melo dos Santos Marina Lacerda e Silva Rafael Barreto Souza Vinícius Assis Couto Elaboração Maíra Rocha Machado Colaboração Acássio Pereira de Souza Ana Carolina Pekny Ana Clara Klink Ariane Gontijo Lopes Carolina Costa Ferreira Carolina Santos Pitanga de Azevedo Cesar Gustavo Moraes Ramos Cristina Gross Villanova Cristina Leite Lopes Cardoso Daniela Dora Eilberg Daniela Marques das Mercês Silva Dayana Rosa Duarte Morais Elisa de Sousa Ribeiro Pinchemel Denise de Souza Costa Gabriela Guimarães Machado Jamile dos Santos Carvalho João Paulo dos Santos Diogo João Vitor Freitas Duarte Abreu Laís Gorski Luanna Marley de Oliveira e Silva Luciana Simas Chaves de Morais Luciano Nunes Ribeiro Lucilene Mol Roberto Lucineia Rocha Oliveira Luis Gustavo Cardoso Manuela Abath Valença Maressa Aires de Proença Olímpio de Moraes Rocha Rafael Silva West Regina Cláudia Barroso Cavalcante Thayara Silva Castelo Branco Victor Neiva e Oliveira Foto Capa Kiko Ferrite Revisão Rafael Vinícius Videiro Rosa Diagramação Alvetti Comunicação SUMÁRIO INTRODUÇÃO I Parametrização específica dos crimes de furto roubo e tráfico de drogas 1 Furto art 155 CP INTRODUÇÃO 10 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros para Crimes e Perfis Específicos Este Manual compõe um conjunto de ações do Projeto de Fortalecimento das Audiências de Custódia implementado pelo Escritório das Nações Unidas sobre Drogas e Crime UNODC no âmbito do Programa Justiça Presente uma iniciativa do Conselho Nacional de Justiça CNJ em parceria com o Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento PNUD e o Departamento Penitenciário Nacional DEPEN O Programa Justiça Presente foi criado como estratégia de enfrentamento aos desafios que se apresentam ao contexto de privação de liberdade no Brasil seja no sistema socioeducativo seja no sistema penal marcado por um processo de crescimento acelerado e desordenado e por condições precárias de encarceramento reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal como um estado de coisas inconstitucional no julgamento da Medida Cautelar na Arguição de Descumprimento de Preceito Fun damental n 347 ADPF 347 em setembro de 2015 As ações do Programa Justiça Presente estão organizadas em quatro eixos implementados de forma simultânea Eixo 1 voltado para a porta de entrada com enfoque no enfrentamento ao encarceramento excessivo e penas desproporcionais promove o aprimoramento das audiências de custódia e fortalecimento das alternativas penais conforme parâmetros internacionais Eixo 2 volta do ao sistema socioeducativo em especial fomentando a produção de dados a articulação entre os diferentes órgãos de atendimento e a qualificação de recursos humanos serviços e estruturas Eixo 3 voltado à promoção da cidadania por meio da atenção a egressos e inserção positiva além de ações intramuros e Eixo 4 com enfoque no aprimoramento dos sistemas de informação documentação civil e identificação O fortalecimento e a qualificação do instituto das audiências de custódia compõem as ações do Programa previstas no Eixo 1 para incidência na porta de entrada do sistema de justiça criminal As audiências de custódia foram regulamentadas pela Resolução nº 2132015 do Conselho Nacional de Justiça No âmbito do Programa Justiça Presente por meio da parceria entre o CNJ e o UNODC as ações junto às audiências de custódia se dividem em quatro pilares estratégicos 1 elaboração de parâmetros e diretrizes de atuação para o sistema de justiça criminal 2 constituição de rede de altos estudos 3 implementação de assessoria técnica in loco nos 26 estados brasileiros e no Distrito Federal e 4 gestão monitoramento avaliação e advocacy O presente documento compõe a para metrização proposta A implementação das audiências de custódia prevista em tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil é signatário como o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos1 1 O art 9º 3 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos dispõe que Qualquer pessoa presa ou encarcerada em virtude de infração penal deverá ser conduzida sem demora à presença do juiz ou de outra autoridade habilitada por lei a exercer funções judiciais e terá o direito de ser julgada em prazo razoável ou de ser posta em liberdade A prisão preventiva de pessoas que aguardam julgamento não deverá constituir a regra geral mas a soltura poderá estar condicionada a garantias que assegurem o comparecimento da pessoa em questão à audiência a todos os atos do processo e se necessário for para a execução da sentença ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos Promulgado pelo Decreto nº 592 de 6 de julho de 1992 Nova Iorque 1966 11 Legalidade do flagrante e hipóteses de crime impossível 11 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros para Crimes e Perfis Específicos o Pacto de São José da Costa Rica2 e a Convenção Interamericana sobre o Desaparecimento Forçado de Pessoas3 torna obrigatória a apresentação em juízo de pessoas presas em até 24 horas A auto ridade judicial deve analisar a legalidade da prisão e a eventual necessidade de imposição de medidas cautelares Deve ainda e especialmente identificar documentar e adotar providências judiciais e não judiciais ante relatos ou outros indícios de tortura ou maustratos por parte da polícia ou outros agen tes públicos Dividido em duas partes este Manual serve como material de apoio para a parametrização jurídica do processo decisório em audiências de custódia tratada no Manual sobre Tomada de De cisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais a partir de agora mencionado como Manual de Parâmetros Gerais Na primeira parte são abordadas as especificidades dogmáticas e processuais dos crimes de furto roubo e tráfico de drogas elencandose diretrizes para a tomada de decisão judicial nesses casos Pesquisa realizada em 2017 pelo Fórum Brasileiro de Segurança Pública em parceria com o CNJ revela que juntos esses tipos penais correspondem a 53 dos casos levados às audiências de custódia4 Dados colhidos entre abril e junho de 2020 durante o período da pandemia de Covid19 sobre as prisões em flagrante em todo o país a partir da Plataforma de Análise Judicial de Autos de Prisão em Flagrante APFs5 mostram que esses mesmos delitos corresponderam a 643 de um total de 28510 casos registrados percentual ainda maior Na segunda parte este Manual oferece subsídios para a tomada de decisões consistentes com os objetivos e os valores da Resolução CNJ nº 2132015 e seus protocolos6 em relação a nove grupos i mães e gestantes ii pais e demais responsáveis iii pessoas LGBTQI iv pessoas em situação de rua e em situação de extrema vulnerabilidade v migrantes vi pessoas com doenças graves e outras questões de saúde vii pessoas com deficiência auditiva viii pessoas com transtor nos associados ao uso de drogas e ix indígenas 2 O art 7º 5 do Pacto de São José da Costa Rica ou a Convenção Americana sobre Direitos Humanos dispõe que Toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida sem demora à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada pela lei a exercer funções judiciais e tem direito a ser julgada dentro de um prazo razoável ou a ser posta em liberdade sem prejuízo de que prossiga o processo Sua liberdade pode ser condiciona a garantias que assegurem o seu comparecimento em juízo ORGANIZAÇÃO DOS ESTADOS AMERICANOS Convenção Americana sobre Direitos Humanos Pacto de São José da Costa Rica Promulgada pelo Decreto nº 678 de 6 de novembro de 1992 São José da Costa Rica 1969 3 O art 11 da Convenção Interamericana sobre o Desaparecimento Forçado de Pessoas dispõe que Toda pessoa privada de liber dade deve ser mantida em lugares de detenção oficialmente reconhecidos e apresentada sem demora e de acordo com a legislação interna respectiva à autoridade judiciária competente Os Estados Partes estabelecerão e manterão registros oficiais atualizados sobre seus deti dos e de conformidade com sua legislação interna os colocarão à disposição dos familiares dos detidos bem como dos juízes advogados qualquer pessoa com interesse legítimo e outras autoridades ORGANIZAÇÃO DOS ESTADOS AMERICANOS Convenção Interamericana sobre o Desaparecimento Forçado de Pessoas Convenção de Belém do Pará Promulgada pelo Decreto nº 8766 de 11 de maio de 2016 Belém do Pará 1994 4 De acordo com a pesquisa as acusações mais frequentes são por roubo 221 tráfico de drogas 169 e furto 14 FÓRUM BRASILEIRO DE SEGURANÇA PÚBLICA Relatório Analítico Propositivo Justiça Pesquisa Direi tos e Garantias Fundamentais Audiência de custódia prisão provisória e medidas cautelares obstáculos institucio nais e ideológicos à efetivação da liberdade como regra Brasília Conselho Nacional de Justiça 2018 Disponível em httpsforumsegurancaorgbrwpcontentuploads201810FBSPDireitosGarantiasFundamentaisCNJ2018pdf 5 Para maiores informações sobre a Plataforma httpswwwcnjjusbrcnjatuaparaenfrentarcovid19naentradadosistemacarcerario 6 CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA Resolução CNJ nº 2132015 de 15 de dezembro de 2015 Dispõe sobre a apresentação de toda pessoa presa à autoridade judicial no prazo de 24 horas DJeCNJ nº 1 de 08012016 p 213 Brasília 2015 Disponível em httpsatoscnjjusbratosdetalharatosnormativosdocumento2234 12 Tipificação da conduta com base no APF e na entrevista 12 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros para Crimes e Perfis Específicos Como o Manual de Parâmetros Gerais este documento foi concebido e estruturado a partir do material coletado pelos consultores e consultoras estaduais em audiências de custódia presentes em todas as unidades da federação desde julho de 2019 e complementado por outros documentos Partiuse portanto da seguinte premissa para que os subsídios ao processo decisório em audiência de custódia sejam inteligíveis e de fato apropriáveis pela magistratura devem ser construídos a partir das práticas decisórias existentes dos constrangimentos e das possibilidades reais de seus destina tários A ênfase dada ao material coletado nas audiências determinou o alcance da presente proposta tratase aqui de oferecer subsídios para a tomada de decisão diante da prisão em flagrante e não das demais possibilidades de prisão cautelar Não há dúvida que todas elas devem necessariamente ser tomadas na audiência de custódia como aliás se discute no Supremo Tribunal Federal STF em agravo regimental na Reclamação RCL 29303 no momento de entrega deste documento Em outras palavras a presente proposta focaliza o flagrante em decorrência de seu desenho metodológico e não da interpretação que adota sobre o alcance da audiência de custódia De toda forma os parâmetros elencados neste Manual devem ser entendidos como aplicáveis no que for cabível também às audiências realizadas em decorrência de cumprimento de mandados de prisão cautelar ou definitiva conforme previsão do art 13 da Resolução CNJ nº 21320157 Tópicos relacionados à apuração de práticas de tortura e maustratos bem como ao fortale cimento de uma atuação intersetorial buscando a inserção social e proteção da pessoa custodiada devem ser lidos em conjugação com o Manual de Prevenção e Combate à Tortura e Maustratos para Audiência de Custódia e com o Manual de Proteção Social na Audiência de Custódia Parâmetros para o Serviço de Atendimento à Pessoa Custodiada Uma representação gráfica de rápida leitura das cinco etapas do processo decisório proposto no Manual de Parâmetros Gerais pode ser consultada ao final deste documento Por fim é preciso reconhecer que o presente Manual é resultado de esforço e colaboração de diversas pessoas e entidades e não teria sido possível sem o apoio institucional dos Tribunais de Justiça e dos Tribunais Regionais Federais e das contribuições dos magistrados e magistradas em especial Dra Ana Carolina Bartolamei Ramos Dra Andrea da Silva Brito Dra Adriana da Cruz Dantas Dr Antonio Alberto Faiçal Junior Dra Lorena Alves Ocampos Dr Luís Fernando Nigro Corrêa Dr Mar cos Faleiros da Silva Dra Maria Rosinete dos Reis Silva e Dr Tiago Bologna Dias Para ilustrar os fluxos relacionados aos procedimentos decisões e diligências referentes à au diência de custódia segue fluxograma geral sobre seu funcionamento Estão representados os passos que a pessoa custodiada percorre desde o momento da prisão até os desdobramentos decorrentes da decisão judicial de relaxamento concessão de liberdade provisória sem ou com medida cautelar prisão domiciliar ou determinação de medida de prisão preventiva ou por cumprimento de mandado judicial Em especial são destacadas as medidas e serviços abordados nos manuais da coleção For talecimento da Audiência de Custódia do Conselho Nacional de Justiça 7 Art 13 A apresentação à autoridade judicial no prazo de 24 horas também será assegurada às pessoas presas em decorrência de cumprimento de mandados de prisão cautelar ou definitiva aplicandose no que couber os procedimentos previstos nesta Resolução 13 Gravidade do crime e circunstâncias do fato 13 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros para Crimes e Perfis Específicos FLUXOGRAMA GERAL DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA Decisão Judicial Medidas Não Judiciais Medidas Judiciais e Não Judiciais Prisão Flagrante ou Mandado Delegacia Polícia Judiciária Audiência de Custódia Relaxamento da Prisão Liberdade Provisória sem ou com Medida Cautelar e Prisão Domiciliar Alvará de Soltura Prisão Preventiva Guia de Recolhimento Estabelecimento Penal Atendimento Social Posterior Rede de Proteção Social Escolta Escolta Escolta Tomada de Decisão Providências Referentes a Indícios de Tortura ou Maus Tratos Encaminhamentos Diversos Órgãos de Apuração e Entidades Envolvidas com Medidas Protetivas Acompanhamento de Medidas Cautelares e Medidas Protetivas de Urgência Varas e Centrais Atendimentos Anteriores à Audiência de Custódia Exame Pericial Atendimento da Defesa Outros Atendimento Social Prévio 2 Roubo art 157 CP 21 Legalidade do flagrante e hipóteses de crime impossível I Parametrização específica dos crimes de furto roubo e tráfico de drogas 22 Tipificação da conduta com base no APF e na entrevista desclassificação de roubo para furto 16 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros para Crimes e Perfis Específicos 1 FURTO ART 155 CP O art 155 do Código Penal CP8 prevê como crime de furto simples a ação de subtrair para si ou para outrem coisa alheia móvel A pena prevista é de um a quatro anos de reclusão sendo que há aumento de um terço da pena se o crime é praticado em período noturno 1º Se o réu for primá rio e o bem de pequeno valor o furto é considerado privilegiado sendo possível reduzir a pena em até dois terços ou aplicar somente multa 2º Assim em sua modalidade simples caso a pessoa imputada não seja reincidente o delito de furto permite a proposição de acordo de não persecução pe nal9 a suspensão condicional do processo a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e afasta a possibilidade de decretação de prisão preventiva diante da cominação de pena inferior a 4 anos O furto qualificado por sua vez está previsto no art 155 4º a 7º10 Por ser um delito patrimonial não raro é associado a pessoas em situação de extrema vulne rabilidade social como a população em situação de rua e de baixa renda As audiências de custódia nesses casos cumprem papel central na articulação da rede de proteção social e apoio a essas pes soas sendo importante que não atuem como mecanismo de criminalização da pobreza diante de con dições como falta de endereço fixo documentos pessoais e trabalho regular Como será aprofundado no tópico relativo à condução de audiências com pessoas em situação de extrema vulnerabilidade social é comum que as pessoas autuadas tenham antecedentes criminais devendo o olhar para cada caso buscar uma compreensão mais ampla sobre o contexto social e as condições em que o delito foi cometido 8 BRASIL DecretoLei nº 2848 de 7 de dezembro de 1940 Código Penal Rio de Janeiro DOU de 31121940 1940 Disponível em httpwwwplanaltogovbrccivil03decretoleidel2848compiladohtm 9 A partir da reforma no Código de Processo Penal CPP promovida pela Lei nº 139642019 conhecida como Pacote Anticrime introduziuse a figura do acordo de não persecução penal ANPP aplicável para casos envolvendo confissão circunstanciada e formal da pessoa acusada de prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 anos nos termos do art 28A do CPP O instituto pode portanto contemplar casos de furto simples e a maior parte das hipóteses de furto qualificado Contudo ressaltase que a audiência de custódia não se constitui como momento adequado para homologação de ANPP uma vez que assoma como pressu posto tendente a colidir com a natureza jurídica da audiência de custódia e com seus princípios de imediatidade além de violar frontalmente a disposição em vigor da Resolução CNJ n 2132015 quanto ao não tratamento de questões tangentes ao mérito consoante Despacho no Processo nº 0884169 de 27052020 do Departamento de Monitoramento e Fiscalização do Sistema Carcerário e do Sistema de Execução de Medidas Socioeducativas DMF do Conselho Nacional de Justiça 10 Considerações específicas sobre as hipóteses de qualificação do furto serão abordadas no decorrer do texto O furto qualificado ocorre nas hipóteses em que a subtração é praticada com destruição ou rompimento de obstáculo 4º I com abuso de confiança ou mediante fraude escalada ou destreza 4º II com emprego de chave falsa 4º III ou mediante concurso de duas ou mais pessoas 4º IV Nesses casos a pena será de dois a oito anos de reclusão Ainda se a subtração for de semovente domesticável de produção ainda que abatido ou dividido em partes no local da subtração a pena é de dois a cinco anos 6º Já se a subtração for de veículo automotor que venha a ser transportado para outro estado ou para o exterior a pena é de três a oito anos 5º Se houver emprego de explosivo ou de artefato análogo que cause perigo comum 4ºA ou se a subtração for de substâncias explosivas ou de acessórios que conjunta ou isoladamente possibilitem sua fabricação montagem ou emprego 7º a pena é de quatro a dez anos Por fim temse que em todos os casos o crime é considerado tentado se não consumado por circunstâncias alheias à vontade do agente após iniciada a execução art 14 II CP Nesses casos a pena é diminuída de um a dois terços art 14 parágrafo único CP 3 Tráfico de drogas art 33 Lei n 113432006 17 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros para Crimes e Perfis Específicos De acordo com o último Levantamento Nacional de Informações Penitenciárias Infopen11 das 726354 pessoas presas 234866 32 foram condenadas ou aguardam julgamento em razão de crimes patrimoniais Dessas 29737 respondem por furto simples e 31378 por furto qualificado art 155 4º e 5º CP Em São Paulo desde a instituição das audiências em novembro de 2015 até dezembro de 2017 temse que o crime de furto foi aquele de maior incidência e o maior responsável pela concessão de liberdade provisória chegando a 75 dos casos Apenas 4 dos flagrantes foram relaxados enquanto 21 foram convertidos em prisão preventiva12 Expressivo no contexto das audiências de custódia o furto caracterizase também por ser um crime cometido sem violência com pena baixa se comparado aos outros delitos em análise e por vezes praticado por pessoas primárias e de bons antecedentes As considerações abaixo assim lan çam luz sobre dispositivos jurídicos e chaves de leitura doutrinárias e jurisprudenciais que favorecem um movimento de aproximação aos objetivos e valores da Resolução CNJ nº 2132015 em relação ao delito de furto em consonância com os ditames constitucionais 11 Legalidade do flagrante e hipóteses de crime impossível A Etapa 1 colocada pelo Manual de Parâmetros Gerais dispõe sobre a regularidade e legali dade do flagrante Etapa 1 Verificar a legalidade e a regularidade do flagrante É nesse momento e mais precisamente ao adequar o flagrante a um dos incisos do art 302 do CPP que se encontra a pri meira particularidade em destaque para os delitos de furto 123 Houve flagrante mesmo SIMNÃO De qual tipo Autoridade judicial precisa indicar fundamentadamente uma das 4 hipóteses abaixo O inciso I do referido artigo prevê como uma das hipóteses de flagrância situações em que a pessoa está cometendo a infração penal item i Pessoa custodiada estava cometendo o crime quando foi abordada O flagrante do inciso I ocorre então quando a pessoa é surpreendida praticando o verbo nuclear do tipo de modo que a prisão nesse momento poderá mesmo evitar a consumação do crime como nos casos de furto ou roubo13 Nesses casos é importante que a autoridade judicial se atente para hipóteses de crime impos sível que afastam a existência de situação de flagrância Segundo o art 17 do CP 11 BRASIL Ministério da Justiça e Segurança Pública Departamento Penitenciário Nacio nal DEPEN Infopen Levantamento Nacional de Informações Penitenciárias 2017 p 87 Disponível em httpswwwgovbrdepenptbrcomposicaodepensisdepeninfopenrelatoriossinteticosinfopenjun2017rev120720190721pdf Acesso em 10 set 2019 12 CAMARGO Rodrigo Tellini de Aguirre Audiência de Custódia e medidas cautelares pessoais 1ª ed São Paulo Tirant lo Blanc 2019 13 LOPES JR Aury Direito Processual Penal São Paulo Saraiva 2017 II Parametrização específica para perfis de pessoas custodiadas 18 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros para Crimes e Perfis Específicos não se pune a tentativa quando por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto é impossível consumarse o crime Nessa situação existe total impossibilidade de acontecimento do evento planejado pelo agen te e não se pode falar sequer em tentativa por ausência de tipicidade São os casos por exemplo em que a pessoa é abordada pelo funcionário de um estabelecimento antes de deixálo ocasião na qual sequer deveria acontecer a prisão Tratase de circunstância já contemplada na jurisprudência do STF a forma específica mediante a qual os funcionários dos estabelecimentos exerceram a vigilância direta sobre os acusados acompanhando ininterruptamente todo o trajeto de suas condutas tor nou impossível a consumação do crime dada a ineficácia absoluta do meio empregado14 Observadas decisões tomadas em audiências de custódia e colhidas a nível nacional aponta se que o segundo trecho nesse sentido teria como melhor medida o relaxamento do flagrante Verificase a partir dos relatos prestados que o segurança do mercado observou a conduta do custodiado durante todo o tempo em que ele esteve no mercado inclusive percebendo o momento em que ele teria colocado os três pedaços de carne num saco plástico Assim evidente que se trata de crime impossível ausente a situação flagrancial Assim DEFIRO ao custodiado o Rela xamento de Prisão grifos nossos Quanto à situação de flagrância encontra previsão legal no art 302 inciso I do CPP pois a con duzida teria sido surpreendida pelo gerente do supermercado quando saía do estabelecimento com os produtos subtraídos grifos nossos A ideia que fundamenta o crime impossível aparece de outras maneiras no material coletado notadamente para subsidiar a argumentação de que não haveria necessidade de decretação da prisão preventiva Tal entendimento no entanto fica ainda aquém da interpretação mais aderente aos objeti vos da Resolução CNJ nº 2132015 que conduziria ao relaxamento do flagrante É o caso da seguinte hipótese caracterizada como furto tentado em que o flagrante foi considerado regular Apesar de a tipificação como tentativa não ter sido questionada houve o afastamento da prisão preventiva sendo decretada liberdade provisória com fiança no valor de R 20000 mesmo que a autuada apresente antecedentes criminais o objeto furtado não chegou a sair da esfera de vigilância da vítima logo vêse que sua liberdade não implicará em obstrução da ins trução criminal ou do processo penal 14 RHC 144516 Relatora DIAS TOFFOLI Segunda Turma julgado em 22082017 PROCESSO ELETRÔNICO DJe021 DIVULG 0502 2018 PUBLIC 06022018 1 Gravidez e maternidade 19 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros para Crimes e Perfis Específicos 12 Tipificação da conduta com base no APF e na entrevista 121 Necessidade de laudo de avaliação do valor da res furtiva A discussão sobre o valor da res furtiva aparece tanto para a aplicação da causa de diminui ção do 2º do art 155 que prevê o furto privilegiado quanto na verificação da tipicidade material do delito e da possibilidade de incidência do princípio da insignificância No direito penal brasileiro são trabalhados dois conceitos cada um pertinente a uma das hipóteses próximos porém distintos bem de pequeno valor e bem de valor insignificante A distinção entre essas duas categorias leva a desfechos bastante diferentes pelo pequeno valor temse a possibilidade de redução da pena e pelo valor insignificante a descaracterização da tipicidade material da conduta Assim é importante delimitar tanto os critérios para avaliação do valor da coisa quanto forne cer subsídios para que seja feita a distinção caso a caso entre o bem de valor pequeno e o bem de valor insignificante No excerto abaixo a autoridade judicial entende que não havendo laudo de avalia ção dos bens furtados seria impossível discutir o princípio da insignificância E em se tratando de prisão lavrada na forma da lei não se há de falar em relaxamento da prisão uma vez que a teor do disposto no art 5º inciso LXV da Constituição Federal cc o art 310 inciso I do Código de Processo Penal somente a prisão ilegal é que será relaxada devendo ser obser vado que no caso não há laudo de avaliação dos bens objeto do furto razão pela qual fica im possibilitada a análise acerca de eventual aplicação do princípio da insignificância grifos nossos A decisão não menciona qual seria o objeto em questão mas abre margem para que seja feita a discussão sobre em que casos efetivamente é necessário laudo de avaliação do valor dos bens furtados para discutir a forma privilegiada do furto ou sua insignificância Em diversos casos o furto é feito em estabelecimentos comerciais como lojas e supermercados Nesses casos propõese que o laudo não seja necessário para avaliação do valor do bem na medida em que é facilmente aferível o valor de mercado da coisa Como exemplo temse o seguinte trecho de uma decisão do banco ana lisado No caso concreto a tentativa de furto no estabelecimento indicado teria sido para subtrair dois cremes da marca Pantene cujo valor individual é de R 1199 Nesse mesmo sentido em furtos de celulares e outros objetos eletrônicos de uso cotidiano por mais que seja desejável a presença do laudo defendese que sua ausência não impeça o reco nhecimento de seu baixo valor Dado que também são produtos de ampla circulação no mercado não é necessário rigor técnico para estimar o valor dos bens É fácil a verificação do valor da coisa no mercado tanto novo quanto usado e as manifestações das partes nesse sentido poderiam informar a decisão da autoridade judicial 2 Pais e demais responsáveis por dependentes 20 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros para Crimes e Perfis Específicos O laudo técnico se faz importante de fato em casos de difícil apuração e estimativa do valor da coisa Seria o caso de joias quadros relógios por exemplo Apesar disso se não houve realização do laudo na fase policial deve ser priorizada a liberdade da pessoa autuada para que a posterior realiza ção do laudo técnico possa informar a instrução sem prejuízo para o processo Com isso o ônus pela falta de tempo ou recursos para elaboração do laudo técnico não recai sobre a pessoa custodiada privilegiandose assim o princípio constitucional da presunção de inocência 122 Reconhecimento do furto privilegiado O 2º do art 155 prevê como furto privilegiado as hipóteses em que a pessoa é primária e é de pequeno valor a coisa furtada Nos casos de furto privilegiado é aplicada causa de diminuição da pena em razão da baixa ofensividade da conduta do agente combinada à sua condição pessoal de primariedade Nos casos de furto privilegiado como já mencionado falase em pequeno valor e não em valor insignificante como ocorre com o princípio da insignificância abaixo detalhado Enquanto a doutrina em geral define pequeno valor como aquele cuja perda possa ser suportada sem maiores dificuldades pela generalidade das pessoas a jurisprudência majoritária orientase no sentido de que pequeno valor seria aquele que não ultrapassa o equivalente ao salário mínimo da época15 Apesar das críticas da doutrina a esse ponto pois fixaria um quantum em uma situação relativa a jurisprudên cia é amplamente aceita No que diz respeito à aplicação do privilégio às figuras qualificadas o Superior Tribunal de Jus tiça STJ entende que É possível o reconhecimento do privilégio previsto no 2º do art 155 do CP nos casos de crime de furto qualificado se estiverem presentes a primariedade do agente o pequeno valor da coisa e a qualificadora for de ordem objetiva Súmula 511 Vale ressaltar que todas as quali ficadoras do furto à exceção do abuso de confiança e da fraude 4 II primeira parte são objetivas Verificados então os critérios objetivos de primariedade e pequeno valor do bem furtado é obrigatório que a tipificação do delito englobe o 2º com reconhecimento pelo STJ de que se trata de direito subjetivo do réu16 Ou seja a aplicação do parágrafo não depende de considerações discricio nárias da autoridade judicial Assim caso o direito à causa de diminuição não tenha sido reconhecido no auto de prisão em flagrante a capitulação deve ser ajustada na audiência de custódia No caso abaixo apesar de reunidos todos os elementos para classificação como furto tentado privilegiado só é reconhecida a tentativa Seria uma das hipóteses de adequação da capitulação em juízo Tratase de Auto de Prisão em Flagrante lavrado em tese aos preceitos do artigo 155 caput cc 14 II ambos do código penal Outrossim ressaltase que o objeto do furto é de peque 15 BITENCOURT Cezar Roberto Código Penal Comentado 9ª ed São Paulo Saraiva 2015 16 HC 371069SP Rel Ministro RIBEIRO DANTAS QUINTA TURMA julgado em 22112016 DJe 25112016 3 Pessoas LGBTQI 21 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros para Crimes e Perfis Específicos no valor fl 11 R 33514 e inclusive já restou recuperado pela vítima fl 10 evidenciado a ausência de dano patrimonial do crime em análise Ademais conforme certidão de antecedentes criminais de fl 20 verificase que a indiciada é primária o que lhe faculta a concessão de liberdade provisória por não representar perigo à ordem pública grifos nossos 123 Reconhecimento de atipicidade material o princípio da insignificância Há ainda a necessidade de análise sobre a tipicidade e ilicitude da situação para que se possa avaliar a legalidade do flagrante Etapa 2 Tipificar a conduta com base no APF e na entrevista manter ou alterar a tipificação realizada no APF e se for o caso reconhecer atipicidade material eou excludente de ilicitude O princípio da insignificância deve ser levado em consideração no momento de decidir sobre a efetiva tipicidade material do delito de furto O princípio da insignificância é uma criação doutrinária consolidada pela adesão jurispruden cial Referese a condutas que apesar de contrárias ao ordenamento jurídico pois adequadas à des crição típica não afetam significativamente o bem jurídico protegido pela norma17 Assim temse situação de atipicidade material do fato que deve levar ao relaxamento da prisão A insignificância por ser um princípio em constante construção conta com diferentes interpre tações sobre seus requisitos e abrangência Diálogo doutrinário tem se desenvolvido com o princípio da lesividade já que o princípio da insignificância se origina da ausência de criação ou de aumento de risco à insignificância da lesão jurídica18 Foi em 2004 que pela primeira vez o STF reconheceu a insignificância em crime de furto tra zendo no acórdão de votação unânime princípios alinhados ao direito penal mínimo e à razoabilida de e mobilizando precedentes no mesmo sentido já existentes no STJ Nesse julgado o STF delimitou critérios para a verificação de situação de insignificância da conduta i mínima ofensividade da con duta do agente ii nenhuma periculosidade social da ação iii reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e iv inexpressividade da lesão jurídica provocada19 Mais recentemente considerando os critérios elencados pela Suprema Corte o STJ esclareceu que em hipóteses de furto qualificado também pode incidir o princípio da insignificância pontuando que Na hipótese desses autos verificase que os fatos autorizam a incidência excepcional do princípio da insignificância haja vista as circunstâncias em que o delito ocorreu Muito embora esteja pre 17 BOTTINI Pierpaolo Cruz Princípio da insignificância é um tema em construção In Consultor Jurídico 26 jul 2011 Disponível em httpswwwconjurcombr2011jul26direitodefesaprincipioinsignificanciatemaconstrucao Acesso em 8 out 2019 18 TAVARES Juarez Fundamentos de Teoria do Delito 2ª ed Rio de Janeiro Tirant Brasil 2020 p 250 19 HC 844120SP j191004 4 Pessoas em situação de rua e em situação de extrema vulnerabilidade 22 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros para Crimes e Perfis Específicos sente uma circunstância qualificadora o concurso de agentes os demais elementos descritos nos autos permitem concluir que neste caso a conduta perpetrada não apresenta grau de lesivida de suficiente para atrair a incidência da norma penal considerando a natureza dos bens subtraídos gêneros alimentícios e seu valor reduzido20 No material analisado foram identificadas duas situações que concretizam a formulação ge ral da Suprema Corte em casos de furto i o valor insignificante da res furtiva e ii a restituição do objeto à vítima Nessas hipóteses seguindo a jurisprudência consolidada e a premissa da intervenção penal mínima o desfecho foi de relaxamento da prisão que mais se aproxima dos objetivos da Resolução CNJ nº 2132015 ou de afastamento da necessidade de prisão provisória seguido da aplicação de medidas cautelares diversas Na primeira decisão podese observar o argumento do baixo valor do objeto furtado para aplicação da insignificância e relaxamento da prisão Ao meu sentir em que pese a reincidência do custodiado deve ser reconhecida a atipicidade da conduta em razão da aplicação do princípio da insignificância haja vista o pequeno valor da res furtiva 2 sandálias no valor de 2999 cada uma Mas não é só No caso concreto o acautelado é civilmente identificado e embora seja reincidente em crime patrimonial os tribunais superio res possuem o entendimento de que a reincidência não afasta a aplicação do princípio da insig nificância A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal exige a aplicação de forma prudente e criteriosa desde que presentes certos elementos a saber i a mínima ofensividade da conduta do agente ii a ausência total de periculosidade social da ação iii o ínfimo grau de reprovabilidade do comportamento e iv a inexpressividade da lesão jurídica ocasionada Nessa cadência cabe ao intérprete da lei penal delimitar o âmbito de abrangência dos tipos penais abstratamente positi vados no ordenamento jurídico de modo a excluir de sua proteção aqueles fatos provocadores de ínfima lesão ao bem jurídico por ele tutelado nos quais tem aplicação o princípio da insignificância o que ocorreu nestes autos Não se está aqui dando salvo conduto à prática delituosa apenas ve rificando a necessidade e utilidade da medida de política criminal do princípio da insignificância de forma prudente e criteriosa com base nos elementos elencados pelo Supremo Tribunal Federal consoante julgados abaixos transcritos A tipicidade penal não pode ser percebida como o exer cício de mera adequação do fato concreto à norma abstrata Além da correspondência formal a configuração da tipicidade demanda análise materialmente valorativa das circunstâncias do caso concreto para verificar a ocorrência de alguma lesão grave contundente e penalmente relevante do bem jurídico tutelado Constatada a irrelevância penal do ato tido por delituoso principalmente em decorrência da inexpressividade da lesão patrimonial e da não consumação do delito é de se reconhecer a atipicidade da conduta praticada ante a aplicação do princípio da insignificância Ha 20 HC 553872SP Rel Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA QUINTA TURMA julgado em 11022020 DJe 17022020 5 Migrantes 23 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros para Crimes e Perfis Específicos beas Corpus n 119128 MG Relatora Ministra CÁRMEN LÚCIA Julgamento em 26112013 2ª Turma do STF Habeas corpus 2 Furto simples de codornas avaliadas em R 6250 Condenação à pena de 1 ano de reclusão 3 Réu à época da condenação primário 4 Aplicação do princípio da bagatela Possibilidade Precedentes Peculiaridades do caso 5 Reconhecida a atipicidade da conduta 6 Ordem concedida para restabelecer o acórdão do TJMS que aplicava o princípio da in significância Habeas Corpus n 128299 MS Relator Ministro GILMAR MENDES Julgamento em 24112015 2ª Turma do STF Por tudo acima esposado DEFIRO ao custodiado o Relaxamento de Prisão grifos nossos Nos casos em que se aplica o princípio da insignificância o valor da coisa é insignificante e não pequeno Enquanto a coisa de pequeno valor é a que não ultrapassa um salário mínimo a coisa de valor insignificante é tão inexpressiva que não requer a proteção penal Normalmente está associada ao furto de alimentos e produtos para higiene Conforme mencionado pela própria autoridade judicial no caso supracitado a reincidência não deve afastar a incidência do princípio Aqui julgase o fato e não o autor conforme decisão do STF presente na ementa da decisão do Ministro Celso de Mello no HC 155920MG EMENTA TENTATIVA DE FURTO SIMPLES CP ART 155 CAPUT CC O ART 14 II DUAS PEÇAS DE QUEIJO MINAS OBJETOS SUBTRAÍDOS QUE FORAM DEVOLVIDOS À VÍTIMA QUE É UMA SO CIEDADE EMPRESÁRIA SITUAÇÃO DE REINCIDÊNCIA QUE NÃO DESCARACTERIZA POR SI SÓ O FATO INSIGNIFICANTE PRECEDENTES NESSE SENTIDO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL CONSIDERAÇÕES EM TORNO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA QUE SE QUALIFICA COMO CAUSA SUPRALEGAL DE EXCLUSÃO DA TIPICIDADE PENAL EM SUA DIMENSÃO MATERIAL DOU TRINA PRECEDENTES HIPÓTESE NO CASO DE ABSOLVIÇÃO PENAL DA PACIENTE CPP ART 386 III HABEAS CORPUS DEFERIDO A ementa destaca um caso em que além do baixo valor dos objetos subtraídos duas peças de queijo minas eles foram devolvidos à vítima O entendimento também está presente em decisões do material analisado que elencam como elemento indicativo de baixa gravidade do delito a devolução do objeto à vítima Em um dos tribunais estaduais a formulação faz parte do modelo utilizado em decisões do gênero No caso em tela a manutenção da prisão preventiva é medida desnecessária pois não existe mo tivação a priori O objeto furtado foi restituído à vítima logo vêse que sua liberdade não implicará em obstrução da instrução criminal ou do processo penal Há no material ainda uma argumentação que corrobora a posição dos tribunais superiores No caso