Processos de Alteração da Constituição: Análise das Reformas e Limitações

PROCESSOS DE ALTERAÇÃO FORMAL Reforma Constitucional INFORMAL Mutação Constitucional REVISÃO CONSTITUCIONAL LIMITAÇÕES CONSTITUCIONAIS AO PODER CONSTITUINTE DERIVADO REVMORADOR Limitações temporais Limitações circunstanciais Limitações materiais ou substanciais PROCESSOS DE ALTERAÇÃO Formal Reforma Constitucional Atuação do Poder Constituinte Derivado Reformador Informal Mutação Constitucional Também denominada interpretação Constitucional evolutiva É o processo de alteração do sentido e do alcance que se dá a determinada norma constitucional por atuação do poder constituinte difuso Revisão Constitucional Processo formal de alteração da Constituição por atuação do Poder Revisor Art 3º ADCT Limitações materiais ou substanciais São aquelas que excluem do poder de reforma determinadas matérias consideradas relevantes previstas implícita ou explicitamente pelo texto originário Tais limitações impedem reformas constitucionais tendentes a abolir ou suprimir da Constituição certas matérias cujo conteúdo mínimo foi considerado imutável Limitações circunstanciais Proíbem reformas constitucionais durante a vigência de determinadas circunstâncias consideradas anormais e inadequadas Art 60 1º A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal de estado de defesa ou de estado de sítio Limitações temporais Vedam reformas constitucionais durante determinado período Não mais subsistem no nosso sistema constitucional mas teve previsão na Constituição de 1824 que proíbiu qualquer reforma em seu texto durante os quatro primeiros anos da promulgação A Constituição brasileira não pode ser emendada A na implantação do estado de emergência e durante a intervenção da União nos Estados B na vigência do estado de sítio e na implantação do estado de emergência C quando em estado de sítio e durante a intervenção da União nos Municípios D na vigência de estado de defesa de estado de sítio e de intervenção federal José leu em artigo jornalístico veiculado em meio de comunicação de abrangência nacional que o Supremo Tribunal Federal poderia em sede de ADI reconhecer a ocorrência de mutação constitucional em matéria relacionada ao meio ambiente Em razão disso ele procurou obter maiores esclarecimentos sobre o tema No entanto a ausência de uma definição mais clara do que seria mutação constitucional o impediu de obter um melhor entendimento sobre o tema Com o objetivo de superar essa dificuldade procurou Jonas advogado atuante na área pública que lhe respondeu corretamente que a expressão mutação constitucional no âmbito do sistema jurídicoconstitucional brasileiro referese a um fenômeno A concernente à atuação do poder constituinte derivado reformador no processo de alteração do texto constitucional B referente à mudança promovida no significado normativo constitucional por meio da utilização de emenda à Constituição C relacionado à alteração de significado de norma constitucional sem que haja qualquer mudança no texto da Constituição Federal D de alteração de texto constitucional antigo por um novo em virtude de uma Assembleia Nacional Constituinte LIMITAÇÕES CONSTITUCIONAIS AO PODER CONSTITUINTE DERIVADO REVORMADOR Limitações materiais ou substanciais Cláusula pétrea Art 60 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir I a forma federativa de Estado II o voto direto secreto universal e periódico III a separação dos Poderes IV os direitos e garantias individuais Constituição classificação Origem Forma Extensão Conteúdo Elaboração Alterabilidade Sistemática Essência Sistema Constituição conceito Conjunto de normas jurídicas supremas Lei fundamental Definidora do modo concreto de ser e de existir do Estado Ordena e disciplina os elementos essenciais do Estado podergoverno povo território e finalidade Qual o sentido da Constituição Constituição classificação EXTENSÃO Sintética concisa breve sumária sucinta básica etc Analítica ampla extensa larga prolixa longa desenvolvida volumosa inchada ORIGEM ELABORAÇÃO Constituição classificação Constituição classificação DOGMÁTICA Ortodoxa só uma ideologa Eclética ideologas conciliatórias caráter compromissónio Constituição classificação ALTERABILIDADE Alterabilidade Mutabilidade Estabilidade Consistência Rígida Flexível Semirrígida ou semiflexível Constituição classificação SISTEMA DE NORMAS Principiológica Preceitual Constituição classificação ESSÊNCIA Normativas Nominalistas ou nominais Semânticas Constituição elementos ELEMENTOS FORMAIS DE APLICABILIDADE Normas que estabelecem regras de aplicação das normas constitucionais Exemplos Préambulo e ADCT Constituição elementos ELEMENTOS DE ESTABILIZAÇÃO CONSTITUCIONAL Normas destinadas a assegurar a solução de conflitos constitucionais a defesa da Constituição do Estado e das instituições