ADI-Ação Direta de Inconstitucionalidade-Reforma Trabalhista

Gherardi e Raeffray Advocacia SS Rua do Bosqueº 1621 sls 909 910 Ed Lex Office Palatino Barra Funda São PauloSP CEP 01136001 Tel 11 32633031 SHIN QI 12Conjunto 4 Casa 2 Lago Norte BrasíliaDF CEP 71525240 Tel 61 3253 6203 EXCELENTÍSSIMA SENHORA MINISTRA PRESIDENTE CARMEM LUCIA DO E SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL A FEDERAÇÃO NACIONAL DOS EMPREGADOS EM POSTOS DE SERVIÇOS DE COMBUSTÍVEIS E DERIVADOS DE PETRÓLEO FENEPOSPETRO entidade sindical de segundo grau com sede no endereço à Rua Joaquim Távora nº 25 Vila Mariana São Paulo Estado de São Paulo CEP 04015000 inscrita no CNPJ sob o nº 69122257000112 por seu Presidente Eusébio Luiz Pinto entidade de representação regularmente constituída por seus advogados e bastante procuradores que ao final assinam instrumento de procuração Estatutos Sociais Ata de Posse e CNPJ em anexo docs n 0104 vem respeitosamente perante Vossa Excelência com fulcro nas disposições contidas nos artigos 1º caput e incisos III e IV artigo 5º caput e incisos III e XXIII artigo 6º caput artigo 7º caput e incisos IV V VII VIII XIII XVI e XVII 102 caput e inciso I e alínea a 103 caput e inciso IX 1 todos da Constituição Federal combinados com a Lei n 9868 99 propor a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE CC MEDIDA DE URGÊNCIA tendo em vista a promulgação da Lei no 13467 de 13 de julho de 2017 que entrou em vigor no dia 11 de novembro de 2017 e da Medida Provisória nº 808 que foi promulgada pelo Presidente da República em 14 de novembro de 2017 propugnando pela inconstitucionalidade parcial em razão da nova redação dada ao artigo 443 caput e 3º artigo 452A e respectivos parágrafos artigos 452B 452C 452D 452E 452F 452G e 452H e 911A caput e parágrafos da Consolidação das Leis do Trabalho pelas razões de fato e de direito a seguir aduzidas Gherardi e Raeffray Advocacia SS 2 Rua do Bosqueº 1621 sls 909 910 Ed Lex Office Palatino Barra Funda São PauloSP CEP 01136001 Tel 11 32633031 SHIN QI 12Conjunto 4 Casa 2 Lago Norte BrasíliaDF CEP 71525240 Tel 61 3253 6203 DA LEGITIMIDADE PARA PROPOSITURA DA PRESENTE A FEDERAÇÃO NACIONAL DOS EMPREGADOS EM POSTOS DE SERVIÇOS DE COMBUSTÍVEIS E DERIVADOS DE PETRÓLEO FENEPOSPETRO entidade sindical de segundo grau com base territorial nacional enquadrase entre os legitimados pela Carta Magna através do inciso IX do artigo 103 para propositura de Ação Direta de Inconstitucionalidade Aduzindo ainda com relação ao permissivo legal para o ingresso da presente lide conforme o artigo 2o IX da Lei n 986899 que disciplina sobre o processamento e julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade e da Ação Declaratória de Constitucionalidade junto a esse E Pretório DO OBJETO DA PRESENTE AÇÃO O Congresso Nacional aprovou e o Presidente da Republica sancionou a Lei que dispõe acerca da chamada Reforma Trabalhista Lei no 13467 de 13 de julho de 2017 que entrou em vigor no dia 11 de novembro de 2017 trazendo a figura do contrato intermitente no artigo 443 caput e 3º bem como no artigo 452A da CLT Por sua vez o Presidente da República promulgou no dia 14 de novembro de 2017 a Medida Provisória nº 808 que alterou o caput do artigo 452A e os 2º e 6ª acrescentou os respectivos 10º 11º 12 13 14 e 15 e ainda adicionou os artigos 452B 452C 452D 452E 452F 452G e 452H e 911A caput e parágrafos na Consolidação das Leis do Trabalho A presente Ação Direta de Inconstitucionalidade tem por objeto a redação dada ao artigo 443 caput e 3º artigo 452A e respectivos parágrafos artigos 452B 452C 452D 452 E 452F 452G 452H e 911A caput e parágrafos em razão da ofensa aos artigos 1º caput e incisos III e IV artigo 5º caput e incisos III e XXIII artigo 6º caput artigo 7º caput e incisos IV V VII VIII XIII XVI e XVII 102 caput e inciso I e alínea a 103 caput e inciso IX 1 todos da Constituição Federal combinados com a Lei n 9868 99 Gherardi e Raeffray Advocacia SS 3 Rua do Bosqueº 1621 sls 909 910 Ed Lex Office Palatino Barra Funda São PauloSP CEP 01136001 Tel 11 32633031 SHIN QI 12Conjunto 4 Casa 2 Lago Norte BrasíliaDF CEP 71525240 Tel 61 3253 6203 DA INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 443 CAPUT E DO 3º DA CLT INTRODUZIDAS NO ORDENAMENTO PELA LEI 134672017 O contrato de trabalho intermitente é uma inovação conferida pela Lei nº 13467 de 13 de julho de 2017 conhecida como Reforma Trabalhista que alterou o artigo 443 e introduziu o respectivo 3º assim como o artigo 452A na Consolidação das Leis do Trabalho Por sua vez a Medida Provisória nº 808 de 14 de novembro de 2017 alterou o caput do artigo 452A e os parágrafos 2º e 6ª acrescentou os respectivos parágrafos 10º 11º 12º 13º 14º e 15º e ainda introduziu os artigos 452B 452C 452D 452E 452F 452G 452H e 911A caput e parágrafos na CLT Tratase de contrato em que a prestação de serviço com subordinação não é contínua ocorrendo alternadamente períodos de trabalho e de inatividade podendo ser determinado por hora dias e meses É permitido para quaisquer atividades com exceção de aeronautas que possuem legislação própria Não há para esta modalidade contratual a previsão de jornada fixa nem de quantidade de horas a serem trabalhadas diária semanal ou mensalmente A redação conferida ao artigo 443 3º da CLT através da Lei nº 13467 de julho de 2017 assim assinala a respeito do contrato intermitente Art 443 O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente verbalmente ou por escrito por prazo determinado ou indeterminado ou para prestação de trabalho intermitente 3º Considerase como intermitente o contrato de trabalho no qual a prestação de serviços com subordinação não é contínua ocorrendo com alternância de períodos de prestação de serviços e de inatividade determinados em horas dias ou meses independentemente do tipo de atividade do empregado e do empregador exceto para os aeronautas regidos Gherardi e Raeffray Advocacia SS 4 Rua do Bosqueº 1621 sls 909 910 Ed Lex Office Palatino Barra Funda São PauloSP CEP 01136001 Tel 11 32633031 SHIN QI 12Conjunto 4 Casa 2 Lago Norte BrasíliaDF CEP 71525240 Tel 61 3253 6203 por legislação própria NR Muito embora o contrato intermitente tenha sido introduzido em nosso ordenamento jurídico pela Reforma Trabalhista Lei nº 1346717 sob o pretexto de ampliar a contratação de trabalhadores em um período de crise que assola o país na realidade propicia a precarização da relação de emprego servindo inclusive de escusa para o pagamento de salários inferiores ao mínimo constitucionalmente assegurado e que não atendem às necessidades básicas do trabalhador e de sua família especialmente para moradia alimentação educação saúde e lazer Notoriamente o que se visa com o contrato de trabalho intermitente é o favorecimento da atividade empresarial em detrimento do trabalhador que é a parte hipossuficiente da relação de emprego ficando clara a chamada coisificação da pessoa humana denunciada desde a época da Revolução Francesa É de conhecimento que as questões afetas aos direitos humanos uma vez reconhecidas como direitos fundamentais na ordem interna ou em sua dimensão global na sociedade internacional consolidamse no ordenamento jurídico A partir daí não há mais como o Estado regredir ou retroceder diante dos direitos fundamentais reconhecidos É o chamado Princípio da Vedação ao Retrocesso ou Proibição de Regresso O Princípio da Vedação ao Retrocesso Social tem como conteúdo primordial a proibição do legislador em reduzir suprimir diminuir ainda que parcialmente o direito social já materializado em âmbito legislativo e na consciência geral Nesse sentido dispõe esse E Supremo Tribunal Federal A PROIBIÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL COMO OBSTÁCULO CONSTITUCIONAL À FRUSTRAÇÃO E AO INADIMPLEMENTO Gherardi e Raeffray Advocacia SS 5 Rua do Bosqueº 1621 sls 909 910 Ed Lex Office Palatino Barra Funda São PauloSP CEP 01136001 Tel 11 32633031 SHIN QI 12Conjunto 4 Casa 2 Lago Norte BrasíliaDF CEP 71525240 Tel 61 3253 6203 PELO PODER PÚBLICO DE DIREITOS PRESTACIONAIS O princípio da proibição do retrocesso impede em tema de direitos fundamentais de caráter social que sejam desconstituídas as conquistas já alcançadas pelo cidadão ou pela formação social em que ele vive A cláusula que veda o retrocesso em matéria de direitos a prestações positivas do Estado como o direito à educação o direito à saúde ou o direito à segurança pública vg traduz no processo de efetivação desses direitos fundamentais individuais ou coletivos obstáculo a que os níveis de concretização de tais prerrogativas uma vez atingidos venham a ser ulteriormente reduzidos ou suprimidos pelo Estado Doutrina Em consequência desse princípio o Estado após haver reconhecido os direitos prestacionais assume o dever não só de tornálos efetivos mas também se obriga sob pena de transgressão ao texto constitucional a preserválos abstendose de frustrar mediante supressão total ou parcial os direitos sociais já concretizados ARE639337 Relatora Min CELSO DE MELLO in wwwstfjusbr Não obstante cumpre destacar que ao analisarmos qualquer questão jurídica não podemos de maneira alguma pinçarmos um determinado artigo e estabelecelo como máxima vez que sempre em toda e qualquer situação a análise deve ser efetivada perquerindose o ordenamento jurídico como um todo e não isoladamente Desta forma a Lei no 13467 de 13 de julho de 2017 que entrou em vigor no dia 11 de novembro de 2017 bem como a Medida Provisória nº 808 promulgada pelo Presidente da República em 14 de novembro de 2017 que alterou as primeiras regras sobre o contrato intermitente contêm inúmeras inconstitucionalidades e afrontas às disposições legais da Consolidação das Leis do Trabalho que permaneceram mantidas Isso porque a condição de trabalho estabelecida no contrato intermitente não só ofende o Principio da Vedação ao Retrocesso mas também afronta diretamente o Princípio da Dignidade Humana estabelecido no art 1º inciso III da Constituição Federal pois a norma jurídica que o prevê coloca o trabalhador numa condição Gherardi e Raeffray Advocacia SS 6 Rua do Bosqueº 1621 sls 909 910 Ed Lex Office Palatino Barra Funda São PauloSP CEP 01136001 Tel 11 32633031 SHIN QI 12Conjunto 4 Casa 2 Lago Norte BrasíliaDF CEP 71525240 Tel 61 3253 6203 de mero objeto como ferramenta equipamento maquinário à disposição da atividade econômica empresarial quando onde e como o empregador bem entender Nesse sentido é o artigo 1º inciso III da Carta Magna Art 1º A República Federativa do Brasil formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal constituise em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos III a dignidade da pessoa humana Este rebaixamento de status civilizatório do trabalhador contraria ao mesmo tempo a vedação ao tratamento desumano disposto no art 5º inciso III da CF e a finalidade constitucional do direito do trabalho à melhoria da condição social do trabalhador estabelecido no art 7º caput da Carta Magna Nesse sentido é o artigo 5º inciso III e o artigo 7º caput da Carta Magna Art 5º Todos são iguais perante a lei sem distinção de qualquer natureza garantindose aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida à liberdade à igualdade à segurança e à propriedade nos termos seguintes III ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante Art 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais além de outros que visem à melhoria de sua condição social O MM Ministro do E STF LUÍS ROBERTO BARROSO por sua vez assevera em sua obra A Nova Interpretação Constitucional Ponderação Direitos Fundamentais e Relações Privadas Ed Benovar 2003 que O Direito é um sistema de normas harmonicamente articuladas Uma situação não pode ser regida Gherardi e Raeffray Advocacia SS 7 Rua do Bosqueº 1621 sls 909 910 Ed Lex Office Palatino Barra Funda São PauloSP CEP 01136001 Tel 11 32633031 SHIN QI 12Conjunto 4 Casa 2 Lago Norte BrasíliaDF CEP 71525240 Tel 61 3253 6203 simultaneamente por duas disposições legais que se contraponham Para solucionar essas hipóteses de conflito de leis o ordenamento jurídico se serve de três critérios tradicionais a o da hierarquia pelo qual a lei superior prevalece sobre a lei inferior b o cronológico onde a lei posterior prevalece sobre a anterior e c o da especialização em que a lei específica prevalece sobre a lei geral Este fenômeno identificado por alguns autores como filtragem constitucional consiste em que toda a ordem jurídica deve ser lida e apreendida sob a lente da Constituição de modo a realizar os valores nela consagrados Assim no Ordenamento Jurídico é a Constituição Federal a lei maior e como tal deve ser seguida e não contrariada não podendo a Lei 134672017 e a Medida Provisória nº 8082017 ignorarem tal supremacia Sendo assim o artigo 443 caput e o respectivo 3º da CLT são inconstitucionais por ofensa direta ao artigo 1º inciso III artigo 5ª inciso III e artigo 7º caput da Constituição Federal DA INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 452A E SEUS RESPECTIVOS PARÁGRAFOS INTRODUZIDOS PELA LEI 1346717 E ALTERADOS PELA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 808 DE 14 DE NOVEMBRO DE 2017 BEM COMO DA INCONSTITUCIONALIDADE DOS ARTIGOS 452B 452C 452D 452E 452F 452G e 452H INTRODUZIDOS PELA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 808 DE 14 DE NOVEMBRO DE 2017 O artigo 452A aprovado pela Reforma Trabalhista Lei nº 1346717 assim dispunha Art 452A O contrato de trabalho intermitente deve ser celebrado por escrito e deve conter especificamente o valor da hora de trabalho que não pode ser inferior ao valor horário do salário mínimo ou àquele devido aos demais empregados do estabelecimento que exerçam a mesma função em Gherardi e Raeffray Advocacia SS 8 Rua do Bosqueº 1621 sls 909 910 Ed Lex Office Palatino Barra Funda São PauloSP CEP 01136001 Tel 11 32633031 SHIN QI 12Conjunto 4 Casa 2 Lago Norte BrasíliaDF CEP 71525240 Tel 61 3253 6203 contrato intermitente ou não 1o O empregador convocará por qualquer meio de comunicação eficaz para a prestação de serviços informando qual será a jornada com pelo menos três dias corridos de antecedência 2o Recebida a convocação o empregado terá o prazo de um dia útil para responder ao chamado presumindose no silêncio a recusa 3o A recusa da oferta não descaracteriza a subordinação para fins do contrato de trabalho intermitente 4o Aceita a oferta para o comparecimento ao trabalho a parte que descumprir sem justo motivo pagará à outra parte no prazo de trinta dias multa de 50 cinquenta por cento da remuneração que seria devida permitida a compensação em igual prazo 5o O período de inatividade não será considerado tempo à disposição do empregador podendo o trabalhador prestar serviços a outros contratantes 6o Ao final de cada período de prestação de serviço o empregado receberá o pagamento imediato das seguintes parcelas I remuneração II férias proporcionais com acréscimo de um terço III décimo terceiro salário proporcional IV repouso semanal remunerado e V adicionais legais 7o O recibo de pagamento deverá conter a discriminação dos valores pagos relativos a cada uma das parcelas referidas no 6o deste artigo 8o O empregador efetuará o recolhimento da contribuição previdenciária e o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na forma da lei com base nos valores pagos no período mensal e fornecerá ao empregado comprovante do cumprimento dessas obrigações 9o A cada doze meses o empregado adquire direito a usufruir nos doze meses subsequentes um mês de férias período no qual não poderá ser convocado para prestar serviços pelo mesmo empregador No entanto a Medida Provisória nº 808 de 14 de novembro de Gherardi e Raeffray Advocacia SS 9 Rua do Bosqueº 1621 sls 909 910 Ed Lex Office Palatino Barra Funda São PauloSP CEP 01136001 Tel 11 32633031 SHIN QI 12Conjunto 4 Casa 2 Lago Norte BrasíliaDF CEP 71525240 Tel 61 3253 6203 2017 alterou o caput do artigo 452A e os 2º e 6ª e ainda acrescentou os respectivos 10º 11º 12 13 14 e 15 Também introduziu os artigos 452B 452C 452D 452 E 452F 452G e 452H sem que houvesse qualquer avanço em relação a preservação dos direitos trabalhistas constitucionalmente estabelecidos em relação a nova modalidade de contrato de trabalho intermitente Sendo assim o artigo 452A e os respectivos parágrafos com a MP nº 808 de 2017 passaram a ter a seguinte redação Art 452A O contrato de trabalho intermitente será celebrado por escrito e registrado na CTPS ainda que previsto acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva e conterá I identificação assinatura e domicílio ou sede das partes II valor da hora ou do dia de trabalho que não poderá ser inferior ao valor horário ou diário do salário mínimo assegurada a remuneração do trabalho noturno superior à do diurno e observado o disposto no 12 e III o local e o prazo para o pagamento da remuneração 1º O empregador convocará por qualquer meio de comunicação eficaz para a prestação de serviços informando qual será a jornada com pelo menos três dias corridos de antecedência 2º Recebida a convocação o empregado terá o prazo de vinte e quatro horas para responder ao chamado presumida no silêncio a recusa 3º A recusa da oferta não descaracteriza a subordinação para fins do contrato de trabalho intermitente 4º Aceita a oferta para o comparecimento ao trabalho a parte que descumprir sem justo motivo pagará à outra parte no prazo de trinta dias multa de 50 cinquenta por cento da remuneração que seria devida permitida a compensação em igual prazo 5º O período de inatividade não será considerado tempo à disposição do empregador podendo o trabalhador prestar serviços a outros contratantes 6º Na data acordada para o pagamento observado o disposto no 11 o empregado receberá de imediato as seguintes parcelas I remuneração II Férias proporcionais com acréscimo de um terço Gherardi e Raeffray Advocacia SS 10 Rua do Bosqueº 1621 sls 909 910 Ed Lex Office Palatino Barra Funda São PauloSP CEP 01136001 Tel 11 32633031 SHIN QI 12Conjunto 4 Casa 2 Lago Norte BrasíliaDF CEP 71525240 Tel 61 3253 6203 III décimo terceiro salário proporcional IV repouso semanal remunerado e V adicionais legais 7º O recibo de pagamento deverá conter a discriminação dos valores pagos relativos a cada uma das parcelas referidas no 6º deste artigo 8º O empregador efetuará o recolhimento da contribuição previdenciária e o depósito do Fundo de Garantia do tempo de serviço na forma da lei com base nos valores pagos no período mensal e fornecerá ao empregado comprovante do cumprimento dessas obrigações 9º A cada doze meses o empregado adquire direito a usufruir nos doze meses subsequentes um mês de Férias período no qual não poderá ser convocado para prestar serviços pelo mesmo empregador 10 O empregado mediante prévio acordo com o empregador poderá usufruir suas férias em até três períodos nos termos dos 1º e 2º do art 134 11 Na hipótese de o período de convocação exceder um mês o pagamento das parcelas a que se referem o 6º não poderá ser estipulado por período superior a um mês contado a partir do primeiro dia do período de prestação de serviço 12 O valor previsto no inciso II do caput não será inferior àquele devido aos demais empregados do estabelecimento que exerçam a mesma função 13 Para os fins do disposto neste artigo o auxíliodoença será devido ao segurado da Previdência Social a partir da data do início da incapacidade vedada a aplicação do disposto 3º do art 60 da Lei nº 8213 de 1991 14 O salário maternidade será pago diretamente pela Previdência Social nos termos do disposto no 3º do art 72 da Lei nº 8213 de 1991 15 Constatada a prestação dos serviços pelo empregado estarão satisfeitos os prazos previstos nos 1º e 2º NR Os artigos 452B 452C 452D 452E 452F 452G e 452H e 911A introduzidos pela referida Medida Provisória no 8082017 assinalam Art 452B É facultado às partes convencionar por meio do contrato de trabalho intermitente Gherardi e Raeffray Advocacia SS 11 Rua do Bosqueº 1621 sls 909 910 Ed Lex Office Palatino Barra Funda São PauloSP CEP 01136001 Tel 11 32633031 SHIN QI 12Conjunto 4 Casa 2 Lago Norte BrasíliaDF CEP 71525240 Tel 61 3253 6203 I locais de prestação de serviços II turnos para os quais o empregado será convocado para prestar serviços III formas e instrumentos de convocação e de resposta para a prestação de serviços IV formato de reparação recíproca na hipótese de cancelamento de serviços previamente agendados nos termos dos 1o e 2o do art 452A NR Art 452C Para fins do disposto no 3o do art 443 considerase período de inatividade o intervalo temporal distinto daquele para o qual o empregado intermitente haja sido convocado e tenha prestado serviços nos termos do 1o do art 452 A 1o Durante o período de inatividade o empregado poderá prestar serviços de qualquer natureza a outros tomadores de ser viço que exerçam ou não a mesma atividade econômica uti lizando contrato de trabalho intermitente ou outra modalidade de contrato de trabalho 2o No contrato de trabalho intermitente o período de inatividade não será considerado tempo à disposição do empregador e não será remunerado hipótese em que restará descaracterizado o contrato de trabalho intermitente caso haja remuneração por tempo à disposição no período de inatividade NR Art 452D Decorrido o prazo de um ano sem qualquer convocação do empregado pelo empregador contado a partir da data da celebração do contrato da última convocação ou do último dia de prestação de serviços o que for mais recente será considerado rescindido de pleno direito o contrato de trabalho intermitente NR Art 452E Ressalvadas as hipóteses a que se referem os art 482 e art 483 na hipótese de extinção do contrato de trabalho intermitente serão devidas as seguintes verbas rescisórias I pela metadea o aviso prévio indenizado calculado conforme o art 452 F e Gherardi e Raeffray Advocacia SS 12 Rua do Bosqueº 1621 sls 909 910 Ed Lex Office Palatino Barra Funda São PauloSP CEP 01136001 Tel 11 32633031 SHIN QI 12Conjunto 4 Casa 2 Lago Norte BrasíliaDF CEP 71525240 Tel 61 3253 6203 b a indenização sobre o saldo do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço FGTS prevista no 1o do art 18 da Lei no 8036 de 11 de maio de 1990 e II na integralidade as demais verbas trabalhistas 1o A extinção de contrato de trabalho intermitente permite a movimentação da conta vinculada do trabalhador no FGTS na forma do inciso IA do art 20 da Lei no 8036 de 1990 limitada a até oitenta por cento do valor dos depósitos 2o A extinção do contrato de trabalho intermitente a que se refere este artigo não autoriza o ingresso no Programa de Seguro Desemprego NR Art 452F As verbas rescisórias e o aviso prévio serão calculados com base na média dos valores recebidos pelo em pregado no curso do contrato de trabalho intermitente 1o No cálculo da média a que se refere o caput serão considerados apenas os meses durante os quais o empregado tenha recebido parcelas remuneratórias no intervalo dos últimos doze meses ou o período de vigência do contrato de trabalho intermitente se este for inferior 2o O aviso prévio será necessariamente indenizado nos termos dos 1o e 2o do art 487 NR Art 452G Até 31 de dezembro de 2020 o empregado registrado por meio de contrato de trabalho por prazo indeter minado demitido não poderá prestar serviços para o mesmo em pregador por meio de contrato de trabalho intermitente pelo prazo de dezoito meses contado da data da demissão do empregado NR Art 452H No contrato de trabalho intermite o empregador pregador efetuará o recolhimento das contribuições previdenciárias próprias e do empregado e o depósito do FGTS com base nos valores pagos no período mensal e fornecerá ao empregado comprovante do cumprimento dessas obrigações observado o disposto no art 911A Art 911A O empregador efetuará o recolhimento das contribuições previdenciárias próprias e do trabalhador e o depósito do FGTS com base nos Gherardi e Raeffray Advocacia SS 13 Rua do Bosqueº 1621 sls 909 910 Ed Lex Office Palatino Barra Funda São PauloSP CEP 01136001 Tel 11 32633031 SHIN QI 12Conjunto 4 Casa 2 Lago Norte BrasíliaDF CEP 71525240 Tel 61 3253 6203 valores pagos no período mensal e fornecerá ao empregado comprovante do cumprimento dessas obrigações 1o Os segurados enquadrados como empregados que no somatório de remunerações auferidas de um ou mais empregadores no período de um mês independentemente do tipo de contrato de trabalho receberem remuneração inferior ao salário mínimo mensal poderão recolher ao Regime Geral de Previdência Social a diferença entre a remuneração recebida e o valor do salário mínimo mensal em que incidirá a mesma alíquota aplicada à contribuição do trabalhador retida pelo empregador 2o Na hipótese de não ser feito o recolhimento complementar previsto no 1o o mês em que a remuneração total recebida pelo segurado de um ou mais empregadores for menor que o salário mínimo mensal não será considerado para fins de aquisição e manutenção de qualidade de segurado do Regime Geral de Previdência Social nem para cumprimento dos períodos de carência para concessão dos benefícios previdenciários NR Configuramse várias violações ao Princípio da Isonomia consagrado no artigo 5o caput da Carta Magna criando até a figura da reparação recíproca inciso IV do artigo 452B na hipótese de cancelamento de serviços de serviços previamente agendados nos termos dos 1o e 2o do art 452A contrariando os próprios 1o e 2 o do art 452A vez que o mesmo presume o silencio como recusa enquanto o 4o já preceitua multa de 50 cinquenta por cento ou seja ao trabalhador somente penalidades e multas Impede inclusive o ingresso no Programa de Seguro Desemprego 2 o do art 452E Viola flagrantemente a constituição ao permitir pagamento mensal inferior ao saláriomínimo as próprias disposições da Lei no 131522015 que dispões sobre a política de valorização do saláriomínimo que estabelece o seu artigo 1o Gherardi e Raeffray Advocacia SS 14 Rua do Bosqueº 1621 sls 909 910 Ed Lex Office Palatino Barra Funda São PauloSP CEP 01136001 Tel 11 32633031 SHIN QI 12Conjunto 4 Casa 2 Lago Norte BrasíliaDF CEP 71525240 Tel 61 3253 6203 caput e inciso I Art 1o São estabelecidas as diretrizes a vigorar entre 2016 e 2019 inclusive a serem aplicadas em 1o de janeiro do respectivo ano para I a política de valorização do saláriomínimo Por outro lado ao permitir que o próprio trabalhador hipossuficiente além da possibilidade real de receber remuneração inferior ao salário mínimo ainda gentilmente possibilita que recolha a diferença junto à Previdência Social 1 o do art 911A O que parece ser uma faculdade na verdade é uma obrigação vez que caso não seja efetuada tal complementação vemos que o 1 o do art 911A retira ao hipossuficiente a manutenção de sua qualidade de segurado do Regime Geral da Previdência Social ou seja impõe mais uma penalização e supressão de direitos ao trabalhador Ora não só contraria o inciso IV do artigo 1o da Carta Magna já mencionado como institui hipoteticamente um recolhimento sem o fato gerador que o origine O fato gerador para o recolhimento da contribuição previdenciária é o trabalho remunerado a reforma da reforma trabalhista através da Medida Provisória piora a situação do trabalhador ao estabelecer ao permitir que o trabalhador receba por valor mensal inferior a um salario mínimo mensal mas que tenha que recolher aos cofres públicos no ao menos pelo salario mínimo Tratase de uma dicotomia que visa com que os trabalhadores sejam eliminados da condição de segurado Por outro lado a ausência de jornada prefixada ofende a disposição do artigo 7º inciso XIII da Carta Magna uma vez que limita a duração do trabalho normal Ora se há um limite de duração do trabalho normal é porque o pressuposto Gherardi e Raeffray Advocacia SS 15 Rua do Bosqueº 1621 sls 909 910 Ed Lex Office Palatino Barra Funda São PauloSP CEP 01136001 Tel 11 32633031 SHIN QI 12Conjunto 4 Casa 2 Lago Norte BrasíliaDF CEP 71525240 Tel 61 3253 6203 essencial do direito do trabalho é ter uma jornada préestabelecida Ademais a ausência de jornada normal contaria a aplicação do inciso XVI também do artigo 7º da Constituição Federal que prevê a remuneração do serviço extraordinário superior no mínimo em cinquenta por cento à do normal Nesse sentido é o artigo 7º inciso XIII e XVI da Carta Magna Art 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais além de outros que visem à melhoria de sua condição social XIII duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais facultada a compensação de horários e a redução da jornada mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho XVI remuneração do serviço extraordinário superior no mínimo em cinquenta por cento à do normal Da mesma forma a previsão quanto ao pagamento da remuneração no contrato de trabalho intermitente é inconstitucional ao estipular o pagamento apenas das horas efetivamente trabalhadas ressignificando o conceito de tempo de trabalho mais uma vez em ofensa ao Princípio do Retrocesso Social Isso porque a ausência de garantia de jornada e