Contencioso Societário e Novas Perspectivas do Direito Empresarial - Análise Completa

PEDRO A L RAMUNNO Organizador CONTENCIOSO SOCIETÁRIO E NOVAS PERSPECTIVAS DO DIREITO EMPRESARIAL ADRIANA REGINA SARRA DE DEUS ALEXANDRE C N LIQUIDATO ANDRE ANTUNES SOARES DE CAMARGO ANELISE PASCHOAL GARCIA DUARTE ARMANDO LUIZ ROVAI CARLOS ALBERTO GARBI CARLOS DIAS MOTTA CENTRO DE ESTUDOS DE DIREITO EMPRESARIAL ERASMO VALLADAO A E NOVAES FRANÇA FERNANDO BOUSSO JOAO MARCELO NOVAES RISI OSANA MUNDSTOCK JOSE MARCELO MARTINS PROENÇA LAURA RODRIGUES GONCALES LUIZA BALTHAZAR MANOEL JUSTINO BEZERRA FILHO MARCELO VIEIRA VON ADAMER MARCIA CARLA PLREIRA RIBEIRO MARIANA HOEEMAN FUCKNER MARIANA PINTO MARLON TOMAZEITE MATHEUS BOTSMAN KASPUTIS MAURICIO MOREIRA MENEZES OKSANDRO GONCALVES PEDRO A L RAMUNNO SERGIO CAMPINHO UINIE CAMINHA VICÍOR HUGO CUNHA SILVA VIVIANE MULLER PRADO WILLIAM NERI GARBI Editora Quartier Latin dO Brasil São Paulo primavera de 2021 quanierlatinquartierlatinanbr PEDRO A L RAMUNNO ORG Contencioso Societário Nova Perspectivas do Direífo Empresarial São Paulo Quartier Latin 2021 ISBN 9786555751147 Direito Empresarial 2 Direito Comercial 3 Direito Societário 4 Contencioso Societário 5 Consultivo Societário 6 Direito das Empresas em Crise ITítulo Editor Vinícius Vieira Produção editorial ose Ubiratan Ferraz Bueno Diagramação Victor Guimarães Finaizafão Anderson dos Santos Pinto Revisão gramatical Studio luarticr Capa Rafael Nicolau EDITORA QUARTIER LATIN DO BRASIL Rua General Flores 508 Bom Retiro São Paulo CEP 01129010 Telefones 55 11 32222423 55 11 32222815 Whatsapp 55 11 9 9431 1922 Email quanierlatinêgloboxom TODOS OS DIREITOS RESERVADOS Proibida a reprodução total ou parcial por qual quer meio ou processo especialmente por sistemas gráficos rnicrofilmicos fotográíicos reprográ Hcos fonográficos videognifrcos Vedada a memorização dou a recuperação total ou parcial bem como a inclusão de qualquer parte desta obra em qualquer sistema de processamento de dados Essas proibições aplicamse também às características gráficas da obra e à sua editoração A vio lação dos direitos autorais é punível como crime art 184 e parágrafos do Código Penal com pena de prisão e multa busca e apreensão e indenizações diversas arts 101 a 110 da Lei 9610 de 19021998 Lei dos Direitos Autorais SUMÁRIO Apresentação por Pedro A L Ramunno 17 Prefácio por Arnoldo Wald 21 Breves currículos dos autores desta coletânea 25 I Contencioso Arbitral Societário na Realidade Brasileira 33 Obandro Gonçalves 1 Introdução 33 2 A arbitragem no Direito Societário 34 21 A formação da relação societária sob a perspectiva dos custos de transação 34 22 A convenção de arbitragem no Direito Societário 36 3 Questões Cºntrovertidas acerca da arbitragem no contencioso arbitral societário brasileiro 40 31 Todos os litígios societários são arbitráveis 40 32 A importância da manifestação de vontade na escolha da arbitragem no Direito Societário 43 321 Cláusula arbitral ampla ou restrita 44 322 Cláusula arbitral posterior à constituição da sociedade 45 4 A arbitragem como incentivo ao adimplemento no âmbito do ajuste societário 49 5 Conclusões 51 6 Referências bibliográficas 52 II Eficácia do Registro do Penhor de Ações Um Estudo de Caso 55 Alexandre C N Líquidato 1 Introdução 55 2 O acórdão proferido nos autos do agravo de instrumento nº 22312593420198260000 55 3 Discussão 60 4 Conclusões 63 S Referências bibliográficas 63 III A lnvalidação de Deliberações Assembleares por Exercício Abusivo do Poder de Controle 65 Mariana Pinto Sérgio Campinho 1 Breves notas sobre o abuso do direito 65 2 A identificação do acionista controlador 79 3 O exercício abusivo do poder de controle 87 4 O abuso do poder de controle como causa de invalidação de deliberações sociais 92 5 Conclusões 96 6 Referências 97 IV Os Limites Modernos do Dever de Diligência 101 André Antunes Soares de Camargo 1 Introdução 101 2 O dever de diligência na experiência internacional 103 3 O dever de diligência no Brasil 107 4 O dever de diligência na jurisprudência brasileira 110 S O dever de diligência na governança corporativa 112 6 Breves conclusões 113 7 Referências bibliográficas 116 V A lrresponsabilidade do Conselho Fiscal nas Sociedades por Ações 119 CEDEM Centro de Estudos de Direito Empresarial Anelise Parrma Garcia Duarte josé Martea Martim Proença 1 Introdução 119 110CEDEM 119 12 Cenário atual 120 2 O conselho fiscal 125 21 Função 125 22 Composição 125 23 Competências e deveres 128 3 Responsabilização no âmbito administrativo 134 31 Noções gerais 134 32 Poder sancionatório atribuído à CVM 135 33Jurisprudência 138 331 PAS CVM N R 20142426 139 332 PAS CVM N 0107 140 333 PAS CVM N Rj 20167499 141 334 PAS CVM N R 20143511 143 4 Responsabilização no âmbito civil 144 41 Visão doutrinária 144 42Jurisprudência 148 43 A responsabilidade dos conselhos fiscais além das SA 150 5 Responsabilização no âmbito trabalhista 156 6 Conclusão 158 61 Ideia central 158 62 A problemática 158 63 O funcionamento ideal 160 64 Mudança estrutural 161 65 Objetivos 163 7 Bibliografia 164 VI O Objeto de Tutela dos Contratos de Indenidade Análise do Ato Regular de Gestão e da Conduta Culposa do Administrador 167 Marcia Carla Pereira Ribeiro Mariana Hofmann Fuckner 1 Introdução 167 2 A tutela da responsabilidade civil dos administradores 168 21 Histórico do Seguro DO 169 22 Os contratos de indenidade 172 221 Características e âmbito de abrangência 172 222 A regulação dos contratos de indenidade pela CVM 181 3 A necessária releitura dos contratos de indenidade 183 31 A responsabilidade civil dos administradores no ordenamento jurídico brasileiro 183 4 A burinersjudgment rule 189 41 Origem da regra e sua aplicação 189 42 Businmjudgment rule no direito brasileiro 194 5 Conclusão 198 6 Referências 200 V Seguro DO e Enfbnement no Mercado de Capitais Solução ou Obstáculo 203 V ictar Hugo Cunha Silva V iviane Muler Prado 1 Introdução 203 2 A responsabilidade dos administradores de companhias abertas na CVM 205 3 O seguro de responsabilidade civil de administradores de pessoas jurídicas 209 31 Função do DO 209 32 DO atos fraudulentos e apreciação pelo Poder judiciário 213 33 Regulamentação pela SUSEP 214 34 A evolução de entendimento sobre a cobertura de penalidades administrativas 216 4 Seguro DO no novo mercado estudo empírico 219 41 Metodologia 219 42 Resultados 220 5 Conclusões 221 6 Referências bibliográficas 223 VIII Conflitos Societários Reflexões sobre as Deadlock Pravisions 225 Armando Luiz Rovai joão Marcelo Novaes Risi Introdução 225 2 Delimitação do Escopo Cláusulas Buy Or Sell 227 21 Russian rouelle 231 22 Texas sJootout 234 23 Mexican sbootout 235 3 Limitações às cláusulas buy ar se por abusividade 236 4 Considerações conclusivas 241 5 Referências Bibliográficas 242 IX Breves Considerações sobre aAplicação da Dissolução Parcial em Sociedades Anônimas 245 Laura Rodrigues Gonçaes Pedra A L Ramurmo 1 Introdução 245 2 Dissolução parcial 247 21 Conceito 247 22 Hipóteses ordinárias de dissolução parcial 249 23 Dissolução parcial stricto sensu 253 3 Aplicabilidade em sociedades anônimas 257 31 Da vedação a dissolução parcial de companhias à sua admissão 258 32 Da prevalência da Wânia racietatis como critério determinante para a dissolução parcial de companhias fechadas 261 33 Do posicionamento predominante e críticas à Wctio racietari como critério determinante para a dissolução parcial de companhias fechadas 262 4 Considerações conclusivas m sacíetatis Em comum ou quem sabe outro critério 265 5 Referências bibliográficas 267 X A Dissolução Parcial da Sociedade como Instrumento para Efetivação da Função Social da Empresa 269 Carlos Dias Motta 1 Introdução 269 2 Função social da empresa 270 3 Princípio da preservação da empresa 273 31 Princípiosjurídicos como espécies de normas jurídicas 273 32 Conteúdo do princípio da preservação da empresa 274 4 Dissolução da sociedade 277 41 Dissolução total 277 42 Dissolução parcial 278 43 Ingresso ou permanência na sociedade