Direito Processual Penal II: Procedimentos Especiais e Nulidades

Direito Processual Penal II Procedimentos especiais e nulidades Procedimento dos crimes funcionais Crimes contra a honra Crimes Contra a Propriedade Imaterial Drogas Nulidades Procedimento dos crimes funcionais O procedimento especial previsto no art 514 do CPP aplicase a todos os crimes funcionais afiançáveis ficando excluídos os inafiançáveis Os crimes funcionais são aqueles cometidos pelo funcionário público no exercício das suas funções contra a administração pública Dentre estes estão acrimes funcionais próprios só podem ser praticados por funcionários públicos ou seja a ausência da condição de funcionário público leva à atipicidade da conduta b crimes funcionais impróprios são aqueles que podem ser praticados também por particulares ocorrendo tão somente uma nova tipificação A inexistência da condição de funcionário público leva à desclassificação para outra infração Tanto os crimes funcionais próprios como os impróprios submetemse ao procedimento especial bastando apenas que sejam afiançáveis Oferecimento da denúncia ou queixa oferecida a denúncia ou queixa o juiz antes de recebela determinará não só a sua autuação mas também mandará notificar o agente para apresentar a sua defesa preliminar no prazo de quinze dias Essa defesa visa impedir o recebimento da peça acusatória inaugural no interesse da administração pública Constitui uma fase obrigatória no procedimento a sua falta acarreta a nulidade do processo por ofensa ao princípio da ampla defesa e do contraditório Quanto ser nulidade absoluta ou relativa existem duas correntes Não concessão do prazo para a defesa preliminar há duas posições a esse respeito a tratase de nulidade relativa STJ A notificação do funcionário público nos termos do art 514 do Código de Processo Penal não é necessária quando a ação penal for precedida de inquérito policial Súmula n 330 do STJ O Supremo Tribunal Federal muito embora tenha proferido julgados em sentido diverso assentou o entendimento de que o vício de procedimento deve ser suscitado em momento oportuno e exige a demonstração de prejuízo concreto à parte consoante a exegese do art 563 do CPP o que não ocorreu na espécie Recurso ordinário não provido RHC 26669 MS 6ª T rel Rogerio Schietti Cruz 17032016 vu É a melhor posição para nós Não há cabimento algum em se considerar nulo o processo se nenhum prejuízo adveio ao réu b tratase de nulidade absoluta essa posição hoje é minoritária pois somente se anula um processo se realmente houver prejuízo para qualquer das partes especialmente ao acusado Tem sido o dominante entendimento das Cortes no Brasil Nucci opcit Recebida a denúncia ou queixa o procedimento passa a ser o ordinário Crimes contra a honra Introdução Referido procedimento se encontra previsto no Livro II Título II Capítulo III do Código de Processo Penal especificamente nos arts 519 a 523 Apesar de o Código de Processo Penal prever o procedimento especial somente para a calúnia e a injúria aplicase também à difamação pois na época em que o Código foi elaborado achavase em vigor o Código Penal de 1890 que tratava a difamação como modalidade de injúria Esse procedimento é especial em relação ao sumário e ao ordinário Os crimes contra a honra em regra são de ação penal privada porém serão de ação penal pública quando a injúria real da qual resultem lesões corporais ação penal pública incondicionada b injúria decorrente de preconceito de raça cor etnia religião origem ou condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência ação penal pública condicionada à representação do ofendido CP art 145 parágrafo único c crime contra a honra do presidente da República ou chefe de governo estrangeiro ação penal pública condicionada à requisição do ministro da Justiça d crime contra a honra de funcionário público no exercício de suas funções ação penal pública condicionada à representação do ofendido Procedimento a Oferecimento da queixacrime o juiz abrirá vista ao representante do Ministério Público para que adite a queixa supra irregularidades saneie omissões etc no prazo de três dias sob pena de inocorrer qualquer vicissitude prosseguindose o procedimento b Audiência de tentativa de conciliação