Jurisdição, Ação e Processo: A Trilogia Estrutural do Direito Processual Civil

1 Jurisdição ação e processo a trilogia estrutural do Direito Processual Civil JURISDIÇÃO AÇÃO E PROCESSO A TRILOGIA ESTRUTURAL DO DIREITO PROCESSUAL Definido o direito processual civil como o conjunto de normas precedentes lei e princípios reguladoras da função jurisdicional do Estado cabe agora debruçarmos sobre institutos que se interligam com a jurisdição para formar o que na doutrina se denomina trilogia estrutural do processo ou seja jurisdição ação e processo O Estado tem o poderdever de dizer e realizar o direito resolvendo os conflitos de interesses e preservando a paz social A essa função dáse o nome de jurisdição que é única e exclusiva do Estado Não se pode esquecer que a par da jurisdição há os meios consensuais ditos alternativos de solução de conflitos como a conciliação a mediação e a arbitragem entre outros Embora o Código tenha por objetivo precípuo a regulação da função jurisdicional do Estado nele se encontram disposições sobre essas outras modalidades Adiante faremos mais referência aos métodos consensuais A propósito no sistema denominado multiportas visado pelo legislador o ideal é que a jurisdição fosse alternativa a última ratio só buscada quando esgotados todos os meios consensuais para recompor o direito lesado Ocorre que a nossa cultura prioriza o processo jurisdicional no qual as partes são 132 2 21 tratadas e se tratam como adversários cabendo ao juiz dirigir o processo com firmeza e imparcialidade a fim de que se alcance o acertamento eou a realização do direito lesado Pois bem é sobre a jurisdição estatal civil regulada de forma minudente pelo Código de Processo Civil que estamos a discorrer Ocorre que a jurisdição de regra só age se provocada Como veremos uma das características da jurisdição é a inércia o que quer dizer que o juiz não pode sair por aí a procurar contendas a fim de resolvêlas Não pode por exemplo passando pelo local de um acidente automobilístico parar e se oferecer para dizer quem está com a razão e quem deve pagar pelos danos causados O meio de se provocar a tutela jurisdicional é a ação que consiste em um direito público subjetivo a um pronunciamento estatal que solucione o litígio O resultado da atividade jurisdicional é alcançado com a edição da norma reguladora do caso concreto ou seja com a sentença ou acórdão que com características de imutabilidade vai reger o conflito de interesses Ocorre que o estabelecimento dessa lei de regência do caso concreto não se dá aleatoriamente ao talante do juiz A outorga da prestação jurisdicional isto é a resposta à provocação da parte cujo direito afirma ter sido ferido ou ameaçado deve seguir um método previamente estabelecido composto por regras e princípios frutos de um debate democrático A esse meio método ou sistema que deve ser observado para o exercício da jurisdição dáse o nome de processo Em curtas palavras podese afirmar que a jurisdição é provocada mediante o direito de ação e será exercida por meio daquele complexo de atos que é o processo Para exata compreensão do fenômeno processual em um sentido lato devemos estudar cada um dos institutos que o integram Começaremos então pela jurisdição JURISDIÇÃO Conceito de jurisdição O Estado moderno para melhor atingir seu objetivo que é o bem comum dividiu seu poder soberano em três Poder Legislativo Poder Executivo e Poder Judiciário A cada Poder corresponde uma função estatal Assim ao Legislativo compete a estruturação da ordem jurídica ao Executivo a administração e ao Judiciário a composição dos litígios nos casos concretos À função de compor os litígios de declarar e realizar o Direito dáse o nome de 133 22 221 jurisdição do latim juris dictio que significa dizer o Direito Partindose de uma visão clássica a jurisdição pode ser visualizada sob três enfoques distintos como poder porquanto emana da soberania do Estado que assumiu o monopólio de dirimir os conflitos como função porque constitui dever do Estado prestar a tutela jurisdicional quando chamado finalmente como atividade uma vez que a jurisdição atua por meio de uma sequência de atos processuais Jurisdição portanto é o poder a função e a atividade exercidos e desenvolvidos respectivamente por órgãos estatais previstos em lei com a finalidade de tutelar direitos individuais ou coletivos Uma vez provocada atua no sentido de em caráter definitivo compor litígios ou simplesmente realizar direitos materiais previamente acertados o que inclui a função de acautelar os direitos a serem definidos ou realizados substituindo para tanto a vontade das pessoas ou entes envolvidos no conflito Mesmo quando o Supremo Tribunal Federal exerce o controle concentrado de constitucionalidade por meio de procedimentos ADIADC e ADPF nos quais não há partes num plano mediato se pode vislumbrar a tutela preventiva de direitos individuais embora o objeto da tutela jurisdicional num plano imediato seja a própria lei Características da jurisdição Unidade A jurisdição dizem os clássicos é função exclusiva do Poder Judiciário por intermédio de seus juízes os quais decidem monocraticamente ou em órgãos colegiados daí por que se diz que ela é una A distribuição funcional da jurisdição em órgãos Justiça Federal Justiça do Trabalho varas cíveis varas criminais entre outros tem efeito meramente organizacional A jurisdição como ensina Lopes da Costa será sempre o poderdever de o Estado declarar e realizar o Direito Nesse sentido se diz que a jurisdição é una ou seja é função monopolizada dos juízes os quais integram uma magistratura nacional não obstante um segmento seja pago pela União magistratura federal e trabalhista por exemplo e outro pelos Estados membros magistrados estaduais Algumas concepções clássicas no entanto precisam ser superadas Conquanto o art 16 estabeleça que a jurisdição é exercida pelos juízes e pelos tribunais o termo correto é juízo órgão composto no mínimo pelo juiz escrivão e demais auxiliares da justiça agentes permanentes Embora não o integrem de forma 134 permanente a esse órgão dependendo da natureza da demanda acorrem o representante do Ministério Público o Defensor Público o perito os advogados agentes variáveis A referência à figura tão somente do juiz decorre até de uma tradição histórica Nosso direito é romano posteriormente