Resenha Crítica o Pobre no Direito Penal e Processo Penal - René Dotti

O pobre no direito penal e processo penal\n\nRené Ariel Dotti1 Advogado. Professor titular de Direito Penal (Faculdade de Direito da UFP)\n\n1. A extrema relevância do tema\n\nO sedutor e generoso tema da situação jurídica da pessoa po­ bre no contexto da justiça criminal exige algumas observações preli­ minares. A primeira delas é sobre os conceitos sociológico e jurídico de pobreza. Quanto ao primeiro, Johnson esclarece que tal situação, em sentido geral, é \"uma situação na qual as pessoas carecem daquilo que têm necessidade para viver\". Os limites de \"necessidade para viver\", no entanto, são matéria de definição. Percebe-se, desde logo, que este é um enunciado dependente de complementação. E, relativamente ao segundo, Helena Diniz nos diz que o vocábulo tem acepções variadas segundo o ramo jurídico específico: civil, processual e canônico. Relativamente ao processo penal, a obrigação de pagar fiança será substituída por medida cautelar diversa da prisão (CPP, art. 325, § 1º, I, c/c o art. 350). 3. Os direitos e as garantias fundamentais (I)\n\nHá um princípio, de tempos imemoriais, de que toda pessoa acusada de um delito tem o correspondente direito à defesa. Em textos clássi­ cos dos direitos fundamentais, essa garantia está ligada a outros princí­ pios: o devido processo legal e a presunção de inocência. Na Declara­ ção dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789), que consagrou o mo­ vimento revolucionário francês da República contra a Monarquia, os arts. 7º e 9º dispõem: \"Ninguém pode ser acusado, preso ou detido se­ não nos casos determinados pela lei e de acordo com as formas por estas prescritas (...)\"; \"Todo acusado se presume inocente até ser declarado culpado e, se se julgar indispensável prendê-lo, todo o rigor não necessário à guarda da sua pessoa deverá ser severamente reprimido pela lei\". Na Declaração Universal dos Direitos Humanos (Paris, 1948), que subsi­ diou a Convenção de Roma (1950) e as declarações latino-americanas, está posto: \"Todo homem tem direito, em plena igualdade, a uma jus­ tiça e pública audiência por parte de um tribunal independente e imparcial, para decidir de seus direitos e deveres ou do fundamento de qualquer acusação criminal contra ele\" (art. X); \"Todo homem acusado de um ato delituoso tem o direito de ser presumido inocente até que sua culpabili­ dade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento público no qual tenham sido asseguradas todas as garantias necessárias à sua defesa\" (art. XI, n. 1). 4. Os direitos e as garantias fundamentais (II)\n\nOs direitos e as garantias fundamentais que a Constituição brasileira declara em favor de todos os acusados são, lamentavelmente, descu­ rados em relação aos pobres nos procedimentos rotineiros da inves­ tigação policial, da instrução judicial e da execução da pena. Seguem alguns mandatos de proteção do art. 5º. \"- é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral (XLIX); - as presidárias serão asse­ guradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação (L); - ninguém será privado da liberdade ao de seus bens sem o devido processo legal (LIV); - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são asse­ gurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (LV); - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por ilícitos (LVI); - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória (LVII); - ninguém será pre­ sul ou sob nenhuma pena em flagrante delito pela ordem escrita e fundamentada à autoridade judiciária competente, salvo (...) (LXI); - a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada (LXII); - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanen­ cer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado (LXIII); - o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial (LXIV); - a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária; - ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admite a liberdade provisória, com ou sem fiança (LXVI); - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recur­ sos (LXXIV); - o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença (LXXV).\n- a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razo­ ável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação\" (LXXVIII). 5. Direitos e garantias legais\n\nA Lei 11.900/09, modificativa de dispositivos do Código de Processo Penal, estabelece em favor dos acusados em geral e, em especial, dos acusados pobres, os seguintes direitos e garantias: a) presença do defensor, constituído ou nomeado, no ato do interrogatório em liberdade ou na prisão, bem como a publicidade do ato (art. 185, caput e § 1º); b) antes do interrogatório, por vídeo conferência, o preso poderá acompanhar, pelo mesmo sistema tecnológico, a realização de todos os atos da audiência única de instrução e julgamento (art. 185, § 4º); c) em qualquer modalidade de interrogatório, o juiz garantirá ao réu o direito de entrevista prévia e reservada com o seu defensor. E, quando realizado por videoconferência, será também garantido o acesso a canais telefônicos reservados para a comunicação entre o defensor que esteja no presídio e o advogado presente na sala de audiência do fórum, e entre este e o preso (art. 185, § 5º); d) a sala reservada no estabelecimento prisional para a realização de atos processuais por sistema de videoconferência será fiscalizada pelos corregedores e pelo juiz de cada causa, como também pelo Ministério Público e pela Ordem dos Advogados do Brasil (art. 185, § 6º); e) os direitos e as garantias previstos nos §§ 2º, 3º, 4º e 5º do art. 185 devem ser observados, no que couber, para a realização de outros atos processuais que dependam da presença da pessoa presa, como aceitação, reconhecimento de pessoas e coisas e inquirição de testemunhas ou tomada de declarações do ofendido (art. 185, § 8º); f) o direito constitucional de permanecer calado não importará confissão nem poderá ser interpretado em prejuízo da defesa (art. 186 e parág. ún.); g) o interrogatório do acusado constitui o último ato da audiência de instrução e julgamento (art. 400), ao contrário do anciën regime, quando a palavra do denunciado ou querelado era colhida no início do instrução judicial; h) \"nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor\" (CPP, art. 261); i) \"a defesa técnica, quando realizada por defensor público ou dativo, será sempre exercida através de manifestação fundamental\" (CPP, art. 261, parág. ún.).\n\nRevista Judiciária do Paraná - Ano XII - n. 13 - Maio 2017 6. A Defensoria Pública\n\nTornou-se conhecida, entre os profissionais da advocacia no fórum criminal, a frase \"quem garante as garantias?\", cuja responsabilidade, em princípio, é tanto do juiz como do agente do Ministério Público e do defensor. Mas o órgão que tem o maior dever institucional e humano de proteger os pobres é a Defensoria Pública. Inovando em relação a todas as cartas políticas anteriores, a Constituição Federal de 1988 criou essa \"instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5º, LXXIV\" (art. 134). O editorial de O Estado de São Paulo, de 17 de abril de 2014, revela o saldo positivo da Defensoria Pública da União quanto à publicação do \"mais completo relatório sobre sua instalação, há quase vinte anos. Atuando como uma instituição autônoma nos planos funcional e administrativo, a exemplo do Ministério Público, a Defensoria foi instituída pela Constituição de 88 com o objetivo de democratizar o acesso aos tribunais, defender as liberdades públicas e salvaguardar direitos individuais e coletivos de cidadãos carentes, ajudando a melhorar as condições de desenvolvimento econômico e social do País\".\nContudo, apesar da excelente estatística de bons resultados, o artigo adverte que, tanto em relação à União como em relação às unidades federativas, há necessidade de um maior número de advogados para que o acesso à jurisdição se mostre amplamente satisfatório.\n\nRevista Judiciária do Paraná - Ano XII - n. 13 - Maio 2017 7. Advocacia e solidariedade humana\n\nO Código de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil declara, entre as suas regras fundamentais: \"O Advogado, indispensável à administração da justiça, é defensor do Estado Democrático de Direito, da cidadania, da moralidade pública, da justiça e da paz social, subordinando a atividade de seu Ministério Privado à elevada função pública que exerce\" (art. 2º). Essa relevante afirmação de princípio contém, implicitamente, o dever de solidariedade humana como sentimento que anima um dos fundamentos da República, ou seja, a cidadania.\nNa defesa de direitos e interesses que lhe são confiados, esse profissional deve exercer o seu ministério com habilitação técnica e a sensibilidade para confortar aquilo que o procura. Independentemente da natureza do problema exposto, o cliente é um ser humano que sofre, em maior ou menor intensidade, a inquietação própria dos desafios de sua vida privada ou pública. O gabinete de trabalho é, muitas vezes, um confessionário que obriga o ouvinte a guardar o segredo e a atenuar, quando não eliminar, a ansiedade e não raro a angústia ou depressão. O causídico é, nesses momentos, conselheiro e amigo.\nO dever de ouvir é essencial na relação entre o profissional e o cliente. Muitas vezes, a informação prestada ou o documento exibido podem ser dispensáveis para a defesa da causa. Mas é necessário avaliar com prudência qualquer contribuição oferecida, porque não são raras as decisões judiciais que surpreendem os prognósticos mais acreditados.\nPrestar solidariedade humana é uma das qualidades indispensáveis à boa advocacia. E lembra os trechos do poema de Francisco Otaviano (1825-1889), que, além de político e jornalista, foi, também, advogado: \"Quem não sentiu o frio da desgraça, / Quem passou pela vida e não sofreu; / Foi espectro de homem, não foi homem, / Só passou pela vida, não viveu\".\n\nRevista Judiciária do Paraná - Ano XII - n. 13 - Maio 2017 Notas\n\n1. René Ariel Dotti. Advogado. Professor titular de Direito Penal (Faculdade de Direito da UFP).\n2. Johnson, Allan G. Dicionário de sociologia, trad. de Ruy Jungmann, Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 1997, p. 176.\n3. Helena Diniz, Maria. Dicionário jurídico, São Paulo: Saraiva, 1998, v. 3 (J-P), p. 615.\n4. O interrogatório de réu preso pelo sistema de videoconferência é excepcional e motivado (CPP, art. 185, § 2º).\n5. O Estado de São Paulo, \"Notas e informações\", p. A3.\n\nRevista Judiciária do Paraná - Ano XII - n. 13 - Maio 2017