Conflitos de Leis no Direito Internacional Privado: Classificação e Estrutura

JACOB DOLINGER CARMEN TIBURCIO DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO PARTE GERAL E PROCESSO INTERNACIONAL 12ª edição revista atualizada e ampliada Capítulo VII AS NORMAS SOBRE CONFLITOS DE LEIS As normas do Direito Internacional Privado classificamse segundo a fonte a natureza e a estrutura A fonte da norma pode ser legislativa doutrinária ou jurisprudencial ainda segundo a fonte pode ser interna ou internacional conforme seja criada pelos órgãos internos de um Estado ou em coordenação com outros Estados por meio de tratados e convenções¹ Quanto à sua natureza a norma de Direito Internacional Privado sobre conflito de leis é geralmente conflitual indireta não solucionadora da questão jurídica em si mas indicada do direito interno aplicável daí ser classificada como sobredireito Contudo também existem normas substanciais materiais diretas como se vêral No plano do direito convencional fonte internacional as normas são indiretas quando seguem o método conflitual e diretas quando adotam regras materiais uniformes Existem ainda as normas concebidas ou qualificadoras que se restringem a definir determinados institutos para efeito do DIP Como toda a ciência do direito o DIP trabalha com princípios e regras As regras estabelecem a lei aplicável para as diversas áreas do direito enquanto os princípios atuam como normas controladoras e restritivas da aplicação das regras Quanto à sua estrutura as normas regras podem ser unilaterais ou bilaterais Neste capítulo tratamos da classificação das normas de Direito Internacional Privado quanto à sua natureza e à sua estrutura No capítulo X estudamos especificamente as regras de conexão As fontes foram tratadas no capítulo III e os princípios são objeto dos capítulos XIII a XIX NORMAS INDIRETAS A norma de Direito Internacional Privado conflitual objetiva indicar em situações conectadas com dois ou mais sistemas jurídicos que dever ser aplicado Assim no campo do direito civil determina que ordenamento jurídico será obedecido para questões de capacidade 274 DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO Jacob Dolinger e Carmen Tiburcio família e do direito das sucessões para os contratos e demais obrigações e para as questões de direito real fazendo esta escolha por meio de pontos de conexão denominados elementos de conexão nacionalidade domicílio ou residência local local da assinatura do contrato ou local do cumprimento da obrigação local do ato causador do prejuízo ou local onde o prejuízo se materializou local da situação do bem Estas normas não solucionam a questão jurídica propriamente dita não dizem se a pessoa é capaz ou incapaz se o contrato é válido ou não se o causador do dano a outra é civilmente responsável ou não se certos colaterais herdão ou não e assim por diante As regras de conexão do DIP apenas escolhem ou sistemas jurídicos de alguma forma ligados à hipótese qual deve ser aplicado São normas instrumentais O aplicador da lei seguirá a regra de Direito Internacional Privado como se forma uma seta indicativa do direito aplicável e neste procurará as normas jurídicas que regulam o caso sub judice Este é método harmonizador dos conflitos de leis pois aplicando um dos sistemas jurídicos em questão o conflito é pacificado Assim a Introdução ao Código Civil brasileiro promulgada em 1916 determinava em seu art 8º que a lei nacional da pessoa determina a capacidade civil os direitos de família as relações pessoais dos cônjuges e o regime de bens do casamento substituída em 1942 pelo art 7º da Lei de Introdução à Normas do Direito Brasileiro conforme emenda alterada pela Lei 123762010² que ordena a lei do país em que for domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade o nome a capacidade e os direitos de família Em ambas as regras vemos que o legislador de Direito Internacional Privado dispõe que se aplique a lei interna de determinado país o país da nacionalidade da pessoa no regime de 1916 o país do seu domicílio segundo a regra de 1942 No plano convencional o art 263 do Código Bustamante³ é ilustrativo A forma de saque endosso fiança intervenção aceite e protesto de uma letra de câmbio submetese à lei do lugar em que cada um dos ditos atos se realizar Vejase como a Convenção determina a aplicação de variadas leis internas conforme o local onde tenham ocorrido os atos jurídicos que constituem o título de crédito e outros que eventualmente a ele se acrescem Da mesma forma a Convenção da Haia de 1971 sobre a Lei Aplicável em Matéria de Acidentes