com influência germânica Na antiguidade não se separava o Estado da Religião Estado Teocrático O exercício da jurisdição estatal nasceu portanto muito impregnado pela religiosidade Daí advém esse personalismo a figura do Deus acabou por recair sobre o juiz Hoje contudo o parâmetro é o Estado Democrático de Direito Não se concebe nos dias atuais a edição de uma lei ou sentença por ato de uma única pessoa É claro que a sentença é prolatada pelo juiz em nome do Estado mas esse provimento jurisdicional é fruto de um processo concebido e gestado sob o crivo do contraditório debate democrático A jurisdição dessa forma não é um ato solitário dos juízes A jurisdição é prestada por um órgão que do ponto de vista subjetivo é composto por agentes públicos que recebem vencimentos juiz escrivão promotor público defensor público e outros e agentes privados que recebem honorários vg advogado e perito Todos esses agentes exercem munus público e estão sujeitos a impedimento e suspeição A exceção fica por conta dos advogados sujeitos parciais por excelência Observe que o juiz o escrivão e o promotor de justiça tal como o advogado podem variar ao longo do processo O que importa não é a pessoa mas a autoridade O juiz pode ser substituído porque se aposentou ou foi promovido a parte pode trocar de advogado a qualquer tempo O que não se concebe é processo sem juiz escrivão promotor ou advogado Quanto ao advogado pelo menos o do autor deverá estar presente sempre salvo em casos específicos como nas ações propostas perante os Juizados Especiais Cíveis até o limite de 20 salários mínimos A exigência decorre do art 133 da CF1988 que estabelece ser o advogado indispensável à administração da justiça No processo civil o advogado do réu não é figura obrigatória Comparecendo sem advogado o réu será reputado revel e o processo terá normal prosseguimento Já no processo penal é obrigatório que o réu esteja assistido por advogado Em não havendo advogado constituído pelo réu serlheá nomeado defensor O tratamento diferenciado justificase ante a natureza do direito objeto de tutela na esfera penal a liberdade garantia fundamental do cidadão As afirmações de que a jurisdição é monopólio do Estado e que a função de 135 dizer o Direito é única e exclusiva dos juízes ilações que podem ser extraídas da literalidade do art 16 também estão ultrapassadas O próprio Estado prevê e reconhece como legítimo o exercício de jurisdição por outros órgãosagentes não integrantes do Poder Judiciário Consoante Cassio Scarpinella Bueno não há como perder de vista que mesmo no Estado brasileiro a atividade jurisdicional não é exclusiva do Estadojuiz Também os Poderes Executivo e Legislativo desempenham atividades jurisdicionais em determinados casos devidamente autorizados desde a Constituição Federal É o que a doutrina costuma chamar de funções típicas e atípicas do Estado1 Exemplo do que se está a dizer é o do Senado Federal órgão que presidido pelo Presidente do STF será competente para julgar o presidente da República nos crimes de responsabilidade art 86 da CF1988 Tratase do processo de impeachment no qual os senadores em única e definitiva instância absolverão ou condenarão o presidente da República A sentença condenatória se materializará mediante resolução do Senado a ser proferida pelo voto de 23 dos senadores sendo vedado ao Judiciário alterar o julgamento realizado sob pena de infringência ao princípio da separação dos poderes2 Tratase aqui de exercício de jurisdição pelo Poder Legislativo Outro exemplo de exercício de jurisdição por não juízes3 é a Arbitragem Lei nº 93071996 na qual um terceiro escolhido pelos litigantes decidirá o conflito de interesses criando a norma individual que regulará o caso concreto4 O Superior Tribunal de Justiça já chegou a considerar a arbitragem como um equivalente jurisdicional Entretanto a decisão mais recente desta Corte reconhece que a atividade desenvolvida no âmbito da arbitragem tem verdadeira natureza jurisdicional5 tanto que se admite a existência de conflito de competência entre juízo estatal e câmara arbitral Advertese que há posição doutrinária no sentido de que a arbitragem tem natureza meramente contratual Luiz Guilherme Marinoni por exemplo entende que não há como equiparar a jurisdição com a atividade de árbitro e que aquela só pode ser exercida por uma pessoa investida na autoridade de juiz após concurso público de provas e títulos6 É possível o controle judicial da sentença arbitral mas apenas em relação aos requisitos de validade arts 32 e 33 da Lei nº 93071996 e mesmo assim dentro do prazo de 90 dias após a notificação da respectiva sentença parcial ou final ou da decisão do pedido de esclarecimentos findo o qual a decisão se tornará definitiva e 136 portanto acobertada pela coisa julgada material Dentre os requisitos de validade está inclusive a observância ao princípio da imparcialidade do árbitro art 21 2º cc o art 32 VIII da Lei nº 93071996 o que reforça o caráter jurisdicional da arbitragem porquanto também é uma das características inerentes à jurisdição Vale destacar que no âmbito trabalhista a arbitragem é consagrada em nível constitucional art 114 1º da CF1988 Como exemplo de órgão que também exerce a jurisdição igualmente podemos citar a Justiça Desportiva órgão administrativo com atribuições para julgar questões relacionadas à disciplina e competições desportivas art 217 da CF1988 Nessas hipóteses o acesso ao Judiciário só será possível após o exaurimento da via administrativa art 217 1º O Tribunal de Contas órgão ligado ao Legislativo e com competência para o julgamento das contas dos administradores públicos também serve de exemplo de órgão que exerce função jurisdicional Embora o Senado Federal o tribunal arbitral e o tribunal desportivo não sejam órgãos jurisdicionais no aspecto técnico do termo porquanto as decisões emanadas desses órgãos sujeitamse ao controle jurisdicional não há como negar que a Justiça Desportiva e o Tribunal de Contas exercem função jurisdicional na medida em que acertam qual o Direito aplicável àqueles conflitos que lhes competem decidir Como meios alternativos de pacificação social que atuam ao lado da jurisdição na pacificação social podese citar a autotutela solução pela imposição da vontade de um dos interessados a autocomposição que engloba a