democráticas Exemplos Artigos 34 a 36 59 I e 60 que tratam sobre processo de emendas à Constituição artigo 102 I a que trata sobre controle de constitucionalidade Constituição elementos Constituição elementos Direitos da pessoa humana ou direitos do homem lato sensu ou direitos humanos lato sensu A Constituição Federal estabelece em seu corpo inúmeras limitações ao Estado positivando direitos e garantias fundamentais atribuídas aos indivíduos Assim diante dessa necessária garantia de proteção o poder constituinte inaugurou na ordem jurídica constitucional os direitos e garantias fundamentais Aplicabilidade e eficácia das normas constitucionais Préâmbulo Constitucional NÃO tem relevância jurídica tese de irrelevância jurídica situase no dominio da política revelando a posição ideológica do constituinte NÃO constituiu norma de reprodução obrigatória pelas Constituições Estaduais NÃO tem força normativa NÃO tem força cogente NÃO cria direitos ou obrigações NÃO pode servir de parâmetro para controle de constitucionalidade de demais atos normativos 1ª geração Fruto do pensamento liberalburguês do século XVIII de cunho individualista foram positivados nas primeiras Constituições escritas consistindo em direitos de defesa do indivíduo frente ao Estado Por esse motivo são tidos como direitos negativos pois exigem uma abstenção do Estado um não fazer São direitos essencialmente estruturados sobre o princípio da liberdade sendo assim chamados de direitos de liberdade 2ª geração Marcados pelo pensamento social e pela constatação histórica de que o mero reconhecimento de liberdade e igualdade não assegurava condições justas e equânimes entre os cidadãos os direitos sociais sociais econômicos e culturais foram reconhecidos no decorrer do século XIX atribuindo ao Estado um comportamento ativo na realização da justiça social sendo portanto direitos positivos direitos prestacionais que exigem uma prestação uma ação Assim os direitos de segunda geração essencialmente sociais e de cunho individualista ligamse ao princípio da igualdade sendo chamados por isso de direitos de igualdade Direito à vida à liberdade à propriedade e à igualdade perante a lei igualdade formal due processo of law habeas corpus ampla defesa contraditório etc São essencialmente os direitos civis e políticos Gerações de direitos fundamentais As gerações de direitos revelam a ordem cronológica do reconhecimento e afirmação dos direitos fundamentais que se proclamam gradualmente na proporção das necessidades humanas O termo geração pode conduzir à falsa ideia de que uma geração superaria a outra por isso a doutrina prefere o termo dimensão 3ª geração Os direitos de terceira geração ou direitos de solidariedade e fraternidade nascem atrelados ao princípio de fraternidade tendo como principal característica sua titularidade difusa ou coletiva 4ª e 5ª geração A doutrina internacional e nacional advoga pela existência de uma quarta e até mesmo uma quinta geração de direitos fundamentais As divergências doutrinárias são muitas Contudo no Brasil parece haver certo consenso em torno da classificação proposta pelo professor Paulo Bonavides Dimensões dos direitos fundamentais Características Dimensões dos direitos fundamentais Para Bonavides seriam de quarta geração os direitos ligados à universalização dos direitos fundamentais no sentido de uma universalização institucional e não propriamente dos direitos Assim seriam direitos de quarta geração os direitos à democracia direta à informação e ao pluralismo Possibilidades constitucionais de identificação de direitos fundamentais atípicos espécies de direitos fundamentais atípicos Direitos fundamentais não enumerados Direitos e garantias fundamentais positivados expressamente na Constituição mas fora do Título II como o direito de greve dos servidores públicos art 37 VII garantias à publicidade e à motivação das decisões judiciais art 93 IX garantias fundamentais tributárias art 150 I a VI direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado art 225 etc Fontes dos direitos fundamentais atípicos Regime constitucional entendido lato sensu como sistema constitucional e strictu sensu como sistema de direitos e garantias fundamentais Princípios constitucionais princípios fundamentais do Título I da Constituição Federal de 1988 Tratados internacionais de direitos humanos que o Brasil seja signatário Na quinta geração de direitos fundamentais Bonavides aloca o direito à paz classicamente apontado como direito de terceira geração por entender ser merecedor de um destaque à parte na luta pela preservação e promoção dos direitos da pessoa humana sendo condição indispensável à realização plena dos demais direitos Cláusula de abertura da Constituição Federal de 1988 O art 5º 2º prevê os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte BRASIL 