abaixo o argumento é utilizado para afastar a necessidade de prisão preventiva apesar de não a relaxar o que seria a decisão mais aderente aos objetivos e valores da Resolução CNJ nº 2132015 6 Pessoas com doenças graves e outras questões de saúde 24 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros para Crimes e Perfis Específicos Nada obstante sem adentrar a análise meritória neste momento possa ser reconhecida pelo juiz natural a ausência da lesividade da conduta do autuado pela pouca expressão do prejuízo supor tado pela vítima pouca periculosidade social da ação bem assim reduzido grau de reprovabi lidade e mínima ofensividade vetores entendidos por autorizadores do reconhecimento do prin cípio da insignificância segundo o STF É neste sentido que vem decidindo o STJ PROCESSUAL PENAL RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS FEMINICÍDIO TENTADO PRISÃO PREVENTI VA CONVERSÃO DO FLAGRANTE DIRETAMENTE PELO JUIZ NULIDADE NÃO OCORRÊNCIA ART 310 DO CPP GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL FUN DAMENTAÇÃO IDÔNEA CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO RECURSO DESPROVI DO RHC 74700 MG 201602135222 T5QUINTA TURMA Relator Ministro RIBEIRO DANTAS O periculum libertatis não está presente tanto por ser insignificante a lesão provocada no patrimônio da vítima como por não existir nenhum dado concreto que numa análise perfunctória indique pela probabilidade de cometimento de novos delitos por parte do autuado grifos nossos No sentido contrário ao que propõe a Resolução CNJ nº 2132015 algumas decisões colocam obstáculos à incidência do princípio que não encontram respaldo no entendimento consolidado pelos tribunais superiores É o que se verifica em casos que demandam laudo de avaliação do valor dos bens ou análise da reprovabilidade da conduta como na decisão abaixo transcrita Inicialmente ratifico a homologação do flagrante já contida nos autos pelo tipo legal estabelecido nos autos Art 155 cc art 14 II ambos do Código Penal tendo em vista que não há fato novo nessa audiência capaz de provocar a mudança dos seus fundamentos O flagrante ocorreu de forma legal conforme o art 302 III do CPP Destarte entendo que não cabe pelo menos nesse momento processual o relaxamento do flagrante por aplicação do princípio da insignificância haja vista que para fins de aplicação do referido princípio devem ser analisados a par do valor econômico do bem também a reprovabilidade da conduta do imputado grifos nossos Na decisão a seguir apesar de haver parecer do Ministério Público pedindo o arquivamento por insignificância com reconhecimento do baixo valor dos objetos e sua restituição ao estabelecimento uma rede comercial de grande porte a autoridade judicial argumenta pela necessidade de imposição de medidas cautelares diversas diante da predisposição no cometimento de condutas ilícitas da custodiada No processo em trâmite na 15ª Vara desta Comarca há pedido de arquivamento formulado pelo Agente Ministerial aludindo a incidência do princípio da insignificância Ocorre que apesar dos indicativos de uma eventual reiteração delitiva imperioso reconhecer que o delito que ensejou a lavratura do presente auto mesmo sendo digno de reprovação não é suficiente para justificar a imposição de medida tão gravosa como a segregação cautelar eis que a autuada foi presa pelo furto de um pacote de fraldas um pacote de absorvente quatro frascos de protetor solar e dois REFERÊNCIAS 25 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros para Crimes e Perfis Específicos frascos de desodorante bens devidamente restituídos ao estabelecimento vitimado empresa comercial de grande porte deixando consignado que eventual análise acerca da atipicidade da conduta poderá ser melhor aquilatada pelo juízo processante mormente diante da ausência de avaliação da res furtiva e dos indicativos de comprometimento dela com a prática de crimes contra o patrimônio Por outro lado diante da demonstração de uma eventual predisposição no cometimento de condutas ilícitas entendo recomendável a substituição da prisão flagrancial pela imposição de medidas cautelares visando a garantia da ordem pública da instrução criminal e da aplicação da lei penal grifos nossos As duas situações contrariam o entendimento dos tribunais superiores que afasta a possibi lidade de considerar a reincidência e as condições pessoais de modo geral para a caracterização do princípio As circunstâncias de caráter eminentemente pessoal não interferem no reconhecimento do delito de bagatela uma vez que este está relacionado com o bem jurídico tutelado e com o tipo de in justo e não com a pessoa do acusado que não pode ser considerada para aplicação do princípio da insignificância sob pena de incorrer no inaceitável Direito Penal do autor incompatível com o sistema democrático21 124 Excludente de ilicitude o estado de necessidade no caso de furto famélico Além das situações de atipicidade a excludente de ilicitude de estado de necessidade é de importante consideração em crimes patrimoniais As excludentes de ilicitude estão listadas no artigo 23 do Código Penal22 sendo elas o estado de necessidade a legítima defesa o estrito cumprimento do dever legal e o exercício regular de direito Do material destacamse decisões que apesar de não terem sido lidas a partir da chave do estado de necessidade abrem margem para que se cogite a possibilidade de sua aplicação A jurisprudência tem reconhecido o estado de necessidade art 24 CP com base nos seguin tes requisitos que devem ser comprovados pela defesa i que o delito tenha sido cometido para mitigar a fome ii que seja o único e derradeiro recurso do agente inevitabilidade do comportamento lesivo iii que haja a subtração de coisa capaz de diretamente contornar a emergência e iv que se verifique a insuficiência dos recursos adquiridos pelo agente com o trabalho ou a impossibilidade de trabalhar 23 21 STJ HC 118702MG 5ª T DJe 16022009 rel Min Laurita Vaz 22 BRASIL DecretoLei nº 2848 de 7 de dezembro de 1940 Código Penal Rio de Janeiro DOU de 31121940 1940 Disponível em httpwwwplanaltogovbrccivil03decretoleidel2848compiladohtm 23 CUNHA Rogério Sanches Direito penal parte especial 3ª Ed Ver atual e ampl São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2010 Ver também Apelação 20161610081735APR TJDFT ANEXO 26 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros para Crimes e Perfis Específicos Apesar disso o STF fixou entendimento pela impossibilidade de reconhecimento do estado de necessidade em casos sob essas condições tendo em vista que O criminoso contumaz mesmo que pratique crimes de pequena monta não pode ser tratado pelo sistema penal como tivesse praticado condutas irrelevantes24 Ainda assim a presente proposta tem o intuito de abrir a discussão do esta do de necessidade no âmbito da audiência de custódia destacando a seguinte decisão o delito não foi praticado em circunstância fática que demonstra que ultrapassou a gravosida de existente no elemento normativo do tipo furto pois a flagranteada foi apreendida com alimen tos que aparentam ser de pequeno valor relativizando a pessoa jurídica que é a vítima deste caso de acordo com o auto de apreensão presente na fl 17 Ademais constatase que a custodiada é de uma realidade social pobre e desafortunada relevando o fato dela estar procurando suprir se de algum mantimento para satisfazer sua escassez alimentar Contudo é primordial salientar que a flagranteada se encontra em uma situação de risco sendo dependente química e que nunca foi submetida a tratamento ou acompanhamento social contra dependência além de ser usuária de uma das drogas mais maléficas para a saúde mental e física o crack Diante do diagnóstico supramencionado e do fato criminoso tendo em vista que a custodiada não representa uma gran de ameaça aos direitos da sociedade e o que foi cometido não apresentou uma periculosidade elevada não apresenta uma necessariedade na prisão da flagranteada e sim para que cesse o animus criminoso é prudente que seja levada para o tratamento químico e também seja sanada a necessidade de drogadição que leva a pessoa a ter comportamentos ilícitos e impulsivos destina dos a usar drogas grifos nossos Cumpre ainda destacar a centralidade que tem a rede de proteção social e a voluntariedade necessária aos possíveis encaminhamentos nesses casos embora seja necessário problematizar o discurso estigmatizante produzido sobre a custodiada na decisão Neste campo também se fazem relevantes as referências presentes no Manual de Proteção Social na Audiência de Custódia Parâme tros para o Serviço de Atendimento à Pessoa Custodiada 13 Gravidade do crime e circunstâncias do fato Na Etapa 4 após ter sido verificado que o flagrante foi regular readequada a tipificação se necessário e após constatada a necessidade de aplicação de alguma medida cautelar devem ser analisados os elementos que indicam a medida que melhor se adequa ao caso Etapa 4 Flagrante re gular tipificação definida judicialmente e há elementos robustos indicando a necessidade de aplicação de alguma medida cautelar adequação das medidas cabíveis Entre os elementos que informam a escolha da melhor medida a ser aplicada em cada caso a análise da gravidade do crime e das circunstâncias do fato 413 Gravidade do crime e Circunstân cias do fato assume algumas especificidades a depender do delito em questão 24 HC 107067 Relatora Min CÁRMEN LÚCIA Primeira Turma julgado em 26042011 PUBLIC 26052011 27 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros para Crimes e Perfis Específicos A gravidade do crime prevista como critério para aplicação de cautelares no art 282 II do CPP25 deve ser associada a elementos concretos e diversos daqueles intrínsecos ao tipo penal Isso significa que condutas elementares ao tipo não podem contar como indicadores de sua gravidade nem formulações abstratas e não jurídicas sobre o crime Como condutas elementares ao tipo enten dese tanto aquelas previstas no caput do art 155 quanto as hipóteses já previstas em lei para qua lificação do delito Ou seja não seria possível alegar gravidade excessiva em casos de i destruição ou rompimento de obstáculo ii abuso de confiança ou mediante fraude escalada ou destreza iii emprego de chave falsa e iv concurso de duas ou mais pessoas Além disso a argumentação não deve fazer recurso a formulações extralegais e de apelo à sociedade pois estão fora do âmbito de atuação da autoridade judicial É o que se observa no caso abaixo Notese que os flagranteados confirmaram a tentativa de furto voltado aos objetos da escola pública Bens de uso comum de crianças e adolescentes que depositam na escola a esperança de um futuro melhor Os objetos furtados irão prejudicar seriamente o desenvolvimento educa cional de uma parcela vulnerável da população local Devese assegurar a irrepetibilidade da ação delituosa e o que só é possível fazer com eficiência quando se acompanha as ações de quem já se demonstrou voltado à prática criminal Notese ainda pelas declarações dos flagranteados que não trabalham que estão fora do controle de seus familiares apesar da pouca idade revelada Sem maturidade e encaminhamento a um desenvolvimento seguro e pautado nas regras da sociedade demonstram a ideia de freios legais Em um sistema de gradação a monitoração eletrônica é depois da prisão preventiva a que guarda maior rigorismo e ofensa à liberdade Nesse sentido deve ser imposta àqueles que por circunstâncias concretas revelem a necessidade de seu uso É o que ocorre no presente caso Os flagranteados confessaram a autoria do furto alegam que foi a primeira vez que invadiram a escola e assim que avistaram a equipe policial se evadiram do local onde estavam cometendo o ato Não obstante por não ser crime praticado com violência ou grave ameaça à pessoa é daqueles que dilapida o patrimônio do cidadão que deve ter seus direitos à integridade patrimonial garantidos 131 Princípio da homogeneidade Também para a tomada de decisão acerca da medida que melhor se adequa ao caso Etapa 4 a noção de proporcionalidade constitui componente central O princípio da homogeneidade definido jurisprudencialmente decorre do princípio da propor cionalidade e prevê que a gravidade da medida cautelar não pode ser maior do que a pena aplicada em eventual condenação Devese ter em mente por exemplo que casos de furto em suas formas 25 Art 282 As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observandose a II adequação da medida à gravidade do crime circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado BRASIL Decre toLei nº 3689 de 3 de outubro de 1941 Código de Processo Penal Rio de Janeiro DOU de 13101941 retificado em 24101941 1941 Disponível em httpwwwplanaltogovbrccivil03decretoleidel3689htm 28 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros para Crimes e Perfis Específicos simples tentada art 155 cc art 14 II CP e privilegiada 2º devem excluir a possibilidade de pri são preventiva tendo em vista a probabilidade de que no julgamento definitivo a pena seja substitu ída por penas alternativas à prisão ou mesmo por multa Assim a partir do entendimento que já vem sendo aplicado nas audiências de custódia propõese tornar o princípio coerente com os objetivos da Resolução CNJ nº 2132015 e com seu próprio pressuposto de proporcionalidade fazendo com que hipóteses de tentativa e de furto privilegiado impeçam a prisão preventiva Na tabela abaixo é estabelecida a relação entre as diferentes formas do delito de furto suas penas mínima e máxima e quais os possíveis desfechos para as audiências de custódia consideran do a necessidade de proporcionalidade da decisão O quadro apresenta cinco possibilidades típicas para o crime de furto os elementos do tipo isto é os fatores que deverão ser considerados no mo mento da qualificação jurídica bem como as penas mínimas e máximas previstas Nas hipóteses de causa de diminuição e aumento foi aplicada a maior redução possível ⅔ para o mínimo 1 ano e a menor redução possível ⅓ para o máximo 4 anos26 Ainda foi indicado se haveria possibilidade de aplicação de alguma das medidas despenaliza doras previstas na Lei nº 9099199527 ou substituição da pena por restritiva de direitos De acordo com a jurisprudência para fins de aplicação da Lei nº 90991995 são reconhecidas as causas de diminuição Tese 107 JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS LEI Nº 909995 SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO CAUSAS DE AUMENTO DE PENA PENA MÍNIMA COM O AUMENTO OBRIGATÓRIO SUPERIOR A UM ANO INADMISSIBILIDADE Para efeito da suspensão condicional do processo prevista na Lei nº 909995 levamse em conta as causas de aumento e diminuição da pena28 RESP HOMICÍDIO CULPOSO E LESÕES CORPORAIS CULPOSAS AGRAVADOS INCIDÊNCIA DE CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO E DE CONCURSO FORMAL RELEVÂNCIA PARA EFEITO DA LEI Nº 909995 1 Para efeito da transação e da suspensão condicional do processo previstas na Lei nº 909995 levase em conta para definir a pena máxima art 61 e mínima art 89 as causas de aumento e diminuição da pena bem como a regra do concurso formal 2 Recurso conhecido29 Esse entendimento faz com que seja possível defender que casos de furto tentado e privilegia do sejam relaxados para que seja lavrado termo circunstanciado e encaminhado ao Juizado Especial Criminal JECRIM 26 Para o cálculo foi utilizado como parâmetro o documento SISPENAS Sistema de Consulta sobre Crimes Penas e Alternativas à Pri são Cf MACHADO Maíra Rocha MACHADO Marta SISPENAS Sistema de Consulta sobre Crimes Penas e Alternativas à Prisão In Rev Jur Brasília v 10 n 90 Ed Esp p 0126 abrmaio 2008 Disponível em httpsrevistajuridicapresidenciagovbrindexphpsajarticleview235 Acesso em 06 dez 2019 27 BRASIL Lei nº 9099 de 26 de setembro de 1995 Dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais e dá outras providências DOU de 2791995 Brasília 1995 Disponível em httpwwwplanaltogovbrccivil03leisl9099htm 28 DOE 12062003 p 31 29 Resp 159166 SP 6ª Turma Rel Min Anselmo Santiago j 24111998 DJU de 01021999 p 00240 CASO DO SETOR Quadro 1 Aplicação do princípio da homogeneidade nos crimes de furto 30 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros para Crimes e Perfis Específicos No caso abaixo citado as condições favoráveis ao agente primariedade e bens de baixo valor são consideradas dentro da perspectiva do princípio da homogeneidade O termo não infor ma a capitulação do crime mas por mencionar que a pena máxima do delito é superior a 4 anos é possível inferir que foi tipificado como furto qualificado É um exemplo que mostra que mesmo nes sas condições devem ser avaliadas as circunstâncias específicas de cada crime para que a medida aplicada respeite o princípio da proporcionalidade No caso foi concedida liberdade provisória com as seguintes medidas cautelares i comparecimento mensal em juízo ii comparecimento a todos os atos do processo iii dever de informar ao Juízo eventual mudança de endereço e iv proibição de ausentarse da Comarca por mais de 10 dias sem prévia autorização judicial Aqui ainda seria possível argumentar pela utilização da figura híbrida do furto qualificadoprivilegiado ou mesmo do princípio da insignificância com relaxamento do flagrante No caso em tela com relação ao fumus comissi delicti extraise do inquérito policial que os cus todiados subtraíram em comunhão de ações e designo bens de uma farmácia três embalagens de Bic Advance 1 embalagem de shampoo e condicionador Pantene e 3 unidades de Rexona Effi cient Com os custodiados também foram encontrados produtos de outra drogaria Quanto ao pe riculum libertatis a análise da necessidade da segregação cautelar merece uma análise bipartida Com relação ao custodiado nome ainda que a pena máxima cominada ao delito imputado seja superior a 4 quatro anos diante de sua primariedade bem como das circunstâncias e natureza do crime a ele imputado tudo indica que em caso de eventual condenação sequer dará início ao cumprimento da pena em regime fechado com o qual guarda similitude a prisão preventiva Ressaltese ainda que o crime imputado é desprovido de violência e grave ameaça Assim deve ser reconhecida a ausência da imprescindível proporcionalidade entre a medida cautelar e a providência de mérito perseguida em eventual ação penal Consequentemente considerando que não há nada que justifique a segregação cautelar do custodiado nome deve ser aplicada medida cautelar diversa da prisão preventiva de acordo com o rol disposto no art 319 do Código de Processo Penal grifos nossos Nesse mesmo caso vale destacar são presas outras duas mulheres que já tiveram passagens anteriores pela audiência de custódia A elas o seguinte argumento é aplicado No que toca ao prin cípio da homogeneidade a análise de questões acerca da possível fixação da pena em regime menos gravoso demanda dilação probatória É clara a violação aos objetivos da Resolução CNJ nº 2132015 devendo ser aplicado o critério da proporcionalidade da decisão sem distinção entre custodiados Na Etapa 4 do Manual de Parâmetros Gerais 411 Condições pessoais da pessoa indiciada ou acusada 4113 Contato anterior com o sistema de justiça são feitas maiores considerações sobre casos de sucessivos flagrantes e comparecimentos às audiências de custódia Ainda sobre a aplicação do princípio da homogeneidade o caso abaixo ilustra sua aplicação diante dos seguintes elementos i crime em sua forma tentada ii pequeno valor do bem furtado iii 31 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros para Crimes e Perfis Específicos restituição do objeto à vítima e iv primariedade da custodiada A autoridade judicial ao fim aplica as seguintes medidas cautelares i manter endereço atualizado nos autos com imediata comunicação em caso de mudança ii comparecimento a todos os atos processuais para os quais for intimada e iii proibição de ausentarse da região metropolitana da comarca por mais de 30 trinta dias conse cutivos Tratase de Auto de Prisão em Flagrante lavrado em tese aos preceitos do artigo 155 caput cc 14 II ambos do código penal A teor do art 313 do Código de Processo Penal com nova redação dada pela Lei nº 1240311 admitese a manutenção da prisão cautelar do flagrado so mente em casos excepcionais reservados aos crimes mais graves assim entendido aqueles co metidos mediante violência ou grave ameaça à pessoa ou de extrema nocividade social Não é o caso dos autos porquanto não há indicações pelo menos em tese de uso de violência ou grave ameaça o que a rigor viabiliza a liberdade provisória da indiciada Outrossim ressaltase que o objeto do furto é de pequeno valor fl 11 R 33514 e inclusive já restou recuperado pela vítima fl 10 evidenciado a ausência de dano patrimonial do crime em análise Ademais confor me certidão de antecedentes criminais de fl 20 verificase que a indiciada é primária o que lhe faculta a concessão de liberdade provisória por não representar perigo à ordem pública Inclusive em caso de condenação a indiciada possivelmente poderá cumprir sua pena em regime aberto e ainda vêla substituída por penas restritivas de direitos Assim diante dos fatos narrados tornase temerária a manutenção da prisão da indiciada grifos nossos Desse modo toda tomada de decisão relativa aos crimes de furto deve considerar não apenas as penas mínima e máxima de cada modalidade do delito mas sim as circunstâncias favoráveis que indicam que em uma hipotética condenação não seria aplicada pena de prisão 2 ROUBO ART 157 CP O Código Penal prevê como roubo no art 157 o ato de subtrair coisa móvel alheia para si ou para outrem mediante grave ameaça ou violência à pessoa ou depois de havêla por qualquer meio reduzido à impossibilidade de resistência sob pena de reclusão de quatro a dez anos com multa De acordo com o 1º incorre na mesma pena quem logo após subtrair a coisa empregar grave ameaça ou violência contra pessoa para assegurar a impunidade do crime ou a posse da coisa31 31 A pena aumenta de um terço até a metade nos termos do 2º em casos de concurso de pessoas inciso II se a vítima está em serviço de transporte de valores e o agente conhece tal circunstância inciso III se a subtração for de veículo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior inciso IV se o agente mantém a vítima em seu poder restringindo sua liberdade inciso V se a subtração for de substâncias explosivas ou de acessórios que conjunta ou isoladamente possibilitem sua fabricação montagem ou emprego inciso VI se a violência ou grave ameaça é exercida com emprego de arma branca inciso VII O aumento passa a ser de dois terços 2ºA se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma de fogo inciso I ou se há destruição ou rompimento de obstácu lo mediante o emprego de explosivo ou de artefato análogo que cause perigo comum inciso II Se a violência ou grave ameaça é exercida com emprego de arma de fogo de uso restrito ou proibido aplicase em dobro a pena 2ºB Por fim se da violência resulta lesão corporal grave a pena é de reclusão de 7 a 18 anos mais multa 3º I e se resulta morte a pena é de reclusão de 20 a 30 anos e multa 32 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros para Crimes e Perfis Específicos Se considerada a representatividade do roubo na população prisional brasileira temse que 42987 pessoas estão presas com condenação ou provisoriamente por roubo simples art 157 e 93461 por roubo qualificado art 157 2º Somadas as quantidades o roubo representa 262 das incidências penais32 O fato de envolver grave ameaça eou violência faz com que mais obstáculos sejam colocados à excepcionalidade da prisão preventiva de modo que neste tópico possíveis ca minhos são apontados para a construção de decisões aderentes aos objetivos da Resolução CNJ nº 2132015 21 Legalidade do flagrante e hipóteses de crime impossível Do mesmo modo que nos casos de furto em situações em que existe total impossibilidade de acontecimento do evento planejado pelo agente não se pode falar em tentativa por ausência de tipici dade Em princípio neste tópico valem os mesmos apontamentos feitos anteriormente para os casos de furto Decisão nesse sentido foi proferida por Tribunal de Justiça em caso no qual foi reconhecido crime impossível por absoluta ineficácia do meio empregado Na situação o réu foi detido dentro do estabelecimento com quatro frascos de desodorantes Embora tenha reconhecido a materialidade e a autoria do delito a relatora entendeu que a chamada tentativa inadequada levaria à impossibilidade da consumação do delito de roubo impróprio No caso ele já era conhecido dos seguranças sendo vigiado assim que adentrou no local APELAÇÃO CRIMINAL CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO ROUBO IMPRÓPRIO CRIME IMPOSSÍ VEL Materialidade e autoria Devidamente demonstradas pelo conteúdo probatório coligido Cri me Impossível Ocorrência no caso concreto Hipótese em que a pronta e ininterrupta vigilância sobre o réu desde o seu ingresso no estabelecimento comercial inviabiliza o resultado preten dido porquanto absolutamente ineficaz o meio empregado Causa de atipicidade material da conduta reconhecida Precedentes jurisprudenciais APELO PROVIDO SENTENÇA CONDENATÓ RIA REFORMADA ABSOLVIÇÃO COM FUNDAMENTO NO ART 386 INC III DO CPP UNÂNIME33 grifos nossos Cabe destacar entretanto que a jurisprudência do STJ entende que o crime de roubo por ser delito complexo pluriofensivo tem iniciada sua execução quando o agente visando à subtração de coisa alheia móvel realiza o núcleo da conduta meio constrangimento ilegal lesão corporal ou vias de fato ainda que não consiga atingir o crime fim subtração da coisa almejada34 Desse modo é mais complexo o entendimento no sentido de constatação de crime impossível devendo ser analisa do caso a caso 32 BRASIL Ministério da Justiça e Segurança Pública Departamento Penitenciário Nacio nal DEPEN Infopen Levantamento Nacional de Informações Penitenciárias 2017 p 87 Disponível em httpswwwgovbrdepenptbrcomposicaodepensisdepeninfopenrelatoriossinteticosinfopenjun2017rev120720190721pdf Acesso em 10 set 2019 33 TJRS Apelação nº 70058189481 Rel Desª Bernadete Coutinho Friedrich Sexta Câmara Criminal 18 dez 2014 34 STJ REsp 13407472012 33 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros para Crimes e Perfis Específicos Parte da doutrina tradicional discute a possibilidade de roubo como crime impossível quando inexiste objeto material a ser tutelado Indicase como exemplo a situação em que uma pessoa por tando uma faca ameaça outra exigindo dinheiro porém não há dinheiro Assim se não há patrimônio a ser tutelado não caberia sequer a modalidade tentada No caso a pessoa responderia pelo ato pra ticado ou seja pelo crime de ameaça art 147 CP Em citação direta O roubo está previsto entre os crimes contra o patrimônio E se não há patrimônio em face da impropriedade absoluta do objeto material não se pode falar em roubo O crime impossível exclui a tipicidade do fato e o agente deve responder pelos atos efetivamente praticados35 22 Tipificação da conduta com base no APF e na entrevista desclassificação de roubo para furto Como destacado no Manual de Parâmetros Gerais é fundamental que a autoridade judicial verifique a capitulação conferida aos fatos pela autoridade policial Não se trata de entrar no mérito mas sim de decidir com base no APF e na entrevista com a pessoa custodiada conforme art 8º da Resolução CNJ nº 2132015 sobre a própria materialidade do crime como pressuposto para a regularidade do flagrante a prisão preventiva e a aplicação de cautelares Nesse sentido a tipificação escolhida é fundamental para o desenrolar da audiência de custódia e para as decisões que serão tomadas É o que acontece em delitos classificados como roubo quando do próprio APF depreendese que não houve violência ou grave ameaça na subtração do objeto Desse modo homologo a prisão em flagrante doas autuadoas No ponto é de se res saltar que assiste razão à Defensoria Pública no que tange à tipificação dos fatos uma vez que eles se amoldam ao delito do art 155 do CP considerando que não houve o relato de violência ou grave ameaça grifos nossos Ressalto que no caso em tela o delito foi praticado sem emprego de violência real ou grave ameaça contra a vítima tipificado como roubo na delegacia além de não ter sido praticado com emprego de arma de qualquer tipo Ao ser inquirido o autuado afirmou que estava em situação de desespero em face de dever a agiotas pois encontrase sem emprego fixo embora já tenha traba lhado por muito tempo com carteira assinada grifos nossos Outra hipótese de desclassificação se dá no caso de arrebatamento de inopino quando há sub tração de coisa alheia mediante surpresa como por exemplo é o caso de vítima que está distraída e tem a bolsa subtraída Assim consolidou o STJ em caso desta mesma natureza 35 Masson Cleber Direito Penal parte especial 13ª ed Rio de Janeiro Forense São Paulo Método 2020 34 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros para Crimes e Perfis Específicos A posição sedimentada nos Tribunais é a de que na hipótese de arrebatamento em que a ação do agente se dirige à coisa apenas surpreendendo a vítima pelo ataque de inopino não se pode falar em roubo mas sim em furto fls 13013236 Nesses casos a tipificação deve ser reajustada para o crime de furto possibilitando que sejam aplicadas medidas cautelares mais brandas se for o caso e fortalecendo a possibilidade de decreta ção da liberdade provisória 221 Violência grave ameaça e caracterização do roubo O tipo penal de roubo para que seja configurado depende da subtração da coisa móvel me diante grave ameaça violência à pessoa ou que o crime tenha se consumado após a redução de ca pacidade da pessoa art 157 CP As ações são abarcadas pelo mesmo intervalo de pena mas fazem referência a condutas bastante distintas Via de regra as decisões em audiência de custódia não ela boram sobre o modo como teria sido praticada a violência ou grave ameaça e muitas vezes quando o fazem é de modo bastante vago indicando que não houve análise da capitulação conferida ao caso A mesma situação é encontrada no sentenciamento como analisado por Ferreira37 no Tribunal de Justiça de São Paulo A autora aponta para o fato de que além da falta de informações sobre o caso concreto principalmente quando considerados casos de grave ameaça a condenação pelos cri mes se baseia em fatos muito distintos e têm como desfecho a aplicação da mesma pena Casos de ameaça de morte com uso de arma simulação de porte de arma com posicionamento da mão embai xo da camisa e ameaça com palavras mas sem violência física foram todas hipóteses que levaram a condenações de 5 anos e 4 meses A pesquisa demonstra claramente a ausência de construção dogmática consistente para a interpretação das elementares típicas do crime de roubo Os casos de grave ameaça que são ainda menos detalhados que os de violência frequente mente estão ligados ao uso de arma de fogo ou à simulação de sua posse Apesar disso a descrição da conduta ainda é via de regra bastante genérica e em muitos casos deixa de especificar em que condições e para quê foi feita a ameaça evasão obtenção do bem para parar a pessoa entre outros crime de roubo mediante grave ameaça exercida pelo emprego de arma de fogo simulando encon traremse armados teriam subtraído o aparelho celular da vítima Cuidase supostamente de dois roubos com emprego de arma de fogo contra as vítimas tomaram de assalto mediante uso de simulacro de arma de fogo a motocicleta de um cliente que lá se encontrava O seguinte trecho relativo a um caso de roubo majorado por concurso de pessoas não chega sequer a fazer menção 36 Processo REsp 1666577 Relatora Ministro JOEL ILAN PACIORNIK Data da Publicação DJe 17052017 Decisão RECURSO ESPE CIAL Nº 1666577 MG 201700923450 RELATOR MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK 37 FERREIRA Luísa Moraes Abreu Penas iguais para crimes iguais um estudo da individualização da pena a partir de casos de roubo julgados pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo 2014 Dissertação Mestrado em Direito Penal Faculdade de Direito Uni versidade de São Paulo São Paulo 2014 doi1011606D22014tde09122014074604 Acesso em 20191206 35 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros para Crimes e Perfis Específicos genérica às condições do delito juntamente com um adolescente teria subtraído o aparelho celular da vítima havendo sido preso por uma guarnição em ronda no local A descrição dos fatos em sentido contrário deve trazer formulações que efetivamente indi quem as circunstâncias fáticas do delito O caso a seguir citado mostra uma hipótese simples em que isso é feito nome se aproximou da vítima a empurrou e tomou o aparelho em suas mãos fugindo imediatamente em sua bicicleta É importante que as condutas elementares do tipo sejam descritas em detalhes principalmen te ao considerarmos suas consequências para o processo e o fato de que a caracterização da grave ameaça não é um dado necessariamente objetivo Também balizada pelas percepções pessoais da vítima a noção de grave ameaça deve ser construída caso a caso com a articulação das versões de todas as partes envolvidas em determinada ocorrência O seguinte acórdão do STF ilustra a afirmação e endossa a importância de que a grave ameaça não seja tida como algo supostamente já pacificado pelo entendimento dado na instância policial Sua descaracterização com base nas condições da interação entre a pessoa custodiada e vítima deve levar à desclassificação do roubo para o crime de furto EMENTA PENAL E PROCESSUAL PENAL HABEAS CORPUS SUBTRAÇÃO DE COISA ALHEIA MÓ VEL CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO CRIME DE ROUBO GRAVE AMEAÇA NÃO CONFIGURADA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE FURTO ORDEM CONCEDIDA 1 A conduta típica no crime de roubo é composta pela subtração da coisa alheia móvel conjugada com o emprego de grave ameaça ou violência à pessoa nos termos do artigo 157 do CP 2 A grave ameaça é o constrangi mento ou a intimidação provocada na vítima a fim de subtrair um bem móvel de sua propriedade Tratase de um elemento subjetivo tendo em vista a necessidade de se analisar no caso concreto se o ato praticado pelo agente foi realmente capaz de incutir na vítima um temor fundado e real Contudo o caráter subjetivo da grave ameaça não dispensa a correlação de proporcionalidade e ra zoabilidade que deve existir entre a conduta praticada pelo agente e a ameaça sentida pela vítima 3 In casu o paciente foi denunciado e condenado pela prática do crime de roubo por ter subtraído um aparelho celular Narra a denúncia que a vítima encontravase na carroceria do veículo Fiat Strada placas HAR82 estacionado em frente ao supermercado ABC quando foi abordada pelo denunciado que aos gritos determinoulhe que passasse todos os seus pertences Intimidada a vítima entregou ao acusado o seu aparelho de telefone celular que se encontrava nas suas mãos 4 Todavia consoante afirmou a Corte Estadual em sede de apelação nas duas vezes em que a vítima foi ouvida ela relata que o apelante abordoua gritando Na fase policial ela assinala que o autor não a ameaçou não usou qualquer tipo de arma ou agressão física para a prática do furto conforme já anteriormente destacado Não se extrai do evento que a vítima tenha sido reduzida à impossibilidade de resistência até porque assinala que antes mesmo que en tregasse qualquer objeto ao meliante este arrancoulhe o celular e evadiu Tal circunstância 36 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros para Crimes e Perfis Específicos autoriza a desclassificação para a figura do furto 5 Ordem concedida a fim de anular o acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Resp 1215698AgR restabelecendo na íntegra o acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais que desclassificou o crime de roubo para o delito de furto38 grifos nossos Assim na etapa que considera a tipificação do delito e a possibilidade de desclassificação de roubo para furto deve haver cautela na leitura dos elementos que caracterizariam principalmente a grave ameaça tendo em vista a possibilidade de questionamento sobre a interpretação dada aos fatos pela autoridade policial Caso seja desclassificado o crime como já mencionado as condições processuais e as medidas aplicadas em audiência serão mais favoráveis à pessoa custodiada forta lecendo a interpretação conforme a Resolução CNJ nº 2132015 e o uso excepcional da privação de liberdade nas audiências de custódia 222 Princípio da insignificância possibilidades de aplicação em casos de roubo De acordo com o entendimento majoritário sobre a questão o princípio da insignificância não poderia ser aplicado aos casos de roubo na medida em que o delito tutelaria bens jurídicos diversos do patrimônio como a integridade da pessoa Assim a violência e a grave ameaça não poderiam ser consideradas de baixa relevância e lesividade ao ordenamento jurídico É como se posicionam os tribunais superiores Não há como aplicar aos crimes de roubo o princípio da insignificância causa supralegal de exclusão de ilicitude pois tratandose de delito complexo em que há ofensa a bens jurídicos diversos o patrimônio e a integridade da pessoa é inviável a afirmação do desinteresse estatal à sua repressão39 Apesar do posicionamento jurisprudencial afastando a insignificância em crimes patrimoniais com violência ou ameaça Alamiro Velludo aponta para a existência de juristas que defendem a pos sibilidade na doutrina tendo em vista o roubo ser crime complexo Segundo essa interpretação caso a lesão patrimonial seja ínfima haveria a desnaturação do delito sendo o autor responsabilizado ape nas por constrangimento ilegal ou lesões corporais40 Segundo Cezar Roberto Bitencourt o crime de roubo é complexo tendo como elementa 38 STF HC 117819 Rel Min Luiz Fux Publicado em 22102013 39 STJ HC 60185 MG 200601177089 Relatora Min Laurita Vaz Data de Julgamento 03042007 T5Quinta Turma 40 VELLUDO Alamiro Direito penal e propriedade privada a racionalidade do sistema penal na tutela do patrimônio São Paulo Atlas 2014 p 208 Sobre este debate ver também JUNQUEIRA Gustavo VANZOLINI Patrícia Manual de direito penal São Paulo Saraiva 2013 pp 4849 Defendendo a aplicação do princípio da insignificância no crime de roubo FLORÊNCIO FILHO Marco Aurélio A aplicação dogmá tica do princípio da insignificância no crime de roubo Boletim IBCCrim ano 18 nº 217 dez 2010 p 9 SANTOS Thiago Pedro Pagliuca dos A aplicação do princípio da insignificância ao roubo Boletim IBCCrim ano 18 nº 218 jan 2011 p 18 37 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros para Crimes e Perfis Específicos res constitutivas a descrição de fatos que isoladamente constituem crimes distintos protege com efeito bens jurídicos diversos o patrimônio público ou privado de um lado e a liberdade individual a integridade física e a saúde que são simultaneamente atingidos pela ação incriminada41 Florêncio Filho tendo isso em vista defende ser viável dogmaticamente a aplicação do princípio da insignifi cância nessa modalidade delitiva restringindose ao bem jurídico do patrimônio e restando violados outross bemns jurídicos como