Direito de Família - Poder Familiar: Exercício, Guarda e Responsabilidades

DIREITO DAS FAMILIA Prof Eric Pires Poder familiar Em regra o poder familiar é exercido pelos pais enquanto durar a menoridade como dispõe o art 1630 A isso independe o estado civil dos pais ou seja mesmo que divorciados art 1634 solteiros eou casados ou em união estável novamente art 1636 o poder familiar é integralmente mantido Poder familiar Igualmente ambos os membros do casal exercem o poder familiar em igualdade como estatui o art 226 5º da CF1988 Assim não se fala mais em pátrio poder como fazia o patriarcal CC1916 Igualmente inexiste qualquer restrição ou diferença ao poder familiar quando se trata de família homoafetiva seja ela formada por dois pais seja ela formada por duas mães Poder familiar art 1632 faz questão de deixar sem sobra de dúvida que a separação judicial o divórcio e a dissolução da união estável não alteram as relações entre pais e filhos senão quanto ao direito que cabe aos primeiros de terem em sua companhia os segundos Atualmente com a guarda compartilhada mesmo essa noção de perda de companhia é um tanto mitigada Poder familiar O filho não reconhecido pelo pai fica sob poder familiar exclusivo da mãe Se a mãe não for conhecida ou capaz de exercer o poder familiar será dado ao menor um tutor dispõe o art 1633 Compõe o poder familiar segundo o art 1634 do CC2002 Dirigir a criação e a educação Exercer a guarda Conceder ou negar consentimento para casarem Conceder ou negar consentimento para viajarem ao exterior Conceder ou negar consentimento para mudarem a residência permanente para outro Município Nomear tutor se o outro não lhe sobreviver ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar Representar extrajudicialmente até os 16 anos nos atos da vida civil e assistilos depois nos atos em que forem partes suprindo o consentimento Reclamálos de quem ilegalmente os detenha Exigir que lhes prestem obediência respeito e os serviços próprios de sua idade e condição Poder familiar A Lei 130102014 indevidamente chamada de Lei da Palmada prevê que a exigência de respeito e obediência não pode se transmudar em autoritarismo parental de modo que a criança ou adolescente tenham de passar por maustratos Assim correção disciplina e educação não exigem sofrimento físico ou lesão o real significado do que foi afastado por essa norma O art 1689 inc II estabelece ainda que os pais têm a administração dos bens dos filhos menores sob sua autoridade sendo usufrutuários desses bens inc I num caso típico de usufruto legal Nesse sentido o art 1690 parágrafo único estabelece que os pais devem decidir em comum as questões relativas aos filhos e a seus bens havendo divergência poderá quaisquer deles recorrer ao juiz para a solução necessária FCC DPEBA 2016 Francisco que acabou de completar quinze anos vai à Defensoria Pública de Ilhéus BA em busca de orientação jurídica Informa que recebeu um imóvel como herança de seu avô Explica que o bem está registrado em seu nome entretanto a sua genitora alugou o imóvel para terceiro recebe os valores dos alugueres e não faz qualquer repasse ou presta contas do valor recebido Diante desta situação a solução tecnicamente mais adequada a ser tomada pelo Defensor é A ajuizar ação possessória postulando a reintegração na posse do imóvel e ação contra a genitora visando à reparação dos danos sofridos por seu ato ilícito B ajuizar ação visando à anulação do contrato de locação celebrado por parte ilegítima para referido negócio jurídico uma vez que não se trata de proprietária do imóvel C orientar Francisco que enquanto ele estiver sob o poder familiar de sua genitora ela poderá proceder de tal forma pois não é obrigada a lhe repassar o valor dos alugueres ou prestar contas do destino do dinheiro recebido D ajuizar ação de prestação de contas contra a genitora e caso ela não comprove que o dinheiro é revertido em favor de seu filho cobrar o recebimento do equivalente ao prejuízo experimentado E notificar o inquilino para que os pagamentos passem a ser feitos diretamente para o proprietário sob pena de ajuizamento de ação de despejo por falta de pagamento Comentários A alternativa A está incorreta porque não se visualiza em momento algum esbulho ou turbação possessórias aptas a ensejar uma medida possessória que inclusive não tem objetivo principal indenizatório A alternativa B está incorreta porque segundo o art 1689 inc II O pai e a mãe enquanto no exercício do poder familiar têm a administração dos bens dos filhos menores sob sua autoridade A alternativa C está correta na forma do art 1689 inc II supracitado e o inc I O pai e a mãe enquanto no exercício do poder familiar são usufrutuários dos bens dos filhos A alternativa D está incorreta consoante o inc I do art 1689 supracitado na alternativa anterior A alternativa