Evicção no Direito Brasileiro: Análise e Considerações - Guia Completo

Considerações sobre a evicção Marco Antonio Zanellato Promotor de Justiça SP SUMÁRIO 1 Introdução 2 Compra e venda 3 Evicção 31 Direito ro mano 32 Direito brasileiro 321 Conceito 322 Modalidade de garantia 323 Requisitos 3231 Onerosidade da aquisição do bem 3232 Sentença judicial 3233 Anterioridade do direito do evictor 3234 Denunciação da lide 324 Reforço redução e exclusão da responsabilidade pela evicção 325 Direitos do evicto 326 Deterioração da coisa e garantia da evicção 327 Direito ao valor das vantagens das deteriorações da coisa evicta 328 Evicção parcial 329 Perda do direito de demandar pela evicção Bibliografia 1 Introdução Na moderna doutrina contratual encontramse vários critérios de clas sificação dos contratos 1 Dentre as várias classificações pode ser mencionada a seguinte a quanto às obrigações decorrentes do contrato unilaterais e bila terais ou sinalagmáticos b quanto ao ônus e vantagens onerosos e gratuitos c quanto à constituição consensuais reais verbais e literais d quanto ao tempo de execução instantâneos e sucessivos ou de duração e quanto à de terminação da extensão das prestações comutativos e aleatórios ou de sorte 2 No Direito romano também se encontrava a classificação dos contra tos quanto à ação que os tutelava Segundo tal critério os contratos podiam ser de boafé bonae fidel e de direito estrito stricti iuris O contrato de boafé era aquele assegurado por uma ação de boafé iudicium bonae fidei como por exemplo a compra e venda O contrato de direito estrito é aquele tutelado por ação de direito estrito iudicium stricti iuris como se dava com a stipulatio 2 Compra e venda Trataremos neste artigo da obrigação do vendedor de responder pela evicção uma vez que a compra e venda é a principal sede de tal instituto jurídico Antes de ingressarmos no estudo da evicção convém traçar algumas linhas sobre a compra e venda emptio venditio A compra e venda é uma modalidade de contrato consensual bilateral ou sinalagmático e oneroso pelo qual um contraente venditor se obriga a Mestrando em Direito Civil pela USP SP Obs Notas explicativas no final do artigo SEM REVISÃO 2 Justitia Matérias aprovadas para publicação futura entregar uma coisa res a outra emptor que em contraposição se obriga a dar ao primeiro um soma de dinheiro pretium 3 Três são os seus elementos constitutivos a a coisa res ou merx b o preço pretium e c o consentimento das partes contratantes consensus Em virtude de ser um contrato bilateral ou sinalagmático a compra e venda desde o momento da sua conclusão gera obrigações recíprocas para as partes contratantes emptor e venditor Podem de acordo com a doutrina 4 ser enumeradas as seguintes obri gações do vendedor a a de conservar a coisa até o momento de sua entrega ao comprador Responde pelo perecimento ou deterioração da coisa se agir com dolo ou culpa b a de transferir a posse pacífica da coisa ao comprador c a de responder pela evicção e d a de responder pelos vícios ocultos víci os redibitórios da coisa 3 Evicção 31 Direito romano No Direito romano ocorria a evicção quando o comprador era vencido em ação de reivindicação em que terceiro recuperava a coisa vendida demons trando que já era proprietário dela antes da compra e venda ou em ação em que o terceiro provava ser titular de certos direitos reais limitados como o usufruto e o penhor sobre a coisa vendida os quais excluíam sua posse pací fica pelo comprador 5 No período clássico do Direito romano a proteção do comprador evicto faziase por meio de três ações a actio auctoritatis b ação decorrente da stipulatio duplae ou da stipulatio habere licere e c actio empti habere licere Na época em que eram utilizadas as duas primeiras ações que pode ser vista como a primeira fase da responsabilidade pela evicção esta não advinha da venda mas da mancipatio ou da expressa stipulatio 6 A actio auctoritatis era cabível quando na venda tivesse ocorrido a mancipatio Propiciava ao comprador obter a condenação do vendedor a pa garlhe o dobro do valor da coisa A ação decorrente da stipulatio duplae ou da stipulatio habere licere podia ser proposta quando o vendedor e o comprador celebravam uma stipulatio quando o vendedor não quisesse celebrála podia ser compelido a fazêlo pelo comprador que dispunha para isso da própria actio empti que resultava do contrato de compra e venda Na stipulatio duplae cabível quando se tratasse de coisa de grande valor o vendedor prometia pagar ao comprador se ocorresse a evicção o do bro do preço da coisa 7 Na stipulatio habere licere utilizada quando se tratas 3 Área Cível se de coisa de pequeno valor o vendedor se comprometia a ressarcir o compra dor do prejuízo sofrido com a evicção A actio empti habere licere podia ser proposta quando não houvesse sido celebrada a stipulatio O comprador podia mover essa ação contra o ven dedor para se ressarcir do prejuízo decorrente da evicção Era uma ação que decorria do próprio contrato de compra e venda pois a responsabilidade pela evicção nessa segunda fase do desenvolvimento da evicção transformase num elemento inerente ao próprio contrato de venda A responsabilidade pela evicção todavia podia ser excluída ou pela vontade dos contratantes pactum de non praestanda evictione 8 ou pela lei 9 em casos especiais Cumpre assinalar que a actio empti habere licere cujo surgimento é posterior à stipulatio habere licere fez com que esta perdesse a razão de ser uma vez que com a simples actio empti o comprador atingia o mesmo resul tado ou seja obtinha o ressarcimento do prejuízo decorrente da evicção 32 Direito brasileiro 321 Conceito