como expressão da liberdade individual 280 44 A questão da ªgºnia societatis 283 45 Preservação da empresa na legislação 284 46 Dissolução total x dissolução parcial a decisão no caso concreto 287 5 Casuística e jurisprudência 291 51 Caso 1 a preferência pela dissolução parcial 291 52 Caso 2 hipótese de dissolução tota 292 53 Caso 3 exercício abusivo do direito de recesso 293 54 Caso 4 caso difícil hard case 295 6 Conclusão 301 7 Bibliografia 302 XI A Destituiçãojudicial do Sócio Administrador na Sociedade Limitada 303 Carlos Alberto Garbi Wiliam Néri Garbí 1 Introdução 303 2 A destituição do administrador antes do Código Civil de 2002 304 3 As mudanças com o Código Civil de 2002 307 4usta causa 313 5 Outras questões 319 6 Aplicação supletiva das normas destinadas às Sociedades Simples 321 7 Conclusão 323 8 Bibliografia 324 XII Apuração de Haveres em Sociedade Limitada e legitimidade Passiva dos Sócios Remanescentes 327 Erasmo Valadão Azevedo e Novaes França Marcela Vieira UOII Adªmek 1 Introdução 327 2 A sempre necessária compreensão dos institutos processuais à luz do direito material subjacente 327 3 A ilegitimidade passiva dos sócios remanescentes para a ação de apuração de haveres em sociedade limitada 330 4 Bibliograâa 336 XIII A Responsabilidade pela Apuração de Haveres Sócios ou Sociedade 339 Maran Tomazette 1 Introdução 339 2 A natureza do ato constitutivo da sociedade limitada 340 3 O fenômeno da dissolução parcial nas sociedades limitadas 344 31 A morte de um sócio 345 32 Recesso 347 33 Exclusão do sócio 350 331 Exclusão de pleno direito 351 332 Exclusão pela sociedade 351 34 Divórcio e dissolução de união estável de um sócio 356 4 Apuração de haveres 356 41 Determinação dos haveres 357 42 Pagamento dos haveres 359 5 Considerações Finais 364 6 Referências bibliográficas 365 XIV A Perícia Prévia e o Projeto de Alteração da Lei de Recuperação e Falência 367 Manoel ustino Bezerra F 1710 1 Introdução 367 2 Da análise a ser feita quando do recebimento da inicial 368 3 Dos males que advém da exigência de perícia prévia 369 4 Da apelação 10237728920178260224 do TJSP 371 5 Das providências a serem tomadas sem necessidade de perícia prévia 375 6 Do projeto de alteração da LREF 377 7 Conclusão 381 XV Inversão do Ónus da Prova em Contratos Empresariais 383 Pedro A L Ramunno 1 Introdução 383 2 Breves considerações sobre a inversão do ônus de prova 384 3 A distinção dos contratos empresariais em relação aos contratos paritários e de consumo 388 4 Consequências materiais da caracterização de um contrato como empresarial 396 41 A aplicação da boafé objetiva nos contratos empresariais e a mitigação dos deveres anexos ou laterais 396 42 A parassuficiência das relações empresariais 400 43 Mitigação dos deveres laterais ou anexos decorrentes da boafé objetiva nos contratos empresariais 400 5 Consequências da caracterização de um contrato como empresarial para o ônus probatório 402 51 Balizas para aplicação da inversão do ônus probatório em contratos empresariais 404 6 Considerações conclusivas 407 7 Referências bibliográficas 408 XVI Entendimento do STJ sobre as Relações entre Loeador e Loeatário nos Contratos de Locação de Shopping Centers 411 Uinie Caminha orana Mundstock 1 Introdução 411 2 O contrato de Shopping Center e os litígios dele decorrentes 413 3 Perspectivas de enfrentamento de conflitos em virtude da atipicidade dos contratos nas relações locatícias de Shopping Center 417 4 Entendimento do Superior Tribunal de Justiça ST sobre os contratos de shopping center e a responsabilidade do locador 422 5 Conclusão 439 6 Referências 442 XVII Os Subeontratos no Direito Brasileiro Panorama Atual e Qrestões Controversas 445 Adriana Regina Safra de Deus 1 Introdução 445 2 Aspectos históricos 446 3 Conceito e características 448 4 Subcontratos nos ordenamentos jurídicos estrangeiros 457 5 Subcontratos no ordenamento jurídico brasileiro 467 6 Conclusão 486 7 Bibliografia 487 XVIII Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais Ativos lntangiveis e Conflitos Empresariais Relativos a Uso de Dados de Clientes 489 Luiza Balthazar 1 Introdução 489 2 Lei geral de proteção de dados pessoais 491 21 Princípios 491 22 Conceitos 493 221 Dado pessoal e dado sensível 493 222Titular 494 223 Agentes de tratamento controlador e operador 494 224Tratamento 495 225 Base legal 495 2251 Consentimento 496 2252 Legítimo interesse 498 226 Incidente 499 3 Bases de dados e clientela como ativos empresariais 499 31 Bases de dados 500 32 Clientela 502 33 Avaliação de ativos intangíveis 505 4 Análise crítica de julgados envolvendo conflitos no uso de dados de clientes 509 41 Base de dados de clínica médica 509 42 Base de dados de seguradora 512 5 Conclusão 517 6 Bibliografia 518 XIX Os Impactos das Leis de Proteção de Dados nas Relações Comerciais Perspectivas para 0 Cenário Brasileiro 521 Fernando Bazssa MatJem Botrman Kasputis 1 Introdução 521 2 Noções preliminares sobre o atual ecossistema da proteção de dados 522 3 Livre iniciativa desenvolvimento econômico e a fhnção promocional da LGPD 525 4 O Fluxo Internacional de Dados Caso Schrems Il 531 5 Garantindo segurança e previsibilidade jurídica às relações comerciais envolvendo dados pessoais 539 51 A dimensão de mercado instrumentosjurídicoeconômicos e de governança 541 52 A dimensão administrativa a Autoridade Nacional de Proteção de Dados 542 53 A dimensão jurídica reconhecimento e efetivação do direito fundamental à proteção de dados 544 6 Conclusão 546 7 Referências bibliográficas 547 XX Multiplicidade de Critérios para Apuração de Haveres na Ação de Dissolução Parcial de Sociedade 549 Mauricio Moreira Menezes Introdução 549 1 lual o melhor critério de apuração de haveres 551 2 Primeiro caso shopping center 553 3 Segundo caso incorporadora imobiliaria 555 4Terceiro caso imóvel subutilizado e atividade empresária suspensa 561 5 Dados jurisprudenciais 566 Conclusão 5 70 BREVES CURRÍCULOS DOS AUTORES DESTA COLETÃNEA 27 ESA Escola Superior da Advocacia Advogado inscrito na OABSP Membro da AASP Associação dos Advogados de São Paulo CARLOS DIAS MOTTA Doutor em Direito Civil pela Universidade de São Paulo Professor Adjunto de Direito Empresarial da Universidade Presbiteriana Mackenzie Desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo ERASMO VALLADÃO AZEVEDO E NOVAES FRANÇA LivreDocente Doutor e Mestre em Direito Comercial pela Faculdade de Direito da USP Professor Associado e ExChefe do Departamento de Direito Comercial da Faculdade de Direito da USP Advogado em São Paulo FERNANDO Bousso Sócio da área de Proteção de Dados do Baptista Luz Advogados Advogado com mais de 10 anos de experiência em direito e tecnologia com sólida experiência em Privacidade e Proteção de Dados e Tecnologia certificado como Privacy Professional CIPPE e Privacy Manager CIPM pela IAPP Mestre em Computer and Communications Law pela Oueen Mary University of London Diretor Estratégico do Projeto Juventude Privada vo MARCELO NOVAES RIS Graduando na Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie FDIRMACK Monitor de Direito Societário na mes ma instituição Cursou extensão em Direito Societário na Pontifícia Universidade Católica de São Paulo COGEAE e em Sociedades Anônimas na FDIRMACK Membro de Ramunno Advogados CARLOS DIAS MOTTA 269 X A DISSOLUÇÃO PARCIAL DA SOCIEDADE COMO INSTRUMENTO PARA EEETIVAÇÃO DA FUNÇÃO SOCIAL DA EMPRESA CARLOS DIAS MOTTA 1 INTRODUÇÃO Os historiadores do direito costumam estudar a evolução do direi to empresarial comercial a partir do século XII Idade Média quando institutos até hoje presentes se formaram de maneira mais consistente destacandose do âmbito do direito civil Não se desconhece em abso luto que o direito surgiu com a humanidade como parte integrante da cultura e das relações interpessoais De início de forma bastante rudi mentar Mas na antiguidadejá havia codificações de leis em busca de maior segurança jurídica e efetividade com o fortalecimento do Poder do Estado e dos governantes