E está incorreta já que se o locatário fizer o pagamento ao menor terá de provar que ele se reverteu em benefício dele sendo que ele não tem capacidade para lhe dar quitação inclusive Poder familiar Na administração não podem os pais alienar ou gravar os imóveis dos filhos nem contrair em nome deles obrigações que ultrapassem os limites da simples administração salvo por necessidade ou evidente interesse da prole mediante prévia autorização do juiz por força do art 1691 Caso o façam na dicção do parágrafo único podem pleitear a declaração de nulidade desses atos os próprios filhos seus herdeiros e o representante legal art 1635 extinguese o poder familiar por rol exemplificativo 1 Morte dos pais ou do filho 2 Emancipação 3 Maioridade 4 Adoção 5 Decisão judicial Poder familiar A extinção do poder familiar segundo o art 1638 ocorrerá quando i o genitor castigar imoderadamente o filho ii deixar o filho em abandono iii praticar atos contrários à moral e aos bons costumes iv entregar de forma irregular o filho a terceiros para fins de adoção ou v reiteradamente abusar de sua autoridade faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos Esse dispositivo ao mencionar atos contrários à moral e aos bons costumes é que dá abertura ao rol não mais taxativo numerus clausus Poder familiar A Lei 137152018 adicionou no parágrafo único desse artigo mais duas hipóteses de extinção do poder familiar Segundo ele também perderá por ato judicial o poder familiar aquele que i praticar contra outrem igualmente titular do mesmo poder familiar a homicídio feminicídio ou lesão corporal de natureza grave ou seguida de morte quando se tratar de crime doloso envolvendo violência doméstica e familiar ou menosprezo ou discriminação à condição de mulher ou b estupro ou outro crime contra a dignidade sexual sujeito à pena de reclusão ii praticar contra filho filha ou outro descendente as mesmas condutas a e b supramencionadas Poder familiar Por outro lado pode o poder familiar não ser extinto mas suspenso São os casos do art 1637 abuso de autoridade falta aos deveres inerentes ao poder familiar ruína dos bens dos filhos e do art 24 do ECA que remete aos deveres do art 22 violação dos deveres de sustento guarda e educação dos filhos Poder familiar Também se suspende o poder familiar no caso do art 1637 parágrafo único quando o pai ou mãe forem condenados por sentença irrecorrível em virtude de crime cuja pena exceda a 2 anos de prisão Esse artigo é complementado pela Lei 132572016 que incluiu no art 23 do ECA um 2º Assim de acordo com o art 23 2º do ECA a suspenção do poder familiar só ocorrerá caso a condenação seja por tipo doloso sujeito a pena de reclusão contra o próprio filho ou filha guarda O exercício do poder familiar se dá em geral por intermédio da guarda O art 1583 do CC2002 estabelece que a guarda será unilateral ou compartilhada Os Enunciados 101 e 102 da I Jornada de Direito Civil já previam que a guarda sempre deveria ser pensada para atender ao melhor interesse da criança e do adolescente guarda Compreendese por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua desde que a pessoa se revele compatível com a natureza da medida considerados de preferência o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade quando o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe art 1584 5º segundo o art 1583 1º guarda A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos Para possibilitar tal supervisão qualquer dos genitores sempre será parte legítima para solicitar informações eou prestação de contas objetivas ou subjetivas em assuntos ou situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a educação de seus filhos 5º guarda A Por lógica o genitor que contrair novas núpcias não perde o direito de ter consigo os filhos que só lhe poderão ser retirados por mandado judicial provado que não são tratados convenientemente art 1588 Segundo o Enunciado 337 da IV Jornada de Direito Civil frisando essa perspectiva o fato de o pai ou a mãe constituírem nova união não repercute no direito de terem os filhos do leito anterior em sua companhia salvo quando houver comprometimento da sadia formação e do integral desenvolvimento da personalidade destes guarda A no caso de novas núpcias devese estabelecer o regime de visitação ao genitor que não detenha a guarda segundo o que acordar com o outro cônjuge ou for fixado pelo juiz mantendo o poder de fiscalizar a manutenção e a educação dos filhos art 1589 Aquele que detém a guarda e viola o acordo ou a decisão que fixa a visitação pode ser inclusive condenado a pagar multa diária astreintes ao outro já decidiu o STJ REsp 1481531 guarda De modo a evitar o rompimento dos laços familiares da criança ou adolescente com a família do genitor que não detém a guarda o parágrafo único do art 1589 estipula que o