a liberdade individual42 Assim de acordo com essa lógica diante da subtração de um objeto de valor ínfimo estaria configurado o crime de constrangimento ilegal capitulado no art 146 do CP mas não o crime de rou bo No mesmo sentido Paulo Queiroz defende que ante à insignificância do objeto subtraído não há propriamente ofensa ao patrimônio logo não há crime patrimonial razão por que o autor deverá responder unicamente pela infração residual isto é constrangimento ilegal art 146 CP43 Tratase de hipóteses que podem ser consideradas pela autoridade judicial no contexto de análise da tipicida de delitiva na audiência de custódia 23 Gravidade do crime e circunstâncias do fato A gravidade do delito e as circunstâncias fáticas em que ocorreu compõem os elementos de análise sobre a adequação das medidas cautelares a serem aplicadas em cada caso Entretanto como aprofundado no Manual de Parâmetros Gerais a categoria de gravidade concreta do delito não deve recorrer a elementos já previstos pelo próprio tipo penal por exemplo concurso de pessoas e utilização de arma de fogo Esse é o entendimento dado pelos tribunais superiores PROCESSUAL PENAL E PENAL RECURSO EM HABEAS CORPUS PRISÃO PREVENTIVA ROUBO MAJORADO AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA ILEGALIDADE CONSTATADA RECUR SO EM HABEAS CORPUS PROVIDO 1 Não apresenta fundamentação concreta para a decretação da prisão preventiva a decisão que apenas faz referência a circunstâncias já elementares do delito crime à tarde em bairro residencial e mediante emprego de arma de fogo 2 A prisão pre ventiva não admite riscos genéricos ou abstratos já contidos nas elementares do crime exigindo se sejam constatados fatos geradores de anormais riscos ao processo ou à sociedade na prática do crime perseguido A mera descrição do roubo sem especiais fatos anormalmente gravosos não justifica a custódia cautelar 3 Recurso em habeas corpus provido para a soltura do recorren te nome o que não impede nova e fundamentada decisão de necessária cautelar penal inclusive menos gravosa do que a prisão processual44 grifos nossos 41 BITENCOURT Cezar Roberto Tratado de direito penal parte especial São Paulo Saraiva 2003 p 81 42 FLORÊNCIO FILHO Marco Aurélio A aplicação dogmática do princípio da insignificância no crime de roubo Boletim IBCCrim ano 18 nº 217 dez 2010 p 9 43 QUEIROZ Paulo Direito penal parte geral São Paulo Saraiva 2006 p 52 44 RHC 89220MG Rel Ministro Nefi Cordeiro Sexta Turma julgado em 24102017 DJe 06112017 38 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros para Crimes e Perfis Específicos Nos excertos de decisões selecionados é possível observar que elementos inerentes ao tipo têm sido usados para argumentar pela gravidade concreta do delito que justificaria em seguida a pri são ou outras medidas cautelares graves Fatos elementares do delito são destacados em vermelho e elementos distintos em verde A par da gravidade abstrata a gravidade concreta do roubo deflui do modus operandi em concur so de agentes emprego de arma de fogo violência exercida contra a vítima troca de tiros com a polícia grifos nossos Entendo que a medida extrema se mostra indispensável tendo em vista a gravidade concreta do delito teoricamente praticado consistente no crime de roubo mediante grave ameaça exercida pelo emprego de arma de fogo grifos nossos Consta dos autos que o autuado roubou um veículo ONIX cinza conforme auto de Apresentação e Apreensão e ainda colidiu com outro veículo estando sob efeito de entorpecente e com utili zação de arma de fogo na companhia de terceira pessoa grifos nossos Tratase a toda evidência de roubo circunstanciado pelo concurso de agentes o que certamente aumenta o temor da vítima e a probabilidade de êxito do empreendimento delituoso conferindo pois maior desvalor à conduta Além disso a autuada e seu comparsa abordaram a vítima em via pública e em absoluta prova de audácia e destemor mediante grave ameaça empreendida com uma faca exigiram que eles entrassem no veículo e os conduzisse até outro local Houve restrição à liberdade das vítimas Em casos tais o modus operandi empregado aliado ao concurso de agen tes e à restrição à liberdade das vítimas é circunstância apta a revelar a gravidade in concreto da infração grifos nossos In casu presente o fumus comissi delicti verifico que há necessidade da segregação do flagrante ado nome uma vez que o indiciado praticou o suposto delito em via pública contra vítima do sexo feminino menor de idade mediante grave ameaça portando arma de fogo o que evidencia o periculum libertatis grifos nossos Verifico ademais que há a necessidade da segregação do flagranteado nos moldes do art 312 do CPP para a garantia da ordem pública ante a sua periculosidade real evidenciada pelo modus operandi na empreitada criminosa uma vez que há veementes indícios de que os custodiados pra ticaram o crime de tentativa de roubo em período diurno mediante o emprego de grave ameaça momento em que entraram no estabelecimento comercial salão de beleza em que a vítima traba lha sendo que enquanto a custodiada A fazia as unhas seu parceiro AD entrou no salão e rendeu a vítima trancando a porta do estabelecimento e encostando a vítima na parede No entanto o flagranteado AD se distraiu e a vítima conseguiu fugir sendo os flagranteados presos em seguida grifos nossos 39 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros para Crimes e Perfis Específicos Desta feita considerando o modus operandi dos fatos valendose frisar que o roubo foi praticado em tese ocorreu em plena luz do dia 09h30 resta evidente a gravidade em concreto da conduta praticada grifos nossos Também restou evidenciada a periculosidade concreta do agente em razão do modus operandi empregado na prática delitiva em epígrafe vez que o autuado abordou a vítima em via pública em plena luz do dia por volta das 14 horas e mediante ameaça de estar armado tentou subtrair a bolsa desta a qual se negou a entregar o bem e foi ajudada por um popular que conseguiu deter o flagrado grifos nossos As circunstâncias da prisão revelam e evidenciam a necessidade de segregação cautelar do preso para a garantia da ordem pública considerandose sobretudo o modus operandi do delito eis que segundo o Auto de Prisão ele estaria juntamente com um outro indivíduo a praticar roubos grifos nossos Em todos esses casos as implicações decisórias da gravidade concreta do delito prisão preventiva e cautelares graves estão baseadas em fundamentação inidônea Os elementos em ver melho devem ser considerados apenas no momento da capitulação do crime de roubo de forma que as demais etapas decisórias não sejam contaminadas por esses fatores Além disso do mesmo modo que nos casos de furto a argumentação não deve fazer recurso a formulações extralegais e de apelo à sociedade pois estão fora do âmbito de atuação das autoridades judiciais É o que se observa no caso abaixo É importante constar que roubos às pessoas em ponto de ônibus está cada dia mais comum nes ta Capital em que pessoas que necessitam do transporte público se veem amedrontadas em es perar pelo ônibus porque já não se tem mais paz diante de tantos delitos contra o seu patrimônio Com base nisso o delito em tese praticado pelos flagranteados constitui uma verdadeira afronta a essa liberdade que as pessoas mais humildes vêm sendo atentadas e amedrontadas Ainda especialmente esse tipo de conduta em tese praticada ataca mulheres e menores as quais pela compleição física são vulneráveis ou seja o delito tem maior chance de êxito Em que pese a de fesa neste ato ter juntado documentos comprovando que a flagranteada possui filhos com menos de 12 anos de idade vislumbro que o HC coletivo 143641 e o artigo 318 do CPP não são critérios absolutos que dão direito à custodiada de prisão domiciliar devendo se analisar cada caso con creto para aferir se a prisão domiciliar seria recomendável situação esta que não se perfaz com a flagranteada conforme o periculum libertatis já demonstrado acima e que deu ensejo à decretação da prisão preventiva da mesma Diante do exposto mantenho a decretação da prisão preventiva já decretada pelo Juízo Plantonista 40 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros para Crimes e Perfis Específicos 3 TRÁFICO DE DROGAS ART 33 LEI Nº 113432006 O crime de tráfico de drogas está previsto no art 33 da Lei nº 11343200645 que dispõe Art 33 Importar exportar remeter preparar produzir fabricar adquirir vender expor à venda ofe recer ter em depósito transportar trazer consigo guardar prescrever ministrar entregar a consu mo ou fornecer drogas ainda que gratuitamente sem autorização ou em desacordo com determi nação legal ou regulamentar Pena reclusão de 5 cinco a 15 quinze anos e pagamento de 500 quinhentos a 1500 mil e quinhentos diasmulta Em seu 4º o artigo prevê a possibilidade de redução da pena de ⅙ um sexto a ⅔ dois ter ços caso o crime seja cometido por agente primário de bons antecedentes e que não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa É a figura do tráfico privilegiado que quando reconhecida permite a conversão da pena em restritiva de direitos O crime de tráfico de drogas hoje é atribuído a mais de 28 da população prisional segundo os dados trazidos pelo último Infopen46 Adotandose um recorte de gênero a situação chama ainda mais atenção de acordo com os dados do Infopen Mulheres de 201847 os crimes relacionados ao trá fico de drogas totalizam 62 das incidências penais pelas quais mulheres encarceradas foram conde nadas ou aguardam julgamento Cabe destacar que é um crime cometido sem violência assim como o furto e juntos têm representação expressiva diante da população prisional brasileira Em pesquisa realizada em São Paulo pelo Instituto Terra Trabalho e Cidadania ITTC entretanto constatouse que apesar de o crime de furto representar a maior parte dos flagrantes que levam às audiências de cus tódia os crimes de tráfico são responsáveis pelo maior número de prisões preventivas decretadas48 Por isso é essencial que a reflexão sobre mecanismos que assegurem a excepcionalidade da prisão preventiva incida sobre os crimes relacionados a drogas apontando quais são os principais en 45 BRASIL Lei nº 11343 de 23 de agosto de 2006 Institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas Sisnad pres creve medidas para prevenção do uso indevido atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas estabelece normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas define crimes e dá outras providências DOU de 2482006 Brasília 2006 Disponível em httpwwwplanaltogovbrccivil03ato200420062006leil11343htm 46 BRASIL Ministério da Justiça e Segurança Pública Departamento Penitenciário Nacio nal DEPEN Infopen Levantamento Nacional de Informações Penitenciárias 2017 p 87 Disponível em httpswwwgovbrdepenptbrcomposicaodepensisdepeninfopenrelatoriossinteticosinfopenjun2017rev120720190721pdf Acesso em 10 set 2019 47 BRASIL Departamento Penitenciário Nacional DEPEN Levantamento Nacional de Informações Penitenciárias INFOPEN Mulhe res 2ª edição Organização Thandara Santos colaboração Marlene Inês da Rosa et al Brasília Ministério da Justiça e Segurança Pública 2018 48 ALMEIDA MARIA CLARA DÁVILA FELIPPE MARIANA BOUJIKIAN SOUZA RAISSA CARLA BELINTANI DE CANHEO Roberta Olivato MulhereSemPrisão Enfrentando a invisibilidade das mulheres submetidas à justiça criminal São Paulo 2019 Disponível em httpittcorgbrwpcontentuploads201905mulheresemprisaoenfrentandoinvisibilidademulheressubmetidasajusticacriminalpdf Acesso em 10 set 2019 41 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros para Crimes e Perfis Específicos traves à concessão da liberdade provisória e propondo balizas para o processo decisório condizentes com os objetivos da Resolução CNJ nº 2132015 Neste tópico as etapas decisórias abordadas pelo Manual de Parâmetros Gerais ganham contornos específicos buscando lidar com a problemática da política de drogas adotada atualmente e seus impactos para a superpopulação e a superlotação que caracterizam o sistema prisional 31 Legalidade do flagrante e revista vexatória O Manual de Parâmetros Gerais prevê como um dos elementos que indica a legalidade do flagrante a ausência de violência policial e tortura Etapa 1 Verificar a legalidade e a regularidade do flagrante 121 Abordagem policial foi realizada corretamente SIMNÃO Item i Sem indícios de tortura ou maustratos contra a pessoa Em se tratando de tráfico de drogas destacase a discussão da prática de revista vexatória como forma de violência policial que invalidaria a legalidade do flagran te O artigo 240 2º do Código de Processo Penal afirma configurando exceção à proibição que poderá ser efetuada a chamada busca pessoal por agentes policiais quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito Entretanto conforme destacado pelo Manual de Parâmetros Gerais a suspeita deve ser fundada em elementos concretos e comprovados Diante deste dispositivo duas situações mere cem destaque i a prisão em flagrante efetuada em ambientes com liberdade de ir e vir como ruas praças etc e ii a prisão em flagrante de visitantes em estabelecimentos de privação de liberdade Para a primeira situação é importante que a busca pessoal seja realizada por agente policial do mesmo sexo que a pessoa revistada sob pena de se caracterizar como prática abusiva e ilegal49 Segundo sentença da Corte Interamericana de Direitos Humanos no caso Mulheres de Atenco vs México o procedimento de abordagem policial que envolva toques apalpamentos beliscões e gol pes infringidos nas partes íntimas e tipicamente reservados para o alcance da privacidade de cada pessoa tais como os seios genitais e boca assim como insultos abusos verbais e ameaças detém conotação sexual e discriminatória em razão de gênero podendo configurar tortura50 Logo a autori dade judicial deve estar atenta às circunstâncias específicas e ao sexo dos policiais responsáveis pela revista para analisar a legalidade do flagrante oriundo de busca pessoal 49 Art 13 Constranger o preso ou o detento mediante violência grave ameaça ou redução de sua capacidade de resistência a I exi birse ou ter seu corpo ou parte dele exibido à curiosidade pública II submeterse a situação vexatória ou a constrangimento não autorizado em lei III produzir prova contra si mesmo ou contra terceiro Pena detenção de 1 um a 4 quatro anos e multa sem prejuízo da pena co minada à violência BRASIL Lei nº 13869 de 5 de setembro de 2019 Dispõe sobre os crimes de abuso de autoridade altera a Lei nº 7960 de 21 de dezembro de 1989 a Lei nº 9296 de 24 de julho de 1996 a Lei nº 8069 de 13 de julho de 1990 e a Lei nº 8906 de 4 de julho de 1994 DOU de 2792019 Edição extra A Brasília 2019 Disponível em httpwwwplanaltogovbrccivil03ato201920222019leiL13869htm 50 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS Mujeres Víctimas de Tortura Sexual en Atenco Vs México Excepción Preli minar Fondo Reparaciones y Costas 2018 Disponível em httpswwwcorteidhorcrdocscasosarticulosseriec371esppdf 42 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros para Crimes e Perfis Específicos Em relação à segunda situação quanto à revista vexatória em visitantes a unidades prisionais ou socioeducativas há graves desdobramentos notadamente em razão do caráter ainda mais inva sivo das práticas nestes ambientes incluindo desnudamento agachamento e tosse Internacional mente a revista vexatória é considerada prática de violência sexual e tortura já tendo sido rechaçada pelos órgãos do Sistema Interamericano de Direitos Humanos em ao menos três casos No caso XY vs Argentina51 decidido pela Comissão Interamericana em 1996 entendeuse que obrigar a filha ado lescente e a esposa de um preso a se despirem e terem a genitália inspecionada seria uma violação à Convenção Americana sobre Direitos Humanos No caso Penal Miguel Castro Castro vs Perú52 de 2006 a Corte Interamericana de Direitos Humanos determinou que revistar a genitália feminina é uma forma de violência contra a mulher e por seus efeitos constitui tortura O mesmo entendimento foi proferido na medida provisória no caso do Complexo Penitenciário Curado vs Brasil53 de 2014 julga do pela Corte Interamericana de Direitos Humanos Analogamente a Corte Europeia de Direitos Humanos no Caso Lorsé vs Holanda54 de 2003 e a Organização das Nações Unidas com as Regras para o Tratamento de Mulheres Presas e Medidas Não Privativas de Liberdade Para Mulheres Infratoras Regras de Bangkok55 de 2010 determinaram que nem mesmo a pessoa presa pode ser submetida a revistas íntimas que violem de maneira sis temática sua dignidade No documento relativo aos Princípios e Boas Práticas para a Proteção das Pessoas Privadas de Liberdade nas Américas56 promulgado em 2008 pela Organização dos Estados Americanos prevêse ainda no Princípio XXI que as revistas de presos e visitantes devem ser com patibilizadas com a dignidade humana e o respeito aos direitos fundamentais devendo as inspeções anais e vaginais ser proibidas por lei57 Corroborando as Regras de Bangkok neste tema as Regras Mínimas das Nações Unidas para o Tratamento de Presos Regras de Nelson Mandela de 2015 igual mente prescrevem que as revistas íntimas e inspeções não serão utilizadas para assediar intimidar ou invadir desnecessariamente a privacidade do preso Regra 51 51 COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS XY vs Argentina 1996 Disponível em httpscidhoasorgannualrep96portCaso11506htm 52 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS Penal Miguel Castro Castro vs Perú Fondo Reparaciones y Costas 2006 p 191 Disponível em httpswwwcorteidhorcrdocscasosarticulosseriec160esppdf 53 CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS Medidas Provisórias a Respeito do Brasil Assunto do Complexo Penitenciário de Curado 2014 p 14 Disponível em httpwwwcorteidhorcrdocsmedidascuradose01porpdf 54 EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS Lorsé And Others v the Netherlands 2003 Disponível em httphudocechrcoeintappconversionpdflibraryECHRid00160916filename00160916pdfTIDihgdqbxnfi 55 ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS Regras das Nações Unidas para o Tratamento de Mulheres Presas e Me didas Não Privativas de Liberdade para Mulheres Infratoras Regras de Bangkok Nova Iorque 2010 Disponível em httpscarcerariaorgbrwpcontentuploads201209TraduçãonãooficialdasRegrasdeBangkokem11042012pdf 56 COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS RESOLUCIÓN 108 Principios y Bue nas Prácticas sobre la Protección de las Personas Privadas de Libertad en las Américas S l s n Disponível em httpswwwcidhoasorgpdf20filesRESOLUCION2010820ESP20FINALpdf 57 REDE DE JUSTIÇA CRIMINAL 15 Razões para Acabar com a Revista Vexatória 2013 Disponível em httpbr62testewebsiteredejustwpcontentuploads201312131215razoesabolirRVpdf Acesso em 9 jul 2020 43 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros para Crimes e Perfis Específicos No sistema prisional brasileiro a prática i desrespeita a inviolabilidade da intimidade art 5º X CF ii viola o princípio da dignidade humana art 1º III CF ao fazer visitantes se agacharem abri rem as genitálias com as mãos e fazerem força enquanto servidores penitenciários examinam seus corpos iii configura forma de tratamento desumano e degradante proibido pela Constituição Fede ral58 art 5º III CF iv viola o princípio de que a pena não deve ultrapassar a pessoa do condenado art 5º XLV CF v ofende em casos de revista de crianças a integridade pessoal art 17 Estatuto da Criança e do Adolescente ECA59 e descumpre o dever de proteger crianças e adolescentes contra tratamentos vexatórios ou constrangedores art 18 ECA vi é incompatível com o direito à visita de presos e presas art 41 X Lei de Execução Penal LEP60 e viola também o direito à convivência familiar art 227 CF e art 4º ECA61 Diante desse cenário diversas iniciativas estaduais de restrição e proibição da prática foram criadas em unidades de privação de liberdade62 Também tramitam no Congresso pelo menos três projetos de lei voltados à abolição da prática em todo o país63 Além disso em estados que dispõem de scanner corporal configurase excesso ilícito a realização de busca pessoal O termo a seguir ilustra situação em que por terem as drogas sido apreendidas por meio de revista íntima em estabelecimento penal deveria ter sido questionada a legalidade da apreensão o que não aconteceu qualificadas no APF por fato ocorrido na Cadeia Pública de UF em razão da prática em tese do delito de tráfico de drogas por ter sido flagradas na posse de drogas que seriam des tinadas a internos do sistema prisional tendo sido surpreendidas com o material ilícito quando da realização da revista pessoal No Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul ilustrando prática adequada aos parâmetros na cionais e internacionais no que diz respeito à revista vexatória a ilegalidade de prova obtida por meio de revista vexatória é usada como fundamento na absolvição de mulher condenada por tráfico de drogas amparandose na legislação estadual e em julgados nacionais e internacionais 58 BRASIL Constituição da República Federativa do Brasil Brasília 1988 Disponível em httpwwwplanaltogovbrccivil03constituicaoconstituicaohtm 59 BRASIL Lei nº 8069 de 13 de julho de 1990 Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente e dá outras providências DOU de 1671990 retificado em 2791990 Brasília 1990 Disponível em httpwwwplanaltogovbrccivil03leisl8069htm 60 BRASIL Lei nº 7210 de 11 de julho de 1984 Institui a Lei de Execução Penal DOU de 1371984 Brasília 1984 Disponível em httpwwwplanaltogovbrccivil03leisl7210htm 61 Ibid 62 Normas estaduais Minas Gerais Lei nº 124921997 Rio Grande do Sul Portaria nº 122008 da Superintendência dos Servi ços Penitenciários Paraíba Lei nº 60812010 Espírito Santo Portaria nº 1578S de 2012 da Secretaria de Justiça Goiás Portaria nº 4352012 da Agência Goiana do Sistema de Execução Penal Rio de Janeiro Leis nº 70102015 e 70112015 Ceará Portaria nº 7232014 da Secretaria da Justiça e Cidadania do Estado do Ceará Pernambuco Portaria nº 2582014 da Secretaria Estadual de Desenvolvimento Social e Direitos Humanos Mato Grosso Instrução Normativa nº 002GABSejudh de 16 de julho de 2014 no Pará por suspensão judicial da prática e São Paulo Lei nº 1555214 63 Tramitam o PL 77642014 proíbe a prática nos estabelecimentos penais e o PL 4042015 e o PLS 4512015 nas unidades de internação do sistema socioeducativo 44 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros para Crimes e Perfis Específicos APELAÇÃO CRIME TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS REVISTA ÍNTIMA VEXATÓRIA COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL ABSOLVIÇÃO Ré submetida à revista vexatória conforme se depreende do depoi mento de agente penitenciária Confissão da acusada no sentido de que levava a droga em seu ca nal vaginal que não afasta ou atenua o caráter absolutamente degradante da revista íntima Prática reprimida pela Resolução nº 052014 do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária por diversas leis estaduais e por diversos julgados no plano nacional e internacional Ilicitude da prova material obtida mediante revista vexatória Coação moral irresistível verificada Acusada que asseverou que foi coagida por seu companheiro para que levasse o entorpecente para o interior do estabelecimento prisional temendo por sua vida e de seus filhos Relatos de reiteradas amea ças feitas à ré Realidade descrita pela ré que é pública e notória e decorre da própria inércia ou incapacidade reiterada e persistente das autoridades públicas em modificar a conjuntura do sis tema prisional brasileiro Supremo Tribunal Federal ADPF 347MC Relator Ministro Marco Aurélio j 09092015 Ré primária sem antecedentes RECURSO DEFENSIVO PROVIDO ABSOLVIÇÃO64 A decisão foi julgada como tema de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal que firmou o entendimento de que a revista íntima é prática vexatória lesiva a princípios e direitos consti tucionais e deve invalidar a licitude da prova CONSTITUCIONAL PENAL REVISTA ÍNTIMA PARA INGRESSO EM ESTABELECIMENTO PRISIO NAL PRÁTICAS E REGRAS VEXATÓRIAS PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA PRIN CÍPIO DA INTIMIDADE DA HONRA E DA IMAGEM DAS PESSOAS OFENSA ILICITUDE DA PROVA QUESTÃO RELEVANTE DO PONTO DE VISTA SOCIAL E JURÍDICO REPERCUSSÃO GERAL RECO NHECIDA A adoção de práticas e regras vexatórias com a revista íntima para o ingresso em es tabelecimento prisional é tema constitucional digno de submissão à sistemática da repercussão geral65 Além disso outra questão de realce diz respeito a revistas realizadas por profissionais de se gurança particular em estabelecimentos comerciais por exemplo Conforme entendimento do STJ é ilícita a revista pessoal realizada por agente de segurança privada e todas as provas decorrentes desta66 As decisões em audiência de custódia devem então atentarse para a legislação nacional e internacional bem como para o entendimento conferido pelo Supremo Tribunal Federal à questão relaxando flagrantes realizados por meio de revista íntima injustificada 64 TJRS ACR 70075096156 RS Relator Diogenes Vicente Hassan Ribeiro Data de Julgamento 18072018 Terceira Câmara Crimi nal Data de Publicação Diário da Justiça do dia 25072018 65 Repercussão Geral no Recurso Extraordinário com Agravo 959620 Rio Grande do Sul Rel Min Edson Fachin Decisão de 28052018 DJe 01062018 66 Informativo 651 do STJ em citação de precedente estabelecido em decisão sobre o HC 470937SP Rel Ministro JOEL ILAN PA CIORNIK QUINTA TURMA julgado em 04062019 DJe 17062019 45 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros para Crimes e Perfis Específicos 32 Tipificação da conduta com base no APF e na entrevista 321 Necessidade de laudo toxicológico provisório A Etapa 2 da proposta de parametrização Etapa 2 Tipificar a conduta com base no APF e na entrevista manter ou alterar a tipificação realizada no APF e se for o caso reconhecer atipicidade material eou excludente de ilicitude coloca parâmetros para tipificação dos fatos levando em consi deração a presença de elementos de materialidade e autoria e a adequação da situação ao tipo penal pertinente Em casos de crimes relacionados a drogas a Lei nº 11343200667 prevê a necessidade de realização de perícia do material apreendido Significa dizer que apenas com o laudo provisório de constatação da natureza e quantidade da droga é possível ser afirmada a materialidade do delito nos termos do art 50 1º68 O laudo definitivo será realizado posteriormente sendo que esse primeiro documento serve para informar elementos que indiquem provável materialidade do crime Nesses casos haveria um potencial conflito entre a necessidade de apresentação da pessoa presa em juízo no prazo de 24 horas e o tempo necessário para realização da perícia já que nem sempre as instituições policiais dispõem do aparato necessário para realizar o laudo toxicológico pro visório em tempo hábil Entretanto as consequências de carências e despreparo dos órgãos periciais e policiais não podem recair sobre a pessoa custodiada Caso não seja possível a realização do laudo devem prevalecer as garantias fundamentais do indivíduo Ou seja deve ser apresentado em até 24 horas em juízo com posterior relaxamento do flagrante devido à ausência de elementos de materiali dade que possam embasar a prisão Relaxase o flagrante e uma vez realizado o laudo e confirmada a materialidade do crime avaliase a necessidade de medida cautelar para garantir a instrução criminal O caso a seguir ilustra esse entendimento sendo coerente com os objetivos da Resolução CNJ nº 2132015 ao relaxar o flagrante diante da ausência de laudo toxicológico provisório Nesse sentido observo que a prisão em flagrante efetuada pela autoridade policial ostenta irregu laridades haja vista não constar nos autos o Laudo de Constatação preliminar exigido no art 50 1º da LAD Neste caso em que a droga aparentemente é cocaína a determinação da toxicidade exige o exame não sendo suprida pela identificação visual da Autoridade Policial Ante o expos to RELAXO a prisão em flagrante grifos nossos 67 BRASIL Lei nº 11343 de 23 de agosto de 2006 Institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas Sisnad pres creve medidas para prevenção do uso indevido atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas estabelece normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas define crimes e dá outras providências DOU de 2482006 Brasília 2006 Disponível em httpwwwplanaltogovbrccivil03ato200420062006leil11343htm 68 Art 50 1º Para efeito da lavratura do auto de prisão em flagrante e estabelecimento da materialidade do delito é suficiente o laudo de constatação da natureza e quantidade da droga firmado por perito oficial ou na falta deste por pessoa idônea 46 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros para Crimes e Perfis Específicos 322 Desclassificação de tráfico para uso de drogas A tipificação de condutas como uso ou tráfico de drogas tem sofrido substanciais mudanças desde a aprovação da Lei nº 11343200669 que entrou em vigor em outubro de 2006 A partir de estudo realizado em São Paulo observouse que a média de incriminação entre 2004 e 2006 foi de 513 para uso e 486 para tráfico ainda na vigência da lei anterior A partir de então os percentuais se invertem passando a se tipificar 327 das pessoas como usuários e 672 como traficantes em 2007 e 189 como usuários e mais de 81 como traficantes em 2009 Enquanto antes havia uma certa equivalência percentual entre os dois perfis a partir do segundo trimestre de 2008 esta se perde em prol da hegemonia do tráfico70 Neste cenário a magistratura pode exercer papel central por meio de rigoroso controle da tipificação a partir da análise da prisão em flagrante na audiência de custódia visando aferir à luz das circunstâncias do caso concreto a adequação da capitulação dos fatos seja como uso art 28 seja como tráfico art 33 Assim constatada a presença de drogas devese considerar nos casos tipificados como trá fico a possibilidade de a pessoa custodiada têlas para consumo próprio Fatores que indicam a ne cessidade de reavaliação do tipo nesses casos são a título exemplificativo i a ausência de situa ção efetivamente presenciada de comercialização ii possível histórico de uso abusivo síndrome de dependência e tratamentos anteriores iii baixas quantidades de dinheiro apreendidas devendo ser sempre levado em conta que a presença de determinado montante pode ser também para adquirir as drogas e não produto da venda iv a própria versão dos fatos da pessoa custodiada em audiência Além disso é importante pontuar que a diversidade de drogas não é necessariamente indicativo de traficância De acordo com o III Levantamento Nacional sobre o Uso de Drogas Pela População Brasi leira realizado pela Fiocruz71 o uso de misturas não é comum entre a população geral e regularmente domiciliada Entretanto esse dado é fortemente discrepante de usuários adictos a um conjunto de substâncias inseridos em cenas de tráfico e uso que tendem a consumir diferentes variedades de drogas Nos casos abaixo apesar da tipificação não ser revista pela autoridade judicial os elementos que possibilitariam sua correção são reunidos no momento de avaliação da necessidade de prisão evidenciando a possibilidade de rediscussão do tipo em crimes relacionados a drogas com base nos elementos supracitados 69 BRASIL Lei nº 11343 de 23 de agosto de 2006 Institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas Sisnad pres creve medidas para prevenção do uso indevido atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas estabelece normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas define crimes e dá outras providências DOU de 2482006 Brasília 2006 Disponível em httpwwwplanaltogovbrccivil03ato200420062006leil11343htm 70 CAMPOS Marcelo da Silveira Pela Metade as principais implicações da nova lei de drogas no sistema de justiça criminal em São Pau lo Tese doutorado Faculdade de Filosofia Letras e Ciências Humanas Departamento de Filosofia Universidade de São Paulo 2015 Dispo nível em httpswwwtesesuspbrtesesdisponiveis88132tde31072015151308publico2015MarceloDaSilveiraCamposVOrigpdf pp 149 e 150 71 BASTOS Francisco Inácio Pinkusfeld Monteiro et al org III Levantamento Nacional sobre o Uso de Drogas Pela População Brasi leira Rio de Janeiro s n 2017 Disponível em httpswwwarcafiocruzbrhandleicict34614 Acesso em 05 dez 2019 47 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros para Crimes e Perfis Específicos Entretanto a quantidade de droga apreendida em poder do autuado neste procedimento não é expressiva onze trouxinhas de MACONHA 05g Assim apesar de nome registrar CONDENA ÇÃO CRIMINAL e AÇÕES PENAIS em curso entendo que não estão presentes nesta oportunidade elementos concretos que justifiquem a segregação cautelar pelo fato que ensejou a lavratura do presente auto ressaltando que os agentes da lei não visualizaram o aprisionado comercializan do substância entorpecente havendo a possibilidade de que a MACONHA apreendida fosse destinada a seu próprio uso conforme afirmado por ele no decorrer da entrevista pessoal situ ação que poderá ser avaliada no decorrer da instrução criminal caso venha a ser denunciado grifos nossos Ao ser inquirido afirmou que a droga era para consumo próprio em face de ser usuário de drogas sendo esta de pequena monta especificamente 13743 gramas de material vegetal popu larmente conhecido como maconha THC conforme auto de Apresentação e Apreensão e Laudo Preliminar que constam do APFD Inexistem pois notícias até o momento que possam fazer ex surgir os fundamentos necessários para uma prisão processual grifos nossos A correção da tipificação efetivamente acontece nos termos abaixo em que a autoridade judi cial decreta a ilegalidade do flagrante e o relaxa A teor do que preconiza o art 302 do CPP considerase em flagrante delito quem está cometendo a infração penal acaba de cometêla é perseguido logo após pela autoridade ofendido ou qual quer pessoa em situação que faça presumir ser autor da infração ou ainda é encontrado logo depois com instrumentos armas objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração No caso ora posto a julgamento da leitura do Auto de Prisão em Flagrante observo que os acu sados se encontravam em flagrante de crime de menor potencial ofensivo qual seja art 28 da lei de drogas posse para uso devendo ter sido lavrado TCO e não auto de prisão em flagrante grifos nossos Tratase de comunicação de prisão em flagrante de nome presa em 18012017 como incurso nas sanções do art 35 da Lei 1134306 entendendo o Ministério Público que o delito melhor se amolda ao tipificado no art 28 da Lei 1134306 Por outro lado verificase que não existe materia lidade que justifique a lavratura do APF razão pela qual se encontra eivado de nulidade Esses casos ilustram assim a prática mais aderente aos objetivos da Resolução CNJ nº 2132015 em que a autoridade judicial se empenha em determinar a correta capitulação dos fatos a partir dos elementos levados ao APF e da entrevista com a pessoa custodiada Vale destacar que decisão recente do plenário do STF em julgamento da Ação Direta de In constitucionalidade ADI 3807 firmou o entendimento de que o termo circunstanciado de ocorrência TCO não constitui ato investigativo e sim peça informativa Assim quando presente a autoridade 48 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros para Crimes e Perfis Específicos judicial na localidade cabe a ela a adoção dos procedimentos como a lavratura do TCO e a requisição de exames e perícias necessários visando afastar a pessoa usuária do ambiente policial A Corte sa lientou a vedação quanto à detenção da pessoa acusada devendo ser encaminhada diretamente ao juízo competente Segundo a decisão da relatora o entendimento buscou amoldarse à finalidade da Lei de Drogas que propugna a despenalização do usuário de drogas72 O acórdão reforça o papel da magistratura como órgão de controle direto sobre os casos de uso de drogas art 28 323 Reconhecimento do tráfico privilegiado e suas implicações Segundo dados do CNJ extraídos da Plataforma de Análise Judicial de APFs relativos ao pe ríodo da pandemia entre abril e junho de 2020 de todos os flagrantes realizados no país 388 cor responderam a tráfico e associação para o tráfico e somente 104 a tráfico privilegiado Este dado denota uma baixa tipificação do tráfico na modalidade privilegiada na fase policial de lavratura do APF e indica que a intervenção judicial no momento da audiência de custódia possui potencial importante de retificação da capitulação Nesse sentido a adequação da tipificação em casos envolvendo drogas deve considerar a possibilidade de enquadramento do tipo de tráfico em sua forma privilegiada presente no 4º do art 33 da Lei nº 113432006 O reconhecimento em audiência de custódia do tráfico privilegiado é de extrema importância pois devido à possibilidade de diminuição da pena de ⅙ a ⅔ traz impactos processuais relevantes para o decorrer da ação e para a determinação da melhor medida cautelar a ser aplicada caso se entenda pela sua necessidade Em primeiro lugar o reconhecimento do tráfico privilegiado afasta a hediondez do crime como decidido pelo STF no HC 11853373 Além disso comporta a possibilidade de substituição da pena por penas restritivas de direitos A Resolução nº 5 de 2012 do Senado Federal nesse sentido extin guiu a expressão vedada a conversão em penas restritivas de direitos do 4º do art 33 da Lei nº 113432006 declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus nº 97256RS Assim o reconhecimento do tráfico privilegiado dá espaço para que medidas cautelares sejam consideradas de maneira proporcional a uma possível condenação que não inclua a pena de prisão O 4º do art 33 prevê que sejam classificadas como tráfico privilegiado as situações em que a pessoa 72 Informação disponível em httpwwwstfjusbrportalcmsverNoticiaDetalheaspidConteudo447219 73 EMENTA HABEAS CORPUS CONSTITUCIONAL PENAL E PROCESSUAL PENAL TRÁFICO DE ENTORPECENTES APLICAÇÃO DA LEI N 807290 AO TRÁFICO DE ENTORPECENTES PRIVILEGIADO INVIABILIDADE HEDIONDEZ NÃO CARACTERIZADA ORDEM CONCEDI DA 1 O tráfico de entorpecentes privilegiado art 33 4º da Lei n 113132006 não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entor pecentes definido no caput e 1º do art 33 da Lei de Tóxicos 2 O tratamento penal dirigido ao delito cometido sob o manto do privilégio apresenta contornos mais benignos menos gravosos notadamente porque são relevados o envolvimento ocasional do agente com o delito a não reincidência a ausência de maus antecedentes e a inexistência de vínculo com organização criminosa 3 Há evidente constrangimen to ilegal ao se estipular ao tráfico de entorpecentes privilegiado os rigores da Lei n 807290 4 Ordem concedida HC 118533 Relatora Min CÁRMEN LÚCIA Tribunal Pleno julgado em 23062016 PROCESSO ELETRÔNICO DJe199 DIVULG 16092016 PUBLIC 19092016 49 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros para Crimes e Perfis Específicos é primária tem bons antecedentes e não integra organização