remissão a submissão a transação e a renúncia ao direito sobre o qual se funda a ação a mediação e a conciliação Como se vê embora falemos em unidade e monopólio da jurisdição a função de aplicar o direito ao caso concreto de solucionar os conflitos de interesse cada vez mais está sendo diluída não mais constituindo atributo exclusivo do Poder Judiciário Basta evidenciar que o próprio Código prestigia os denominados meios alternativos de solução de litígios e cada vez mais compete aos notários e registradores funções antes exclusivamente reservadas ao Judiciário como por exemplo a separação judicial o divórcio e a declaração da usucapião procedimentos esses que obedecidos certos requisitos podem ser realizados em cartórios extrajudiciais Assim é com bastante ressalva que se deve afirmar ser a Jurisdição monopólio do Estado Monopólio sempre foi visto como algo maléfico Em se tratando do Judiciário é concebido como retardador da prestação jurisdicional daí o 137 222 esforço na busca por outros meios igualmente seguros para prevenir e compor litígios Secundariedade A jurisdição é o derradeiro recurso ultima ratio a última trincheira na busca da solução dos conflitos O normal e esperado é que o Direito seja realizado independentemente da atuação da jurisdição sobretudo em se tratando de direitos patrimoniais Em geral o patrão paga os salários sem que seja acionado para tanto o locatário paga o aluguel sem que o locador tenha que recorrer à Justiça para fazer valer seu direito o pai uma vez separado de sua mulher paga alimentos ao filho independentemente de qualquer ação de alimentos Prevalece portanto a observância ao dever decorrente da lei o convencionado pelas partes o ato jurídico perfeito Quando se descumpre o dever jurídico oriundo de tais atos o que se espera é que as partes envolvidas busquem os meios para solucionar o litígio de forma consensual Nessa perspectiva a secundariedade constitui o reverso da unidade Segundo a característica da unidade a jurisdição constitui um monopólio do Judiciário Por outro lado de acordo com a característica da secundariedade a função jurisdicional é secundária no sentido de que só atuará em último caso quando esgotadas todas as possibilidades de resolução do conflito instaurado Fato é que a jurisdição não é tão una tão monopolizada pelo Judiciário quanto se prega na doutrina uma vez que a cada dia o legislador compete funções típicas do Judiciário a órgãos estranhos a esse poder e cria meios de solução de conflitos sem ter que recorrer ao Estadojuízo Igualmente a provocação da jurisdição não se dá de forma tão secundária e alternativa como a última trincheira na defesa dos direitos subjetivos como se almeja O ideal é que se cumprisse a lei que se respeitasse os limites dos direitos de cada um bem os atos jurídicos em geral Ideal ainda seria se ante a ocorrência de conflitos se buscasse os meios consensuais para a respectiva solução Contudo mercê da nossa cultura demandista tal como ocorre nos Estados Unidos da América do Norte o que se verifica no cotidiano forense é uma enxurrada cada vez maior de processos sem que qualquer medida extrajudicial fosse adotada na tentativa de solucionar o impasse Vaise ao Judiciário por exemplo para obter extratos bancários sem que antes o pleito tenha sido submetido à instituição financeira Ora a propositura de uma demanda almejando resultados que poderiam ser obtidos sem a intervenção judicial contraria o caráter secundário da jurisdição 138 revelando nítida falta de interesse de agir a ensejar a extinção do processo sem resolução do mérito Ocorre que os julgadores têm levado a inafastabilidade às últimas consequências não se exigindo a mínima prova de que se buscou a solução para o impasse junto à pessoa ou órgão responsável pela satisfação do direito almejado De minha parte quando no exercício da judicatura não permitia esse abuso na utilização da via judiciária Veja a respeito julgamento proferido em ação de exibição de documentos de minha relatoria na qual além de não ter comprovado diligência prévia na tentativa de obter a documentação pretendida o autor sequer indica qual a utilidade dos documentos Ação de exibição de documentos interesse de agir inexistência extinção do feito sem resolução do mérito O interesse de agir tratase de condição da ação que pode ser compreendida sob dois enfoques a necessidadeutilidade do provimento jurisdicional pleiteado e a adequação do procedimento escolhido para se atingir tal fim O Poder Judiciário não está a serviço de pretensões inúteis ou imotivadas que não apresentariam ganho algum para a parte Aceitar o ajuizamento de ações sem qualquer interesse jurídico específico é incentivar o demandismo desenfreado abarrotando desnecessariamente as prateleiras do Judiciário que já recebe a pecha de moroso e inoperante Destarte uma vez que o autor não indica qual seria o objetivo da pretensão formulada é de se reconhecer a falta de interesse processual para o feito o que acarreta a extinção do processo sem resolução do mérito art 267 VI do CPC TJMG AC 10106070257295001 18ª Câmara Cível Rel Des Elpídio Donizetti j 23102007 data da publicação 12112007 Essa litigiosidade desenfreada e incondicionada não pode continuar Penso que deveríamos caminhar no sentido de maior condicionamento de acesso à tutela jurisdicional colocandoa em seu devido lugar como a última e definitiva alternativa na solução dos litígios Tal já ocorre com algumas demandas como a ação de Habeas Data para a qual se exige prévio esgotamento da via administrativa art 8º da Lei nº 95071997 e as ações envolvendo direito desportivo que devem ser analisadas primeiramente pela Justiça Desportiva órgão administrativo Notese que no âmbito do STF pelo menos no que se refere à concessão de benefício previdenciário a ideia de secundariedade da jurisdição vem sendo alargada de modo a permitir o acionamento do Poder Judiciário somente depois de formalização de prévio requerimento administrativo à autarquia federal INSS RE nº 631240MG Rel Min Luís Roberto Barroso j 03092014 Nem todas as relações jurídicas contudo comportam solução voluntária isto é sem a atuação jurisdicional Tal ocorre naquelas pretensões relativas a direitos e 139 223 interesses regidos por normas de extrema indisponibilidade7 como no caso das normas penais que versam sobre direito