O vocábulo evicção vem do latino evictio de evencere evencer desapossar judicialmente que significa recuperação judicial de uma coisa Na esteira do conceito de evicção encontrado no Direito romano a dou trina sustenta que a evicção ocorre quando o adquirente perde inteira ou parcial mente a coisa adquirida em virtude de sentença judicial que a atribui a terceiro por reconhecer que este possui sobre ela direito anterior ao contrato 10 Em face dessa definição pode deduzirse que o direito à evicção pro vém a da perda total ou parcial da coisa adquirida pelo comprador b a perda deve resultar de sentença que atribua a mesma coisa a outrem que não o vendedor c a perda da coisa deve ter por fundamento direito anterior ao contrato de compra e venda Conforme se deduz do próprio conceito de evicção três são as pessoas que nela figuram a o evicto do latim evictus subjugado vencido que é o adquirente que sofre a evicção ou perde a coisa adquirida b o alienante que transfere o bem por meio de contrato oneroso e por isso deverá ser responsá vel pela evicção indenizando o evicto c o evictor ou evencente que é o terceiro que move ação judicial contra o adquirente da coisa reivindicandoa 322 Modalidade de garantia A evicção é uma modalidade de garantia própria dos contratos onero sos que criam a obrigação de transferir o domínio a posse ou o uso de deter 4 Justitia Matérias aprovadas para publicação futura minada coisa Deriva do princípio de que o alienante tem o dever de garantir ao adquirente a posse justa da coisa transmitida defendendoa de pretensões de terceiros quanto ao seu domínio Por isso afirmase que é um fenômeno próprio da venda de coisa alheia 11 em que a entrega regular da coisa vendida ao comprador não esgota as obrigações do vendedor Este deve ainda a garan tia de ter transmitido direitos que era lícito transmitir de tal sorte que o com prador possa exercer pacificamente a posse e a propriedade da coisa que ad quiriu 12 Essa garantia está estatuída no art 1107 do Código Civil verbis Nos contratos onerosos pelos quais se transfere o domínio posse ou uso será obri gado o alienante a resguardar o adquirente dos riscos da evicção toda vez que se não tenha excluído expressamente esta responsabilidade 13 Isso significa que aquele que transmite a outrem o domínio posse ou uso de alguma coisa por meio de contrato oneroso fica obrigado a responder pela evicção mesmo que no contrato não assuma expressamente essa obriga ção Com essa garantia ex lege dos riscos da evicção imposta ao alienante objetivase proteger o adquirente contra a perda da propriedade eou posse do bem ou o reconhecimento de algum ônus que o gravava em virtude de senten ça judicial Visase ainda no caso de vir a perder o bem a assegurarlhe a restituição integral do preço acrescida da indenização dos frutos que tiver sido obrigado a devolver das despesas contratuais das custas judiciais e outras verbas 14 323 Requisitos A doutrina na interpretação do art 1107 do Código Civil tem enten dido que para a caracterização da evicção devem estar reunidos os seguintes requisitos a onerosidade da aquisição do bem b sentença judicial determi nando a perda do domínio ou a posse da coisa pelo adquirente c anteriorida de do direito do evictor d denunciação da lide antigo chamamento à auto ria 15 Vejamos separadamente cada um deles 3231 Onerosidade da aquisição do bem Conforme se depreende da norma do precitado art 1107 do Código Civil o alienante só é responsável pela evicção nos contratos onerosos que estabelecem a obrigação de transferir o domínio posse ou o uso da coisa como se dá principalmente nos contratos de compra e venda 16 Assim com bem observa Silvio Rodrigues nas liberalidades o alienante não é responsá vel pela evicção 17 É o que se verifica por exemplo na doação em que o doador não é sujeito à evicção a teor do art 1179 do Código Civil 18 5 Área Cível Não podia ser diferente a posição do legislador pois em caso de priva ção da propriedade ou posse da coisa recebida a título gratuito o adquirente não sofre qualquer diminuição patrimonial deixando apenas de obter um lu cro 19 Se o alienante fosse obrigado a pagar indenização ao adquirente tal como ocorre na alienação de coisa a título oneroso experimentaria um preju ízo uma diminuição em seu patrimônio o que não se coaduna com as exigên cias do Direito 3232 Sentença judicial A sentença judicial é necessária para a configuração da evicção por quanto é ela que define a quem cabe a propriedade ou a posse sobre a coisa reivindicada Noutras palavras é ela que proclama o direito do reivindicante sobre a coisa e por conseguinte nega o mesmo direito ao adquirente evicto 20 Deve ser definitiva trânsita em julgado e condenatória de restituição A sen tença puramente declaratória negativa não produz o mesmo efeito como re sulta claramente da natureza dessa espécie de sentença 21 Daí a regra do art 1117 inciso I do Código Civil que estabelece que o adquirente não poderá demandar pela evicção se foi privado da coisa não pelos meios judiciais mas por caso fortuito força maior roubo ou furto A contrario sensu pode afirmarse que cabe ação ao evicto se ele perdeu a posse da coisa em razão de sentença judicial definitiva que a atribuiu ao reivindicante 22 Essa regra porém não tem sido absoluta nos tribunais Com efeito em casos excepcionais eles têm admitido a evicção independentemente de sentença judicial Podem ser apontados os casos em que a perda do bem decor re de ato de autoridade pública irresistível como é a hipótese de apreensão policial do objeto do furto ou roubo ocorridos anteriormente à sua aquisi ção 23 A doutrina referese a outros casos