por conseguinte de salário não garante a subsistência do trabalhador e de sua família com pagamento do salário mínimo mensal constitucional em manifesta ofensa ao artigo 7º incisos IV e VII da CF nem o acesso a direitos sociais como trabalho moradia alimentação saúde segurança estabelecidos no artigo 6º caput da Carta Magna Art 6º São direitos sociais a educação a saúde a alimentação o trabalho a moradia o transporte o lazer a segurança a previdência social a proteção à maternidade e à infância a assistência aos desamparados na forma desta Constituição Gherardi e Raeffray Advocacia SS 16 Rua do Bosqueº 1621 sls 909 910 Ed Lex Office Palatino Barra Funda São PauloSP CEP 01136001 Tel 11 32633031 SHIN QI 12Conjunto 4 Casa 2 Lago Norte BrasíliaDF CEP 71525240 Tel 61 3253 6203 Art 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais além de outros que visem à melhoria de sua condição social IV salário mínimo fixado em lei nacionalmente unificado capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia alimentação educação saúde lazer vestuário higiene transporte e previdência social com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo sendo vedada sua vinculação para qualquer fim VII garantia de salário nunca inferior ao mínimo para os que percebem remuneração variável Além disso ao transferir ao trabalhador parte hipossuficiente da relação de emprego os riscos da atividade econômica atenta também contra a valorização social do trabalho artigo 1º inciso IV da CF e a função social da propriedade artigo 5º inciso XXIII da CF Art 1º A República Federativa do Brasil formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal constituise em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos IV os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa Art 5º Todos são iguais perante a lei sem distinção de qualquer natureza garantindose aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida à liberdade à igualdade à segurança e à propriedade nos termos seguintes XXIII a propriedade atenderá a sua função social De conseguinte o pagamento parcelado do décimo terceiro salário e férias acrescidas de 13 incorporado ao baixo salário ao contrário do que se prega não confere uma maior proteção ao trabalhador Tratase sim de extinção de direitos por via reflexa pois ao parcelar seu pagamento a cada período trabalhado o empregado nada teria a receber no final Gherardi e Raeffray Advocacia SS 17 Rua do Bosqueº 1621 sls 909 910 Ed Lex Office Palatino Barra Funda São PauloSP CEP 01136001 Tel 11 32633031 SHIN QI 12Conjunto 4 Casa 2 Lago Norte BrasíliaDF CEP 71525240 Tel 61 3253 6203 do ano a título de décimo terceiro salário muito menos a título de férias quando estas lhe forem concedidas Ao diluir o pagamento do décimo terceiro salário o efeito concreto do contrato de trabalho intermitente é o de aniquilar o direito previsto no art 7º inciso VIII da CF que perde seu caráter de salário extra pago no final do ano Nesse sentido é o artigo 7º inciso VIII da Carta Magna Art 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais além de outros que visem à melhoria de sua condição social VIII décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria Outro direito constitucional atingido é o das férias remuneradas acrescidas de um terço disposto no artigo 7º inciso XVII da CF que também restará consumido pelo pagamento indenizado fragmentado durante o período aquisitivo Nesse sentido é o artigo 7º inciso XVII da Carta Magna Art 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais além de outros que visem à melhoria de sua condição social XVII gozo de férias anuais remuneradas com pelo menos um terço a mais do que o salário normal Sendo assim o artigo 452A caput e respectivos parágrafos bem como os artigos 452B 452D 452C 452E 452F 452G 452H são inconstitucionais por ofensa direta ao artigo 1º inciso III e IV ao artigo 5o inciso XXIII e ao artigo 7º caput e incisos IV VII VIII XIII XVI e XVII da Constituição Federal DA TUTELA DE URGÊNCIA Clara a inconstitucionalidade dos referidos artigos 443 caput e Gherardi e Raeffray Advocacia SS 18 Rua do Bosqueº 1621 sls 909 910 Ed Lex Office Palatino Barra Funda São PauloSP CEP 01136001 Tel 11 32633031 SHIN QI 12Conjunto 4 Casa 2 Lago Norte BrasíliaDF CEP 71525240 Tel 61 3253 6203 3º da CLT artigo 452A caput e os respectivos parágrafos artigos 452B 452D 452C 452E 452F 452G 452H e 911A da Consolidação das Leis do Trabalho acrescentados pela Lei no 13467 de 13 de julho de 2017 adjetivada de Lei da Reforma Trabalhista e pela Medida Provisória nº 808 de 14 de novembro de 2017 Portanto em razão da jurisprudência desse C STF e com a iniciativa de que cesse a ilegalidade perpetrada necessária a tutela de urgência nos termos do 3o do art 10 da Lei no 9868 99 Art 10 Salvo no período de recesso a medida cautelar na ação direta será concedida por decisão da maioria absoluta dos membros do Tribunal observado o disposto no art 22 após a audiência dos órgãos ou autoridades dos quais emanou a lei ou ato normativo impugnado que deverão pronunciarse no prazo de cinco diasgn 1o O relator julgando indispensável ouvirá o AdvogadoGeral da União e o ProcuradorGeral da República no prazo de três dias 2o No julgamento do pedido de medida cautelar será facultada sustentação oral aos representantes judiciais do requerente e das autoridades ou órgãos responsáveis pela expedição do ato na forma estabelecida no Regimento do Tribunal 3o Em caso de excepcional urgência o Tribunal poderá deferir a medida cautelar sem a audiência dos órgãos ou das autoridades das quais emanou a lei ou o ato normativo impugnado gn Observando o artigo 11 da mesma Lei Art 11 Concedida a medida cautelar o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do Diário Oficial da União e do Diário da Justiça da União a parte dispositiva da decisão no prazo de dez dias devendo solicitar as informações à autoridade da qual tiver emanado o ato observandose no que couber o procedimento estabelecido na Seção I deste Capítulo Desta forma conforme demonstrado necessário o deferimento da liminar ora requerida para a suspensão dos efeitos da redação dada artigos 443 caput e Gherardi e Raeffray Advocacia SS 19 Rua do Bosqueº 1621 sls 909 910 Ed Lex Office Palatino Barra Funda São PauloSP CEP 01136001 Tel 11 32633031 SHIN QI 12Conjunto 4 Casa 2 Lago Norte BrasíliaDF CEP 71525240 Tel 61 3253 6203 3º da CLT artigo 452A caput e os respectivos parágrafos artigos 452B 452D 452C 452E 452F 452G 452H e 911 caput e s 1o e 2o da Consolidação das Leis do Trabalho em evidente prejuízo a todos os trabalhadores e à própria sociedade como um todo por afronta aos artigos 1º 1º caput e incisos III e IV artigo 5º caput e incisos III e XXIII artigo 6º caput artigo 7º caput e incisos IV V VII VIII XIII XVI e XVII 102 caput e inciso I e alínea a 103 caput e inciso IX 1 todos da Constituição Federal combinados com a Lei n 9868 99 DOS PEDIDOS Pelo exposto requer a seja recebida a presente ação no rito sumário previsto no art 12 da Lei no 9868 99 que determina Havendo pedido de medida cautelar o relator em face da relevância da matéria e de seu especial significado para a ordem social e a segurança jurídica poderá após a prestação das informações no prazo de dez dias e a manifestação do AdvogadoGeral da União e do ProcuradorGeral da República sucessivamente no prazo de cinco dias submeter o processo diretamente ao Tribunal que terá a faculdade de julgar definitivamente a ação b CONCESSAO DA MEDIDA DE URGÊNCIA para suspender imediatamente a eficácia dos artigos 443 caput e 3º da CLT artigo 452A caput e os respectivos parágrafos artigos 452B 452D 452C 452E 452F 452G 452H e 911 caput e s 1o e 2o da Consolidação das Leis do Trabalho nos termos do art 11 1o da Lei no 9868 99 em razão da afronta direta à Constituição Federal em seus artigos 1º caput e incisos III e IV artigo 5º caput e incisos III e XXIII artigo 6º caput artigo 7º caput e incisos IV V VII VIII XIII XVI e XVII 102 caput e inciso I e alínea a 103 caput e inciso IX 1 todos da Constituição Federal combinados com a Lei n 9868 99 em razão do prejuízo a todos os trabalhadores e à sociedade como um todo c seja julgada procedente esta ação para declarar a inconstitucionalidade do artigo 443 caput e 3º da CLT artigo 452A caput e os respectivos parágrafos artigos 452 B 452D 452C 452E 452F 452G 452H e 911 caput e s 1o e 2o da Consolidação das Leis do Trabalho nos termos do art 11 1o da Lei no 9868 99 em Gherardi e Raeffray Advocacia SS 20 Rua do Bosqueº 1621 sls 909 910 Ed Lex Office Palatino Barra Funda São PauloSP CEP 01136001 Tel 11 32633031 SHIN QI 12Conjunto 4 Casa 2 Lago Norte BrasíliaDF CEP 71525240 Tel 61 3253 6203 razão da afronta direta à Constituição Federal em seus artigos 1º caput e incisos III e IV artigo 5º caput e incisos III e XXIII artigo 6º caput artigo 7º caput e incisos IV V VII VIII XIII XVI e XVII todos da Constituição Federal combinados com a Lei n 9868 99 em razão do prejuízo a todos os trabalhadores e à sociedade como um todo d requer ainda seja citada a Exma Sra Procuradora Geral da República para sua manifestação prévia assim como a citação do Exmo Sr Advogado Geral da União assim como a requisição de informações ao Exmo Sr Presidente do Congresso Nacional Em apelo último lembramos do ensinamento deixado por Ulisses Guimarães constitucionalista que em seu discurso de promulgação da Lei Maior vigente deixounos o seguinte legado Não é a Constituição perfeita mas será útil pioneira desbravadora Será luz ainda que de lamparina na noite dos desgraçados É caminhando que se abrem os caminhos Ela vai caminhar e abrilos Será redentor o caminho que penetrar nos bolsões sujos escuros e ignorados da miséria Ulisses Guimarães 1988 Termos em que P Deferimento Brasília 22 de Novembro de 2017 AUGUSTA DE RAEFFRAY B GHERARDI GABRIELLE VASCO E SILVA OABSP 184291 e OABDF 24026 OABDF 26456 HELIO STEFANI GHERARDI OABSP 31958 e OABDF 23891 EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN RELATOR DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5826 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL A CONFEDERAÇÃO NACIONAL DA INDÚSTRIA CNI entidade sindical de grau superior representativa da indústria brasileira com sede em Brasília DF SBN Quadra 1 Bloco C Edifício Roberto Simonsen inscrita no CNPJ sob o nº 33665126000134 por seus advogados instrumento de mandato anexo tendo em vista o ajuizamento da ADI 5826 em que figura como autora FENEPOSPETRO Federação Nacional dos Empregados em Postos de Serviços de Combustíveis e Derivados de Petróleo vem apresentar os fundamentos que se seguem Em que pese a presente ação já ter sido liberada para inclusão em pauta conforme decisão publicada em 532018 seu objeto e causa de pedir são idênticos àqueles da ADI 5829 Como a requerente solicitou seu ingresso naquele feito requer também aqui lhe seja concedida a mesma possibilidade para contribuir com a Jurisdição Na eventualidade de Vossa Excelência indeferir o seu pedido de ingresso como amicus curiae o que apenas se argumenta em deferência ao princípio da eventualidade que então i receba as anexas razões como memoriais e ii proporcione o julgamento conjunto das duas ações E Deferimento Brasília 16 de abril de 2018 FERNANDA DE MENEZES BARBOSA OABDF 25516 CASSIO AUGUSTO BORGES OABRJ 91152 E OABDF 20016A I BREVE SÍNTESE DO OBJETO DA ADI 5829 1 Tratase de ação direta de inconstitucionalidade que impugna os artigos 443 452A 452B 452C 452D 452E 452F 452G 452H e 911A da Consolidação das Leis do Trabalho conforme redações conferidas pela Lei 134672017 e pela Medida Provisória 8082017 2 Primeiramente a FENATTEL alega que a nova modalidade de contratação precariza as relações de emprego e não atende às necessidades básicas do empregado e de sua família Assevera ainda que a alteração legal favorece a atividade empresarial em detrimento do empregado 3 A autora narra ainda ofensa ao princípio da vedação ao retrocesso social e à dignidade da pessoa humana CF arts 1º inciso III e 7º caput pois considera que o contrato intermitente reduz proteções constitucionais Pontua ofensa ao princípio da isonomia constitucional diante de previsões como reparação recíproca na hipótese de cancelamento de serviços previamente agendados e a não inserção no Programa de Seguro Desemprego 4 Enumera afronta aos incisos IV VII VIII XIII XVI XVII do artigo 7º constitucional que consagram como direito dos trabalhadores respectivamente salário mínimo décimo terceiro salário duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro horas semanais remuneração superior da hora extra em no mínimo cinquenta por cento gozo de férias anuais remuneradas com pelo menos um terço a mais que o salário normal Por fim aponta violação ao valor social do trabalho e à função social da propriedade CF arts 1º IV e 5º XXIII 5 Em caráter liminar requer a suspensão da eficácia dos artigos que referencia expondo ao final pedido de declaração de inconstitucionalidade 6 Foi publicada decisão em 04122017 em que se adotou o rito previsto no art 12 da Lei n 9868 de 1999 Foram prestadas informações pelo Senado Federal pela Presidência da República e pela Advocacia Geral da União que de forma unânime manifestaramse pela inadmissibilidade da ação e no mérito pela sua improcedência II PRELIMINAR A ILEGITIMIDADE DA FEDERAÇÃO REQUERENTE PARA O AJUIZAMENTO DE ADI 7 Como se depreende dos documentos juntados ao processo eletrônico e da qualificação indicada pela autora tratase de federação sindical de categoria profissional com base territorial nacional A jurisprudência deste E Tribunal já firmou interpretação do artigo 103 da Constituição Federal1 segundo a qual em se tratando de entidade sindical a legitimidade para o ajuizamento de ação direta de inconstitucionalidade é exclusiva das Confederações sindicais Art 103 Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade IX confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional 8 Logo o requisito de possuir base nacional referese apenas a entidades de classe ao tempo que para entidades sindicais resta a legitimidade das confederações Isso significa que em se tratando de entidades sindicais de primeiro ou de segundo graus independente de possuírem base nacional faltalhes legitimidade constitucional para postularem a inconstitucionalidade de dispositivo legal de forma abstrata 9 Em que pese o intuito da Carta de 1988 de expandir e democratizar os legitimados a suscitar o controle de constitucionalidade abstrato o próprio texto constitucional tratou de estabelecer limites claros a essa legitimação impondo mais abrangência e mais representatividade para que se possa prosseguir com o exame de matéria tão cara 10 Sobre o tema citemse os julgados abaixo A agravante busca demonstrar sua legitimidade ativa mesclando indevidamente duas das hipóteses de legitimação previstas no art 103 da CF Porém sua inequívoca natureza sindical a exclui peremptoriamente das demais categorias de associação de âmbito nacional Precedentes ADI 920 MC rel min Francisco Rezek DJ de 11 41997 ADI 1149 AgR rel min Ilmar Galvão DJ de 6101995 ADI 275 rel min Moreira Alves DJ de 2221991 e ADI 378 rel min Sydney Sanches DJ de 1921993 Não se tratando de confederação sindical organizada na forma da lei mas de entidade sindical de segundo grau federação mostrase irrelevante a maior ou menor representatividade territorial no que toca ao atendimento da exigência contida na primeira parte do art 103 IX da Carta Magna Precedentes ADI 1562 QO rel min Moreira Alves DJ de 951997 ADI 1343 MC rel min Ilmar Galvão DJ de 6101995 ADI 3195 rel min Celso de Mello DJ de 1952004 ADI 2973 rel min Joaquim 1 Reproduzido no artigo 1º da Lei 98681999 Barbosa DJ de 24102003 e ADI 2991 rel min Gilmar Mendes DJ de 14102003 ADI 3506 AgR rel min Ellen Gracie j 892005 P DJ de 3092005 No mesmo sentido ADI 4361 AgR rel min Luiz Fux j 1º122011 P DJE de 1º22012 grifos nossos Preliminarmente não tenho como legitimadas à ação as federações sindicais autoras Federação Nacional dos Estivadores Federação Nacional do Conferentes e Consertadores de Carga e Descarga Vigias Portuários Trabalhadores de Bloco e Arrumadores e Federação dos Portuários Cuidase de entidades sindicais que não atendem ao requisito do inciso IX do art 103 da Constituição porque seu nível não é de confederação sindical São entidades sindicais de segundo grau Nesse sentido as decisões do Plenário na ADI 433DF ADI 8536DF e ADI 8684DF ADI 929 MC voto do rel min Néri da Silveira j 13101993 P DJ de 2061997 No mesmo sentido ADI 4224 AgR rel min Dias Toffoli j 1º82011 P DJE de 892011 grifos nossos CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE AÇÃO DIRETA ILEGITIMIDADE ATIVA DE ENTIDADE SINDICAL DE SEGUNDO GRAU AINDA QUE DE ÂMBITO NACIONAL AÇÃO DIRETA DE QUE NÃO SE CONHECE PARECER DA PROCURADORIAGERAL DA REPÚBLICA PELO NÃO PROVIMENTO RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO As federações sindicais mesmo aquelas de âmbito nacional não dispõem de legitimidade ativa para o ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal No âmbito da estrutura sindical brasileira somente a Confederação Sindical que constitui entidade de grau superior possui qualidade para agir em sede de controle normativo abstrato perante a Suprema Corte CF art 103 IX Precedentes ADI 4656 AgR Relatora Min CELSO DE MELLO Tribunal Pleno julgado em 01082014 PROCESSO ELETRÔNICO DJe168 DIVULG 29082014 PUBLIC 01092014 grifos nossos MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE ART 17 DA LEI Nº 7923 DE 121289 CAPUT DO ART 36 DA LEI Nº 9082 DE 250795 ART 1º PARÁGRAFO ÚNICO DO ART 3º E ART 6º DO DECRETO Nº 2028 DE 111096 PRINCÍPIO DA AUTONOMIA DAS UNIVERSIDADES PRELIMINAR ILEGITIMIDADE ATIVA DE FEDERAÇÃO SINDICAL E DE SINDICATO NACIONAL PARA PROPOR AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE PRELIMINAR DE CONHECIMENTO 1 Preliminar legitimidade ativa ad causam O Supremo Tribunal Federal em inúmeros julgamentos tem entendido que apenas as confederações sindicais têm legitimidade ativa para requerer ação direta de inconstitucionalidade CF art 103 IX excluídas as federações sindicais e os sindicatos nacionais Precedentes Exclusão dos dois primeiros requerentes da relação processual mantido o Partido dos Trabalhadores 2 Preliminar conhecimento art 36 da Lei nº 908295 Não cabe ação direta para provocar o controle concentrado de constitucionalidade de lei cuja eficácia temporária nela prevista já se exauriu bem como da que foi revogada segundo o atual entendimento deste Tribunal 3 O princípio da autonomia das universidades CF art 207 não é irrestrito mesmo porque não cuida de soberania ou independência de forma que as universidades devem ser submetidas a diversas outras normas gerais previstas na Constituição como as que regem o orçamento art 165 5º I a despesa com pessoal art 169 a submissão dos seus servidores ao regime jurídico único art 39 bem como às que tratam do controle e da fiscalização Pedido cautelar indeferido quanto aos arts 1º e 6º do Decreto nº 202896 5 Ação direta conhecida em parte e deferido o pedido cautelar também em parte para suspender a eficácia da expressão judiciais ou contida no pár único do art 3º do Decreto nº 202896 ADI 1599 MC Relatora Min MAURÍCIO CORRÊA Tribunal Pleno julgado em 26021998 DJ 18052001 PP00435 EMENT VOL0203103 PP00448 grifos nossos 11 Logo patente a ilegitimidade da autora para o ajuizamento da presente ação direta de inconstitucionalidade Não obstante os fundamentos expostos na eventualidade de referida preliminar não ser acolhida passase às contribuições acerca do mérito da ação ajuizada III BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE A INSERÇÃO DO TRABALHO INTERMITENTE NO ORDENAMENTO 12 Antes das análises de constitucionalidade relevante fazer breves considerações sobre o trabalho intermitente do ponto de vista social e econômico consideradas as estatísticas mais recentes sobre emprego formal no país Em uma situação de crise econômica os dados relativos a contratações formais decrescem significativamente reduzindo a população economicamente ativa e estável minorando por consequência o consumo e o poder aquisitivo 13 Não se trata de conclusão inédita Para o restabelecimento da economia um dos pilares mais relevantes é a geração de empregos formais que tende a criar um círculo virtuoso sentido em todos os setores produtivos No entanto com uma flutuação de demanda de mercado muito mais dinâmica influenciada por fatores internos e externos variação cambial por exemplo é imperioso que se garantam mais possibilidades de geração de empregos formais Isso garante uma demanda estável de vínculos empregatícios não mais restritos ao clássico contrato de trabalho por prazo indeterminado que cresce em situações de crescimento econômico 14 Importante frisar que a relevância da criação de novos postos de trabalhos formais interfere não apenas na cadeia de consumo como também na arrecadação previdenciária e fiscal por se tratarem de vínculos empregatícios inseridos no bojo da proteção legal Como um todo o aumento das possibilidades de se criarem postos de trabalho é benéfico do ponto de vista econômico como já mencionado assim como do ponto de vista social pois integra trabalhadores que permaneciam à margem da lei 15 Logo a modalidade contratual que visa a trazer para o liame empregatício e formal relações de trabalho antes restritas à informalidade e à completa desregulamentação é extremamente relevante Dar tratamento legal a relações jurídicas que antes não se amoldavam aos estritos e imutáveis requisitos da Consolidação das Leis do Trabalho é atender a uma demanda social inquestionável O dinamismo das relações do trabalho pode e deve ser fundamento de reformas legais notadamente quando o mundo do trabalho passa por rupturas profundas como ensina Nelson Mannrich2 Crise indica ruptura no funcionamento de um determinado sistema podendo ainda sugerir a revisão de valores e de princípios fundantes de uma determinada ciência A expressão crise no Direito do Trabalho parece indicar mudança profunda ou revisão das bases que deram sustentação e autonomia a essa nova ciência jurídica Em outras palavras partese do pressuposto de que certas bases sobre as quais se assentava determinado sistema no caso o Direito do Trabalho devem ser revistas repensadas ou até abandonadas em face das novas realidades e diferentes concepções de valores 16 É nesse contexto que a Lei 134672017 e a Medida Provisória 8082017 inseriram no ordenamento a possibilidade de se contratarem empregados de forma intermitente Essa nova modalidade contratual por seu próprio desenho visa a atender atividades que possuam elevada variação de demanda e cujos serviços são prestados por curtos períodos dias por exemplo Sem a possibilidade de firmar um contrato de trabalho intermitente as partes estabeleciam prestação de serviços informal que quando muito formalizavase mediante pagamento cujo valor não era regulado e recibo 17 Sobre as várias hipóteses em que se faz necessária uma forma de contratação por demanda citese rol exemplificativo abaixo Trabalho intermitente e sazonalidade São inúmeras as variações de demanda ao longo do tempo que exigem o trabalho intermitente 2 MANNRICH Nelson Tendências atuais relativas ao âmbito pessoal do direito do trabalho em Portugal Espanha e Brasil In Revista de Direito do Trabalho v 34 n 130 abriljunho de 2008 São Paulo p 206 Assim ocorre na atividade hoteleira na construção civil e na agricultura ao longo do ano Há também os picos de demanda feriados e fins de semana no comércio e em inúmeros ramos do setor de serviços hospitais clínicas escolas exposições eventos etc Há também picos de demanda que se repetem mas de forma descontínua nos serviços públicos esporte entretenimento e outros 3 18 Nesse sentido não cabe ao direito ignorar a realidade do mercado de trabalho notadamente se ela se conforma não visando à fraude ou à burla de direitos mas apenas à execução de tarefas de curta duração que exijam a presença dos requisitos do vínculo empregatício A contratação fraudulenta de prestadores de serviços autônomos que na verdade atuam como empregados é muito mais danosa ao sistema de garantias constitucionais e aos próprios trabalhadores que a previsão de novas formas de contratação 19 Conforme dados do Ministério do Trabalho nos últimos quatro anos houve uma queda significativa no número de empregos formais em todos os setores impulsionada pelo agravamento da retração econômica4 A configuração do desemprego mostra que considerada a evolução dos vínculos formais por faixa etária aquelas que mais sofreram diminuição proporcionalmente maior foram as faixas etárias mais jovens A maior redução se deu para os empregados até 17 anos com queda de 215 na quantidade de vínculos menos 914 mil empregos seguidos pelos de 1824 anos menos 96 ou 6753 mil vínculos e de 2529 anos menos 69 ou 4991 mil empregos5 20 O retrato do desemprego é relevante pois indica as faixas em que é necessário estimular a geração de empregos Em se tratando das faixas etárias mais baixas a inserção no mercado de trabalho pode se dar por meios contratuais alternativos como o intermitente que permitam ao empregado seguir com os estudos por exemplo Ou ainda diante de um aumento de demissões permitir que um 3 PASTORE Jose O TRABALHO INTERMITENTE Artigo escrito originalmente para o Correio Braziliense Edição publicada em 02062017 Disponível em httpwwwportaldaindustriacombragenciacninoticias201706artigootrabalhointermitente Acesso em 16032018 4 Os dados da RAIS indicam queda do estoque de empregos formais no ano de 2016 da ordem de 42 Em 2016 o estoque de empregos formais alcançou 461 milhões de vínculos ativos equivalente à redução de 20 milhões de vínculos empregatícios com relação ao ano de 2015 quando atingira 481 milhões Essa redução é comparável na série histórica da RAIS apenas ao triênio 19901992 quanto os vínculos formais retraíramse continuamente de 232 milhões 1990 para 223 milhões 1992 Tal quadro reflete a severidade da crise econômica iniciada em 2014 sobre o mercado de trabalho brasileiro cujo ápice ocorreu justamente em 2016 Dados disponíveis no sítio eletrônico httppdetmtegovbrrais acesso ao documento Análise dos Principais Resultados ano 2016 Acesso em 15032018 5 Dados disponíveis no sítio eletrônico httppdetmtegovbrrais acesso ao documento Análise dos Principais Resultados ano 2016 Acesso em 15032018 empregado jovem mas mais experiente possa se manter economicamente ativo podendo até mesmo ter mais de um vínculo empregatício 21 Conforme dados do CAGED Cadastro Geral de Empregados e Desempregados de janeiro de 2018 publicados pelo Ministério do Trabalho6 foram realizadas 2860 admissões e 399 desligamentos na modalidade de trabalho intermitente envolvendo 942 estabelecimentos Uma vez que a legislação entrou em vigor em 11 de novembro de 2017 os dados já sinalizam para a relevância da modalidade contratual notadamente em momento de reestabelecimento da economia Dos contratados nessa modalidade 59 eram da faixa etária até 29 anos em dezembro de 2017 e 47 em janeiro de 20187 22 Apesar de não haver uma série histórica para que se façam conclusões mais objetivas é certo que os números apontam para uma efetividade da contratação intermitente contemplando exatamente as faixas mais atingidas pelo desemprego É importante destacar que por se tratar de hipótese excepcional de contratação condicionada a uma forma específica de demanda e de atividade o contrato de trabalho intermitente não é formato perene de inserção no mercado de trabalho como assevera José Pastore8 O trabalho intermitente envolve uma pequena parte da força de trabalho cerca de 7 nos países avançados Raramente tais pessoas passam a vida inteira na intermitência Ao contrário elas entram e saem desse regime de trabalho de acordo com suas conveniências momentâneas ou para contornar o problema de desemprego Eurofound New forms of employment Luxemburgo 2015 23 Feitas essas considerações passase ao enfrentamento das violações constitucionais alegadas IV AUSÊNCIA DE VIOLAÇÕES CONSTITUCIONAIS IVa RETROCESSO SOCIAL E DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA 24 A autora alega que prever a possibilidade do contrato de trabalho intermitente violaria a vedação ao retrocesso social e a dignidade da pessoa humana 6 Dados obtidos no sítio eletrônico httppdetmtegovbrcaged no sumário executivo das estatísticas do mês de janeiro de 2018 acesso em 16032018 7 Dados obtidos no sítio eletrônico httppdetmtegovbrcaged na apresentação de janeiro de 2018 acesso em 16032018 8 PASTORE Jose O TRABALHO INTERMITENTE Artigo escrito originalmente para o Correio Braziliense Edição publicada em 02062017 Disponível em httpwwwportaldaindustriacombragenciacninoticias201706artigootrabalhointermitente Acesso em 16032018 Não obstante as colocações que se repetem na peça de ingresso sem maiores preocupações de cotejo analítico não se verificam as máculas apontadas 25 A Constituição não previu como fundamentos da República no