o juiz manda notificar o querelante e o querelado a fim de que compareçam à audiência designada Ambos devem comparecer sem os advogados O juiz ouve separadamente as partes e conforme o caso tenta ou não a conciliação Frustrada a tentativa conciliatória observarseá o disposto no Capítulo I Título I do Livro II que trata da instrução criminal O juiz analisará se não é caso de rejeição liminar da queixacrime deverá avaliar todos os requisitos do art 395 condição da ação possibilidade jurídica do pedido etc Se não for caso de rejeição liminar recebêlaá e ordenará a citação do querelado para responder à acusação por escrito no prazo de dez dias Poderá o querelado ainda apresentar a exceção da verdade nos autos principais O querelante será notificado para dentro de dois dias oferecer sua resposta podendo ser inquiridas as testemunhas arroladas na queixa ou outras indicadas naquele prazo em substituição às primeiras ou para completar o máximo legal Com a resposta do querelado analisará o juiz a possibilidade de absolvição sumária Não sendo hipótese de absolvição sumária o juiz designará dia e hora para a audiência de instrução e julgamento ordenando a intimação do acusado de seu defensor do Ministério Público e se for o caso do querelante e do assistente Sendo então seguido o rito comum Crimes Contra a Propriedade Imaterial Art 524 No processo e julgamento dos crimes contra a propriedade imaterial observarseá o disposto nos Capítulos I e III do Título I deste Livro com as modificações constantes dos artigos seguintes Art 525 No caso de haver o crime deixado vestígio a queixa ou a denúncia não será recebida se não for instruída com o exame pericial dos objetos que constituam o corpo de delito Assim cabe busca e apreensão do material contrafeito ou que possa representar violação da propriedade imaterial devendo o juiz providenciála por meio de oficial de justiça acompanhado de peritos art 201 da referida Lei A verificação será imediatamente realizada e sendo o caso ocorrerá a apreensão das coisas encontradas em poder da pessoa investigada Art 529 Nos crimes de ação privativa do ofendido não será admitida queixa com fundamento em apreensão e em perícia se decorrido o prazo de 30 dias após a homologação do laudo CRIME CONTRA A PROPRIEDADE IMATERIAL QUEIXA PRAZO DECADENCIAL ART 529 DO CPP PRECEDENTES ACÓRDÃO RECORRIDO OMISSÕES E OBSCURIDADES AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO LEGAL QUE SE CONSIDERA VIOLADO 1 Nos crimes contra a propriedade imaterial que deixam vestígios o prazo decadencial do direito de queixa é de trinta dias contados a partir da sentença de homologação do laudo pericial consoante determina a norma do art 529 do Código de Processo Penal que sendo especial prevalece sobre a norma geral prevista no art 38 do referido diploma processual Precedentes STJ 5ª T REsp 356290MG rel Min Laurita Vaz j 7102003 DJ 10 nov 2003 p 203 Crimes contra a propriedade imaterial sem vestígios materiais Não há necessidade do laudo razão pela qual o prazo para o oferecimento de queixacrime obedece à regra geral ou seja é de seis meses Prazo no caso de prisão em flagrante Havendo prisão em flagrante sem que seja o indiciado colocado em liberdade deve a parte interessada Ministério Público ação pública ou ofendido ação privada propor a ação em oito dias Se não o fizer o detido será colocado em liberdade Para o Ministério Público continua o direito de propor a ação penal pois não se sujeita a prazo decadencial mas para o ofendido considerase ocorrida a decadência Notese que o prazo de 30 dias é reduzido a oito quando houver prisão Recebida a denúncia ou queixa segue o rito comum Lei de Drogas 1134306 Institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas Sisnad prescreve medidas para prevenção do uso indevido atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas estabelece normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas define crimes e dá outras providências Art 66 Para fins do disposto no parágrafo único do art 1º desta Lei até que seja atualizada a terminologia da lista mencionada no preceito denominam se drogas substâncias entorpecentes psicotrópicas precursoras e outras sob controle especial da Portaria SVSMS nº 344 de 12 de maio de 