criminosa Diversos são os casos no material que fariam jus a tal tipificação apesar da elasticidade que muitas vezes é dada aos conceitos de antecedentes e organização criminosa74 De três maneiras a figura do tráfico privilegiado aparece nas decisões i as condições favorá veis são utilizadas para afastar a necessidade de prisão mas sem que haja menção ao 4º ii o 4º é trazido não em sede de revisão da tipificação mas sim dentro de um argumento que construído pela lógica da proporcionalidade sustenta que possível condenação poderá reconhecer a forma pri vilegiada do delito e substituir a prisão por penas alternativas princípio da homogeneidade Por fim iii a formulação do 4º é afastada a partir de especulações de que a pessoa custodiada integraria organização criminosa O trecho abaixo citado ilustra atuação em que apesar de não haver revisão da capitulação reconhecese que o fato se enquadraria na hipótese de tráfico privilegiado No entanto acompanho o entendimento do MP e Defesa no sentido de que o flagranteado não foi flagrado em atividade que pudesse configurar venda de droga e ainda que fosse o fato se enquadraria na hipótese de tráfico privilegiado art 33 4º pela pouca quantidade de droga encontrada e por ele ser primário e ter residência fixa no distrito da culpa Também não se verificou qualquer violência ou grave ameaça a qualquer pessoa grifos nossos Abaixo cada uma das situações é ilustrada a partir do material empírico sendo que a presente proposta recomenda que nas situações pertinentes seja tomada a decisão mais aderente à Resolu ção CNJ nº 2132015 e aos ditames processuais penais isto é tipificar corretamente os fatos reco nhecendo a figura do tráfico privilegiado art 33 4º 3231 Condições favoráveis como argumentação pela desnecessidade da prisão Os autuados são primários de bons antecedentes não registram qualquer processo criminal contra sua pessoa têm trabalho lícito e endereço certo Constato ainda que a quantidade da dro ga encontrada não é grande 23g de maconha e nem há indicativos de que sejam integrantes de organização criminosa ou que façam dessa atividade ilícita seu meio de vida Ademais não vislumbro traços de periculosidade e nem antevejo ameaçada a ordem pública a instrução crimi nal e a aplicação da lei penal se a prisão dos custodiados for substituída pelas medidas cautelares previstas no artigo 319 do CPP grifos nossos 74 MACHADO Maíra Rocha et al 2019 Prender a Qualquer Custo O Tráfico De Drogas e a Pena De Prisão na Fun damentação Judicial Brasileira Journal of Illicit Economies and Development 12 2019 pp 109120 Disponível em httpsjiedlseacukarticles1031389jied37galley87download Acesso em 6 dez 2019 50 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros para Crimes e Perfis Específicos O caso supracitado demonstra como sem mencionar a figura do tráfico privilegiado as condi ções favoráveis que o caracterizariam são mobilizadas para afastar a necessidade da prisão Entre tanto apesar da linha argumentativa ser positiva em relação ao reconhecimento do descabimento da prisão alguns pontos que surgem em seguida devem ser problematizados O casal autuado nesse caso foi encontrado com R 2000 e alegou que a droga era para consumo próprio Entretanto o juiz responsável afastou a possibilidade de uso com o argumento de que A alegativa de ser usuário e não traficante de drogas constitui matéria de mérito e não comporta apreciação na presente audiência de custódia visto que enseja lastro probatório à luz do contraditório e da ampla defesa Em seguida aplicou as medidas cautelares de comparecimento periódico em juízo e recolhimento noturno Como já mencionado a discussão sobre uso faz parte da discussão sobre a própria materialidade do delito e não deve ser evitada sob o argumento de que configuraria discussão de mérito 3232 Princípio da homogeneidade O fato de ser primário de bons antecedentes sem anotações e especialmente a incidência do princípio da proporcionalidade levamme a entender pelo cabimento da liberdade provisória Ex plico Há de haver a observância do princípio da homogeneidade Em caso de condenação pos sivelmente e provavelmente serlheá conferido o benefício do art 33 parágrafo 4º de modo que em caso de condenação responderá em regime diverso do fechado A manutenção da custó dia seria desproporcional na vertente da proibição de excesso grifos nossos Nesta decisão a autoridade judicial adota uma perspectiva guiada pela proporcionalidade ao supor que por poder vir a ser aplicado o 4º o princípio da homogeneidade impediria a aplicação da prisão Nesse ponto a decisão é positiva e deve atuar como exemplo de uma prática coerente com os objetivos da Resolução CNJ nº 2132015 Assim como em casos de furto privilegiado o reconheci mento do tráfico privilegiado e de suas condições afasta a aplicação da prisão provisória pois eventu al condenação pode vir a ser substituída por penas restritivas de direitos Entretanto ao decidir o caso supracitado a autoridade judicial impõe as seguintes medidas cautelares i proibição de ausentarse da comarca por mais de 30 trinta dias a não ser que auto rizado pelo juízo processante ii proibição de mudança de endereço sem comunicação do juízo que o processará e ainda iii recolhimento domiciliar noturno a partir das 18h até as 6h do dia seguinte Especialmente se considerada a última medida que impõe restrição à liberdade é possível dizer que a decisão foi excessivamente punitiva contradizendo o objetivo de decretação de medidas propor cionais ao caso 3233 Especulação sobre participação em organização criminosa A não participação em organização criminosa é um critério vago para a caracterização do trá fico privilegiado que não raro deixa margem para que a atuação judicial o afaste sem a devida funda 51 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros para Crimes e Perfis Específicos mentação A caracterização da organização criminosa é de ônus probatório da acusação e o tráfico privilegiado não pode ser afastado sem prova inequívoca do envolvimento estável e permanente do agente com a organização criminosa75 Entretanto os termos de audiência de custódia apresentam argumentos pouco sólidos para afastar o 4º com base nessa ideia apoiandose frequentemente em critérios socioeconômicos e ligados à quantidade de drogas apreendida Em diversos casos a autoridade judicial estabelece relação direta entre a quantidade de drogas e o hipotético posicionamento da pessoa custodiada na hierarquia da organização criminosa O ex certo abaixo ilustra a situação e afasta a possibilidade de aplicação do tráfico privilegiado justamente por associar a alta quantidade de drogas com suposta relevância na cadeia do tráfico os elementos coletados no auto flagrancial demonstram o elevado grau de reprovabilidade da conduta face a quantidade e variedade de droga apreendida CINCO QUILOS E OITENTA E OITO GRAMAS DE MACONHA e VINTE E SETE GRAMAS DE COCAÍNA além de petrecho utilizado na venda de estupefacientes BALANÇA DIGITAL indicativos de que o exercício da traficância é ha bitual essas circunstâncias sugerem que os autuados são pessoas de certo prestígio na cadeia criminosa de disseminação de droga sendo impensável a priori que eles sejam principiantes ou traficantes de pequena relevância sinalizando a pretensão de difusão de entorpecente para um grande número de usuários com o efetivo risco de multiplicação dos delitos dessa mesma natu reza grifos nossos A decisão nesses casos entretanto deve levar em consideração que o transporte de alta quan tidade de drogas não é sinônimo de posição hierárquica de prestígio na rede do tráfico Estudos que se voltam para análise da economia de drogas distinguem algumas funções dentro do tráfico de drogas o vapor responsável pelo preparo e embalagem das drogas o olheiro encarregado de monitorar as regiões policiadas e as vias de acesso e a mula indivíduo geralmente primário responsável pelo transporte das drogas76 Não necessariamente a mula terá pequenas quantidades sendo um elo de fácil substituição na organização77 que pode ser posto em maiores riscos Assim a argumentação não pode se centrar unicamente sobre a quantidade qualidade e diversidade das drogas 75 STJ AgRg no REsp 1772711 76 BASTOS Paulo Roberto da Silva Criminalidade feminina Estudo do perfil da população carcerária feminina da Peniten ciária Professor Ariosvaldo de Campos Pires Juiz de Fora MG2009 In mbito Jurídico Rio Grande 81 01102010 Disponível em httpwwwambitojuridicocombrsiteindexphpnlinkrevistaartigosleituraartigoid8444 Acesso em 6 dez 2011 77 Para mais referências Briscoe C Perdomo C Uribe Burcher 2014 Illicit Networks and Politics in Latin America Garzón Verga ra J C 2008 Mafia Co The Criminal Networks in Mexico Brazil and ColombiaWashington DC Woodrow Wilson International Center for Scholars Latin American Program Garzón Vergara J C 2012 The Rebellion of Criminal Networks Organized Crime in Latin America and the Dynamics of Change Washington DC Woodrow Wilson International Center for Scholars Garzón Vergara J C 2013 A Diáspora Criminal O alastramento transnacional do crime organizado e as medidas para conter sua expansão Nota Estratégica 11 3 Instituto Iga rapé Morselli C 2009 Inside Criminal Networks New York Springer Paoli L and Vander Becken T 2014 Organized Crime A Contested Concept In L Paoli Ed The Oxford Handbook of Organized Crime 1331 Oxford University Press Zaffaroni E R 1996 Crime Organiza do uma categoria frustrada Discursos Sediciosos Crime Direito e Sociedade Ano 1 n 1 Rio de Janeiro Instituto Carioca de Criminologia 52 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros para Crimes e Perfis Específicos De acordo com o entendimento dado pelo STJ à questão a condição de mula do tráfico por si só não afasta a possibilidade de aplicação da minorante do 4º do art 33 da Lei 113432006 uma vez que a figura de transportador da droga não induz automaticamente à conclusão de que o agente integre de forma estável e permanente organização criminosa78 Além disso há que se problematizar as próprias noções de traficante e crime organizado na medida em que reproduzem representações sobre a economia da droga que se restringem a ideias de organizações piramidais e hierarquizadas A argumentação presente no material nesse sentido seria imprecisa e insuficiente diante da complexidade da economia criminal das drogas Além de configurar fundamentação inidônea traz a agravante de fortalecer a retórica do terror reduzindo assim a com preensão sobre a problemática do tráfico de drogas79 Uma terceira linha argumentativa que se volta à caracterização insuficiente do elemento da organização criminosa pautase na ideia de que a ausência de trabalho lícito representaria o envolvi mento com o tráfico como forma de subsistência Entendo de bom alvitre consignar que há indícios de que o autuado está realmente envolvido na difusão de droga e escolheu esse delito como forma de obter meios para a própria subsistência uma vez que não possui trabalho certo grifos nossos Na pesquisa Prender a Qualquer Custo o Tráfico de Drogas e a Pena de Prisão na Fundamen tação Judicial Brasileira80 conduzida pelo Núcleo de Estudos sobre o Crime e a Pena da Fundação Getúlio Vargas FGVSP foram explorados os principais entendimentos do STJ em relação à aplica ção da figura do tráfico privilegiado Na pesquisa um dos principais dados trazidos é o de que a ar gumentação em relação ao critério de não envolvimento com organização criminosa gira em torno da ideia de que a falta de ocupação lícita indica justamente o envolvimento habitual com organizações criminosas vez que o desemprego seria uma condição demonstrativa da incapacidade de comprar drogas com recursos próprios e demonstraria assim a participação na organização com a qual con seguiu as drogas apreendidas O HC 420955SP julgado pela Quinta Turma do STJ exemplifica a linha argumentativa e expli cita uma completa inversão do ônus probatório a respeito do critério Se a caracterização do elemento caberia à acusação nesses casos a incumbência de provar o contrário recai por inteiro sobre a defesa 78 STJ AgRg no REsp 1772711 79 JESUS Maria Gorete Marques de O que está no mundo não está nos autos a construção da verdade jurídica nos processos criminais de tráfico de drogas Tese Doutorado Faculdade de Filosofia Letras e Ciências Humanas da Universidade de São Paulo Depar tamento de Sociologia São Paulo 2016 pp 162163 80 MACHADO Maíra Rocha et al 2019 Prender a Qualquer Custo O Tráfico De Drogas e a Pena De Prisão na Fun damentação Judicial Brasileira Journal of Illicit Economies and Development 12 2019 pp 109120 Disponível em httpsjiedlseacukarticles1031389jied37galley87download Acesso em 6 dez 2019 53 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros para Crimes e Perfis Específicos não comprovou exercer função lícita de forma satisfatória quadro apto a indicar ser mesmo a vil mercancia a profissão ou meio de vida dele daí a dedicação a atividade criminosa incondi zente com a benesse óbice reforçado pela exagerada quantidade do tóxico ínsita à dedicação à vil atividade81 grifos nossos O entendimento é contraposto pela posição do Supremo Tribunal Federal que entende que O fato de não terem ocupação lícita não pode ser usado em desfavor das agravantes e nem pode ser considerado motivo para qualificálas como pessoas dedicadas a atividades criminosas ainda mais em um país com altíssima taxa de desemprego como o nosso82 Alinhado ao entendimento já exposto do STJ o mesmo acórdão rechaça a ideia de que mulas seriam dedicadas a atividades criminosas sob o argumento de que a jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que a condição de mula por si só não revela que o agente se dedica a atividades ilícitas ou integre organização criminosa sendo ainda necessária a indicação dos fatos concretos de tal situação para afastar a aplicação da causa de diminuição de pena estabelecida no art 33 4 da Lei 113432006 AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO CRIMINAL COM AGRAVO PROCESSUAL PENAL AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA INCIDÊNCIA DA SÚMULA 284STF TRÁFICO DE DROGAS ATIVIDADE DE MULA DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS NÃO COMPROVAÇÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART 33 4 DA LEI 113432006 AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO ORDEM DE HABEAS COR PUS CONCEDIDA DE OFÍCIO I É deficiente a fundamentação do agravo regimental cujas razões não atacam todos os fundamentos da decisão agravada Incidência da Súmula 284 desta Corte Precedentes II A exclusão da causa de diminuição prevista no 4 do art 33 da Lei 113432006 somente se justifica quando indicados expressamente os fatos concretos comprobatórios de que o agente se dedica a atividades ilícitas ou participa de organização criminosa Precedentes III Agravo regimental a que se nega provimento Ordem de habeas corpus concedida de ofício83 Argumentar em desacordo com a Suprema Corte na questão relativa à ocupação lícita é de modo explícito estabelecer uma associação direta entre criminalidade e pobreza o que é expressa mente desautorizado pela Resolução CNJ nº 2132015 Protocolo I que consagra o princípio da não penalização da pobreza assinalando que A situação de vulnerabilidade social das pessoas autuadas e conduzidas à audiência de custódia não pode ser critério de seletividade em seu desfavor na consideração sobre a conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva tópico 2 item X 81 Decisão de segunda instância citada no HC 420955SP Rel Min Joel Ilan Paciornik Quinta Turma 82 ARE 1019403SP Rel Min Ricardo Lewandowski Publicado em 21092017 83 ARE 1019403SP Rel Min Ricardo Lewandowski Publicado em 21092017 54 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros para Crimes e Perfis Específicos Segundo Maria Gorete de Jesus84 em crimes relacionados a drogas o fator socioeconômi co frequentemente se transforma em indício do crime na lógica policial que atua de modo mais violento e incisivo a depender do contexto socioeconômico das abordagens e na mesma medida se insere naquilo que será considerado indício para representantes do Ministério Público juízes e juízas Assim não apenas o registro policial em relação à classificação do crime e a abordagem que o antecede variam de acordo com o perfil racial e social dos apreendidos como sua condição socio econômica passa a integrar a logística da classificação do delito em juízo Nos casos abaixo outros elementos são reunidos para pensar a questão da organização cri minosa Dentre eles o transporte intermunicipal de drogas inscrições explícitas nas drogas apreen didas fazendo referência a facções criminosas e a declaração em interrogatório e não informal de pertencimento a uma facção Os elementos entretanto devem ser lidos com cautela especialmente em sede ainda de audiência de custódia sendo sua utilização indissociável de respaldo em fontes di versas do depoimento dos policiais Além disso devem ser registrados no auto de prisão em flagrante com respeito às garantias fundamentais das pessoas autuadas que têm direito à presença da defesa durante o interrogatório Ademais elementos baseados em supostos depoimentos informais devem ser descartados como será abordado mais à frente No caso concreto observase que o custodiado nome foi flagrado na posse de 6480g de ma conha distribuída em 29 unidades com as inscrições localidade MACONHA 2 CV Comando Vermelho NH e localidade A BRABA CV NH 50 além de 8150g de cocaína acondicionada em 163 frascos com a inscrição MARADONA 5 PU CV bem como 080g de crack distribuídos em 2 unidades com a inscrição CRACK NH CV A alta quantidade e a variedade das drogas sua forma de acondicionamento inclusive com preços e inscrições de facção criminosa bem como o transporte intermunicipal revelam a gravidade concreta do delito e configuram indícios de que o referido custodiado integre associação criminosa e faça do tráfico de drogas seu meio de vida grifos nossos Somado a isso verifico que os agentes fazem parte de organização criminosa conforme informa o condutor no momento da prisão afirmaram pertencerem à facção facção fl 02 ratificado pelo depoimento do menor fl 09 e a grande quantidade de drogas seria para venda e distribui ção criminosa grifos nossos 84 JESUS Maria Gorete Marques de O que está no mundo não está nos autos a construção da verdade jurídica nos processos criminais de tráfico de drogas Tese Doutorado Faculdade de Filosofia Letras e Ciências Humanas da Universidade de São Paulo Depar tamento de Sociologia São Paulo 2016 pp 162163 55 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros para Crimes e Perfis Específicos 324 Classificação como associação para o tráfico art 35 Lei nº 113432016 Nos delitos envolvendo drogas é comum que a tipificação dos fatos pelo art 33 da Lei de Dro gas seja acompanhada pelo seu art 35 quando envolvidas duas ou mais pessoas no crime Apesar de dificilmente estar fundamentada em critérios concretos que extrapolem a concorrência dessas pessoas para a consumação do delito de tráfico a tipificação pelo art 35 é bastante recorrente O STJ entende que é inviável a aplicação do tráfico privilegiado quando há condenação si multânea do agente nos crimes de tráfico de drogas e de associação para o tráfico na medida em que a imputação evidenciaria a dedicação a atividades criminosas ou a participação em organização criminosa85 Assim é importante que sejam questionados os pressupostos da capitulação do art 35 especialmente para que essa inclusão não impeça de pronto a consideração sobre o 4º O art 35 prevê a associação para o tráfico de drogas dispondo Art 35 Associaremse duas ou mais pessoas para o fim de praticar reiteradamente ou não qual quer dos crimes previstos nos arts 33 caput e 1º e 34 desta Lei Pena reclusão de 3 três a 10 dez anos e pagamento de 700 setecentos a 1200 mil e duzen tos diasmulta Jurisprudencialmente está consolidado o entendimento de que para caracterização do art 35 é necessário que se prove vínculo de estabilidade e permanência entre duas ou mais pessoas com a finalidade de praticarem os delitos do art 33 caput e 1º eou do art 34 da Lei nº 11343200686 En tretanto grande parte das decisões não menciona os fatos em detalhes ou não leva em consideração esses fatores fazendo com que as afirmações sobre autoria e materialidade nos crimes de associa ção para o tráfico sejam vazias Nos casos abaixo são destacados trechos que em tese deveriam justificar a ocorrência dos dois crimes porém não o fazem São ainda casos em que se pode considerar que há detalhamento maior do que a média no universo do material coletado em cada estado ficando evidente a lacuna argumentativa que existe em relação ao tipo penal de associação para o tráfico Segundo consta nos autos na data de 20072019 por volta das 20h45 policiais militares que realizavam ronda próximo à rua endereço nesta capital receberam denúncia anônima de tráfico de drogas na Rua endereço No local avistaram três rapazes na porta da casa indicada que ao 85 AgRg no AREsp 1282174 86 Ver por exemplo HC 354109MG Rel Ministro JORGE MUSSI QUINTA TURMA julgado em 1592016 DJe 2292016 HC 391325SP Rel Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA SEXTA TURMA julgado em 1852017 DJe 2552017 56 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros para Crimes e Perfis Específicos verem a guarnição se aproximando tentaram fugir ao que foram perseguidos No quintal da resi dência foram encontrados os autuados G e A Em busca o autuado D foi encontrado no quintal da residência vizinha Consta que em revista pessoal nada foi encontrado No entanto em revista na residência foram encontradas 60 sessenta trouxinhas e um pedaço de substância semelhante à maconha três embalagens contendo substância semelhante à cocaína além de uma balança de precisão Perante a autoridade policial os autuados negaram a propriedade das drogas encontra das e imputaram a uma pessoa de nome R Observo que a materialidade do delito e os indícios de autoria estão comprovados como se depreende pelo depoimento dos condutores os quais efe tuaram a prisão bem como pelo laudo de constatação provisória de fls 3738 tendo como massa líquida 16319g de Cannabis sativa Lineu substância popularmente conhecida como Maconha além do reconhecimento das vítimas De acordo com os autos a guarnição em patrulhamento de rotina recebeu informações de um popular dando conta da localização de um BARRACO onde uma família inteira estaria comercia lizando entorpecentes De posse das informações os policiais foram até o local e em uma ação rápida adentraram no Barraco surpreendendo os flagranteados M e A tentando esconder um pote de plástico que continha em seu interior 02 pedaços pequenos de substância do tipo crack R 89100 02 rolos de plástico filme 01 balança de precisão 01 dichavador de metal e 1 relógio de cor dourada Em busca pessoal realizada no flagranteado M nada foi encontrado em seu poder e em busca na flagranteada A foi localizado 1 saco plástico contendo vários pedaços de subs tância do tipo crack Foi realizada busca pessoal na flagranteada R irmã de M e a priori nada foi encontrado porém no interior de seu guarda roupa foi encontrado 1 tablete grande de maconha Diante dos relatos dos policiais que atenderam a ocorrência concluise haver indícios suficientes de autoria delitiva para fins de manutenção no cárcere do autuado Nesses dois casos vale destacar que o flagrante decorre de denúncia anônima modalidade que fragiliza o teor do auto de prisão em flagrante e raramente é acompanhada de algum tipo de re gistro que a comprove87 Além disso poderia ser cogitada a possibilidade de uso compartilhado de drogas prevista no art 33 3º88 mas não há menção à versão dos fatos das pessoas custodiadas No trecho abaixo transcrito a descrição falha em explicar a relação entre a traficância e os autuados mas mesmo assim é mantida a capitulação nos arts 33 e 35 da Lei de Drogas No caso em tela com relação ao fumus comissi delicti extraise do inquérito policial que os custo diados foram presos durante operação realizada na comunidade nome O custodiado F foi preso 87 JESUS Maria Gorete Marques de O que está no mundo não está nos autos a construção da verdade jurídica nos processos criminais de tráfico de drogas Tese Doutorado Faculdade de Filosofia Letras e Ciências Humanas da Universidade de São Paulo Depar tamento de Sociologia São Paulo 2016 p 88 88 Oferecer droga eventualmente e sem objetivo de lucro a pessoa de seu relacionamento para juntos a consumirem Pena de tenção de 6 seis meses a 1 um ano 57 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros para Crimes e Perfis Específicos na Rua endereço falando em um radiocomunicador O custodiado M foi preso na Rua endereço também falando em um radiocomunicador Já na Rua endereço a guarnição avistou o custodia do G que ao perceber a aproximação dos agentes da lei efetuou diversos disparos de arma de fogo Após revidarem a injusta agressão os policiais lograram êxito em capturar G na posse de uma pistola 9 mm municiada e um radiocomunicador Talvez o que mais se aproxime da descrição do tipo o trecho seguinte ainda assim falha em mencionar elementos que indiquem efetiva permanência e estabilidade Toda a acusação é baseada no depoimento dos policiais e a informação de que o autuado trabalharia para organização criminosa advém de confissão informal aos condutores O custodiado foi preso em flagrante pela prática do crime associação para o tráfico fim arti go 35 da Lei 1134306 tratandose portanto de delito punido com pena privativa de liberdade máxima superior a quatro anos As provas da existência do crime e os indícios suficientes de autoria verificamse através dos depoimentos prestados pelas testemunhas em sede policial auto de apreensão bem como Laudo Pericial realizado na substância entorpecente apreendida consta tando tratarse de 198 gramas de MACONHA Os policiais narram que estavam em operação para reprimir o tráfico de drogas na COMUNIDADE comunidade quando visualizaram 5 indivíduos reu nidos dentre eles o custodiado Ao visualizarem a guarnição policial empreenderam fuga porém nome FICOU PARA TRÁS E FOI CAPTURADO Perto de nome ENCONTRARAM UMA BOLSA COM AS DROGAS APREENDIDAS DESSES AUTOS ALÉM DO RÁDIO COMUNICADOR LIGADO NA FRE QUÊNCIA DO TRÁFICO DA LOCALIDADE Em entrevista informal aos policiais o custodiado teria ADMITIDO QUE TRABALHA PARA O TRÁFICO NA FUNÇÃO DE RADINHO E QUE RECEBE R30000 trezentos reais por semana Conforme constatado por Gorete de Jesus na análise de processos de tráfico a confissão informal aparece na argumentação de juízes sem que seja problematizada Nesses casos a negativa da pessoa não altera o entendimento do juiz criando uma indistinção de vozes enunciadas Não raro a magistratura considera mais verdadeira a versão policial sobre a narrativa do acusado do que a fala do próprio preso Assim é como se a voz do acusado considerada pelo juiz fosse aquela emitida pelo policial e não a do próprio preso na medida em que o juiz legitima apenas a fala dos condutores como um dos indícios a informar o caso89 Sobre o tema registrase na doutrina o entendimento de que o interrogatório informal sem a advertência quanto ao direito ao silêncio previsto constitucionalmente no art 5º LXIII constituiria confissão manifestamente ilegal90 89 Ibid p 172 90 LOPES JR Aury Direito processual penal São Paulo Saraiva 2017 p 232 58 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros para Crimes e Perfis Específicos Por fim temse o entendimento de que sozinho o art 35 não seria suficiente para a realização da prisão em flagrante No caso abaixo o flagrante é relaxado em relação ao art 33 que é desclassifi cado para uso art 28 Em seguida o juiz entende que é suficiente que seja relatada ocorrência e ins taurado inquérito pelo art 35 que não sustentaria sozinho a prisão devendo ser relaxado o flagrante Em relação a prática do art 35 da Lei 1134306 o fato poderia ser relatado em que seria de vidamente encaminhado ensejando abertura de inquérito sendo insuficiente para a realização da prisão em flagrante Desse modo não vejo como homologar a prisão de A restando portanto o seu RELAXAMENTO Desse tópico fica a necessidade de que a tipificação pelo art 35 seja sempre considerada da maneira mais restritiva possível devendo ser acompanhada de indicadores concretos de permanência e estabilidade da associação Não foi o que se observou na análise do material sendo um ponto im portante de reformulação para que o processo decisório nas audiências de custódia possa se adequar efetivamente aos valores e objetivos da Resolução CNJ nº 2132015 33 Gravidade do crime circunstâncias do fato e garantia da ordem pública Assim como nas formulações sobre a participação em organizações criminosas os critérios previstos no art 282 I do CPP para adequação das medidas cautelares aos fatos são em muito pauta dos por argumentos abstratos extralegais e que fogem à análise concreta dos fatos relativos a delitos previstos na Lei nº 113432006 As mesmas discussões reaparecem ainda na construção semântica do argumento de ordem pública que entra como critério para discussão da possibilidade de prisão havendo circularidade entre os elementos que informam os diferentes critérios para aplicação de me didas cautelares em casos de tráfico As construções argumentativas aqui postas em destaque devem ser evitadas tanto por i conter formulações não jurídicas que reproduzem valorações morais sobre o tráfico e seu impacto na sociedade por ii difundir concepções estereotipadas sobre o que seria a hierarquia do tráfico e quais comportamentos e condições pessoais indicariam envolvimento com a economia das drogas sem qualquer amparo nos estudos realizados sobre o fenômeno e ainda iii pelo recurso a argumen tos de autoridade médica sem vinculação a qualquer base científica Em lógica de circularidade estão formulações que recorrem à noção do Poder Judiciário como agente de segurança pública à periculosidade do agente indissociável da noção de modus operandi que jurisprudencialmente representaria a gravidade concreta do delito mas em realidade continua afastada da análise concreta do caso e às quantidades qualidade e diversidade das drogas fato já problematizado nos tópicos sobre uso e participação em organizações criminosas Em verme lho o vocabulário de motivos do tráfico é destacado e em azul o modo como é semanticamente construído 59 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros para Crimes e Perfis Específicos O tráfico de entorpecentes vem assolando esta cidade gerando violência que quebra a paz social sendo necessário seu combate efetivo pelo Estado garantindo assim a ordem pública o que necessita ser combatido com a segregação do agente periculum libertatis Diante destes fa tos entendo que esse modus operandi revelou a periculosidade e a inadequação social da agen te que associouse a outros indivíduos no intuito de perpetrar graves delitos de roubo e tráfico de drogas De modo que diante das circunstâncias características e condições da agente nesta quadra vejo presentes os requisitos autorizadores da prisão preventiva mormente a manutenção da ordem e segurança pública grifos nossos Nesse primeiro caso cabe destacar que o concurso de pessoas é utilizado para indicar a gra vidade concreta do delito sob a formulação de modus operandi Entretanto como já mencionado condutas elementares ao tipo caracterização do concurso de agentes nos termos do art 69 do CP não podem ser indicadoras de gravidade fora do comum do delito Com efeito a suposta ação delituosa dos autuados foi presenciada por policiais rodoviários fede rais que faziam blitz na BR momento em que o veículo em que os autuados se aproximou e tentou se evadir do local Conforme laudo preliminar foram apreendidos quase 3 kg de droga conhecida como maconha Importante ainda mencionar que os efeitos deletérios que a droga causa à so ciedade quando distribuída estão estampados diariamente nas páginas dos noticiários em todo o Brasil destruindo a vida de pessoas dissolvendo famílias e gerando intranquilidade social Diversos crimes graves são decorrentes do tráfico de drogas roubos homicídios latrocínios extorsões corrupção concussão dentre outros Tratase portanto de um crimegênese que acaba por desencadear toda uma sequência de violência dor sofrimento e ódio Tudo isso está a revelar um modus operandi acintoso dotado de periculosidade social acentuada na conduta dos autuados grifos nossos Nos dois trechos abaixo o modelo de sentenças utilizado em uma unidade da federação faz referência ainda ao alto poder deletério e viciante das drogas de modo genérico e impreciso valen dose de um discurso de pretensa autoridade médica para justificar a decisão A periculosidade da agente restou comprovada por meio do modus operandi por ela utilizado Isso porque foi apreendida na posse de drogas e de espécies variadas 15 pedras de substância análoga ao crack 3 invólucros contendo substância análoga à maconha e um invólucro maior também contendo substância análoga ao crack sendo de notório conhecimento que tais subs tâncias possuem alto poder deletério e viciante grifos nossos A periculosidade dos agentes restou comprovada por meio do modus operandi por eles utiliza dos Isso porque foram apreendidos na posse de elevadíssima quantidade de drogas 519g quinhentos e dezenove gramas de cocaína sendo de notório conhecimento que a cocaína possui alto poder deletério e viciante grifos nossos 60 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros para Crimes e Perfis Específicos Esses elementos se repetem e se alteram na composição dos mecanismos argumentativos que levam à prisão chamando atenção para a problemática lógica circular e punitiva que permeia os julgamentos de tráfico de drogas Mesmo em decisões que utilizam a expressão gravidade concreta não há elementos que extrapolem aqueles inerentes ao tipo de tráfico seja nos termos do art 33 seja em relação às hipóteses do art 40 como o uso de arma de fogo inciso IV Salientese que a droga encontrada por meio da abordagem policial estava acondicionada em 10 tabletes o que denota o modus operandi típico da traficância A quantidade da droga mais de nove quilos representa a gravidade concreta do delito A narcotraficância é multifacetária e abrange diversos delitos satélite que combinados provocam uma cadeia de danos ao seio social perpassando pelas questões de saúde pública branqueamento de capitais e desemboca inevitavelmente na segurança pública grifos nossos Não obstante o que se constata é que a grande quantidade de droga já mencionada foi apreendi da no quarto da autuada escondida no armário entre roupas infantis estando o material dividido em diversas pedras e parte em pó havendo ainda uma pedra maior tipo parte de tablete prensa do havendo a autuada afirmado na ocasião que não sabia indicar quem seria o dono dessas grandes quantidades de drogas não havendo como se atribuir no momento a propriedade dessa droga a outra pessoa havendo dessa forma além da materialidade do delito em questão indícios suficientes de autoria que autorizam a decretação da sua prisão cautelar para garantia da ordem pública Com efeito no caso a gravidade CONCRETA do delito em questão respalda a sua prisão preventiva para a garantia da ordem pública pois o que dos autos consta leva à consistente ilação de que solta representará agravo a uma objetiva noção de segurança pública grifos nossos Na hipótese dos autos o decreto de prisão cautelar está fundamentado na quantidade de en torpecente apreendido com o paciente 74 eppendorfs de cocaína totalizando 4691g e 2824g de crack o que justifica a manutenção da prisão para fins de garantia da ordem pública grifos nossos O periculum libertatis também está presente e se pauta na garantia da ordem pública diante da periculosidade dos delitos empreendidos evidenciada pela quantidade e variedade de drogas encontradas em conjunto com petrechos típicos da narcotraficância incluindo o uso de armas de fogo Salientese ainda que o delito em tela é multifacetário possuindo vários delitos satélites e via de regra uma complexa estrutura de bastidores para dar vazão à distribuição da droga o que termina por ocasionar sérios problemas na saúde pública e por conseguinte no seio social grifos nossos 61 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros para Crimes e Perfis Específicos 34 Liberdade provisória e hediondez do delito Como último ponto de discussão sobre o tráfico cabe pontuar que sua hediondez não afasta a possibilidade de concessão de liberdade provisória Em 2012 o Plenário do STF concedeu parcialmente habeas corpus HC 104339SP para que um homem preso em flagrante por tráfi co de drogas pudesse responder ao processo em liberdade Na ocasião a maioria dos ministros da Corte declarou a inconstitucionalidade de parte do art 44 da Lei nº 113432006 que proibia a concessão de liberdade provisória nos casos de tráfico de entorpecentes No caso que levou ao entendimento o acusado havia sido abordado com aproximadamente cinco quilos de cocaína e outras drogas em menor quantidade II Parametrização específica para perfis de pessoas custodiadas 64 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros para Crimes e Perfis Específicos O objetivo de propor um aprofundamento sobre as especificidades que tocam o processo de cisório em relação a diferentes grupos sociais para além de particularidades legais e normativas baseiase na constatação de que marcadores sociais como classe raça etnia gênero sexualidade nacionalidade geração91 assim como tantos outros informam vulnerabilidades e as maneiras pelas quais certos grupos são impactados pelo sistema de justiça criminal De acordo com o Manual de Proteção Social na Audiência de Custódia Parâmetros para o Serviço de Atendimento à Pessoa Cus todiada a ser lido de modo conjugado a este documento esse quadro exige a implementação de po líticas intersetoriais que articulem ações de proteção social a partir do contato dessas pessoas com o sistema de justiça Por isso as considerações feitas aqui são todas atravessadas pela necessidade de compar tilhar responsabilidades por parte de diferentes serviços públicos e do Poder Judiciário de modo a responder de maneira qualificada às situações complexas que chegam todos os dias nas audiências de custódia Nesse sentido a expertise técnica sobre os temas em questão o conhecimento sobre os serviços e a integração com a rede de proteção social local da equipe do Serviço de Atendimento à Pessoa Custodiada caso existente pode auxiliar o juízo da audiência de custódia a identificar e a acionar as políticas locais adequadas para tratar do caso concreto por meio de medidas não judiciais e portanto de caráter voluntário Conforme apontado pelo Manual de Proteção Social na Audiência de Custódia Parâmetros para o Serviço de Atendimento à Pessoa Custodiada grupos sociais expostos a situações de vulne rabilidade como pessoas em situação de rua LGBTQI92 migrantes indígenas e pessoas com trans tornos mentais eou em sofrimento psíquico podem ser particularmente beneficiados pelo apoio de uma equipe multiprofissional para o primeiro