mesmo inciso os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa por mero acaso A previsão conjunta desses fundamentos resulta de uma existência equilibrada na qual o valor social do trabalho apenas pode ser conseguido uma vez garantida a livre iniciativa e o arbítrio de empreender e contratar 26 Novas formas de contratação que atendem às demandas modernas do mercado de trabalho não podem ser sempre alvo de pechas injustificadas de precarização Primeiro porque se revestem em novas possibilidades reguladas de inserção no mercado de trabalho e segundo porque não tem o condão de afastar as proteções constitucionais vigentes que são extensas 27 A vedação ao retrocesso fundamentada na peça de ingresso pelo caput do artigo 7º constitucional em nada se vê maculada pela inserção de mais uma possibilidade de contratação Ao contrário a utilização responsável dessa modalidade de trabalho pode retirar muitos brasileiros da informalidade e darlhes um vínculo formal cercado de providências voltadas a preservar a dignidade do trabalhador É importante frisar novamente que todo e qualquer contrato de trabalho está sujeito ao cumprimento dos direitos constitucionalmente previstos cabendo apenas a lei infraconstitucional seus parâmetros de execução 28 Para além ponderase que o retrocesso social não possui densidade normativa o bastante para que se possa fazer juízo de valor direto sobre determinada opção legislativa Ora parece bastante incongruente que se impossibilite a evolução das opções políticas e sociais notadamente quando elas são feitas no espaço democrático constitucionalmente legitimado para tanto Poder Legislativo Na dimensão em que suscitado pela autora o retrocesso social colide com a noção mesma de evolução legislativa especialmente quando é utilizado como fundamento para autorizar a validade apenas de medidas legais que visem o incremento de benefícios pecuniários em destaque a favor dos empregados 29 Sobre a limitação da vedação ao retrocesso importante citar as ponderações da Ministra Carmen Lúcia relatora da ADI 31049 9 ADI 3104 Relatora Min CÁRMEN LÚCIA Tribunal Pleno julgado em 26092007 DJe139 DIVULG 08112007 PUBLIC 09112007 DJ 09112007 PP00029 EMENT VOL0229701 PP00139 RTJ VOL 0020303 PP00952 quanto ao princípio da proibição do retrocesso social que este seria o caso se houvesse negativa no sistema constitucional brasileiro de ser extinta a possibilidade de aposentadoria já que a aposentadoria é um direito social que o constitucionalismo contemporâneo abriga o que não aconteceu nesse caso Aqui aconteceu uma adaptação dos critérios de transição para o novo modelo previdenciário que se veio a estabelecer 30 Da mesma forma relevante pontuar as recentes considerações sobre o retrocesso social quando do julgamento das ações direta de inconstitucionalidade ajuizadas em face do Código Florestal inseridas no Informativo nº 892 deste Supremo Tribunal Federal plenamente aplicáveis ao presente caso Ademais o princípio da vedação ao retrocesso não se sobrepõe ao princípio democrático no afã de transferir ao Judiciário funções inerentes aos Poderes Legislativo e Executivo e nem justifica afastar arranjos legais mais eficientes para o desenvolvimento sustentável do país como um todo na linha do que decidido no RE 586224SP 31 Até mesmo doutrinadores que se dedicaram à defesa do tema compreendem que sua dimensão não pode por absoluto colidir com a autonomia do Poder Legislativo A dinâmica das relações sociais e econômicas notadamente no que concerne às demandas de determinada sociedade em matéria de segurança social e por via de consequência em termos de prestações sociais asseguradas pelo poder público por si só já demonstra a inviabilidade de se sustentar uma vedação absoluta de retrocesso em matéria de direitos sociais10 Grifo nosso 32 Logo i não se verifica qualquer violação ao princípio da vedação ao retrocesso social na regulamentação legal do trabalho intermitente uma vez que não foram excluídos quaisquer direitos constitucionalmente previstos e ii o mencionado princípio quando considerado não tem o condão de excluir a autonomia democrática e constitucional que o Poder Legislativo possui para alterar as opções políticas e sociais do ordenamento pátrio inclusive no que se refere ao custeio previdenciário 33 Com relação à suposta violação à dignidade da pessoa humana importante frisar que o conceito do referido princípio está atrelado ao mínimo existencial do indivíduo resguardado e garantido pelo plexo de direitos sociais previstos constitucionalmente A mudança na forma da execução do contrato de trabalho não viola o mencionado patamar existencial uma vez que não exclui ou reduz 10 SARLET Ingo Wolfgang Proibição de Retrocesso e Dignidade da Pessoa Humana in Constituição e Democracia Estudos em Homenagem ao Professor J J Canotilho São Paulo Malheiros 2006 pág 234 qualquer direito constitucional A concessão proporcional de determinados direitos está atrelada ao atendimento parcial dos requisitos legais para seu gozo integral e não a uma diminuição de seu valor férias proporcionais são concedidas a quem não adimpliu com os doze meses de trabalho legalmente previstos como requisito para o gozo dos trinta dias 34 Sobre a dignidade da pessoa humana e as hipóteses em que se verifica como fundamento de inconstitucionalidade citese o julgado abaixo A cláusula da reserva do possível que não pode ser invocada pelo poder público com o propósito de fraudar de frustrar e de inviabilizar a implementação de políticas públicas definidas na própria Constituição encontra insuperável limitação na garantia constitucional do mínimo existencial que representa no contexto de nosso ordenamento positivo emanação direta do postulado da essencial dignidade da pessoa humana A noção de mínimo existencial que resulta por implicitude de determinados preceitos constitucionais CF art 1º III e art 3º III compreende um complexo de prerrogativas cuja concretização revelase capaz de garantir condições adequadas de existência digna em ordem a assegurar à pessoa acesso efetivo ao direito geral de liberdade e também a prestações positivas originárias do Estado viabilizadoras da plena fruição de direitos sociais básicos tais como o direito à educação o direito à proteção integral da criança e do adolescente o direito à saúde o direito à assistência social o direito à moradia o direito à alimentação e o direito à segurança Declaração Universal dos Direitos da Pessoa Humana de 1948 art XXV ARE 639337 AgR rel min Celso de Mello j 2382011 2ª T DJE de 159 2011 Grifo nosso 35 Logo não se encontram presentes as violações apontadas à vedação do retrocesso social ou à dignidade da pessoa humana IVb ISONOMIA CONSTITUCIONAL 36 A autora assevera que o contrato de trabalho intermitente viola a isonomia constitucional pois prevê forma de reparação recíproca pelo cancelamento de serviços previamente agendados assim como prevê que a extinção do contrato de trabalho intermitente a que se refere este artigo não autoriza o ingresso no Programa de SeguroDesemprego 37 Primeiramente isonomia não significa identidade de tratamento a toda e qualquer situação Ao contrário exceções específicas que guardem relação lógica com o propósito da lei e com os princípios constitucionais são convenientes e desejáveis A exclusão de um determinado sistema ou ainda a previsão de exceção específica não é de pronto inconstitucional É preciso que se perquira antes se aquela previsão legal possui fundamentação razoável 38 Sobre os parâmetros da isonomia constitucional citemse os trechos de julgados abaixo princípio constitucional da isonomia CF art 5º caput núcleo elementar de qualquer regime republicano e democrático Esse princípio regra de ônus argumentativo exige que o tratamento diferenciado entre os indivíduos seja acompanhado de causas jurídicas suficientes para amparar a discriminação cujo exame de consistência embora preserve um pequeno espaço de discricionariedade legislativa é sempre passível de aferição judicial por força do princípio da inafastabilidade da jurisdição ADI 4747 ADI 4756 ADI 4923 e ADI 4679 rel min Luiz Fux j 8112017 P Informativo 884 Grifo nosso A lei pode sem violação do princípio da igualdade distinguir situações a fim de conferir a uma tratamento diverso do que atribui a outra Para que possa fazêlo contudo sem que tal violação se manifeste é necessário que a discriminação guarde compatibilidade com o conteúdo do princípio ADI 3070 rel min Eros Grau j 29112007 P DJ de 19122007 Grifo nosso 39 Conforme se verifica do regramento afeto ao seguro desemprego ele visa dar ao empregado condições de manutenção de renda após desemprego involuntário A previsão constitucional do direito não dispensa no entanto o atendimento de uma série de requisitos legais e infra legais afetos ao número de salários recebidos nos meses anteriores ao requerimento ou ainda à existência de matrícula e frequência em cursos de qualificação profissional Essas condições não violam qualquer dimensão do direito pois guardam relação estreita com seus propósitos assim como com sua sustentabilidade futura 40 A previsão de que extinções de contratos de trabalho intermitente não autorizam a inscrição no Programa de Seguro Desemprego decorre exclusivamente da natureza do contrato em si e não da opção legislativa de criar gama de trabalhadores menos protegidos Com efeito não há como justificar a concessão de seguro desemprego a um empregado que não obstante a extinção de um contrato pode possuir mais de um vínculo de emprego simultaneamente decorrência da natureza do contrato de trabalho intermitente Da mesma forma com um formato de recebimento de salários distinto fica ainda mais difícil o atendimento dos requisitos legais existentes que foram feitos com a concepção mensalista clássica como paradigma 41 A inserção de novo modelo é quase sempre tortuosa e provoca desconfortos diante de estrutura normativa há muitas décadas instituída como padrão No entanto essa ruptura não significa violação de direitos constitucionais que repita se se mantem absolutamente vigentes mas apenas uma nova conformação do contrato de trabalho afeta à opção legislativa IVc SALÁRIO MÍNIMO 42 Outra violação apontada é a que se refere ao direito constitucional afeto ao salário mínimo fixado em lei nacionalmente unificado capaz de atender às necessidades vitais básicas do empregado e às de sua família O fundamento reside na circunstância de os empregados contratados na modalidade intermitente não receberem de seu empregador individualmente considerado ao fim do mês um salário mínimo 43 Em mais uma oportunidade o direito constitucional encontrase fundado no estabelecimento da jornada de trabalho padrão ou máxima inserida no mesmo artigo 7º Em verdade a garantia visa a resguardar que um empregado que possui seu tempo produtivo completamente ocupado por um contrato de emprego mensalista clássico deve receber de seu empregador o mínimo fixado por lei Isso significa que uma vez prevista jornada parcial abaixo do máximo constitucional para a jornada regular há de se resguardar o valor do salário mínimo hora ou seja de seu valor proporcional à jornada de fato trabalhada 44 Prever que independentemente da jornada o empregado tem como seu direito constitucional o recebimento de um salário mínimo é perpetrar verdadeira injustiça e nessa hipótese sim violação à isonomia constitucional Ora como justificar o recebimento do mesmo valor de salário por empregados que laboram as quarenta e quatro horas semanais contidas no inciso XIII constitucional e aqueles com jornada reduzida ou parcial Essa conclusão é absolutamente pouco razoável e demonstra a incongruência desse argumento como fundamento de inconstitucionalidade dos dispositivos impugnados 45 Sobre o tema já se manifestaram grandes autores de direito do trabalho cujos ensinamentos seguem abaixo o salário mínimo corresponde a uma jornada normal isto é de 8 horas11 11 SAAD Eduardo Gabriel CLT Comentada 37ª Edição revista e ampliada por José Eduardo Duarte Saad e Ana Maria Saad Castello Branco São Paulo LTr 2004 página 121 a lei usou o critério de remuneração diária e previu a jornada normal quando esta for de 8 horas será necessário cumprila se o empregado for admitido para trabalhar apenas 4 horas por dia receberá proporcionalmente sem qualquer ilegalidade12 foi contratado e labora 110 horas por mês por exemplo já incluído o repouso semanal remunerado pertencendo a uma categoria ou profissão cujo salário se calcule à base de 220 horas mensais receberá ao final do mês o salário correspondente ao montante de 110 horas e não o padrão de 220 horas13 46 O próprio Tribunal Superior do Trabalho editou Orientação Jurisprudencial da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais SBDI1 na qual admite o pagamento abaixo do mínimo em se tratando de jornada reduzida 358 SALÁRIO MÍNIMO E PISO SALARIAL PROPORCIONAL À JORNADA REDUZIDA EMPREGADO SERVIDOR PÚBLICO redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 16022016 Res 2022016 DEJT divulgado em 19 22 e 23022016 I Havendo contratação para cumprimento de jornada reduzida inferior à previsão constitucional de oito horas diárias ou quarenta e quatro semanais é lícito o pagamento do piso salarial ou do salário mínimo proporcional ao tempo trabalhado II Na Administração Pública direta autárquica e fundacional não é válida remuneração de empregado público inferior ao salário mínimo ainda que cumpra jornada de trabalho reduzida Precedentes do Supremo Tribunal Federal Grifo nosso 47 Logo inexiste violação constitucional no tópico IVd DURAÇÃO DO TRABALHO 48 A autora alega que a ausência de jornada de trabalho fixa no contrato de trabalho intermitente violaria o direito constitucional contido nos incisos XIII e XVI do artigo 7º que tratam respectivamente da duração máxima do trabalho normal e da remuneração adicional do trabalho extraordinário 49 De plano verificase que os direitos constitucionais em nada foram maculados Como a letra dos incisos prevê a garantia diz respeito a um limite da jornada de trabalho normal e a forma de pagamento do labor extraordinário e não ao direito a uma jornada contratual fixa que sequer existe no ordenamento 12 CARRION Valentin Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho 29ª Edição São Paulo Saraiva 2004 página 130 13 DELGADO Maurício Godinho Salário Teoria e Prática Belo Horizonte Del Rey 1997 página 115 50 Ora a estipulação livre em um contrato de trabalho sem jornada fixa cuja remuneração pode ser prevista em horas dias ou meses em nada afronta o limite máximo de horas diárias e semanais Até mesmo porque a previsão legal não tem e sequer poderia ter o condão de afastar a proteção constitucional vigente A mera inexistência de uma jornada fixa imposta ao empregado unilateralmente que na maioria absoluta das vezes não possui ingerência sobre o tema em seu contrato não viola os limites máximos de horas trabalhadas que ainda deverão ser respeitados pelo empregador 51 Merece destaque ainda que o próprio ordenamento infraconstitucional admite há anos exceções ao controle de jornada e por conseguinte à previsão de jornada fixa quando trata de i gerentes ou detentores de cargos de gestão14 e ii aqueles que desempenham trabalhos externos incompatíveis com o controle de jornada sem mencionar a recente inserção dos empregados do teletrabalho Art 62 Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo Da duração do trabalho I os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados II os gerentes assim considerados os exercentes de cargos de gestão aos quais se equiparam para efeito do disposto neste artigo os diretores e chefes de departamento ou filial III os empregados em regime de teletrabalho Parágrafo único O regime previsto neste capítulo será aplicável aos empregados mencionados no inciso II deste artigo quando o salário do cargo de confiança compreendendo a gratificação de função se houver for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40 quarenta por cento 52 Nesse sentido não há violação à duração normal do trabalho IVe DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO E FÉRIAS REMUNERADAS 53 As últimas violações apontadas referemse ao décimo terceiro salário e às férias remuneradas direitos previstos nos incisos VIII e XVII do artigo 7º constitucional A autora justifica referidas violações diante da possibilidade de pagamentos proporcionais decorrentes das horas pontuais que podem decorrer da contratação de trabalho intermitente 14 Não afronta o art 7º XIII da Constituição da República a decisão que excepciona os ocupantes de cargos de gestão do controle de jornada de trabalho RE 563851 AgR rel min Cezar Peluso j 262 2008 2ª T DJE de 2832008 54 O pagamento proporcional previsto na lei decorre da estrutura da prestação de serviços por demanda Igual providência percebese no pagamento de proporcionalidades quando da rescisão do contrato de trabalho por prazo indeterminado pagase na proporção em que é devido a depender do período trabalhado 55 A inconstitucionalidade não pode decorrer do fato de que a maior parte dos direitos constitucionais dos trabalhadores previuse pautada na relação de emprego clássica mensal com jornada fixa Há de se lerem os direitos contidos no artigo 7º constitucional com a exata dimensão a que foram concedidos conforme a legislação infraconstitucional já autoriza 56 Repitase que a concessão proporcional de determinados direitos está atrelada ao atendimento parcial dos requisitos legais para seu gozo integral15 e não a uma diminuição de seu valor férias proporcionais são concedidas a quem não adimpliu com os doze meses de trabalho legalmente previstos como requisito para o gozo dos trinta dias Ora à lei ordinária é transferida a possibilidade de prever a forma de gozo dos direitos constitucionais assim como os requisitos que o complementam necessários à prestação por parte do empregador 57 Como já mencionado anteriormente a violação aos referidos direitos constitucionais estaria em sua exclusão ou redução mas não na sua concessão na proporção exata em que obedecidos os requisitos legais Logo inexistente qualquer mácula constitucional 15 Consolidação das Leis do Trabalho Art 130 Após cada período de 12 doze meses de vigência do contrato de trabalho o empregado terá direito a férias na seguinte proporção I 30 trinta dias corridos quando não houver faltado ao serviço mais de 5 cinco vezes II 24 vinte e quatro dias corridos quando houver tido de 6 seis a 14 quatorze faltas III 18 dezoito dias corridos quando houver tido de 15 quinze a 23 vinte e três faltas IV 12 doze dias corridos quando houver tido de 24 vinte e quatro a 32 trinta e duas faltas 1º É vedado descontar do período de férias as faltas do empregado ao serviço 2º O período das férias será computado para todos os efeitos como tempo de serviço Lei 40901962 Art 1º No mês de dezembro de cada ano a todo empregado será paga pelo empregador uma gratificação salarial independentemente da remuneração a que fizer jus 1º A gratificação corresponderá a 112 avos da remuneração devida em dezembro por mês de serviço do ano correspondente 2º A fração igual ou superior a 15 quinze dias de trabalho será havida como mês integral para os efeitos do parágrafo anterior 3º A gratificação será proporcional I na extinção dos contratos a prazo entre estes incluídos os de safra ainda que a relação de emprego haja findado antes de dezembro e II na cessação da relação de emprego resultante da aposentadoria do trabalhador ainda que verificada antes de dezembro V CONCLUSÃO 58 Por todo o exposto resta claro que na disciplina da nova modalidade de contratação respeitaramse os direitos constitucionais do empregado Não apenas a novidade legal atende a uma realidade de mercado vigente há muitos anos como tem ainda o condão de dinamizar as contratações e fortalecer o mercado formal de trabalho trazendo para o escopo de proteção legal mão de obra antes excluída e esquecida Entender de forma diversa é defender a imutabilidade do ordenamento em face das crescentes e significativas alterações econômicas e sociais 59 Logo a CNI requer o julgamento conjunto da presente ação com a ADI 5829 e ao final que as duas ações não sejam conhecidas por ausência de legitimidade ativa constitucional da requerente e na eventualidade de vir a ser ultrapassada a preliminar sejam os pedidos julgados improcedentes por ausência das violações constitucionais apontadas E Deferimento Brasília 16 de março de 2018 FERNANDA DE MENEZES BARBOSA OABDF 25516 CASSIO AUGUSTO BORGES OABRJ 91152 E OABDF 20016A 1 1 Excelentíssimo Senhor Ministro Edson Fachin ADI nº 5826 Excelso Supremo Tribunal Federal CENTRAL ÚNICA DOS TRABALHADORES CUT registrada no CNPJ sob o número 60563731000177 com endereço na Rua Caetano Pinto nº 575 7º andar São Paulo CEP nº 03041000 estatuto e ata de posse da diretoria Anexo I por intermédio de seus advogados infraassinados instrumento de procuração Anexo II com endereço para futuras intimações e notificações no SHIS QI 11 Conjunto 10 Casa 24 Lago Sul Brasília CEP nº 71625300 vem requerer a sua intervenção no presente feito na qualidade de AMICUS CURIAE nos termos dos artigos 7º 2º da Lei nº 98681999 6º 2º da Lei nº 98821999 e 131 3º do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal nos termos e pelos fundamentos que ora apresenta 2 2 I DO PAPEL INSTITUCIONAL DAS CENTRAIS SINDICAIS 1 As centrais sindicais têm relevante papel político e institucional no sistema internacional participando ativamente de fóruns e em especial junto à Organização Internacional do Trabalho e no sistema interno mesmo antes do reconhecimento da Lei nº 11648 de 31 de março de 2008 2 A Lei nº 116482008 em seu artigo 1º assim define central sindical Art 1º A central sindical entidade de representação geral dos trabalhadores constituída em âmbito nacional terá as seguintes atribuições e prerrogativas I coordenar a representação dos trabalhadores por meio das organizações sindicais a ela filiadas e II participar de negociações em fóruns colegiados de órgãos públicos e demais espaços de diálogo social que possuam composição tripartite nos quais estejam em discussão assuntos de interesse geral dos trabalhadores Parágrafo único Considerase central sindical para os efeitos do disposto nesta Lei a entidade associativa de direito privado composta por organizações sindicais de trabalhadores 3 A Lei nº 116482008 introduziu ainda mecanismo de aferição de representatividade cf artigos 2º e 4º a ser atualizado anualmente 4 Ao traçar as instruções para aferição do requisito de representatividade a Portaria do Ministério do Trabalho nº 194 de 17 de abril de 2008 fixou os parâmetros Dentre eles destacamos Art 5º A aferição do índice previsto no inciso IV do art 2º da Lei nº 11648 de 2008 será realizada anualmente pelo MTE utilizandose das informações da RAIS do anobase correspondente a dois anos anteriores outros dados de órgãos oficiais e do CNES do dia 31 de dezembro do ano anterior ao do ano base de referência 5 Conforme se confirma na mais atual aferição do ano de 2016 divulgada pelo Ministro do Trabalho no Diário Oficial da União do dia 1º de abril de 2016 a Central Única dos Trabalhadores figura dentre a mais representativa central sindical brasileira 3 3 Consoante o disposto no art 4º e parágrafos da Lei nº 11648 de 31 de março de 2008 e Portaria nº 1717 de 05 de novembro de 2014 após análise dos recursos interpostos e considerando o relatório de apuração do índice de representatividade 2016 conforme disposição contida no art 8º da Instrução Normativa nº 022014 DIVULGO as Centrais Sindicais que atenderam aos requisitos previstos no art 2º da referida Lei com os seus devidos índices de representatividade tendo como 2016 o ano de referência as quais serão fornecidos os respectivos certificados de representatividade CR a CUT Central Única dos Trabalhadores com índice de representatividade de 3040 b UGT União Geral dos Trabalhadores com índice de representatividade de 1129 c CTB Central dos Trabalhadores e Trabalhadoras do Brasil com índice de representatividade de 1008 d FS Força Sindical com índice de representatividade de 1008 e CSB Central dos Sindicatos Brasileiros com índice de representatividade de 815 f NCST Nova Central Sindical de Trabalhadores com índice de representatividade de 745 1 6 Assim é indubitável a representatividade da requerente que congrega a mais expressiva representação mostrandose legitimada para a interlocução institucional acerca das questões relacionadas ao mundo do trabalho e à defesa dos direitos dos trabalhadores 7 Comprovadas a legitimação da Central Sindical e a pertinência temática do objeto da Ação Direta de Inconstitucionalidade a sua intervenção no presente feito na qualidade de amicus curiae é medida que se impõe II INCONSTITUCIONALIDADES DOS ARTIGOS 443 E 452A DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO QUE TRATAM DO TRABALHO INTERMITENTE 8 A Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5826 trata dos artigos 443 e 452A da Consolidação das Leis do Trabalho com a nova redação dada pela Lei nº 134672017 1 Diário Oficial da União 1º de abril de 2016 página 132 4 4 Art 443 O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente verbalmente ou por escrito por prazo determinado ou indeterminado ou para prestação de trabalho intermitente 3º Considerase como intermitente o contrato de trabalho no qual a prestação de serviços com subordinação não é contínua ocorrendo com alternância de períodos de prestação de serviços e de inatividade determinados em horas dias ou meses independentemente do tipo de atividade do empregado e do empregador exceto para os aeronautas regidos por legislação própria NR Art 452A O contrato de trabalho intermitente deve ser celebrado por escrito e deve conter especificamente o valor da hora de trabalho que não pode ser inferior ao valor horário do salário mínimo ou àquele devido aos demais empregados do estabelecimento que exerçam a mesma função em contrato intermitente ou não 1º O empregador convocará por qualquer meio de comunicação eficaz para a prestação de serviços informando qual será a jornada com pelo menos três dias corridos de antecedência 2º Recebida a convocação o empregado terá o prazo de um dia útil para responder ao chamado presumindose no silêncio a recusa 3º A recusa da oferta não descaracteriza a subordinação para fins do contrato de trabalho intermitente 4º Aceita a oferta para o comparecimento ao trabalho a parte que descumprir sem justo motivo pagará à outra parte no prazo de trinta dias multa de 50 cinquenta por cento da remuneração que seria devida permitida a compensação em igual prazo 5º O período de inatividade não será considerado tempo à disposição do empregador podendo o trabalhador prestar serviços a outros contratantes 6º Ao final de cada período de prestação de serviço o empregado receberá o pagamento imediato das seguintes parcelas I remuneração II férias proporcionais com acréscimo de um terço III décimo terceiro salário proporcional IV repouso semanal remunerado e V adicionais legais 7º O recibo de pagamento deverá conter a discriminação dos valores pagos relativos a cada uma das parcelas referidas no 6º deste artigo 8º O empregador efetuará o recolhimento da contribuição previdenciária e o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na forma da lei com base nos valores pagos no período mensal e fornecerá ao empregado comprovante do cumprimento dessas obrigações 9º A cada doze meses o empregado adquire direito a usufruir nos doze meses subsequentes um mês de férias período no qual não poderá ser convocado para prestar serviços pelo mesmo empregador 5 5 9 A Lei nº 134672017 denominada Reforma Trabalhista ao instituir o contrato de trabalho intermitente viola frontalmente o sistema constitucional de proteção ao trabalho e inúmeros dispositivos constitucionais Vejamos 10 Contraria o disposto no artigo 7º incisos I IV e VII da Constituição federal ao não proteger a relação de emprego e não assegurar o pagamento de remuneração mínima aos trabalhadores impedindo que suas necessidades vitais básicas não sejam devidamente providas 11 A Constituição federal estabelece Art 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais além de outros que visem à melhoria de sua condição social I relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa nos termos de lei complementar que preverá indenização compensatória dentre outros direitos IV salário mínimo fixado em lei nacionalmente unificado capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia alimentação educação saúde lazer vestuário higiene transporte e previdência social com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo sendo vedada sua vinculação para qualquer fim VII garantia de salário nunca inferior ao mínimo para os que percebem remuneração variável 12 O legislador constitucional define o saláriomínimo e a jornada de trabalho como direitos fundamentais do trabalhador e ao mesmo tempo estabelece garantias para efetiválos dentro