à liberdade com exceção das hipóteses de transação da Lei nº 90991995 e de algumas normas civis notadamente as de cunho não patrimonial Não se admite por exemplo a destituição do pátriopoder a interdição do incapaz ou a rescisão de sentença de mérito sem pronunciamento judicial nesse sentido Falase assim em jurisdição obrigatória necessária primária ou indispensável Nesses casos a atuação do Estado não é secundária mas condição indispensável à obtenção dos resultados desejados Fora das hipóteses de jurisdição necessária apenas quando persistir a situação litigiosa é que o Estado deverá atuar substituindo com atividade sua a vontade daqueles diretamente envolvidos no conflito É assim que deve ser vista a secundariedade da função jurisdicional Substitutividade De um modo geral as relações jurídicas são formadas geram seus efeitos e extinguemse sem dar origem a litígios Quando surge o litígio as partes podem compôlo de diversas formas sem recorrer ou aguardar o pronunciamento do Estadojuízo A transação art 840 do CC a conciliação a mediação e o juízo arbitral8 são instrumentos extrajudiciais adequados para a composição dos litígios Apenas quando frustradas as tentativas extrajudiciais de solução dos conflitos é que o Estado deveria ser chamado a atuar Como o Estado é um terceiro estranho ao conflito ao exercer a jurisdição estará ele substituindo com atividade sua a vontade daqueles diretamente envolvidos na relação de direito material os quais obrigatoriamente se sujeitarão ao que restar decidido pelo Estadojuízo É nesse sentido que se fala em substitutividade da jurisdição Em outras palavras as partes poderiam cada uma cumprir o seu dever evitando o conflito Surgido o conflito poderiam per si buscar uma forma de resolvêlo Em não agindo assim a última possibilidade consiste em bater às portas do Judiciário em busca de uma tutela jurisdicional Uma vez provocada a jurisdição instaurado e desenvolvido o processo o Estadojuiz editará a sentença uma verdadeira lei regedora do caso concreto a qual uma vez imutabilizada pela coisa julgada substituirá completamente a vontade das partes A solução dada por exemplo julgando improcedente o pedido formulado na petição inicial nem de longe integrava a vontade do autor mas ele terá que se submeter ao que fora decidido Goste ou não as partes do que restou decidido terão que obedecer 140 224 ao comando da sentença Esse é o sentido de substitutividade da jurisdição Em razão da substitutividade a jurisdição é espécie de heterocomposição dos conflitos gênero que se contrapõe à autocomposição solução do litígio pelos próprios sujeitos da relação material como se dá na conciliação e transação que tem como pressuposto o respeito integral à autonomia da vontade Excepcionalmente pelo menos do ponto de vista imediato e direto não há substitutividade na execução indireta realizada por meios de coerção que forçam o próprio devedor a cumprir a obrigação É o caso da execução de pensão alimentícia com prisão civil art 19 da Lei nº 54781968 Imparcialidade Para ser legítimo o exercício da jurisdição é imprescindível que o Estadojuízo ou melhor aqueles agentes que em decorrência da lei integrarão o órgão jurisdicional juiz escrivão oficial de justiça contador atuem com imparcialidade Do advogado conquanto indispensável art 133 da CF1988 não se exige imparcialidade ao contrário dos demais agentes No processo judicial a postulação do advogado categoria na qual se incluem os defensores públicos tem por objetivo convencer o julgador no sentido de proferir decisão favorável ao seu constituinte art 2º 2º da Lei nº 89061994 Quanto ao representante do Ministério Público promotor de justiça e procurador da república entre outros embora possa atuar como parte sua liberdade de atuação não se assemelha à do advogado isso porque não há interesse de constituinte a ser defendido e sim a ordem jurídica o regime democrático e os interesses sociais e individuais indisponíveis art 127 da CF No exercício da jurisdição deve predominar o interesse geral de administração da justiça devendo os agentes estatais zelar para que as partes tenham igual tratamento e igual oportunidade de participar na formação do convencimento daquele que criará a norma que passará a reger o conflito de interesses É nesse sentido que se diz que a jurisdição é atividade imparcial do Estado Devese ressalvar que não se trata de característica exclusiva da função jurisdição Também os integrantes de comissão processante incumbida de apurar e julgar ou somente apurar faltas disciplinares no âmbito da Administração Pública devem se pautar segundo o princípio da imparcialidade O mesmo princípio se aplica às comissões de licitação Resumindo a imparcialidade constitui característica de toda a atividade jurisdicional mas há atividade típica da Administração para a qual também se exige 141 225 o requisito da imparcialidade Criatividade Agindo em substituição à vontade dos conflitantes o Estado ao final do processo criará uma norma individual que passará a regular o caso concreto inovando a ordem jurídica A essa norma dáse o nome de sentença quando a decisão é prolatada por juiz singular ou acórdão quando a decisão emana de órgão colegiado Não é tecnicamente preciso conquanto usual afirmar que o juiz declara o Direito que o juiz simplesmente subsume as normas aos fatos A tutela jurisdicional vai além inovando o mundo jurídico criando e não apenas reconhecendo algo já existente Nos dizeres de Mauro Cappelletti A resposta dada neste ensaio à indagação de se a tarefa do juiz é interpretar ou criar o direito posicionase no sentido de que o juiz inevitavelmente reúnese em si uma e outra função mesmo no caso que constitui quando muito regra não sem muitas exceções em que seja obrigado a aplicar lei preexistente Nem poderia ser de outro modo pois a interpretação sempre implica um certo grau de discricionariedade e escolha e portanto de criatividade um grau que é particularmente elevado em alguns domínios como a justiça constitucional e a proteção judiciária de direitos sociais e interesses difusos9 O processo de criação pelo Estadojuízo portanto não consiste pura e simplesmente na aplicação das leis normas gerais e abstratas ao caso concreto Exigese do magistrado postura mais ativa cabendolhe apreender as especificidades de cada caso a fim de