Licitações e Contratos: Orientações e Jurisprudência do TCU

Licitações e contratos orientações e jurisprudência do TCU Copyright 2010 Tribunal de Contas da União Impresso no Brasil Printed in Brazil wwwtcugovbr Permitese a reprodução desta publicação em parte ou no todo sem alteração do conteúdo desde que citada a fonte e sem fins comerciais A versão eletrônica desta obra está disponível em wwwtcugovbr na seção Publicações institucionais A versão impressa desta obra pode ser adquirida na Livraria do Senado Federal Informações wwwsenadogovbrlivraria A legislação e a jurisprudência citadas nesta edição estão atualizadas até fevereiro de 2010 Brasil Tribunal de Contas da União Licitações e contratos orientações e jurisprudência do TCU Tribunal de Contas da União 4 ed rev atual e ampl Brasília TCU SecretariaGeral da Presidência Senado Federal Secretaria Especial de Editoração e Publicações 2010 910 p ISBN 9788570183194 Sintetiza a orientação básica sobre a matéria apresenta seus aspectos essenciais e a experiência prática do TCU em seus próprios procedimentos licitatórios 1 Licitação 2 Contrato Administrativo 3 Convênio I Título Ficha catalográfica elaborada pela Biblioteca Ministro Ruben Rosa 45 Licitações e Contratos Orientações e Jurisprudência do TCU recorrentes Decisões ns 425 e 234 ambas de 1993 na verdade constituem os entendimentos lançados pelo Tribunal no processo TC 42523419916 A respeito bem se manifestou a Unidade Técnica no sentido de que Na verdade as orientações contidas são complementares pois realçam a necessidade do número mínimo de três propostas realmente válidas sendo que somente em casos circunstanciais como a limitação de mercado ou o manifesto desinteresse devese justificar o fato no processo Por fim neste ponto quanto à alegação de que a invalidação do convite implicaria violação ao princípio do interesse público dada a urgência de sua realização a mesma não socorre aos recorrentes É que não pode o administrador a pretexto da defesa do interesse público violar regra também de interesse público qual seja todas as aquisições de produtosserviços devem ser procedidas de licitação somente em casos excepcionais que não é o que se apresenta nos autos pode ser afastada Acórdão 17302005 Segunda Câmara Relatório do Ministro Relator Faça constar dos processos administrativos os comprovantes de entrega da cartaconvite a no mínimo três fornecedores com atuação na área do objeto licitado e em caso de inexistência de três propostas válidas promova a realização de novo certame Acórdão 40672009 Segunda Câmara Relação Consulte também as Decisões Plenário 9552002 4721999 1971997 2021996 os Acórdãos Plenário 20762006 16232006 3012005 13552004 6422004 932004 17812003 14672003 Primeira Câmara 35642006 21362006 17102006 4832005 26022003 25282003 Segunda Câmara 38452005 6282005 5952001 4061996 Pregão Modalidade realizada entre interessados do ramo de que trata o objeto da licitação que comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital em que a disputa pelo fornecimento de bens ou serviços comuns é feita em sessão pública Pode ser presencial ou eletrônico Pregão destinase exclusivamente à contratação de bens e serviços comuns independentemente do valor estimado da contratação Nessa modalidade os licitantes apresentam propostas de preço por escrito e por lances que podem ser verbais ou na forma eletrônica Tribunal de Contas da União 46 Foi instituído pela Lei nº 10520 de 17 de julho de 2002 No âmbito federal o presencial é regulamentado pelo Decreto nº 3555 de 8 de agosto de 2000 o eletrônico pelo Decreto nº 5450 de 31 de maio de 2005 Na Administração Federal o uso do pregão é obrigatório na contratação de bens e serviços comuns A decisão pela inviabilidade de utilização do pregão deve ser justificada pelo dirigente ou autoridade competente de forma motivada e circunstanciada Não se aplica a modalidade pregão à contratação de obras de engenharia locações imobiliárias e alienações Esse é o comando legal Nas contratações para aquisição de bens e serviços comuns para entes públicos ou privados realizadas com recursos públicos da União repassados por meio de celebração de convênios ou instrumentos congêneres ou consórcios públicos será obrigatório o emprego da modalidade pregão preferencialmente na forma eletrônica conforme estabelece o art 4º 1º do Decreto no 5504 de 5 de agosto de 2005 órgãos e entidades privadas sem fins lucrativos convenentes ou consorciados com a União podem utilizarse de sistemas de pregão eletrônico próprios ou de terceiros Pregão é modalidade de licitação em que a disputa pelo fornecimento de bens ou serviços comuns é feita em sessão pública ainda que virtual Os licitantes após apresentação das propostas