de um sistema constitucional de proteção inclusive com compromisso de progressividade de direitos conforme o caput do artigo 7º Art 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais além de outros que visem à melhoria de sua condição social 6 6 13 Ou seja a Constituição federal além de elencar direitos e garantias aos trabalhadores também fixa verdadeira barreira ao retrocesso em relação a esses direitos 14 O sistema de proteção ao trabalhador fixado na Constituição federal é uno e consequentemente assim devem ser interpretadas todas as normas relativas a ele como partes de um todo Vejamos o 2º do artigo 5º Artigo 5º 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte 15 Nesse sentido Paulo Bonavides tece considerações sobre a interpretação dos direitos fundamentais Interpretar um direito fundamental é tarefa complexa e demanda os seguintes aspectos conforme ensina HansJoachin Koch o círculo de proteção que deve envolver cada direito fundamental as respectivas reservas da lei as normas legais preenchedoras dessas reservas as normas jurídicas infralegais2 16 Norma que permite que um trabalhador contratado de forma intermitente receba por mês um salário calculado proporcionalmente ao valorhora do saláriomínimo leva em conta o círculo de proteção dos direitos fundamentais dos trabalhadores construído pela Constituição 17 Recordemonos de todo o sistema constitucional de proteção ao trabalho humano como bem conclui a Professora Titular do Departamento de Direito do Trabalho da Universidade de São Paulo Walküre Lopes Ribeiro da Silva só é possível efetuar a flexibilização do Direito do Trabalho se respeitados os limites impostos pela ordem pública claramente expressos na Constituição de 1988 O art 3º I propõe a construção de uma sociedade livre justa e 2 Idem p 624 7 7 solidária como um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil O art 193 relativo à ordem social estipula que essa tem como base o primado do trabalho e como o objetivo o bemestar e a justiça social O art 170 por sua vez dispõe que a ordem econômica fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa tem por fim assegurar a todos existência digna conforme os ditames da justiça social A não ser que sejam alterados os valores e princípios sobre os quais se fundamenta a sociedade brasileira a flexibilidade laboral não pode implicar pura e simplesmente a estipulação das condições de trabalho segundo as leis do mercado sem considerar a dignidade do trabalho e da pessoa que o executa Até porque é impossível dissociar o sujeito do objeto do contrato de trabalho como reconheceram numerosos doutrinadores3 18 De nada adiantaria a Constituição estabelecer que todo trabalhador possui direito ao saláriomínimo se este não vier acompanhado de respectiva garantia que permita aos empregados terem um salário digno suficiente para realizar suas diferentes atividades diárias não apenas trabalho mas também sua subsistência de sua família lazer convivência social familiar etc E a garantia do saláriomínimo apenas se consubstancia se conjugada à previsibilidade de número mínimo de horas de serviço a ser prestado em determinado contrato de trabalho 19 Ainda dos ensinamentos do constitucionalista Paulo Bonavides colhemos explicação acerca da importância das garantias que efetivam os direitos fundamentais Sem as garantias constitucionais os direitos contidos em declarações formais cairiam no vazio das esferas abstratas ou perderiam o fio institucional de contato com a realidade concreta aquela que deverá propiciar em termos de eficácia a fruição completa das liberdades humanas separemos no texto da lei fundamental as disposições meramente declaratórias que são as que imprimem existência legal aos direitos reconhecidos e as disposições assecuratórias que sãs as que em defesa do direito limitam o poder Aquelas instituem direitos estas as garantias 3 Autonomia privada coletiva In Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo v 102 p 135 159 jandez 2007 8 8 ocorrendo não raro juntarse na mesma disposição constitucional ou legal a fixação da garantia com a declaração do direito4 20 Assim o faz o legislador constitucional ao reconhecer o direito ao saláriomínimo e ao mesmo tempo fixar que ele atenda as necessidades vitais básicas do trabalhador e as de sua família chegando inclusive a explicitar que tal garantia deva ser respeitada nos contratos de trabalho com remuneração variável artigo 7º inciso VII 21 Deixar ao belprazer do empregador fixar a quantidade de horas de serviço mesmo que a remuneração seja calculada com base no valorhora do salário mínimo como permite a Lei nº 134672017 corresponde na verdade a esvaziar por completo o direito fundamental do trabalhador Afinal a remuneração recebida após cada período de trabalho proporcional ao tempo trabalhado pode ser ínfima e portanto insuficiente para garantir o mínimo existencial constitucionalmente tutelado 22 No trabalho intermitente o empregado prestará serviços de forma não contínua podendo haver alternância de períodos de prestação de serviços e de inatividade determinados em horas dias ou meses Não há nele nenhuma previsão de jornada muito menos de quantidade de horas a serem trabalhadas durante o dia semana ou mês e consequentemente com reflexos no valor do salário que será pago que passa a ser incerto 23 Poderseia neste ponto argumentar em favor de se admitir a variação do valor do saláriomínimo de acordo com a duração da jornada de trabalho considerando o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho e a Orientação Jurisprudencial nº 358 da Subseção I de Dissídios Individuais I daquela Corte SALÁRIO MÍNIMO E PISO SALARIAL PROPORCIONAL À JORNADA REDUZIDA EMPREGADO SERVIDOR PÚBLICO redação alterada na sessão do Tribunal 4 BONAVIDES Paulo Curso de Direito Constitucional 29 ed São Paulo Malheiros p 544 9 9 Pleno realizada em 16022016 Res 2022016 DEJT divulgado em 19 22 e 23022016 I Havendo contratação para cumprimento de jornada reduzida inferior à previsão constitucional de oito horas diárias ou quarenta e quatro semanais é lícito o pagamento do piso salarial ou do salário mínimo proporcional ao tempo trabalhado 24 Conforme afirma o SubprocuradorGeral do Trabalho Ricardo José Macedo de Britto Pereira em artigo publicado em obra coletiva sobre a jurisdição constitucional do TST O tema foi levado ao Supremo Tribunal Federal por meio de recursos extraordinários interpostos em face das decisões do Tribunal Superior do Trabalho aplicando mencionada jurisprudência Vários deles foram providos para desvincular o saláriomínimo da jornada de trabalho Consequentemente jornada inferior à normal não autoriza a redução do valor do saláriomínimo É fato portanto que o entendimento consolidado na jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho viola a Constituição conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal5 25 Do Recurso Extraordinário nº 565621CE citado pelo professor provido pela relatora Ministra Cármen Lúcia retiramos o seguinte trecho das razões recursais cuja argumentação reitera a inconstitucionalidade da vinculação do saláriomínimo à jornada de trabalho O texto constitucional utiliza como parâmetro para determinação do saláriomínimo diversas necessidades que devem ser satisfeitas por meio dessa contraprestação mínima que todo trabalhador faz jus pela prestação de um trabalho O atendimento das necessidades vitais básicas do trabalhador e de sua família com moradia alimentação educação saúde lazer vestuário higiene transporte e previdência social é o que determina o salário mínimo e não o tempo em que o trabalhador encontrase à disposição do empregador Tratase de mínimo existencial garantido a todo ser humano que dispõe de sua energia de trabalho em benefício alheio 5 PEREIRA Ricardo José Macedo de Britto Regime jurídico dos direitos sociais dos trabalhadores na Constituição Análise de caso a estrutura normativa do direito fundamental ao salário mínimo In Direito Constitucional do trabalho princípios e jurisdição constitucional do TST DELGADO Gabriela Neves Coord São Paulo LTr 2015 p 131132 10 10 Não é possível extrair do texto constitucional qualquer vinculação do valor do salário mínimo art 7º IV CF à duração do trabalho estabelecida como limite a ser observado pelos empregadores art 7º XIII CF Isso porque as necessidades básicas do trabalhador não se reduzem pelo simples fato de estar submetido a uma jornada inferior ao limite previsto na Constituição A vinculação estabelecida pelo c Tribunal Superior do Trabalho adiciona ao conteúdo do art 7º IV da Constituição que trata de valor suficiente ao atendimento de necessidade vitais flexibilização inaceitável em razão da jornada de trabalho art 7º XIII Cf desvirtuando os critérios estabelecidos pelo constituinte originário Tais critérios não foram transferidos ao Judiciário e portanto não estão à disposição dos magistrados Ressaltese que o dispositivo que garante o salário mínimo constitui genuína regra que não dá margem ao aplicador a qualquer atitude de ponderação para fins de restringir ou excepcionar o seu alcance Ou seja ainda que possa parecer razoável o pagamento de salário diferenciado em razão do cumprimento de jornada reduzida o disposto que consagra o salário mínimo não autoriza o exercício de tal juízo aos magistrados tendo em vista que reduziria o sentido da regra 26 Em suma o saláriomínimo é direito fundamental do trabalhador cuja garantia se dá por meio do atendimento às suas necessidades e à previsibilidade do tempo de trabalho levandose em conta a dignidade da pessoa humana e a valorização do trabalho humano Não basta assim respeitar o valorhora do saláriomínimo se o trabalhador não tiver o direito de prestar serviços pelo tempo necessário para que a correspondente remuneração lhe garanta o mínimo existencial 27 Além de impor instabilidade financeira ao trabalhador e não garantir os meios de sua sobrevivência o contrato intermitente viola as regras sobre jornada de trabalho 28 O trabalhador contratado de forma intermitente não terá jornada de trabalho definida E portanto não poderá organizar sua vida profissional pessoal familiar além da financeira como explicitado anteriormente Terá dificuldades para planejar estudos momentos de lazer ou mesmo períodos de descanso 11 11 29 O artigo 7º inciso XIII da Constituição federal limita a duração do trabalho normal Art 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais além de outros que visem à melhoria de sua condição social XIII duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais facultada a compensação de horários e a redução da jornada mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho 30 Além disso a ausência da jornada de trabalho normal impossibilita a aplicação do inciso XVI do artigo 7º que prevê a remuneração do serviço extraordinário superior no mínimo a 50 à remuneração normal também direito constitucional do trabalhador 31 As normas relacionadas à jornada de trabalho aqui incluídas aquelas que dispõem sobre seus limites horas extraordinárias intervalos descanso e férias são diretamente ligadas à saúde já que o tempo de trabalho afeta o ciclo biológico do indivíduo e pode provocar fadiga desgaste e assim comprometer a integridade psicofisiológica do trabalhador E é essa a justificativa para que exista jornada de trabalho e os limites a ela impostos 32 O Tribunal Superior do Trabalho já se manifestou no sentido de que a ausência de jornada de trabalho fixa e de horários prejudica o trabalhador ao deixálo à disposição da empresa Vejamos TRABALHO AÇÃO CIVIL PÚBLICA JORNADA MÓVEL E ARIÁVEL INVALIDADE Entendese pela invalidade de cláusula prevista em contrato de trabalho que fixa jornada móvel e variável porque prejudicial ao trabalhador pois embora não exista vedação expressa sobre a prática adotada pela requerida percebese que a contratação efetivada visa a que o trabalhador fique sujeito a ato imperativo do empregador que pode desfrutar do labor de seus empregados quando bem entenderem qualquer horário do dia pagando o mínimo possível para auferir maiores lucros Esta prática contratação na qual os trabalhadores ficam à disposição da empresa durante 44 horas semanais em que pese esta possa utilizarse de sua força laborativa por apenas 8 horas semanais na medida de suas necessidades é ilegal porquanto a empresa transfere o risco do negócio para os empregados os quais são dispensados dos seus serviços nos períodos de menor movimento sem nenhum ônus e os convoca para trabalhar nos 12 12 períodos de maior movimento sem qualquer acréscimo nas suas despesas Entender o contrário implicaria desconsiderar as disposições contidas nos artigos 4º caput e 9º da CLT que disciplinam o tempo à disposição do empregador e nulificam os atos praticados com o objetivo de desvirtuar ou fraudar os dispositivos regulamentadores da CLT Recurso de revista conhecido e provido TST 8ª Turma RR nº 98919001620055090004 Relatora Ministra Dora Maria da Costa Data de Julgamento 23022011 Data de Publicação 25022011 33 Nesse sentido também é a Nota Técnica do Ministério Público do Trabalho de 12 de julho de 2017 sugerindo veto total ou parcial do PLC nº 3820176 O contrato de trabalho intermitente viola a dignidade dos trabalhadores o princípio da valoração social do trabalho e o conceito basilar de que este não é uma mercadoria Por meio dele fica fácil perceber que a mão de obra humana é tratada como mais um elemento e custo da produção estando o trabalhador à disposição do empregador sempre que o este entenda necessário O trabalhador não pode ficar à disposição da empresa quando a esta bem entender Ele também é pai mãe filho a namorado a avô ó amigo a O trabalhador não paga aluguel cartão de crédito ou tem as suas despesas apuradas por hora E ele precisa pelo menos saber qual a quantia mínima que ganhará ao final de cada mês trabalhado até para fins de planejamento e organização financeira pessoal Todo trabalhador tem direito a receber horas extras de acordo com o determinado pela legislação local ou previsto em seu contrato de trabalho Isto não ocorre na forma de contratação ora analisada vez que existe uma total indeterminação nas cláusulas contratuais referentes à jornada todas elas em benefício do empregador 34 Corroborando todos esses argumentos vale citar os Enunciados nos 4 e 5 aprovados na II Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho da Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho ANAMATRA em 10 de outubro de 2017 CONTRATO DE TRABALHO INTERMITENTE INCONSTITUCIONALIDADE Ementa É inconstitucional o regime de trabalho intermitente previsto no art 443 3º e art 452a da CLT por violação do art 7º I e VII da Constituição da República e por afrontar o direito fundamental do trabalhador aos limites de duração do trabalho ao décimo terceiro salário e às férias remuneradas 6 Nota Técnica do Ministério Público do Trabalho disponível em httpwwwprt10mptmpbrimagesPEDIDODEVETOFINAL1pdf Acesso em 2 de abril de 2018 13 13 CONTRATO DE TRABALHO INTERMITENTE SALÁRIOMÍNIMO Ementa A proteção jurídica do salário mínimo consagrada no art 7º VII da Constituição da República alcança os trabalhadores em regime de trabalho intermitente previsto nos arts 443 3º e 452A da CLT aos quais é também assegurado o direito à retribuição mínima mensal independentemente da quantidade de dias em que for convocado para trabalhar respeitado o salário mínimo profissional o salário normativo o salário convencional ou o piso regional7 35 Por fim os artigos 443 e 452A da CLT com a nova redação dada pela Lei nº 134672017 contrariam também os incisos VIII e XVII do artigo 7º da Constituição federal que estabelecem o direito ao décimo terceiro salário e a férias Art 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais além de outros que visem à melhoria de sua condição social VIII décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria XVII gozo de férias anuais remuneradas com pelo menos um terço a mais do que o salário normal 36 O pagamento proporcional do décimo terceiro salário e das férias ao final de cada período de prestação de serviço segundo o 6º do artigo 452A trazido pela Reforma Trabalhista acaba indiretamente com tais direitos pois quando do gozo de férias e do recebimento do décimo terceiro ao final do ano o empregado nada terá a receber 37 Em relação às férias a redação do 9º do artigo 452A apenas preserva o direito de o trabalhador não ser convocado durante o período o que não corresponde ao descanso remunerado como são as férias de um trabalhador contratado por tempo indeterminado Ao final o empregado ficará um mês sem ser chamado pelo empregador e sem nada receber 7 Disponível em httpwwwjornadanacionalcombrlistagemenunciadosaprovadosasp Acesso em 29 de março de 2018 14 14 38 No tocante ao décimo terceiro salário ele perde totalmente o caráter de salário extra a ser pago ao final do ano e não será integral como define a Constituição federal III PRINCÍPIO GERAL DOS CONTRATOS E ARTIGOS 2º E 4º DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO 39 A instituição do contrato intermitente nos moldes da Lei nº 134672017 vai de encontro ainda ao princípio geral dos contratos que prevê que todo contrato deve ser certo e determinado 40 Com o contrato de trabalho intermitente o trabalhador não saberá quanto tempo deverá trabalhar para determinada empresa nem o valor da remuneração mínima O seu contrato de trabalho não será determinado nem determinável Ou seja duas das principais cláusulas de um contrato de trabalho serão móveis e abertas em flagrante desrespeito ao princípio da certeza nos contratos 41 Mauricio Godinho Delgado explica quais são os elementos jurídicos do contrato de trabalho São elementos jurídicos formais do contrato empregatício os clássicos elementos constitutivos da figura contratual padrão conhecida capacidade das partes contratantes licitude do objeto contratado objeto lícito possível determinado ou determinável forma contratual prescrita em lei ou por esta não proibida higidez na manifestação da vontade das partes Tratase dos tradicionais elementos essenciais do contrato indicados na tradicional legislação civil art 82 CCB1916 art 104 CCB2002 adaptados evidentemente às especificidades justrabalhistas8 42 Outrossim convém destacar que ao permitir a contratação e a remuneração de empregados apenas em período de acordo com as necessidades da empresa a Lei nº 134672017 transfere aos empregados os riscos da atividade econômica em desacordo 8 DELGADO Mauricio Godinho Curso de Direito do Trabalho 17 ed rev atual e ampl São Paulo LTr 2018 15 15 com regra básica disposta no artigo 2º da Consolidação das Leis do Trabalho A Lei agride ainda a disposição do artigo 4º da CLT que determina que o tempo do trabalhador à disposição da empresa deve ser por ela remunerado Vejamos Art 2º Considerase empregador a empresa individual ou coletiva que assumindo os riscos da atividade econômica admite assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço Art 4º Considerase como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador aguardando ou executando ordens salvo disposição especial expressamente consignada IV DIREITO COMPARADO 43 O estudo do Direito Comparado dos países que possuem normas sobre trabalho intermitente faz saltar aos olhos que a Reforma Trabalhista ao criar a modalidade no Brasil inova e traz contrato arbitrário que acarretará precarização das condições de trabalho no País 44 Aqui o trabalho intermitente poderá ser utilizado de forma irrestrita em qualquer atividade 45 O Código de Trabalho Português CTP ao contrário admite a contratação de forma intercalada apenas por empresas que tenham atividades descontínuas ou com intensidade variável Vejamos Artigo 157º Admissibilidade de trabalho intermitente 1 Em empresa que exerça atividade com descontinuidade ou intensidade variável as partes podem acordar que a prestação de trabalho seja intercalada por um ou mais períodos de inatividade9 9 CTP Disponível em httpcitegovptasstscitedownloadslegislacaoCT20032018pdfpage64 Acesso em 3 de abril de 2018 16 16 46 A legislação portuguesa prevê também o pagamento de uma compensação pelo período de inatividade do empregado o que não ocorre na modalidade brasileira Artigo 160º Direitos do trabalhador 1 Durante o período de inatividade o trabalhador tem direito a compensação retributiva em valor estabelecido em instrumento de regulamentação coletiva de trabalho ou na sua falta de 20 da retribuição base a pagar pelo empregador com periodicidade igual à da retribuição 47 Na Itália o trabalho intermitente é autorizado por um período de 400 dias a cada três anos com a mesma empresa com exceção dos setores de entretenimento turismo e serviços em locais abertos ao público Se o período for ultrapassado o contrato passa a ser por tempo integral e prazo indeterminado Sezione II Lavoro intermittente Art 13 Definizione e casi di ricorso al lavoro intermittente 3 In ogni caso con leccezione dei settori del turismo dei pubblici esercizi e dello spettacolo il contratto di lavoro intermittente è ammesso per ciascun lavoratore con il medesimo datore di lavoro per un periodo complessivamente non superiore a quattrocento giornate di effettivo lavoro nellarco di tre anni solari In caso di superamento del predetto periodo il relativo rapporto si trasforma in un rapporto di lavoro a tempo pieno e indeterminato10 48 Há outras restrições só podem ser contratados aqueles com menos de 25 anos de idade ou com mais de 55 com expressa autorização em negociação coletiva ou pelo Ministério do Trabalho 2 Il contratto di lavoro intermittente può in ogni caso essere concluso con soggetti con meno di 24 anni di età purché le prestazioni lavorative siano svolte entro il venticinquesimo anno e con più di 55 anni 10 DLgs 15 giugno 2015 n 81 Disciplina organica dei contratti di lavoro e revisione della normativa in tema di mansioni a norma dellarticolo 1 comma 7 della legge 10 dicembre 2014 n 183 Disponível em httpswwwcliclavorogovitNormativeDecretoLegislativo15giugno2015n81pdf Acesso em 3 de abril de 2018 17 17 49 Por oportuno também é conveniente se debruçar sobre o denominado zerohours contract contrato de trabalho com jornada flexível que se difundiu no Reino Unido desde o ano de 2000 e que inspirou todos os outros países que instituíram tal figura em seus ordenamentos jurídicos 50 A Juíza do Trabalho no Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região e doutoranda em Direito do Trabalho na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo Patrícia Maeda em recente obra intitulada A Era dos zero direitos trabalho decente terceirização e contrato zerohora explica como é o contrato zerohora britânico e quais os problemas que ele acarreta Embora esse modelo exista há mais de vinte anos a discussão a respeito dele tornouse relevante após a divulgação em junho de 2013 de que uma grande rede varejista o utilizava em larga escala Em seguida surgiram na imprensa relatos de que diversas redes de restaurantes e lanchonetes e outras grandes empresas incluindo o Palácio de Buckingham Esses relatos evidenciaram um modelo que já abrangia mais de 200 mil trabalhadores e trouxe ao debate questões importantes sobre o contrato zerohora como por exemplo qual o seu significado quais as vantagens e as desvantagens de sua adoção quem estava contratado dessa maneira quais os direitos e os benefícios desses trabalhadores quais as obrigações dos empregadores De fato conquanto não haja lei que a preveja o próprio governo britânico declarou o crescimento dessa forma de contratação estimando a existência de cerca de 250 mil contratos zerohora em 2013 número esse controvertido como veremos O Departamento de Negócios Inovação e Habilidades do governo britânico Department for Business Innovation Skills BIS relata o surgimento de algumas questões sobre o contrato zerohora nomeadas genericamente como exclusividade e transparência que ensejaram a elaboração da consulta elaborada em 2013 Essas questões são basicamente as seguintes a presença de cláusula de exclusividade segundo a qual se evita que o trabalhador preste serviços a outrem ainda que o empregador não lhe ofereça trabalho a falta de conhecimento sobre os termos condições e consequências desse contrato para os trabalhadores e a falta de observância e compreensão dos empregadores acerca de suas responsabilidades No relatório dessa consulta o governo britânico se refere ao contrato zerohora como contrato de trabalho segundo o qual o empregador não garante ao trabalhador trabalho algum e o trabalhador não é obrigado a aceitar nenhum trabalho oferecido destacando que não há definição legal Desse modo o empregador 18 18 tem a discricionariedade de variar o horário de trabalho do empregado normalmente desde a jornada integral até zero hora e o empregado pode recusar o trabalho oferecido a qualquer hora O discurso da flexibilidade e da liberdade contratual que permeia tal consulta é o que fundamenta e legitima essa moderna forma de contratação Nesse passo de acordo com o governo britânico o contrato zerohora é lícito uma vez que as partes acordam assim livremente e não há vedação legal para tanto11 51 A pesquisadora continua afirmando que em razão da pesquisa realizada em 2013 o governo britânico fez consulta popular no ano de 2014 Para realizála contou com a participação da comunidade virtual britânica 38 Degrees que promovera campanha em 2013 sobre o tema A entidade destacou os principais pontos que deveriam ser analisados pelo governo Os representantes da 38 Degrees se reuniram com oficiais do BIS e com base na campanha promovida levantaram as seguintes questões que desejavam ver consideradas pelo governo britânico e que constaram do relatório da pesquisa a conter o crescente número de pessoas contratadas mediante contratos zerohora uma vez que esse tipo de contrato deveria ser exceção e não regra b igualdade em termos de flexibilidade para ambos trabalhador e empregador de modo que não pudesse ser utilizada como ferramenta disciplinar c os contratos zerohora deveriam ser aplicados apenas para determinadas circunstâncias raras e não como forma de negar direitos aos trabalhadores d empregados não devem ser obrigados a se vincular a apenas uma empresa sobretudo se não recebem horas suficientes de trabalho e portanto de salário e os anúncios de empregos devem dizer claramente se as vagas referemse a contratos zerohora f os empregados devem ser mais bem informados sobre quando estão trabalhando g inexistência de informação sobre o número exato de pessoas que estão trabalhando sob contratos zerohora atualmente12 11 MAEDA Patrícia A Era dos zero direitos trabalho decente terceirização e contrato zerohora São Paulo LTr 2017 p 113114 12 Idem p 115 19 19 52 A magistrada conclui que a falta de clareza em relação à modalidade contratual como se pode observar aqui nos artigos 443 e 452A da Consolidação das Leis do Trabalho com a nova redação dada pela Lei nº 134672017 representa tensão nas relações de trabalho A falta de conceitos claros mostrase recorrente no pósfordismo em diversas dimensões correspondendo ao que já expusemos sobre fragmentação flexibilidade descontinuidade no long term No caso do contrato zerohora assim como no do trabalho decente a falta de clareza gera também divergências no monitoramento de seus indicadores além de outras consequências Embora aparentemente neutras as publicações e consultas do governo britânico fato é que o contrato zerohora representa uma profunda tensão nas relações de trabalho tanto que ele foi um dos principais pontos de discussão na última campanha eleitoral no Reino Unido no primeiro semestre de 201513 53 E ao final elenca os graves problemas sofridos pelos trabalhadores intermitentes britânicos de acordo com estudo do TUC Trades Union Congress14 Em suma o TUC denuncia diversas formas de abuso experimentadas pelos trabalhadores zerohora contratados em base diária a Baixo salário a pesquisa do CIPD constatou que mais da metade dos trabalhadores em contrato zerohora ganham menos de 15 mil libras por ano o que acontece com apenas 6 de todos os trabalhadores b Subemprego os trabalhadores em contrato zerohora trabalham menos horas que os demais e são mais propensos a querer mais horas de trabalho que os demais De acordo com a pesquisa do CIPD 38 dos trabalhadores em contrato zerohora no setor privado gostariam de trabalhar mais e 52 no setor público c Insegurança salarial 75 dos trabalhadores zerohora relatam que suas horas trabalhadas variam semanalmente em comparação com 40 dos demais trabalhadores Essa variação da renda dificulta o pagamento de aluguel ou hipoteca e de outras despesas do lar o acesso ao crédito e o planejamento financeiro para o futuro d Impacto nas famílias contra o argumento patronal de que o contrato zerohora é bom para aqueles que têm responsabilidades de cuidado em regra as mulheres a TUC responde que a falta de trabalho garantido e a imprevisibilidade do trabalho de semana a semana e de dia a dia resultam em 13 Idem p 