encontrar a solução consentânea com os preceitos legais e constitucionais É portanto dever do magistrado cotejar o texto da lei com a Constituição valendose dos recursos de hermenêutica constitucional para extrair da legislação aplicável ao caso concreto o conceito de justiça mais adequado à tutela dos interesses postos em juízo A sentença ou acórdão em regra conterá três tópicos relatório fundamentação e dispositivo art 489 I II e III Primeiramente o juiz qualificará as partes e procederá ao resumo do pedido da resposta do réu e das principais ocorrências havidas no andamento do processo relatório Em seguida o juiz analisará as questões fáticas e interpretará e valorará o conjunto normativo aplicável ao caso narrado o juiz julgará a própria lei Dessa atividade o juiz extrairá os fundamentos que justificarão sua decisão Esses 142 226 fundamentos constituem o que se denomina ratio decidendi e servirão de precedentes para julgamentos futuros para edição de súmulas de tribunais e para o imediato julgamento de causas repetitivas Por fim já na parte dispositiva da sentença ou acórdão o juiz proferirá com base na ratio decidendi a norma individualizada do caso concreto ou seja a solução daquele conflito Houve um tempo em que não cabia à jurisdição estabelecer precedentes para casos futuros As súmulas da jurisprudência serviam apenas de orientação para os julgadores do próprio tribunal e principalmente para os de órgãos de grau inferior àquele que fixou o precedente Contudo desde a edição da Emenda Constitucional nº 452004 o Supremo Tribunal Federal por meios das súmulas vinculantes vem criando normas abstratas sobre determinados assuntos Também por meio do controle concentrado de constitucionalidade não se nega que o STF à guisa de interpretação da Constituição Federal pode vir a criar verdadeiras normas jurídicas É importante destacar por fim que nem sempre haverá substrato legal específico sobre determinada matéria deduzida em juízo do qual possa o juiz retirar os fundamentos ratio decidendi da norma individualizada a ser criada É o que ocorre por exemplo em questões envolvendo o direito de greve dos funcionários públicos10 Não obstante a lacuna legal o Judiciário é obrigado a decidir tais conflitos devendo extrair os respectivos fundamentos de outras fontes do direito analogia costume princípios gerais art 4º da LINDB o que evidencia o caráter criativo da Jurisdição Quando assim age por óbvio se cria o Direito e não simplesmente o declara Com o advento do CPC2015 inegável é a função criadora ou constitutiva do Direito pelos tribunais principalmente pelos tribunais superiores Os julgamentos em sede de recursos repetitivos IRDR este julgado originariamente pelos tribunais de justiça e pelos tribunais regionais federais e do IAC constituem precedentes que devem ser obrigatoriamente aplicados Agora à pergunta juízes legisladores que dá título ao livro de Mauro Cappelletti podese responder sim ministros legisladores Inércia A jurisdição é atividade equidistante e desinteressada do conflito e por isso num primeiro momento só age se provocada pelas partes por intermédio de seus advogados art 2º Evidentemente uma vez provocada age por impulso oficial de 143 227 ofício Além da imparcialidade que se quer preservar a característica também erigida a princípio da jurisdição tem por objetivo evitar a excessiva intromissão em assuntos que dizem respeito somente a pessoas Já pensou se fosse dado ao juiz o poder de interferir na vida de um casal desenvolvendo inclusive investigação sigilosa para verificar se há alguma causa que possa justificar o divórcio Possivelmente poucos estariam casados Que Deus proteja nossa esfera íntima dos tentáculos desse leviatã A própria lei prevê exceções à regra da inércia da jurisdição Mesmo sem provocação pode o juiz decretar a falência de empresa sob regime de recuperação judicial arts 73 II III e IV da Lei nº 111012005 a execução trabalhista inicia se por ato do juiz art 878 da CLT assim como a execução penal art 105 da Lei de Execução Penal o habeas corpus também pode ser concedido de ofício na hipótese de coação ilegal art 654 2º do CPP Como se vê a atuação é permitida em casos de interesse social ou em defesa de direitos indisponíveis A regra é a inércia da jurisdição O juiz só vai atuar se provocado assim mesmo se essa provação vier na forma legal isto é em se instaurando o processo por meio de uma petição apta art 319 a provocar a função jurisdicional do Estado Definitividade Traço marcante e distintivo da jurisdição em relação às demais funções estatais administrativa e executiva e meios de pacificação social é a aptidão para a definitividade quer dizer a suscetibilidade para se tornar imutável A essa característica de definitividade da jurisdição dáse o nome de coisa julgada instituto que será estudado mais adiante Por ora vale a menção de que a estabilidade que se confere ao provimento jurisdicional varia conforme sua natureza As decisões de mérito aquelas que julgam o cerne da pretensão formulada criando a norma individualizada do caso concreto são as que gozam do mais elevado grau de estabilidade conferida pela ordem jurídica a coisa julgada material garantia fundamental do cidadão art 5º XXXVI da CF1988 O próprio ordenamento jurídico no entanto prevê hipóteses de relativização da coisa julgada material É o caso da Ação Rescisória da querela nullitatis e da inexigibilidade da sentença temas que também serão abordados neste livro Já com relação aos provimentos jurisdicionais que não decidem o mérito sentenças terminativas a proteção outorgada é menos intensa Tais decisões não 144 23 231 impedem a repropositura da demanda podendo o juiz decidir contrariamente ao que decidido na primeira sentença A hipótese aqui é de coisa julgada formal e não material que obsta a rediscussão do tema tão somente naquele processo em que proferida a decisão Não se pode olvidar contudo que por menor que seja o grau de imunidade concedido a um ato jurisdicional somente o Poder Judiciário é que poderá neutralizálo ou desconstituílo11 daí se dizer ser a Jurisdição dotada de definitividade Princípios da jurisdição Iremos tratar agora dos princípios inerentes à jurisdição É importante que você tenha em mente que jurisdição ação e processo são institutos imbricados com um mesmo fenômeno o processo Em razão