1998 Art 28 Quem adquirir guardar tiver em depósito transportar ou trouxer consigo para consumo pessoal drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas I advertência sobre os efeitos das drogas II prestação de serviços à comunidade III medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo Art 28 Quem adquirir guardar tiver em depósito transportar ou trouxer consigo para consumo pessoal drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas I advertência sobre os efeitos das drogas II prestação de serviços à comunidade III medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo No caso de consumo pessoal será lavrado Termo Circunstanciado e seguido o rito sumaríssimo Os crimes estão relacionados nos arts 33 e seguintes da lei A partir do artigo 48 a lei passa a tratar do procedimento Art 48 O procedimento relativo aos processos por crimes definidos neste Título regese pelo disposto neste Capítulo aplicandose subsidiariamente as disposições do Código de Processo Penal e da Lei de Execução Penal 2º Tratandose da conduta prevista no art 28 desta Lei não se imporá prisão em flagrante devendo o autor do fato ser imediatamente encaminhado ao juízo competente ou na falta deste assumir o compromisso de a ele comparecer lavrandose termo circunstanciado e providenciandose as requisições dos exames e perícias necessários Art 50 Ocorrendo prisão em flagrante a autoridade de polícia judiciária fará imediatamente comunicação ao juiz competente remetendolhe cópia do auto lavrado do qual será dada vista ao órgão do Ministério Público em 24 vinte e quatro horas 1º Para efeito da lavratura do auto de prisão em flagrante e estabelecimento da materialidade do delito é suficiente o laudo de constatação da natureza e quantidade da droga firmado por perito oficial ou na falta deste por pessoa idônea Art 51 O inquérito policial será concluído no prazo de 30 trinta dias se o indiciado estiver preso e de 90 noventa dias quando solto Parágrafo único Os prazos a que se refere este artigo podem ser duplicados pelo juiz ouvido o Ministério Público mediante pedido justificado da autoridade de polícia judiciária Art 52 Findos os prazos a que se refere o art 51 desta Lei a autoridade de polícia judiciária remetendo os autos do inquérito ao juízo I relatará sumariamente as circunstâncias do fato justificando as razões que a levaram à classificação do delito indicando a quantidade e natureza da substância ou do produto apreendido o local e as condições em que se desenvolveu a ação criminosa as circunstâncias da prisão a conduta a qualificação e os antecedentes do agente ou II requererá sua devolução para a realização de diligências necessárias Art 54 Recebidos em juízo os autos do inquérito policial de Comissão Parlamentar de Inquérito ou peças de informação darseá vista ao Ministério Público para no prazo de 10 dez dias adotar uma das seguintes providências I requerer o arquivamento II requisitar as diligências que entender necessárias III oferecer denúncia arrolar até 5 cinco testemunhas e requerer as demais provas que entender pertinentes Art 55 Oferecida a denúncia o juiz ordenará a notificação do acusado para oferecer defesa prévia por escrito no prazo de 10 dez dias 1º Na resposta consistente em defesa preliminar e exceções o acusado poderá arguir preliminares e invocar todas as razões de defesa oferecer documentos e justificações especificar as provas que pretende produzir e até o número de 5 cinco arrolar testemunhas 2º As exceções serão processadas em apartado nos termos dos arts 95 a 113 do DecretoLei nº 3689 de 3 de outubro de 1941 Código de Processo Penal 3º Se a resposta não for apresentada no prazo o juiz nomeará defensor para oferecêla em 10 dez dias concedendolhe vista dos autos no ato de nomeação 4º Apresentada a defesa o juiz decidirá em 5 cinco dias 5º Se entender imprescindível o juiz no prazo máximo de 10 dez dias determinará a apresentação do preso realização de diligências exames e perícias Art 56 Recebida a denúncia o juiz designará dia e hora para a audiência de instrução e julgamento ordenará a citação pessoal do acusado a intimação do Ministério Público do assistente se for o caso e requisitará os laudos periciais Art 57 Na audiência de instrução e