116 14 Central sindical nacional do Reino Unido que representa a maior parte dos sindicatos britânicos com total de cerca de 65 milhões de trabalhadores membros 20 20 instabilidade de remuneração e de rotinahorários e dificultam muito o ato de providenciar o cuidado de crianças ou de idosos e Lacuna de direitos trabalhistas trabalhadores zerohora perdem proteções básicas pelo fato de não se qualificarem como empregados em razão da falta de continuidade do serviço ou porque o empregador se vale da situação de trabalho incerto para se evadir das obrigações legais trabalhistas f Abuso no trabalho trabalhadores zerohora são mais vulneráveis a maus tratos e exploração no trabalho que os demais15 54 Todos estes dados e pesquisas demonstram assim a precariedade que o trabalho intermitente traz ao mercado de trabalho e mostram o insucesso de sua adoção em outros países 55 No Brasil recentes notícias já apontam baixa recuperação do mercado de trabalho e a influência que postos de trabalho precários com menores salários e insegurança como aqueles decorrentes de contrato intermitente exercem sobre o mercado de consumo com sérias implicações no crescimento A propensão a consumir de um empregado formal que tem mais segurança e acesso ao crédito é maior do que a de um informal diz Marcelo Gazzano economista da consultoria AC Pastore Estudo da consultoria de Affonso Celso Pastore expresidente do Banco Central busca entender por que projeções de consumo vinham negligenciando esse efeito A sugestão é que envolvidos pelo cenário de juros mais baixos e melhora ainda que incipiente de salários e crédito analistas menosprezaram o peso da carteira de trabalho em decisões de consumo o que também explicaria a trajetória surpreendentemente errática do varejo nos últimos meses A equipe de Pastore considera revisar a projeção de crescimento para 2018 ainda em 3 A expectativa é que fique próxima de 25 Não dá para dizer não haverá recuperação econômica pelo consumo Ela virá Mas menos robusta do que se imaginava em razão da profunda alteração no mercado de trabalho diz Marcelo Gazzano responsável pelo estudo16 A possibilidade de contratação por hora trabalhada reduz o custo do trabalho com efeito sobre a contratação Mas não é uma entrada ideal no mercado de trabalho O trabalhador pode ter carteira assinada mas trabalhar uma hora ou duas horas na semana Qual a qualidade disso17 15 Idem p 124 16 Emprego informal tira força da retomada Folha de S Paulo 26 de março de 2018 21 21 V MEMORANDO DE ENTENDIMENTO DO BRASIL COM A ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO PARA A PROMOÇÃO DO TRABALHO DECENTE 56 Finalmente no campo das normas de Direito Internacional é forçoso destacar que o Brasil firmou Memorando de Entendimento com a Organização Internacional do Trabalho para a promoção do Trabalho Decente que passou a ser um compromisso assumido entre o governo brasileiro e a OIT desde junho de 2003 57 O Memorando previa o estabelecimento de Programa Especial de Cooperação Técnica para a Promoção de uma Agenda Nacional de Trabalho Decente com consulta às organizações de empregadores e de trabalhadores Assim em maio de 2006 foi elaborada a Agenda Nacional de Trabalho Decente durante a XVI Reunião Regional LatinoAmericana da OIT realizada em Brasília 58 As prioridades da Agenda Nacional de Trabalho Decente são a gerar mais e melhores empregos com igualdade de oportunidades e de tratamento b erradicar o trabalho escravo e eliminar o trabalho infantil em especial em suas piores formas c fortalecer os atores tripartites e o diálogo social como um instrumento de governabilidade democrática18 59 Haverá mais e melhores empregos no Brasil com o contrato intermitente Existirá igualdade de tratamento entre os trabalhadores contratados por prazo determinado e os intermitentes 17 Com carteira a gente sente estabilidade diz exCLT que virou empreendora Folha de S Paulo 26 de março de 2018 18 Disponível em httpwwwiloorgbrasiliapublicacoesWCMS226229langptindexhtm22 Acesso em 3 de abril de 2018 22 22 60 As inconstitucionalidades apontadas e as dificuldades que já se manifestam e são reveladas pelos estudos apresentados em outros países portanto recomendam o acolhimento da declaração de inconstitucionalidade arguida pelos fundamentos tão bem apresentados na Ação Direta de Inconstitucionalidade promovida DOS REQUERIMENTOS Diante do exposto requer a Seja admitida na qualidade de amicus curiae na ação b Receba as contribuições ora trazidas e outras que possam trazer no curso do processo c Seja deferida a sua participação inclusive para fins de sustentação oral na Sessão de Julgamento d Para facilitar as intimações que sejam realizadas em nome do advogado JOSÉ EYMARD LOGUERCIO OABDF nº 1441A e Espera ao final seja acolhida a declaração de inconstitucionalidade arguida pelos fundamentos apresentados na ação promovida Espera que como resultado o Supremo Tribunal Federal extirpe as normas inconstitucionais e trace os necessários limites para que a ordem constitucional e o arranjo de 23 23 equilíbrio entre capitaltrabalho nos moldes postos da Constituição de 1988 sejam preservados dandose ênfase e prevalência ao trabalho humano digno Termos em que P Deferimento Brasília 5 de abril de 2018 JOSÉ EYMARD LOGUERCIO FERNANDA CALDAS GIORGI OABDF nº 1441A OABDF nº 43404 ANTONIO FERNANDO MEGALE LOPES OABDF nº 23072 ROL DE DOCUMENTOS ANEXOS ANEXO I Estatuto e ata de posse da requerente ANEXO II Procuração ANEXO III Reportagens o Emprego informal tira força da retomada Folha de S Paulo 26 de março de 2018 o Com carteira a gente sente estabilidade diz exCLT que virou empreendora Folha de S Paulo 26 de março de 2018 o Informalidade se consolida como motor da recuperação do emprego Folha de S Paulo 1º de fevereiro de 2018 SÃO PAULO PAULISTA SÃO PAULO FARIA LIMA RIO DE JANEIRO BRASÍLIA NEW YORK LONDON Al Joaquim Eugênio de Lima 447 Rua Campo Verde 61 3º andar Praia do Flamengo 200 11º andar SHS Q6 Bloco C Sala 1901 712 Fifth Avenue 26th floor 5th floor 32 Cornhill 01403 001 São Paulo SP Brasil 01456 000 São Paulo SP Brasil 22210 901 Rio de Janeiro RJ Brasil 70316 109 Brasília DF Brasil New York NY 10019 USA London UK EC3V 3SG T 55 11 3147 7600 T 55 11 3035 4050 T 55 21 3231 8200 T 55 61 3218 6000 T 1 646 695 1100 T 44 020 7280 0160 wwwmattosfilhocombr BSA 16502728v1 1 EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN DO EGRÉGIO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL ADI Nº 5826 Instituto para Desenvolvimento do Varejo IDV entidade de classe sem fins lucrativos inscrita no CNPJ nº 07155504000120 de representatividade em todo o território nacional instituída dentro outros propósitos para a defesa dos interesses de seus associados com atividade econômica do ramo varejista sediada na Av Alameda Santos nº 122 conjuntos nº 503 e 504 Cerqueira César São PauloSP Doc 01 por seus advogados infraassinados vem respeitosamente perante Vossa Excelência com fundamento nos art 138 e 1038 inciso I do CPC2015 requerer seu ingresso no feito como AMICUS CURIAE conforme as razões de fato e de direito a seguir demonstradas 1 DA LEGITIMIDADE E DA PERTINÊNCIA TEMÁTICA DO INGRESSO DO IDV COMO AMICUS CURIAE NESTES AUTOS Os artigos 138 e 1038 inciso I do CPC2015 admitem o ingresso de terceiros na qualidade de amicus curiae nos processos em que sua participação seja em razão da relevância da matéria a especificidade do tema objeto da demanda ou a repercussão social da controvérsia desde que investidos de representatividade adequada na medida SÃO PAULO PAULISTA SÃO PAULO FARIA LIMA RIO DE JANEIRO BRASÍLIA NEW YORK LONDON Al Joaquim Eugênio de Lima 447 Rua Campo Verde 61 3º andar Praia do Flamengo 200 11º andar SHS Q6 Bloco C Sala 1901 712 Fifth Avenue 26th floor 5th floor 32 Cornhill 01403 001 São Paulo SP Brasil 01456 000 São Paulo SP Brasil 22210 901 Rio de Janeiro RJ Brasil 70316 109 Brasília DF Brasil New York NY 10019 USA London UK EC3V 3SG T 55 11 3147 7600 T 55 11 3035 4050 T 55 21 3231 8200 T 55 61 3218 6000 T 1 646 695 1100 T 44 020 7280 0160 wwwmattosfilhocombr BSA 16502728v1 2 em que o recurso extraordinário com repercussão geral decidirá questões aplicáveis a um grande número de relações jurídicas estabelecidas pelas Associadas da ora Requerente bem como número substancioso de atuais e futuras demandas o que justifica a ampliação do acesso a partes que em alguma medida sejam afetadas com a decisão em sua esfera jurídica A intervenção do amicus curiae tem como objetivo a pluralização do debate constitucional especialmente a tarefa de municiar a Suprema Corte com os elementos informativos possíveis e necessários à solução da lide ou mesmo a apresentação de novos argumentos para o deslinde da controvérsia propósitos estes preenchidos pela ora Requerente Esta Suprema Corte tem deferido o ingresso de entidades de representação como amicus curiae desde que haja relevância da matéria especificidade do tema em relação às atividades por ela e por suas Associadas desempenhadas pertinência temática além da representatividade adequada do pretendente nos termos do que elucida o precedente abaixo referenciado 1 A interação dialogal entre o STF e pessoas naturais ou jurídicas órgãos ou entidades especializadas que se apresentem como amigos da Corte tem um potencial epistêmico de apresentar diferentes pontos de vista interesses aspectos e elementos nem sempre alcançados vistos ou ouvidos pelo Tribunal diretamente da controvérsia entre as partes em sentido formal possibilitando assim decisões melhores e também mais legítimas do ponto de vista do Estado Democrático de Direito 2 Conforme o art 138 do CPC15 os critérios para admissão de entidades como amicus curiae são a relevância da matéria especificidade do tema ou repercussão social da controvérsia assim como a representatividade adequada do pretendente RE 705423 AgR segundo Relatora Min EDSON FACHIN Tribunal Pleno julgado em 15122016 PROCESSO ELETRÔNICO DJe024 DIVULG 07022017 PUBLIC 08022017 Este é claramente o caso do IDV nestes autos que se trata de associação civil sem fins lucrativos cujos objetivos principais consistem na promoção das atividades desempenhadas por suas Associadas ao Poder Público e da aproximação e representação institucional das empresas privadas do segmento varejista conforme dispositivos abaixo transcritos de seu Estatuto Social SÃO PAULO PAULISTA SÃO PAULO FARIA LIMA RIO DE JANEIRO BRASÍLIA NEW YORK LONDON Al Joaquim Eugênio de Lima 447 Rua Campo Verde 61 3º andar Praia do Flamengo 200 11º andar SHS Q6 Bloco C Sala 1901 712 Fifth Avenue 26th floor 5th floor 32 Cornhill 01403 001 São Paulo SP Brasil 01456 000 São Paulo SP Brasil 22210 901 Rio de Janeiro RJ Brasil 70316 109 Brasília DF Brasil New York NY 10019 USA London UK EC3V 3SG T 55 11 3147 7600 T 55 11 3035 4050 T 55 21 3231 8200 T 55 61 3218 6000 T 1 646 695 1100 T 44 020 7280 0160 wwwmattosfilhocombr BSA 16502728v1 3 Art 4º g representar os associados em juízo ou fora dele notadamente em questões judiciais que envolvam seus interesses coletivos h influenciar a formulação aprovação e execução de políticas públicas voltadas direta ou indiretamente ao desenvolvimento sustentável do varejo brasileiro O IDV já foi aceito como amicus curiae na ADI 5794 que trata sobre contribuição Sindical de relatoria de V Excelência AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5794 376 ORIGEM 5794 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PROCED DISTRITO FEDERAL RELATOR MIN EDSON FACHIN REQTES CONFEDERACAO NACIONAL DOS TRABALHADORES EM TRANSPORTE AQUAVIARIO E AEREO NA PESCA E NOS PORTOS CONTTMAF ADVAS EDSON MARTINS AREIAS 94105RJ AM CURIAE INSTITUTO PARA DESENVOLVIMENTO DO VAREJO IDV ADVAS VILMA TOSHIE KUTOMI 85350SP E OUTROAS DESPACHO Admissão no feito na condição de amici curiae O amicus curiae revelase como importante instrumento de abertura do STF à participação na atividade de interpretação e aplicação da Constituição o que é especialmente marcante nos processos de feição objetiva Como é sabido a interação dialogal entre o Supremo Tribunal Federal e pessoas naturais ou jurídicas órgãos ou entidades especializadas que se apresentem como amigos da Corte tem um potencial epistêmico de apresentar diferentes pontos de vista interesses aspectos e elementos nem sempre alcançados vistos ou ouvidos pelo Tribunal diretamente da controvérsia entre as partes em sentido formal possibilitando assim decisões melhores e também mais legítimas do ponto de vista do Estado Democrático de Direito O vigente Código de Processo Civil inovou ao incorporar ao ordenamento jurídico nacional regramento geral para o instituto no âmbito da jurisdição civil É extremamente salutar que a Corte reflita com vagar sobre as vascularidades existentes entre o regramento das ações de controle de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal e o Processo Civil em geral especialmente no que diz respeito à legitimidade recursal etc De qualquer sorte consoante disposto no art 7º 2º da Lei 98681999 nesse ponto em recomendável leitura integrativa com o art 138 caput do CPC duas balizas se fazem necessárias para a sua admissão De um lado temse a necessidade de relevância da matéria a especificidade do tema objeto da demanda ou a repercussão social da controvérsia De outro a representatividade adequada do amicus curiae No caso dos autos a repercussão social da controvérsia é notória tendo em vista a SÃO PAULO PAULISTA SÃO PAULO FARIA LIMA RIO DE JANEIRO BRASÍLIA NEW YORK LONDON Al Joaquim Eugênio de Lima 447 Rua Campo Verde 61 3º andar Praia do Flamengo 200 11º andar SHS Q6 Bloco C Sala 1901 712 Fifth Avenue 26th floor 5th floor 32 Cornhill 01403 001 São Paulo SP Brasil 01456 000 São Paulo SP Brasil 22210 901 Rio de Janeiro RJ Brasil 70316 109 Brasília DF Brasil New York NY 10019 USA London UK EC3V 3SG T 55 11 3147 7600 T 55 11 3035 4050 T 55 21 3231 8200 T 55 61 3218 6000 T 1 646 695 1100 T 44 020 7280 0160 wwwmattosfilhocombr BSA 16502728v1 4 importância da representação sindical na história brasileira bem como a relevância da discussão constitucional sobre a contribuição sindical Outrossim verificase que todas as entidades postulantes demonstraram possuir representatividade temática material e espacial Mostrouse portanto serem entidades legítimas à condição de amici curiae em virtude da possibilidade de contribuírem de forma relevante direta e imediata para o tema em pauta Diante do exposto admito a Federação Nacional dos Servidores e Empregados Públicos Estaduais e do Distrito Federal FENASEPE e o Instituto para Desenvolvimento do Varejo IDV como amici curiae nos termos do art 7º 2º da Lei nº 98681999 facultandolhes desde já a apresentação de informações memoriais escritos nos autos e de sustentação oral por ocasião do julgamento definitivo do mérito da presente ação direta de inconstitucionalidade À Secretaria para as providências necessárias Publiquese Brasília 29 de maio de 2018 Ministro EDSON FACHIN Relator Documento assinado digitalmente O IDV foi criado em 2004 para fortalecer a representação de empresas varejistas de diferentes setores de atuação nacional contribuindo para o crescimento sustentável do setor e consequentemente da economia brasileira A entidade tem como prioridade a busca pelo desenvolvimento do setor varejista no país contribuindo com a ampliação direta de empregos no país pelo que tem elementos para contribuir com a celeuma acerca da constitucionalidade da revogação do caráter obrigatório da contribuição sindical em todo o país A importância do varejo no cenário econômico e nas relações de emprego vem sendo cada vez mais reconhecida pois além de um dos maiores empregadores do país apresenta números expressivos de crescimento e de expansão proporcionando incremento de oferta de trabalho à toda a sociedade brasileira Forte nestas premissas a presente Ação Declaratória de Inconstitucionalidade foi ajuizada pela Federação Nacional dos Empregados em Postos de Serviços de Combustíveis e Derivados de Petróleo FENEPOSPETRO em que se discute o Art 443 caput e 3º 452A 2º6º 10 a 15 452B 452C 452D 452E 452F 452 G 452H 911A da caducada Medida Provisória 8082017 da CLT regulamentam o trabalho intermitente nos seguintes termos SÃO PAULO PAULISTA SÃO PAULO FARIA LIMA RIO DE JANEIRO BRASÍLIA NEW YORK LONDON Al Joaquim Eugênio de Lima 447 Rua Campo Verde 61 3º andar Praia do Flamengo 200 11º andar SHS Q6 Bloco C Sala 1901 712 Fifth Avenue 26th floor 5th floor 32 Cornhill 01403 001 São Paulo SP Brasil 01456 000 São Paulo SP Brasil 22210 901 Rio de Janeiro RJ Brasil 70316 109 Brasília DF Brasil New York NY 10019 USA London UK EC3V 3SG T 55 11 3147 7600 T 55 11 3035 4050 T 55 21 3231 8200 T 55 61 3218 6000 T 1 646 695 1100 T 44 020 7280 0160 wwwmattosfilhocombr BSA 16502728v1 5 Art 443 O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente verbalmente ou por escrito por prazo determinado ou indeterminado ou para prestação de trabalho intermitente 3o Considerase como intermitente o contrato de trabalho no qual a prestação de serviços com subordinação não é contínua ocorrendo com alternância de períodos de prestação de serviços e de inatividade determinados em horas dias ou meses independentemente do tipo de atividade do empregado e do empregador exceto para os aeronautas regidos por legislação própria NR Art 452A O contrato de trabalho intermitente deve ser celebrado por escrito e deve conter especificamente o valor da hora de trabalho que não pode ser inferior ao valor horário do salário mínimo ou àquele devido aos demais empregados do estabelecimento que exerçam a mesma função em contrato intermitente ou não NR 2o Recebida a convocação o empregado terá o prazo de um dia útil para responder ao chamado presumindose no silêncio a recusa 6o Ao final de cada período de prestação de serviço o empregado receberá o pagamento imediato das seguintes parcelas I remuneração II férias proporcionais com acréscimo de um terço III décimo terceiro salário proporcional IV repouso semanal remunerado e V adicionais legais SÃO PAULO PAULISTA SÃO PAULO FARIA LIMA RIO DE JANEIRO BRASÍLIA NEW YORK LONDON Al Joaquim Eugênio de Lima 447 Rua Campo Verde 61 3º andar Praia do Flamengo 200 11º andar SHS Q6 Bloco C Sala 1901 712 Fifth Avenue 26th floor 5th floor 32 Cornhill 01403 001 São Paulo SP Brasil 01456 000 São Paulo SP Brasil 22210 901 Rio de Janeiro RJ Brasil 70316 109 Brasília DF Brasil New York NY 10019 USA London UK EC3V 3SG T 55 11 3147 7600 T 55 11 3035 4050 T 55 21 3231 8200 T 55 61 3218 6000 T 1 646 695 1100 T 44 020 7280 0160 wwwmattosfilhocombr BSA 16502728v1 6 Em síntese alegase que a introdução do trabalho intermitente causa a precarização da relação de emprego viola diretamente a Constituição Federal permite o pagamento mensal inferior ao salário mínimo que seria direito constitucional do trabalhador Ressalta que o trabalho intermitente obrigaria o trabalhador a recolher a diferença de salário junto à Previdência Social e caso não o faça o trabalhador deixaria de ser segurado do Regime Geral da Previdência Social alegando violação aos arts 1º caput III e IV 5º caput III e XXIII 6º caput 7º caput IV V VIIV VIII XIII XVI e XVII da Constituição Federal Ora é evidente que o setor varejista emprega milhares de empregados ao redor do país de diversas categorias e sob diversas modalidades portanto qualquer alteração nesta lei afetará sobremaneira a relação jurídica estabelecida entre a ora Requerente e seus empregados Ou seja é notória a importância e pertinência da participação do IDV na discussão a ser travada no âmbito desta Colenda Corte acerca da constitucionalidade das alterações promovidas pela Lei nº 134672017 no que tange ao Trabalho Intermitente com o que a Requerente tem muito a contribuir quanto à apresentação de estudos de impacto jurídico tributário da legislação questionada neste Tema objeto da presente Ação Direta de Inconstitucionalidade Restam demonstradas portanto a legitimidade e a pertinência temática da ora Requerente para ingresso na presente Ação Direta de Inconstitucionalidade 2 DAS RAZÕES QUE JUSTIFICAM O INGRESSO DO IDV COMO AMICUS CURIAE NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL Evidenciadas a legitimidade e a pertinência temática da aceitação do IDV como amicus curiae na presente Ação Direta de Inconstitucionalidade é de se apresentar as razões que permitem sua entrada como amicus curiae no presente feito A manifestação técnica econômica e política do IDV nesta ação revela se essencial ao debate constitucional travado nesta Colenda Corte especialmente para demonstrar em suma a constitucionalidade da possibilidade trazida pela Lei nº 134672017 que regulamenta o trabalho intermitente SÃO PAULO PAULISTA SÃO PAULO FARIA LIMA RIO DE JANEIRO BRASÍLIA NEW YORK LONDON Al Joaquim Eugênio de Lima 447 Rua Campo Verde 61 3º andar Praia do Flamengo 200 11º andar SHS Q6 Bloco C Sala 1901 712 Fifth Avenue 26th floor 5th floor 32 Cornhill 01403 001 São Paulo SP Brasil 01456 000 São Paulo SP Brasil 22210 901 Rio de Janeiro RJ Brasil 70316 109 Brasília DF Brasil New York NY 10019 USA London UK EC3V 3SG T 55 11 3147 7600 T 55 11 3035 4050 T 55 21 3231 8200 T 55 61 3218 6000 T 1 646 695 1100 T 44 020 7280 0160 wwwmattosfilhocombr BSA 16502728v1 7 A oportunidade para admissão do IDV como amicus curiae não poderia ser mais oportuna tendo em vista que esta Colenda Corte vivencia processo de democratização das decisões vinculantes por meio da abertura ao debate constitucional às entidades legitimadas que representem setores impactados com a decisão colegiada É o caso do IDV na medida em que como dito o setor varejista emprega milhares de empregados ao redor do país de diversas categorias e sob diversas modalidades portanto qualquer alteração nesta lei afetará sobremaneira a relação jurídica estabelecida entre a ora Requerente e seus empregados Assim é salutar que o IDV figure como amicus curiae no caso vertente eis que pode contribuir significativamente com o deslinde da controvérsia posta nos autos da presente Ação Direta de Inconstitucionalidade pois representa os interesses dos estabelecimentos varejistas afiliados onde são empregadas milhões de pessoas um dos setores também afetados pela norma sendo de fundamental importância a sua participação na controvérsia em que se discutirão as alterações promovidas pela reforma trabalhista no que tange ao trabalho intermitente Por fim ciente de que a referida ação encontrase pautada para a sessão plenária do dia 28 de junho de 2018 a Requerente pleiteia seu ingresso como amicus curiae sob a justificativa de que no caso concreto por ser uma situação excepcional a não admissão do amicus curiae contribuirá para o déficit de legitimidade do pronunciamento da Corte Suprema no controle de constitucionalidade das leis reduzindo a colaboração da sociedade civil a um único ponto de vista bem como de que o precedente que orienta a referida restrição à admissão de amicus curiae é inaplicável ao caso em exame Isso porque ainda que se admita a limitação temporal para admissão do amicus curiae é necessária a observância do presente caso como uma exceção à referida regra haja vista sua representatividade em diversos setores de atuação nacional bem como a relevância da matéria discutida e a inafastabilidade do interesse coletivo no entendimento que aqui se formar Entendese que a participação do amicus curiae em processos de grande repercussão possibilita a pluralidade e o equilíbrio dos pontos de vistas defendidos SÃO PAULO PAULISTA SÃO PAULO FARIA LIMA RIO DE JANEIRO BRASÍLIA NEW YORK LONDON Al Joaquim Eugênio de Lima 447 Rua Campo Verde 61 3º andar Praia do Flamengo 200 11º andar SHS Q6 Bloco C Sala 1901 712 Fifth Avenue 26th floor 5th floor 32 Cornhill 01403 001 São Paulo SP Brasil 01456 000 São Paulo SP Brasil 22210 901 Rio de Janeiro RJ Brasil 70316 109 Brasília DF Brasil New York NY 10019 USA London UK EC3V 3SG T 55 11 3147 7600 T 55 11 3035 4050 T 55 21 3231 8200 T 55 61 3218 6000 T 1 646 695 1100 T 44 020 7280 0160 wwwmattosfilhocombr BSA 16502728v1 8 abrindo o debate para que órgãos ou entidades participem das decisões judiciais especialmente as que exercem o controle de constitucionalidade das leis aprovadas pelo Poder Legislativo Nas palavras de Vossa Excelência Ministro Edson Fachin no julgamento da ADI nº 4858 consignouse O amicus curiae revelase como importante instrumento de abertura do STF à participação na atividade de interpretação e aplicação da Constituição o que não apenas se restringe ou se pode restringir aos processos de feição objetiva a interação dialogal entre o STF e pessoas naturais ou jurídicas órgãos ou entidades especializadas que se apresentem como amigos da Corte tem um potencial epistêmico de apresentar diferentes pontos de vista interesses aspectos e elementos nem sempre alcançados vistos ou ouvidos pelo Tribunal diretamente da controvérsia entre as partes em sentido formal possibilitando assim decisões melhores e também mais legítimas do ponto de vista do Estado Democrático de Direito No presente caso discutese a constitucionalidade de dispositivos legais modificados por meio da Reforma Trabalhista especialmente no que diz respeito ao trabalho intermitente segundo os dispositivos modificados A admissão da Requerente só reforça a importância da interferência de uma pluralidade de sujeitos argumentos e visões no processo de controle de constitucionalidade de normas acarretando a possibilidade efetiva de essa Corte contemplar as diversas perspectivas na apreciação das questões constitucionais controvertidas Desse modo é certo que o caso vertente se amolda ao que preconiza o art 138 do CPC SÃO PAULO PAULISTA SÃO PAULO FARIA LIMA RIO DE JANEIRO BRASÍLIA NEW YORK LONDON Al Joaquim Eugênio de Lima 447 Rua Campo Verde 61 3º andar Praia do Flamengo 200 11º andar SHS Q6 Bloco C Sala 1901 712 Fifth Avenue 26th floor 5th floor 32 Cornhill 01403 001 São Paulo SP Brasil 01456 000 São Paulo SP Brasil 22210 901 Rio de Janeiro RJ Brasil 70316 109 Brasília DF Brasil New York NY 10019 USA London UK EC3V 3SG T 55 11 3147 7600 T 55 11 3035 4050 T 55 21 3231 8200 T 55 61 3218 6000 T 1 646 695 1100 T 44 020 7280 0160 wwwmattosfilhocombr BSA 16502728v1 9 RESUMO DAS JUSTIFICATIVAS JURÍDICAS PARA ADMISSÃO DO IDV COMO AMICUS CURIAE 1 Ausência de necessidade de lei complementar para instituir contribuições de interesse de categorias e consequente ausência de violação à Constituição Federal O trabalho intermitente adequadamente regulamentado pela atual legislação trabalhista Lei nº134672017 apenas traz para a legalidade situação que já era posta em ação na prática de maneira informal Não há falarse aqui em precarização do direito do trabalhador Mas sim da completa entrega de garantias ao empregado que não ficará à mercê da informalidade Que poderá quando entre empregos por exemplo ter regras claras quanto ao trabalho intermitente Nesse passo cumpre esclarecer que a Constituição Federal não resta violada sobremaneira quando a chamada Reforma Trabalhista visa apenas garantir em verdade o aumento do emprego formal e ajustarse à realidade das relações mais modernas de trabalho Vislumbramse assim apenas insatisfações com as referidas alterações mas nenhuma evidência concreta de violação constitucional Sendo um grande aliado ainda o trabalho intermitente do combate do desemprego Nesse sentido é a lição do Professor Doutor José Pastore sobre a matéria1 TRABALHO INTERMITENTE E DEMOGRAFIA Nos países em que a idade mínima para aposentadoria é de 65 anos ou mais os idosos precisam continuar trabalhando Na falta de emprego em tempo integral muitos passam a trabalhar de forma descontínua em lojas shopping centers supermercados O artigo foi publicado no jornal Correio Braziliense no dia 2 de junho httpwwwportaldaindustriacombragenciacninoticias201706artigootrabalhointermitente SÃO PAULO PAULISTA SÃO PAULO FARIA LIMA RIO DE JANEIRO BRASÍLIA NEW YORK LONDON Al Joaquim Eugênio de Lima 447 Rua Campo Verde 61 3º andar Praia do Flamengo 200 11º andar SHS Q6 Bloco C Sala 1901 712 Fifth Avenue 26th floor 5th floor 32 Cornhill 01403 001 São Paulo SP Brasil 01456 000 São Paulo SP Brasil 22210 901 Rio de Janeiro RJ Brasil 70316 109 Brasília DF Brasil New York NY 10019 USA London UK EC3V 3SG T 55 11 3147 7600 T 55 11 3035 4050 T 55 21 3231 8200 T 55 61 3218 6000 T 1 646 695 1100 T 44 020 7280 0160 wwwmattosfilhocombr BSA 16502728v1 10 clínicas médicas e outras atividades que necessitam de serviços descontínuos Para muitas dessas pessoas inclusive estudantes e mães esse tipo de arranjo é adequado para a sua condição de vida Logo não restam dúvidas sobre a constitucionalidade do definido em lei Ainda não há falarse sobre precarização de emprego não existindo qualquer evidência nesse sentido Pelo contrário com o estímulo à formalidade garantese a dignidade ao trabalho Ademais o salário mínimo horário diferentemente do alegado será sempre respeitado havendo previsão expressa na legislação para contratação por hora horista Por fim quanto acesso do trabalhador intermitente ao Regime da