portanto dessa trilogia estrutural os princípios da jurisdição também figurarão como princípios do processo estritamente considerado e alguns deles como pressupostos de existência órgão investido de jurisdição e validade competência e imparcialidade do processo Por outro lado alguns desses princípios figuram também como características da jurisdição como é o caso da imparcialidade e da inércia Feito esse esclarecimento passemos à análise dos princípios da jurisdição Princípio do juízo natural12 O princípio do juízo natural deve ser compreendido sob dois enfoques objetivo e subjetivo Objetivamente o princípio do juízo natural desdobrase em duas garantias básicas preexistência do órgão jurisdicional ao fato ou proibição de juízo ou tribunal de exceção art 5º XXXVII e o respeito absoluto às regras objetivas de determinação de competência art 5º LIII A jurisdição só pode ser exercida por órgãos monocráticos ou colegiados previstos na Constituição da República Proíbese a criação de juízos ou tribunais para julgamento de determinadas causas relacionadas a fatos já consumados tribunais de exceção Nem mesmo os tribunais podem subtrair do juízo natural as causas que originariamente lhe foram cometidas Outro aspecto objetivo é a competência Consoante Leonardo Greco juiz natural é o juiz legalmente competente aquele a quem a lei confere in abstrato o poder de julgar determinada causa que deve ter sido definido previamente pelo 145 legislador por circunstâncias aplicáveis a todos os casos da mesma espécie13 O exemplo clássico é o do Tribunal do Júri órgão competente para julgamento dos crimes dolosos contra a vida Há ainda um aspecto subjetivo que também integra o princípio do juízo natural a imparcialidade Ressaltese que a imparcialidade figura como uma das características da função jurisdicional como princípio da jurisdição e como pressuposto processual A atuação de um juiz impedido por exemplo invalida o processo ensejando até a propositura de ação rescisória O órgão por si só é abstrato Ele o órgão é composto por agentes permanentes e variáveis Em um sentido lato todos eles exercem munus público inclusive os advogados Os agentes públicos são remunerados por vencimento do próprio Estado já os advogados recebem honorários Para que o juízo seja natural além do aspecto objetivo é indispensável que o juiz e seus auxiliares sejam imparciais aí incluídos o escrivão o perito os conciliadores e mediadores Quanto aos advogados públicos ou privados bem como os defensores públicos como defensores dos interesses das partes que representam são parciais por excelência Os motivos que podem caracterizar a parcialidade do juiz ou de outros atores do processo são de duas ordens os impedimentos de cunho objetivo peremptório e a suspeição de cunho subjetivo e cujo reconhecimento demanda prova Conquanto os dispositivos que tratam do impedimento e da suspeição arts 144 e 145 refiramse apenas ao juiz as hipóteses ali previstas aplicamse também aos membros do Ministério Público aos auxiliares da justiça e aos demais sujeitos imparciais do processo art 148 Especificamente no caso do Ministério Público como já afirmado a sua atuação como parte não lhe confere a mesma parcialidade do advogado Em razão das funções institucionais que lhe são atribuídas pelo art 127 da Constituição defesa da ordem jurídica do regime democrático e dos interesses sociais e individuais homogêneos o membro do Ministério Público deve sempre agir com imparcialidade Viola o princípio do juízo natural portanto o promotor de justiça que deixar de pedir a absolvição de um réu que ele sabe a priori ser inocente ou que atue fora de suas atribuições promotor de exceção Igualmente viola o referido princípio o promotor de justiça que não obstante a prova colhida na fase do inquérito policial 146 232 ou civil público por picardia dela se afasta e temerariamente propõe ação penal ou ação civil pública Tal como ocorre com o magistrado o membro do Ministério Público que antes do ajuizamento da ação ou no curso do processo atraído pelas luzes dos holofotes concede entrevistas e emite opinião sobre o caso deve ser reputado suspeito o que enseja o afastamento do processo Conquanto vários doutrinadores em especial os penalistas falem em princípio do promotor natural a expressão não tem muito sentido O que importa não é a pessoa mas o órgão o qual é integrado também pelo representante do Ministério Público Promotor de Justiça Procurador da República ou Procurador do Trabalho O mais preciso portanto é falar apenas em juízo natural expressão que necessariamente abrangerá o membro do Ministério Público juiz e demais agentes que desempenham munus público ao longo do processo Para não induzir o nosso leitor a erro é bom ressalvar que apesar de considerarmos inadequada a expressão promotor natural o STF utiliza tal terminologia Aliás já tratou do tema no Informativo nº 511 ao considerar que este princípio representa a impossibilidade de alguém ser processado senão pelo órgão de atuação do Ministério Público dotado de amplas garantias pessoais e institucionais de absoluta independência e liberdade de convicção com atribuições previamente fixadas e conhecidas HC nº 90277DF Princípio da improrrogabilidade14 Os limites da jurisdição em linhas gerais são traçados na Constituição não podendo o legislador ordinário restringilos nem ampliálos A improrrogabilidade traçará então os limites de atuação dos órgãos jurisdicionais Todos os juízes e aqui me refiro à pessoa do juiz são investidos de jurisdição mas só poderão atuar naquele órgão competente para o qual foram designados e somente nos processos distribuídos para aquele órgão Fora de sua função o juiz é um cidadão comum Situação diferente é a da maioria das outras profissões Em regra o médico o dentista o engenheiro o administrador de empresas podem exercer a profissão em qualquer lugar do país Já o juiz só poderá fazêlo naquela vara ou comarca onde só há uma vara para a qual foi designado e no processo que lhe foi distribuído Uma situação que vivenciei em minhas andanças por este país bem revela o que se está a dizer ou melhor o que não se está querendo dizer Tratase de verdadeira tentativa de prorrogabilidade da jurisdição No aeroporto de Manaus uma senhora tentava embarcar para o exterior 147 233 acompanhada de um menor O funcionário