Exemplo disso é o Código de Hamurabi de 1772 aC da antiga Babilônia Com as grandes navegações séculos XV e XVI desenvolveramse as sociedades empresárias comerciaisTratase de realidade econômi ca sempre acompanhada do correspondente tratamento jurídico Para alguns autores a primeira sociedade anônima de que se tem notícia te ria sido 0 Casa di San Giorgio em Gênova criado em 1407 Entretanto esta instituição não teria ainda as características semelhantes às amais companhias Nessa linha esclarece Rubens Requião que a primeira so ciedade anônima surgiu em 1602 na Holanda como um tipo de socie dade colonizadora1 Ao mesmo tempo em que o direito passou a regular a criação e o funcionamento das sociedades empresárias precisou também tratar de sua extinção e dos reflexos daí existentes Tratase portanto do insti I Curso de direito comercial v 2 pp 2526 270 A DISSOLUÇÁO PARCIAL DA SOCIEDADl como INSTRUMENTO PARA ErvaçÃo DA FUNÇÃO tuto da dissolução das sociedades pois assim como as pessoas naturais têm um início nascimento e um fim morte as pessoasjurídicas tam bém surgem para o mundo dos negócios e para o direito pelo registro de seus atos constitutivos e também se extinguem pela dissolução total Entretanto muitas vezes a dissolução total da sociedade não é a me dida mais adequada para a superação da vontade de algum sócio ou de alguma situação de crise Nesta linha o instituto da chamada dissolu ção parcial da sociedade passou a ser ao longo do tempo cada vez mais prestigiado sobretudo quando cotejado com o princípio da preservação conservação da empresa para que essa possa dar seguimento ao cum primento de sua função social É o que passaremos a examinar 2 FUNÇÃO SOCIAL DA EMPRESA A realidade e a necessidade da atividade econômica se impõem de forma inexorável Não podem ser ignoradas pelo legislador e pelo direito pelo contrário identificandoas o legislador e ojurista devem apreender seu conteúdo e buscar o adequado tratamento Assim também quando do surgimento das sociedades comerciais empresárias Não apenas os economistas e os juristas dedicamse ao estudo da origem e da importância das sociedades empresárias mas também os historiadores Yuval Noah Harari doutor em história pela Universidade de Oxford e professor da Universidade Hebraica de Jerusalém destaca a importância do surgimento das sociedades de responsabilidade limitada para a compreensão da evolução da humanidade e da economia e do mun do contemporâneo Afirma que a ideia por traz da ficção jurídica das empresas de responsabilidade limitada está entre as invenções mais en genhosas da humanidade No passado os riscos da atividade econômica poderiam comprometer não apenas o patrimônio pessoal e familiar mas a própria liberdade do agente da atividade econômica e de sua família2 2 Assevera ainda o hisloriador Se lean tomasse emprestadas mil moedas de ouro para abrir sua oficina e o negócio Íalisse ele teria de pagar o empréstimo vendendo sua propriedade privada sua casa sua vaca sua terra Talvez até precisasse vender seus filhos como escravos Se tivesse vivido naquela época você provavelmente pensaria duas vezes antes de abrir um negócio próprio E com efeito essa situação CARLOS DIAS MorrA 271 Não se pode pensar na função social da empresa sem situala no contexto maior da função social do direito Miguel Reali quando da promulgação do Código Civil de 2002 em pronunciamento na Academia Paulista de Letras apresentou os três princípios fundamentais daquele diploma normativo que veiculam no planojurídico os seguintes valores eticidade socialidade e operabilidade3 O princípio da sociabilidade decorre de uma tendência de socializa ção do direito Miguel Reale observou em obra sobre o projeto do atu al Código publicada em 1986 que alguns preferiam denominar aludida tendência de humanização do direito para evitar equívocos de natu reza ideológica4 Tratase de nomenclatura relacionada à mção social Em outra obra5 afirmamos É declarada também a intenção dos autores do atual Código de superação da concepção individualista en contrada no Código de 1916 Foi enfatizado o aspecto social que pre pondera sobre o individual Afirma Miguel Reale Se não houve a vitória do socialismo houve o triunfo da ªsocialidade fazendo prevalecer os valores coletivos sobre os individuais sem perda porém do valor fun dante da pessoa humanaª Contra opositores deste princípio o autor faz crítica severa luanto a alegação de que o princípio de socialida de acaba gerando a massificação e sacrificando a individualidade com ponente essencial de um Código Civil tratase de tolice tão evidente que não merece nem comporta discussão7 De fato na obra de Miguel Reale a pessoa humana é posta como valorfonte de todos os demais valoresjurídicosB razão pela qual o princípio da socialidade não signifi jurídica desencorajava o empreendedorismo As pessoas tinham medo de começar novos negócios e assumir riscos econômicos Dificilmente parecia valer a pena correr o risco de sua família acabar totalmente destituída Foi por isso que as pessoas começaram a imaginar coletivamente a existência de empresas de responsabilidade limitada Sapiens Uma breve história da humanidade p 38 Visão geral do projeto de Código Civil p 29 O projeto de Código Civil situação atual e seus problemas fundamentais p 9 Carlos Dias Motta Direito Matrimonial seus prinapiosjurdicos p 237 Visão geral do projeto cit p 23 Idem p 26 Afirma o autor Merece encômios essa providência de incluir disposições sobre os direilos da personalidade uma vez que a pessoa é o valorfonte de todos os valores jurídicos Visão geral do novo cit p XVII E ainda Não e dito é claro ODNImUlàw 272 A DISSOLUÇÃO PARCIAL DA SOCIEDADE como INSTRUMENTO PARA EFETIVAÇÁO DA FUNÇÃO ca de forma alguma a diminuição do princípio da dignidade da pessoa humana mas a sua afirmação O princípio da função social do direito refletese nos seus diversos ramos falandose a título de exemplo na função social da propriedade na função social do contrato e na função social da empresa annto à função social da empresa cabe desde logo destacar que se refere ao conceito estrito e técnico de empresa como atividade eco nômica organizada para a produção ou circulação de bens ou de servi ços art 966 CC Não obstante alguns assumem a palavra empresa em um sentido mais amplo subjetivo como a própria sociedade empre sária pois essa na mesma linha tem igual função social considerando que no mais das vezes é a titular da atividade econômica Um ambiente jurídico seguro e eficiente é fundamental para que as sociedades empresárias se multipliquem e se mantenham hígidas Desta forma poderão dar cumprimento à atividade para a qual foram criadas objeto social gerando riquezas produzindo bens abastecendo o mer cado consumidor prestando serviços e mobilizando a economia Como consequência essas sociedades precisarão de mão de obra ou seja ge rarão empregos ou contratarão prestadores de serviços com reflexos no nível de renda da população e em sua qualidade de vida Ao mesmo tem po com o incremento da atividade econômica tributos serão recolhidos por essas sociedades empresárias provendo o Estado dos meios neces sários para a implementação de suas políticas públicas e o desempenho de suas atividades essenciais Um Estado hi ido e estável não necessariamente intervencionista g propicia um ambiente adequado para o fortalecimento da atividade em que os membros da Comissão Revisora e Elaboradora do Código Civil fossem todos culturalistas mas participavam de maneira geral da compreensão do direito como uma experiência cultura subordinada aos princípios éticosociais acima recordados pois o culturalsmc não constitui uma escola filosófica mas representa antes um movimento que se dislingue por siluar a cullura no foco central de apreciação das ciências humanas lendo a idéia de pessoa como vulopfvnle de todos os valores existenciais prefácio ao livro de Judith MartinsCosta e Gerson Luiz Carlos Branco Diretrizes teóricas do novo Código C ivi brasileiro p XI CARLOS DIAS MorrA 