1988 online Direitos fundamentais atípicos Direitos materialmente fundamentais não previstos expressamente no título constitucional específico dos direitos fundamentais título em que constam os direitos fundamentais típicos Cláusula de abertura material dos direitos fundamentais e os direitos fundamentais atípicos Direitos fundamentais materiais Direitos que não foram formalmente positivados no texto constitucional Contudo em face da abertura constitucional e do sistema de proteção e promoção da dignidade da pessoa humana reconhecido pela Constituição integram o rol de direitos e garantias fundamentais da pessoa humana de acordo com as filosofias políticas sociais e econômicas e das circunstâncias de cada época e lugar Jorge Miranda Direitos fundamentais extravagantes Direitos e garantias fundamentais infraconstitucionais advindos exclusivamente da legislação infraconstitucional Doutrina minoritária Tese inconstitucional Direitos humanos internacionais Direitos e garantias fundamentais advindos dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte Exemplos direito a não ser submetido à prisão civil por dívidas salvo pelo inadimplemento voluntário e inescurvável de obrigação alimentícia direito ao livre desenvolvimento da personalidade direito ao nome etc Direitos fundamentais atípicos strictu sensu Direitos e garantias fundamentais decorrentes do regime e dos princípios adotados pela Constituição como direitos fundamentais à resistência e à desobediência civil direito fundamental à busca da felicidade direito fundamental à morte digna eutanásia e suicídio assistido etc Direitos fundamentais implícitos Direitos e garantias fundamentais não positivados expressamente na Constituição mas implicitamente nela contidos Exemplos garantia jusfundamental do duplo grau de jurisdição implícita ao devido processo legal previsto no art 5º LIV da CF88 ao contraditório e à ampla defesa ambos positivados no art 5º LV da CF88 o acesso à justiça previsto no art 5º XXXV da CF88 direito fundamental ao sigilo dos dados bancários implícito ao direito à privacidade e ao direito à intimidade ambos expressamente positivados no art 5º X da CF88 direito ao sigilo de dados pessoais consagrado no art 5º XII da CF88 etc Referências históricas dos direitos fundamentais Magna Carta 1215 pela primeira vez na história medieval os direitos vinculados às leis garantia da judicialidade e da proporcionalidade A Petitions of Rights 1628 Roga a observância de direitos já garantidos pela Magna Carta Habeas Corpus Act 1679 Revitalizações de liberais Bill of Rights 1689 Documento da Revolução Gloriosa e mantém o sistema de divisão de poderes Act of Settlement 1701 Cumprimento a Bill of Rights e reforça o conjunto de limitações ao poder monárquico Declaração de Divisão do Bom Povo da Virgínia 1776 Marca a transição de direitos de libertadores do povo inglês para um direito fundamentalmente constitucional Reconhecimento de d direitos inatos de toda pessoa humana e o princípio de que todo poder emana do povo Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão 1789 Proclama os princípios da Liberdade da Igualdade da propriedade e da legalidade e as garantias fundamentais universais livres Declaração universal dos Direitos do Homem 1948 Constitui o principal feito no desenvolvimento da ideia contemporânea de direitos humanos Os direitos mais ancestrais constituem um conceito indiscutível e intradependente de outras similares e coletivas civis políticas econômicas sociais e culturais sem os quais a dignidade da pessoa humana se realiza sendo assim se desvirtue por completo Naturais Divinos Costosos A teoria dos 4 status do individuo perante o estado final do século XIX O 3º do art 5º e a hierarquia dos tratados internacionais de direitos humanos Situação anterior à introdução do 3º no art 5º da CF88 Posição do STF O Supremo Tribunal Federal STF entendia que os tratados internacionais de direitos humanos possuíam a mesma hierarquia que a legislação ordinária Posição doutrina majoritária O Supremo Tribunal Federal STF entendia que os tratados internacionais de direitos humanos possuíam a mesma hierarquia que a legislação ordinária Direitos de participação Seria constituída pelos direitos orientados a garantir a participação dos cidadãos na formação da vontade do País correspondendo ao capítulo da Constituição Federal relativo aos direitos políticos Direitos a prestação jurídica Há direitos fundamentais cujo objeto se esgota na satisfação pelo Estado de uma prestação de natureza jurídica Por exemplo a Constituição por vezes estabelece diretamente a obrigação de o Estado editar normas penais para coibir práticas atentatórias aos direitos e liberdades fundamentais art 5º XLI bem assim práticas de racismo art 5º XLII de tortura e de terrorismo art 5º XLIII Direitos de defesa impõe ao