assemelháveis à evicção Por exem plo quando por ser o direito do terceiroreivindicante incontroverso a coisa é abandonada antes da sentença pelo evicto Nesta hipótese entendese que é necessária a concordância do alienante24 Outra hipótese é a da remissão hipotecária nos termos do art 815 do Código Civil o adquirente de um bem hipotecado na iminência de sofrer a excussão da hipoteca efetua o pagamento da dívida do alienante com o que redime a coisa adquirida e pode assim responsabilizar o alienante como se fosse evicto 3233 Anterioridade do direito do evictor A perda da coisa pelo adquirente evicto deve fundarse em motivo preexistente ao contrato celebrado entre o alienante e o adquirente por força do qual ela foi transferida a este último Falase em vício anterior à alienação 6 Justitia Matérias aprovadas para publicação futura em favor do terceiro que reivindica a coisa o qual leva o adquirente a perdêla e conseqüentemente faz nascer para este o direito de responsabilizar o alie nante pelos prejuízos decorrentes da evicção 25 Assim o alienante não responde pela evicção se o motivo em que ela se funda verificouse após a conclusão do contrato Os autores a propósito lembram a hipótese do usucapião iniciado antes da alienação e consumado depois Solucionam a questão afirmando que em tal hipótese não há evicção porque o adquirente pode interromper o curso do prazo da prescrição aquisiti va 26 Caio Mário da Silva Pereira pontifica que exceção razoável ao princí pio da anterioridade é a desapropriação da coisa posteriormente ao contrato sempre que o decreto declaratório da utilidade pública já existia no momento da transmissão e não tenha sido acusado pelo alienante porque embora a per da da coisa ocorra posteriormente ao contrato aquisitivo sua causa o antece de 27 3234 Denunciação da lide O art 1116 do Código Civil estabelece que para poder exercitar o direito que da evicção lhe resulta o adquirente notificará do litígio o alienan te quando e como lho determinarem as leis do processo 28 Do teor dessa disposição concluise que para que a sentença judicial caracterize a responsabilidade do alienante pela evicção é imprescindível que ele seja notificado do litígio pelo adquirente para que querendo intervenha no processo defendendo a coisa que alienou Se o adquirente não operar à denunciação da lide na forma exigida pelo art 1116 do Código Civil e pela lei processual de regência CPC arts 70 a 76 perderá os direitos decorrentes da evicção e por conseguinte não pode rá exercitálos por ação direta ação indenizatória contra o alienante Como se vê tratase de pressuposto indispensável para a obtenção da indenização 29 A jurisprudência tem entendido que se o alienante foi também citado como parte no litígio na ação movida pelo terceiroreivindicante desne cessária se afigura a denunciação da lide porquanto com a citação terá opor tunidade de intervir na lide e defender a coisa que alienou tal qual ocorreria na hipótese de chamamento ao processo 324 Reforço redução e exclusão da responsabilidade pela evicção Como já se assinalou neste trabalho a garantia pela evicção decorre do contrato de compra e venda e de todos os demais contratos de que possa resultar a aquisição do domínio ou da posse a teor da norma do art 1107 do Código Civil Desnecessária assim estipulação expressa no contrato dessa garantia 7 Área Cível Como se verá a seguir a lei permite que os contratantes possam au mentar diminuir ou excluir essa obrigação legal 30 Essa responsabilidade pode ser reforçada mediante acordo das partes contratantes a teor da norma do art 1107 do Código Civil Exemplificando as partes podem desde que o façam expressamente estabelecer que a indeni zação decorrente da evicção equivalerá ao dobro do preço pago pela coisa tal qual ocorria no Direito romano com a stipulatio duplae já mencionada neste estudo O mesmo dispositivo legal ainda permite que as partes expressamen te pactuem a diminuição do valor da indenização pela evicção Convém frisar que na fixação do valor do reforço e da diminuição da garantia em questão as partes devem pautarse pelo postulado da boafé contratual que lhes impõe deveres de proteção dentre os quais se destacam a lealdade e a correção de comportamentos de forma a impedir o enriqueci mento injusto de uma das partes em prejuízo da outra Além do reforço e da diminuição da garantia o Código permite a própria exclusão da responsabilidade pelos riscos da evicção Como tal exclusão contraria a própria natureza do negócio é necessário que ela seja objeto de cláusula contratual expressa 31 É o que estabelece o art 1107 caput do Código Civil Nem sempre porém essa cláusula apesar de expressa exclui a respon sabilidade em tela Com efeito segundo a norma do art 1108 do CC mesmo que haja cláusula expressa de exclusão dessa responsabilidade o evicto tem direito de recobrar o preço que pagou pela coisa evicta se não soube do risco da evicção ou dele informado o não assumiu É o que sucede por exemplo quando as partes convencionam a exclusão da responsabilidade pela evicção mas o adquirente não é informado de ação reivindicatória já ajuizada tendo por objeto a coisa vendida Neste hipótese diante da norma sobredita persiste a responsabilidade do alienante 32 Portanto a cláusula de non praestanda evictione do art 1107 somente prevalece quando o adquirenteevicto a ignorava o risco da evicção b co nhecia o risco mas não o assumiu Por exemplo quando sabia da existência da ação reivindicatória aforada antes da celebração do negócio e assumiu os riscos daí decorrentes Neste caso o alienante em face da norma do art 1107 não responde pela evicção Tal interpretação resulta da