julgamento após o interrogatório do acusado e a inquirição das testemunhas será dada a palavra sucessivamente ao representante do Ministério Público e ao defensor do acusado para sustentação oral pelo prazo de 20 vinte minutos para cada um prorrogável por mais 10 dez a critério do juiz Art 59 Nos crimes previstos nos arts 33 caput e 1º e 34 a 37 desta Lei o réu não poderá apelar sem recolherse à prisão salvo se for primário e de bons antecedentes assim reconhecido na sentença condenatória Costumeiramente se respondeu o processo preso deve permanecer preso se respondeu solto poderá apelar solto Fim Nulidades Nulidade é um vício processual decorrente da inobservância de exigências legais capaz de invalidar o processo no todo ou em parte Para José Frederico Marques a nulidade é uma sanção que no processo penal atinge a instância ou o ato processual que não estejam de acordo com as condições de validade impostas pelo Direito objetivo Elementos cit v 2 p 397 Na lição de Borges da Rosa nulidade é o defeito jurídico que torna sem valor ou pode invalidar o ato ou o processo no todo ou em parte Nulidades do processo p 97 Dividemse em a nulidades absolutas aquelas que devem ser proclamadas pelo magistrado de ofício ou a requerimento de qualquer das partes porque produtoras de nítidas infrações ao interesse público na produção do devido processo legal Ex não conceder o juiz ao réu ampla defesa cerceando a atividade do seu advogado As nulidade absolutas podem ser arguidas a qualquer tempo Veremos adiante que podem ser arguidas mesmo após o trânsito em julgado da sentença penal Dividemse em b nulidades relativas aquelas que somente serão reconhecidas caso arguidas pela parte interessada demonstrando o prejuízo sofrido pela inobservância da formalidade legal prevista para o ato realizado Ex o defensor não foi intimado para comparecer à audiência de inquirição de uma última testemunha de defesa cujos esclarecimentos referemse apenas aos antecedentes do réu tendo havido a nomeação de defensor ad hoc para acompanhar o ato Nessa hipótese inexistindo demonstração de prejuízo mantémse a validade do ato que foi incapaz de gerar uma desconsideração e renovação do ato vale dizer embora irregular a colheita do depoimento sem a presença do defensor constituído disso nenhum mal resultou ao acusado até pelo fato da testemunha ter pouco a esclarecerNucci op cit Atos inexistentes e irregulares à margem das nulidades existem atos processuais que por violarem tão grotescamente a lei são considerados inexistentes Nem mesmo de nulidade se trata uma vez que estão distantes do mínimo aceitável para o preenchimento das formalidades legais Não podem ser convalidados nem necessitam de decisão judicial para invalidálos Ex Uma sentença sem a parte dispositiva Atos irregulares por sua vez são infrações superficiais não chegando a contaminar a forma legal a ponto de merecerem renovação São convalidados pelo simples prosseguimento do processo embora devam ser evitados Ex A falta de assinatura do advogado no termo de audiência onde esteva presente Provas obtidas por meios ilícitos devem ser desentranhadas dos autos nos termos do art 157 caput do Código de Processo Penal não podendo auxiliar para a formação do convencimento do juiz Logo quando a prova for considerada ilícita não se inclui no contexto das nulidades Não há que se discutir se a prova gera nulidade absoluta ou relativa pois ela é ilícita Deve ser retirada dos autos e não se trata de entendimento do magistrado considerála absolutamente nula ou relativamente nula Art 563 Nenhum ato será declarado nulo se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa Nos casos de nulidade absoluta o prejuízo é presumido Nos casos de nulidade relativa é necessário a demonstração do prejuízo sob pena de convalidar o ato Dispõe o art 277 do atual CPC quando a lei prescrever determinada forma o juiz considerará válido o ato se realizado de outro modo lhe alcançar a finalidade A ótica processual penal preceitua nenhum ato será declarado nulo se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa As nulidades estão descritas no art 564 do CPP entretanto tratase de rol exemplificativo pois outras nulidades podem ser reconhecidas advindas de princípios