contato e vinculação à rede de proteção social Esse acesso possibilitado por uma atuação articulada entre o Poder Judiciário e o Serviço de Atendimento à Pessoa Custodiada fortalece então a cidadania e a inclusão social ao passo que também podem 91 Categoria de análise referente à idade Conforme será mencionado neste Manual ser idoso por exemplo pode indicar vulnerabili dades 92 A sigla LGBTQI está relacionada ao reconhecimento das pessoas que são historicamente discriminadas por conta da sua orien tação sexual lésbicas gays bissexuais e identidade ou expressão de gênero como as pessoas travestis e transexuais A sigla LGBTQI significa L Lésbicas mulheres que sentem atração por outras mulheres G Gays homens que sentem atração por outros homens B Bissexuais pessoas que sentem atração por pessoas de ambos os gêneros T Transgêneros pessoas cuja identidade de gênero transcende as definições convencionais englobando transexuais e travestis Transexu ais são pessoas que possuem uma identidade de gênero diferente do sexo designado no nascimento Travestis são pessoas que nasceram com determinado sexo ao qual foi atribuído culturalmente o gênero considerado correspondente pela sociedade mas que passam a se identificar e construir nelas mesmas o gênero oposto Q Queer ou questionando em geral utilizado por pessoas que não se identificam com os padrões de gênero existentes I Intersexuais pessoas que nascem com anatomia reprodutiva ou sexual eou um padrão de cromossomos que não podem ser classifica dos como sendo tipicamente masculinos ou femininos Engloba todas as outras orientações sexuais identidades e expressões de gênero Para maiores informações e aprofundamento sobre o tema recomendase acessar o Manual de Comunicação LGBTI da Aliança Nacional LGBTI disponível em httpsunaidsorgbrwpcontentuploads201805manualcomunicacaoLGBTIpdf 65 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros para Crimes e Perfis Específicos colaborar para a redução de novas condutas delitivas muitas vezes associadas às vulnerabilidades sociais identificadas Além disso devese atentar para formas de violência específicas que esses gru pos podem sofrer principalmente se considerados marcadores sociais de classe raça etnia gênero sexualidade nacionalidade e geração devendo a leitura do presente documento no que toca este ponto ser conjugada também com o Manual de Prevenção e Combate à Tortura e Maustratos para Audiência de Custódia 1 GRAVIDEZ E MATERNIDADE 11 Marco Legal da Primeira Infância HC Coletivo nº 143641 e Lei nº 137692018 Promulgado em março de 2016 o Marco Legal da Primeira Infância Lei nº 132572016 al terou o Código de Processo Penal ampliando as hipóteses de prisão domiciliar cautelar art 318 CPP para mulheres gestantes mães de crianças com até 12 anos ou responsáveis por pessoas com deficiência A lei com a abertura dessa alternativa à prisão preventiva procurou assegurar ao mesmo tempo o melhor interesse da criança e o pleno exercício da maternidade Em fevereiro de 2018 a decisão do Supremo Tribunal Federal no HC coletivo nº 143641 refor çou a aplicabilidade da lei ao determinar a concessão da prisão domiciliar para todas as mulheres que se enquadrassem nas condições do Marco Legal Apesar disso a decisão colocou novas restrições à lei estabelecendo 3 hipóteses em que a prisão domiciliar não se aplicaria i casos em que o crime foi cometido contra descendentes ii crimes cometidos com violência ou grave ameaça bem como as iii situações excepcionalíssimas Cerca de 10 meses mais tarde foi sancionada a Lei nº 13769 de 19 de dezembro de 2018 que inseriu o art 318A no CPP determinando que a prisão preventiva imposta à mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência será substituída por prisão domici liar desde que i não tenha cometido crime com violência ou grave ameaça à pessoa e ii não tenha cometido o crime contra seu filho ou dependente Assim a nova legislação ultrapassou as garantias processuais penais para as mulheres que tinham sido estipuladas na decisão do STF no bojo do HC Coletivo mencionado de modo que atualmente a decretação da prisão domiciliar tornouse obrigató ria para os casos não expressamente excetuados no CPP Conforme avaliado pelo Instituto Terra Trabalho e Cidadania na pesquisa Diagnóstico da apli cação do Marco Legal da Primeira Infância para o desencarceramento de mulheres93 que busca com preender de que maneira os atores do sistema de justiça criminal têm operado essa nova regulamen 93 INSTITUTO TERRA TRABALHO E CIDADANIA Diagnóstico da aplicação do Marco Le gal da Primeira Infância para o desencarceramento de mulheres São Paulo ITTC 2019 Ebook Disponível em httpittcorgbrwpcontentuploads201910maternidadesemprisaodiagnosticoaplicacaomarcolegalpdf Acesso em 10 nov 2019 66 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros para Crimes e Perfis Específicos tação essas novas condições deram margem a arbitrariedades e discricionariedades na aplicação da Lei No trecho abaixo o discurso empregado na fundamentação da decisão traz a lógica restritiva de aplicação do instituto em que a situação excepcional é a substituição da prisão preventiva pela domiciliar e não o contrário A prisão domiciliar é uma substituição da prisão cautelar aplicável para situações excepcionais e extremas que por nítidas questões humanitárias a prisão se mostre extremamente cruel ou desumana frontalmente violadora do princípio da dignidade humana Para conversão da prisão preventiva ou domiciliar deve ser verificado se o suplicante reúne e comprova as condições de admissibilidade para aplicação do instituto conforme exigência do parágrafo único do art 318 do CPP conforme constatouse em sede de audiência grifos nossos Devese ter em mente que apesar de a prisão domiciliar aparecer como alternativa à prisão preventiva ela não é uma alternativa à liberdade provisória que deve ser sempre privilegiada O tre cho abaixo ilustra uma situação em que a própria Defensoria Pública coloca como pedido principal a prisão domiciliar trazendo a liberdade provisória com ou sem cautelares subsidiariamente e afas tandose da interpretação mais aderente à Resolução CNJ nº 2132015 e demais dispositivos legais passada a palavra à defesa esta se manifestou nos seguintes termos considerando que a flagranteada possui dois filhos menores que estão sob seus cuidados somado ao fato da prima riedade e dos bons antecedentes a defesa pugna pelo pedido da prisão domiciliar Caso vossa excelência assim não entenda requer a liberdade provisória da entrevistada com ou sem a imposição de medidas cautelares diversas da prisão O caráter punitivo da prisão domiciliar bem como os custos e a confinação da mulher no papel doméstico e materno não deve ser subestimado na escolha da medida adequada para cada caso Assim somente após todas as etapas de avaliação da necessidade adequação e proporcionalidade da medida e havendo conclusão por ser hipótese de prisão Etapa 5 Flagrante regular tipificação definida judicialmente e nenhuma medida cautelar diversa da prisão é adequada e suficiente para o caso concreto decretação da prisão provisória Manual de Parâmetros Gerais é que se deve passar ao de bate sobre a substituição da prisão preventiva por domiciliar Para a parametrização das decisões em que aparecem mulheres mães e gestantes são abor dados pontos que pareceram controversos ou importantes na condução e no desfecho das audiên cias de custódia em análise São eles i questionamentos e meios de comprovação do exercício de maternidade ou gravidez ii tráfico maternidade e espaço doméstico iii poder familiar e articulação com o sistema de garantia de direitos da criança e do adolescente iv questões sobre prisão domi ciliar v monitoração eletrônica como medida acessória e vi questões sobre liberdade provisória 67 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros para Crimes e Perfis Específicos 12 Questionamentos e meios de comprovação do exercício de maternidade ou gravidez A comprovação da maternidade para que seja reconhecido seu exercício aparece de diversos modos variando de acordo com a flexibilidade do juiz ou juíza com a credibilidade dada à palavra da mulher em cada situação A interpretação mais distante dos princípios da Resolução CNJ nº 2132015 e do HC nº 143641 vai no sentido de que a falta de comprovação documental da gravidez ou da exis tência de filhos durante a audiência veda a possibilidade de substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar Nos casos abaixo não houve nem mesmo prazo para apresentação de documentos A alegada gravidez da conduzida demanda demonstração mediante prova documental Assim diante do contexto apresentado em vista da prova de existência do crime e indício suficiente de au toria entendo ser necessária a conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva para garantia da ordem pública e também para a conveniência da instrução criminal grifos nossos Em que pese o pedido de prisão domiciliar contando com o parecer favorável do Ministério Públi co observase que não há nos autos prova da maternidade sendo impossível nesse momento analisar eventual possibilidade de prisão domiciliar em razão da existência de filhos grifos nossos Existem decisões que apesar de decretar a prisão domiciliar exigem a apresentação de do cumento de comprovação para expedição do alvará de soltura o que na prática inviabiliza a soltura imediata da custodiada De outro cariz considerando o requerimento da prisão domiciliar em favor da autuada nome em que pese não haja comprovação do estado de gravidez e de possuir filho de até 12 anos CONVERTO A PRISÃO PREVENTIVA EM PRISÃO DOMICILIAR COM APLICAÇÃO DA TORNOZE LEIRA ELETRÔNICA DEVENDO A AUTUADA PERMANECER EM PERÍODO INTEGRAL EM SUA RE SIDÊNCIA salvo por questões de tratamento médico o qual deverá ser devidamente comprovado em juízo Frisese que a expedição do alvará de soltura desta autuada fica condicionada à apresentação de documento hábil a comprovar seu estado de gravidez ou da apresentação de certidão de nascimento de seu filho menor de 12 anos grifos nossos Com o mesmo efeito estão decisões em que a autoridade judicial responsável estabelece um prazo para apresentação dos documentos que comprovem a gravidez ou maternidade mas até a apresentação dessas provas é mantida a prisão preventiva Mantenho a prisão temporária de nome como garantia da ordem pública e aplicação da lei penal Defiro requerimento da defesa concedendo o prazo de 05 cinco dias para juntada 68 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros para Crimes e Perfis Específicos aos autos da certidão de nascimento dos filhos para análise acerca do pedido de conversão desta em domiciliar grifos nossos No meio termo estão decisões que decretam a prisão domiciliar e exigem a apresentação de documentos dentro de um prazo determinado O intervalo de tempo encontrado varia grosso modo entre 5 cinco e 30 trinta dias sem que haja critério aparente para a fixação desse prazo havendo ainda uma decisão que se refere à juntada oportuna da comprovação No caso em análise verificase que a autuada afirma que é mãe de dois filhos menores que estão sob sua guarda conforme depoimento prestado neste ato alegação que ainda não foi corroborada pelas certidões de nascimento que deverão ser trazidas aos autos no prazo de 05 dias sob pena de revogação do benefício grifos nossos Expeçase mandado de prisão quanto a flagranteada nome devendo ficar em prisão domiciliar no endereço endereço até ulterior decisão do juízo natural Concedo prazo de 20 vinte dias conforme requerido pela DPE para que a flagranteada nome comprove o seu estado de gravi dez junto ao Juízo natural do processo grifos nossos Por derradeiro ad cautelam diante das informações que nome encontrase grávida concedo a ela prisão domiciliar determinando que apresente atestado médico comprobatório de gravidez no prazo de 30 dias ao Juiz competente grifos nossos De mais a mais encontrase presente in casu a hipótese de cabimento prevista no art 313 inciso I do Código de Processo Penal Não se pode olvidar outrossim que se revelam na espécie inade quadas as medidas cautelares previstas no artigo 319 da Lei Adjetiva Penal pois não se mostram suficientes para o fim de acautelar a garantia da ordem pública Por outro lado fora informado pela acusada que possui filho de até 12 anos de idade incompletos cujos cuidados dependem da autuada conforme elementos colhidos no curso da audiência de custódia A legislação processual penal diante dessa circunstância em atenção ao interesse do menor autoriza a concessão de prisão domiciliar conforme consta do art 318 V do CPP cuja comprovação exige prova idônea demonstrada nos autos Não consta juntado na oportunidade a prova da maternidade con tudo tal circunstância não impede a concessão do benefício mediante a juntada oportuna da Certidão de Nascimento Por conta disso ainda que presentes os requisitos da custódia cautelar converto a prisão preventiva em prisão domiciliar nos termos do art 318 V do CPP caso em que a autuada deverá recolherse em seu domicílio sob pena de eventual descumprimento ensejar o decreto de prisão preventiva Fica a autuada autorizada a sair do domicílio somente para atender às necessidades rotineiras de seu filho grifos nossos Ainda dentro das diferentes maneiras de comprovação da situação de gravidez em um dos estados foram encontradas decisões em que a custodiada teve a prisão domiciliar decretada porém condicionada a encaminhamento médico com objetivo de confirmar a gravidez 69 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros para Crimes e Perfis Específicos Considerando que não há prova da gravidez determino o encaminhamento da custodiada para exame médico e sendo constatada a gravidez desde já CONVERTO a prisão PREVENTIVA em PRISÃO DOMICILIAR grifos nossos Nesse caso apesar da conversão em domiciliar houve inadequação em determinar o encami nhamento para exame médico como medida compulsória É preciso lembrar que os encaminhamen tos médicos e sociais possuem caráter voluntário em função da natureza desses serviços Por fim dentro do espectro de decisões que mais se aproxima ao ideal de suficiência da pa lavra da mulher para constatar o exercício de maternidade ou a gravidez o seguinte termo pode ser citado como exemplo A flagranteada é primária e em que pese a ausência de comprovação consta dos autos que a mesma informou estar gestante sexto mês Assim por ora não há necessidade de manter a autuada em prisão provisória ANTE O EXPOSTO com base no art 319 I e V do Código de Pro cesso Penal CONCEDO a Liberdade Provisória à flagranteada nome sem fiança mediante as seguintes medidas cautelares grifos nossos A interpretação que mais se coaduna à Resolução CNJ nº 2132015 é a que dá efetiva credibi lidade para a palavra da mulher94 de modo a evitar que a necessidade de comprovação se transforme na prática em prisão preventiva Assim recomendase que a palavra da custodiada seja acolhida e os documentos idôneos apresentados posteriormente sem que a concessão de prazo implique prisão preventiva até a respectiva juntada tendo em vista a imediaticidade da audiência de custódia 13 Tráfico maternidade e espaço doméstico Não obstante as determinações previstas no art 318A do CPP e da determinação cogente da prisão domiciliar como medida substitutiva à prisão preventiva como regra há diversos casos em que se questiona a maternidade quando presente suposto tráfico ou uso de drogas Os discursos muitas vezes saem do plano jurídico para construir formulações morais sobre drogas e maternagem e uti lizamse da abertura da previsão de situações excepcionalíssimas para afastar a possibilidade de liberdade provisória ou prisão domiciliar não observando a legislação vigente mais protetiva A partir dos casos abaixo é possível refletir sobre como têm sido feitas essas construções O crime atribuído aos Custodiados posse de significativa quantidade de drogas é de alta gra vidade e grande repúdio social destruindo não só a pessoa viciada que não raras vezes pratica diversos outros delitos para obter dinheiro para sustentar o vício como igualmente responsável por causar ruínas familiares Depois de apresentar a folha de antecedentes com histórico em 94 Nessa mesma linha importante pontuar que em ambientes de trabalho geralmente basta a palavra da gestante para aquisição de estabilidade não havendo o constrangimento de ter que se apresentar imediatamente exame comprobatório de gravidez 70 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros para Crimes e Perfis Específicos crimes relacionados a drogas coloca que Somado a isso verifico que os agentes fazem parte de organização criminosa conforme informa o condutor no momento da prisão afirmaram perten cerem a facção facção ratificado pelo depoimento do menor e a grande quantidade de drogas que possivelmente seria para venda e distribuição criminosa Em que pese nome ter decla rado ser responsável financeira pelos filhos menores verifico que a mesma tem se colocado em risco e consequentemente os filhos menores razão pela qual a sua prisão preventiva não se enquadra na exceção prevista no julgamento do STF para a liberação de acusadas mães Por fim a mencionada lei não pode funcionar como um salvo conduto para cometimento reiterado de crimes como é o caso em questão haja vista a função da mesma é resguardar os interesses da criança e da família o que nesse caso somente podem ser resguardados com a conversão do flagrante em preventiva haja vista que não há dúvidas que a presença da mãe na residência é perniciosa para a formação dos menores grifos nossos A associação direta entre a presença de drogas e um ambiente adequado para a criança não deve ocorrer sendo esse inclusive o entendimento dado pelo Estatuto da Criança e do Adolescente ECA95 Antes do Marco Legal da Primeira Infância Lei nº 13257201696 o art 19 do ECA previa que toda criança ou adolescente teria direito a ser criado e educado no seio da sua família e excepcio nalmente em família substituta assegurada a convivência familiar e comunitária em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes O Estatuto da Primeira Infância modificou a redação do artigo substituindoa pela seguinte disposição Art 19 É direito da criança e do adolescente ser criado e educado no seio de sua família e excep cionalmente em família substituta assegurada a convivência familiar e comunitária em ambiente que garanta seu desenvolvimento integral grifos nossos A mudança afasta a ideia de que um ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes é sinônimo do melhor interesse da criança passando a adotar um concei to mais complexo ligado às condições necessárias para seu desenvolvimento integral Outros entendimentos passam pela ideia de que o tráfico só afastaria a previsão de substitui ção de prisão preventiva por domiciliar por situação excepcionalíssima prevista no HC coletivo nº 143641 já somado por disposições mais garantistas da Lei nº 13769201897 caso a suposta con duta ocorresse dentro do ambiente doméstico No primeiro termo citado abaixo a autoridade judicial 95 BRASIL Lei nº 8069 de 13 de julho de 1990 Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente e dá outras providências DOU de 1671990 retificado em 2791990 Brasília 1990 Disponível em httpwwwplanaltogovbrccivil03leisl8069htm 96 BRASIL Lei nº 13257 de 8 de março de 2016 Dispõe sobre as políticas públicas para a primeira infância e alte ra a Lei nº 8069 de 13 de julho de 1990 Estatuto da Criança e do Adolescente DOU de 932016 Brasília 2016 Disponível em httpwwwplanaltogovbrccivil03ato201520182016leil13257htm 97 BRASIL Lei nº 13769 de 19 de dezembro de 2018 Altera o DecretoLei nº 3689 de 3 de outubro de 1941 Código de Processo Penal as Leis nº 7210 de 11 de julho de 1984 Lei de Execução Penal e 8072 de 25 de julho de 1990 Lei dos Crimes Hediondos DOU de 20122018 Brasília 2018 Disponível em httpwwwplanaltogovbrccivil03Ato201520182018LeiL13769htm 71 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros para Crimes e Perfis Específicos entende que não há provas sobre o risco direto ou indireto à criança e concede a prisão domiciliar enquanto situação oposta ocorre no trecho seguinte Por outro lado verifico que a conduzida alega ter filhos menores de 12 anos além de um me nor portador de necessidade especiais comprovados documentalmente pelo patrono da autuada Considerese ainda que conforme relato dos autos o suposto tráfico de entorpecentes não ocor reu na residência da autuada não se enquadrando na situação excepcionalíssima para impedir a substituição da prisão preventiva pela domiciliar uma vez que a priori não há provas de efetivo risco direto ou indireto à criança que eventualmente more com a autuada resguardando desse modo o princípio da proteção integral do menor devendo pois ser deferido o pleito de prisão do miciliar grifos nossos Registro por fim que nome ao ser inquirida afirmou possuir dois filhos menores de idade con tudo quanto a declaração de ter filhos menores não deve merecer o acolhimento para os fins do posicionamento do STF Pois bem não há dúvidas que tal decisão é para proteção dos filhos que no caso vertente não se adequa visto que as crianças estão sob risco na companhia da mãe a mesma faria de sua casa local de armazenamento das drogas que recebe para o comércio Ademais o fato de estar em contato permanente com traficantes maiores que fornecem droga para o comércio outro risco traz às crianças no que se refere a sua integridade física Quanto à conversão da prisão preventiva em domiciliar vislumbra esta magistrada total incompatibilida de visto que o local de residência da autuada é o seu local de prática criminosa Devo por último arrimar este decisório registrando que diante da decisão do STF temse que muitas vezes têm sido utilizadas as mulheres para práticas criminosas valendose da possibilidade da não prisão das mulheres haja vista o posicionamento do STF entretanto é certo que este em sua decisão deixou claro e evidente que não havia expurgado definitivamente a possibilidade de prisão de mulheres quando em exercício de atividades criminosas apenas direcionou os posicionamentos no sentido de se ter maior cuidado com relação aos menores e o que traria de prejuízos aos referidos meno res quando afastados do convívio materno No caso em análise tenho por absolutamente certo que o enquadramento deste na excepcionalidade prevista pelo STF haja vista as considerações acima expostas Em vista destas considerações tenho que a medida excepcional deve ser decre tada grifos nossos Além da ideia de excepcionalidade da situação há casos em que a indispensabilidade dos cuidados da mãe para as crianças é posta em questão também por fatores que perpassam o uso de drogas No caso abaixo o uso de crack e o histórico criminal são elementos usados para contraporse ao exercício da maternidade Por fim no que toca ao pleito da defesa concernente ao recolhimento em prisão domiciliar das Autuadas entendo que a matéria deverá ser melhor analisada pelo Juízo competente inexistindo 72 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros para Crimes e Perfis Específicos nos autos elementos que denotem a presença dos requisitos legais para adoção da medida e especialmente que sejam indispensáveis aos cuidados dos menores que vivam às suas expen sas destacando que ambas afirmam serem usuárias de crack há prolongado período de tempo além de repitase revelarem um extenso histórico criminal de modo que neste momento de aná lise inicial no caso concreto posto à nossa análise resta sobremaneira demonstrado tratarse de hipótese de exceção à regra da adoção de tal regime para as presas gestantes eou que possuam filhos menores que dependam de si grifos nossos No mesmo sentido o trecho abaixo aponta a existência de situação excepcionalíssima a jus tificar a não conversão em prisão domiciliar por crime de tráfico de drogas ao mesmo tempo em que questiona a necessidade da custodiada para os cuidados do filho por ele morar com a avó Ainda vai contra a decisão do HC coletivo e diz que deve prevalecer o entendimento de que poderá ser substi tuída a prisão e não deverá como determinado na decisão da Suprema Corte Além disso descon sidera a Lei nº 137692018 referenciandose apenas no art 318 do CPP quando o art 318A contém regramento mais protetivo à mulher e à infância E a despeito do evidente benefício trazido pela alteração legislativa em foco enquanto medida voltada à valorização da instituição familiar é de se ter em mente que a possibilidade de substi tuição da prisão preventiva por domiciliar permanece condicionada à existência de prova idônea acerca das condições objetivamente previstas na lei In casu após analisar os elementos de prova supra detalhados penso que a autuada nome não faz jus à substituição almejada Isso porque os elementos indicados demonstram a possibilidade da flagranteada realizar a comercialização in tensa de drogas o que sugere conduta não alinhada com o desenvolvimento dos infantes Além disso a defesa não logrou demonstrar que nome é essencial aos cuidados de seu filho menor Ao contrário a própria autuada informou que a filha mora com a avó Registro por oportuno com as devidas vênias aos que pensam em contrário que comungo do entendimento segundo o qual o emprego do verbo poderá no caput do artigo 318 do CPP não deve ser interpretado com o sentido dado por alguns doutrinadores para os quais seria dever do juiz substituir a prisão preventiva por prisão domiciliar ante a simples verificação das condi ções objetivas previstas em lei Penso que tal interpretação implicaria em descabida vedação legal ao emprego da custódia cautelar em casos nos quais se mostre ser ela a única hipótese a tutelar com eficiência situação de evidente e imperiosa necessidade da prisão Outrossim importaria em assegurar a praticamente toda pessoa com prole na idade indicada no texto legal o direito a permanecer sob regime de prisão domiciliar mesmo se identificada a incontornável urgência da medida extrema Deve ser indeferido portanto o pedido de substituição da prisão preventiva por domiciliar mantendose a custódia preventiva da autuada grifos nossos O excerto do termo abaixo traz diversos pontos interessantes para pensar a mesma questão 73 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros para Crimes e Perfis Específicos juntamente ao tópico anterior de apresentação de elementos que comprovem os requisitos dos arts 318 e 318A do CPP98 Apesar do discurso moralizador sobre o tráfico de drogas e da quantidade de cocaína apreendida 270g o juiz entende que diante da alegação da custodiada de que seu filho de 12 anos é autista é necessário confiar em sua palavra e decretar a prisão domiciliar para que depois seja provada a alegação Em recente julgado o Supremo Tribunal Federal entendeu que mesmo em caso de reincidência deverá ser possibilitada a prisão domiciliar à mulher que integra o tráfico quando gestante ou sendo necessário para a proteção de filhos menores No caso dos autos verificase que a cus todiada não é reincidente não ostenta nenhuma passagem pelas delegacias bem como atuou na tentativa de introduzir drogas na Unidade Prisional porém possui um filho de 12 anos que segundo ela é autista É certo que não há como minimizar os efeitos do tráfico de entorpecen tes onde vidas e famílias inteiras são destruídas a começar por essas pessoas que servem ao tráfico num verdadeiro trabalho escravo que só os leva à destruição E muito mais se percebe a vulnerabilidade das pessoas frente às drogas quando se trata do uso dentro de uma Unidade Prisional onde se espera que haja a ressocializaçãorecuperação de presos No caso vertente a quantidade da droga apreendida é de 27023g de cocaína conforme laudo de constatação prelimi nar de fls 20 Contudo a teor do disposto no art 318 do CPP a prisão domiciliar poderá substituir a prisão preventiva quando o agente for mulher com filho menor de 12 anos de idade ou ainda de filho com necessidade de cuidados especiais No caso em apreço em que pese não tenha sido provada a questão relativa a necessidade de cuidados especiais do filho menor da custodiada é certo que a comprovação para posterior decisão poderá resultar em graves prejuízos à criança o que certamente deve ser evitado Diante do exposto com fundamento no artigo 318 III e V do Código de Processo Penal verifico presentes os requisitos e fundamentos da PRISÃO PREVEN TIVA contudo considerando a situação peculiar da indiciada nome SUBSTITUO a prisão por PRISÃO DOMICILIAR grifos nossos A decisão nesse sentido é coerente com a proposta de que a documentação seja trazida pos teriormente Isso porque decretar a prisão preventiva para subsequente comprovação da necessidade de cuidados e substituição seria muito mais prejudicial à criança 14 Encaminhamentos aos órgãos do sistema de garantias de direitos da criança e do adolescente Nos casos que envolvem mulheres grávidas e mães diversas decisões têm como deliberação o encaminhamento do caso a órgãos do sistema de garantia de direitos da criança e do adolescente 98 BRASIL DecretoLei nº 3689 de 3 de outubro de 1941 Código de Processo Penal Rio de Janeiro DOU de 13101941 retificado em 24101941 1941 Disponível em httpwwwplanaltogovbrccivil03decretoleidel3689htm 74 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros para Crimes e Perfis Específicos como o Conselho Tutelar e a Vara da Infância e Juventude no sentido de pôr em questão o exercício da maternidade da custodiada No entanto a determinação de qualquer medida do tipo deve ter olhar voltado ao acionamento da rede de proteção social visando ao fortalecimento da convivência familiar e comunitária junto à família natural e de um ambiente que valorize o desenvolvimento integral da criança devendo ainda ser encaminhado mídia de áudio desta solenidade e à Vara da Infância Cí velAdministrativa para que acompanhe através dos técnicos disponíveis a situação das duas crianças filhas da Custodiada nome tendo em vista que em manifesto risco à integridade física e moral grifos nossos Comuniquese por qualquer meio ao Conselho Tutelar do local da residência da flagranteada para que no prazo de cinco dias analise a situação de seus filhos e apresente relatório social do caso No estudo deve o órgão informar quem possui a guarda de fato dos menores e deles cuida monitorando o caso e providenciando o atendimento de que os menores necessitem grifos nossos O MP opina pela concessão da liberdade provisória com as cautelares de praxe e requer ainda que os autos sejam remetidos ao Juizado da Infância e oficiado ao Conselho Tutelar posto que inequi vocamente a traficância era exercida no interior de uma residência pelos pais das crianças o que no mínimo deixa duvidoso até onde estes estão preocupados com o bemestar mental e social destes infantes Oficiese o Conselho Tutelar a fim de que sejam tomadas as providências cabíveis quanto a possível situação de risco em que se encontram os filhos da flagranteada posto que a droga foi encontrada no local em que eles residem com seus genitores ambos fla granteados pela suposta prática do crime de tráfico de drogas grifos nossos Vale destacar que a atuação de serviços da rede de proteção social como os equipamentos de referência de assistência social CRAS e CREAS também se alinha aos ideais vigentes Sobre o tema a Resolução nº 022017 do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária recomenda em seu art 1º que após a lavratura do auto de prisão em flagrante de mulher gestante lactante ou mãe de filhos até 12 doze anos incompletos ou com alguma deficiência com as informações cons tantes nos artigos 6º X e 304 4º do Código de Processo Penal o delegado de polícia encaminhe 01 uma cópia para serviços de proteção social do Sistema Único de Assistência Social SUAS Nesse sentido recomendase que a equipe do Serviço de Atendimento à Pessoa Custodiada e a autoridade judicial tenham atenção a tal encaminhamento nos casos em que seja cabível Por mais que seja importante que se cuide do melhor interesse da criança destacase aqui que este não deve ser pensado em separado do direito ao pleno exercício da maternidade à moradia e do direito da criança à convivência familiar É preciso pensar uma tutela jurídica conjunta da maternidade e da infância evitando antagonismo judicial entre mãe e filhos O acolhimento e colocação em família 75 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros para Crimes e Perfis Específicos substituta constituem medidas graves e de caráter excepcional99 Nesse sentido nos termos da Resolução CNJ nº 2522018100 a autoridade judicial deve colher na audiência de custódia informações sobre a indicação e identificação de eventual responsável pelos cuidados dos filhos informando o endereço e o número do telefone art 5º III Esse mesmo ato nor mativo dispõe que mesmo em caso de privação de liberdade deve ser garantida a convivência entre mães e filhos e preservados seus vínculos coibindose a suspensão ou destituição do poder familiar que tem hipóteses legais bastante restritas quanto a pessoas privadas de liberdade e que não se inse rem dentro do escopo decisório da audiência de custódia101 Assim é importante que os magistrados e magistradas se apropriem de outros caminhos pos síveis em casos por exemplo de uso abusivo de drogas ou situação de extrema vulnerabilidade social sendo a judicialização dos casos o último recurso Na pesquisa Primeira Infância e Maternidade nas Ruas de São Paulo voltada às condições de exercício da maternidade e às possibilidades da primeira infância em contextos familiares de extrema vulnerabilidade constatouse que Muitas vezes o acionamento direto da vara pode significar o descarte de um possível trabalho acionando a rede de proteção composta pelo CNRua Consultório Na Rua centros de acolhimen to e a própria Defensoria Pública do Estado de São Paulo para a construção de condições para o exercício da maternidade102 A pesquisa traz como respaldo a Nota Técnica emitida pelo Conselho Regional de Psicologia de São Paulo CRPSP sobre o exercício da maternidade por mães que fazem uso de crack e outras drogas de agosto de 2016103 A nota reitera a importância do vínculo familiar em especial durante a primeira infância garantido pelo ECA e pelo Plano Nacional de Promoção Proteção e Defesa do Direi to de Crianças e Adolescentes à Convivência Familiar e Comunitária De acordo com as recomendações do CRP então deve haver prioridade na proteção do vínculo 99 O art 19 do ECA dispõe que É direito da criança e do adolescente ser criado e educado no seio de sua família e excepcionalmen te em família substituta assegurada a convivência familiar e comunitária em ambiente que garanta seu desenvolvimento integral 100 CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA Resolução CNJ nº 2522018 de 04 de setembro de 2018 Estabelece princípios e diretri zes para o acompanhamento das mulheres mães e gestantes privadas de liberdade e dá outras providências DJECNJ no 1672018 de 05092018 p 5054 Brasília 2018 Disponível em httpsatoscnjjusbratosdetalhar2667 101 O art 1687 parágrafo único do Código Civil dispõe que Suspendese igualmente o exercício do poder familiar ao pai ou à mãe con denados por sentença irrecorrível em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão BRASIL Lei nº 10406 de 10 de janeiro de 2002 Institui o Código Civil DOU de 1112002 Brasília 2002 Disponível em httpwwwplanaltogovbrccivil03leis2002L10406compiladahtm 102 GOMES Janaína Dantas Germano Coord Primeira infância e maternidade nas ruas da cida de de São Paulo relatório de pesquisa São Paulo Lampião Conteúdo e Conhecimento 2017 p 115 Disponível em httpsinstitutogerarcombrwpcontentuploads201804PrimeiraINfaCC82nciaeMaternidadenasruasdeSPCDHLGpdf Acesso em 6 dez 2019 103 CONSELHO REGIONAL DE PSICOLOGIA DE SÃO PAULO Nota técnica sobre o exercício da maternidade por mães que fazem uso de crack e outras drogas São Paulo s n 2016 Disponível em httpswwwdefensoriaspdefbrdpespRepositorio33Documen tosNota20tC3A9cnica20sobre20o20exercC3ADcio20da20maternidade20por20mC3A3es20que20fazem20 uso20de20crack2020CRPSP2020Ago16201pdf 76 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros para Crimes e Perfis Específicos entre crianças e mães na medida em que se entende que sua violação atinge os direitos de ambas as partes Afirma ainda que o acolhimento institucional é medida excepcional para quando estiverem esgotadas todas as outras possibilidades de assistência e que pressupor a incapacidade de exercer a maternidade sob a justificativa de uso de drogas é além de antiético uma forma de penalização de mulheres que já estão em situação de extrema vulnerabilidade social e violação de direitos104 Além desse documento pode ser citada como referência a Nota Técnica conjunta sobre Di retrizes Fluxo e Fluxograma para a atenção integral às mulheres e adolescentes em situação de rua eou usuárias de álcool eou crackoutras drogas e seus filhos recémnascidos desenvolvida em conjunto pelo Ministério da Saúde e pelo Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome que aponta que 12 Ainda no que se refere à aplicação da medida de acolhimento tanto o ECA quanto o Plano Nacional de Promoção Proteção e Defesa do Direito de Crianças e Adolescentes à Convivência Familiar e Comunitária PNCFC Resolução conjunta CNASCONANDA n 012006 e alterações constantes da lei 120102009 e as Orientações técnicas Serviços de Acolhimento para Crianças e Adolescentes Resolução conjunta CNASCONANDA n 012009 ressaltam a necessidade de que tal medida seja baseada em uma criteriosa avaliação realizada por equipe multidisciplinar dos riscos a que está submetida a criança e das condições da família para a superação das violações e o provimento de proteção e cuidados bem como os recursos e potencialidades da família extensa e da rede social de apoio 13 O PNCFC destaca que É preciso ainda ter em mente que a decisão de retirar uma criança de sua família terá repercussões profundas tanto para a criança quanto para a família Tratase de decisão extremamente séria e assim deve ser encarada optandose sempre pela solução que represente o melhor interesse da criança ou do adolescente e o menor prejuízo ao seu processo de desenvolvimento105 Por fim de acordo com o art 227 da Constituição Federal106 é dever da família do Estado e da sociedade proteger os direitos da criança com prioridade absoluta significando que a responsa bilidade pela criação e fornecimento das condições necessárias para seu desenvolvimento integral é tarefa que envolve todos os entes da sociedade Ou seja deve ser acionada e priorizada toda a rede de proteção ligada à assistência social e políticas públicas de amparo à família que valorizem o direito à convivência familiar e comunitária em detrimento da judicialização de possíveis pedidos de suspensão ou destituição do poder familiar Para isso a fim de articular o encaminhamento mais 104 Ibid p 53 105 BRASIL Nota Técnica conjunta sobre Diretrizes Fluxo e Fluxograma para a atenção integral às mulheres e adolescentes em situação de rua eou usuárias de álcool eou crackoutras drogas e seus filhos recémnascidos Brasília s n 