combinação dos arts 1107 e 1108 do Código Civil 33 325 Direitos do evicto O evicto nos termos do art 1109 do Código Civil tem o direito de a obter a restituição integral do preço ou das quantias que pagou b ser in 8 Justitia Matérias aprovadas para publicação futura denizado dos frutos que tiver sido obrigado a restituir 34 c ser indenizado das despesas que teve com a realização da compra contrato escritura impostos registros etc d ser ressarcido dos prejuízos que diretamente resultarem da evicção 35 e ser reembolsado das custas judiciais por ele desembolsadas em razão do litígio compreendidos as despesas periciais e os honorários de advo gados 36 Além desses direitos o art 1112 garante ao evicto o direito de obter o ressarcimento das despesas que teve com a realização de benfeitorias necessá rias ou úteis que não lhe forem abonadas 37 326 Deterioração da coisa e garantia da evicção Segundo o disposto no art 1110 do Código Civil o alienante respon derá pela evicção total mesmo que a coisa alienada esteja deteriorada Só esta rá isento dessa responsabilidade se tiver ocorrido dolo por parte do adquirente isto é se este intencionalmente veio a deteriorar o bem para lesar o alienante ou o reivindicante evictor 327 Direito ao valor das vantagens das deteriorações da coisa evicta A teor da regra do art 1111 do Código Civil se o adquirente tiver auferido vantagens com as deteriorações da coisa evicta e não tiver sido con denado a indenizálas o valor dessas vantagens será deduzido da quantia que lhe houver de dar o alienante Por exemplo se vendeu materiais resultantes da demolição do prédio o valor recebido será deduzido da quantia indenizatória que lhe houver de dar o alienante a não ser que tenha sido condenado a inde nizar o reivindicante 328 Evicção parcial A evicção parcial ocorre quando o adquirente a perde uma fração ou porção material da coisa b é privado do gozo de um direito real que haja sido transferido com a coisa como uma servidão ativa ou positiva do imóvel adquirido c quando se vê obrigado a suportar o ônus de uma servidão passi va 38 Uma outra hipótese de evicção parcial é mencionada por Clóvis Bevilácqua quando se adquiriu diversas coisas formando um conjunto e for o adquirente privado de uma delas 39 A propósito da evicção parcial assim dispõe o art 1114 do CC Se a evicção for parcial mas considerável poderá o evicto optar entre a rescisão do contrato e a restituição da parte do preço correspondente ao desfalque sofri do 40 A lei não define o que seja perda considerável Tal imprecisão legal deixa larga margem ao arbítrio e à controvérsia Só as circunstâncias de cada caso concreto poderão revelar com certa segurança um entendimento justo 9 Área Cível dessa expressão O alcance de tal conceito indeterminado deve ser encontrado pelo juiz com o devido cuidado e segurança diante das circunstâncias do caso concreto A doutrina tem entendido que a perda é considerável quando faça presumir que o contrato não se realizaria se o adquirente conhecesse a verda deira situação 41 Segundo se depreende da norma do art 1115 do Código Civil se o adquirente optar pelo recebimento de parte do preço correspondente à perda sofrida pela coisa o cálculo da importância devida terá por base o valor da coisa ao tempo da evicção porque nesse momento é que efetivamente ocorreu a diminuição patrimonial Como se vê a restituição nesse caso não tem mais por base o preço realmente pago como se dá na evicção total mas o valor da coisa ao tempo da evicção 42 A indenização deverá ser proporcional à perda sofrida O cálculo do valor proporcional tomará como referência preço maior ou menor do que aque le que pagou pela coisa conforme se tenha valorizado ou depreciado no lapso de tempo que mediou o contrato e a efetivação da garantia Cumpre observar que se o evicto tem direito de optar pela rescisão do contrato ou pela parte correspondente ao desfalque não vai ele preferir uma solução que lhe cause prejuízo quando pode rescindir o contrato e receber integralmente o preço 329 Perda do direito de demandar pela evicção A perda do direito de o evicto demandar pela evicção está disciplinada no art 1117 do Código Civil Segundo tal norma legal o evicto não poderá demandar pela evicção ou seja mover ação em face do alienante se a foi privado da coisa não pelos meios judiciais mas por caso fortuito força maior furto ou roubo 43 b sabia que a coisa era alheia ou litigiosa 44 BIBLIOGRAFIA Monteiro Washington de Barros Curso de Direito Civil v 5 17ª ed São Paulo Saraiva 1982 Bessone Darcy Do contrato Teoria geral Rio de Janeiro Forense 1987 Bevilácqua Clóvis Código Civil comentado 7ª ed 1946 Biondi Biondo Instituzione di diritto romano Seconda Ed Milano Dott A Giuffrè Ed 1952 Bonjean Georges Explication methodique des institutes de Justinien t 2 Paris Ed A Durand et PedoneLauriel 1880 Leal Antonio Luiz da Câmara Teoria e prática das ações São Paulo Ed Saraiva 1933 Telles José Homem Correa Doutrina das ações Rio de Janeiro Ed J R Santos 1918 Diniz Maria Helena Curso de direito civil brasileiro v 3 6ª ed São Paulo 1985 Enneccerus Ludwig Kipp Theodor e Wolff Martin Tratado de derecho civil Derecho de obligaciones trad espanhola de Blas Perez Gonzalez e Jose Alguer 3ª ed tomo II 2º v 1 Bosch Barcelona 1966 Borges José Ferreira Dicionário jurídicocomercial Porto Tipografia de Sebastião José Pereira 1896 10 Justitia Matérias aprovadas para publicação futura Gomes Orlando Contratos 17ª ed Rio de Janeiro Forense 1997 Alves José Carlos Moreira Direito romano v 2 5ª ed Rio de Janeiro Forense 1995 Santos Moacyr Amaral Primeiras linhas de direito processual civil v 2 São Paulo 1999 Pereira