Rodoviários dispõe em seu art 3º que A lei aplicável é a lei interna do Estado sobre o território do qual o acidente ocorreu François Rigaux mestre belga assinala que os legisladores nacionais criam normas de DIP diretas ao regulamentar o tratamento de seus militares que se encontram no exterior Existem outras normas que não são conflituais nem substanciais mas conceituais ou qualificadoras Assim classificamos por exemplo as regras que definem o domicílio necessárias para a boa aplicação das normas conflitual das quais são acessórias ESTRUTURA DA NORMA DE DIP NORMAS UNILATERAIS BILATERAIS E JUSTAPOSTAS A classificação das normas conflituais de acordo com sua estrutura divideas em normas unilaterais ou incompletas e normas bilaterais ou completas Há ainda a composição de duas normas unilaterais correspondentes que se completam Comparamos duas normas clássicas de DIP para apreender a distinção entre as normas unilaterais e as bilaterais O Código de Napoleão de 1804 prescreve em seu art 3º alínea 3ª As leis concernentes ao estado e à capacidade das pessoas regem os franceses mesmo residentes em país estrangeiro O art 20 da lei italiana de 1995 manteve o princípio da nacionalidade como reguladora da capacidade civil das pessoas em seu art 20 com a seguinte redação A capacidade jurídica da pessoa física é regida por sua lei nacional Ambas regras de DIP determinam a aplicação da lei de nacionalidade para as questões de estado e de capacidade só que a francesa concentra a regra na aplicação da sua lei para os seus nacionais enquanto a italiana universalizou a regra determinando que todas as pessoas sejam regidas pelas leis de sua nacionalidade A francesa é uma norma unilateral imperfeita egoísta só cuida dos franceses a italiana é uma norma multilateral perfeita universal pois se ocupa de todo mundo A distinção entre a norma francesa e a italiana também ilustra as duas óticas diversas da disciplina a norma francesa cuida da extensão geográfica de sua própria lei unilateralista enquanto a italiana cuida dos institutos de estado e da capacidade das pessoas dispondo que os mesmos se submetem à lei da nacionalidade das pessoas multilaterista distinção esta que é igualmente ilustrada por outra comparação de regras entre as legislações italiana e alemã anteriores respectivamente de 1942 e 1900 A regra italiana no art 19 dispunha As relações patrimoniais entre cônjuges são reguladas pela lei nacional do marido ao tempo da celebração do casamento A regra germânica no art 15 estabelece O regime matrimonial de bens será regulado de acordo com as leis alemãs quando o marido ao tempo da celebração do casamento for alemão Como bem explica Kahn Freund Ambas regras expressam o mesmo princípio de que a lei de nacionalidade do marido à época do casamento determina as normas que se aplicarão às relações patrimoniais entre ele e sua esposa Mais usam técnicas legislativas diferentes A lei italiana responde à seguinte pergunta que lei se aplica A lei alemã responde à pergunta quando se aplica a lei alemã Mas o efeito de ambas regras é praticamente o mesmo pois em toda parte os tribunais destilaram regras multilaterais das normas unilaterais contidas na legislação O exemplo vem dos tribunais franceses que transformaram a regra do art 3º alínea III em uma norma multilateral As leis concernentes ao estado e à capacidade das pessoas se aplicam aos franceses mesmo que residentes no exterior transformouse em O estado e a capacidade das pessoas são regidos pela lei de sua nacionalidade onde quer que elas residam A pergunta do legislador unilateralista quando se aplica minha lei responde a uma ótica de concentração nas leis de diversos países e nos seus conflitos que é seguida por uma preocupação em aplicar a lex fori Quem olha para as leis em conflito e procura extrair uma solução da diversidade estará sempre inclinado a aplicar sua própria lei Já a pergunta do legislador multilaterista que lei se aplica está mais voltada para o fato jurídico e o exame de suas particularidades e nuances observação esta que induz a procurar a lei mais apropriada para a solução conduzindo a um critério de maior objetividade e maior capacidade de universalizar No DIP brasileiro temos o art 8º da Introdução ao Código Civil de 1916 que assim dispunha A lei nacional da pessoa determina a capacidade civil os direitos de família as relações pessoais dos cônjuges e o regime de bens do casamento sendo lícita quanto a esta a opção pela lei brasileira Regra esta substituída pela contida no art 7º da Lei de Introdução de 1942 que prescreve A lei do país em que domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade o nome a capacidade e os direitos de família Temos nas duas sucessivas regras do DIP brasileiro a regra bilateral que segue o método multilateral no que o legislador seguiu a orientação consagrada por Teixeira de Freitas em seu Esboço art 849 A validade ou nulidade dos atos jurídicos entre vivos e das disposições de última vontade no que respeita a capacidade ou incapacidade dos agentes será julgada pelas leis do seu respectivo domicílio Estas são regras bilaterais ou completas quanto à sua estrutura pois não objetivam a aplicação de sua própria lei como a francesa e são regras multilaterais quanto à sua ótica pois versam a instituição determinandolhe a lei aplicável Na França a lei de 11 de julho de 1975 manteve a tradição unilateralista do Código napoleônico ao reformar o art 309 do Código Civil francês que passou a ter a seguinte redação O divórcio e a separação de corpos são regidos pela lei francesa nas seguintes hipóteses quando um e outro cônjuges são franceses quando os cônjuges têm seu domicílio em território francês quando nenhuma lei estrangeira se considera competente e os tribunais franceses sejam competentes para conhecer do divórcio e da separação de corpos Em direito societário a lei francesa de 24 de julho de 1966 art 3º dispõe que As sociedades cuja sede social esteja situada na França são regidas pela lei francesa A doutrina francesa explica que a regra conflituais unilateral visa a determinar o campo da aplicação no espaço de sua própria lei e por consequência limita seu objeto apenas à designação da lei do foro No Brasil temos algumas regras unilaterais como o art 13 parágrafo único da Introdução de 1916 que assim dispunha Sempre se regerão pela lei brasileira os contratos ajustados em países estrangeiros quando executáveis no Brasil as obrigações contraídas entre brasileiros em país estrangeiro os atos relativos a imóveis situados no Brasil e os atos relativos ao regime hipotecário brasileiro Na Lei de Introdução de 1942 encontramos várias regras unilaterais como as dos arts 7º 1º 9º 1º 10 1º e 10 1º Outra corrente do unilateralismo não aceita esta bilateralização entendendo como já vimos que a lei estrangeira só poderá ser aplicada se ela mesma assim desejar isto é se ela se declarar competente Antes da Lei de 1975 o Direito Internacional Privado do divórcio na França era regido pela regra unilateral da nacionalidade contida no art 3º alínea III do Código de Napoleão e em casos de cônjuges de nacionalidades diversas a jurisprudência aplicava a lei do país do domicílio do casal como conexão subsidiária 284 DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO Jacob Dolinger e Carmen Tiburcio Art 27 A capacidade ou incapacidade quanto a pessoas domiciliadas fora do Brasil ou sejam estrangeiras ou nacionais serão julgadas pelas leis do seu respectivo domicílio ainda que se trate de atos praticados no Império ou de bens existentes no Império Idêntica formulação se encontra no art 1962 do Esboço ao tratar dos contratos Os efeitos dos contratos celebrados no Império ou fora dele para terem seu cumprimento no Império serão julgados pelas leis do Império ou as partes sejam nacionais ou estrangeiras Mas os efeitos dos contratos ainda que celebrados no Império para terem seu cumprimento fora do Império serão julgados pelas leis e usos do país em que deviam ser cumpridos ou as partes sejam nacionais ou estrangeiras O Código Civil argentino de 1869 que vigue de 1971 até 2015 seguiu esta orientação à risca nos art 6 e 7º sobre capacidade e nos arts 1209 e 1210 sobre contratos Há normas unilaterais que não se prestam à bilateralização quando de natureza eminentemente protetora como a ressalva do parágrafo 1º à norma do caput do art 10 da Lei de Introdução que protege os herdeiros brasileiros regra esta aprimorada no texto constitucional art 5º XXXI que dispõe A sucessão de bens de estrangeiros situados no Brasil será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cujus Em matéria de divórcio tivemos de 1942 até 1977 no 6º do art 7º da Lei de Introdução a seguinte disposição Não será reconhecido no Brasil o divórcio se os cônjuges forem brasileiros Se um deles o for será reconhecido o divórcio quanto ao outro que não poderá entretanto casarse no Brasil Esta norma é de impossível bilateralização E finalmente as normas convencionais de natureza conflitual são multilaterais por natureza designando a lei do Estado mais ligado ao fato numa ótica concentrada na hipótese jurídica pertencendo portanto ao método multilateral e à categoria das normas bilaterais