2016 Disponível em httpwwwmdsgovbrwebarquivoslegislacaobolsafamilianotatecnicantconjunta01MDSmsaudepdf Acesso em 09 jul 2020 106 BRASIL Constituição da República Federativa do Brasil Brasília 1988 Disponível em httpwwwplanaltogovbrccivil03constituicaoconstituicaohtm 77 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros para Crimes e Perfis Específicos adequado reforçase que o juízo pode contar com subsídios e recomendações constantes do relatório de condições pessoais e sociais do Serviço de Atendimento à Pessoa Custodiada caso existente para a adoção de medidas não judiciais de cuidado e assistência 15 Condições da prisão domiciliar e a hipermaternidade Quando decretada a prisão domiciliar está implícita em certa medida a ideia de que a mulher naquele momento serve apenas aos cuidados dos filhos Entretanto é importante que se problema tize a situação de hipermaternidade em que se coloca a mulher que cumpre prisão domiciliar A ideia de hipermaternidade e prisão proposta por Angotti e Braga107 está ligada ao exercício da maternidade superdimensionado na medida em que geralmente é a única atividade das mães presas concentrada ainda em um espaço físico controlado e reduzido Isso aparece na delimitação das condições para cumprimento da prisão domiciliar que trazem como únicas hipóteses de saída do domicílio questões ligadas ao cuidado dos próprios filhos ou à gravidez como atendimentos médicos Fica a autuada autorizada a sair do domicílio somente para atender às necessidades rotineiras de seu filho grifos nossos CONVERTO A PRISÃO PREVENTIVA EM PRISÃO DOMICILIAR COM APLICAÇÃO DA TORNOZE LEIRA ELETRÔNICA DEVENDO A AUTUADA PERMANECER EM PERÍODO INTEGRAL EM SUA RE SIDÊNCIA salvo por questões de tratamento médico o qual deverá ser devidamente comprovado em juízo grifos nossos Quanto à necessidade de manutenção da prisão consta nos autos os pressupostos da prisão preventiva com fundamento no art 312 do CPP mas tendo em vista que a autuada encontra se grávida defiro o pedido de substituição da prisão preventiva em prisão domiciliar da autuada nome só devendo se ausentar da sua residência quando precisar ir fazer consultas médicas grifos nossos Todavia considerando que a conduzida possui dois filhos menores que se encontram sob os seus cuidados destacandose que um tem menos de 1 ano de idade considero possível a conces são de prisão domiciliar para a conduzida nos termos do art 318 V do CPP ficando esta ciente de que não poderá sair de sua residência em qualquer hipótese salvo nova manifestação do Juízo flexibilizando as condições do regime a caso comprovada real necessidade de eventual afasta mento grifos nossos 107 BRAGA ANA GABRIELA MENDES ANGOTTI Bruna Da hipermaternida de à hipomaternidade no cárcere feminino brasileiro SUR 22 v12 n 22 p 229239 Disponível em httpssurconectasorgwpcontentuploads20151216SUR22PORTUGUESANAGABRIELAMENDESBRAGABRUNAANGOTTIpdf 78 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros para Crimes e Perfis Específicos 61 Diante do exposto SUBSTITUO a prisão preventiva da autuada pela prisão domiciliar nos se guintes termos a a flagranteada fica proibida de sair de sua residência sem prévia autorização judicial salvo para atendimento médico de urgência e consultas de rotina atestado médico deve ser juntado em 24 horas sob pena de ser revogada a prisão domiciliar grifos nossos A flexibilização das condicionalidades relacionadas à prisão domiciliar pode atender aos in teresses das próprias crianças e suas famílias como a possibilidade de inserção em cadastros de proteção social e em atividades produtivas de sustento Tratase de ajustes individualizados que pres supõem conhecimento acerca do contexto daquela família e das especificidades existentes que se fazem necessários para tornar efetivo o cumprimento da determinação judicial cautelar Ainda sobre as condições da prisão domiciliar é preciso que o cuidado aos filhos seja entendi do de forma ampla não apenas presencial contemplando também o trabalho para sustento da família e o contato ainda que remoto com os filhos nos casos de mulheres migrantes e residentes em loca lidades distintas de seus dependentes 16 Monitoração eletrônica Na decretação da prisão domiciliar é frequente que a monitoração apareça como medida aces sória de fiscalização e às vezes com o objetivo de evitar que sejam cometidas novas infrações Com relação à acusada nome entendo razoável a substituição da prisão preventiva pela domi ciliar uma vez que a custodiada preenche os requisitos do artigo 318 V do Código de Processo Penal De maneira a tornar efetiva tal medida determino a cumulação com a medida cautelar diversa da prisão constante do artigo 319 IX a saber a monitoração eletrônica grifos nossos Avançando considerando o fato de a autuada possuir duas filhas menores que precisam de seus cuidados e tendo em vista que a condenação pretérita da custodiada é antiga tenho que a hipóte se se amolda àquelas justificadoras do monitoramento eletrônico via tornozeleira Isso porque de um lado a prisão domiciliar permitirá que ela ministre os cuidados de que suas filhas precisam de outro lado o monitoramento impedirá que ela torne a delinquir mostrandose desse modo adequado e suficiente ao caso grifos nossos acrescento como condição alternativa para a investigada nome o uso da tornozeleira ele trônica porquanto essa medida mostrase eficaz e complementar a que lhe foi fixada ou seja a prisão domiciliar Isto porque referida tecnologia permite a fácil localização da pessoa moni torada assim como em tempo real possibilita verificar se irá cumprir a outra medida da prisão domiciliar grifos nossos 79 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros para Crimes e Perfis Específicos Obrigo a indiciada a utilizar equipamento eletrônico de monitoramento para fins de fiscalização imediata e efetiva da prisão domiciliar grifos nossos Conforme abordado no Manual de Parâmetros Gerais a monitoração deve ser utilizada de ma neira excepcional e não como forma de expansão do controle penal sobre os indivíduos Além disso a Resolução CNJ nº 2132015 determina a observância às diretrizes de i efetiva alternativa à prisão provisória com aplicação exclusiva a pessoas acusadas por crimes dolosos puníveis com pena priva tiva de liberdade máxima superior a 04 quatro anos ou reincidentes por outros delitos dolosos ii ne cessidade e adequação iii provisoriedade mediante prazo e reavaliação periódica iv menor dano a fim de minimizar a estigmatização e os constrangimentos causados pela utilização do aparelho v normalidade buscando aproximarse ao máximo da rotina da pessoa monitorada em relação à rotina regular Protocolo I tópico 31 item V Ademais de acordo com o Manual de Gestão para a Política de Monitoração Eletrônica de Pessoas publicado a partir de parceria entre o Departamento Penitenciário Nacional e o Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento devem ser garantidos direitos e políticas para as mu lheres de acordo com as especificidades de gênero no tocante aos serviços de monitoração o que inclui o acompanhamento por equipes multiprofissionais e encaminhamentos sempre voluntários108 17 Discursos sobre a liberdade Como colocado acima a previsão de possibilidade de substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar não significa que ela seja uma alternativa à liberdade provisória Nos trechos abaixo seguindo a melhor interpretação da Resolução CNJ nº 2132015 o exercício da maternidade entra como mais um elemento que se coloca contra a necessidade da medida cautelar segregatória sendo aplicada a liberdade provisória como prioridade No primeiro deles de modo ainda mais forte e como recomendado na Etapa 3 do Manual de Parâmetros Gerais Etapa 3 Diante do flagrante regular e da tipificação definida judicialmente verificar a necessidade de se aplicar alguma medida cautelar a liber dade provisória é quase decorrência do preenchimento dos requisitos do art 318 do CPP A flagranteada foi autuada por crime do art 33 caput cc 40 III da lei nº 1134306 tentando entrar no presídio presídio com 25g de substância vegetal escondida no corpo indício de delito especialmente grave Entretanto observo que a presa se enquadra nos moldes de decisão profe rida no HC nº 143641 do STF com efeito vinculante Efetivamente a presa tem filho menor de 6 anos conforme comprovou sua advogada mediante apresentação de certidão de nascimento nesta audiência Sendo assim CONCEDO A LIBERDADE PROVISÓRIA à flagranteada nome sem fiança aplicandolhe as seguintes medidas cautelares diversas da prisão previstas no art 319 do CPP grifos nossos 108 Ministério da Justiça Departamento Penitenciário NacionalPrograma das Nações Unidas para o Desenvolvimento Manual de Gestão para a Política de Monitoração Eletrônica de Pessoas PIMENTA Izabella Lacerda autora Brasília PNUD 2017 p 117 80 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros para Crimes e Perfis Específicos Diante dessas considerações verifico que nome foi presa em flagrante por suposta prática penal descrita no artigo 33 da Lei 1134306 o qual em tese foi praticado sem emprego de violência ou grave ameaça Noto também que a autuada é primária sendo esta sua única incursão na seara criminal e que a quantidade de entorpecentes apreendida por si só não justifica a decretação da prisão preventiva Verifico outrossim que nome possui dois filhos menores de idade que dependem de seus cuidados Destarte embora exista prova da existência do crime e em indícios suficientes de autoria a prisão preventiva não se afigura necessária no caso em tela notadamente considerando que não resultou demonstrada na espécie a caracterização do periculum libertatis não se encontrando as situações de necessidade de garantia à ordem pública ou econômica ou de ameaça ou risco à instrução processual ou à correta aplicação da lei penal Em resumo na hi pótese vertente entendo que a prisão preventiva não se mostra necessária podendo ser subs tituída por outras medidas alternativas que se revelam suficientes e adequadas para assegurar a efetividade do processo e a correta aplicação da lei penal grifos nossos No presente caso verifico que embora presente o fumus comissi delicti e a quantidade de droga apreendida ser de apenas 23 petecas de substância entorpecente conhecida como cocaína as circunstâncias do caso concreto sugerem que há possibilidade da concessão de outra medida di versa da prisão preventiva ante a excepcionalidade da segregação em vista da natureza do crime e das circunstâncias e consequências do delito em tese perpetrado além de condições favoráveis como residência fixa e trabalho Ao mesmo tempo a custodiada apresenta dois filhos menores sendo um adolescente com portador de necessidades especiais autismo sendo imprescindí vel a presença da autuada para os cuidados dele Deste modo como disposto no art 310 inciso III do Código de Processo Penal concedo à nome já qualificado a LIBERDADE PROVISÓRIA CONDICIONADA grifos nossos Assim tenho como necessária ao caso a aplicação das medidas cautelares diversas da prisão previstas no art 319 do CPP já que pelo que se extrai dos autos a flagranteada não aparenta ter personalidade voltada à prática de delitos é detentora de bons antecedentes tem residência fixa e conduta social sem maculação De outro lado tratase de pessoa com atividade econô mica regular e é mãe de uma criança de 12 anos que necessita de seus cuidados Deste modo na esteira do que preconiza o Art 319 do Código de Processo Penal aplico as medidas cautelares diversas da prisão constantes nos incisos I II III IV e V grifos nossos O caso abaixo por sua vez levanta todas as condições da liberdade provisória mas conclui pela prisão domiciliar É aqui que entra a ideia de que a prisão domiciliar só deve ser aplicada quando o caso justifique prisão preventiva sendo a liberdade provisória a primeira consideração na análise de casos envolvendo mães e gestantes 81 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros para Crimes e Perfis Específicos Quanto à liberdade provisória considerando que a CPP da Comarca de UF se encontra com a sua capacidade de acolhimento de pessoas com a capacidade muito superior ao que permite para se observar o mínimo da dignidade humana Constatando que a situação carcerária do país enfrenta uma crise de medida incalculável devendo ser preservadas as vidas das pessoas ali privadas de liberdade Percebendo que o Estado não tem demonstrado condições de asse gurar a segurança mínima para os encarcerados Considerando que a ADPF 347 reconheceu o sistema penitenciário nacional como um estado de coisas inconstitucional devendo o magis trado velar pelas decisões do STF Considerando que a custodiada é primária não há sentença condenatória e que a constitucional presunção de inocência deve ser observada Considerando que a custodiada afirmou ter filhos menores e o Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC nº 143641 determinou a substituição da prisão preventiva pela domiciliar sem prejuízo da apli cação concomitante das medidas alternativas previstas no art 319 do CPP de todas as mulheres presas gestantes puérperas ou mães de crianças e deficientes nos termos do art 2º do ECA e da Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiências Decreto Legislativo 1862008 e Lei 131462015 Desta forma dando cumprimento ao acórdão do Supremo Tribunal Federal fica concedida a prisão domiciliar para nome grifos nossos Em resumo cabe reforçar que a prisão domiciliar tem natureza estritamente substitutiva à pri são preventiva não se tratando de medida de excelência para gestantes e mães mas sim de medida revestida da mesma excepcionalidade que envolve o cárcere cabendo a liberdade provisória como prioridade 2 PAIS E DEMAIS RESPONSÁVEIS POR DEPENDENTES O tratamento dado a mulheres que têm filhos menores de 12 anos ou que necessitam de cuida dos especiais deve ser dado vale destacar a outras pessoas que se encontram em situação análoga Ou seja tios tias avós e avôs que são responsáveis por seus sobrinhos ou netos pais de quem depen dam mesmo que financeiramente os filhos companheirosas de mulheres grávidas adultos res ponsáveis pelos cuidados de familiares idosos e demais situações previstas em lei ou para as quais a interpretação dada ao 318 CPP valha por extensão É por exemplo o que acontece nos casos abaixo Entretanto considerando a primariedade da flagranteada bem como que neste ato comprovou residência fixa e apresentou certidão de três netos com menos de 12 anos de idade os quais estão sob os cuidados da flagranteada pelo fato de sua filha e mãe das crianças encontrarse presa bem como o contido nos termos do HC coletivo 143641 fazendo uma interpretação exten siva por ser a flagranteada a responsável pela manutenção e criação dos menores substituo a prisão preventiva pela domiciliar grifos nossos 82 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros para Crimes e Perfis Específicos Demais disso observo que nome é responsável pelos cuidados de sua genitora que se trata de pessoa idosa com 73 setenta e três anos de idade o que demonstra que a prisão preventiva no caso em tela não se faz necessária grifos nossos a flagranteada alegou nesta solenidade e demonstrou que é guardiã de nome sendo esta sua neta menor de 06 anos de idade Além disso a flagranteada alegou e demonstrou que também é avó de outra criança chamada nome com 07 anos de idade A defesa sustenta que a flagranteada é a única pessoa responsável pelo cuidado das referidas crianças uma vez que o genitor estaria preso e as genitoras não assumiram responsabilidade sobre os filhos assim sendo de modo excepcional no caso particular de nome por ser ela guardiã dos netos menores de idade o MP requer a aplicação de pena de prisão domiciliar o que se faz com fundamento no artigo 318 inciso III e V ambos do CPP assim como com fundamento no princípio constitucional da proteção do melhor interesse da criança Converto a prisão em flagrante em prisão domici liar grifos nossos Para esses casos o Marco Legal da Primeira Infância109 e as disposições do Estatuto da Crian ça e do Adolescente110 e do art 227 da Constituição Federal111 são aplicáveis e devem ser levados em consideração para priorização da liberdade provisória ou em sendo o caso de prisão preventiva conversão em prisão domiciliar 3 PESSOAS LGBTQI Do material coletado duas questões principais emergiram quando as pessoas custodiadas são LGBTQI i a importância de utilização do nome social da pessoa quando transexual ou travesti na condução da audiência de custódia bem como ii no caso de prisão que a decisão sobre o local de cumprimento da restrição de liberdade seja tomada com a participação da pessoa custodiada e levando em consideração sua segurança e proteção No material ao menos 4 casos de utilização do nome social puderam ser levantados Sobre o tema cabe mencionar os Princípios de Yogyakarta de novembro de 2006 que dispõem sobre a apli cação da legislação internacional de direitos humanos em relação à orientação sexual e identidade de gênero bem como a Resolução CNJ nº 2702018112 que determina à magistratura e serventuários 109 BRASIL Lei nº 13257 de 8 de março de 2016 Dispõe sobre as políticas públicas para a primeira infância e alte ra a Lei nº 8069 de 13 de julho de 1990 Estatuto da Criança e do Adolescente DOU de 932016 Brasília 2016 Disponível em httpwwwplanaltogovbrccivil03ato201520182016leil13257htm 110 BRASIL Lei nº 8069 de 13 de julho de 1990 Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente e dá outras providências DOU de 1671990 retificado em 2791990 Brasília 1990 Disponível em httpwwwplanaltogovbrccivil03leisl8069htm 111 BRASIL Constituição da República Federativa do Brasil Brasília 1988 Disponível em httpwwwplanaltogovbrccivil03constituicaoconstituicaohtm 112 CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA Resolução CNJ nº 2702018 de 11 de dezembro de 2018 Dispõe sobre o uso do nome social pelas pessoas trans travestis e transexuais usuárias dos serviços judiciários membros servidores estagiários e tra balhadores terceirizados dos tribunais brasileiros DJeCNJ no 2402018 em 12122018 p 1012 Brasília 2018 Disponível em httpsatoscnjjusbratosdetalhar2779 83 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros para Crimes e Perfis Específicos o respeito à identidade de gênero e tratamento pelo nome social nas audiências nos pregões e nos demais atos processuais com registro nos atos escritos regulamentando procedimentos em caso de divergência entre o nome social e o nome constante do registro civil113 Quanto ao encaminhamento à prisão adequada temse como ilustrativo o seguinte termo em que consta como deliberação final oficiese ao unidade de triagem para recambiar o autuado nome à Unidade Prisional adequada com sua orientação sexual transexual O trecho apesar de se ade quar à Resolução CNJ nº 2132015 no seu art 8º demonstra falta de domínio dos termos ao se referir à identidade de gênero como orientação sexual Assim levantase a importância de que haja um trabalho de formação de juízas e juízes sobre o tema Nos casos de prisão recomendase ainda a observação do disposto na Resolução Conjunta nº 1 de 2014 do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária CNPCP e do Conselho Nacional de Combate à Discriminação CNCDLGBT114 Art 3º Às travestis e aos gays privados de liberdade em unidades prisionais masculinas consi derando a sua segurança e especial vulnerabilidade deverão ser oferecidos espaços de vivência específicos 1º Os espaços para essa população não devem se destinar à aplicação de medida disciplinar ou de qualquer método coercitivo 2º A transferência da pessoa presa para o espaço de vivência específico ficará condicionada à sua expressa manifestação de vontade Art 4º As pessoas transexuais masculinas e femininas devem ser encaminhadas para as unida des prisionais femininas Parágrafo único Às mulheres transexuais deverá ser garantido tratamento isonômico ao das de mais mulheres em privação de liberdade Com base nos já mencionados Princípios de Yogyakarta115 e na Resolução Conjunta em 2019 houve decisão do Superior Tribunal de Justiça no HC 497226 garantindo liminarmente a uma travesti presa em regime semiaberto o direito de pernoitar na ala feminina de presídio a qual antes era manti da em alojamento ocupado por presos do sexo masculino 113 O art 2º 5º da Resolução CNJ nº 2702018 dispõe que Em caso de divergência entre o nome social e o nome constante do registro civil o prenome escolhido deve ser utilizado para os atos que ensejarão a emissão de documentos externos acompanhado do prenome constante do registro civil devendo haver a inscrição registradoa civilmente como para identificar a relação entre prenome escolhido e prenome civil 114 CONSELHO NACIONAL DE POLÍTICA CRIMINAL E PENITENCIÁRIA CNPCP CONSELHO NACIONAL DE COMBATE À DISCRIMI NAÇÃO CNCDLGBT Resolução Conjunta nº 12014 de 15 de abril de 2014 DOU de 17042014 nº 74 Seção 1 pág 1 Brasília 2014 Disponível em httpwwwlexcombrlegis25437433RESOLUCAOCONJUNTAN1DE15DEABRILDE2014aspx 115 PAINEL INTERNACIONAL DE ESPECIALISTAS EM LEGISLAÇÃO INTERNACIONAL DE DIREITOS HUMANOS ORIENTAÇÃO SEXUAL E IDENTIDADE DE GÊNERO PAINEL INTERNACIONAL DE ESPECIALISTAS EM HUMANOS LEGISLAÇÃO INTERNACIONAL DE DIREITOS GÊ NERO ORIENTAÇÃO SEXUAL E IDENTIDADE DE Princípios sobre a aplicação da legislação internacional de direitos humanos em relação à orientação sexual e identidade de gênero Princípios de Yogyakarta Yogyakarta novembro de 2006 84 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros para Crimes e Perfis Específicos Por fim apesar de não ter surgido no material coletado é importante frisar que homens tran sexuais também podem ser gestantes ou lactantes Por essa razão aplicamse a eles os mesmos parâmetros indicados no item 1 deste documento 4 PESSOAS EM SITUAÇÃO DE RUA E EM SITUAÇÃO DE EXTREMA VULNERABILIDADE A Resolução CNJ nº 2132015 determina no tópico 2 item X do Protocolo I Diretrizes para a aplicação e o acompanhamento das medidas cautelares diversas da prisão a vedação da penaliza ção da pobreza A situação de vulnerabilidade social das pessoas autuadas e conduzidas à audiência de custó dia não pode ser critério de seletividade em seu desfavor na consideração sobre a conversão da prisão em flagrante em preventiva Especialmente no caso de moradores de rua a conveniência para instrução criminal ou a dificuldade de intimação para o comparecimento a atos processuais não é circunstância apta a justificar a prisão processual ou medida cautelar devendose garantir ainda os encaminhamentos sociais de forma não obrigatória sempre que necessários preservada a liberdade e autonomia dos sujeitos grifos nossos Dessa forma alguns pontos delicados devem ser levados em conta durante a formulação de decisões que dizem respeito a pessoas em situação de rua O primeiro ponto está ligado à falta de endereço fixo que não deve ser considerada como justificativa para a privação de liberdade deven dose evitar a criminalização da pobreza e outras vulnerabilidades sociais Deve ser considerada a possibilidade de que o Centro de Referência Especializado para Pessoas em Situação Centro Pop116 e na sua ausência o Centro de Referência Especializado de Assistência Social CREAS ou o Centro de Referência da Assistência Social CRAS figure como o endereço dessas pessoas E é importante que se pense no Serviço de Atendimento à Pessoa Custodiada para o encaminhamento adequado a serviços de acolhimento à luz das orientações do Manual de Proteção Social na Audiência de Custó dia Parâmetros para o Serviço de Atendimento à Pessoa Custodiada Além disso formulações sobre endereço devem ser lidas com certa flexibilidade É o que acon 116 Segundo informações do site da Secretaria Especial do Desenvolvimento Social do Ministério da Cidadania o Centro Pop é unida de pública voltada para o atendimento especializado à população em situação de rua Deve ofertar obrigatoriamente o Serviço Especializa do para Pessoas em Situação de Rua que realiza atendimentos individuais e coletivos oficinas e atividades de convívio e socialização além de ações que incentivem o protagonismo e a participação social das pessoas em situação de rua O Centro POP deve representar espaço de referência para o convívio social e o desenvolvimento de relações de solidariedade afetividade e respeito Essa unidade também funciona como ponto de apoio para pessoas que moram eou sobrevivem nas ruas Deve promover o acesso a espa ços de guarda de pertences de higiene pessoal de alimentação e provisão de documentação O endereço do Centro Pop pode ser usado como referência do usuário Para mais informações acesse httpmdsgovbrassuntosassistenciasocialunidadesdeatendimentocentropop 85 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros para Crimes e Perfis Específicos tece por exemplo em casos em que o ponto da cidade em que a pessoa pode ser normalmente en contrada é utilizado para fins de endereço Determino que o autuado seja levado à Unidade da Coordenadoria Psicossocial Judiciária deste juízo para a realização dos encaminhamentos necessários tendo em vista estar em situação de vulnerabilidade social ser morador de rua usuário de crack portador de HIV e não possuir docu mentos pessoais O autuado informou nesta assentada que está em situação de rua e que pode ser localizado na barraca nos fundos do próximo ao UF grifos nossos Ademais a falta de documentos também não deve ser criminalizada Nesses casos o art 313 1º do CPP não pode ser utilizado como fundamentação para decretação da prisão preventiva Ao contrário deve fazer parte das deliberações e encaminhamentos finais a articulação com órgãos de registro civil e o acionamento da rede de proteção social que possam auxiliar a pessoa a regularizar sua situação documental No caso em tela a prova colhida dá conta da existência do crime e de indícios suficientes de autoria atribuída ao acusado A pena prevista no tipo penal que está sendo atribuída ao autuado ultrapassa 4 quatro anos e o autuado não possui documento de identidade com foto nos au tos Diante disso julgo procedente a manutenção da segregação cautelar do autuado grifos nossos Determino que o autuado seja levado à Unidade da Coordenadoria Psicossocial Judiciária deste juízo para a realização dos encaminhamentos necessários tendo em vista sua vulnerabilidade social eis que é morador de rua não possui documentos de identificação pessoal e é usuário de drogasálcool Ressaltese que o autuado informou nesta assentada que realizou tratamento no CAPS grifos nossos Conforme trazido no Manual de Parâmetros Gerais importante destacar que com a promulga ção da Resolução CNJ nº 3062019117 foram estabelecidos parâmetros e diretrizes para a emissão de documentação civil e para a identificação civil biométrica das pessoas privadas de liberdade A Resolução amparase no fato de que possuir documentação civil básica é condição para o exercício dos direitos inerentes ao status de cidadão e ao acesso às políticas públicas e evoca o art 23 da Lei de Execução Penal que dispõe ser dever do serviço de assistência social da unidade prisional pro videnciar a obtenção de documentos pessoais das pessoas privadas de liberdade Para a emissão de documentos a Resolução prevê a realização de identificação biométrica coleta de assinatura fotografia e coleta datiloscópica durante a audiência de custódia preferencialmente ou no primeiro contato com o Judiciário art 3º 117 CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA Resolução CNJ nº 3062019 de 13 de dezembro de 2019 Estabelece diretrizes e parâmetros para a emissão de documentação civil e para a identificação civil biométrica das pessoas privadas de liberdade Brasília 2019 Disponível em httpsatoscnjjusbratosdetalhar3146 86 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros para Crimes e Perfis Específicos Destacase que os dados são sigilosos e servem ao fim único de emissão da documentação civil necessária118 Caso a pessoa não tenha optado pela entrega da documentação a familiares en quanto custodiada os documentos deverão ser entregues no momento em que for colocada em liber dade art 7º E em casos em que a soltura ocorrer em sede do Poder Judiciário como no caso das audiências de custódia a entrega dos documentos caberá à Central Integrada de Alternativas Penais ou ao Escritório Social e em sua ausência a outro equipamento de atenção aos egressos na comarca art 7º 2º Dessa forma criminalizar a falta de documentação vai em sentido contrário aos obje tivos de democratização do acesso à cidadania e à documentação civil devendo ser fortalecida uma atuação voltada à inserção social e à proteção de direitos Ainda a população em situação de rua pode apresentar problemas de saúde ou outras ques tões decorrentes de uso abusivo de substâncias psicoativas incluindo síndrome de dependência que não devem justificar a prisão ou internação compulsória Crimes patrimoniais também devem ser olhados diante da especificidade da situação Conforme apontado pelo Manual de Proteção Social na Audiência de Custódia Parâmetros para o Serviço de Atendimento à Pessoa Custodiada devese buscar políticas de inclusão social geração de renda e trabalho bem como iniciativas voltadas à in serção de pessoas em situação de vulnerabilidade em programas que desenvolvam políticas públicas de inclusão e na rede de proteção social por meio do Serviço de Atendimento à Pessoa Custodiada caso existente No caso abaixo citado fica evidente a relação entre a vulnerabilidade social da autuada e o furto de produtos de higiene devendo ser compreendido o contexto do delito e relativizada sua gravi dade Apesar do juiz responsável adotar de certa forma essa perspectiva a medida imposta parece gravosa diante das circunstâncias pessoais da custodiada O comparecimento quinzenal é oneroso tanto financeiramente considerando o valor do transporte público quanto pode ser de difícil cumpri mento por sua alta frequência Nessas situações é imprescindível a articulação do Tribunal com serviços da rede de proteção social principalmente de assistência social e ter em mente considerações da equipe do Serviço de Atendimento à Pessoa Custodiada para aplicar medidas compatíveis com a realidade da pessoa No caso concreto a tentativa de furto no estabelecimento indicado teria sido para subtrair dois cremes da marca Pantene cujo valor individual é de R 1199 Ainda a versão da vítima se as semelha às declarações do gerente do estabelecimento Nessa linha a flagranteada não pode ser considerada reincidente Ademais é flagrantemente hipossuficiente usuária de crack não tendo condições de arcar com o valor de eventual fiança que fosse arbitrada nesse momento Conside rando por fim que a fiança não pode servir como meio de imposição de pena corporal a liberdade 118 Incluindo certidão de nascimento casamento e óbito cadastro de pessoas físicas CPF carteira de identidade RG carteira de trabalho e previdência social CTPS título de eleitor certificados de serviço militar cartão SUS documento nacional de identificação DNI registro nacional migratório RNM protocolo de solicitação de refúgio art 6º 87 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros para Crimes e Perfis Específicos provisória sem arbitramento da garantia é medida que se impõe Ante o exposto ausentes os requisitos legais da preventiva CONCEDO A LIBERDADE PROVISÓRIA SEM FIANÇA à indiciada nome ao tempo em que defiro o requerimento ministerial para APLICAR as medidas cautelares quais sejam comparecimento QUINZENAL em juízo inclusive quanto aos processos números para informar e justificar suas atividades e proibição de ausentarse da Comarca de UF sem auto rização judicial em virtude da necessidade de comparecimento a todos os atos processuais sob pena de substituição por outras medidas mais gravosas ou decretação de prisão preventiva em caso de injustificado descumprimento grifos nossos Cabe destacar ainda que encaminhamentos à rede de proteção social devem sempre preser var a autonomia e a autorresponsabilização da pessoa pelo processo levando à discussão sobre as cautelares não previstas na legislação processual penal que surgem do encaminhamento forçado a equipamentos dessa rede práticas não autorizadas no ordenamento Há que se respeitar o princípio da taxatividade das medidas cautelares asseverado recentemente pelo Ministro Celso de Mello no HC 186421 e a voluntariedade dos encaminhamentos aos serviços de proteção social Por fim cautelares como fiança recolhimento noturno e monitoração eletrônica devem ser entendidas como excessivamente onerosas ou impossíveis de serem cumpridas mas isso não deve justificar a prisão preventiva Esses elementos todos podem ser melhor analisados no caso abaixo Em que pese o fato não justifique por si só a decretação da prisão preventiva do agente a mul tireincidência em crime específico de furto indica a reiteração delitiva e o risco de que caso seja posto em liberdade volte a praticar novos atos O custodiado possui diversas passagens criminais com condenações definitivas em furtos desde 2012 No ano de 2019 também foi preso em fla grante por crime de furto e se encontra em liberdade provisória desde fevereiro Ressalto que esta magistrada cogitou a possibilidade de fixação de outras medidas cautelares diversas da prisão como o recolhimento domiciliar já que o crime foi praticado às 23h0023h30 com a fiscaliza ção pela tornozeleira eletrônica Inicialmente o custodiado informou endereço que poderia ser localizado aliado a telefone fixo de sua genitora No entanto após a explicação da monitoração eletrônica veio a confessar que mentiu a respeito do endereço que não mora no local e que há dois anos está em situação de rua não havendo energia elétrica para a utilização do equi pamento Isso fez com que eu mudasse minha decisão diante da impossibilidade de utilização das medidas cautelares diversas da prisão tudo pode ser verificado pela gravação audiovisual da audiência Desse modo necessária se faz a decretação da prisão preventiva eis que as medidas cautelares diversas da prisão se mostram inadequadas e insuficientes à espécie diante do ocorri do na audiência grifos nossos A mesma lógica se verifica em outra decisão em que a juíza decreta a prisão preventiva pois além de ter cometido o crime em concurso de agentes e com restrição da liberdade da vítima é usu 88 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros para Crimes e Perfis Específicos ária de crack e não soube informar seu endereço além de ter dito não possuir telefone celular sendo incabível a utilização da tornozeleira eletrônica grifos nossos Como contraponto e articulando a necessidade de realização de encaminhamentos à rede de proteção social temse o encaminhamento feito por outra autoridade judicial após converter o fla grante de lesão corporal em liberdade provisória com cautelar de comparecimento em juízo e proibi ção de ausentarse do estado A autuada informou que se encontra em situação de rua mas não soube informar com precisão o local em que poderia ser encontrada Obs encaminhese o autuado ao setor psicossocial deste juízo para que passe por entrevista e sejam dados os encaminhamentos necessários a indiciada informou que faz uso de medicamentos que possui interesse em tratamento relacionado ao uso de bebida alcoólica que faz acompanhamento no CAPS e que também possui interesse em ser internada em uma clínica localizada em UF cujo CAPS da região por informação da indiciada já teria conseguido tal internação grifos nossos Em outro termo no mesmo sentido o autuado é encaminhado à Central de Alternativas Penais para inserção em programas de emprego e capacitação profissional bem como para abrigamento Conforme pontuado pelo Manual de Parâmetros Gerais importante frisar que as ações de proteção social são decisivas para a inclusão social das pessoas custodiadas devendo sempre se analisar seu contexto de vida e sua situação psicossocial para uma avaliação adequada sobre os encaminhamentos e articular seu acesso à rede de proteção social incluindo o Sistema Único de Saúde SUS e o Sistema Único da Assistência Social SUAS com o apoio da equipe do Serviço de Atendimento à Pessoa Custodiada quando houver bem como das equipes multidisciplinares vincula das às Centrais Integradas de Alternativas Penais A Resolução CNJ nº 2132015 reconhecendo a situação de precariedade social da maioria da população brasileira em conflito com a lei penal prevê que a autoridade judicial ao identificar de mandas abrangidas por políticas de proteção social deverá em atuação conjunta com o Serviço de Atendimento à Pessoa Custodiada fazer os encaminhamentos necessários em caso de concessão da liberdade provisória art 9º 2º e 3º No Manual de Proteção Social na Audiência de Custódia Parâmetros para o Serviço de Atendi mento à Pessoa Custodiada de importante articulação com o presente ponto aprofundase a maneira pela qual a partir da compreensão da dinâmica entre as vulnerabilidades das pessoas custodiadas e o conflito com a lei o processo da audiência de custódia pode contribuir para os objetivos da justiça Isto é i informandose sobre seu contexto de vida ii gerando a percepção aos atores do sistema de justiça de que podem atender às necessidades sociais da pessoa custodiada e iii construindo a partir da audiência redes e itinerários de cuidado intersetoriais entre a assistência social e saúde di reitos humanos educação e outras políticas contribuindo para a cidadania das pessoas custodiadas que estão em situação de vulnerabilidade 89 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros para Crimes e Perfis Específicos 5 MIGRANTES 51 Questões relativas à vulnerabilidade social Em relação às pessoas migrantes119 a ausência de trabalho formal de documentos e de en dereço fixo não deve ser enxergada sob a lógica criminalizatória que se antes existia no Estatuto do Estrangeiro Lei nº 68151980120 hoje não subsiste com a promulgação da Nova Lei de Migração Lei nº 134452017 em 2017121 A Lei traz diretrizes que visam a proteção dos direitos humanos a igual dade de tratamento a acolhida humanitária a não discriminação e a não criminalização preceitos que devem guiar as audiências de custódia Além disso a Resolução CNJ nº 2132015 prevê o acesso consular à pessoa migrante e intérprete durante a audiência de custódia garantia também disposta no art 193 do CPP e no art 8º da Convenção Americana de Direitos Humanos Em uma das decisões analisadas tais determinações são violadas quando a autoridade judi cial dispõe que Considerando que os autuados são estrangeiros a necessidade da custódia cautelar se faz necessária para garantir eventual aplicação da Lei Penal eis que a ausência de vínculos com o território torna provável que os mesmos se furtem de eventual processo criminal grifos nossos Como em casos de pessoas em situação de rua a depender das circunstâncias devem ser en tendidas como excessivamente onerosas ou impossíveis de serem cumpridas cautelares como fian ça recolhimento noturno e monitoração eletrônica No termo abaixo é questionável em que medida o custodiado realmente será capaz de cumprir as medidas determinadas em audiência