273 presarial que cumprindo sua função social fortalece a sociedade e mais ainda o próprio EstadoTratase de um círculo virtuoso a ser alimentado Entretanto é evidente que as sociedades empresárias como pesso as jurídicas não são eternas e apenas cumprirão sua função social en quanto existirem de forma sadia 3 PRINCÍPIO DA PRESERVAÇÃO DA EMPRESA 31 PRINCÍPIOS JURÍDICOS como ESPÉCIES DE NORMAS URÍDICAS As normas jurídicas como gênero têm como espécies as regras ju rídicas e os princípios jurídicos Princípiosjurídicos são normasjurídicas positivadas ou não proje tando valores e traduzindo ideias que informam o sistema jurídico e ao mesmo tempo são dele extraídos cuja aplicação deve ocorrer na maior medida possível e na menor oposição possível a outros princípios e re gras jurídicas em busca da harmonia dos valores da segurança jurídi ca e da justiça9 Os princípios então apontam em uma direção mas não necessaria mente exigem uma determinada decisão Em um caso concreto outros princípios podem apontar noutra direção por exemplo um princípio limitando a pena estipulada pela lei Desta forma um princípio pode não prevalecer mas permanece sendo um princípio jurídico pois numa próxima situação em que tais motivos estejam ausentes ou tenham me nos peso aquele princípio pode ser decisivo Na maior parte das vezes o princípio em vez de afastar a incidên cia da regra atuará para atribuir a ela o seu real e correto alcance es clarecendo seu significado e iluminando sua aplicação Poderá haver situações em que o princípio limite ou restrinja de tal maneira a regra a ponto de parecer que está simplesmente negando a ela vigência mas tal não ocorre necessariamente O que muitas vezes se verifica na verda de é um ajuste das regras aos princípios e viceversa A questão é sutil 9 Carlos Dias Motta Direito matrimonial cit p 25 274 A DISSOLUÇÃO PARCIAL DA SOCIlDADE como INSTRUMENTO PARA EFEÍIVAÇÃO DA FUNÇÃO mas a distinção é necessária e fina Importante observar que não é ta refa possível estabelecer a priori critérios ou diretrizes exaustivos a este respeito pois as questões devem ser examinadas à luz do caso concreto ou pelo menos em situações hipoteticamente criadas Desta forma os conflitos principiológicos resolvemse a partir de um critério de ponderação atribuição de peso a cada princípio coliden te no caso concreto e não necessariamente de exclusão Especificamente no campo do direito empresarial Walfrido Jorge Warde Júnior elucida definição do conteúdo do peso e dos métodos de aplicação dos princípios de direito comercial deve se submeter a uma Política do Di reito clara e democraticamente estabelecida Quaisquer restrições à autonomia privada no âmbito do direito comercial aliamse mais ou menos dos seus predicados e da sua capacidade de cumprir suas funções essenciais Bem por isso essas restrições somente serão aceitáveis em conseçuéncia de um juízo e de uma decisão política no contexto do processo legisativo 10 São reflexões relevantes pois cada ramo do direito tem as suas pró prias características e especificidades que devem ser consideradas 32 CONTEÚDO DO PRINCÍPIO DA PRESERVAÇÃO DA EMPRESA Para que a empresa seja na acepção legal de atividade econômica organizada art 966 CC seja como sociedade empresária como pre ferem alguns possa cumprir ao longo do tempo sua função social deve na medida do possível e do razoável ser preservada Daí foi desenvol vido o princípio da preservação conservação da empresa Fábio Ulhoa Coelho leciona tecnoogiajurídica e a jurisprudência estão construindo a partir principalmente dos anos 1970 o princípio da preservação da empresa Em seus jimdamentos valorativos encontrase a percepção de que em torno da exploração de atividade econômica gravitam muitos interesses não apenas os dos capitalistas empreendedores 10 Teoria geral da empresa In Tratado de direito empresarial vol I p 137 CARLOS DIAS Mom 275 e investidores Estrella 1973545548 Enquanto a empresa e ativa os trabalhadores mantém seus empregos ojisco arrecada e os consumidores têm acesso aos bens e serviços de que necessitam Além deles pode depender da manutenção da atividade empresarial uma séria de pequenas outras empresas geradoras não so de renda para pequenos e médios empreendedores mas também de empregos indiretos Existem inclusive exemplos de cidades que se formam e crescem graças ao estabelecimento de uma grande indústria O princípio da preservação da empresa aponta para a existência desse amplo e difuso conjunto de pessoas que não são empreendedores nem investidores mas desejam também o desenvolvimento de certa atividade empresarial Mas ao mesmo tempo adverte também Fábio Ulhoa Coelho que o princípio da preservação da empresa não significa uma apologia ao sis tema produtivo capitalista pois frequentemente se apresentam interes ses colidentes decorrentes por exemplo de conflitos trabalhistas e de prejuízo para o meio ambiente12 Expressão maior do princípio da preservação da empresa é o ins tituto da recuperação judicial ou extrajudicial disciplinado pela Lei nº 111012005 Tratase de instituto que substituiu a antiga concordata preventiva ou suspensiva com enormes vantagens e de espectro mui to mais amplo Em comum são institutos que para evitar a falência do empresário viável impõem sacrifícios às vezes até severos aos credores Esclarece Manoel Justino Bezerra Filho 1 A recuperação judicial destinase às empresas que estejam em situação de crise económicojínanceira com possibilidade porém de superação pois aquelas em tal estado mas em crise de natureza insuperável devem ter a sua leéncia decretada ate para que não se tornem elemento de perturbação do bom andamento das relações econômicas do mercado 7211 tentativa de recuperação prendese como ja lembrado acima ao valor social da empresa em jimcionamento que deve ser preservado não só pelo incremento da produção como principalmente pela manutenção do emprego elemento de paz social 11 Curso de direito comercial vol2 p 496 12 Ob cit pp 496497 276 A DISSOLUÇÃO PARCIAL DA SOCIEDADE como lNSTRUMlNÍO PARA EIlÍIVAÇÃO DA FUNÇÃO Nessa 2 Por isso mesmo a Lei não por acaso estabelece uma ordem de prioridade nas fnalidades que diz perseguir colocando como primeiro objetivo a manutenção da fonte produtora ou seja a manutenção da atividade empresarial em sua plenitude tanto quantoposstvel com o que haverá possibilidade de manter também o emprego dos trabalbadores Mantida a sociedade empresária a atividade empresarial e o trabalbo dos em pregados serapossíve então satisfazer os interesses dos credores Esta e a ordem de prioridades que a Lei estabeleceu o exame abrangente da Lei poderá indicar se o objetivo terá condições de ser alcançado No entanto a eíciEncia da Lei para ojim pretendido so se conbecera com a prática no tempo pois a avaliação final e jêita pelos resultados efetivamente obtidos Como lembra jorge Lobo Revista Forense 379 para a boa aplicação da lei deve baver ponderações de jim e princípios sempre tendo em vista que a solução do conflito em si sera casuística condicionada pelas alternativas que se apresentem como babeis para a solução do problema Devera o juiz sempre ter em vista como orientação principioágua a prioridade que a lei estabeleceu para a manutenção da fonte produtora ou seja recuperação da empresa 13 linha como já apontamos não existem princípios absolutos pois os princípios jurídicos e interesses colidentcs devem ser sopesados não apenas em abstrato mas sobretudo no caso concreto a partir de um juízo de ponderação conforme critérios de razoabilidade e proporcio nalidade Há situações em que uma sociedade empresária já não vem cumprindo a sua Einção social e nem se mostra viável a sua subsistência de forma saudável Nesses casos melhor que ela seja logo extinta por alguma das formas previstas para a sua dissolução total ou até mesmo pela falência disciplinada por aquela mesma lei Sacrifícios desnecessá rios ao mercado aos credores aos empregados e ao fisco serão evitados ou reduzidos dando oportunidade a