Caio Mario da Silva Instituições de direito civil 10ª ed Rio de Janeiro Forense 1999 Souza Sebastião de Da compra e venda Rio de Janeiro Forense 1956 Freitas Augusto Teixeira de Esboço do Código Civil Ministério da Justiça Fundação Universi dade de Brasília 1983 NOTAS EXPLICATIVAS 1 DARCY BESSONE a propósito da classificação dos contratos assinala que modernamente admitemse numerosas divisões sobre cuja exatidão não há acordo entre os doutos referindo se a Planiol Ripert Pothier Josserand e outros Do contrato Teoria geral Rio de Janeiro Forense 1987 pág 88 2 Em sentido semelhante vejase por exemplo a classificação apresentada por LUIS DÍEZ PICAZO em Fundamentos del derecho civil patrimonial v 1 2ª ed 2ª reimp Madrid Ed Tecnos 1988 pág 105 3 BIONDI Biondo Instituzioni di Diritto Romano Seconda Edizione Milano Dott A Giuffrè Editore 1952 pág 459 4 MOREIRA ALVES José Carlos Direito Romano vol II 5ª ed Rio de Janeiro Ed Forense pág 185 5 Segundo Biondi qualora sia venduta cosa altrui il compratore prima del compimento dellusucapio è soggetto alla rivendica da parte del dominus in tal caso si parla di evincere e di evictio si dice che il compratore è evitto o subisce la evizione qualora rimasto soccombente nella reivindicatio litis aestimatio D 21 2 16 1 ob cit pág 466 6 BIONDI ob cit págs 466 e 467 7 BONJEAN em sua notável obra Explication methodique des institutes de Justinien Paris Ed A Durand et PedoneLauriel 1880 págs 447448 ao discorrer sobre a venda assim se manifesta sobre a stipulatio duplae Laction ex stipulatu duplae nest pas une conséquence ordinaire du contrat de vente Elle se produira dans lhypothèse suivante primitivement et surtout dans les ventes dune certaine importance lacheteur avait lhabitude de stipuler le double du prix pour le cas où il viendrait à être évincé Cette stipulation était même obligatoire dans les ventes desclaves ou danimaux L 37 1 D 21 2 La stipulatio duplae finit en général par devenir obligatoire en ce sens quil fallait une convention spéciale pour en dispenser le vendeur L 37 pág D 21 2 Lexécution de cette promesse du double ser poursuivie par une action spéciale ex stipulatu duplae Si nous supposons maintenant que cette promesse du double a été omise au moment du contrat lacheteur pourra lexiger aprés coup par laction ex empto L 2 D 21 2 Bien plus on peut la tenir pour sousentendue e leviction se produisant lacheteur pourra obtenir le double du prix non plus par laction ex stipulatu puisque en fait la stipulation na pas eu lieu mais tout simlement par laction ex empto L 37 2 D 21 2 Paul II 2 Fr Vat 8 8 Sobre o desenvolvimento e o regime da responsabilidade pela evicção ver GIRARD Études hist Sur la formation du sistème de la garantie deviction en droit romaine in Mélanges 2 e segs 9 BIONDI ensina que em qualquer hipótese a irresponsabilidade deriva da própria natureza da venda ou de especial disposição legislativa a responsabilidade cessa quando o comprador sabia que a coisa era de outro e na venda de coisa penhorada ob cit nota 86 pág 467 10 A doutrina não diverge na formulação do conceito de evicção Segundo CLÓVIS BEVILÁQUA a evicção é a perda total ou parcial de uma coisa em virtude de sentença que a atribui a outrem por direito anterior ao contrato de onde nascera a pretensão do evicto Comentários ao Código Civil v 4 pág 276 Para SILVIO RODRIGUES ocorre a evicção quando o adquirente de uma coisa se vê total ou parcialmente privado da mesma em virtude de sentença judicial que a atribui a terceiro seu verdadeiro dono Direito civil vol 3 São Paulo Saraiva 1997 pág 108 11 Área Cível MARIA HELENA DINIZ oferece conceito semelhante evicção vem a ser a perda da coisa por força de decisão judicial fundada em motivo jurídico anterior que a confere a outrem seu verdadeiro dono com o conhecimento em juízo da existência de ônus sobre a mesma coisa não denunciado oportunamente no contrato Curso de direito civil brasileiro vol 3 São Paulo Saraiva 19851987 pág 100 ORLANDO GOMES apresenta um conceito mais enxuto porém preciso Dáse evicção quan do o adquirente vem a perder a propriedade ou posse da coisa em virtude de sentença judicial que reconhece a outrem direito anterior sobre ela O vocábulo vem do latim evictio que signi fica recuperação judicial de uma coisa ob cit pág 97 Para COELHO DA ROCHA evicção é a perda que o possuidor de uma coisa sofre em parte ou em todo em virtude de sentença obtida por um terceiro que a ele tinha um direito anterior à venda Instituições de direito civil português v II 811 Por fim para JOSÉ FERREIRA BORGES evicção é em geral o abandono forçado que o possuidor de uma coisa é obrigado a fazer dela em todo ou em parte em conseqüência de uma sentença que a isso o condena Dicionário jurídico comercial Edição do Porto 1896 pág 154 verbete evicção No direito comparado conceito semelhante aos já referidos é encontrado no art 1475 do Código Civil espanhol de 1974 verbis Tendrá lugar la evicción cuando se prive al comprador por senten cia firme y en virtud de un derecho anterior a la compra de todo ou parte de la cosa comprada 11 GOMES Orlando Contratos Rio de Janeiro Forense 1997 pág 96 12 SOUZA Sebastião de Da compra e venda Rio de Janeiro Forense 1956 pág 287 13 No direito alemão a doutrina ao tratar do que denomina de saneamento dos vícios de direito fala na obrigação de o vendedor garantir o direito no sentido de responsabilidade pela evicção Tal garantia que se encontra no 434 do Código Civil alemão BGB significa que na venda de uma coisa o vendedor deve garantir ao comprador sua propriedade livre de encargos livre de todo direito que se possa fazer valer contra o comprador Por isso