Previdência Social não há outra forma de ser visto senão como avança na medida em que dá ao trabalhador até então informal acesso à previdência Este é o sumário dos argumentos que serão melhor desenvolvidos após a admissão do IDV como amicus curiae 5 PEDIDO Desse modo a Requerente pleiteia a esta Corte sua admissão como Amicus Curiae na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5826 pelas razões acima expendidas as quais evidenciam sua legitimidade e pertinência temática de sua participação no debate constitucional relativamente à inconstitucionalidade das definições relativas ao trabalho intermitente previstas na Consolidação das Leis Trabalhistas promovidas pela Lei nº 134672017 que em nada violam a Constituição Federal ao argumento citado pela FENEPOSPETRO nesta ADI SÃO PAULO PAULISTA SÃO PAULO FARIA LIMA RIO DE JANEIRO BRASÍLIA NEW YORK LONDON Al Joaquim Eugênio de Lima 447 Rua Campo Verde 61 3º andar Praia do Flamengo 200 11º andar SHS Q6 Bloco C Sala 1901 712 Fifth Avenue 26th floor 5th floor 32 Cornhill 01403 001 São Paulo SP Brasil 01456 000 São Paulo SP Brasil 22210 901 Rio de Janeiro RJ Brasil 70316 109 Brasília DF Brasil New York NY 10019 USA London UK EC3V 3SG T 55 11 3147 7600 T 55 11 3035 4050 T 55 21 3231 8200 T 55 61 3218 6000 T 1 646 695 1100 T 44 020 7280 0160 wwwmattosfilhocombr BSA 16502728v1 11 Requer ainda uma vez deferido seu ingresso sejalhe concedida a oportunidade para apresentação de memoriais e estudo de impacto econômico bem como a possibilidade de sustentação oral quando da inclusão do processo na pauta de julgamentos do Plenário Nesses termos Pede deferimento Brasília 6 de junho de 2018 Ariane Costa Guimarães Vivian Simões F A de Oliveira A OABDF 29766 OABDF 40864 Luiz Gustavo A S Bichara Daniel dos Santos Porto João Guilherme Dmytraczenko Franco Pedro Augusto Teixeira Salarini Sandro Machado dos Reis Diego Bulyovzki Szoke Julia Nogueira Saldanha Pedro Monteiro Bonfim Bello João Pedro Eyler Povoa Diego Pelinson Dias Juliana Logato Pereira Plinio Cesar Camargo Bacellar de Mello Francisco Carlos Rosas Giardina Diogo Ferreira da Silva Juliana Oliveira dos Santos Priscila Felix de Carvalho Adriana Astuto Eduardo Borges Pinho Julio Cesar Pires da Silva Priscila Maria Alves dos Santos Pinto Luciana Gil Ferreira Eliza Fernandes Couto Karyn Resinentti Noronha Priscila Pacheco Nevares Alves Diogo Ciuffo Carneiro Emanuela Capuxim Cunha Kauê Di Mori Luciano da Silva Priscilla de Mendonça Salles Jorge Gonzaga Matsumoto Erika Pimenta da Silva Arsolino Moreira Kevin Ribeiro Bennesby Rafaela Monteiro Montenegro Pedro Teixeira de Siqueira Neto Estevan Leonardo Paredes Leal Leandro Gonçalves de Oliveira Raul Furieri Pignaton Camargo de Azevedo Wolmar Francisco Amélio Esteves Fabiana Abraham Cuore Leonardo Junqueira Freitas Renata Caiado Vasco Arcanjo Soares Patricia Barcellos Felipe Luiz Bastos Musha Leonardo Thire do Amaral Renata de Matos Ferreira Luiz Henrique de Carvalho Vieira Gonçalves Felipe Madureira Nunes Letícia Cardoso de Castro Renato Sguerri Fernandes Caio Alexandre Taniguchi Marques Fernanda Duarte Esteves Lidia Ricardo Piconi de Faria Richelle de Oliveira Zabaleta da Fonseca Francisco Lisboa Moreira Fernanda Luft Tessaro Lucas Porto Pereira Roberta Maciel Guimaraes Fernanda Neves Bernardo Luis Fellipe Costa e Costa Barros Rodrigo Esteves Duque Guimarães Fernando Gomes de Souza e Silva Luiz Armando Cruz Alves Rodrigo Fernandes de Mello Clemente Gabriel Alcaide Gonçalves V Santos Luiz Calixto Sandes Rodrigo Gonçalves Rosas Aline Pradera Gabriel Martins Barroso Del Manto Luiz Felipe Barboza de Oliveira Rodrigo Loureiro Coutinho Aline Ribeiro da Silva Gabriela Cristina dos Reis Marcela Aparecida Ferreira Melo Morais Rosana Genize Segatto Amanda Zaidan Silva Ferreira Gabriela Duarte Rosa Cruz Lopes Marcela Vieira Rímole Barrozo Simoni Martins da Silva Ana Beatriz de Magalhães Torós Gabriela Kalaf de Oliveira Marcelo Ferraz Pinheiro Tatiana Crespo Gomes Ana Carolina Abrahão Gilda Maria Kastrup Silva Frejat Marcelo Henrique Tadeu Martins Santos Tatiana Galvão Pizarro Vianna Ana Carolina Gandra Pia de Andrade Giuseppe Pecorari Melotti Marcos Rafael Faber Galante Carneiro Thais dos Santos Monteiro Ana Luiza Zaramella Olsina Gregory Christian Alves Martins Barros Marcus Vinicius de Deus e Silva Moraes dos Santos Thales Belchior Paixão Ana Paula de Avila Abreu Guilherme Ferreira da Rocha Morandi Maria Fernanda Ultramari Pacífico Thiago Paranhos Neves Ana Paula Wolkers Meinicke Guilherme Rossetto Nunes de Oliveira Maria Gabriela dos Santos Lima Paes Victor Costa Ferreira André de Azevedo Maury Guillermo de Toledo Piza KamChings Marina F M Teixeira de Macedo Vinícius Faria Pereira Ângela Diaconiuc Helio Wellinson Gois Bispo Mateus Marinho Arão dos Santos Waneska Tagnin Overbeck Artur Sahione Muxfeldt Hugo Alves Câmara Mattheus Reis e Montenegro Willian Lemos Motta de Carvalho Breno Carvalho Ganem Idaliana Blenda Silva Batalha Mirella de Souza Peixoto Yanne Pires Carvalhosa Bruna Tavares dos Santos Isabel Sotto Maior Guimarães Monique Pacheco Nunes Bruno Pina Metzner Isabela Moura Caiffa Morgana Oliveira Zamora Carla Beatriz Guimarães Rodrigues Moura Ivson Costa Crsino Junior Murilo Carlos Caldo Consultores Carolina Belleze Viana Izabella Pardinho Reis Natalice Lima da Frota Araujo Bruno Pinheiro Barata Carolina Pereira Rezende Jackeline Silva de Oliveira Nathalia Oliveira Nunes dos Santos Carlos Alberto de Melo Lacerda Catarina Fonseca de Freitas Maia Jessica de Carvalho Sene Shima Neide Rafaele Nunes Guimarães Paulo Freitas Barata Christiana Fontenelle Mac Dowell Jessica Silva Clementino Patricia Mendanha Dias Paulo Maurício Fernandes da Rocha Cinthia Bastos Crespo Jhonatas Araujo Gil Paulo Antônio Gomes Patrício Junior Luiz Cesar Pizzotti Cintia Tavares Ferreira João Carlos Lima Santini Pedro Acioli Werner Luiz Henrique David de Sanson Avenida General Justo 365 2º e 9º andares Centro 20021130 Rio de Janeiro RJ Tel 55 21 3231 8011 Fax 55 21 2224 5295 email bicharalawbicharalawcombr wwwbicharalawcombr RIO DE JANEIRO SÃO PAULO BRASÍLIA BELO HORIZONTE VITÓRIA Afiliado à A L A E EXMO SR DR MINISTRO DO E SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL LUIZ EDSON FACHIN Associação Nacional de Universidades Particulares ANUP inscrita no CNPJ nº 26445429000186 por seus advogados constituídos mediante o incluso instrumento de mandato vem respeitosamente perante Vossa Excelência na qualidade de representante das universidades nacionais particulares com fundamento no artigo 7º 2º da Lei nº 986899 requerer o seu ingresso como AMICUS CURIAE nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5826 ADI 5826 proposta pela FEDERAÇÃO NACIONAL DOS EMPREGADOS EM POSTOS DE SERVIÇOS DE COMBUSTÍVEIS E DERIVADOS DE PETRÓLEO FENEPOSPETRO e Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5829 ADI 5829 apensada a 1ª e ajuizada pela FEDERAÇÃO NACIONAL DOS TRABALHADORES EM EMPRESAS DE TELECOMUNICAÇÕES E OPERADORES DE MESAS TELEFÔNICAS FENATTEL pelas razões de fato e de direito a seguir elencadas 2 I DAS FUTURAS PUBLICAÇÕES E NOTIFICAÇÕES 1 Nos termos do artigo 272 caput e 2º a 5º do NCPC e enunciado da Súmula 427 do TST requer que as comunicações dos atos processuais sejam procedidas por meio de publicação na imprensa oficial exclusivamente em nome do advogado JOÃO PEDRO EYLER POVOA inscrito na OABRJ sob o nº 88922 CPF nº 04268952748 com endereço na Avenida General Justo nº 365 2º andar Centro Rio de Janeiro RJ CEP 20021130 SOB PENA DE NULIDADE 2 Na hipótese de utilização de meio eletrônico para a comunicação dos atos processuais nos termos do artigo 287 e 319 II ambos do NCPC aqui aplicados de forma analógica indicam para recebimento a conta de email correiotrabalhistabicharalawcombr II DA SÍNITESE DA AÇÃO 3 Como é sabido a FENEPOSPETRO e a FENATTEL ajuizaram as ADI 5826 e 5829 pretendendo a declaração de inconstitucionalidade parcial da Lei nº 134672017 no que se refere às alterações pertinentes ao contrato de trabalho intermitente previsto no artigo 443 3º e 452A da CLT 4 A FENEPOSPETRO e a FENATTEL pretendem a declaração de inconstitucionalidade dos artigos 443 3º e 452A da CLT sob o argumento de que se trataria de verdadeiro instrumento de precarização das relações de trabalho pois sob o seu entendimento visaria tão somente atender à demanda do empresariado não oferecendo à classe trabalhadora qualquer garantia mínima quanto à remuneração e jornada de trabalho 5 Na ótica da FENEPOSPETROFENATTEL o 3º do artigo 443 da CLT viola frontalmente o artigo 5º III e XXIII da Constituição da República e também o seu artigo 6º 7º incisos IV VII VIII XIII XVI XVII da Constituição Federal uma vez que não garantiria ao trabalhador o percebimento do salário mínimo e por conseguinte a possibilidade de assumir compromissos financeiros básicos e fixos 3 6 Não fosse só isso as Autoras das citadas ADIS argumentam que o contrato de trabalho intermitente feriria o princípio da dignidade humana previsto no artigo 1º III da Constituição da República 7 Ocorre que como se verá a seguir tais fatos não refletem a realidade III DA NECESSÁRIA ADMISSÃO DA ANUP COMO AMICUS CURIAE 8 A Associação Nacional das Universidades Particulares ANUP foi criada em julho de 1989 a partir da identificação da necessidade das Instituições de Ensino Superior Particulares do país de se verem unidas e representadas por meio de uma Associação única que lhes dessem voz para defender suas posições políticas econômicas e até judiciais perante à sociedade como um todo 9 Desde então a ANUP atua como verdadeira interlocutora de suas Associadas hoje no expressivo número de 35 instituições de ensino espalhadas em todo o país em diversas frentes mas principalmente junto ao governo no que se refere à defesa da livre iniciativa e direitos do segmento particular do ensino superior 10 Seus objetivos sempre foram de colaborar com os Poderes Públicos em programas de aprimoramento do ensino superior da Ciência e Pesquisa promover estudos intercâmbios para troca de experiências e divulgação do conhecimento e principalmente defender a autonomia das universidades e a iniciativa particular em matéria educacional incrementando este mercado como um todo e com isso consequentemente gerando e mantendo postos de trabalho 11 A ANUP portanto como representante das universidades privadas nacionais tem o dever e a obrigação de zelar pelo relacionamento com sindicatos dos segmentos público e privado defender a participação do ensino superior particular na construção do futuro e do progresso econômico e social do país e contribuir para a melhoria dos instrumentos legais de avaliação regulação e supervisão do setor assim como de contratação de sua mão de obra e melhoria de seu mercado de trabalho 4 12 Vale destacar também as finalidades prioritárias da ANUP previstas em seu Estatuto cópia anexa que são as seguintes Art2º São objetivos da ANUP 1º O desenvolvimento das universidades brasileiras 2º A defesa dos seus interesses embasadas na expressa autonomia universitária constitucional 3º Defender diretos interesses e prerrogativas de seus associados e das instituições de ensino em geral 4º Representar judicial e extrajudicialmente seus associados 5º Impetrar em favor de seus associados mandado de segurança coletivo Art 3º Na busca desses objetivos a ANUP promove o reconhecimento e acatamento da importância da contribuição da iniciativa privada para a evolução e qualificação do Sistema Nacional do Ensino Superior Art 4º A ANUP se dispões a colaborar permanentemente com os Poderes Públicos para em esforço conjuntos participar do progresso educacional científico tecnológico cultural artístico e desportivo do País 13 Neste cenário e considerando as necessidades de suas Associadas em especial no que se refere à especificidade da jornada de trabalho dos professores maior parte de sua força de trabalho a qual deve ser adequada à grade curricular de cada período de ensino e curso envolvido entende a ANUP ser imprescindível a sua participação ativa na discussão da inequívoca constitucionalidade do 3º artigo 443 e 452A e da CLT uma vez que não só atende aos interesses do empresariado mas da própria foça de trabalho nas mais diferentes atividades e setores da economia como será detidamente esmiuçado em capítulo próprio 14 Não há como se negar que a possibilidade de contratação via contrato de trabalho intermitente garantirá a abertura de postos de trabalho no segmento das Associadas da ANUP o qual sabidamente vem sofrendo com a recente crise 15 A relevância da matéria para as Associadas da ANUP e seu especial significado para a ordem da sociedade são cristalinos não havendo sequer que se estender no preenchimento deste requisito já que público e notório Ademais a intervenção da ANUP como Amicus Curiae só virá a somar ao debate constitucional travado no feito em questão na medida em que 5 nutrirá esta Suprema Corte de informações preciosas e necessárias para a solução da controvérsia de forma democrática posto que cuidase de assunto que afeta a diversos atores sociais sejam da esfera dos empregadores ou dos empregados 16 Vale transcrever julgado desta Suprema Corte em caso análogo Ação Direta de inconstitucionalidade Leis nº 120692004 e nº 125852006 ambas do Estado do Rio Grande do Sul Depósitos Judiciais Transferência ao Estado de 85 do seu montante Admissão de intervenção na qualidade de Amicus Curiae Despacho PET SRSTF nº 628562015 tratase de pedido formulado pela Associação Brasileira das Secretarias de Finanças das Capitais Brasileiras ABRASF no qual pleiteia sua admissão no feito na qualidade de amicus curiae Ordenamento jurídicopositivo brasileiro autorizou no art 7º 2º da Lei 986899 a admissão de terceiros na qualidade de amicus curiae desde que investidos de representatividade adequada nos processos de fiscalização abstrata e concentrada de constitucionalidade Isso porque a despeito de sua tradicional qualificação como processo objetivo o controle concentrado e abstrato de constitucionalidade não deve se cingir apenas ao mero cotejo de diplomas normativos mas também deve considerar o cenário fático sobre o qual incide norma objurgada ampliando o acesso à jurisdição constitucional a novos atores que em alguma medida sejam afetados em sua esfera jurídica Com efeito o telos precípuo da intervenção do amicus curiae consiste na pluralização do debate constitucional com vistas a municiar a Suprema Corte dos elementos informativos possíveis e necessários ou mesmo trazer novos argumentos para o deslinde da controvérsia superando ou senão amainando as críticas concernentes à suposta ausência de legitimidade democrática de suas decisões Neste novo cenário de democratização da jurisdição constitucional a habilitação de entidades representativas se legitima sempre que restar efetivamente demonstrado in concreto o nexo de causalidade entre as finalidades institucionais da entidade postulante e o objeto da ação direta No caso sub examine há a pertinência entre a questão de fundo debatida nos presentes autos qual seja a declaração de inconstitucionalidade da Lei nº 120692004 e do art 5º da Lei nº 125852006 ambas do Estado do Rio Grande do Sul e as atribuições institucionais da Requerente o que autoriza a sua admissão no processo como amicus curiae Ex positis ADMITO o ingresso no feito da Associação Brasileira das Secretarias de Finanças das Capitais Brasileiras ABRASF na qualidade de amicus curiae À Secretaria para que proceda ás anotações Publiquese Brasília 15 de dezembro de 2015 Ministro Luiz Fux Relator 6 17 Diante de todo o exposto não há como se negar que a ANUP é legítima representante das universidades privadas nacionais e que a matéria em debate nos autos afeta diretamente às suas Associadas A relevância da matéria por sua vez é incontestável razão pela qual o seu requerimento de ingresso como Amicus Curiae na ADI 5826 se justifica e merece ser acolhido o que desde logo se requer IV DA CONSTITUCIONALIDADE DO 3º DO ARTIGO 443 e 452A e DA CLT 18 Ultrapassado o pedido de ingresso da ANUP como Amicus Curiae o que se espera que seja acolhido passase a análise da constitucionalidade do 3º do artigo 443 e 452A e da CLT os quais defines e regulam legalmente o contrato de trabalho intermitente 19 O contrato de trabalho intermitente é conceituado como aquele no qual o empregado presta serviços com subordinação de modo não contínuo havendo alternância de períodos de prestação de serviços e de inatividade determinados em horas dias ou meses e recebe pelas horas efetivamente trabalhadas observados os requisitos trazidos no artigo 452A e as garantias constitucionais elencadas nos artigos 7º e 5º da Constituição Federal 20 Inicialmente colocase que este modelo de contrato de trabalho surgiu em atenção à uma necessidade do mercado e não só do empresariado visando criar novos e formais postos de trabalho garantindo os direitos dos trabalhadores e incrementando a economia Não fosse só isso também desde já afirmase que o contrato de trabalho intermitente se adequa totalmente à legislação vigente não havendo que se falar em sua inconstitucionalidade 21 O que se deve ter em mente é que as alterações legais ora discutidas advêm da cristalina necessidade de adequação das Leis Laborais à realidade social e econômica o que inclusive decorre de preceitos constitucionais que demandam que se discipline e garanta direitos fundamentais do cidadão e por conseguinte do trabalhador em prol do pleno emprego 22 O que se via é que a falta de uma abrangente modernização da legislação trabalhista à realidade das relações laborais acabava na verdade por estimular o mercado informal de trabalho Este mercado movimenta ainda nos dias atuais inúmeros trabalhadores que prestam serviços de forma regular mas sem qualquer garantia contratual ou legal seja na seara trabalhista ou previdenciária o que compromete sobremaneira não só a sua saúde 7 financeira atual mas o seu futuro pois eles não vislumbram a efetiva possiblidade de aposentadoria na medida em que não são contribuintes da seguridade social 23 Neste cenário por certo que o legislador não poderia ficar mais inerte frente às novas formas de prestação de serviço e deixar toda uma gama de trabalhadores à margem do mercado de trabalho sem amparo legal específico que previsse exatamente a forma de contratação que se discute nos autos da ADI 5826 e que há muito é adotada 24 Notese que a habitualidade e a necessidade de permanente tempo à disposição do empregador não são mais uma realidade em inúmeros setores do mercado de trabalho em especial daqueles que trabalham com sazonalidade semanal mensal ou com períodos de picos específicos durante o ano decorrentes de demandas de conhecimento prévio Do mesmo modo empresas que tenham projetos diluídos no tempo ou ainda cuja jornada diária ou módulo mensal variem em ciclos periódicos fechados de acordo com a demanda de sua clientela como no caso das Associados da ANUP também apresentam uma demanda por contratação de empregados subordinados mas que prestem serviços de modo intermitente 25 Na verdade não se pode negar que esta modalidade de contratação não é inteiramente uma novidade e muito menos um retrocesso pois já vinha sendo adotada por vários segmentos do mercado uma vez que apesar de não ser expressamente prevista na legislação não era proibida 26 O fato é que a evolução das relações de trabalho há muito exigia a regulamentação específica desta forma de contratação justamente para impedir que toda uma camada de trabalhadores continuasse à margem da legislação ainda que a contratação por hora de trabalho repitase nunca tenha encontrado impeditivo legal ao contrário 27 À título de argumentação a própria CLT ao disciplinar o instituto da jornada de trabalho em seus artigos 57 a 75 que compõem o Capítulo II Duração do trabalho do Título II Normas Gerais de Tutela do Trabalho não dispõe de modo conflitante em relação à esta nova modalidade de contratação 28 O artigo 58 fixa o limite máximo diário de duração normal de trabalho em oito horas restando este respeitado pela forma de contratação que ora se defende 8 29 Digase ainda que a flexibilização pretendida com a previsão legal do trabalho intermitente não visa permitir que os trabalhadores por tempo integral sejam recontratados nesta nova modalidade mas sim que postos de trabalho sejam criados e que inúmeros profissionais que hoje atuam na informalidade à margem de todo e qualquer direito passem a gozar de garantias inclusive constitucionais que até então lhes eram subtraídas 30 A intenção do legislador ao dispor sobre o contrato de trabalho intermitente portanto não foi reduzir os custos do contrato de emprego mas sim gerar vagas de trabalho e tirar parte da população ativa da informalidade Mesmo porque o empregador ao analisar esta forma de contratação deve sopesar seus prós e contras pois esta pode lhe ser vantajosa ou não sendo um dos pontos de atenção para o empresariado o fato de que fica sujeito à recusa do empregado em atender ao seu chamado e a dificuldade de o fidelizar nesta relação de trabalho não contínua tendo que pensar em atrativos para não perder a mão de obra para o mercado ou mesmo para o concorrente 31 E não se argumente que para fugir da recusa do empregado basta que o empregador contrate um número maior de trabalhadores intermitentes pois este fato também trará consequências graves e obrigações que ele provavelmente não estará disposto a assumir como o aumento de suas cotas legais fator previdenciário dentre outras 32 Concluise deste modo que a intermitência da subordinação do empregado ao empregador é uma criação social decorrente da necessidade da economia Portanto não poderia o legislador fechar os olhos para a questão e deixar que a controvérsia sobre o tema se perpetuasse enquanto profissionais ficavam desprotegidos apesar de terem um mercado específico para a sua força de trabalho 33 O que se deve ter em mente quanto ao ponto em debate é que a Constituição Federal elenca diretos e garantias fundamentais seja do trabalhador urbano ou rural mas não define ou esgota as possibilidades de relações de trabalho Esta definição e regulamentação cabe inquestionavelmente à legislação infraconstitucional desde que respeitados os diretos e garantias constitucionais dos cidadãos trabalhadores o que indiscutivelmente é feito pela Lei no 134672017 ao acrescer o parágrafo 3º ao artigo 443 e regular o contrato de trabalho intermitente por meio do artigo 452A 9 34 Argumentese também que a própria obrigação constitucional de oferecer proteção aos direitos dos trabalhadores legitima a Reforma Trabalhista pois a necessidade de uma atualização legislativa para regular diversas matérias e diretos que estavam defasados face à realidade moderna era imperiosa como no caso do trabalho intermitente antes conhecido como a contratação por hora de trabalho 35 E assim foi feito já que não se pode negar que a possibilidade da intermitência na contratação preserva o vínculo empregatício e fomenta a contratação de novos empregados 36 O importante e que não se pode perder de vista é que esta contratação apesar de diferir do contrato de trabalho tradicional em especial em relação à jornada garante o vínculo de emprego e as vantagens dele decorrente pois os elementos de uma relação de trabalho art 2 e 3 da CLT especialmente no que tange à subordinação e à alteridade não são afastados 37 A subordinação está presente de forma descontínua a despeito da ausência do chamado tempo à disposição 38 Não há prejuízo do salário pois sempre que o empregado em jornada intermitente for convocado e exercer suas funções será devida a remuneração cabível e respeitado o salário mínimo hora ou o salário hora equivalente ao do empregado em tempo integral que por acaso exerça a mesma atividade que ele 39 Não há violação ao art 7 e incidos da Constituição Federal uma vez que esse artigo trata dos contratos de trabalho ordinários consoante dispõe o inciso XIII do art 7 Portanto fato é que a Constituição não impede o pagamento de salário proporcional ao tempo de trabalho desde que respeitado na base de cálculo da proporcionalidade o salário mínimo 40 A Consolidação das Leis do Trabalho há muito dispõe acerca do salário proporcional no trabalho em regime de tempo parcial tendo a Lei n 134672017 mantido esse permissivo nos termos do art 58A 1 da CLT Portanto não há qualquer impeditivo muito menos constitucional para a implementação da jornada intermitente e o consequente pagamento proporcional ao trabalho prestado conforme o art 452A II da CLT 41 O próprio princípio constitucional da proporcionalidade é garantidor de que não há afronta à garantia do salário mínimo Neste sentido temse que se feriria o princípio da 10 isonomia se fosse garantido salário igual a empregados que trabalham em jornadas diferentes e exercem trabalho de igual valor 42 Notese que o Tribunal Superior do Trabalho TST se manifestou acerca da matéria admitindo o trabalho em jornadas variáveis mesmo antes da promulgação da Lei em debate editando a Orientação Jurisprudencial nº 358 SBDI I que prevê expressamente a possibilidade de pagamento proporcional ao tempo laborado 358 SALÁRIO MÍNIMO E PISO SALARIAL PROPORCIONAL À JORNADA REDUZIDA EMPREGADO SERVIDOR PÚBLICO redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 16022016 Res 2022016 DEJT divulgado em 19 22 e 23022016 I Havendo contratação para cumprimento de jornada reduzida inferior à previsão constitucional de oito horas diárias ou quarenta e quatro semanais é lícito o pagamento do piso salarial ou do salário mínimo proporcional ao tempo trabalhado II Na Administração Pública direta autárquica e fundacional não é válida remuneração de empregado público inferior ao salário mínimo ainda que cumpra jornada de trabalho reduzida Precedentes do Supremo Tribunal Federal 43 Ademais por certo que os direitos fundamentais do trabalhador intermitente estão garantidos como direito ao salário mínimo isonomia salarial aos empregados que exercem as mesmas funções mas em tempo integral férias 13º RSR adicionais legais INSS e FGTS 44 Frisese a exaustão que ao contrário do alegado pelas Autoras das ADIs a regulamentação do trabalho intermitente teve a intenção de gerar empregos formais e aumentar a renda da população produtiva garantindose o respeito ao princípio da busca pelo pleno emprego art 170 CF 45 Não há precarização das relações de trabalho mesmo porque a Lei estabelece requisitos específicos na formalização do contrato de trabalho intermitente que visam dar garantias a estes trabalhadores art 452A e não precarizar a relação de emprego 11 46 Vejase que o auxílio doença será devido ao segurado da Previdência Social empregado com contrato de trabalho intermitente assim como garantida a licença maternidade a empregada contratada sob este formato Imaginese quanto benefício isso trará para profissionais que até hoje trabalhavam fazendo o conhecido bico sem garantia alguma e que agora têm um estimulo para a sua contratação formal pelo empresariado 47 Outrossim o argumento de que o trabalhador intermitente é prejudicado ante a imprevisibilidade de sua jornada de trabalho não se sustenta pois esta embora variável é fixada com antecedência mediante ajuste entre as partes A jornada portanto é definida de forma consensual em consonância com a disponibilidade do empregado que poderá adequar seu horário de trabalho à outras atividades como lazer estudo ou mesmo outra atividade profissional 48 Com o devido respeito necessário divergir do entendimento da FENEPOSPETRO que afirmou que o artigo em discussão e alegadamente inconstitucional submete o trabalhador exclusivamente às necessidades do empregador destacando que a cada mês o trabalhador poderia ter a sua jornada alterada ou reduzida com proporcional redução salarial o que violaria princípios constitucionais 49 Ressaltase que o contrato de trabalho é um instrumento consensual estando as partes signatárias de comum acordo quando de sua celebração no caso do contrato de trabalho intermitente não é diferente 50 Assim repitase o regime de trabalho intermitente não viola qualquer dispositivo constitucional ou infraconstitucional 51 Acentuese que os horários são ajustados de acordo com a conveniência e necessidade de ambas as partes jamais sendo imposto unilateralmente pelo empregador podendo o empregado recusar a chamada sem ter que dar qualquer justificativa não significando isso uma insubordinação mas um direito seu de decidir quando e para quem quer trabalhar naquele período 52 Possiblidade de o empregado aceitar ou não a proposta do empregador para comparecimento ao trabalho sem que isso signifique o rompimento do pacto laboral ou ao 12 menos um ato de insubordinação prestigia o princípio da autônima da vontade e não prejudica o interesse de qualquer das partes 53 Como registrado antes a legislação ordinária e a Constituição Federal apenas estabelecem limites máximos para a prestação de serviços de forma que o contrato de trabalho intermitente em momento algum contraria o ordenamento