agentes econômicos mais eficien tes que naturalmente ocuparão aquele espaço 13 Leide Recuperação de Empresas e Falência Lei n 1012005 comentada amgo por artigo p 167 CARLOS DIAS MorrA 277 Portanto diante de um pedido de recuperação judicial o Poder Judiciário deve ser criterioso pois não se trata de recuperar uma empre sa a qualquer custo É o que explica Fábio Ulhoa Coelho Em outros termos somente as empresas viaveis devem ser objeto de recuperação judicial ou extrajudicial Para aue se justifique o sacrifício da sociedade brasileira presente em maior ou menor extensão em qualquer recuperação de empresa não derivada de solução de mercado a sociedade empresária que a postula deve mostrarse digna do beneiria Deve mostrar em outras palavras que tem condições de devolver à sociedade brasileira se e quando recuperada pelo menos em parte o sacrifício feito para salveila 4 DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE As sociedades surgem nascem de forma relativamente simples As contratuais pelo registro do contrato social na Junta Comercial ou no Cartório do Registro Civil das Pessoas Jurídicas para as socieda des simples A anônimas fechadas pelo registro da escritura pública de constituição na Junta Comercial ou pela realização de Assembleia de Constituição seguida também do registro da respectiva ata e do estatu to social na Junta Comercial A sociedade anônima aberta tem um pro cedimento mais complexo pois envolve a aprovação e a realização de oferta pública de ações IPO seguida também da assembleia de cons tituição e registro Entretanto o término das sociedades é algo mais complexo apre sentando uma variedade de caminhos Dáse por vezes pelo simples re gistro do distrato na Junta Comercial situação mais singela mas pode envolver até mesmo processos judiciais de alta litigiosidade 41 DISSOLUÇÃO TOTAL A dissolução total da sociedade e o procedimento que conduz à sua extinção e pode ocorrer por via judicial ou extrajudicial 14 Curso de direito comercial v 3 p 397 278 A DISSOLUÇÃO PARCIAL DA SOCIEDADI como INSÍRUMENÍO PARA EFETIVACÃO DA FUNÇÃO Didaticamente e nos termos previstos no Código Civil e na Lei das Sociedades Anônimas o procedimento é composto de três fases A primeira que corresponde a um ato extrajudicial ou judicial sentença A segunda chamada fase de liquidação na qual ocorre a apuração do ativo concluemse os negócios pendentes e é pago o passivo art 1103 IV CC sob a condução da figura do liquidante vedadas novas opera ções art 1036 CC A última fase e a da partilha que somente ocor rerá quando após pagas as dívidas houver sobras que serão divididas entre os sócios na proporção de sua participação societária art 1103 IV última parte CC É certo que na maior parte das vezes essas fases são concentradas e não podem ser claramente identificadas nesta sequência pois é da es sência do direito empresarial a busca da praticidade da eficiência eco nômica e da rapidez Não havendo remanescente a partilhar bastarão as providências re gistrarias tributárias e administrativas complementares e finais para que tudo se resolva adequadamente Entretanto verificandose que o passivo supera o ativo a lei prevê a confissão da falência art 1103 VII CC para ser instaurado o con curso universal entre os credores a partir do processo de autofalência falência requerida pelo próprio devedor previsto no art 105 da Lei de Recuperação de Empresas e Falência Lei nº 111012005 Trata se contudo de instituto jurídico pouco utilizado O art 1033 do Código Civil traz hipóteses de dissolução extraju dicial das sociedades contratuais semelhantes àquelas encontradas no art 206 I da Lei das Sociedades Anônimas O art 1034 do Código Civil contempla situações de dissolução judicial das sociedades contratuais com paralelo no art 206 II da Lei das Sociedades Anônimas 42 DISSOLUÇÃO PARCIAL Há diversas situações em que a sociedade empresária não se extin gue mas se vê reduzida com diminuição de seu capital social e de suas CARLOS DIAS Morm 279 correspondentes quotas ou ações Isso acarreta também a diminuição de seu patrimônio social muitas vezes enfraquecendoa severamente São hipóteses do que podemos chamar de forma ampla de dissolução parcial da sociedade O Código Civil trata algumas dessas situações como Resolução da Sociedade em Relação a um Sócio No art 1028 temos a hipótese da morte de um sócio que poderá resultar no ingresso de herdeiro no qua dro social ou até mesmo a dissolução parcial dela apurandose os have res do sócio falecido para entrega à sucessão hereditária O art 1029 cuida do direito de retirada do sócio situação em que da mesma forma poderá ou não haver a substituição do sócio que sai Não havendo substituição o caso será também de dissolução parcial Além do direito de retirada a doutrina cuida ainda da renúncia à qualidade de sócio situação em que o sócio se desliga da sociedade mas sem recebimento de seus haveres A renúncia traz portanto um gran de benefício a sociedade que não se descapitaliza com a saída do sócio Os arts 1004 parágrafo único 1030 e 1085 regulam a expulsão de sócio judicial ou extrajudicial respectivamente com os mesmos desdobramentos Os arts 1077 e 1114 cuidam do direito de recesso espécie de di reito de retirada que também pode conduzir a uma dissolução parcial O Código de Processo Civil de 2015 trata da dissolução parcial da sociedade nos arts 599 a 609 voltados à resolução da sociedade em re lação a um sócio eou a apuração de haveres O art 599 5 2º do CPC em reconhecimento à doutrina e à ju risprudência já formadas estende a disciplina da dissolução parcial às sociedades anônimas fechadas quando demonstrado por acionista ou acionistas que representem cinco por cento ou mais do capital social que não pode preencher o seu fim É hipótese de sociedade anônima de pessoas em que o elemento da affectio societatis é bastante forte 15 Alfredo Assis Gonçalves Neto Empresa individual de responsabilidade limitada e sociedade de pessoas In Tratado de direilo empresarial vol II pp 609610 280 A DISSOIUÇÃO PARCIAL DA SUCIIDADE como INsrRuleo PARA EIlIIVAÇÁO DA FUNÇÃO Muito embora concebida e registrada como sociedade anônima guarda forte semelhança com a sociedade limitada Por esse motivo e também conhecida como sociedade circunstancialmente anônima ou socieda de anônima heterotípica à qual institutos próprios das sociedades con tratuais passaram a ser aplicados 43 INGRESSO OU PERMANENCIA NA SOCIEDADE COMO EXPRESSÃO DA LIBERDADE INDIVIDUAL Dispõe o art Sº XX da Constituição Federal ninguém poderá scr compelido a associarse ou a permanecer associado Sabemos que o art Sº da nossa Constituição contempla uma carta de princípios e de direitos e deveres individuais destacandose os prin cípios da igualdade e da legalidade ontologicamentc ligados à dignidade da pessoa humana e à livre iniciativa princípios estes erigidos ao pata mar de fundamentos da República art 10111 e IV CF O termo associarse pode ser entendido de uma forma ampla abrangendo não apenas o ingresso em associações propriamente ditas aquelas previstas no art 44 I CC e disciplinadas nos seus arts 53 a 61 mas também em sociedades simples ou empresárias contempladas no art 4411 CC e disciplinadas nos seus arts 981 a 1141 e na LSA Nessa linhajulgado da 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do TJSP rel Des Ricardo Negrão que na ementa e na fundamenta ção de seu voto destaca DISSOLUÇÁO DE SOCIEDADE CERCEAMENTO DE DEFESA Inocorréncia Materia exclusiva de direito Ao Magistrado cabe a partir da análise dos fatos apresentados darIbes o enquadramento juridico adequado rejeitando pedido de produção de provas quando isto se azgurar desnecessário Precedente do ST Provas requeridas que ainda queprduzidas não alterariam o resultado da sentença Direito de retirada garantido constitucionalmente art 5º XX CF Recurso principal improvido DISSOLUÇÃO DE SOCIEDADE Sentença de dissolução parcial de sociedade lim itada composta por dois sócios Possibilidade Hipótese prevista nos arts 1033 e 1034 do