segundo o 433 I do BGB o vendedor está obrigado à transmissão da propriedade e se se tratar da venda de um direito a garantir tal direito cf ENNECCERUS KIPP e WOLFF Tratado de derecho civil Derecho de obligaciones trad espanhola de Blas Perez Gonzalez e Jose Alguer e atualizada por Eduardo Valenti Fiol 3ª ed tomo II 2º v 1º Bosch Barcelona 1966 pág 70 O dever de garantir o direito não consiste somente num dever de saneamento em virtude do qual o vendedor não há de fazer mais do que responder por um determinado estado da coisa mas é também uma obrigação de cumprimento que se traduz no dever de o vendedor garantir a propriedade livre de encargos de tal sorte que o comprador pode mover ação para que seja garantido o direito ou se o libere do encargo ENNECCERUS KIPP e WOLF ob e loc cits As novas codificações adotaram o dever de garantir o direito responsabilidade pela evicção Assim o direito territorial prussiano ALR 124 127 I 11 o Código Civil austríaco 923 1053 Código suíço de obrigações arts 184 192 e segs Também o Código Civil francês impõe ao vendedor o dever de impedir uma evicção iminente v arts 1603 1625 e segs Segundo o direito inglês o vendedor deve garantir ao comprador a propriedade property das mercadorias e responde pelos vícios do direito cf ENNECCERUS KIPP e WOLFF ob cit págs 7071 14 CÂMARA LEAL preleciona que a ação de evicção compete ao adquirente ou a seus herdei ros contra o alienante ou seus herdeiros para pedir a restituição do preço pago e mais as indenizações legais quando vier a perder a coisa adquirida em virtude de sentença que a atribui a outrém por direito anterior ao contrato pelo qual se dera sua aquisição Teoria e prática das ações São Paulo Saraiva 1933 pág 96 15 MOACYR AMARAL SANTOS ensina que a denunciação da lide é o ato pelo qual o autor ou o réu chamam a juízo terceira pessoa que seja garante do seu direito a fim de resguardálo no caso de ser vencido na demanda em que se encontram Chama a atenção para o fato de que o instituto da denunciação da lide no Código de Processo Civil de 1939 era denominado de chamamento à autoria expressão que deveria ter sido mantida pelo seu sabor lusobrasileiro Primeiras linhas de direito processual civil v 2 São Paulo Saraiva 1999 págs 2627 16 A evicção pode ocorrer também nos contratos de parceria pecuária CC art 1418 na socie dade CC art 1377 e na troca CC art 1164 12 Justitia Matérias aprovadas para publicação futura 17 Ob cit pág 113 18 Exceções a nas doações remuneratórias e com encargo modais haverá responsabilidade por evicção no que respeita à parte correspondente ao serviço prestado e à incumbência cometida Assemelhase aos contratos onerosos em virtude da remuneração ou do encargo impostos ao donatário b quando o dote for constituído pelos pais estes respondem pela evicção Quando for dado por terceiro este também responde pela evicção se estiver de máfé ou se houver estipulação contratual dessa responsabilidade conforme prescreve o art 1179 do Código Ci vil 19 Cf SILVIO RODRIGUES ob cit pág 113 20 No Direito romano o vendedor devia efetuar aqueles atos que fossem adequados para transmi tir a propriedade sem estar obrigado a garantir o direito pleno e devia responder pelos prejuí zos que derivaram de não ter podido proporcionar a propriedade Esta responsabilidade do vendedor não se estabelecia até que o comprador se via privado da coisa por um terceiro em virtude de sentença judicial ou seja sem prévia evicção processual sobretudo quando o vende dor houvesse alienado com pleno conhecimento uma coisa alheia cf ENNECCERUS KIPP e WOLFF ob cit pág 70 21 Cf SEBASTIÃO DE SOUZA citando Rubino op cit pág 289 22 O Código Civil espanhol dispõe em sentido semelhante El saneamiento no podrá exigirse hasta que haya recaído sentencia firme por la que se condene al comprador a la pérdida de la cosa adquirida o de parte de la misma art 1481 23 Cf vg Julgados do TAMG vols 3839 pág 205 STJ RESP 12663SP in DJU de 13492 pág 4996 RT 447960 51768 e outros 24 O entendimento da doutrina é de que o abandono voluntário da coisa em mãos do reivindicante somente poderá equipararse à evicção quando nele convier o alienante SEBASTIÃO DE SOU ZA a propósito pontifica que demandado sobre a coisa o adquirente tem o dever de denunci ar o litígio ao alienante Se não o faz e abandona a coisa por mais evidente que seja o direito do reivindicante descumpriu um dever que o direito lhe impõe Não lhe compete o exame dos direitos do reivindicante Esses direitos devem ser reconhecidos pelo poder competente que é o judiciário Da compra e venda ob cit pág 290 Em igual sentido ver CUNHA GONÇAL VES Da compra e venda nº 137 apud CAIO MÁRIO Instituições de direito civil v 3 10ª ed Rio de Janeiro Forense 1999 pág 80 nota nº 2 CARVALHO SANTOS Código Civil interpretado v XV pág 379 apud SEBASTIÃO DE SOUZA ob cit pág 290 25 O princípio da anterioridade está presente no conceito de evicção constante do art 1475 do Código Civil espanhol que está reproduzido na nota nº 5 supra 26 Cf CLÓVIS BEVILÁQUA Comentários ao Código Civil v 4 pág 277 27 Ob cit pág 81 28 A denunciação da lide como um dos requisitos necessários para a propositura da ação de evicção já se encontrava nas Ordenações Esta estabelecia que o chamamento à autoria concedese até serem abertas e publicadas as inquirições Ord L e t 45 2 L 29 D L 8 L 20 conforme lição de CORREA TELLES Doutrina das ações editada por Pontes de Miranda Rio de Janeiro Ed J R Santos 1918 pág 348 O Projeto do novo Código Civil acrescenta a seguinte disposição Não atendendo o alienante à denunciação da lide e sendo manifesta a procedência da evicção pode o adquirente deixar de oferecer