Considerando que tratase de estrangeiro sem residência fixa posto que noticia ser morador de rua Que não se sabe quais circunstâncias está em nosso país bem como a informação de que já havia estado na loja e furtado outros objetos em terceiras ocasiões CONCEDO a Liberdade Provisória ao flagranteado nome mediante o cumprimento das seguintes medidas provisórias a comparecimento bimestral em juízo para informar e justificar atividades b recolherse todos os dias em sua casa até 2000 horas e dela sair somente às 06 horas da manhã c não frequentar bares boates prostíbulos e casas de jogos d proibição de ausentarse da Comarca por mais de 119 Para os fins deste Manual entendese por migrante toda pessoa que se encontra fora do território de que é nacional indepen dentemente da situação migratória intenção ou duração de sua estada ou permanência abrangendo a pessoa apátrida nos termos da Convenção sobre o Estatuto dos Apátridas de 1954 promulgada pelo Decreto nº 42462002 120 BRASIL Lei nº 6815 de 19 de agosto de 1980 Define a situação jurídica do estrangeiro no Brasil cria o Conselho Na cional de Imigração DOU de 2181980 retificado em 2281980 e republicado em 2281981 Brasília 1980 Disponível em httpwwwplanaltogovbrccivil03LEISL6815htm 121 BRASIL Lei nº 13445 de 24 de maio de 2017 Institui a Lei de Migração DOU de 2552017 Brasília 2017 Disponível em httpwwwplanaltogovbrccivil03ato201520182017leil13445htm 90 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros para Crimes e Perfis Específicos 08 oito dias sem prévia comunicação a este juízo bem como a obrigação de manter este juízo informado de qualquer mudança de endereço e não cometer crime ou contravenção penal gri fos nossos As formulações sobre documentação e endereço fixo feitas para a população em situação de rua são então válidas também por vezes para migrantes Ademais os flagranteados são estrangeiros porém com documentação regular no Brasil e resi dência fixa pois todos ao que consta estão residindo no Abrigo abrigo Entendo como suficiente e necessária a imposição das medidas cautelares previstas no art 319 do CPP não sendo o caso de prisão preventiva vez que eventual segregação cautelar seria mais gravosa que uma futura condenação Encaminhese o autuado para tratamento contra drogadição e orientação para retirada de docu mentos bem como seja encaminhado ao Albergue de Imigrantes para que seja recambiado a sua cidade de origem Os casos acima trazem práticas que reforçam os objetivos da Resolução CNJ nº 2132015 ao por exemplo trazer a orientação para retirada de documentos como encaminhamento e ao considerar um abrigo como endereço fixo 52 Comunicação à autoridade consular ou diplomática A Convenção de Viena sobre Relações Consulares em seu art 36 I b determina que seja realizada comunicação por parte da autoridade nacional à autoridade do respectivo país em face de qualquer prisão nos seguintes termos Se o interessado lhes solicitar as autoridades competentes do Estado receptor deverão sem tar dar informar à repartição consular competente quando em sua jurisdição um nacional do Estado que envia for preso encarcerado posto em prisão preventiva ou detido de qualquer outra maneira A Corte Interamericana de Direitos Humanos CIDH por meio da Opinião Consultiva nº 161999 interpreta que essa notificação consular há de ser efetivada no exato momento em que se realizar a prisão do súdito estrangeiro e em qualquer caso antes que o mesmo preste a sua primeira de claração perante a autoridade competente Nos termos da interpretação da Corte internacional a autoridade responsável pela notificação consular da prisão havendo solicitação do custodiado seria a autoridade policial O Protocolo II da Resolução CNJ nº 2132015 por fim aponta que poderão ser consideradas como indícios quanto à ocorrência de práticas de tortura e outros tratamentos cruéis desumanos ou degradantes o fato de ter sido negado acesso consular a uma pessoa custodiada de nacionalidade estrangeira 91 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros para Crimes e Perfis Específicos Entretanto a comunicação ao consulado da prisão apesar de constituir direito fundamental da pessoa custodiada migrante nem sempre é registrada em ata o que pode indicar que não foi feita ou questionada ou que efetivamente ocorreu Além de demonstrar a necessidade de maior transparên cia no cumprimento da garantia o material coletado evidencia que a falta de comunicação da prisão à autoridade consular tem sido entendida como irregularidade do flagrante passível de correção no momento da audiência Na decisão abaixo citada a defesa manifestase pelo relaxamento do flagrante entendendo que de acordo com o entendimento da Corte Interamericana de Direitos Humanos a notificação con sular deveria ter sido realizada pela autoridade policial A autoridade judicial entretanto entende que o prazo para comunicação se posterga até o momento da audiência e determina que o consulado seja comunicado após distribuição dos autos ao cartório Por sua vez a Defesa manifestouse nos seguintes termos Mm Juíza de Direito considerando o disposto no art 36 da Convenção de Viena e entendimento da Corte Interamericana de Direitos Humanos na opinião consultiva n 161999 a defesa requer a não homologação do flagrante ante a sua ilegalidade uma vez que nos termos da opinião referida a notificação consular há de ser feita no momento em que se realiza a prisão do estrangeiro e em qualquer caso antes do mes mo prestar a sua primeira declaração perante a autoridade competente Como não há nos autos qualquer menção indicando o cumprimento dos tratados internacionais de direitos humanos que o caso demanda a defesa requer a nulidade da prisão em flagrante Em que pese a alegação feita pela defesa requerendo o relaxamento da prisão em razão da não comunicação da prisão em flagrante do preso à Autoridade Consular não deve prosperar porque de acordo com o disposto na Portaria 67 de 14 de janeiro 2017 do Ministério da Justiça a comunicação feita pela autoridade policial deve ser realizada sem demora não determinando o prazo de comunicação bem como a Convenção de Viena em seu artigo 36 que informa que a comunicação deve ser feita sem tardar Considerando que o flagranteado possui Nacionalidade nacionalidade após distribuição ao cartório de destino Comuniquese a autoridade consular do País grifos nossos O entendimento se repete em outro estado onde os juízes responsáveis entendem que a au sência de notificação do consulado pela autoridade policial não é causa de nulidade do flagrante sendo cabível a medida em audiência Oficiese Consulado país conforme art 1º da Resolução 162 do CNJ e a Polícia Federal para que tomem ciência e as devidas providências Entendo que a não comunicação do Consulado Estrangeiro é mera questão de formalidade e não atinge o mérito do flagrante Oficiese o Consulado país conforme art 1º da Resolução 162 do CNJ e a Polícia Federal para que tomem ciência e as devidas providências 92 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros para Crimes e Perfis Específicos Para fins de operacionalização da garantia entendese como interessante maior articulação entre os Tribunais e a polícia judiciária de modo a facilitar o comprometimento de delegados e dele gadas em relação à notificação consular da mesma forma como cabe a eles a comunicação às fa mílias e à Defensoria Pública em todos os casos Entretanto quando não ocorrer apresentase como irregularidade a ser sanada no momento da audiência Etapa zero Sanar irregularidades do APF Manual de Parâmetros Gerais devendo ser tomadas medidas em juízo para comunicação consular 53 Direito a intérprete O Código de Processo Penal brasileiro dispõe em seu art 193 que quando o interrogando não falar a língua nacional o interrogatório será feito por meio de intérprete devendo este também ser nomeado para o caso de testemunha estrangeira conforme o art 223 No momento do flagrante essa garantia encontra reflexo no Protocolo II tópico 2 item III da Resolução CNJ nº 2132015 O documento afirma que A pessoa custodiada estrangeira deve ter assegurada a assistência de intérprete e a pessoa surda a assistência de intérprete de LIBRAS requisito essencial para a plena compreensão dos questionamentos e para a coleta do depoimento atentandose para a necessidade de i a pessoa custodiada estar de acordo com o uso de intérprete ii o intérprete ser informado da confidenciali dade das informações e iii o entrevistador manter contato com o entrevistado evitando se dirigir exclusivamente ao intérprete grifos nossos Apesar de a garantia não ser mencionada em todos os casos relativos a migrantes alguns pontos relativos à sua aplicação prática merecem destaque Em um dos casos apesar de não ser o ideal devendo ser sempre priorizada a presença do profissional o intérprete se faz presente por meio de videoconferência Presente por videoconferência o intérprete nome nomeado neste ato assumindo o compro misso de bem e fielmente desempenhar as funções de intérprete do idioma espanhol com fideli dade e sob as penas da lei grifos nossos Além disso o mesmo estado registra em ata o interesse da pessoa custodiada de que em eventual audiência a ser designada para seu interrogatório esteja também presente intérprete que se expresse em francês ou crioulo haitiano A prática simples pode constituir medida interessante para assegurar o direito ao longo de todo o trâmite processual PRESENTES o intérprete dos idiomas francês e crioulo haitiano Sr nome A defesa técni ca neste ato o custodiado declarou que por enquanto não possui condições de constituir advoga do desejando que um defensor público atue em sua defesa bem como que se expressa no idioma 93 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros para Crimes e Perfis Específicos FRANCÊSCRIOULO HAITIANO desejando a presença de intérprete desse idioma em eventual audiência a ser designada para seu interrogatório grifos nossos Por fim ressaltase que na ausência de intérpretes para pessoas custodiadas migrantes é comum que sejam designados tradutores não oficiais para a audiência quando presentes pessoas habilitadas Em seguida a MMª Juíza foi informada que o indiciado não sabia o idioma português que sabia o idioma inglês e não havendo tradutora oficial no momento da audiência neste núcleo de cus tódia a Sra nome e dados após o devido compromisso foi designada para traduzir todas as perguntas feitas pela MMª Juíza pelo Ministério Público e pela Defesa conforme registro audiovi sual grifos nossos A prática contudo não pode ser regra Sobretudo nas varas federais e em estados com alto fluxo de população migrante deve ser garantida a presença de tradutores oficiais ainda que quando necessário recorrase a alternativas como a utilização de videoconferência 6 PESSOAS COM DOENÇAS GRAVES E OUTRAS QUESTÕES DE SAÚDE A individualização das medidas aplicadas em audiências de custódia deve considerar não ape nas a existência ou não de doença grave mas sim levar em conta outras questões de saúde que po dem se referir por exemplo a pessoas idosas i As dificuldades de acessibilidade dessas pessoas para o cumprimento de possíveis medidas cautelares ii Sua dependência a outras pessoas para atividades diárias iii A frequência das visitas a médico e outros tratamentos de saúde para que as medidas sejam flexibilizadas de maneira condizente com a rotina da pessoa custodiada iv A existência de acompanhamentos eou tratamentos e se toma algum medicamento regular mente Todas essas condições devem ser consideradas tanto na aplicação das cautelares quando na possibilidade de substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar especialmente nos termos do art 318 incisos I e II do CPP que deve ser medida excepcional Em determinado caso por exemplo o custodiado possuía tumor cerebral e passava por tratamento radioterápico Apesar disso a prisão do miciliar decretada só prevê exceções para trabalho e estudos sem haver menção às suas condições médicas 94 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros para Crimes e Perfis Específicos No caso abaixo o raio do monitoramento é previsto em zero e o juiz determina que seja requi sitado aumento para consultas médicas caso necessário Nessas circunstâncias o mais adequado seria coletar as informações sobre o tratamento médico da pessoa custodiada para que a decisão de início fosse compatível com sua rotina Conforme se verifica na fundamentação constante na mídia anexa a prisão preventiva se faz necessária para a garantia da ordem pública por conveniência da instrução criminal ou para asse gurar a aplicação da lei penal Tendo em vista que o autuado faz tratamento para tuberculose e é portador de HIV deverá cumprir Prisão Domiciliar nos termos do art 118 CPP para dar continui dade ao tratamento e para evitar o risco aos demais detentos com monitoramento eletrônico com raio zero e se for necessário deverá ser pedido ao juízo natural para ser feito o devido tratamento e comparecimento ao fórum quando necessário grifos nossos Além disso juízes e juízas devem ter em mente que o sistema de saúde interno ao sistema prisional não comporta e nem é capaz de responder adequadamente às demandas de pessoas com problemas de saúde graves devendo sempre ser privilegiada a prisão domiciliar à preventiva Nos casos abaixo a secretaria de administração penitenciária é acionada após a prisão para que tome as providências cabíveis em relação à saúde de pessoas em privação de liberdade sendo que no primei ro caso citado um dos flagranteados tem leucemia e a outra problemas do coração A mesma situa ção se verifica ainda em três outros estados em que a prisão é vista como possível política de saúde E apesar de ser importante que se informe a administração penitenciária sobre o uso de medicação controlada como em um dos casos citados deveria ser priorizado o recolhimento domiciliar Determino a secretaria de administração penitenciária que preste atendimento médico adequa do ao conduzido nome que alega ser portador de leucemia assim como a nome que alega ter problemas de coração DETERMINO QUE A SECRETARIA DE ADMINISTRAÇÃO PENITENCIÁRIA PROVIDENCIE ATEN DIMENTO MÉDICO ADEQUADO À CUSTODIADA QUE ALEGOU SOFRER DE DIABETES E PRESSÃO ALTA Comuniquese a secretaria de administração penitenciária que o conduzido mencionou ter tuber culose devendo ser dispensado os cuidados médicos necessários Oficiese a casa prisional para que o flagrado seja encaminhado a avaliação médica a fim de ve rificar a necessidade de tratamento das patologias que mencionou se for o caso dispensando a medicação necessária para esse tratamento Determino que o autuado NOME seja submetido a atendimento médico na Unidade Prisional onde permanecerá recolhido tendo em vista que o mesmo declarou possuir problemas de saúde Oficiese à Unidade Prisional a que o autuado for encaminhado comunicando que o autuado in formou fazer uso de medicamento controlado 95 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros para Crimes e Perfis Específicos Oficiese à Unidade Prisional a que o autuado for encaminhado comunicando que o autuado está com a perna quebrada Ainda do mesmo modo que discutido nos casos de gravidez e maternidade em relação à jun tada de documentos que comprovem a situação casos que decretam a prisão preventiva enquanto ainda não foram apresentados documentos afastamse dos objetivos e valores da Resolução CNJ nº 2132015 devendo ser privilegiada a apresentação dos documentos pertinentes posteriormente sem que a concessão de prazo implique prisão preventiva até a respectiva juntada tendo em vista a imediaticidade da audiência de custódia como nos casos de gravidez e maternidade Na hipótese de não comprovação da condição de saúde alegada a situação poderia ser posteriormente reavaliada contrariamente ao ocorrido no caso abaixo Indefiro por ora o pedido de prisão domiciliar pois embora relatado problemas de saúde pelo autuado portador do HIV e recém operado de cirurgia bariátrica nada há nos autos a compro var tais alegações podendo ser o pedido reanalisado oportunamente desde que devidamente fundamentados em documentos comprobatórios grifos nossos Considerando o momento anterior às deliberações em audiência a autoridade judicial respon sável deve cuidar também para que haja fiscalização sobre o estado de saúde da pessoa custodiada na delegacia principalmente em casos em que é feito uso de medicação Em determinado caso a custodiada relata que É diabética precisa de remédio é dependente de insulina e foi dificultado na Delegacia receber o remédio 7 PESSOAS COM DEFICIÊNCIA AUDITIVA Um caso do material empírico trouxe como custodiada uma pessoa com deficiência auditiva122 À ocasião por falta de intérprete que se comunicasse em libras foi impossível que fosse ouvido em audiência Inicialmente registro que não foi possível proceder a oitiva do autuado pelo fato de o autuado ser surdomudo e por não ter qualquer pessoa presente para fazer as vezes de intérprete Como já mencionado a Resolução CNJ nº 2132015 garante no Protocolo II tópico 2 item III à pessoa surda a assistência de intérprete de LIBRAS requisito essencial para a plena compreensão dos questionamentos e para a coleta do depoimento Nesses casos para que não seja penalizada a pessoa diante da falta de estrutura do Tribunal bem como cerceado seu direito de defesa deve ser sempre privilegiado o relaxamento ou a liberdade provisória sem aplicação de outras cautelares A oitiva nessas situações poderá ser realizada com a designação posterior de audiência pelo juiz ou juíza competente do caso 122 Para maiores informações sobre as garantias a pessoas com deficiência ver a Resolução CNJ n 2302016 96 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros para Crimes e Perfis Específicos 8 PESSOAS COM TRANSTORNOS ASSOCIADOS AO USO DE DROGAS Conforme abordado de maneira mais detalhada pelo Manual de Proteção Social na Audiência de Custódia Parâmetros para o Serviço de Atendimento à Pessoa Custodiada a Política Nacional de Álcool e Drogas PNAD123 buscando enfatizar a importância da integração setorial e da descentrali zação das ações sobre drogas no país orientase pelo princípio da responsabilidade compartilhada e cooperação entre serviços públicos iniciativa privada terceiro setor cidadãs e cidadãos Além disso assume como pressupostos a garantia e o direito de toda pessoa com problemas decorrentes do uso abusivo de álcool e outras drogas de receber tratamento adequado e pautado por medidas de preven ção Nas decisões coletadas questões envolvendo pessoas com transtornos associados ao uso de drogas especialmente síndrome de dependência aparece de diversas maneiras Além de casos de uso de drogas corriqueiramente serem levados a juízo sob acusação de tráfico é possível notar atra vessamentos entre o uso de drogas e outras acusações como furto roubo ou violência doméstica Não se trata aqui de estabelecer correlações entre o uso de drogas e a potencial prática de delitos mas sim de fornecer ferramentas para um olhar mais atento às diversas nuances e complexidades da questão Conforme trabalhado pelo Manual de Proteção Social na Audiência de Custódia Parâmetros para o Serviço de Atendimento à Pessoa Custodiada ao invés de aumentar estigmas sobre pessoas que usam drogas que muitas vezes são pessoas inseridas em situações de extrema vulnerabilidade devese procurar construir no âmbito das audiências de custódia uma atuação articulada com a rede de proteção social buscando efetivas soluções de cuidado Assim o momento de contato com o sistema de justiça deve representar possibilidade de acesso a políticas de inclusão social geração de renda e trabalho sempre respeitando a autonomia desses sujeitos Uma das principais questões que emerge do corpo de decisões analisadas é a imposição de medida de internação para tratamento da síndrome de dependência de substâncias psicoativas como medida cautelar atípica No caso abaixo o uso de drogas aparece no relato sobre os fatos e em audi ência a pessoa custodiada declara interesse em realizar tratamento a vítima abriu a casa para a guarnição ter acesso que dentro da casa no segundo andar foram encontradas duas pessoas em um quarto ocasião que foi dado voz de prisão para ambos que resistiram à prisão que diziam estar usando pedra de crack Quanto à necessariedade sobres 123 BRASIL Decreto nº 9761 de 11 de abril de 2019 Aprova a Política Nacional sobre Drogas DOU de 11042019 Brasília 2019 Disponível em httpwwwplanaltogovbrccivil03ato201920222019decretoD9761htm Acesso em 09 jul 2020 97 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros para Crimes e Perfis Específicos sai dos autos que o flagranteado não cometeu o crime com grave ameaça ou violência à pessoa tampouco apresenta risco de fuga possuindo residência fixa Entretanto declarou ser dependente químico e indagado sobre o interesse em tratamento declarou têlo Entretanto sua internação é decretada como parte do conjunto de medidas cautelares aplica das Logo após elencar diversas das medidas típicas do art 319 a autoridade judicial impõe interna ção em comunidade terapêutica para o tratamento contra a drogadição Além de violar o princípio da legalidade estrita quanto ao rol das medidas cautelares já asseverado pelo STF conforme menciona do anteriormente a imposição feita desse modo vai contra o princípio da voluntariedade e autonomia na submissão a tratamentos do tipo devendo ser adotado modelo de encaminhamento sem natureza cautelar Os casos a seguir com abordagens diversas exemplificam boas práticas nesse sentido O primeiro excerto demonstra articulação do juiz com a equipe do Serviço de Atendimento à Pessoa Custodiada respeitando sua avaliação técnica sobre as necessidades do custodiado Além disso registra tanto outras vulnerabilidades que podem necessitar de encaminhamento no caso da mora dia quanto a voluntariedade da internação caso seja recomendada No segundo caso a decisão faz encaminhamento a projeto de prevenção pautado pela voluntariedade e confidencialidade e registra o fato de o autuado ter sido cuidadosamente informado dos detalhes do programa Ressaltase assim a importância da informação qualificada possibilitando o cumprimento da medida Determino que o autuado seja levado à Unidade da Coordenadoria Psicossocial Judiciária deste juízo para avaliação e caso esta unidade entenda necessário determino desde já a frequência em instituição relacionada ao combate da violência doméstica e familiar e usoabuso de drogas crack O autuado informou ter interesse na internação e informou não ter para onde ir considerando que fica evidente dos fatos apontados nos autos que o autuado é dependente químico o qual reincide na prática delitiva em razão do uso abusivo de substância entorpecente denominada crack conforme se extrai da própria confissão deste perante a Autoridade Policial e também do depoimento da vítima bem como não restou demonstrado se houve de fato utilização de arma de fogo na prática delitiva ou simulacro de arma de fogo Ainda procedo à inclusão do autuado no Projeto nome de projeto de prevenção ao uso e abuso de drogas mantido pelo depar tamento Criminal deste Foro Central medida de justiça restaurativa submetida aos princípios da voluntariedade e confidencialidade Res 2252016 do CNJ tendo sido o autuado alertado da data horário e local de comparecimento para o primeiro atendimento conforme termo de compromisso que lhe foi entregue neste ato Ainda de acordo com a política nacional sobre o tema temse como diretrizes e princípios as ações de cuidado à redução de danos à saúde e à vida e não a modificação de comportamento isola do Isto é a pessoa deve ser enxergada em seu contexto social e não somente em relação ao uso de 98 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros para Crimes e Perfis Específicos drogas Duas diferentes posturas em relação a essa perspectiva podem ser observadas nas decisões abaixo A primeira constrói uma visão estigmatizada sobre a custodiada relacionando o comporta mento delitivo exclusivamente ao uso de drogas e a atuação da equipe multidisciplinar é considerada apenas na medida em que faz cessar a síndrome de dependência o que na visão da autoridade judi cial resolveria o problema colocado Diante do diagnóstico supramencionado e do fato criminoso tendo em vista que a custodiada não representa uma grande ameaça aos direitos da sociedade e o que foi cometido não apresentou uma periculosidade elevada não apresenta uma necessariedade na prisão da flagranteada e sim para que cesse o animus criminoso é prudente para que seja levada para o tratamento químico e também seja sanada a necessidade de drogadição que leva a pessoa a ter comportamentos ilícitos e impulsivos destinados a usar drogas Assim o quadro delineado demonstra que a fla granteada deve ser acompanhada por equipe multidisciplinar com capacidade de reorientar seus interesses e fomentar sua disposição para as ações corretas em sociedade para que seja afastada a possibilidade de reiteração criminosa Em contraposição pode ser citado trecho de decisão que compreende a pessoa custodiada a partir de um conjunto de vulnerabilidades que a atravessa em situação de rua portador de HIV usu ário de crack e aciona o setor psicossocial por compreender que o direito penal é medida extrema e incapaz de trabalhar de maneira positiva e voltada à inserção social do autuado Nada obstante isso me parece que o caso envolve pessoa em situação crítica de vulnerabilida de social morador de rua portador de HIV usuário de crack e que demanda intervenção social por meio de encaminhamento ao setor psicossocial e não a intervenção drástica e muitas vezes estigmatizadora do direito penal grifos nossos Ou seja a redução de riscos e danos sociais e à saúde enquanto princípio geral do cuidado deve ser enfatizada por ações voltadas para o atendimento à pessoa e não a um comportamento específico 9 INDÍGENAS Apesar de não haver no banco de dados decisões relacionadas a pessoas custodiadas indíge nas algumas considerações tomando por base o Manual de Proteção Social na Audiência de Custó dia Parâmetros para o Serviço de Atendimento à Pessoa Custodiada e a legislação específica mere cem ser feitas De maneira geral os documentos normativos e políticas públicas nacionais apagam a pluralidade cultural e linguística das diferentes etnias indígenas brasileiras Contudo em 2019 o Conselho Nacional de Justiça publicou a Resolução nº 2872019 que estabelece procedimentos ao tratamento das pessoas indígenas acusadas rés condenadas ou privadas de liberdade e dá diretrizes 99 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros para Crimes e Perfis Específicos para assegurar os direitos dessa população no âmbito criminal do Poder Judiciário No âmbito das audiências de custódia podem ser destacados os seguintes pontos da referida Resolução a O reconhecimento da pessoa como indígena se dá por meio da autodeclaração que poderá ser manifestada em qualquer fase do processo criminal ou na audiência de custódia Além disso a possibilidade de autodeclaração e os direitos dela decorrentes diante de indícios ou informa ções de que a pessoa seja indígena deve ser mencionada pelo juiz ou juíza responsável art 3º caput e 1º b A autoridade judicial deverá indagar acerca da etnia da língua falada e do grau de conhecimen to da língua portuguesa art 3º 2º c As informações sobre sua etnia língua falada etc deverão constar em todos os atos do pro cesso especialmente ata de audiência de custódia em consonância com o art 7º da Resolu ção CNJ nº 2132015 art 4º d A autoridade judicial deverá garantir a presença de intérprete preferencialmente membro da própria comunidade indígena em todas as etapas do processo em que a pessoa indígena figu re como parte caso a língua falada não seja a portuguesa art 5º inciso I e Sempre que possível poderá ser realizada perícia antropológica por requisição de ofício ou das partes a fim de fornecer subsídios para o estabelecimento da responsabilidade da pessoa acusada art 6º f A imposição de qualquer medida cautelar alternativa à prisão a autoridade judicial deverá adap tála às condições e aos prazos que sejam compatíveis com os costumes local de residência e tradições da pessoa indígena art 8º Esses são alguns dos pontos a serem contemplados nas audiências de custódia no caso de pessoas custodiadas indígenas que podem orientar a tomada de decisão nesse âmbito juntamente com demais direitos e garantias aplicáveis REFERÊNCIAS 102 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros para Crimes e Perfis Específicos ALMEIDA MARIA CLARA DÁVILA FELIPPE MARIANA BOUJIKIAN SOUZA RAISSA CARLA BELINTANI DE CANHEO Roberta Olivato MulhereSemPrisão Enfrentando a invisibilidade das mulheres submetidas à justiça criminal São Paulo 2019 Disponível em httpittcorgbrwpcontent uploads201905mulheresemprisaoenfrentandoinvisibilidademulheressubmetidasajusti cacriminalpdf Acesso em 10 set 2019 BASTOS Francisco Inácio Pinkusfeld Monteiro et al org III Levantamento Nacional sobre o Uso de Drogas Pela População Brasileira Rio de Janeiro s n 2017 Disponível em httpswwwarca fiocruzbrhandleicict34614 Acesso em 05 dez 2019 BASTOS Paulo Roberto da Silva Criminalidade feminina Estudo do perfil da população carcerária feminina da Penitenciária Professor Ariosvaldo de Campos Pires Juiz de Fora MG2009 In Âmbito Jurídico Rio Grande 81 01102010 Disponível em httpwwwambitojuridicocombr siteindexphpnlinkrevistaartigosleituraartigoid8444 Acesso em 6 dez 2011 BITENCOURT Cezar Roberto Tratado de direito penal parte especial São Paulo Saraiva 2003 BITENCOURT Cezar Roberto Código Penal Comentado 9ª ed São Paulo Saraiva 2015 BOTTINI Pierpaolo Cruz Princípio da insignificância é um tema em construção In 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fopenjun2017rev120720190721pdf Acesso em 10 set 2019 103 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros para Crimes e Perfis Específicos BRASIL Nota Técnica conjunta sobre Diretrizes Fluxo e Fluxograma para a atenção integral às mulhe res e adolescentes em situação de rua eou usuárias de álcool eou crackoutras drogas e seus filhos recémnascidos Brasília s n 2016 Disponível em httpwwwmdsgovbrwebarqui voslegislacaobolsafamilianotatecnicantconjunta01MDSmsaudepdf Acesso em 09 jul 2020 BRISCOE IVAN PERDOMO CATALINA BURCHER Catalina Uribe Illicit Networks and Politics in La tin America International Institute for Democracy and Electoral Assistance International IDEA Netherlands Institute for Multiparty Democracy NIMD Netherlands Institute of International Relations Clingendael 2014 Ebook Disponível em httpswwwideaintsitesdefaultfiles publicationsillicitnetworksandpoliticsinlatinamericapdf CAMARGO Rodrigo Tellini de Aguirre Audiência de Custódia e medidas cautelares pessoais 1ª ed São Paulo Tirant lo Blanc 2019 CAMPOS Marcelo da Silveira Pela Metade as principais implicações da nova lei de drogas no siste ma de justiça criminal em São Paulo Tese doutorado Faculdade de Filosofia Letras e Ciências Humanas Departamento de Filosofia Universidade de São Paulo 2015 Disponível em https wwwtesesuspbrtesesdisponiveis88132tde31072015151308publico2015MarceloDa SilveiraCamposVOrigpdf CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA CNJ atua para enfrentar Covid19 na entrada do sistema carcerá rio Notícias CNJ Agência CNJ de Notícias Brasília 6 maio 2020 Disponível em httpswww cnjjusbrcnjatuaparaenfrentarcovid19naentradadosistemacarcerario CONSELHO REGIONAL DE PSICOLOGIA DE SÃO PAULO Nota técnica sobre o exercício da materni dade por mães que fazem uso de crack e outras drogas São Paulo s n 2016 Disponível em httpswwwdefensoriaspdefbrdpespRepositorio33DocumentosNota20tC3A9c nica20sobre20o20exercC3ADcio20da20maternidade20por20mC3A3es20 que20fazem20uso20de20crack2020CRPSP2020Ago16201pdf CUNHA Rogério Sanches Direito penal parte especial 3ª Ed Ver atual e ampl São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2010 FERREIRA Luísa Moraes Abreu Penas iguais para crimes iguais um estudo da individualização da pena a partir de casos de roubo julgados pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo 2014 Dissertação Mestrado em Direito Penal Faculdade de Direito Universidade de São Paulo São Paulo 2014 doi1011606D22014tde09122014074604 Acesso em 12 jun 2020 104 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros para Crimes e Perfis Específicos FLORÊNCIO FILHO Marco Aurélio A aplicação dogmática do princípio da insignificância no crime de roubo Boletim IBCCrim ano 18 nº 217 dez 2010 FÓRUM BRASILEIRO DE SEGURANÇA PÚBLICA Relatório Analítico Propositivo Justiça Pesquisa Direitos e Garantias Fundamentais Audiência de custódia prisão provisória e medidas caute lares obstáculos institucionais e ideológicos à efetivação da liberdade como regra Brasília Conselho Nacional de Justiça 2018 Disponível em httpsforumsegurancaorgbrwpcontent uploads201810FBSPDireitosGarantiasFundamentaisCNJ2018pdf GOMES Janaína Dantas Germano Coord Primeira infância e maternidade nas ruas da cidade de São Paulo relatório de pesquisa São Paulo Lampião Conteúdo e Conhecimento 2017 p 115 Disponível em httpsinstitutogerarcombrwpcontentuploads201804PrimeiraINfaC C82nciaeMaternidadenasruasdeSPCDHLGpdf Acesso em 6 dez 2019 INSTITUTO TERRA TRABALHO E CIDADANIA Diagnóstico da aplicação do Marco Legal da Primeira Infância para o desencarceramento de mulheres São Paulo ITTC 2019 Ebook Disponível em httpittcorgbrwpcontentuploads201910maternidadesemprisaodiagnosticoaplicacao marcolegalpdf Acesso em 10 nov 2019 JESUS Maria Gorete Marques de O que está no mundo não está nos autos a construção da verdade jurídica nos processos criminais de tráfico de drogas Tese Doutorado Faculdade de Filosofia Letras e Ciências Humanas da Universidade de São Paulo Departamento de Sociologia São Paulo 2016 JUNQUEIRA Gustavo VANZOLINI Patrícia Manual de direito penal São Paulo Saraiva 2013 LOPES JR Aury Direito Processual Penal São Paulo Saraiva 2017 MACHADO Maíra Rocha et al 2019 Prender a Qualquer Custo O Tráfico De Drogas e a Pena De Prisão na Fundamentação Judicial Brasileira Journal of Illicit Economies and Development 12 2019 pp 109120 Disponível em httpsjiedlseacukarticles1031389jied37galley87downlo ad Acesso em 6 dez 2019 MACHADO Maíra Rocha MACHADO Marta SISPENAS Sistema de Consulta sobre Crimes Penas e Alternativas à Prisão In Rev Jur Brasília v 10 n 90 Ed Esp p 0126 abrmaio 2008 Dispo nível em httpsrevistajuridicapresidenciagovbrindexphpsajarticleview235 Acesso em 06 dez 2019 105 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros para Crimes e Perfis Específicos MASSON Cleber Direito Penal parte especial 13ª ed Rio de Janeiro Forense São Paulo Método 2020 MINISTÉRIO DA CIDADANIA SECRETARIA ESPECIAL DO DESENVOLVIMENTO SOCIAL Centro de Re ferência Especializado para Pessoas em Situação de Rua Centro POP Secretaria Especial do Desenvolvimento Social Brasília 16 jul 2015 Disponível em httpmdsgovbrassuntosassis tenciasocialunidadesdeatendimentocentropop MINISTÉRIO DA JUSTIÇA Audiências de custódia e prevenção à tortura análise das práticas insti tucionais e recomendações de aprimoramento Departamento Penitenciário Nacional Brasília s n 2016 Disponível em httpswwwgovbrdepenptbrcomposicaodirppcgapfortaleci mentodapoliticaaudienciasdecustodiaeprevencaoatorturaanalisedaspraticasinstitucionaise recomendacoesdeaprimoramento1corretopdf MINISTÉRIO DO DESENVOLVIMENTO SOCIAL E COMBATE À FOME Plano Nacional de Promoção Proteção e Defesa do Direito de Crianças e Adolescentes à Convivência Familiar e Comunitária Brasília s n 2006 Disponível em httpswwwmdsgovbrwebarquivospublicacaoassisten ciasocialCadernosPlanoDefesaCriancasAdolescentes20pdf MORSELLI Carlo Inside Criminal Networks New York Springer 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sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros para Crimes e Perfis Específicos SANTOS Thiago Pedro Pagliuca dos A aplicação do princípio da insignificância ao roubo Boletim IBCCrim ano 18 nº 218 jan 2011 SENADO FEDERAL Resolução do Senado Federal nº 5 de 15022012 DOU de 16022012 Brasília 2012 Disponível em httpslegissenadolegbrnorma593026 TAVARES Juarez Fundamentos de Teoria do Delito 2ª ed Rio de Janeiro Tirant Brasil 2020 VELLUDO Alamiro Direito penal e propriedade privada a racionalidade do sistema penal na tutela do patrimônio São Paulo Atlas 2014 p 208 VERGARA Juan Carlos Garzón A Diáspora Criminal O alastramento transnacional do crime organi zado e as medidas para conter sua expansão Ebook Disponível em httpsigarapeorgbr wpcontentuploads201311NE11DiasporaCriminalpdf VERGARA Juan Carlos Garzón Mafia Co The Criminal Networks in Mexico Brazil and Colombia Washington DC Woodrow Wilson International Center for Scholars Latin American Program 2012 Ebook Disponível em httpswwwwilsoncenterorgsitesdefaultfilesmediadocu mentspublicationmafiaandcompanyreducedsizepdf VERGARA Juan Carlos Garzón The Rebellion of Criminal Networks Organized Crime in Latin Ame rica and the Dynamics of Change Washington DC Woodrow Wilson International Center for Scholars Ebook Disponível em httpswwwwilsoncenterorgsitesdefaultfilesmediadocu mentspublicationGarzonRebellionENGpdf ZAFFARONI E R Crime Organizado uma categoria frustrada Discursos Sediciosos Crime Direito e Sociedade Ano 1 n 1 1996 Rio de Janeiro Instituto Carioca de Criminologia Atos Normativos Federais BRASIL Constituição da República Federativa do Brasil Brasília 1988 Disponível em httpwww planaltogovbrccivil03constituicaoconstituicaohtm BRASIL Decreto nº 9761 de 11 de abril de 2019 Aprova a Política Nacional sobre Drogas DOU de 11042019 Brasília 2019 Disponível em httpwwwplanaltogovbrccivil03ato2019 20222019decretoD9761htm 107 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros para Crimes e Perfis Específicos BRASIL DecretoLei nº 2848 de 7 de dezembro de 1940 Código Penal Rio de Janeiro DOU de 31121940 1940 Disponível em httpwwwplanaltogovbrccivil03decretoleidel2848com piladohtm BRASIL DecretoLei nº 3689 de 3 de outubro de 1941 Código de Processo Penal Rio de Janeiro DOU de 13101941 retificado em 24101941 1941 Disponível em httpwwwplanaltogovbr ccivil03decretoleidel3689htm BRASIL Lei nº 6815 de 19 de agosto de 1980 Define a situação jurídica do estrangeiro no Brasil cria o Conselho Nacional de Imigração DOU de 2181980 retificado em 2281980 e republicado em 2281981 Brasília 1980 Disponível em httpwwwplanaltogovbrccivil03LEISL6815htm BRASIL Lei nº 7210 de 11 de julho de 1984 Institui a Lei de Execução Penal DOU de 1371984 Bra sília 1984 Disponível em httpwwwplanaltogovbrccivil03leisl7210htm BRASIL Lei nº 8069 de 13 de julho de 1990 Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente e dá outras providências DOU de 1671990 retificado em 2791990 Brasília 1990 Disponível em 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entidade equivalente DOU de 18082017 edição 159 seção 1 página 34 Brasília 2017 Disponível em httpwwwingovbrmateria assetpublisherKujrw0TZC2Mbcontentid19245088do120170818resolucaon2de8de agostode201719244990 MINISTÉRIO DO DESENVOLVIMENTO SOCIAL CONSELHO NACIONAL DE ASSISTÊNCIA SOCIAL Re solução Conjunta nº 12018 de 21 de