da companhia área afirmou que o embarque da criança só seria possível com a autorização do juiz e aí se iniciou a discussão na fila do checkin Como sabemos o juízo competente naquela situação autorização de embarque de menor ao estrangeiro seria o juízo da infância e juventude da comarca de Manaus Não sei por que razão no meio da confusão como se grita perguntando se há um médico quando alguém tem um infarto um daqueles envolvidos na tumultuada e interminável discussão deu o grito tem algum juiz por aqui E ato contínuo um cidadão se apresentou como tal assinou de imediato a autorização e com isso a senhora e o garotinho puderam embarcar Coisas do nosso país que basta dar uma carteirada para furar a fila destravar uma catraca ou mesmo autorizar o embarque de uma criança Até hoje não sei se aquele cidadão de fato era juiz Aliás de fato e de direito no caso concreto ele não era juiz e como tal não poderia ter atuado A situação caracteriza um antiexemplo do princípio da improrrogabilidade A jurisdição só pode ser exercida nos estritos limites traçados em lei Fora desses limites o juiz ao contrário do médico é um cidadão como outro qualquer Ele o juiz permanece no cargo mas sem função jurisdicional Como sabemos neste país vale quase tudo até juiz atuando fora da sua competência e promotor de justiça sem qualquer vínculo com a vara da infância e juventude querendo entrar no cinema de graça a pretexto de verificar se ali havia algum menor em situação irregular Aliás algumas vezes já pude presenciar uma otoridade arrancar uma carteira colorida há vermelhas pretas e até lilases e em tom austeroso indagar ao aterrorizado interlocutor sabe com quem está falando Princípio da indeclinabilidade ou da inafastabilidade Se por um lado não se permite ao julgador atuar fora dos limites definidos pelas regras de competência e distribuição por outro também a ele não se permite escusar de julgar nos casos a que a tanto está compelido O órgão jurisdicional uma vez provocado não pode recusarse tampouco delegar a função de dirimir os litígios mesmo se houver lacunas na lei caso em que poderá o juiz valerse de outras fontes do direito como a analogia os costumes e os princípios gerais art 4º da LINDB15 A garantia encontrase consubstanciada no art 5º XXXV da CF1988 dispositivo que traduz não apenas a garantia de ingresso em juízo ou de julgamento das pretensões trazidas mas da própria tutela jurisdicional a quem tiver razão16 148 234 235 Este princípio é tratado em diversos julgados inclusive de tribunais superiores como decorrente da vedação ao non liquet Esta expressão traduzse na proibição do magistrado de deixar de decidir as causas que as partes submetem à sua apreciação A ideia também é extraída no art 140 do CPC2015 pelo qual o juiz não se exime de decidir sob a alegação de lacuna ou obscuridade do ordenamento jurídico No julgamento da lide caberlheá aplicar as normas legais não as havendo recorrerá à analogia aos costumes e aos princípios gerais de direito Ressaltese que o fato de o art 140 não ter contemplado esses meios de integração como dispunha o art 126 parte final do CPC1973 é irrelevante porquanto a mesma previsão já se encontra inserida no art 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro17 Na Roma Antiga era possível que os juízes pronunciassem o non liquet ou seja que deixassem de decidir uma determinada causa quando ela não estava clara ou quando não se tinha meios para julgála Em nosso ordenamento se estiver presente alguma lacuna caberá ao magistrado utilizar as formas de integração da norma jurídica constantes no art 140 do CPC2015 e também no art 4º da LINDB Princípio da inevitabilidade Relacionase com a autoridade da decisão judicial que uma vez transitada em julgado se impõe independentemente da vontade das partes Provocada a jurisdição e não sendo requerida a desistência da ação ou implementada a causa de extinção sem julgamento do mérito não será possível evitar que se profira sentença sobre a relação jurídica controvertida e que sobre essa sentença se recaiam os efeitos da coisa julgada Assim se não concordar com a decisão devese recorrer caso contrário as partes a ela ficarão sujeitas em caráter inevitável Princípio da indelegabilidade Relacionase com os princípios da improrrogabilidade e da indeclinabilidade Tal como não se admite a prorrogação da atividade de um julgador fora dos limites traçados pelas regras de competência salvo nos casos expressos em lei e igualmente não se permite que o juiz se escuse de decidir uma causa que lhe foi distribuída também não pode ele ou o tribunal delegar suas funções a outra pessoa ou órgão jurisdicional Se a lei disciplina a competência jurisdicional não há razões para afastála ou permitir que esta função seja exercida por outrem Há no entanto algumas exceções Os tribunais podem delegar a execução de suas decisões aos 149 24 juízes de primeiro grau os tribunais com mais de vinte e cinco membros podem criar órgão especial para exercer por delegação as funções do Plenário a carta de ordem pode conter delegação da função probatória a outro juízo o relator procede à admissibilidade do recurso por delegação do órgão colegiado Jurisdição contenciosa e jurisdição voluntária O Código de 1973 em seu art 1º admitia expressamente duas espécies de jurisdição contenciosa e voluntária18 Apesar de o art 16 do novo CPC não repetir a redação do dispositivo anterior a jurisdição voluntária continua a ser tratada em capítulo específico Capítulo XV dentro do Título III que dispõe sobre os Procedimentos Especiais Por jurisdição contenciosa entendese a função estatal exercida com o objetivo de compor litígios Por sua vez a jurisdição voluntária cuida da integração e fiscalização de negócios jurídicos particulares Particularmente no que tange à jurisdição voluntária ainda reina acirrada controvérsia na doutrina a respeito da sua natureza jurídica A corrente dita clássica ou administrativista é capitaneada por Guido Zanobini e por Giuseppe Chiovenda Para eles a chamada jurisdição voluntária não constitui na verdade jurisdição tratandose de atividade eminentemente administrativa No Brasil o maior defensor dessa orientação foi Frederico Marques para quem a jurisdição voluntária é materialmente administrativa e subjetivamente judiciária19 Em síntese para tal corrente a