CC Quebra da Wctio societatis Sentença de CARLOS DIAS MOTTA 281 dissolução parcial acertada Precedentes do ST Sentença mantida Apelo adesivo improvido DISSOLUÇÃO DE SOCIEDADE H ON ORÃRIOS AD V OCA TÍ CI OS Fase recursal ºbservância do art 85 5 1 º do N CPC Recursos improvidos Honoraria mantida Sentença mantida Dispositivo negaram provimentos aos recursos A dissolução parcial decretada não extingue a pessoa jurídica de imediato mas apenas garante o exercício do direito de retirada do sócio nos moldes do artigo 1029 do Código Civil representando ainda um direito de liberdade do sócio de se associar ou não equivale dizer que a dissolução parcial da sociedade representa um direito que decorre da liberdade de se associar art 5º inciso XX da CF É possível com isso preservarse o exercício empresarial pelo socio remanescente se este assim o desejar com a recomposição da pluralidade de sócios nos termos do art 1033 IV do Código Civil TJSP Apelação Cível 10433441520178260100 Relator a Ricardo Negrão Órgão julgador 2ª Cãmara Reservada de Direito Empresarial Foro Central Cível 10 Vara Cível Data do julgamento 250220 9 Não se desconhece relevante doutrina que sustenta uma interpre tação mais restritiva ao art Sº XX da Constituição Federal cuja inci dência seria apenas às associações e não às sociedades Afirmam esses doutrinadores e com razão que a saída imotivada e abusiva de sócio poderá conduzir a sociedade a situação difícil até mesmo de insolvên cia diante da obrigação de pagamento de haveres ao sócio que se retira O art Sº da Constituição Federal como visto traz um rol de direi tos e garantias individuais que caracterizam até mesmo cláusula pétrea por força do seu art 60 5 40 IV Assim a interpretação dos dispositi vos do art Sº deve ser ampliativa e menos restritiva E nem se diga que a interpretação mais elástica do dispositivo le varia ao reconhecimento da inconstitucionalidade das restrições legais à retirada do sócio eg art 1029 CC O argumento seria irrefutável caso a regra constitucional fosse aplicada literal e isoladamente Mas como demonstrado acima não é o que deve ocorrer 282 A DISSOlUÇÃO PARCIAL DA SOCIlDADE como INSTRUMlNÍO PARA EFHIVAÇÁO DA FUNÇÃO Mais uma vez não existem princípios absolutos nem mesmo os de hierarquia constitucional pois estão sempre sujeitos à ponderação quando em colidência com outro princípio também constitucional Por isso mesmo as regras presentes no Código Civil que impõem requisitos para o exercício do direito de retirara de sócio devem ser consideradas constitucionais pois não chegam a ponto de atingir o núcleo essencial da referida liberdade individual Interpretação restritiva que simplesmente proibisse o sócio de se retirar da sociedade pela sua vontade acarretaria situação mais gravo sa até mesmo em relação àquela vivida pelos cônjuges ate 1977 quan do o casamento apenas se dissolvia pela invalidade ou pelo falecimento Fazendose um paralelo se até mesmo o casamento hoje se dissolve pelo divórcio sem motivação e com enorme facilidade por que obrigar alguém a permanecer contra a sua vontade em uma sociedade empresária quem sabe no extremo por toda uma vida A situação atingiria a liberdade individual de forma severa e esta também encontra abrigo constitucio nal A ponderação entre os princípios e o equilíbrio conforme critérios de razoabilidade e proporcionalidadc em busca de preservar a liberda de individual e ao mesmo tempo a sociedade pelo cumprimento dos prazos legais é solução mais adequada E obrigar o sócio a simplesmente renunciar a tudo o que investiu e construiu na sociedade sem que a renúncia seja o seu desejo para ape nas assim dela poder se desvincular seria situação extremamente gravosa a ferir a razoabilidade pois os direitos colidentes devem ser adequada mente sopesados A questão será ainda tratada no item 45 Tomesc a título de exemplo a situação daquele que voluntaria mente ingressou em sociedade por prazo determinado e que queira dela se retirar antes do termo Final Ora o art 1029 caput última parte do Código Civil exige caso não exista solução amigável possível a de monstração em juízo da justa causa para o desligamento A restrição prestigia a força obrigatória dos contratos a autonomia da vontade ao contratar a segurança jurídica e a livre iniciativa ainda que imponha al guma restrição à liberdade individual para a retirada mas não se trata de CARLOS DIM Mom 283 sacrifício exacerbado No momento adequado findo o prazo o sócio po derá retirarse da sociedade cumprindo evidentemente os requisitos le gais motivo pelo qual o núcleo essencial do art Sº XX da Constituição Federal estará preservado 44 A QUESTÃO DA AFFECTIO SOCIETÁTIS O art 983 do Código Civil assim estatui Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir com bens ou serviços para o exercício de atividade econômica e a partilha entre si dos resultados O que move as pessoas à celebração de um contrato de sociedade A indagação não admite resposta única Talvez apenas uma realização pessoal ou a busca de um benefício coletivo Ou o lucro ou ainda a po tencialização da força de trabalho e do intelecto pela soma de esforços e virtudes Como quer que seja há um elemento subjetivo que une as pessoas e que as conduz à constituição da sociedade Tratase da affectio societatis que nas palavras de Fabio Ulhoa Coelho é a disposição dos sócios em formar e manter a sociedade uns com os outros Quando não existe ou desaparece esse ânimo a socieda de limitada pluripessoal não se constitui ou deve ser dissolvidaº Verificase que não há referência expressa à affectio societatis no art 981 do Código Civil como elemento de existência17 ou de validade do contrato de sociedadeTampouco é expressamente elemento constitutivo Entretanto isso não retira a sua função e a necessidade do seu es tudo para a adequada solução das questões postas nos planos teóricos e fáticos 16 Curso de direito comercial vol2 p 422 W Fábio Ulhoa Coelho inclui a affectio societatis como um dos elementos de existência da sociedade ao lado da pluralidade de sócios como regra geral Afirma o autor A utilidade do conceito de afectio socielalis é pequena Serve de referência ao desfazimento do vínculo societário por desentendimento entre os sócios no tocante à condução dos negócios sociais repartição dos sucessos ou responsabilização pelos fracassos da empresa Quando se diz ter ocorrido a quebra da afectio isso signiflca que os sócios não estão mais motivados o suficiente para manterem os laços societários que haviam estabelecido ob cit pp 421422 284 A DISSOlUCÁU PARCIAL DA SocunADL como lNSÍRUMENTU PARA EFUIYAÇÃO DA FUNÇÃO Tratase de elemento subjetivo que explica na maior parte dos ca sos nas sociedades de pessoas contratuais e até em algumas anônimas fechadas a constituição do vínculo societário A título de mera comparação para fins didáticos tomese o exemplo do casamento no direito civil Além de não ser conceituado pelo legis lador e nem mesmo ser considerado pela lei e pela doutrina majoritária como um contrato embora não se negue um aspecto contratual sui ge neris no instituto o casamento e na grande maioria das vezes consti tuido a partir de um vínculo subjetivo entre os cônjuges extremamente forte denominado amor Mesmo não sendo a palavra amor referida em todo o Código Civil não se pode ignorar a quem estuda o direito de família e trabalha nesta seara a importância deste elemento para a ade quada apreensão do instituto e da situação fática em toda sua amplitude Assim também é com o elemento subjetivo da affectio societatis nas sociedades sobretudo nas de pessoas Na maioria das vezes os vín culos se formam a partir deste elemento e muitos se desfazem pelo seu enfraquecimento ou rompimento É frequentemente o motivo ou a cau sa no sentidojurídico do termo da constituição das sociedades e mui tas vezes ausente a causa a consequência é a dissolução total ou parcial A alfectio societatis e seu rompimento não estão como visto cx pressamente mencionados no direito positivo Mas podem