contestação ou usar de recursos parágrafo único do art 456 29 No mesmo sentido vejase o art 1481 do Código Civil espanhol verbis El vendedor estará obligado al saneamiento que corresponda siempre que resulte probado que se le notificó la demanda de evicción a instancia del comprador Faltando la notificación el vendedor no esta rá obligado al saneamiento Em sentido contrário vejase o art 1640 do Código Civil francês que admite que o evicto obtenha indenização do alienante mesmo sem chamálo à autoria a menos que este prove que existiam elementos suficientes para que a demanda fosse rejeitada Noutras palavras o adqui rente só perde o direito à indenização se o alienante provar que poderia vencer a reivindicatória Essa posição figura no Esboço de TEIXEIRA DE FREITAS Com efeito o art 3524 estabele 13 Área Cível ce que se julgará que a evicção se deu por culpa do vencido se não chamou o alienante à autoria ou o chamou fora de tempo nº 6 Mas o artigo 3527 prescreve que não procede o disposto no art 3524 nº 6 e o alienante também responderá pela evicção se o vencido provar que seria inútil chamálo à autoria por não haver oposição plausível ao direito do vencedor nº 1 Esboço do Código Civil Brasília Ministério da Justiça Fundação Universidade de Brasília 1983 pág 520 30 O Código Civil espanhol dispõe no mesmo sentido Los contratantes sin embargo podrán aumentar diminuir o suprimir esta obligacion legal del vendedor art 1475 31 O Projeto do novo Código Civil não deixa dúvidas de que a exclusão da responsabilidade pelos riscos da evicção deva ser expressa ao estabelecer no art 448 que podem as partes por cláusula expressa reforçar diminuir ou excluir a responsabilidade pela evicção 32 Situação semelhante ocorre no direito alemão a responsabilidade por vícios do direito pela evicção desaparece se o comprador renunciou a ela Porém a renúncia é nula se o vendedor ocultou o vício dolosamente BGB 443 Para esse fim considerase dolosa a intenção de manter o comprador na ignorância de um defeito cujo conhecimento faria com que ele não celebrasse o contrato Desaparece também se quando da celebração do contrato o comprador conhecia o vício de direito Por exemplo se sabia que a coisa não pertencia ao vendedor ou que recaia sobre ela um usufruto ou um direito de caráter imobiliário BGB 439 I Observase porém que os direitos de penhor as hipotecas as dívidas imobiliárias as dívidas de renda e as anotações preventivas para assegurar esses direitos tem de ser eliminados pelo vendedor ainda que o comprador os conhecesse BGB 439 II cf ENNECCERUS KIPP e WOLFF ob cit pág 74 33 O Prof Silvio Rodrigues apresenta lição no mesmo sentido para que a responsabilidade do alienante não se configure impõese que além do pacto neste sentido tome o comprador ciên cia dos riscos específicos que pesam sobre a coisa e expressamente os assuma ob cit pág 116 Se o adquirente conhecendo o risco expressamente o chamou a si não pode invocar a garantia da evicção porque se entende que quis sujeitarse a um contrato aleatório cf JOÃO LUÍS ALVES citado por SEBASTIÃO DE SOUZA in Da compra e venda cit pág 292 34 A indenização dos frutos restituídos tem por fundamento a qualidade deles de acessórios da coisa principal e a garantia devida pelo alienante abrange principal e acessórios 35 É pacífico na doutrina que todos os prejuízos que resultarem diretamente da evicção devem ser ressarcidos Tais prejuízos devem ser calculados de acordo com as normas da indenizações por perdas e danos e compreendem o damnum emergens e o lucrum cessans O art 1633 do Código Civil francês confere ao evicto o direito de beneficiarse com a valorização que tiver tido a coisa O Código Civil brasileiro não contém dispositivo idêntico Sebastião de Souza contra a opinião de BEVILÁCQUA entende que não obstante a falta dessa previsão no nosso Código a diferen ça entre o valor atual da coisa no momento da evicção e o valor dado no ato da alienação embora proveniente a valorização de causas estranhas ao adquirente deve ser igualmente abonado a este porque é um dos prejuízos da evicção Da compra e venda cit pág 295 36 Quanto aos honorários de advogado não existe previsão legal para o seu reembolso A doutri na todavia vem entendendo ser cabível o seu ressarcimento pelo alienante Ver a respeito ORLANDO GOMES ob cit pág 98 Ver também MARIA HELENA DINIZ Código Ci vil anotado São Paulo Saraiva 1995 pág 712 O Projeto do novo Código Civil seguindo a tendência da doutrina prevê expressamente como direito do evicto a restituição dos honorá rios do advogado que constituiu art 450 III Correta se afigura tal posição pois a indeniza ção devida ao evicto deve ser completa de modo a restaurar seu patrimônio desfalcado com a evicção 37 MARIA HELENA DINIZ preleciona que o alienante não poderá alegar para não pagar a indenização que o evicto estava de máfé quando fez tais benfeitorias uma vez que a posse da coisa por ele transmitida era legítima Código Civil anotado cit pág 712 Noutras pala vras o evicto tem direito a receber indenização por tais benfeitorias porque é possuidor de boa fé podendo por isso exercer o direito de retenção da coisa até que seja reembolsado das despesas feitas com as benfeitorias Se todavia as benfeitorias foram feitas pelo alienante e abonadas ao evicto o valor delas deverá ser deduzido pelo primeiro do preço ou da quantia que terá de pagar ao segundo com o que se evitará enriquecimento ilícito do evicto 14 Justitia Matérias aprovadas para publicação futura SILVIO RODRIGUES critica essa disposição por entender que o evicto possuidor de boafé tem direito a ser pago do valor dessas benfeitorias pelo próprio reivindicante ob