com os preços escritos têm a faculdade de reduzilos mediante lances verbais ou via internet Ao contrário do que ocorre nas demais modalidades em pregão a escolha da proposta é feita antes da análise da documentação razão maior da celeridade que envolve o procedimento 47 Licitações e Contratos Orientações e Jurisprudência do TCU DELIBERAÇÕES DO TCU Em atenção ao art 4º do Decreto 54502005 deve ser adotada a forma eletrônica nos pregões salvo nos casos de comprovada inviabilidade a ser justificada pela autoridade competente observando o disposto no item 921 do Acórdão nº 24712008 Plenário Acórdão 23402009 Plenário Sumário A realização de licitação na modalidade pregão não se configura instrumento hábil à aquisição de bens e serviços incomuns Acórdão 11682009 Plenário Sumário A utilização da modalidade pregão é possível nos termos da Lei nº 105202002 sempre que o objeto da contratação for padronizável e disponível no mercado independentemente de sua complexidade Acórdão 21722008 Plenário Sumário Para habilitação de licitantes em pregão eletrônico deve ser exigida exclusivamente a documentação disposta no art 14 do Decreto nº 54502005 Dessa forma indiscutível é a falta de amparo legal para exigência de declaração de compromisso de solidariedade do fabricante do produto como condição para habilitação o que conduz à anulação do processo licitatório Acórdão 17292008 Plenário Sumário A licitação na modalidade pregão não se configura instrumento hábil à aquisição de bens e serviços incomuns Acórdão 5552008 Plenário Sumário O pregão eletrônico é obrigatório para licitações que visam à aquisição de bens e serviços comuns só não sendo utilizado se comprovada e justificadamente nos termos do Decreto nº 54502005 houver inviabilidade que não se confunde com a opção discricionária Acórdão 17002007 Plenário Sumário No pregão presencial quando não houver pelo menos três licitantes classificados na primeira etapa o pregoeiro deve classificar para os lances verbais o autor do menor preço e os autores dos dois menores preços subseqüentes independentemente dos valores por eles propostos Acórdão 16332007 Plenário Sumário É possível o uso de pregão para aquisição de equipamento eletrônico sem singularidade e amplamente disponível no mercado Acórdão 11052007 Plenário Sumário Tribunal de Contas da União 62 Bens e serviços comuns Bens e serviços comuns são produtos cuja escolha deve ser feita com base somente nos preços ofertados por serem comparáveis entre si e não necessitarem de avaliação minuciosa São exemplos bens canetas lápis borrachas água café açúcar mesas cadeiras veículos e aparelhos de ar refrigerado etc serviços confecção de chaves manutenção de veículos colocação de piso troca de azulejos e pintura de paredes etc Consideramse bens e serviços comuns aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos no edital por meio de especificações usuais praticadas no mercado Limitou a Lei nº 105202002 a utilização da modalidade pregão somente para aquisição de bens e serviços comuns Bem ou serviço será comum quando for possível estabelecer para efeito de julgamento das propostas por intermédio de especificações utilizadas no mercado padrões de qualidade e desempenho peculiares ao objeto O estabelecimento desses padrões permite ao agente público analisar medir ou comparar os produtos entre si e decidir pelo melhor preço Apresenta o Decreto nº 35552000 relação de bens e serviços considerados de natureza comum No entanto o rol exibido não é exaustivo haja vista ser muito difícil listar tudo que pode ser considerado bem ou serviço comum Licitação na modalidade pregão não se configura instrumento hábil à aquisição de bens e serviços incomuns É necessário que sejam padronizáveis ou de prateleira conforme se pode extrair do Acórdão 11682009 Plenário 63 Licitações e Contratos Orientações e Jurisprudência do TCU Serviços de engenharia podem ser contratados por pregão quando considerados comuns Deve estar justificada e motivada no processo a adoção dessa modalidade DELIBERAÇÕES DO TCU Ainda que os serviços objeto da licitação possam sugerir a priori certa complexidade não há óbices para que sejam enquadrados como serviços comuns eis que pautados em especificações usuais de mercado e detentores de padrões objetivamente definidos no edital Acórdão 1882010 Plenário Sumário O gestor ao classificar bens e serviços como comuns deverá certificarse de que a complexidade das especificações não encetará insegurança ao adimplemento contratual pelos potenciais contratados em face da inexistência da habilitação prévia Acórdão 16152008 Plenário Sumário Bem ou serviço comum é aquele que pode ter seus padrões de desempenho e qualidade objetivamente definidos pelo edital por meio