Estado uma abstenção protegem bens jurídicos contra ações do Estado que os afetem O 1º do art 5º aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais Segundo o art 5º 1º da Constituição Federal BRASIL 1988 online as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata e sua interpretação pode ser dividida em três correntes Para Manoel Gonçalves Ferreira Filho 2020 p 257 os direitos fundamentais só têm aplicabilidade imediata se as normas que os definem são completas na sua hipótese e no seu dispositivo Posição doutrina majoritária Para a doutrina majoritária todos os tratados internacionais de direitos humanos possuem hierarquia constitucional e compõem o bloco de constitucionalidade constituição material Contudo aqueles que passarem pelo procedimento do 3º do art 5º da Constituição Federal de 1988 compõem também a constituição formal vez que se equivalem às emendas constitucionais Posição do STF Para o Supremo Tribunal Federal os tratados internacionais de direitos humanos que passaram pelo procedimento do 3º do art 5º da Constituição Federal de 1988 possuem hierarquia constitucional enquanto os que não passaram possuem hierarquia supralegal b Situação após a introdução do 3º no art 5º da CF88 Segundo o art 5º 3º da Constituição Federal de 1988 CF88 os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados em cada Casa do Congresso Nacional em dois turnos por três quintos dos votos dos respectivos membros serão equivalentes às emendas constitucionais BRASIL 1988 online Eficácia indireta e mediata Para essa corrente os direitos fundamentais nas relações entre particulares privadas possuem eficácia indireta e mediata exigindo leis infraconstitucionais voltadas para eventuais violações para a aplicação dos respectivos direitos fundamentais Eficácia direta e mediata Para seus defensores os direitos fundamentais como estabelecidos pelo sistema constitucional possuem condições de plena aplicabilidade nas relações entre particulares Isso se dá em face do princípio da máxima aplicabilidade das normas constitucionais efetividade da Constituição Eficácia indireta e medita Para essa corrente os direitos fundamentais nas relações entre particulares privadas possuem eficácia indireta e mediata exigindo leis infraconstitucionais voltadas para eventuais violações para a aplicação dos respectivos direitos fundamentais Eficácia direta e mediata Para seus defensores os direitos fundamentais como estabelecidos pelo sistema constitucional possuem condições de plena aplicabilidade nas relações entre particulares Isso se dá em face do princípio da máxima aplicabilidade das normas constitucionais efetividade da Constituição A partir da promulgação da Lei Fundamental de Bonn a doutrina e a jurisprudência tedesca delinearam que o dever do Estado de proteção dos direitos fundamentais não estava limitado a uma atitude omissiva mas também compreendia uma posição ativa de interferência na defesa dos direitos fundamentais em face de lesões ou ameaças que os particulares poderiam sofrer nas relações com outros particulares Contudo dividiuse a doutrina em duas correntes A eficácia horizontal dos direitos fundamentais Os direitos fundamentais até meados do século XX eram compreendidos somente como direitos do indivíduo em relação ao Estado já que exigiam uma abstensão ou uma prestação do ente estatal mas sempre em uma relação entre Estado e pessoa humana Isto é em uma perspectiva das relações entre particulares o Estado deveria ter posição omissiva de não ingerência inclusive no que diz respeito à aplicação dos direitos fundamentais nessas relações Tanto a doutrina quanto a jurisprudência adotam a aplicabilidade dos direitos fundamentais nas relações entre particulares Contudo não há ainda uma teorização no Supremo Tribunal Federal STF sobre os limites e alcances de tal aplicação Não obstante o STF aponta em sua jurisprudência uma aplicação direta dos direitos fundamentais nas relações privadas em face do princípio da aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais art 5º 1º CF88 A atual Constituição brasileira no que segue as anteriores não pretende ser exaustiva na enumeração dos direitos fundamentais Admite haver outros direitos fundamentais além dos enumerados direitos esses implícitos Disto decorre que para ela há direitos fundamentais que estão explicados na declaração que contêm e outros que não estão enunciados estão implícitos contudo têm a mesma natureza dos explícitos Ora o reconhecimento de que os direitos fundamentais têm uma natureza própria são direitos materialmente fundamentais leva à percepção de que a declaração pode ter revelado direitos fundamentais que não tenham substantivamente esse caráter seriam direitos apenas formalmente constitucionais por exemplo na Declaração de 1988 o direito a certidões Ferreira Filho 2020 p 257