jurisdição voluntária não é jurisdição porque na medida em que o Estadojuízo se limita a integrar ou fiscalizar a manifestação de vontade dos particulares age como administrador público de interesses privados Não há composição de lide E se não há lide não há por que falar em jurisdição nem em partes mas em interessados Sustentam também que falta à jurisdição voluntária a característica da substitutividade haja vista que o Poder Judiciário não substitui a vontade das partes mas se junta aos interessados para integrar dar eficácia a certo negócio jurídico Por fim concluem que se não há lide nem jurisdição as decisões não formam coisa julgada Para corroborar esse ponto de vista invocam o art 1111 do CPC1973 segundo o qual a sentença poderá ser modificada sem prejuízo dos efeitos já produzidos se ocorrerem circunstâncias supervenientes Há por outro lado uma corrente que atribui à jurisdição voluntária a natureza de atividade jurisdicional Essa orientação moderna conta com a adesão de Calmon de Passos Ovídio Baptista e Leonardo Greco 150 Segundo essa corrente denominada jurisdicionalista não se afigura correta a afirmação de que não há lide na jurisdição voluntária Com efeito o fato de em um primeiro momento inexistir conflito de interesses não retira dos procedimentos de jurisdição voluntária a potencialidade de se criarem litígios no curso da demanda Em outras palavras a lide não é pressuposta não vem narrada desde logo na inicial mas nada impede que as partes se controvertam Isso pode ocorrer no bojo de uma ação de alienação judicial de coisa comum por exemplo em que os interessados podem dissentir a respeito do preço da coisa ou do quinhão atribuído a cada um Os defensores da corrente jurisdicionalista também advertem de forma absolutamente correta que não se pode falar em inexistência de partes nos procedimentos de jurisdição voluntária A bem da verdade no sentido material do vocábulo parte não há porquanto não existe conflito de interesses ao menos em um primeiro momento Entretanto considerando a acepção processual do termo não há como negar a existência de sujeitos parciais na relação jurídicoprocessual Reforçando a tese de que a jurisdição voluntária tem natureza de função jurisdicional Leonardo Greco esclarece que ela não se resume a solucionar litígios mas também a tutelar interesses dos particulares ainda que não haja litígio desde que tal tarefa seja exercida por órgãos investidos das garantias necessárias para exercer referida tutela com impessoalidade e independência20 Nesse ponto com razão o eminente jurista É que a função jurisdicional é por definição a função de dizer o direito por terceiro imparcial o que abrange a tutela de interesses particulares sem qualquer carga de litigiosidade Com o fito de enfatizar as verdadeiras características da jurisdição o mesmo jurista chega a afirmar que se o Estado instituir um órgão de qualquer poder cujos titulares com absoluta independência em relação a qualquer outra autoridade e com absoluta impessoalidade administrem interesses privados então aí haverá jurisdição tutela jurídica de interesses de particulares por órgão independente21 Em suma para a corrente jurisdicionalista a jurisdição voluntária revestese de feição jurisdicional pois a a existência de lide não é fator determinante da sua natureza b existem partes no sentido processual do termo c o Estado age como terceiro imparcial d há coisa julgada Feita essa breve digressão acerca da controvérsia doutrinária sobre a natureza da jurisdição voluntária cumpre frisar que a corrente clássica ainda encontra adeptos no Brasil atualmente mas a doutrina majoritária adota o entendimento da corrente jurisdicionalista 151 Mais adiante no capítulo pertinente os procedimentos de jurisdição voluntária serão explicados detalhadamente JURISPRUDÊNCIA TEMÁTICA O princípio da inafastabilidade da jurisdição e a revisão judicial dos atos administrativos Agravo de instrumento Concurso público Exame psicotécnico Exigência de rigor científico Necessidade de um grau mínimo de objetividade Direito do candidato de conhecer os critérios norteadores da elaboração e das conclusões resultantes dos testes psicológicos que lhe tenham sido desfavoráveis Possibilidade de impugnação judicial de tais resultados Princípio constitucional da inafastabilidade do controle jurisdicional dos atos da administração pública Recurso improvido O exame psicotécnico especialmente quando possuir natureza eliminatória deve revestirse de rigor científico submetendose em sua realização à observância de critérios técnicos que propiciem base objetiva destinada a viabilizar o controle jurisdicional da legalidade da correção e da razoabilidade dos parâmetros norteadores da formulação e das conclusões resultantes dos testes psicológicos sob pena de frustrarse de modo ilegítimo o exercício pelo candidato da garantia de acesso ao Poder Judiciário na hipótese de lesão a direito Precedentes STF AIAgR 539408DF 2ª Turma Rel Min Celso de Mello j 06122005 A relativização do princípio da legalidade estrita no âmbito dos procedimentos de Jurisdição Voluntária Processo civil Recurso especial Interdição Supressão do prazo de impugnação previsto no art 1182 do CPC com fundamento no art 1109 do mesmo diploma legal Inviabilidade O art 1109 do CPC abre a possibilidade de não se obrigar o juiz nos procedimentos de jurisdição voluntária à observância do critério de legalidade estrita abertura essa contudo limitada ao ato de decidir por exemplo com base na equidade e na adoção da solução mais conveniente e oportuna à situação concreta Isso não quer dizer que a liberdade ofertada pela lei processual se aplique à prática de atos procedimentais máxime quando se tratar daquele que representa o direito de defesa do interditando Recurso especial provido STJ REsp 623047RJ 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 1412200422 Quadro esquemático 4 152 3 TUTELA JURISDICIONAL O Estado por meio do exercício da função legislativa regula abstratamente algumas das relações desenvolvidas pelos membros da sociedade estabelecendo juridicamente posições de vantagem e de desvantagem isto é direitos e obrigações Essa tutela legal conferida pelo ordenamento jurídico aos indivíduos e à coletividade permite que o titular ou os titulares de um direito subjetivo ou potestativo invoquem 153