de especificações usuais no mercado O conceito de serviço comum não está necessariamente ligado a sua complexidade Acórdão 12872008 Plenário Sumário A utilização indevida da modalidade pregão para aquisição de bens e serviços que não se caracterizam como comuns consoante preceitua o parágrafo único do art 1º da Lei nº 105202002 Lei do Pregão enseja a anulação do respectivo certame licitatório Acórdão 5502008 Plenário Sumário A Lei nº 105202002 não exclui previamente o uso do pregão para contratação de serviços de engenharia determinando tãosomente que o objeto a ser licitado se caracterize como bem ou serviço comum as normas regulamentares que proíbem a contratação de serviços de engenharia pelo pregão carecem de fundamento de validade visto que não possuem embasamento no citado normativo legal Acórdão 20792007 Plenário Sumário 83 Licitações e Contratos Orientações e Jurisprudência do TCU CotAção eletrôniCA Cotação eletrônica é forma de obtenção de propostas para aquisições de pequeno valor cujas despesas enquadremse na modalidade dispensa de licitação fundamentada no inciso II do art 24 da Lei nº 86661993 Foi implantada pelo Sistema de Cotação Eletrônica mediante a Portaria nº 306 de 13 de dezembro de 2001 do Ministério do Planejamento Orçamento e Gestão Funciona por meio de sistema que promova a comunicação na internet a exemplo de pregão eletrônico Os atos procedimentais decorrentes desse tipo de contratação subordinamse ao disposto na citada portaria dentre os quais destacamse forma de condução participação de empresas horário credenciamento julgamento de propostas Podem participar de aquisições realizadas pelo sistema quaisquer pessoas jurídicas previamente cadastradas no Portal Comprasnet Aquisições de pequeno valor são aquelas de até R 800000 que não se refiram a parcelas de uma mesma compra de maior vulto ou que possam ser realizadas de uma só vez Cotações eletrônicas de bens e serviços visam além da impessoalidade nas contratações aumento da competitividade maior transparência aos gastos públicos redução de custos e economia de recursos públicos racionalização dos procedimentos e maior agilidade aos processos Para contratação pelo Sistema de Cotação Eletrônica é necessária a realização de processo de dispensa de licitação ao qual deverão ser juntadas no mínimo três cotações eletrônicas Cotação eletrônica é também um dos meios que a Administração utiliza para obtenção de proposta de preços de pequena monta Podem participar de cotação eletrônica de preços quaisquer empresas que se credenciarem previamente no Órgão Promotor da Cotação Eletrônica Tribunal de Contas da União 84 Dispõe o art 4º 2º do Decreto nº 54502005 que trata de pregão na forma eletrônica na hipótese de aquisições por dispensa de licitação fundamentadas no inciso II do art 24 da Lei no 8666 de 21 de junho de 1993 as unidades gestoras integrantes do SISG deverão adotar preferencialmente o sistema de cotação eletrônica conforme disposto na legislação vigente Pedidos de cotação eletrônica de preços incluídos no sistema permanecerão disponíveis para recepção de propostas e lances por período não inferior a quatro horas DELIBERAÇÕES DO TCU Não se admite proposta que apresente preços simbólicos irrisórios ou de valor zero incompatíveis com os preços de mercado acrescidos dos respectivos encargos ainda que o Pedido de Cotação Eletrônica não tenha estabelecido limites mínimos Acórdão 18452006 Primeira Câmara O Sistema de Cotação Eletrônica de Preços é módulo do Sistema Integrado de Administração e Serviços Gerais Siasg e seu funcionamento é regido pelos Anexos I e II da Portaria nº 306 de 13 de dezembro de 2001 do Ministério do Planejamento Orçamento e Gestão MPOG É utilizado para fins de ampliar a competitividade e racionalizar os procedimentos de aquisição de bens de pequeno valor por dispensa de licitação com fundamento no art 24 inciso II da Lei nº 86661993 O mencionado artigo da Lei de Licitações dispõe sobre as hipóteses em que o procedimento de licitação é dispensável Ser dispensável significa que pode ser dispensado diferentemente de ser inexigível art 25 ou até mesmo dispensada art 17 2º Em não sendo dispensado há de se seguir o disposto na referida lei Analisando a PortariaMPOG nº 3062001 verifico que de fato não houve transgressão a nenhuma de suas regras neste provável conluio entre as empresas mencionadas 85 Licitações e Contratos Orientações e Jurisprudência do TCU Cabe contudo determinação ao MPOG para que insira na aludida portaria os seguintes pontos de grande relevância que coibirão atitudes que visem a fraudar o procedimento de Cotação Eletrônica a nos termos do art 44 3º da Lei nº 86661993 não deverá ser admitida a proposta que apresente preços