jurídico vigente uma vez que não prevê dilação de jornada ou viola das garantias remuneratórias Quando não contratado por hora mas por dia semana ou mês o empregado intermitente deverá estar sujeito à jornada diária de 8 horas e ao módulo semanal de 44 horas e sempre terá o seu salário pago dentro dos ditames legais 54 Imperioso reiterar que por ocasião da assinatura do contrato de trabalho intermitente o empregado terá plena ciência da modalidade para qual estará sendo contratado oportunidade em que se desejar anuirá com a forma de contratação sem qualquer restrição não se vislumbrando vício de consentimento 55 Assim aceitará laborar na condição de horista ou seja recebendo de acordo com o número de horas trabalhadas se for de seu interesse ou em períodos maiores como dias semanas ou meses 56 Neste diapasão importante lembrar o quanto disposto no artigo 5º inciso II da Constituição Federal segundo o qual ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei 57 Ora na medida em que não há qualquer Lei ou dispositivo constitucional que determine que por ocasião da celebração do contrato de trabalho deve ser fixada determinada jornada ou que proíba a convenção de jornada intermitente forçoso convir que nada tem de inconstitucional no texto legal 58 Como já fartamente debatido a Lei e a Constituição Federal apenas estabelecem limites máximos para a prestação de serviços de forma que o contrato de trabalho intermitente em momento algum contraria o ordenamento jurídico vigente muito menos a Constituição Federal uma vez que estas não avençam dilação de jornada apenas estabelece o mínimo de 13 trabalho exigido pelo empregador por semana oito horas ao mesmo tempo em que menciona o limite máximo legalmente fixado para o labor semanal 59 Logo demonstrado que o contrato de trabalho em tela não viola normas constitucionais ou legais em especial no que se refere à duração do trabalho e garantia do salário mínimo artigos 7º inciso XIII IV e VII da Constituição Federal resta plenamente afastada a suposta inconstitucionalidade apontada pela FENEPOSPETRO 60 Acrescentese que diferentemente do sustentado pela FENEPOSPETRO o trabalho intermitente por descaracterizar o tempo à disposição quando o empregado não está convocado para a prestação desserviço não afasta a alteridade pois o empregador ainda é o responsável pela sua atividade e a cada oportunidade que o empregado intermitente for convocado e exercer suas funções será devida a remuneração independentemente de a empresa ter tido lucro ou não 61 Desta forma a possibilidade de pactuação de contrato de trabalho intermitente não ofende qualquer disposição legal em especial as normas relativas à duração do trabalho garantia ao salário mínimo e isonomia salarial Tratase isto sim de modalidade de contratação a ser celebrada por partes capazes com objeto lícito e forma não defesa em lei na qual se exerce plenamente a autonomia da vontade dentro dos limites traçados pela legislação trabalhista e pela Constituição Federal razão pela qual não há que se falar em inconstitucionalidade do 3º do artigo 443 ou dos do artigo 452A ambos da CLT 62 Diante de todo o quanto foi exposto a fim de concluir as razões da incontestável constitucionalidade do 3º do artigo 443 e dos do artigo 452A da CLT pedese licença para se colocar pontualmente que a O trabalho intermitente não é inconstitucional ilegal ou imoral e mais do que isso prestigia a autonomia da vontade e visa o incremento dos postos de trabalho formais versos a informalização do mercado de trabalho b Tratase de um regime de trabalho pelo qual a empresa e o empregado definem conjunta e antecipadamente quantas horas ou dias serão trabalhados no período A definição das escalas leva em conta não só as necessidades do empregador como também as disponibilidades e os interesses de cada trabalhador 14 c Os empregados sempre recebem pelas horas trabalhas mais os reflexos legais sendo respeitado o salário mínimo e a isonomia salarial d Este regime será previsto em contrato de trabalho formal e com requisitos legais a serem preenchidos e respeitará todas as limitações legais ou convencionais relativas não só à duração do trabalho e É respeitado o artigo 7º inciso XIII da Constituição Federal que estabelece a duração máxima do trabalho em 8 horas por dia ou 44 por semana f É respeitado o artigo 7º inciso VI da Constituição Federal que estabelece a impossibilidade de redução de salário salvo autorização prevista em acordo ou convenção coletiva g É respeitado o limite diário do artigo 58 da Consolidação das Leis do Trabalho que determina a duração máxima de oito horas para o trabalho diário h São respeitadas as limitações e as exigências do artigo 59 da Consolidação das Leis do Trabalho que estabelece que horas extraordinárias são aquelas excedentes da jornada normal de oito horas i São respeitados os limites à contratação do artigo 444 da Consolidação das Leis do Trabalho que determina ser livre a contratação de condições de trabalho desde que não haja infração de norma cogente Como já esclarecido o trabalho intermitente não infringe qualquer disposição legal ou constitucional j É respeitado o limite do artigo 5º inciso II da Constituição Federal que determina que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer coisa alguma k As remunerações pagas aos empregados são devida e efetivamente tributadas inclusive no que tange aos recolhimentos para a previdência social l A definição dos valores que serão tributados leva em conta as horas efetivamente trabalhadas m Todos os direitos do artigo 7ºe incisos da Constituição são respeitados 63 Por fim há de se argumentar que a contratação do trabalhador intermitente não é decisão patronal isenta de ônus o empregador terá que lidar com alguns pontos que podem parecer inconvenientes como a recusa do empregado em atender ao seu chamado sem que isto signifique uma insubordinação o aumento de seu quadro de trabalhadores com vínculo 15 de emprego majoração das cotas de aprendizes e deficientes necessidade de parametrização da folha de pagamento para a atender às exigência operacionais desta modalidade de contratação extinção do contrato com pagamento das verbas rescisórias caso o trabalhador intermitente não seja convocado no prazo legal dentre outras particularidades 64 Deste modo entende a ANUP serem claras as razões técnicas e jurídicas de afastamento do pedido de declaração de inconstitucionalidade do 3º do artigo 443 e 452A da CLT ficando à disposição deste C Supremo Tribunal Federal para prestar esclarecimentos e acrescer as informações que se fizerem necessárias e pertinentes V CONCLUSÃO 65 Demonstrado que ficou que foram atendidos os requisitos do 2º do artigo 7º da Lei nº 986899 bem como do artigo 138 do Código de Processo Civil requerse que Vossa Excelência se digne em admitir a ANUP como Amicus Curiae nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade n º 5026 assentindo a sua participação no processo inclusive para fins de sustentação oral na sessão de julgamento da ação em debate 66 Por fim requer ainda que no mérito o referido feito seja julgado improcedente de modo a declararse a constitucionalidade do 3º do artigo 443 e 452A da CLT com redação dada pela Lei nº 134672017 Nestes termos pede deferimento Brasília DF 07 de junho de 2018 MARCELO HENRIQUE TADEU MARTINS SANTOS OAB DF 24649 JOÃO PEDRO EYLER PÓVOA OAB RJ 88922 zzacjurcontenciosoações judiciaisamicus curiaecsbinicial intermitentedocx EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN RELATOR DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N 5826 Autos ADI 5826 e 5829 apensa CSBCENTRAL DOS SINDICATOS BRASILEIROS entidade associativa de direito privado de representação geral dos trabalhadores reconhecida em âmbito nacional de conformidade com a Lei nº 116482008 e constituída na forma da Lei 104062002 Código Civil Brasileiro inscrita no CNPJ sob o nº 09414140000180 com sede no SCS Quadra 07 Bloco A N 100 salas 1113 a 1115 Edifício Torre do Pátio Brasil CEP70307902 BrasíliaDF vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência por meio de seu advogado que esta subscreve com fundamento no artigo 138 do Código de Processo Civil e artigo 6º 2º da Lei nº 988299 requerer seu ingresso na condição de AMICUS CURIAE nos autos da ADI nº 5826 proposta pela A FEDERAÇÃO NACIONAL DOS EMPREGADOS EM POSTOS DE SERVIÇOS DE COMBUSTÍVEIS E DERIVADOS DE PETRÓLEO FENEPOSPETRO pelas razões de fato e de direito a seguir expostas zzacjurcontenciosoações judiciaisamicus curiaecsbinicial intermitentedocx I DO OBJETO A Ação Direta de Inconstitucionalidade de nº 5826 tem por objeto o questionamento de pontos específicos da Lei nº 134672017 que alterou a Consolidação das Leis do Trabalho quais sejam o artigo artigos 443 3º e 452A que normatizam o contrato de trabalho intermitente A previsão de contrato de trabalho intermitente nos termos definidos pela Lei nº 134672017 é incompatível com o princípio protetivo do direito do trabalho além de ser inconstitucional por ferir o caput do artigo 7º e especialmente seus incisos I e VII da Constituição federal II DA POSSIBILIDADE JURÍDICA DA INTERVENÇÃO PROCESSUAL O Código de Processo Civil em seu artigo 138 prevê de modo expresso a participação de entidade especializada com representatividade adequada nas ações de controle de constitucionalidade na condição amicus curiae Vejamos Art 138 O juiz ou o relator considerando a relevância da matéria a especificidade do tema objeto da demanda ou a repercussão social da controvérsia poderá por decisão irrecorrível de ofício ou a requerimento das partes ou de quem pretenda manifestarse solicitar ou admitir a participação de pessoa natural ou jurídica órgão ou entidade especializada com representatividade adequada no prazo de 15 quinze dias de sua intimação 1º A intervenção de que trata o caput não implica alteração de competência nem autoriza a interposição de recursos ressalvadas a oposição de embargos de declaração e a hipótese do 3º 2º Caberá ao juiz ou ao relator na decisão que solicitar ou admitir a intervenção definir os poderes do amicus curiae zzacjurcontenciosoações judiciaisamicus curiaecsbinicial intermitentedocx 3º O amicus curiae pode recorrer da decisão que julgar o incidente de resolução de demandas repetitivas grifos nossos Desta forma a fim de tornar o processo de controle de constitucionalidade mais democrático e conferir maior legitimidade às decisões da Suprema Corte é que se faz necessária à habilitação da CSB como amicus curiae III DOS REQUISITOS PARA ADMISSIBILIDADE DO AMICUS CURIAE A legislação exige para que se possa intervir como amicus curiae que esteja presente a representatividade adequada A Central dos Sindicatos Brasileiros CSB é uma associação sindical de direito privado com atuação em todo o território nacional com sua legitimidade reconhecida pela Lei 116482008 que tem por objetivo a defesa de interesses sindicais sociais e políticos das entidades sindicais a ela filiadas dos trabalhadores profissionais liberais autônomos e diferenciados e dos trabalhadores em geral públicos ou privados urbanos e rurais ativos inativos ou aposentados A presente Central Sindical tem se destacado por sua combatividade e preparo na condução das discussões acerca dos grandes temas que concernem à relação de trabalho Não por outra razão as estatísticas revelam seu consubstancial crescimento Os dados apontam que na sua criação a CSB era formada por de 450 Sindicatos e 30 Federações Atualmente é formada por mais de 600 Sindicatos e diversos outros em processo de filiação As aberrações impostas nos dispositivos impugnados restringem garantias fundamentais e universais de todos os trabalhadores brasileiros atraindo dessa forma a relevância da matéria para todos os representados da CSB mostrandose indispensável a sua participação na presente ação zzacjurcontenciosoações judiciaisamicus curiaecsbinicial intermitentedocx Assim resta comprovada a legitimidade e representatividade da CSB bem como seu interesse processual na causa para ser admitida como amicus curiae sendo assim imprescindível uma análise mais detalhada de todas as vertentes que permeiam o referido tema sem perder de vistas a Constituição Federal e os direitos e garantias coletivos além dos princípios que norteiam o direito trabalhista IV DA RELEVÂNCIA DA MATÉRIA E DA PERTINÊNCIA TEMÁTICA O instituto do amicus curiae sugere a adoção de um modelo procedimental que ofereça alternativas e condições para permitir a interferência de uma pluralidade de sujeitos argumentos e visões no processo constitucional pressupondo a possibilidade efetiva de o Supremo Tribunal Federal contemplar as diversas perspectivas na apreciação da legitimidade de um determinado ato questionado No caso em comento se questiona a Lei 13467 de 13 de julho de 2017 que aprovou a denominada Reforma Trabalhista especificamente nos pontos em que insere disposições nos artigo 443 3º e 452A do Decretolei 5452 de 1º de maio de 1943 o qual aprovou a Consolidação das Leis do Trabalho De acordo com os números do Ministério do Trabalho nos primeiros 50 dias da nova legislação trabalhista foram criadas 5641 vagas de trabalho intermitente1 Além da jornada mais curta e da falta de garantia de remuneração mínima mensal o valor pago pela hora trabalhada no emprego intermitente tem se mostrado absurda em alguns casos sendo paga a R 5 cinco reais Inferese portanto a pertinência do tema e o interesse da entidade ora requerente no debate sobre a inconstitucionalidade da nova modalidade de contratação introduzida pela Lei n 134672017 1 Fonte CagedMinistério do Trabalho zzacjurcontenciosoações judiciaisamicus curiaecsbinicial intermitentedocx V DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS A PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO ENCONTRADOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL APLICÁVEIS AO DIREITO DO TRABALHO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA Dentre os princípios gerais de Direito encontrados na Constituição Federal podemos citar aqueles previstos no seu artigo 1º III e IV Art 1º A República Federativa do Brasil formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal constituise em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos I a soberania II a cidadania III a dignidade da pessoa humana IV os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa V o pluralismo político Dos fundamentos que constituem o Estado Democrático de Direito brasileiro destacamse para o direito do trabalho a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa O princípio da dignidade da pessoa humana consoante entendimento de alguns Ministros dessa Corte serve como escudo para a proteção dos direitos humanos fundamentais Para Luís Roberto Barroso o princípio da dignidade da pessoa humana representa o núcleo essencial de cada um dos direitos materialmente fundamentais isto é os direitos fundamentais encontram origem em tal princípio sejam eles individuais políticos ou sociais BARROSO 2009 página 251 Consoante o Magistério do Ministro Gilmar Mendes zzacjurcontenciosoações judiciaisamicus curiaecsbinicial intermitentedocx O princípio da dignidade da pessoa humana proíbe a utilização ou transformação do homem em objeto dos processos e ações estatais Tomandose o homem como um fim em si mesmo e não como objeto da satisfação de outras finalidades ideia que em última análise remonta Kant observase que o Estado está vinculado ao dever de respeito e proteção do indivíduo contra exposição a ofensas ou humilhações MENDES Gilmar 2014 Ao consagrar o princípio da dignidade da pessoa humana no seio da Constituição isto é como um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito verificase que a intenção do legislador foi deixar claro que o Estado brasileiro existe em função da pessoa humana e não o contrário devendo o intérprete dar tal valor sua inerente força normativa CANOTILHO ET AL 2013 Diante dessas definições podese afirmar que o empregado enquanto pessoa humana é considerado um sujeito de direitos na medida em que detentor de uma dignidade que deve ser respeitada que é prevista pela Constituição como escudo para o resguardo de todas as suas garantias incluindose nestas os direitos trabalhistas OS VALORES SOCIAIS DO TRABALHO E DA LIVRE INICIATIVA A Constituição Federal de 1988 erigiu o trabalho e a livre iniciativa levando em consideração seu caráter social ao status de garantia fundamental que se caracterizam por explicitar as valorações políticas fundamentais do legislador constituinte condensar as opções políticas nucleares e refletir a ideologia dominante da Constituição CANOTILHO ET AL 2003 A melhor interpretação a este princípio originase da premissa de que se deve valorizar o trabalho humano em detrimento de qualquer aspecto atrelado aos valores da economia de mercado em observância ainda ao princípio da dignidade da pessoa humana zzacjurcontenciosoações judiciaisamicus curiaecsbinicial intermitentedocx Os princípios dos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa ao passo que empresário e empregado são livres para desenvolver determinada atividade no caso daquele e para escolher determinado trabalho no caso deste somente restará plenamente efetivado se a atividade desenvolvida por um ou pelo outro conter algo de socialmente justo O Direito do Trabalho busca delimitar um mínimo existencial pautado na dignidade da pessoa humana e na valorização social do trabalho e da livreiniciativa É este mínimo existencial que integra o patrimônio jurídico do empregado enquanto sujeito de direitos e que serve de limite para os avanços e flexibilizações das Leis do Trabalho B DAS INCONSTITUCIONALIDADES DO CONTRATO DE TRABALHO INTERMITENTE A Reforma Trabalhista impôs inúmeras inovações no ordenamento jurídico e uma delas foi a inserção de uma nova modalidade de contrato de trabalho O INTERMITENTE Porém resta verificar se esta inovação correspondeu a um dever do legislador que é assegurar direitos constitucionalmente garantidos O artigo 443 caput e 3º da Consolidação das Leis do Trabalho assim passou a dispor com a promulgação da Lei n 134672017 Art 443 O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente verbalmente ou por escrito por prazo determinado ou indeterminado ou para prestação de trabalho intermitente Redação dada pela Lei nº 13467 de 1372017 3º Considerase como intermitente o contrato de trabalho no qual a prestação de serviços com subordinação não é contínua ocorrendo com alternância de períodos de prestação de serviços e de inatividade determinados em horas dias ou meses independentemente do tipo de atividade do empregado e do empregador exceto para os aeronautas regidos por legislação própria Incluído pela Lei nº 13467 de 1372017 zzacjurcontenciosoações judiciaisamicus curiaecsbinicial intermitentedocx O contrato de trabalho intermitente passou a ser regulado pelo artigo 452A e seguintes que assim dispõem Art 452A O contrato de trabalho intermitente deve ser celebrado por escrito e deve conter especificamente o valor da hora de trabalho que não pode ser inferior ao valor horário do salário mínimo ou àquele devido aos demais empregados do estabelecimento que exerçam a mesma função em contrato intermitente ou não Incluído pela Lei nº 13467 de 2017 1o O empregador convocará por qualquer meio de comunicação eficaz para a prestação de serviços informando qual será a jornada com pelo menos três dias corridos de antecedência Incluído pela Lei nº 13467 de 2017 2o Recebida a convocação o empregado terá o prazo de um dia útil para responder ao chamado presumindose no silêncio a recusa Incluído pela Lei nº 13467 de 2017 3o A recusa da oferta não descaracteriza a subordinação para fins do contrato de trabalho intermitente Incluído pela Lei nº 13467 de 2017 4o Aceita a oferta para o comparecimento ao trabalho a parte que descumprir sem justo motivo pagará à outra parte no prazo de trinta dias multa de 50 cinquenta por cento da remuneração que seria devida permitida a compensação em igual prazo Incluído pela Lei nº 13467 de 2017 5o O período de inatividade não será considerado tempo à disposição do empregador podendo o trabalhador prestar serviços a outros contratantes Incluído pela Lei nº 13467 de 2017 6o Ao final de cada período de prestação de serviço o empregado receberá o pagamento imediato das seguintes parcelas Incluído pela Lei nº 13467 de 2017 I remuneração Incluído pela Lei nº 13467 de 2017 II férias proporcionais com acréscimo de um terço Incluído pela Lei nº 13467 de 2017 III décimo terceiro salário proporcional Incluído pela Lei nº 13467 de 2017 zzacjurcontenciosoações judiciaisamicus curiaecsbinicial intermitentedocx IV repouso semanal remunerado e Incluído pela Lei nº 13467 de 2017 V adicionais legais Incluído pela Lei nº 13467 de 2017 7o O recibo de pagamento deverá conter a discriminação dos valores pagos relativos a cada uma das parcelas referidas no 6o deste artigo Incluído pela Lei nº 13467 de 2017 8o O empregador efetuará o recolhimento da contribuição previdenciária e o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na forma da lei com base nos valores pagos no período mensal e fornecerá ao empregado comprovante do cumprimento dessas obrigações Incluído pela Lei nº 13467 de 2017 9o A cada doze meses o empregado adquire direito a usufruir nos doze meses subsequentes um mês de férias período no qual não poderá ser convocado para prestar serviços pelo mesmo empregador Incluído pela Lei nº 13467 de 2017 Da inexistência de garantia de salário mínimo ao trabalhador intermitente violação art 1 III IV e art 7 IV e VII da CF88 O trabalho intermitente é caracterizado pela imprevisibilidade da jornada de trabalho de modo que resta também imprevisível as horas dias e meses em que ocorrerá efetivamente a prestação de serviços pelo empregado Dessa forma o trabalho intermitente inserese no grupo de contratos de trabalhos precários notadamente descontínuos em contraposição à ideia do princípio da continuidade do contrato de trabalho Levando em consideração que nenhum dispositivo ficou estabelecido uma garantia de remuneração mínima ao trabalhador quando este não estiver prestando serviços á luz do artigo 7º IV e VII o trabalho intermitente revelase inconstitucional Art 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais além de outros que visem à melhoria de sua condição social IV salário mínimo fixado em lei nacionalmente unificado capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia alimentação educação saúde lazer zzacjurcontenciosoações judiciaisamicus curiaecsbinicial intermitentedocx vestuário higiene transporte e previdência social com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo sendo vedada sua vinculação para qualquer fim VII garantia de salário nunca inferior ao mínimo para os que percebem remuneração variável Muito embora a Lei n 134672017 estabeleça uma remuneração de salário mínimo por hora quando houver a efetiva prestação de serviços não há qualquer menção no seu texto acerca do número mínimo de horas de modo que o empregador deva se comprometer para com o empregado Pelo contrário há uma proteção ao empregador que de acordo com suas necessidades convocará o empregado quando quiser mesmo que isso importe em não retribuir a disponibilidade do emprego com um salário mínimo mensal Desse modo há uma literal violação ao texto constitucional O empregado é reduzido a mais uma ferramenta à disposição do empregador sendo irrelevante se ele terá ou não condições de atender às suas necessidades vitais básicas sendo violados também nesse sentido os princípios da dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa Nesse sentido Streck 2017 afirma que o contrato de trabalho intermitente foi concebido para a precarização dos meios de contratação de trabalhadores com intento estatístico de propagar falsamente um avanço de emprego no Brasil Tal precarização será responsável por prejudicar as condições de trabalho na medida em que gera aos trabalhadores intermitentes insegurança quanto à sua remuneração No mesmo sentido foi o enunciado aprovado na 2ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho da ANAMATRA por meio do enunciado n 74 zzacjurcontenciosoações judiciaisamicus curiaecsbinicial intermitentedocx Além disso o artigo 23 item 3 da Declaração Universal dos Direitos do Homem e o artigo 5º da Convenção n 117 da OIT e o artigo 3º da Convenção n 131 da OIT dispõem Diante desses elementos o artigo 452A da CLT deve ser interpretado conforme à constituição levandose em consideração portanto sua compatibilidade com os dispositivos constitucionais e internacionais ratificados que estabelecem a remuneração mínima para todo trabalhador Sendo assim o trabalho intermitente é inconstitucional pois afronta de uma só vez os seguintes dispositivos constitucionais artigo 1º III e IV artigo 7 IV e VII e artigo 170 caput e incisos zzacjurcontenciosoações judiciaisamicus curiaecsbinicial intermitentedocx Da transferência dos riscos do empreendimento ao empregado violação artigos 3º I e III e artigo 170 caput III e VIII da CF88 Ao permitir a contratação e a remuneração de empregados apenas em período determinado pelas necessidades da empresa a Lei nº 134672017 transfere aos empregados os riscos da atividade econômica em desacordo com regra básica disposta no artigo 2º da CLT Agride ainda a disposição do artigo 4º da CLT ao determinar que o tempo do trabalhador à disposição da empresa deve ser por ela remunerado Neste sentido inclusive é a Nota Técnica do Ministério Público do Trabalho2 O contrato de trabalho intermitente viola a dignidade dos trabalhadores o princípio da valoração social do trabalho e o conceito basilar de que este não é uma mercadoria Por meio dele fica fácil perceber que a mão de obra humana é tratada como mais um elemento e custo da produção estando o trabalhador à disposição do empregador sempre que o este entenda necessário O trabalhador não pode ficar à disposição da empresa quando a esta bem entender Ele também é pai mãe filho a namorado a avô ó amigo a O trabalhador não paga aluguel cartão de crédito ou tem as suas despesas apuradas por hora E ele precisa pelo menos saber qual a quantia mínima que ganhará ao final de cada mês trabalhado até para fins de planejamento e organização financeira pessoal Todo trabalhador tem direito a receber horas extras de acordo com o determinado pela legislação local ou previsto em seu contrato de trabalho Isto não ocorre na forma de contratação ora analisada vez que existe uma total indeterminação nas cláusulas contratuais referentes à jornada todas elas em benefício do empregador Transferir ao empregado os riscos da atividade econômica afronta o princípio da proteção e a relação entre trabalhador e empregador É que este opta por assumir os riscos da 2 Nota Técnica do Ministério Público do Trabalho disponível em httpwwwprt10mptmpbrimagesPEDIDODEVETOFINAL1pdf zzacjurcontenciosoações judiciaisamicus curiaecsbinicial intermitentedocx atividade econômica admitindo assalariando e dirigindo a prestação pessoal de serviços nos termos do art 2º da CLT Ora ao permitir que o empregado possa convocar o empregado quando lhe convém fica clara a possibilidade de compartilhamento dos riscos entre patrão e empregado uma vez que o trabalhador que não escolheu assumir riscos da atividade escolheu apenas prestar serviços passará a suportar tais riscos que ficarão evidenciados quando não ocorrer a sua convocação para o trabalho Diante disso os dispositivos que regulamentam o trabalho intermitente afrontam mais uma vez o princípio constitucional da justiça social em que repousam os direitos fundamentais sociais dos trabalhadores resultando em uma violação literal ao artigo 3º I e III e artigo 170 caput III e VIII todos da CF88 Violação ao artigo 7º XVII da CF88 Férias O direito às férias é uma garantia fundamental do trabalhador inserida no rol dos direitos sociais previstos na Constituição Federal inciso XVII do artigo 7º Tratase portanto de direito irrenunciável logo direito subjetivo individual do empregado O 9º do artigo 452A da CLT introduzido pela Lei n 134672017 prevê que a cada doze meses o empregado adquire direito a usufruir nos doze meses subsequentes um mês de férias período no qual não poderá ser convocado para prestar serviços pelo mesmo empregador Ou seja não interessa se o trabalhador terá ou não gozo nas férias apenas não poderá trabalhar para aquele mesmo empregador Tal previsão evidencia a faculdade do empregado no usufruto de suas férias uma vez que se ele não trabalhar durante aquele período não vai receber salário não recebendo salário por óbvio ele vai procurar outro empregador para prestar serviços e dessa forma não terá direito a férias zzacjurcontenciosoações judiciaisamicus curiaecsbinicial intermitentedocx A ANAMATRA também se posicionou nesse sentido apontando nesse ponto a inconstitucionalidade do trabalho intermitente o que ficou estabelecido pela aprovação do enunciado n 73 O direito fundamental às férias tem