setembro de 2018 Estabelece parâmetros para a qualifi cação do atendimento socioassistencial da população LGBT no Sistema Único da Assistência Social SUAS DOU de 24092018 Edição 184 seção 1 página 89 Brasília 2018 Disponível em httpwwwingovbrmateriaassetpublisherKujrw0TZC2Mbcontentid41965371do 120180924resolucaoconjuntan1de21desetembrode201841965115 Atos Normativos Estaduais ESTADO DO CEARÁ Portaria nº 7232014 Normatiza e disciplina o procedimento de revista a ser ado tado para visitantes internos servidores e autoridades que ingressem nas unidades prisionais do estado do Ceará submetidos à administração da Secretaria da Justiça e Cidadania do Es tado do Ceará Fortaleza Secretaria da Justiça e Cidadania 2014 Disponível em httpswww jusbrasilcombrdiarios75309117doececaderno121082014pg36 110 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros para Crimes e Perfis Específicos ESTADO DO ESPÍRITO SANTO Portaria 1578S2012 de 27 de novembro de 2012 Estabelece dire trizes e procedimentos para a realização de revista em visitantes para acesso às Unidades Pri sionais Vitória Secretaria de Estado de Justiça 2012 Disponível em httpssejusesgovbr MediasejusLegislaC3A7C3A3oPortariasPortaria20n201578Diretrizes20e20 Procedimentos20sobre20Revista20em20Visitantespdf ESTADO DE GOIÁS Portaria 4352012 Goiânia Agência Goiana do Sistema de Execução Penal 2012 Disponível em httpswwwmpgompbrportalwebhp41docsportaria4352012agsep pdf ESTADO DE MATO GROSSO Dispõe sobre a regulamentação do rito procedimental de revista dos visitantes de recuperandos no âmbito do Sistema Penitenciário do Estado de Mato Grosso e dá outras providências Cuiabá SEJUDH 2014 Disponível em httpswwwjusbrasilcombr diarios73254164doemt18072014pg35 ESTADO DE MINAS GERAIS Lei nº 124921997 de 16 de abril de 1997 Dispõe sobre o sistema de revista nos estabelecimentos prisionais do estado e dá outras providências MINAS GERAIS DIÁRIO DO EXECUTIVO 17041997 PÁG 1 COL 2 MICROFILME 551 Belo Horizonte 1997 Disponível em httpswwwalmggovbrconsultelegislacaocompletacompletahtmlti poLeinum12492compano1997 ESTADO DA PARAÍBA Lei Estadual 60812000 de 18 de abril de 2000 Dispõe sobre o sistema de revistas nos estabelecimentos penais do Estado da Paraíba e dá outras providências João Pes soa 2000 Disponível em httpscarcerariaorgbrwpcontentuploads201405LEIESTADU ALSISTEMADEREVISTANAPARAIBApdf ESTADO DE PERNAMBUCO Portaria nº 2582014 de 16 de dezembro de 2014 Recife Secretaria Es tadual de Desenvolvimento Social e Direitos Humanos 2014 Disponível em httpswwwmppe mpbrmppeattachmentsarticle3536Portaria20SEDSDH20nC2B02025820de20 1520de20dezembro20de202014pdf ESTADO DO RIO DE JANEIRO Lei nº 7010 de 25 de maio de 2015 Dispõe sobre o sistema de revista de visitantes nos estabelecimentos prisionais do Estado do Rio de Janeiro e dá outras providên cias Rio de Janeiro 2015 Disponível em httpsgovrjjusbrasilcombrlegislacao191596255 lei701015riodejaneirorj 111 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros para Crimes e Perfis Específicos ESTADO DO RIO DE JANEIRO Lei nº 70112015 de 25 de maio de 2015 Dispõe sobre o sistema de revista de visitantes nos estabelecimentos de atendimento ao cumprimento de medidas so cioeducativas privativas de liberdade do Estado do Rio de Janeiro e dá outras providências Rio de Janeiro 2015 Disponível em httpsgovrjjusbrasilcombrlegislacao191612039lei 701115riodejaneirorj ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL Portaria 122008 de 29 de maio de 2008 Aprova o Regulamento Geral para Ingresso de Visitas e Materiais em Estabelecimentos Prisionais da Superintendência dos Serviços Penitenciários Porto Alegre Superintendência dos Serviços Penitenciários Dispo nível em httpwwwsusepersgovbrupload1318596483RegulamentoVistaAtualpdf ESTADO DE SÃO PAULO Lei nº 1555214 de 12 de agosto de 2014 Proíbe a revista íntima dos visitan tes nos estabelecimentos prisionais e dá outras providências São Paulo 2014 Disponível em httpsgovernospjusbrasilcombrlegislacao133410963lei1555214saopaulosp Tratados Normativas e Relatórios Internacionais COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS XY vs Argentina 1996 Disponível em httpscidhoasorgannualrep96portCaso11506htm COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS RESOLUCIÓN 108 Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas Privadas de Libertad en las Américas S l s n Disponível em httpswwwcidhoasorgpdf20filesRESOLUCION2010820ESP20 FINALpdf ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS Regras das Nações Unidas para o Tratamento de Mulheres Pre sas e Medidas Não Privativas de Liberdade para Mulheres Infratoras Regras de Bangkok Nova Iorque 2010 Disponível em httpscarcerariaorgbrwpcontentuploads201209Tradução nãooficialdasRegrasdeBangkokem11042012pdf ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS Convenção de Viena sobre Relações Consulares Promulgada pelo Decreto nº 61078 de 26 de julho de 1967Viena 1963 ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS Convenção sobre o Estatuto dos Apátridas Promulgada pelo Decreto nº 4246 de 22 de maio de 2002 Nova Iorque 1954 ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos Promulgado pelo Decreto nº 592 de 6 de julho de 1992 Nova Iorque 1966 112 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros para Crimes e Perfis Específicos ORGANIZAÇÃO DOS ESTADOS AMERICANOS Convenção Americana sobre Direitos Humanos Pacto de São José da Costa Rica Promulgada pelo Decreto nº 678 de 6 de novembro de 1992 São José da Costa Rica 1969 ORGANIZAÇÃO DOS ESTADOS AMERICANOS Convenção Interamericana sobre o Desaparecimento Forçado de Pessoas Convenção de Belém do Pará Promulgada pelo Decreto nº 8766 de 11 de maio de 2016 Belém do Pará 1994 ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS Regras Mínimas das Nações Unidas para o Tratamento de Reclusos Regras de Nelson Mandela Nova Iorque s n 2015 Disponível em httpswww unodcorgdocumentsjusticeandprisonreformNelsonMandelaRulesPebookpdf PAINEL INTERNACIONAL DE ESPECIALISTAS EM LEGISLAÇÃO INTERNACIONAL DE DIREITOS HUMA NOS ORIENTAÇÃO SEXUAL E IDENTIDADE DE GÊNERO PAINEL INTERNACIONAL DE ESPECIA LISTAS EM HUMANOS LEGISLAÇÃO INTERNACIONAL DE DIREITOS GÊNERO ORIENTAÇÃO SEXUAL E IDENTIDADE DE Princípios sobre a aplicação da legislação internacional de direitos humanos em relação à orientação sexual e identidade de gênero Princípios de Yogyakarta Yogyakarta novembro de 2006 Jurisprudência Internacional CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS Penal Miguel Castro Castro vs Perú Fondo Reparaciones y Costas 2006 p 191 Disponível em httpswwwcorteidhorcrdocscasos articulosseriec160esppdf CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS Medidas Provisórias a Respeito do Brasil Assun to do Complexo Penitenciário de Curado 2014 p 14 Disponível em httpwwwcorteidhorcr docsmedidascuradose01porpdf CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS Mujeres Víctimas de Tortura Sexual en Aten co Vs México Excepción Preliminar Fondo Reparaciones y Costas 2018 Disponível em httpswwwcorteidhorcrdocscasosarticulosseriec371esppdf EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS Lorsé And Others v the Netherlands 2003 Disponível em httphudocechrcoeintappconversionpdflibraryECHRid00160916filena me00160916pdfTIDihgdqbxnfi ANEXO 114 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros para Crimes e Perfis Específicos Realização de interrogatório e escuta da pessoa custodiada sendo assegurado o direito ao silêncio a receber atendimento médico e à presença de um advogado ou advogada Realização de exame de corpo de delito cautelar sem a presença de policiais Comunicação imediata da prisão à família do preso ou à pessoa por ele indicada e às autoridades responsáveis Entrega da nota de culpa com o motivo da prisão o nome do condutor e das testemunhas dentro do mesmo prazo de 24 horas Etapa Zero O período que compreende desde a abordagem policial até a condução da pessoa custodiada à unidade judiciária responsável pelas audiências de custódia passando pelos trâmites da delegacia de polícia devendo ocorrer de acordo com os parâmetros constitucionais e normativos vigentes Pessoa migrante indígena ou com deficiência auditiva comunicação à autoridade consular ou diplomática e garantia de intérprete Referências Migrantes Comunicação à autoridade consular ou diplomática e Direito à intérprete Itens 52 e 53 da Parte II Manual de Parâmetros para Crimes e Perfis Específicos Pessoas com deficiência auditiva Item 7 da Parte II Manual de Parâmetros para Crimes e Perfis Específicos Indígenas Item 9 da Parte II Manual de Parâmetros para Crimes e Perfis Específicos Etapa 3 Verificar a necessidade de se aplicar alguma medida cautelar Etapa 2 Tipificar a conduta com base no APF e na entrevis ta manter ou alterar a tipificação realizada no APF e se for o caso reconhecer atipicidade material eou excludente de ilicitude Etapa 1 Verificar a legalidade e a regularidade do flagrante Parte 1 Verificar a adequação de aplicar medida cautelar Parte 2 Verificar qual medida cautelar seria cabível Etapa 5 Flagrante regular tipifica ção definida judicialmente e nenhuma medida cautelar diversa da prisão é adequada e suficiente para o caso concreto decreta ção da prisão provisória Avaliar substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar Etapa 0 Sanar Irregularidades do APF Etapa 4 Flagrante regular tipifica ção definida judicialmente e há elementos robustos para a necessidade de aplicação de alguma medida cautelar 115 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros para Crimes e Perfis Específicos Etapa seguinte Relaxamento do flagrante Autoridade judicial diante da situação fatos pessoa custodiada a partir do auto de prisão em flagrante APF entrevista da pessoa na audiência custódia alegações do Ministério Público e da Defesa Requisito Irregularidades do APF sanadas Abordagem policial foi realizada corretamente i sem indícios de tortura ou maus tratos contra a pessoa ii justificada com base em fatos concretos iii sem invasão de domicílio Houve flagrante mesmo i Pessoa custodiada estava cometendo o crime quando foi abordada art 302 I CPP ii Pessoa custodiada tinha acabado de cometer o crime quando abordada art 302 II CPP iii Pessoa custodiada foi perseguida logo após em situação que faça presumir ser autor da infração art 302 III CPP iv Pessoa custodiada foi encontrada logo depois com instrumentos armas objetos que façam presumir ser ele o autor da infração art 302 IV CPP A apresentação da pessoa custodiada ao juízo competente foi realizada em até 24 horas Referências Furto Crime Impossível Item 11 da Parte I do Manual de Parâmetros para Crimes e Perfis Específicos Roubo Crime Impossível Item 21 da Parte I do Manual de Parâmetros para Crimes e Perfis Específicos Referências Tráfico de Drogas Revista vexatória Item 31 da Parte I do Manual de Parâmetros para Crimes e Perfis Específicos NÃO PARA QUALQUER DAS PERGUNTAS SIM PARA TODAS AS TRÊS PERGUNTAS NÃO PARA TODOS OS CASOS Etapa 3 Verificar a necessidade de se aplicar alguma medida cautelar Etapa 2 Tipificar a conduta com base no APF e na entrevis ta manter ou alterar a tipificação realizada no APF e se for o caso reconhecer atipicidade material eou excludente de ilicitude Etapa 1 Verificar a legalidade e a regularidade do flagrante Parte 1 Verificar a adequação de aplicar medida cautelar Parte 2 Verificar qual medida cautelar seria cabível Etapa 5 Flagrante regular tipifica ção definida judicialmente e nenhuma medida cautelar diversa da prisão é adequada e suficiente para o caso concreto decreta ção da prisão provisória Avaliar substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar Etapa 0 Sanar Irregularidades do APF Etapa 4 Flagrante regular tipifica ção definida judicialmente e há elementos robustos para a necessidade de aplicação de alguma medida cautelar 116 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros para Crimes e Perfis Específicos Autoridade judicial considera correta a tipificação realizada pela autoridade policial no APF Referências Furto Item 12 da Parte I do Manual de Parâmetros para Crimes e Perfis Necessidade de laudo de avaliação do valor da res furtiva 121 Reconhecimento do furto privilegiado 122 Reconhecimento de atipicidade material o princípio da insignificância 123 Excludente de ilicitude o estado de necessidade no caso de furto famélico 124 Roubo Item 22 da Parte I do Manual de Parâmetros para Crimes e Perfis Violência grave ameaça e caracterização do roubo 221 Princípio da insignificância possibilidades de aplicação em casos de roubo 222 Tráfico de Drogas Item 32 da Parte I do Manual de Parâmetros para Crimes e Perfis Necessidade de laudo toxicológico provisório 321 Desclassificação de tráfico para uso de drogas 322 Reconhecimento do tráfico privilegiado e suas implicações 323 Classificação como associação para o tráfico art 35 Lei nº 113432016 324 Etapa seguinte É caso de excludente de ilicitude Arquivamento do inquérito policial É caso de atipicidade material Liberdade provisória sem medida cautelar Relaxamento do flagrante Autoridade judicial diante da situação fatos pessoa custodiada a partir do auto de prisão em flagrante APF entrevista da pessoa na audiência custódia alegações do Ministério Público e da Defesa Requisito Legalidade e regularidade do APF SIM SIM SIM NÃO NÃO NÃO Alterar a tipificação Etapa 3 Verificar a necessidade de se aplicar alguma medida cautelar Etapa 2 Tipificar a conduta com base no APF e na entrevis ta manter ou alterar a tipificação realizada no APF e se for o caso reconhecer atipicidade material eou excludente de ilicitude Etapa 1 Verificar a legalidade e a regularidade do flagrante Parte 1 Verificar a adequação de aplicar medida cautelar Parte 2 Verificar qual medida cautelar seria cabível Etapa 5 Flagrante regular tipifica ção definida judicialmente e nenhuma medida cautelar diversa da prisão é adequada e suficiente para o caso concreto decreta ção da prisão provisória Avaliar substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar Etapa 0 Sanar Irregularidades do APF Etapa 4 Flagrante regular tipifica ção definida judicialmente e há elementos robustos para a necessidade de aplicação de alguma medida cautelar 117 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros para Crimes e Perfis Específicos Há necessidade de aplicação de uma medida cautelar i Há elementos concretos que indiquem que a pessoa custodiada irá frustrar aplicação da lei penal ii Há elementos concretos que indiquem que a pessoa custodiada irá impedircomprometer a investigação ou instrução criminal Etapa seguinte Liberdade provisória sem medida cautelar SIM PARA ALGUM DOS ITENS NÃO PARA AMBOS OS ITENS Requisitos Legalidade e regularidade do APF Tipificação da conduta definida judicialmente com base no APF e na entrevista Existência de requerimento para imposição de alguma medida cautelar Referências Ausência de endereço fixo ocupação lícita e documentos com foto não justifica a imposição de medida cautelar sob risco de criminalizar situações de pobreza e outras vulnerabilidades especialmente de pessoas em situação de rua e migrantes Itens 4 e 51 da Parte II do Manual de Parâmetros para Crimes e Perfis Específicos Etapa 3 Verificar a necessidade de se aplicar alguma medida cautelar Etapa 2 Tipificar a conduta com base no APF e na entrevis ta manter ou alterar a tipificação realizada no APF e se for o caso reconhecer atipicidade material eou excludente de ilicitude Etapa 1 Verificar a legalidade e a regularidade do flagrante Parte 1 Verificar a adequação de aplicar medida cautelar Parte 2 Verificar qual medida cautelar seria cabível Etapa 5 Flagrante regular tipifica ção definida judicialmente e nenhuma medida cautelar diversa da prisão é adequada e suficiente para o caso concreto decreta ção da prisão provisória Avaliar substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar Etapa 0 Sanar Irregularidades do APF Etapa 4 Flagrante regular tipifica ção definida judicialmente e há elementos robustos para a necessidade de aplicação de alguma medida cautelar 118 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros para Crimes e Perfis Específicos Requisitos Legalidade e regularidade do APF Tipificação da conduta definida judicialmente com base no APF e na entrevista Existência de requerimento para imposição de alguma medida cautelar Elementos robustos indicando a necessidade de aplicação de alguma medida cautelar Parte 1 Decidir sobre a adequação da medida cautelar a partir de três critérios art 282 II CPP Parte 2 Escolher as medidas compatíveis com as funções que se quer alcançar pautandose pelo princípio da proporcionalidade i adequação medida apta aos seus meios e fins ii necessidade a medida não deve exceder o imprescindível para obter o resultado esperado iii proporcionalidade em sentido estrito sopesar os direitos fundamentais impactados Impossibilidade de argumentação com base na gravidade abstrata do delito Critérios avaliados a partir dos potenciais riscos para o processo e não para sustentar um juízo de reprovabilidade Princípio da homogeneidade medida cautelar não pode ser mais gravosa que a pena aplicável Analisar restritivamente o contato anterior com o sistema de justiça Considerar especificidades dos contextos de vida em relação à adequabilidade da medida a ser aplicada Perfis abarcados pelos artigos 318 e 318A CPP Primários e pessoas que não tiveram contato com o sistema penitenciário Fase 1 Comparecimento periódico em juízo Capaz de responder a diversas funções concomitantemente Recomendase Liberdade provisória com comparecimento periódico em juízo Recomendase Liberdade provisória com proibição de contato com pessoa determinada eou proibição de acesso a lugares determinados Recomendase Liberdade provisória com proibição de ausentarse da comarca sem autorização judicial Recomendase Liberdade provisória com fiança sem ou com ônus financeiro Liberdade provisória com monitoração eletrônica com prazo para reavaliação Fase 2 Proibição de contato com pessoa determinada eou proibição de acesso a lugares determinados Se for necessário proteger alguém ou resguardar algum lugar para proteger a investigação e a instrução Fase 3 Proibição de ausentarse da comarca sem autorização judicial Se houver fatos concretos e recentes que indiquem a possibilidade de fuga ou de se ausentar da comarca evadindose do processo Fase 4 Fiança Se obrigações geradas fizerem no caso concreto mais sentido do que as mencionadas no art 319 CPP Fase 5 Monitoração eletrônica Cautelar mais gravosa e com maior ônus para a pessoa custodiada aplicável se inadequadas as demais cautelares Gravidade do crime Circunstâncias do fato Condições pessoais da pessoa indiciada ou acusada Referências Parte II do Manual de Parâmetros para Crimes e Perfis Específicos em especial Gravidez e Maternidade Item 1 Pais e demais responsáveis por dependentes Item 2 Pessoas com doenças graves e outras condições de saúde Item 6 Referências Furto Item 13 da Parte I do Manual de Parâmetros para Crimes e Perfis Específicos Roubo Item 23 da Parte I do Manual de Parâmetros para Crimes e Perfis Específicos Tráfico de Drogas Item 33 da Parte I do Manual de Parâmetros para Crimes e Perfis Específicos Liberdade provisória sem medida cautelar Etapa seguinte Referências Análise da proporcionalidade sobre o cabimento de medida cautelar faz com que sua aplicação deva ser balizada pelas condições pessoais e contexto de vida da pessoa custodiada Parte II do Manual de Parâmetros para Crimes e Perfis Específicos SIM PARA ALGUM DOS ITENS NÃO PARA AMBOS OS ITENS NÃO PARA TODAS AS FASES ANTERIORES NÃO PARA TODOS OS ITENS Etapa 3 Verificar a necessidade de se aplicar alguma medida cautelar Etapa 2 Tipificar a conduta com base no APF e na entrevis ta manter ou alterar a tipificação realizada no APF e se for o caso reconhecer atipicidade material eou excludente de ilicitude Etapa 1 Verificar a legalidade e a regularidade do flagrante Parte 1 Verificar a adequação de aplicar medida cautelar Parte 2 Verificar qual medida cautelar seria cabível Etapa 5 Flagrante regular tipifica ção definida judicialmente e nenhuma medida cautelar diversa da prisão é adequada e suficiente para o caso concreto decreta ção da prisão provisória Avaliar substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar Etapa 0 Sanar Irregularidades do APF Etapa 4 Flagrante regular tipifica ção definida judicialmente e há elementos robustos para a necessidade de aplicação de alguma medida cautelar Etapa 3 Verificar a necessidade de se aplicar alguma medida cautelar Etapa 2 Tipificar a conduta com base no APF e na entrevis ta manter ou alterar a tipificação realizada no APF e se for o caso reconhecer atipicidade material eou excludente de ilicitude Etapa 1 Verificar a legalidade e a regularidade do flagrante Parte 1 Verificar a adequação de aplicar medida cautelar Parte 2 Verificar qual medida cautelar seria cabível Etapa 5 Flagrante regular tipifica ção definida judicialmente e nenhuma medida cautelar diversa da prisão é adequada e suficiente para o caso concreto decreta ção da prisão provisória Avaliar substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar Etapa 0 Sanar Irregularidades do APF Etapa 4 Flagrante regular tipifica ção definida judicialmente e há elementos robustos para a necessidade de aplicação de alguma medida cautelar 119 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros para Crimes e Perfis Específicos Requisitos Legalidade e regularidade do APF Tipificação da conduta definida judicialmente com base no APF e na entrevista Existência de requerimento para imposição de alguma medida cautelar Elementos robustos indicando a necessidade de aplicação de alguma medida cautelar Parte 1 Decidir sobre a adequação da medida cautelar a partir de três critérios art 282 II CPP Parte 2 Escolher as medidas compatíveis com as funções que se quer alcançar pautandose pelo princípio da proporcionalidade i adequação medida apta aos seus meios e fins ii necessidade a medida não deve exceder o imprescindível para obter o resultado esperado iii proporcionalidade em sentido estrito sopesar os direitos fundamentais impactados Impossibilidade de argumentação com base na gravidade abstrata do delito Critérios avaliados a partir dos potenciais riscos para o processo e não para sustentar um juízo de reprovabilidade Princípio da homogeneidade medida cautelar não pode ser mais gravosa que a pena aplicável Analisar restritivamente o contato anterior com o sistema de justiça Considerar especificidades dos contextos de vida em relação à adequabilidade da medida a ser aplicada Perfis abarcados pelos artigos 318 e 318A CPP Primários e pessoas que não tiveram contato com o sistema penitenciário Fase 1 Comparecimento periódico em juízo Capaz de responder a diversas funções concomitantemente Recomendase Liberdade provisória com comparecimento periódico em juízo Recomendase Liberdade provisória com proibição de contato com pessoa determinada eou proibição de acesso a lugares determinados Recomendase Liberdade provisória com proibição de ausentarse da comarca sem autorização judicial Recomendase Liberdade provisória com fiança sem ou com ônus financeiro Liberdade provisória com monitoração eletrônica com prazo para reavaliação Fase 2 Proibição de contato com pessoa determinada eou proibição de acesso a lugares determinados Se for necessário proteger alguém ou resguardar algum lugar para proteger a investigação e a instrução Fase 3 Proibição de ausentarse da comarca sem autorização judicial Se houver fatos concretos e recentes que indiquem a possibilidade de fuga ou de se ausentar da comarca evadindose do processo Fase 4 Fiança Se obrigações geradas fizerem no caso concreto mais sentido do que as mencionadas no art 319 CPP Fase 5 Monitoração eletrônica Cautelar mais gravosa e com maior ônus para a pessoa custodiada aplicável se inadequadas as demais cautelares Gravidade do crime Circunstâncias do fato Condições pessoais da pessoa indiciada ou acusada Referências Parte II do Manual de Parâmetros para Crimes e Perfis Específicos em especial Gravidez e Maternidade Item 1 Pais e demais responsáveis por dependentes Item 2 Pessoas com doenças graves e outras condições de saúde Item 6 Referências Furto Item 13 da Parte I do Manual de Parâmetros para Crimes e Perfis Específicos Roubo Item 23 da Parte I do Manual de Parâmetros para Crimes e Perfis Específicos Tráfico de Drogas Item 33 da Parte I do Manual de Parâmetros para Crimes e Perfis Específicos Liberdade provisória sem medida cautelar Etapa seguinte Referências Análise da proporcionalidade sobre o cabimento de medida cautelar faz com que sua aplicação deva ser balizada pelas condições pessoais e contexto de vida da pessoa custodiada Parte II do Manual de Parâmetros para Crimes e Perfis Específicos SIM PARA ALGUM DOS ITENS NÃO PARA AMBOS OS ITENS NÃO PARA TODAS AS FASES ANTERIORES NÃO PARA TODOS OS ITENS Etapa 3 Verificar a necessidade de se aplicar alguma medida cautelar Etapa 2 Tipificar a conduta com base no APF e na entrevis ta manter ou alterar a tipificação realizada no APF e se for o caso reconhecer atipicidade material eou excludente de ilicitude Etapa 1 Verificar a legalidade e a regularidade do flagrante Parte 1 Verificar a adequação de aplicar medida cautelar Parte 2 Verificar qual medida cautelar seria cabível Etapa 5 Flagrante regular tipifica ção definida judicialmente e nenhuma medida cautelar diversa da prisão é adequada e suficiente para o caso concreto decreta ção da prisão provisória Avaliar substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar Etapa 0 Sanar Irregularidades do APF Etapa 4 Flagrante regular tipifica ção definida judicialmente e há elementos robustos para a necessidade de aplicação de alguma medida cautelar Etapa 3 Verificar a necessidade de se aplicar alguma medida cautelar Etapa 2 Tipificar a conduta com base no APF e na entrevis ta manter ou alterar a tipificação realizada no APF e se for o caso reconhecer atipicidade material eou excludente de ilicitude Etapa 1 Verificar a legalidade e a regularidade do flagrante Parte 1 Verificar a adequação de aplicar medida cautelar Parte 2 Verificar qual medida cautelar seria cabível Etapa 5 Flagrante regular tipifica ção definida judicialmente e nenhuma medida cautelar diversa da prisão é adequada e suficiente para o caso concreto decreta ção da prisão provisória Avaliar substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar Etapa 0 Sanar Irregularidades do APF Etapa 4 Flagrante regular tipifica ção definida judicialmente e há elementos robustos para a necessidade de aplicação de alguma medida cautelar 120 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros para Crimes e Perfis Específicos Presentes os requisitos para decretação de prisão preventiva Referências Parte II do Manual de Parâmetros para Crimes e Perfis Específicos em especial Gravidez e Maternidade Item 1 Pais e demais responsáveis por dependentes Item 2 Pessoas com doenças graves e outras condições de saúde Item 6 Lembrete Necessidade de estar amparada por finalidade cautelar etapa 3 Cuidado ao analisar os requisitos não sendo cabível a prisão como i resposta à gravidade do delito ii forma de evitar a reiteração delitiva iii segregação de indivíduos contrários à ordem e propensos ao crime iv medida de segurança pública v mecanismo de restabelecimento da credibilidade das instituições vi resposta ao clamor público Retorno à etapa anterior Prisão preventiva Tratase de hipótese prevista nos arts 318 ou 318A CPP Prisão domiciliar Requisitos Legalidade e regularidade do APF Tipificação da conduta definida judicialmente com base no APF e na entrevista Elementos robustos indicando a necessidade de aplicação de alguma medida cautelar Nenhuma medida cautelar diversa da prisão é adequada e suficiente para o caso concreto Justificação fundamentada nos elementos do caso concreto de forma individualizada sobre o não cabimento de substituição da prisão preventiva por outra medida cautelar Existência de requerimento específico para decretação de prisão provisória NÃO NÃO SIM SIM Etapa 3 Verificar a necessidade de se aplicar alguma medida cautelar Etapa 2 Tipificar a conduta com base no APF e na entrevis ta manter ou alterar a tipificação realizada no APF e se for o caso reconhecer atipicidade material eou excludente de ilicitude Etapa 1 Verificar a legalidade e a regularidade do flagrante Parte 1 Verificar a adequação de aplicar medida cautelar Parte 2 Verificar qual medida cautelar seria cabível Etapa 5 Flagrante regular tipifica ção definida judicialmente e nenhuma medida cautelar diversa da prisão é adequada e suficiente para o caso concreto decreta ção da prisão provisória Avaliar substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar Etapa 0 Sanar Irregularidades do APF Etapa 4 Flagrante regular tipifica ção definida judicialmente e há elementos robustos para a necessidade de aplicação de alguma medida cautelar 122 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros para Crimes e Perfis Específicos FICHA TÉCNICA Departamento de Monitoramento e Fiscalização do Sistema Carcerário e do Sistema de Execução de Medidas Socioeducativas DMFCNJ Juízes Auxiliares da Presidência Luís Geraldo SantAna Lanfredi Coordenador Antonio Carlos de Castro Neves Tavares Carlos Gustavo Vianna Direito Fernando Pessôa da Silveira Mello Equipe Victor Martins Pimenta Ricardo de Lins e Horta Alexandre Padula Jannuzzi Alisson Alves Martins Anália Fernandes de Barros Auristelia Sousa Paes Landino Bruno Gomes Faria Camilo Pinho da Silva Danielle Trindade Torres Emmanuel de Almeida Marques Santos Helen dos Santos Reis Joseane Soares da Costa Oliveira Kamilla Pereira Karla Marcovecchio Pati Karoline Alves Gomes Larissa Lima de Matos Liana Lisboa Correia Lino Comelli Junior Luana Alves de Santana Luana Gonçalves Barreto Luiz Victor do Espírito Santo Silva Marcus Vinicius Barbosa Ciqueira Melina Machado Miranda Natália Albuquerque Dino de Castro e Costa Nayara Teixeira Magalhães Rayssa Oliveira Santana Renata Chiarinelli Laurino Rennel Barbosa de Oliveira Rogério Gonçalves de Oliveira Sirlene Araujo da Rocha Souza Thaís Gomes Ferreira Valter dos Santos Soares Wesley Oliveira Cavalcante Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento PNUD RepresentanteResidente Assistente e Coordenadora da Área Programática Maristela Baioni Coordenadora da Unidade de Paz e Governança Moema Freire Unidade de Gestão de Projetos UGP Gehysa Lago Garcia Camila Fracalacci Fernanda Evangelista Jenieri Polacchini Mayara Sena Polliana Andrade e Alencar Equipe Técnica CoordenaçãoGeral Valdirene Daufemback Talles Andrade de Souza Adrianna Figueiredo Soares da Silva Amanda Pacheco Santos Anália Fernandes de Barros André Zanetic Beatriz de Moraes Rodrigues Debora Neto Zampier Iuri de Castro Tôrres Lucas Pelucio Ferreira Luciana da Silva Melo Marcela Moraes Marília Mundim da Costa Mario Henrique Ditticio Sérgio Peçanha da Silva Coletto Tatiany dos Santos Fonseca Eixo 1 Fabiana de Lima Leite Rafael Barreto Souza Izabella Lacerda Pimenta André José da Silva Lima Ednilson Couto de Jesus Junior Julianne Melo dos Santos Eixo 2 Claudio Augusto Vieira Fernanda Machado Givisiez Eduarda Lorena de Almeida Solange Pinto Xavier Eixo 3 Felipe Athayde Lins de Melo Pollyanna Bezerra Lima Alves Juliana Garcia Peres Murad Sandra Regina Cabral de Andrade Eixo 4 Alexander Cambraia N Vaz Ana Teresa Iamarino Hely Firmino de Sousa Rodrigo Cerdeira Alexandra Luciana Costa Alisson Alves Martins Ana Virgínia Cardoso Anderson Paradelas Celena Regina Soeiro de Moraes Souza Cledson Alves Junior Cristiano Nascimento Pena Daniel Medeiros Rocha Felipe Carolino Machado Filipe Amado Vieira Flavia Franco Silveira Gustavo José da Silva Costa Joenio Marques da Costa Karen Medeiros Chaves Keli Rodrigues de Andrade Marcel Phillipe Silva e Fonseca Maria Emanuelli Caselli Pacheco Miraglio 123 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros para Crimes e Perfis Específicos Rafael Marconi Ramos Roberto Marinho Amado Roger Araújo Rose Marie Botelho Azevedo Santana Thais Barbosa Passos Valter dos Santos Soares Vilma Margarida Gabriel Falcone Virgínia Bezerra Bettega Popiel Vivian Murbach Coutinho Wesley Oliveira Cavalcante Yuri Menezes dos Anjos Bispo Coordenações Estaduais Ana Pereira PB Arine Martins RO Carlos José Pinheiro Teixeira ES Christiane Russomano Freire SC Cláudia Gouveia MA Daniela Rodrigues RN Fernanda Almeida PA Flávia Saldanha Kroetz PR Gustavo Bernardes RR Isabel Oliveira RS Isabela Rocha Tsuji Cunha SE Jackeline Freire Florêncio PE Juliana Marques Resende MS Lucas Pereira de Miranda MG Mariana Leiras TO Mayesse Silva Parizi BA Nadja Furtado Bortolotti CE Natália Vilar Pinto Ribeiro MT Pâmela Villela AC Paula Jardim RJ Ricardo Peres da Costa AM Rogério Duarte Guedes AP Vânia Vicente AL Vanessa Rosa Bastos da Silva GO Wellington Pantaleão DF Escritório das Nações Unidas sobre Drogas e Crime UNODC Diretora do Escritório de Ligação e Parceria do UNODC no Brasil Elena Abbati Coordenador da Unidade de Estado de Direito Nivio Nascimento Supervisora Jurídica Marina Lacerda e Silva Supervisora de Proteção Social Nara Denilse de Araújo Técnico de Monitoramento e Avaliação Vinicius Assis Couto Equipe Nivio Nascimento Marina Lacerda e Silva Nara Denilse de Araújo Vinicius Assis Couto Ana Maria Cobucci Daniela Carneiro de Faria Denise de Souza Costa Elisa de Sousa Ribeiro Pinchemel Igo Gabriel dos Santos Ribeiro Lívia Zanatta Ribeiro Luiza Meira Bastos Pedro Lemos da Cruz Thays Marcelle Raposo Pascoal Viviane Pereira Valadares Felix Consultorias Estaduais em Audiência de Custódia Acássio Pereira De Souza CE Ana Carolina Guerra Alves Pekny SP Ariane Gontijo Lopes MG Carolina Costa Ferreira DF Carolina Santos Pitanga De Azevedo MT Cesar Gustavo Moraes Ramos TO Cristina Gross Villanova RS Cristina Leite Lopes Cardoso RR Daniela Dora Eilberg PA Daniela Marques das Mercês Silva AC Gabriela Guimarães Machado MS Jamile dos Santos Carvalho BA João Paulo dos Santos Diogo RN João Vitor Freitas Duarte Abreu AP Laís Gorski PR Luanna Marley de Oliveira e Silva AM Luciana Simas Chaves de Moraes RJ Luciano Nunes Ribeiro RO Lucilene Mol Roberto DF Lucineia Rocha Oliveira SE Luis Gustavo Cardoso SC Manuela Abath Valença PE Maressa Aires de Proença MA Olímpio de Moraes Rocha PB Rafael Silva West AL Regina Cláudia Barroso Cavalcante PI Victor Neiva e Oliveira GO CONSULTORIAS ESPECIALIZADAS Ana Claudia Nery Camuri Nunes Cecília Nunes Froemming Dillyane de Sousa Ribeiro Felipe da Silva Freitas Fhillipe de Freitas Campos Helena Fonseca Rodrigues José Fernando da Silva Leon de Souza Lobo Garcia Maíra Rocha Machado Maria Palma Wolff Natália Ribeiro Natasha Brusaferro Riquelme Elbas Neri Pedro Roberto da Silva Pereira Suzann Flávia Cordeiro de Lima Raquel da Cruz Lima Silvia Souza Thais Regina Pavez EXCOLABORADORES DMFCNJ Ane Ferrari Ramos Cajado Gabriela de Angelis de Souza Penaloza Lucy Arakaki Felix Bertoni Rossilany Marques Mota Túlio Roberto de Morais Dantas Justiça Presente David Anthony G Alves Dayana Rosa Duarte Morais Fernanda Calderaro Silva Gabriela Lacerda Helena Fonseca Rodrigues João Marcos de Oliveira Luiz Scudeller Marcus Rito Marília Falcão Campos Cavalcanti Michele Duarte Silva Noelle Resende Tania Pinc Thais Lemos Duarte Thayara Silva Castelo Branco 124 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros para Crimes e Perfis Específicos SÉRIE JUSTIÇA PRESENTE Produtos de conhecimento editados na Série Justiça Presente PORTA DE ENTRADA EIXO 1 Coleção Alternativas Penais Manual de Gestão para as Alternativas Penais Guia de Formação em Alternativas Penais I Postulados Princípios e Diretrizes para a Política de Alternativas Penais no Brasil Guia de Formação em Alternativas Penais II Justiça Restaurativa Guia de Formação em Alternativas Penais III Medidas Cautelares Diversas da Prisão Guia de Formação em Alternativas Penais IV Transação Penal Penas Restritivas de Direito Suspensão Condicional do Processo e Suspensão Condicional da Pena Privativa de Liberdade Guia de Formação em Alternativas Penais V Medidas Protetivas de Urgência e Demais Ações de Responsabilização para Homens Autores de Violências Contra as Mulheres Diagnóstico sobre as Varas Especializadas em Alternativas Penais no Brasil Coleção Monitoração Eletrônica Modelo de Gestão para Monitoração Eletrônica de Pessoas Monitoração Eletrônica de Pessoas Informativo para Órgãos de Segurança Pública Monitoração Eletrônica de Pessoas Informativo para a Rede de Políticas de Proteção Social Monitoração Eletrônica de Pessoas Informativo para o Sistema de Justiça Coleção Fortalecimento da Audiência de Custódia Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros Gerais Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros para Crimes e Perfis Específicos Manual de Proteção Social na Audiência de Custódia Parâmetros para o Serviço de Atendimento à Pessoa Custodiada Manual de Prevenção e Combate à Tortura e Maustratos para Audiência de Custódia Manual de Algemas e outros Instrumentos de Contenção em Audiências Judiciais Orientações práticas para implementação da Súmula Vinculante n 11 do STF pela magistratura e Tribunais SISTEMA SOCIOEDUCATIVO EIXO 2 Guia para Programa de Acompanhamento a Adolescentes Póscumprimento de Medida Socioeducativa de Restrição e Privação de Liberdade Internação e Semiliberdade Caderno I Reentradas e Reiterações Infracionais Um Olhar sobre os Sistemas Socioeducativo e Prisional Brasileiros 125 Manual sobre Tomada de Decisão na Audiência de Custódia Parâmetros para Crimes e Perfis Específicos CIDADANIA EIXO 3 Coleção Política para Pessoas Egressas Política Nacional de Atenção às Pessoas Egressas do Sistema Prisional Caderno de Gestão dos Escritórios Sociais I Guia para Aplicação da Metodologia de Mobilização de Pessoas PréEgressas Caderno de Gestão dos Escritórios Sociais II Metodologia para Singularização do Atendimento a Pessoas em Privação de Liberdade e Egressas do Sistema Prisional Caderno de Gestão dos Escritórios Sociais III Manual de Gestão e Funcionamento dos Escritórios Sociais Coleção Política Prisional Modelo de Gestão da Política Prisional Caderno I Fundamentos Conceituais e Principiológicos Modelo de Gestão da Política Prisional Caderno II Arquitetura Organizacional e Funcionalidades Modelo de Gestão da Política Prisional Caderno III Competências e Práticas Específica de Administração Penitenciária Diagnóstico de Arranjos Institucionais e Proposta de Protocolos para Execução de Políticas Públicas em Prisões SISTEMAS E IDENTIFICAÇÃO EIXO 4 Guia Online com Documentação Técnica e de Manuseio do SEEU GESTÃO E TEMAS TRANSVERSAIS EIXO 5 Manual Resolução 2872019 Procedimentos Relativos a Pessoas Indígenas acusadas Rés Condenadas ou Privadas de Liberdade Relatório Mutirão Carcerário Eletrônico 1ª Edição Espírito Santo Relatório de Monitoramento da COVID19 e da Recomendação 62CNJ nos Sistemas Penitenciário e de Medidas Socioeducativas I Relatório de Monitoramento da COVID19 e da Recomendação 62CNJ nos Sistemas Penitenciário e de Medidas Socioeducativas II Justiça Presente