direito de visita se estende a quaisquer dos avós a critério do juiz observados os interesses da criança ou do adolescente parágrafo único A guarda unilateral pode ser A Guarda exclusiva Situação na qual um dos genitores detém a guarda completa ao passo que o outro é excluído dela B Guarda alternada Situação na qual os genitores têm a guarda por períodos fixos e longos meses C Guarda nidal ou aninhamento Os genitores se alternam numa residência fixa na qual a criança fica fixa A guarda unilateral pode ser A guarda alternada é chamada também de guarda pinguepongue ou ainda de guarda do mochileiro porque a criança fica alternando a convivência em duas casas diferentes O inconveniente é óbvio já que a criança fica pulando de galho em galho diuturnamente Raríssima sua aplicação felizmente A guarda unilateral pode ser A guarda da nidação por sua vez é demasiada desenvolvida para os padrões econômicos brasileiros Nessa modalidade a criança permanece no antigo lar do casal revezandose os pais com ela Os pais moram em suas residências próprias o que exige uma tripla moradia Na prática raríssima essa infelizmente já que parece ser excepcionalmente adequada para a preservação do melhor interesse da criança A guarda unilateral pode ser Ainda assim o Enunciado 518 da V Jornada de Direito Civil prevê que não há restrição somente à guarda unilateral e à guarda compartilhada Ou seja podese adotar aquela mais adequada à situação do filho em atendimento ao princípio do melhor interesse da criança e do adolescente A regra aplicase a qualquer modelo de família inclusive Ao que parece o Enunciado pretende deixar em aberto outros modelos de guarda de modo a não se afastar a guarda alternada ou a guarda nidal Guarda Compartilhada A guarda compartilhada por sua vez ocorre quando há responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto concernentes ao poder familiar dos filhos comuns art 1583 1º Caso os pais habitem em cidades diferentes a cidade considerada base de moradia dos filhos será aquela que melhor atender aos interesses desses 3º Guarda Compartilhada A guarda unilateral ou compartilhada poderá ser requerida por consenso pelos pais em ação autônoma ou em medida cautelar ou decretada pelo juiz em atenção a necessidades específicas do filho art 1584 Em regra o juiz deve estabelecer a guarda compartilhada mesmo que não haja acordo entre os pais A guarda compartilhada passou a ser obrigatória ou compulsória portanto Guarda Compartilhada Só não será compartilhada se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor prevê o 2º do art 1584 Evidentemente caso o clima de guerra se mostre prejudicial à criança ou adolescente o STJ REsp 1417868 permite que haja flexibilização da regra Guarda Compartilhada Na audiência de conciliação o juiz informa aos pais o significado da guarda compartilhada a sua importância a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas art 1584 1º Na sequência para estabelecer as atribuições dos pais e os períodos de convivência sob guarda compartilhada o juiz poderá basear se em orientação de equipe interdisciplinar que deverá visar à divisão equilibrada do tempo com o pai e com a mãe 3º Guarda Compartilhada Por isso a alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda unilateral ou compartilhada poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor 4º O Poder Judiciário inclusive chancela o uso de astreintes em face do genitor que cria embaraços à visitação do outro no exercício da guarda Guarda Compartilhada O Enunciado 604 da VII Jornada de Direito Civil tenta afastar algumas confusões entre a guarda compartilhada e a guarda alternada A divisão de forma equilibrada do tempo de convívio dos filhos com a mãe e com o pai imposta na guarda compartilhada pelo 2 do art 1583 não deve ser confundida com a imposição do tempo previsto pelo instituto da guarda alternada A guarda alternada não implica apenas a divisão do tempo de permanência dos filhos com os pais mas também o exercício exclusivo da guarda pelo genitor que se encontra na companhiado filho Guarda Compartilhada Tendo em vista o melhor interesse da criança princípio basilar do ECA o art 1585 exige que em sede de medida cautelar de separação de corpos de guarda ou em outra sede de fixação liminar de guarda a decisão mesmo que provisória será proferida preferencialmente após a oitiva de ambas as partes perante o juiz salvo se a proteção aos interesses dos filhos exigir a concessão de liminar sem a oitiva da outra parte Igualmente havendo motivos graves pode o juiz em qualquer caso a bem dos filhos regular a situação dos filhos com os pais de maneira diferente da estabelecida anteriormente MPEPR MPEPR 2016 Assinale a alternativa correta A A guarda dos filhos será sempre compartilhada B Na guarda compartilhada o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma idêntica entre a mãe e com o pai C Na guarda compartilhada a cidade considerada base de moradia dos filhos será aquela que melhor atender aos interesses dos filhos D A guarda compartilhada dos filhos poderá ser requerida pelos pais em consenso mas não poderá ser decretada pelo juiz E O direito de visita não pode se estender aos avós A alternativa A está incorreta porque a guarda é em regra compartilhada mas não sempre A alternativa B está incorreta nos termos do art 1583 2º Na guarda compartilhada o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos A alternativa C está correta na literalidade do art 1583 3º Na guarda compartilhada a cidade considerada base de moradia dos filhos será aquela que melhor atender aos interesses dos filhos A alternativa D está incorreta consoante regra do art 1584 inc II A guarda unilateral ou compartilhada poderá ser decretada pelo juiz em atenção a necessidades específicas do filho ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe A alternativa E está incorreta segundo o art 1589 parágrafo único O direito de visita estendese a qualquer dos avós a critério do juiz observados os interesses da criança ou do adolescente Alienação parental As seguidas modificações a respeito da guarda também visaram a impedir em larga medida a alienação parental conceituada no art 2º da Lei 123182010 A alienação parental é a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade guarda ou vigilância O objetivo é criar repúdio ao outro genitor ou causar prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com ele ALIENAÇÃO PARENTAL E o que seria alienação parental Os incisos do art 2º da supracitada lei tratam do assunto A norma consolida um rol exemplificativo numerus apertus e não taxativo numerus clausus vale dizer das hipóteses de alienação parental I realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou maternidade II dificultar o exercício da autoridade parental III dificultar contato de criança ou adolescente com genitor IV dificultar o exercício do direito regulamentado de convivência familiar ALIENAÇÃO PARENTAL E o que seria alienação parental Os incisos do art 2º da supracitada lei tratam do assunto A norma consolida um rol exemplificativo numerus apertus e não taxativo numerus clausus vale dizer das hipóteses de alienação parental V omitir deliberadamente a genitor informações pessoais relevantes sobre a criança ou adolescente inclusive escolares médicas e alterações de endereço VI apresentar falsa denúncia contra genitor contra familiares deste ou contra avós para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou adolescente VII mudar o domicílio para local distante sem justificativa visando a dificultar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor com familiares deste ou com avós ALIENAÇÃO PARENTAL Para avaliar a ocorrência o juiz pode determinar a realização de perícia psicológica ou biopsicossocial prevê o art 5º Estabelece o art 6º que se forem caracterizados atos típicos de alienação parental o juiz pode tomar várias medidas em ação autônoma ou incidental ALIENAÇÃO PARENTAL Essas medidas cumulativamente ou não podem ser tomadas sem prejuízo da decorrente responsabilidade civil ou criminal e da ampla utilização de instrumentos processuais aptos a inibir ou atenuar seus efeitos Segundo a gravidade do caso pode o juiz por exemplo declarar a ocorrência de alienação parental e advertir o alienador ALIENAÇÃO PARENTAL Se for inviável a guarda compartilhada que é regra do sistema o art 7º determina que a atribuição ou alteração da guarda se dê por preferência ao genitor que viabiliza a efetiva convivência da criança ou adolescente com o outro genitor E por fim de modo a evitar chicana processual o art 8º evidencia que a alteração de domicílio da criança ou adolescente é irrelevante para a determinação da competência relacionada às ações fundadas em direito de convivência familiar salvo se decorrente de consenso entre os genitores ou de decisão judicial ALIENAÇÃO PARENTAL Se for inviável a guarda compartilhada que é regra do sistema o art 7º determina que a atribuição ou alteração da guarda se dê por preferência ao genitor que viabiliza a efetiva convivência da criança ou adolescente com o outro genitor E por fim de modo a evitar chicana processual o art 8º evidencia que a alteração de domicílio da criança ou adolescente é irrelevante para a determinação da competência relacionada às ações fundadas em direito de convivência familiar salvo se decorrente de consenso entre os genitores ou de decisão judicial GUARDA Se for inviável a guarda compartilhada que é regra do sistema o art 7º determina que a atribuição ou alteração da guarda se dê por preferência ao genitor que viabiliza a efetiva convivência da criança ou adolescente com o outro genitor E por fim de modo a evitar