cit pág 119 A nosso ver assistelhe razão porque o reivindicante que venceu a ação é que irá apro veitarse das benfeitorias feitas pelo evicto possuidor de boafé devendo por isso indenizá las sob pena de enriquecimento ilícito Pode afirmarse que o evictor tem o dever de indenizar o evicto pelas benfeitorias em tela No entanto se não o fizer fica o alienante obrigado a efetuar essa indenização ex lege CC art 1111 Por outro lado se o evicto realizou as benfeitorias úteis após a propositura da ação reivindicatória será tido perante o evictor como possuidor de máfé de tal sorte que o reivindicante não terá o dever de indenizar essas benfeitorias É o que se deduz da regra do art 517 do CC que estabelece que ao possuidor de máfé serão ressarci das somente as benfeitorias necessárias 38 CAIO MARIO DA SILVA PEREIRA abordando as hipóteses de evicção parcial esclarece que pode ainda considerarse o fato de ter de suportar a coisa um ônus ou encargo não declarado em benefício de outrem como se dá quando o adquirente é vencido em ação confessória de servidão em favor de outro prédio Instituições de direito civil cit pág 86 39 Apud SILVIO RODRIGUES op cit pág 120 nota 133 40 O Projeto do novo Código Civil acresce que se a evicção não for considerável caberá somente direito a indenização art 455 41 Cf CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA baseandose em Planiol Ripert e Boulanger Bevilácqua e outros ob cit pág 87 nota 27 SEBASTIÃO DE SOUZA ob cit pág 297 a propósito anota que os mais acatados comentadores do Código Civil afirmam que se deve entender por parte considerável aquela sem a qual presumese que o contrato não se teria realizado JOÃO LUÍS ALVES Código Civil anotado pág 757 CLÓVIS BEVILÁQUA Comentários ao Có digo Civil vol 4º pág 283 CARVALHO SANTOS Código Civil interpretado vol XV pág 401 42 SEBASTIÃO SOUZA observa que tal sistema tem sido objeto de críticas não sendo merece dor de aplausos Pontifica reportandose a TROPLONG De la vente vol I pág 773 que não há razão de ordem moral ou filosófica que o aconselhe pois não se ajusta às finalidades da restituição e da indenização conseqüente à evicção ob cit pág 297 43 Tal hipótese encontra justificativa no fato de que depois de transmitida a propriedade pela tradição coisa móvel ou pela transcrição coisa imóvel os riscos passam ao adquirente e por isso não pode o alienante ficar responsável pela evicção indefinidamente Situação semelhante também constava das Ordenações do Reino de Portugal L 3 t 45 4 em que o comprador não podia intentar ação de evicção quando a coisa lhe fosse tirada por esbulho ou roubo cf JOSÉ HOMEM CORREA TELLES Doutrina das ações aditada por Pontes de Miranda Rio de Janeiro Ed J R Santos 1918 pág 349 Certamente essa disposi ção inspirou a criação do art 1117 I do Código Civil que no Projeto no novo Código Civil foi suprimido Neste o adquirente somente não pode demandar pela evicção quando sabia que a coisa era alheia ou litigiosa art 457 44 Nessa hipótese como bem observa MARIA HELENA DINIZ o adquirente assumiu o risco do bom ou mau resultado da demanda intentada contra o transmitente surgindo então a presun ção de que renunciou à garantia da evicção tendo somente o direito de reaver o preço que desembolsou se vier a perder o bem Código Civil anotado cit pág 714 Disposição idêntica à do art 1117 II do Código Civil já se encontrava nas Ordenações L 3 T 45 5 conforme se extrai da lição de Correa Telles ob cit pág 349 A evicção é um termo jurídico que se refere à perda ou privação de um direito por uma decisão judicial ou por um ato ilegal de terceiro Em outras palavras é a retirada do titular de um direito de sua posição legal seja por uma ordem judicial ou por uma ação de um terceiro 1 Um exemplo comum de evicção é quando uma pessoa compra um imóvel de um vendedor mas posteriormente descobre que outra pessoa tem um direito de propriedade ou posse sobre o mesmo imóvel Nesse caso o comprador é privado de seu direito de posse e propriedade e pode exigir do vendedor que o reembolse pelos danos sofridos em virtude da evicção Relacionase à evicção o julgamento do Recurso Especial nº 1141737SP pelo Superior Tribunal de Justiça STJ Nesse caso um comprador de um imóvel alegou ter sido privado de seu direito de propriedade devido à existência de uma servidão não mencionada na escritura de venda O STJ entendeu que apesar de a servidão não ter sido mencionada na escritura sua existência era de conhecimento público e que o comprador não poderia alegar evicção por esse motivo 2 Outro exemplo de evicção pode ocorrer no caso de uma empresa que compra um software de uma outra empresa e posteriormente descobre que o software é uma cópia não autorizada de um software pertencente a terceiros Nesse caso a empresa compradora pode ser privada do direito de uso do software e pode exigir da empresa vendedora a restituição do valor pago pelo software além de eventual indenização pelos danos sofridos A jurisprudência relacionada à evicção em casos de violação de direitos autorais é o julgamento do Recurso Especial nº 1684754RJ pelo Superior Tribunal de Justiça STJ Nesse caso uma empresa que comprou um software de outra empresa descobriu que o software era uma cópia não autorizada de um software de propriedade de terceiros A empresa compradora alegou evicção e exigiu da empresa vendedora a restituição do valor pago pelo software além de indenização por danos morais e materiais O STJ entendeu que a empresa vendedora tinha a obrigação de garantir a legalidade do software vendido e que a falta de autorização para uso de um software pode caracterizar a evicção dando razão à empresa compradora