ser implicita mente encontrados no art 103411 2ª parte do Código Civil que prevê a inexcquibilidade do objeto social como causa de dissoluçãojudicial to tal da sociedade Ora em uma sociedade de pessoas a total ruptura da affectio societatis pode inviabilizar o seu prosseguimento sobretudo em um mercado altamente competitivo como o nossolg As consequên cias possíveis disso serão vistas na sequência 45 PRESERVAÇÃO DA EMPRESA NA LEGISLAÇÃO Destacamos alhures a evolução do princípio da preservação da em presa a partir do trabalho da doutrina e da jurisprudência E seu refle 8 Nesse sentido Fábio Ulhoa Coelho ob cit p 492 e Rubens Requião Curso cit p 396 Ver também Alfredo de Assis Gonçalves Neto Empresa individual cit p 67l Ouuos DIAS MOTTA 285 xo no direito positivo é evidente Passam a ser destacados alguns casos de positivação do princípio O art 981 do Código Civil estatui como regra a necessidade de duas ou mais pessoas para a constituição de uma sociedade No mesmo sentido o art 80 I da LSA Caso a sociedade por qualquer razão reti rada ou expulsão de sócio falecimento etcvejase reduzida a um úni co sócio o art 1033 IV do Código Civil concede o prazo de 180 dias para que seja restaurada a pluralidade evitandose assim a sua disso lução total E o seu parágrafo único ainda oferece a alternativa de con versão em EIRELI para a manutenção da atividade econômica Diante das recentes alterações introduzidas pela Lei da Liberdade Econômica Lei nº 138742019 passou a ser admitida a par da EIRELI a socie dade limitada unipessoal art 1052 5 lº do Código Civil Assim o prazo de 180 dias para a restauração da pluralidade atualmente é restri to às sociedades simples puras às sociedades em nome coletivo e às so ciedades em comandita simples No caso de falecimento de sócio o art 1028 do Código Civil ofe rece alternativas a dissolução da sociedade O art 1026 do Código Civil que trata da dívida pessoal de sócio estabelece uma ordem para que o credor particular do sócio busque a sa tisfação de seu crédito Deverá em primeiro lugar procurar outros bens em nome do sócio Apenas não os encontrando poderá fazer recair a execução sobre o que a este couber nos lucros da sociedade ou na parte que lhe tocar em liquidação Busca a lei assim evitar embaraços às ativi dades sociais mas ao mesmo tempo sem o sacrifício extremo ao credor do sócio pois as quotas sociais e os dividendos não chegam a ser intocá veis Mais uma vez a correta ponderação entre os princípios incidentes Situação semelhante é a da falência do sócio cujas quotas serão li quidadas para pagamento de seus credores mas sem a extinção da pró pria sociedade art 1030 parágrafo único CC E cabe mais uma vez fazer alusão ao instituto da recuperação judi cial previsto na Lei nº 111012005 cujo objetivo maior é a preserva 286 A DISSOLUÇÁO PARCIAL DA SOCILDADE como lNSTRUMENTO PARA ErvaçÁo DA Furação ção da empresa como atividade econômica ainda que com a venda de unidades produtivas isoladas De lege ferenda o Projeto de Lei do Senado nº 487 de 2013 novo Código Comercial ainda em tramitação contempla o instituto da re núncia à qualidade de sócio no art 262 com a seguinte redação 0 só cio tem o direito de renunciar à sua qualidade por declaração unilateral de vontade no sentido de se desligar incondicionalmente da sociedade sem recebimento de haveres Preservase a empresa pois a sociedade não terá que pagar os haveres ao sócio renunciantc Muito embora não exista ainda esta previsão na atual legislação nada impede essa renún cia pois o direito ao recebimento de haveres é meramente patrimonial Ressalvase de qualquer forma eventual direito de terceiro por exem plo credor do sócio renunciantc situação em que a renúncia poderá ser considerada até mesmo fraudulenta e ineficaz perante o prejudicado passandose a exigir a apuração dos haveres Nlas nem sempre foi assim No sistema do Código Comercial que embora promulgado ainda na época do Brasil imperial 1850 esteve em vigor quanto ao direito terrestre inclusive em matéria societária até ja neiro de 2003 vigência do Código Civil de 2002 a solução para mui tos litígios era simplesmente a dissolução total da sociedade mesmo que por vontade de apenas um dos sócios Realmente o hoje revogado art 335 nº 5 do Código Comercial determinava a dissolução total da sociedade por vontade de um dos só cios sendo a sociedade celebrada por tempo indeterminado E isso por vezes trazia graves consequências a todos os sócios19 19 Pondera Fábio Ulhoa Coelho Aliás a dissolução total e a liquidação da sociedade muitas vezes não atendiam nem mesmo os próprios sócios que eram os sujeitos diretamente envolvidos no conflito Aquele que desejava se desligar da sociedade por não mais acreditar na sua atividade desenvolvida pretendendo então dar a seu investimento outro destino ou por não mais querer prolongar o relacionamento com os demais sócios não servia a dissolução total A sociedade próspera tem mais condições de pagar o reembolso das quotas quantificadas na apuração de haveres que a liquidada E evidentemente os demais sócios que pretendiam continuar vinculados a sociedade não tinham nenhum interesse na dissolução total A dissolução dcsocieradeno Código de Processo C i vil In Processo sucielário lll pp 155156 288 A DISSOLUÇÃO PARCIAL DA SOCIEDADE como INSTRUMENTO PARA EIHIVAÇÁO DA FUNÇÃO Como vimos a própria lei claramente prefere a dissolução parcial a total pela positivação do princípio da preservação da empresa para que a sociedade permaneça cumprindo a sua função social O art 1033 III do Código Civil dispõe que a maioria absoluta dos sócios mais da metade do capital social pode determinar a dissolu ção total da sociedade Em uma interpretação literal prevaleceria o ca ráter individualista fazendo lembrar o vetusto e revogado art 335 nº 5 do Código Comercial analisado no item anterior item 45 Entretanto se algum sócio minoritário quiser permanecer na sociedade deve ser aplicado o princípio da preservação da empresa para uma interpretação sistemática do referido art 1033 III Demonstrando o sócio ser viá vel o prosseguimento da sociedade a solução mais adequada seria a dis solução parcial da sociedade com a retirada daqueles que votaram pela sua dissolução total que deverão receber seus haveres a serem apurados em fase de liquidação de sentença nos termos do procedimento espe cial previsto no Código de Processo Civil arts 599 a 609 Este e tam bém o entendimento de Erasmo Valladão Azevedo e Novaes Françaª2 Entretanto diante das peculiaridades do caso concreto não se pode afastar a possibilidade de ser dada preferência à dissolução to tal em detrimento da parcial como ocorreu no seguinte julgado tendo como relator o Des Pereira Calças da 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do TJSP Apelação Direito Empresarial Direito societário Ação de dissolução total de sociedade Demanda anterior em que os sócios buscavam mutuamente permanecer na sociedade e excluir o outro sorio Ausência de comprovação de falta grave Incontroªuersa no entanto a quebra da fecha societatis Dissolução parcial que não em opfão para as partes que na verdade interimvam extlusâo do outro sorio Dissolução 22 Se a maioria delibera a dissolução da sociedade por prazo indeterminado por exemplo an lo33 III nada impede que o sócio ou sócios minoritários optem pela sua continuação pagando os haveres dos majoritários Se um dos sócios requera dissolução judicial diante da inexequibilidade do lim social an 1034 II os demais sócios poderiam da mesma forma se opor ao pedido prosseguindo com o empreendimenlo inóspilo mpresu individual de responsabilidade limitada saciedade Irpessoas In Tratado de direito empresarial vol II p 329 290 A DISSOLUÇÃO PARCIAL DA SOCIEDADE como Ixsmummro PARA EFETIVAÇÃO DA FUNÇÃO Maia da Cunha Órgão julgador Cámara Reservada de Direito Empresarial Foro de Fartura Vara Única Data do julgamento 01082013 E aindajulgado de nossa relatoria da mesma Câmara com deter minação de dissolução total pelas particularidades