constitucionais e processuais embora não expressamente constantes no rol deste artigo Art 564 A nulidade ocorrerá nos seguintes casos I por incompetência suspeição ou suborno do juiz Em cumprimento ao princípio do juiz natural garantido constitucionalmente ninguém será processado ou julgado senão pelo juiz indicado previamente pela lei ou pela própria Constituição Assim é fundamental que as regras de competência sejam observadas sob pena de nulidade O Juiz pode declarase suspeito ex offico ou ser requerido pelas parte O suborno no dizer de Bento de Faria é a expressão de desonestidade funcional por corrupção passiva ou por prevaricação Além de afastar o juiz sem dignidade sujeitao à sanção penal Código de Processo Penal cit p 163 É causa geradora de nulidade absoluta do ato II por ilegitimidade de parte não distingue a lei se a ilegitimidade é para a causa ad causam ou para o processo ad processum razão pela qual ambas podem gerar nulidade Entretanto quando a ilegitimidade referirse à ação penal como dar início à ação penal pública incondicionada não sendo membro do Ministério Público nem a vítima em caráter subsidiário por exemplo não há como convalidar motivo pelo qual é nulidade absoluta Quando se cuidar de ilegitimidade para a relação processual como uma representação irregular por exemplo é possível corrigila tratandose de nulidade relativa III por falta das fórmulas ou dos termos seguintes a a denúncia ou a queixa e a representação e nos processos de contravenções penais a portaria ou o auto de prisão em flagrante b o exame do corpo de delito nos crimes que deixam vestígios ressalvado o disposto no Art 167 suprida a falta por testemunha c a nomeação de defensor ao réu presente que o não tiver ou ao ausente e de curador ao menor de 21 anos d a intervenção do Ministério Público em todos os termos da ação por ele intentada e nos da intentada pela parte ofendida quando se tratar de crime de ação pública e a citação do réu para verse processar o seu interrogatório quando presente e os prazos concedidos à acusação e à defesa f a sentença de pronúncia o libelo e a entrega da respectiva cópia com o rol de testemunhas nos processos perante o Tribunal do Júri g a intimação do réu para a sessão de julgamento pelo Tribunal do Júri quando a lei não permitir o julgamento à revelia h a intimação das testemunhas arroladas no libelo e na contrariedade nos termos estabelecidos pela lei i a presença pelo menos de 15 jurados para a constituição do júri j o sorteio dos jurados do conselho de sentença em número legal e sua incomunicabilidade k os quesitos e as respectivas respostas l a acusação e a defesa na sessão de julgamento m a sentença n o recurso de oficio nos casos em que a lei o tenha estabelecido o a intimação nas condições estabelecidas pela lei para ciência de sentenças e despachos de que caiba recurso p no Supremo Tribunal Federal e nos Tribunais de Apelação o quorum legal para o julgamento IV por omissão de formalidade que constitua elemento essencial do ato Os atos processuais são realizados conforme a forma prevista em lei Se algum ato for praticado desrespeitada a forma legal desde que seja a formalidade essencial à sua existência e validade a nulidade deve ser reconhecida Entretanto tratase de nulidade relativa que somente se reconhece havendo prejuízo para alguma das partes V em decorrência de decisão carente de fundamentação Incluído pela Lei nº 13964 de 2019 Parágrafo único Ocorrerá ainda a nulidade por deficiência dos quesitos ou das suas respostas e contradição entre estas O único meio de se salvar uma decisão ou sentença mal fundamentada é por meio de oferecimento de embargos de declaração que devem ser aceitos pelo magistrado corrigindo a falha de maneira exaustiva Art 565 Nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa ou para que tenha concorrido ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse Leitura dos artigo 566 a 572 auto explicativos Art 573 Os atos cuja nulidade não tiver sido sanada na forma dos artigos anteriores serão renovados ou retificados 1o A nulidade de um ato uma vez declarada causará a dos atos que dele diretamente dependam ou sejam consequência 2o O juiz que pronunciar a nulidade declarará os atos a que ela se estende Fim