chicana processual o art 8º evidencia que a alteração de domicílio da criança ou adolescente é irrelevante para a determinação da competência relacionada às ações fundadas em direito de convivência familiar salvo se decorrente de consenso entre os genitores ou de decisão judicial GUARDA A guarda então obriga a prestação de assistência material moral e educacional à criança ou adolescente conferindo a seu detentor o direito de oporse a terceiros inclusive aos pais art 33 do ECA Ela serve para regularizar a posse de fato podendo ser deferida liminar ou incidentalmente nos procedimentos de tutela e adoção 1º ou excepcionalmente para atender a situações peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou responsável 2º GUARDA O guardião nesse sentido não detém ao menos momentaneamente o poder familiar Por isso a fixação da guarda de criança ou adolescente a terceiros não impede o exercício do direito de visitas pelos pais assim como o dever de prestar alimentos exceto quando da preparação para adoção ou decisão em contrário do juiz por interesse maior do menor 4º Adoção A adoção de menores de 18 anos é regida pelo ECA conforme regra do art 39 da lei especial e do art 1618 do CC2002 A adoção de maiores é excepcional regulada pelo Código Civil e subsidiariamente pelo ECA art 1619 No entanto com a Lei 120102009 a Lei Nacional da Adoção os poucos dispositivos do CC2002 foram revogados restando apenas dois deles Adoção O primeiro o art 1618 determina que a adoção de crianças e adolescentes até doze anos e de doze a dezoito anos respectivamente se regula pelo ECA O segundo o art 1619 determina a assistência efetiva do poder público e de sentença constitutiva além da aplicação do ECA no que couber Ao fim e ao cabo o ECA acaba regulando todas as hipóteses de adoção Adoção O primeiro o art 1618 determina que a adoção de crianças e adolescentes até doze anos e de doze a dezoito anos respectivamente se regula pelo ECA O segundo o art 1619 determina a assistência efetiva do poder público e de sentença constitutiva além da aplicação do ECA no que couber Ao fim e ao cabo o ECA acaba regulando todas as hipóteses de adoção Adoção Assim de acordo com o Enunciado 272 da IV Jornada de Direito Civil não é admitida em nosso ordenamento jurídico a adoção por ato extrajudicial sendo indispensável a atuação jurisdicional inclusive para a adoção de maiores de dezoito anos Não existe hipótese de adoção que não a derivada de sentença constitutiva como havia no Direito Romano Adoção Além disso o Enunciado 273 da IV Jornada de Direito Civil estabelece que tanto na adoção bilateral ou conjunta quanto na unilateral quando não se preserva o vínculo com quaisquer dos genitores originários deve ser averbado o cancelamento do registro originário de nascimento do adotado lavrandose novo registro Sendo unilateral a adoção e sempre que se preserve o vínculo originário com um dos genitores deverá ser averbada a substituição do nome do pai ou mãe naturais pelo nome do pai ou mãe adotivos Adoção Exigese que o adotante seja ao menos 16 anos mais velho que o adotado art 42 3º do ECA regra essa reproduzida pelo revogado art 1619 do CC2002 Se o adotado for maior de 12 anos necessário será sua concordância art 45 2º do ECA regra essa reproduzida pelo revogado art 1621 do CC2002 Adoção De modo a evitar controvérsias patrimoniais o art 42 1º do ECA veda a adoção por ascendente ou colaterais de segundo grau Avós e irmãos não podem adotar netos e irmão respectivamente mas nada impede a adoção de sobrinhos por tios de sobrinhosnetos por tiosavós ou de primos por primos Extraordinariamente num caso muito dramático porém o STJ REsp 1448969 permitiu a adoção avoenga ante a ausência comprovada de prejuízo às partes e terceiros tanto patrimoniais quanto psicológicos Adoção Por fim controvérsia antiga foi solucionada pelo STJ REsp 889852 A Corte entendeu não haver restrições para a adoção homoafetiva pelo que basta o cumprimento pelos adotantes dos requisitos do ECA e a adoção pode ser efetivada Adoção O STF RE 846102 no mesmo sentido estabeleceu que é indevida a exigência de idade mínima para a adoção homoafetiva Até então muitos membros do MP exigiam que o adotado tivesse ao menos 12 anos para que pudesse manifestar sua concordância Adoção Portanto não há distinção na adoção por pessoacasal heteroafetivao ou pessoacasal homoafetivao Qualquer deles casado em união estável ou solteiro pode adotar crianças e adolescentes de qualquer idade sem limite etário mínimo Etapas Adoção 1 Habilitação Curso de Preparação Psicossocial Pedagógica e Jurídica para Adoção A entrevista ou visita domiciliar 2 A inscrição no Sistema Nacional de Adoção 3 A vinculação a uma criança ou adolescente 4 O estágio de convivência Obrigado PROF ERIC PIRES ericpiresadvoutlo okcom ericpiresadv 09082022 FACULDADE UNOPAR 56