do caso Apelação Ação de dissolução parcial de sociedade c c apuração de haveres Sentença de parcial procedencia Apelo da parte autora Inteligência dos arts 1028 inciso II e 1033 inciso II amhos do CC02 Socio apelante falecido em 31052011 Sócio apelado que anuiu com a dissolução Possibilidade de liquidação total ausente interesse das partes na continuidade empresarial bijustiicado o pretendido acolhimento apenas do pedido de dissolução parcial Soa contraditório que os apelantes pleiteiem a dissolução parcial da sociedade opondose contudo a sua dissolução total insistindo que o apelado sem qualquer ingerência pratica permaneça na condição de sócio contra sua vontade Apuração dos haveres em fase de liquidação que observará em especial o capítulo VII do contrato social Resolução da sociedade em relação ao socio apelante na data do óbito art 605 inciso I do CPU 5 e em relação ao socio apelado na data da r sentença que determinou a dissolução ressalvado o disposto no art 607 do CPC15 Ausência de carater vinculante no precedente jurisprudencial do C S T citado pelos apelantes REsp 1035103Rj admitindose a adoção de solução diversa por esta E Corte Estadual Precedentes jurisprudenciais Ónus da sucumbência Aplicação do art 603 5 lª do CPC15 Condenação recíproca em honorários advocatícios aastaaa o que torna inviável a majoração de honorários recursais art 85 55 1ª e 11 do CPC15 Apelação parcialmente provida TJSP Apelação Cível 1041280 032015 826 0100 Relator a Carlos Dias Motta Órgão julgador Cãmara Reservada de Direito Empresarial Foro Central Cível 12ª Vara Cível Data dojulgamento 21112018 Também prevaleceu dissolução total no REsp nº 1377697AM relatado pelo Min Marco Buzzi 4ª Turmaj 13092016 Destacouse expressamente no precedente cxcepcionalidade da solução pelas pe culiaridades da demanda CARLOS DIAS MorrA 297 exclusão dos ora recorridos da companhia porquanto conjguradores da justa causa tais como i o recorrente Leon conquanto reeleito pela Assembleia Geral para o cargo de diretor não pôde ate agora nem exercelo nem conjêrir os livros e documentos sociais em virtude de obice imposta pelas recorridos ii as recorridos exercendo a diretoria deforma ilegítima são os únicos a perceber rendimentos mensais não distribuindo dividendos aos recorrentes 5 Caracterizada a sociedade anónima como fccJada e personalista o que tem o condão de propiciar a sua dissolução parcial fenomeno ate recentemente vinculado às sociedades de pessoas e de se entender também pela possibilidade de aplicação das regras atinentes à exclusão de sócios das sociedades regidas pelo Código Civil mãxime diante da previsão contida no art 1089 do CC saciedade anôn ima regesepor lei especial aplicandose lbe nos casos omissos as disposições deste Código 6 Superado ajuíza de admissibilidade o recurso especial comporta efeito devolutivo amplo porquanto cumpre ao Tribunal julgar a causa aplicando o direito à especie art 257 do RIS Y Súmula 456 do STF Precedentes 7 Recurso especial provido restaurandose integralmente a sentença inclusive quanto aos onus sucumbenciais Rel Ministro Luis Felipe Salomão Resp nº 91 7531 RS 4 Turma 1 71 120 1 A partir dessa premissa duas são as soluções possíveis à luz das pe culiaridades do caso concreto Solução Há jurisprudência fortemente dominante e lúcida no sentido de que com base no direito positivo a mera ruptura de affectio societatis sem a demonstração do cometimento de falta grave por só cio não permite a sua exclusão com a dissolução parcial da sociedade Assim vem decidindo o Superior Tribunal de Justiça como nesse precedente relatado pela Ministra Nancy Andrighi CIVIL E COMERCIAL RECURSO ESPECIAL DISSOLUÇÃO PARCIAL DE SOCIEDADE EXCLUSÃO DE SÓCIO QUEBRA DA AFFECTIO SOCIETATIS INS UFICIENCIA 5 Para exclusão judicial de sócio não basta a alegação de quebra da Wctio societatis mas a demonstração de justa causa ou seja dos motivos que ocasionaram essa quebra 6 Recurso especial a que se nega provimento CARLOS DIAS MOTTA 299 que não pode ser imputado re Constatação de fraude Ausencia de falta grave Sentença reformada Recursoprofuiao TJSRApeafão Cível 0205 771 492012 8260100 Relator a Fortes Barbosa Órgão julgador Cámara Reservada de Direito Empresarial Foro Central Clªve 22ª Vara Cível Data dejagamento 06052015 Portanto e conforme posição doutrinária e jurisprudencial fran camente dominante a ação e a reconvenção devem ser julgadas impro cedentes salvo alguma peculiaridade relevante no caso concreto que justifique solução diversa como passa a ser examinado Solução 2 Em situações excepcionais e verificando a real inexequibi lidadc de cumprimento do fim social com a permanência dos dois sócios art 103411 2ª parte do CC e art 206 II b da LSA para evitar a dissolução total ou a deterioração da sociedade até mesmo sua falência o juiz poderá optar pela dissolução parcial com a exclusão de um deles Não será por falta grave pois esta não foi comprovadaTampouco o cri tério de manter o sócio majoritário deve prevalecer isoladamente pois a lei e a jurisprudência são no sentido de afastar a subjugação do sócio minoritário pelo majoritário Haverá o juiz de analisando todas as peculiaridades de caso com creto a conduta das partes a atuação e o empenho de cada uma para o sucesso da sociedade independentemente da participação societária e outros elementos acaso relevantes determinar quem sai e quem fica para a preservação da empresa atividade econômica prosseguindo assim a sociedade no cumprimento de sua relevante função social O sócio que for excluído receberá naturalmente seus haveres a serem apurados em fase de liquidação Há precedentes interessantes que apontam critérios que podem ser considerados para essa solução excepcional Em julgado relatado pelo Des Enio Zuliani foi excluído da socie dade o sócio não colaborativo que se recusava a aportar recursos neces sários para a manutenção da sociedade a título de aumento de capital social Ainda que se sustente não ser esta conduta propriamente uma falta grave pois a lei não obriga o sócio a novos aportes entendeuse no CARLOS DIAS Mom 301 Mas repitase essa é solução de exceção a ser adotada com mui ta prudência em casos extremos pois deve ser na medida do possível prestigiada a jurisprudência no sentido de que o mero rompimento de affectio societatis não basta para a exclusão de sócio E excluído um deles no enunciado ora proposto não poderá a socie dade permanecer apenas com o outro pois a subsidiária integral prevista no art 251 da LSA não permite que o único sócio seja pessoa natural Dessa forma novo sócio deverá ser admitido no prazo previsto no art 206 I d da LSA ou promovida a transformação da sociedade anô nima em sociedade limitada unipessoal art 1052 9 1º do CC com a redação dada pela Lei da Liberdade Econômica Lei nº 138742019 6 CONCLUSÃO As sociedades empresárias cumprem relevante função social Por esse motivo devem tanto quanto possível subsistir Destacase assim o princípio da preservação conservação da empresa Em razão disso diante por exemplo de graves desentendimentos entre os sócios ou de outras situações que acaso impeçam ou dificultem o regular ou saudável prosseguimento das atividades sociais devese à míngua de solução amigável possível dar preferência à dissolução par cial da sociedade com a saída de algum sócio para que ela se mante nha hígida Evitase assim a dissolução total da sociedade e o término de sua atividade econômica pois poderá permanecer cumprindo a sua função social Entretanto como não existem princípios absolutos há situações em que a dissolução total da sociedade sera a medida mais adequada ponde randose o princípio da preservação da empresa com outros igualmente relevantes que buscam tutelar a liberdade dos sócios e os seus interes ses considerados em um contexto específico Nesta linha a análise das disposições constitucionais e legais deve sempre ser realizada à luz das peculiaridades do caso concreto com apre ço à doutrina e aos precedentesjurisprudenciais conciliandose os inte