simbólicos irrisórios ou de valor zero incompatíveis com os preços de mercado acrescidos dos respectivos encargos ainda que o Pedido de Cotação Eletrônica não tenha estabelecido limites mínimos b nos termos do art 64 2º da Lei nº 86661993 ficará facultado à Administração quando o convocado não assinar o termo de contrato ou não aceitar ou retirar o instrumento equivalente no prazo e condições estabelecidos convocar os licitantes remanescentes na ordem de classificação para fazêlo em igual prazo e nas mesmas condições propostas pelo primeiro classificado inclusive quanto aos preços atualizados de conformidade com o ato convocatório ou revogar a licitação independentemente da cominação prevista no art 81 desta Lei c caberá ao fornecedor submeterse às normas da Lei de Licitações além de se sujeitar às normas da Portaria nº 3062001 de suas condições gerais de contratação e dos termos do Pedido de Cotação Eletrônica art 5º inciso II do Anexo I da referida portaria Entendo cabível ainda determinação ao MPOG para que passe a aplicar com maior rigor o disposto no item 53 do Anexo II da Portaria nº 3062001 haja vista o disposto no art 5º incisos II e IV cc o art 6º inciso V letra b do Anexo I porquanto nos casos relatados pela SECExPB isso não ocorreu Acórdão 18452006 Primeira Câmara Voto do Ministro Relator estimAtivA do vAlor dA ContrAtAção Contratações públicas poderão ser efetivadas somente após estimativa prévia do respectivo valor que deve obrigatoriamente ser juntada ao processo de contratação e ao ato convocatório divulgado Estimativa do valor da contratação é o principal fator para escolha da modalidade de licitação a ser adotada exceto quanto à concorrência ou ao pregão que podem ser utilizados independentemente do valor a ser contratado Tribunal de Contas da União 86 Essa estimativa também tem por finalidade especialmente verificar se existem recursos orçamentários suficientes para o pagamento da despesa com a contratação e servir de parâmetro objetivo para julgamento das ofertas apresentadas Na hipótese de objeto divisível a estimativa total da licitação deverá considerar a soma dos preços unitários multiplicados pelas quantidades dos itens etapas ou parcelas etc Preço estimado é um dos parâmetros de que dispõe a Administração para julgar licitações e efetivar contratações Deve refletir o preço de mercado levando em consideração todos os fatores que influenciam na formação dos custos Preço unitário é o correspondente a cada unidade licitada e preço global o total da proposta Com referência a obras e serviços a estimativa será detalhada em planilhas que expressem a composição de todos os custos unitários ou seja a estimativa do valor da contratação deve estar disposta sob a forma de orçamento estimado em planilha de quantitativos e preços unitários Para efeito de cálculo da despesa será levado em conta todo o período de vigência do contrato a ser firmado consideradas ainda eventuais prorrogações previstas para a contratação Deve a estimativa ser elaborada com base nos preços colhidos em empresas do ramo pertinente ao objeto licitado correntes no mercado onde será realizada a licitação que pode ser local regional ou nacional Sempre que possível devem ser verificados os preços fixados por órgão oficial competente sistema de registro de preços ou vigentes em outros órgãos 87 Licitações e Contratos Orientações e Jurisprudência do TCU Preço médio é o elaborado com base em pesquisa de preços realizada no mercado onde será realizada a contratação Preço de mercado de determinado produto é aquele que se estabelece na praça pesquisada com base na oferta e na procura Dizse também que é o corrente na praça pesquisada Preço praticado pela Administração contratante é aquele pago ao contratado Abrangência da modalidade escolhida define em princípio a praça ou o mercado a ser pesquisado que poderá ser municipal estadual nacional ou internacional Exemplo concorrência tomada de preços e pregão abrangem o mercado ou praça nacional o convite o local Preços coletados devem ser pesquisados em condições semelhantes às solicitadas no procedimento licitatório e se referir a objeto idêntico ao da licitação Pesquisa de mercado é procedimento para verificação das exigências e condições do mercado fornecedor do objeto a licitar Exemplo especificação qualidade desempenho prazos de entrega prestação execução garantia Pesquisa de preços é procedimento prévio e indispensável à verificação de existência de recursos suficientes para cobrir despesas decorrentes de contratação pública Serve de base também para confronto e exame de propostas em licitação Pesquisar preços é procedimento obrigatório e prévio à realização de processos de contratação pública Inserir conteúdo