o objeto de assegurar ao trabalhador a realização de outros direitos constitucionalmente assegurados como o direito ao lazer ao convívio familiar e social dentre outros O direito às férias está intimamente vinculado ao princípio da dignidade da pessoa humana e ao valor social do trabalho portanto é irrenunciável Diante o exposto no tocante à possibilidade do empregador intermitente renunciar as suas férias deve ser declarada a inconstitucionalidade do artigo 452A 9º da CLT posto que viola frontalmente o direito fundamental ao gozo de férias insculpido no artigo 7º XVII da Constituição VI DOS REQUERIMENTOS Pelo exposto e por entender que o trabalho intermitente apresentase como uma precarização da relação de emprego na medida em que impõe limites às garantias constitucionalmente asseguradas pelos trabalhadores requer zzacjurcontenciosoações judiciaisamicus curiaecsbinicial intermitentedocx a seja concedida à CSB sua admissão para se manifestar como amicus curiae no julgamento da ADI n 5826 b seja autorizada a sustentação oral na Sessão de Julgamento c a procedência total da Ação para declarar a inconstitucionalidade dos artigos 443 3º e 452A da Consolidação das Leis do Trabalho todos inseridos pela Lei n 134672017 Nestes termos pede e espera deferimento Brasília 18 de junho de 2018 JACQUELINE AMARILIO DE SOUSA OABDF 35446 EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EDSON FACHIN Referência ADI n 5826 e ADI n 5829 A FETRHOTEL FEDERAÇÃO INTERESTADUAL DOS TRABALHADORES NO COMÉRCIO E SERVIÇOS DE HOSPEDAGEM ALIMENTAÇÃO PREPARADA E BEBIDAS A VAREJO NOS ESTADOS DE SÃO PAULO E MATO GROSSO DO SUL entidade sindical inscrita no CNPJ sob o n 10488490000170 com sede à Rua Fagundes 226 Liberdade São PauloSP CEP 01508 030 vem por intermédio de seus advogados conforme instrumento de procuração anexo1 requerer a sua intervenção nos autos do processo em epígrafe na qualidade de AMICUS CURIAE nos termos dos artigos 7º 2º da Lei n 98681999 6º 2º da Lei n 98821999 e artigo 131 3º do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal pelas razões de fato e de direito a seguir expostas I DO OBJETO As Ações Diretas de Inconstitucionalidade têm por objeto o questionamento dos artigos 443 caput e 3º e 452A e respectivos parágrafos da Consolidação das Leis do Trabalho incluídos pela Lei n 13467 de 13 de julho de 2017 que tratam do contrato de trabalho intermitente 1 DOC 1 Procuração II DA POSSIBILIDADE JURÍDICA DA INTERVENÇÃO PROCESSUAL A figura do amicus curiae que do latim significa amigo da corte têm por objetivo a pluralização do debate jurisprudencial em casos de grande relevância pública Tratase de manifestação de entidades organizações e especialistas em relação à notoriedade do tema discutido que podem contribuir com argumentos de fato e de direito para a demanda a ser julgada pelo Juízo O Código de Processo Civil em seu artigo 138 prevê de modo expresso a participação de entidade com representatividade adequada nas ações na condição amicus curiae Vejamos Art 138 O juiz ou o relator considerando a relevância da matéria a especificidade do tema objeto da demanda ou a repercussão social da controvérsia poderá por decisão irrecorrível de ofício ou a requerimento das partes ou de quem pretenda manifestarse solicitar ou admitir a participação de pessoa natural ou jurídica órgão ou entidade especializada com representatividade adequada no prazo de 15 quinze dias de sua intimação 1º A intervenção de que trata o caput não implica alteração de competência nem autoriza a interposição de recursos ressalvadas a oposição de embargos de declaração e a hipótese do 3º 2º Caberá ao juiz ou ao relator na decisão que solicitar ou admitir a intervenção definir os poderes do amicus curiae 3º O amicus curiae pode recorrer da decisão que julgar o incidente de resolução de demandas repetitivas Essa possibilidade também está prevista no 2º do art 7º da Lei n 88681999 que dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade perante o STF verbis Art 7º 2o O relator considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes poderá por despacho irrecorrível admitir observado o prazo fixado no parágrafo anterior a manifestação de outros órgãos ou entidades Presente portanto a figura do amicus curiae um terceiro que mesmo não figurando como polo da referida ação vêse interessado no julgamento uma vez que o seu deslinde refletirá na esfera dos direitos da categoria representada III DOS REQUISITOS PARA ADMISSIBILIDADE DO AMICUS CURIAE A jurisprudência fixou requisitos cumulativos para que fosse admitida a intervenção como amicus curiae quais sejam a relevância da matéria e b representatividade adequada A importância transcendental da causa pode pôrse tanto sob o aspecto qualitativo relevância da matéria quanto quantitativo repercussão social da controvérsia Em se tratando da importância da matéria a questão em discussão na presente ação é de relevante interesse social visto que qualquer decisão proferida por este Juízo afetará de forma substancial a vida de centenas de trabalhadores que fazem parte das entidades partes do processo Para que se possa atingir a melhor compreensão da demanda é necessário que seja dada pluralidade no debate jurisprudencial visando subsídio de fato e jurídico este que pode ser alcançado com a participação de representantes adequados às partes do processo Na matéria versada nos presentes autos representatividade adequada está evidenciada na medida em que a FETRHOTEL possui cadastro ativo junto ao Ministério do Trabalho para representar e coordenar a categoria dos Trabalhadores em Hotéis Apart Hotéis Flats Pensões Hospedarias Pousadas Restaurantes Churrascarias Cantinas Pizzarias Restaurantes Dançantes Bares Lanchonetes Choperias Costelarias Pastelarias Cafés Casas de Chá e Lanches Lanchonetes de Padarias Rotisserias Sorveterias Docerias Buffets Trailers Boates Drivein e FastFoods nos Estados de São Paulo e Mato Grosso do Sul conforme Estatuto Social anexo2 portanto tendo muito a contribuir na presente ação Ainda mais se considerarmos que o setor de turismo e hospitalidade é um dos que sofreram maior impacto pela formalização do trabalho intermitente conforme demonstra o Cadernos de Negociação3 n 5 elaborado pelo DIEESE Departamento Intersindical de Estatísticas e Estudos Socioeconômicos no qual consta que os setores de comércio e serviços lideram com 814 dos admitidos em dezembro de 2017 e 658 em janeiro de 2018 2 DOC 2 Estatuto Social 3 Disponível em httpwwwcnteorgbrimagesstories2018dieesecadernosnegociacaonumero05pdf Ademais dados do Ministério do Trabalho comprovam que as contratações de intermitentes ficaram concentradas no Sudeste 13 mil novas vagas e no Nordeste No Sudeste os contratos dessa modalidade ficaram concentrados em Minas Gerais 408 e São Paulo 782 sendo este último Estado pertencente à base territorial da Federação ora requerente Assim é indiscutível a representatividade da requerente que congrega expressiva representação de uma das categorias mais afetadas pelo contrato de trabalho intermitente mostrandose legitimada para a interlocução institucional acerca das questões relacionadas ao mundo do trabalho e à defesa dos direitos dos trabalhadores Comprovadas a legitimação da Federação e a pertinência temática do objeto das Ações Diretas de Inconstitucionalidade a sua intervenção no presente feito na qualidade de amicus curiae é medida que se impõe IV DA INCONSTITUCIONALIDADE DOS ARTIGOS 443 3º E 452A DA CLT QUE TRATAM DO TRABALHO INTERMITENTE As Ações Diretas de Inconstitucionalidade n 5826 e n 5829 tratam dos artigos 443 3º e 452A e seus parágrafos da Consolidação das Leis do Trabalho incluídos pela Lei n 134672017 verbis Art 443 O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente verbalmente ou por escrito por prazo determinado ou indeterminado ou para prestação de trabalho intermitente 3º Considerase como intermitente o Contrato de Trabalho no qual a prestação de serviços com subordinação não é contínua ocorrendo com alternância de períodos de prestação de serviços e de inatividade determinados em horas dias ou meses independentemente do tipo de atividade do empregado e do empregador exceto para os aeronautas regidos por legislação própria Art 452A O Contrato de Trabalho intermitente deve ser celebrado por escrito e deve conter especificamente o valor da hora de trabalho que não pode ser inferior ao valor horário do salário mínimo ou àquele devido aos demais empregados do estabelecimento que exerçam a mesma função em contrato intermitente ou não 1º O empregador convocará por qualquer meio de comunicação eficaz para a prestação de serviços informando qual será a jornada com pelo menos três dias corridos de antecedência 2º Recebida a convocação o empregado terá o prazo de um dia útil para responder ao chamado presumindose no silêncio a recusa 3º A recusa da oferta não descaracteriza a subordinação para fins do contrato de trabalho intermitente 4º Aceita a oferta para o comparecimento ao trabalho a parte que descumprir sem justo motivo pagará à outra parte no prazo de trinta dias multa de 50 cinquenta por cento da remuneração que seria devida permitida a compensação em igual prazo 5º O período de inatividade não será considerado tempo à disposição do empregador podendo o trabalhador prestar serviços a outros contratantes 6º Ao final de cada período de prestação de serviço o empregado receberá o pagamento imediato das seguintes parcelas I remuneração II Férias proporcionais com acréscimo de um terço III décimo terceiro salário proporcional IV repouso semanal remunerado e V adicionais legais 7º O recibo de pagamento deverá conter a discriminação dos valores pagos relativos a cada uma das parcelas referidas no 6º deste artigo 8º O empregador efetuará o recolhimento da contribuição previdenciária e o depósito do Fundo de Garantia do tempo de serviço na forma da lei com base nos valores pagos no período mensal e fornecerá ao empregado comprovante do cumprimento dessas obrigações 9º A cada doze meses o empregado adquire direito a usufruir nos doze meses subsequentes um mês de Férias período no qual não poderá ser convocado para prestar serviços pelo mesmo empregador Verificase que o contrato de trabalho intermitente nos termos em que foi aprovado pela Lei n 134672017 busca romper com dois direitos e garantias que são da estrutura central do Direito do Trabalho jornada de trabalho e salário Nesse sentido é o entendimento de Maurício Godinho4 A noção de duração do trabalho envolve o tempo de disponibilidade do empregado em face de seu empregador prestando serviços efetivos ou não caput do art 4º da CLT A Lei n 134672017 entretanto 4 DELGADO Mauricio Godinho A reforma trabalhista no Brasil com os comentários à Lei n 134672017 São Paulo Ltr 2017 Pág 154 ladinamente tenta criar conceito novo a realidade do tempo à disposição do empregador porém sem os efeitos do tempo à disposição Igualmente a noção de salário sofre tentativa de desestruturação pela Lei da Reforma Trabalhista conceituado como a parcela contraprestativa devida e paga pelo empregador a seu empregado em virtude de existência do contrato de trabalho a verba salarial pode ser por unidade de tempo salário mensal fixo o tipo mais comum de salário por unidade de obra salário mensal variável em face de certa produção realizada pelo obreiro ou por critério misto denominado saláriotarefa que envolve as duas fórmulas de cálculo Assim de acordo com Mauricio Godinho a Lei n 134672017 criou uma nova modalidade de salário por unidade de obra Isso porque o salário contratual do trabalhador intermitente será calculado em função da sua produção produção a ser estimada pelo número de horas que se colocou efetivamente à disposição do empregador no ambiente de trabalho segundo convocação feita por esse empregador sem que haja qualquer previsão de jornada nem de quantidade de horas a serem trabalhadas durante o dia semana ou mês e consequentemente com reflexos no valor do salário que será pago que passa a ser incerto Nesse contexto fica evidente que a Lei n 134672017 viola a Constituição Federal de 1988 a qual reconhece o direito do trabalhador ao saláriomínimo mensal e ao mesmo tempo estabelece que esse salário atenda as necessidades vitais básicas do trabalho e de sua família chegando inclusive a explicitar que tal garantia deva ser respeitada nos contratos de trabalho com remuneração variável verbis Art 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais além de outros que visem à melhoria de sua condição social IV salário mínimo fixado em lei nacionalmente unificado capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia alimentação educação saúde lazer vestuário higiene transporte e previdência social com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo sendo vedada sua vinculação para qualquer fim VII garantia de salário nunca inferior ao mínimo para os que percebem remuneração variável No que tange à jornada de trabalho o 5º do art 452A da CLT prevê que o período de inatividade não será considerado tempo à disposição do empregador podendo o trabalhador prestar serviços a outros contratantes Entretanto o fato caracterizador da jornada de trabalho é o empregado estar à disposição do empregador ainda que esteja em inatividade no aguardo de ordens do empregador conforme bem preceitua o art 4º da CLT mantido e inalterado pela reforma trabalhista segundo o qual serviço efetivo é o período em que o empregado esteja à disposição do empregador aguardando ou executando ordens É nessa perspectiva que também se verifica a violação ao direito fundamental dos trabalhadores à jornada de trabalho previsto no art 7º XIII da Constituição Federal de 1988 verbis Art 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais além de outros que visem à melhoria de sua condição social XIII duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais facultada a compensação de horários e a redução da jornada mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho Além do rompimento dos dois pilares básicos do Direito do Trabalho conforme exposto acima o artigo 452A afronta a Constituição Federal no que tange ao direito de gozo de férias anuais remuneradas com pelo menos um terço a mais do que o salário normal inciso XVII do art 7º da CF88 ao estabelecer que a cada doze meses o empregado adquire direito a usufruir nos doze meses subsequentes um mês de férias período no qual não poderá ser convocado para prestar serviços pelo mesmo empregador Ora se a própria Lei determina que o trabalhador intermitente receberá salário pelas horas efetivamente trabalhadas uma vez de férias esse trabalhador não receberá qualquer valor a título de salário Nas palavras de Maurício Godinho5 Aparentemente imagina a literalidade da lei que as férias podem ser gozadas sem pagamento da remuneração e do terço constitucional em manifesto descumprimento do disposto no art 7º XVII da Constituição E as inconstitucionalidades não acabam nesses temas tendo em vista que de acordo com 8º do art 452A da CLT o empregador efetuará o recolhimento da contribuição previdenciária e o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na forma da lei com base nos valores pagos no período mensal 5 DELGADO Mauricio Godinho A reforma trabalhista no Brasil com os comentários à Lei n 134672017 São Paulo Ltr 2017 Pág 157 Considerando que a reforma trabalhista não especificou qual procedimento deveria ser adotado por trabalhadores que eventualmente recebessem menos que um salário mínimo por mês a Receita estipulou essa regra por meio do Ato Declaratório Interpretativo n 6 uma vez que o INSS desconsidera contribuições abaixo de R 18740 equivalente a 20 do salário mínimo De acordo com as regras estipuladas pela Receita os trabalhadores intermitentes que receberem menos de um salário mínimo por mês deverão pagar à Previdência o equivalente a 8 da diferença entre o salário recebido e o salário mínimo Caso o trabalhador não complemente a contribuição o mês trabalhado não entra no cálculo para aposentadoria e ele também não terá direito a benefícios previdenciários em caso de necessidade como auxílio saúde acidente Tais regras afrontam visivelmente o disposto no art 201 2º da Constituição Federal verbis Art 201 A previdência social será organizada sob a forma de regime geral de caráter contributivo e de filiação obrigatória observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e atenderá nos termos da lei a 2º Nenhum benefício que substitua o salário de contribuição ou o rendimento do trabalho do segurado terá valor mensal inferior ao salário mínimo E mais quando se fala em violação à Constituição Federal esta não se restringe somente à violação literal dos artigos citados acima É importante também a abordagem constitucional no que tange à ordem econômica cuja finalidade é assegurar a todos existência digna e valorização do trabalho humano conforme os ditames da justiça social com a busca do pleno emprego art 1706 bem como no que tange à ordem social cuja base é o primado do trabalho com objetivo de bemestar social e justiça social art 1937 6 Art 170 A ordem econômica fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa tem por fim assegurar a todos existência digna conforme os ditames da justiça social observados os seguintes princípios I soberania nacional II propriedade privada III função social da propriedade Fica nítido portanto que o contrato de trabalho intermitente foi concebido para a precarização dos meios de contratação de trabalhadores com intento estatístico de propagandear um falso incremento do emprego no Brasil Todavia dados demonstram que o resultado dessa nova modalidade contratual foi o aumento do trabalho informal O CAGED Cadastro Nacional de Empregados e Desempregados apontou que o número de postos formais no Brasil diminuiu 123 mil Assim cumpre ressaltar que a busca pelo pleno emprego consagrada na Constituição Federal de 1988 não se limita a uma abordagem quantitativa da geração de emprego mas também abrange uma dimensão qualitativa do emprego gerado ou seja o emprego deve ser pleno E a plenitude do emprego inclui a garantia dos direitos inerentes aos trabalhadores como os arrolados no artigo 7º dentre os quais o salário mínimo e a sua garantia para aqueles que recebam remuneração variável Nesse sentido foi o enunciado n 27 aprovado no XIX CONAMAT Congresso Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho em 05 de maio de 2018 O CONTRATO DE TRABALHO INTERMITENTE PREVISTO PELA LEI Nº 134672017 É INCONSTITUCIONAL POR VIOLAR O REGIME DE EMPREGO A DIGNIDADE HUMANA O COMPROMISSO COM A PROFISSIONALIZAÇÃO E O PATAMAR MÍNIMO DE PROTEÇÃO DEVIDO ÀS PESSOAS QUE NECESSITAM VIVER DO SEU TRABALHO FERINDO AINDA O DIREITO DE INTEGRAÇÃO NA EMPRESA ART 7º I DA CONSTITUIÇÃO A CIDADANIA PARA O TRABALHO SE EXPRESSA NO DIREITO À OCUPAÇÃO DIGNA QUE CONTEMPLE CONDIÇÕES MÍNIMAS DE PROTEÇÃO JURÍDICA SEGURANÇA E IV livre concorrência V defesa do consumidor VI defesa do meio ambiente inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação VII redução das desigualdades regionais e sociais VIII busca do pleno emprego IX tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País Parágrafo único É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica independentemente de autorização de órgãos públicos salvo nos casos previstos em lei 7 Art 193 A ordem social tem como base o primado do trabalho e como objetivo o bemestar e a justiça sociais IGUALDADE ALÉM DE PREVISIBILIDADE E PERMANÊNCIA DO TRABALHADOR NO MERCADO O CONTRATO DE TRABALHO INTERMITENTE PELAS MESMAS RAZÕES VIOLA O PROTOCOLO DE SAN SALVADOR QUE POSSUI STATUS DE SUPRALEGALIDADE E É REPRESENTATIVO DO COMPROMISSO INTERNACIONAL COM UMA POLÍTICA INTERNA CONSISTENTE COM O REGIME DE EMPREGO E COM AS CONDIÇÕES CONCRETAS QUE POSSIBILITAM O INCREMENTO DA CONDIÇÃO SOCIAL E PROFISSIONAL DOS TRABALHADORES Todos estes dados pesquisas e fundamentos demonstram a precariedade que o trabalho intermitente traz ao mercado de trabalho V DOS REQUERIMENTOS Diante do exposto requer a Seja admitida na qualidade de amicus curiae na ação b Seja deferida a sua participação inclusive para fins de sustentação oral na Sessão de julgamento c Ao final espera seja acolhida a declaração de inconstitucionalidade arguida pelos fundamentos apresentados Nestes Termos pede Deferimento BrasíliaDF 18 de junho de 2018 JACQUELINE AMARILIO DE SOUSA OABDF 35446 ypasta publicaidentidade visualpapel timbrado imbrado zacmodelodocx EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN RELATOR DAS AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE N 5826 E 5829 Autos ADI 5826 E ADI 5829 A NCST NOVA CENTRAL SINDICAL DE TRABALHADORES entidade sindical de grau superior devidamente inscrita no Cadastro Nacional das Entidades Sindical inscrita no CNPJ sob o nº 33746256000100 com sede localizada SAFSUL Quadra 02 Bloco D Térreo sala 102 Ed Esplanada Brasília DF CEP 70070600 vêm respeitosamente à presença de Vossa Excelência por meio de seu advogado que esta subscreve com fundamento no artigo 138 do Código de Processo Civil e artigo 6º 2º da Lei nº 988299 requerer seu ingresso na condição de AMICUS CURIAE nos autos da ADI nº 5826 e 5829 proposta pela A FEDERAÇÃO NACIONAL DOS EMPREGADOS EM POSTOS DE SERVIÇOS DE COMBUSTÍVEIS E DERIVADOS DE PETRÓLEO FENEPOSPETRO pelas razões de fato e de direito a seguir expostas I DO OBJETO ypasta publicaidentidade visualpapel timbrado imbrado zacmodelodocx A Ação Direta de Inconstitucionalidade de nº 5826 tem por objeto o questionamento de pontos específicos da Lei nº 134672017 que alterou a Consolidação das Leis do Trabalho quais sejam o artigo artigos 443 caput e parágrafo 3º bem como o artigo 452A caput e parágrafos da CLT que normatizam o contrato de trabalho intermitente II DA POSSIBILIDADE JURÍDICA DA INTERVENÇÃO PROCESSUAL O Código de Processo Civil em seu artigo 138 prevê de modo expresso a participação de entidade especializada com representatividade adequada nas ações de controle de constitucionalidade na condição amicus curiae Vejamos Art 138 O juiz ou o relator considerando a relevância da matéria a especificidade do tema objeto da demanda ou a repercussão social da controvérsia poderá por decisão irrecorrível de ofício ou a requerimento das partes ou de quem pretenda manifestarse solicitar ou admitir a participação de pessoa natural ou jurídica órgão ou entidade especializada com representatividade adequada no prazo de 15 quinze dias de sua intimação 1º A intervenção de que trata o caput não implica alteração de competência nem autoriza a interposição de recursos ressalvadas a oposição de embargos de declaração e a hipótese do 3º 2º Caberá ao juiz ou ao relator na decisão que solicitar ou admitir a intervenção definir os poderes do amicus curiae 3º O amicus curiae pode recorrer da decisão que julgar o incidente de resolução de demandas repetitivas grifos nossos Desta forma a fim de tornar o processo de controle de constitucionalidade mais democrático e conferir maior legitimidade às decisões da Suprema Corte a Nova ypasta publicaidentidade visualpapel timbrado imbrado zacmodelodocx Central Sindical de Trabalhadores NCST requer a sua habilitação como amicus curiae III DOS REQUISITOS PARA ADMISSIBILIDADE DO AMICUS CURIAE A legislação exige para que se possa intervir como amicus curiae a representatividade adequada Pois bem conforme mencionado a NCST é entidade sindical grau superior devidamente reconhecida pela Lei nº 116482008 possui entre seus 1253 filiados 1164 sindicatos 84 Federações e 05 Confederações todas representantes de trabalhadores exercendo sua atividade há longa data com o devido reconhecimento pelo Ministério do Trabalho Assim resta comprovada a legitimidade e representatividade da NCST bem como seu interesse processual na causa para ser admitida como amicus curiae IV DA RELEVÂNCIA DA MATÉRIA E DA PERTINÊNCIA TEMÁTICA O instituto do amicus curiae sugere a adoção de um modelo procedimental que ofereça alternativas e condições para permitir a interferência de uma pluralidade de sujeitos argumentos e visões no processo constitucional pressupondo a possibilidade efetiva de o Supremo Tribunal Federal contemplar as diversas perspectivas na apreciação da legitimidade de um determinado ato questionado No caso em comento se questiona a Lei nº 13467 de 13 de julho de 2017 que aprovou a denominada Reforma Trabalhista especificamente nos pontos em que insere disposições nos artigo 443 e 452A da Consolidação das Leis do Trabalho ypasta publicaidentidade visualpapel timbrado imbrado zacmodelodocx As aberrações impostas nos dispositivos impugnados restringem garantias fundamentais e universais de todos os trabalhadores brasileiros atraindo dessa forma a relevância da matéria para todos os representados da NCST O trabalho intermitente insere o empregado a uma relação precária de trabalho na qual possui uma jornada de trabalho descontínua além da falta de garantia de remuneração mínima mensal Inferese portanto a pertinência do tema e o interesse da requerente no debate sobre a inconstitucionalidade desta modalidade de contratação introduzida pela Lei n 134672017 V DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS A Reforma Trabalhista impôs inúmeras inovações no ordenamento jurídico e uma delas foi a inserção de uma nova modalidade de contrato de trabalho O INTERMITENTE Porém esta inovação influi na retirada do direito a relação de trabalho protegida contra despedida arbitrária percepção de remuneração mínima mensal e outras garantias conferidas a trabalhadores regularmente contratados O artigo 443 caput e 3º da Consolidação das Leis do Trabalho assim passou a dispor com a promulgação da Lei n 134672017 Art 443 O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente verbalmente ou por escrito por prazo determinado ou indeterminado ou para ypasta publicaidentidade visualpapel timbrado imbrado zacmodelodocx prestação de trabalho intermitente Redação dada pela Lei nº 13467 de 1372017 3º Considerase como intermitente o contrato de trabalho no qual a prestação de serviços com subordinação não é contínua ocorrendo com alternância de períodos de prestação de serviços e de inatividade determinados em horas dias ou meses independentemente do tipo de atividade do empregado e do empregador exceto para os aeronautas regidos por legislação própria Incluído pela Lei nº 13467 de 1372017 Ademais o contrato de trabalho intermitente passou a ser regulado pelo artigo 452A que assim dispõe Art 452A O contrato de trabalho intermitente deve ser celebrado por escrito e deve conter especificamente o valor da hora de trabalho que não pode ser inferior ao valor horário do salário mínimo ou àquele devido aos demais empregados do estabelecimento que exerçam a mesma função em contrato intermitente ou não Incluído pela Lei nº 13467 de 2017 1o O empregador convocará por qualquer meio de comunicação eficaz para a prestação de serviços informando qual será a jornada com pelo menos três dias corridos de antecedência Incluído pela Lei nº 13467 de 2017 2o Recebida a convocação o empregado terá o prazo de um dia útil para responder ao chamado presumindose no silêncio a recusa Incluído pela Lei nº 13467 de 2017 3o A recusa da oferta não descaracteriza a subordinação para fins do contrato de trabalho intermitente Incluído pela Lei nº 13467 de 2017 4o Aceita a oferta para o comparecimento ao trabalho a parte que descumprir sem justo motivo pagará à outra parte no prazo de trinta dias multa de 50 cinquenta por ypasta publicaidentidade visualpapel timbrado imbrado zacmodelodocx cento da remuneração que seria devida permitida a compensação em igual prazo Incluído pela Lei nº 13467 de 2017 5o O período de inatividade não será considerado tempo à disposição do empregador podendo o trabalhador prestar serviços a outros contratantes Incluído pela Lei nº 13467 de 2017 6o Ao final de cada período de prestação de serviço o empregado receberá o pagamento imediato das seguintes parcelas Incluído pela Lei nº 13467 de 2017 I remuneração Incluído pela Lei nº 13467 de 2017 II férias proporcionais com acréscimo de um terço Incluído pela Lei nº 13467 de 2017 III décimo terceiro salário proporcional Incluído pela Lei nº 13467 de 2017 IV repouso semanal remunerado e Incluído pela Lei nº 13467 de 2017 V adicionais legais Incluído pela Lei nº 13467 de 2017 7o O recibo de pagamento deverá conter a discriminação dos valores pagos relativos a cada uma das parcelas referidas no 6o deste artigo Incluído pela Lei nº 13467 de 2017 8o O empregador efetuará o recolhimento da contribuição previdenciária e o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na forma da lei com base nos valores pagos no período mensal e fornecerá ao empregado comprovante do cumprimento dessas obrigações Incluído pela Lei nº 13467 de 2017 9o A cada doze meses o empregado adquire direito a usufruir nos doze meses subsequentes um mês de férias período no qual não poderá ser convocado para prestar serviços pelo mesmo empregador Incluído pela Lei nº 13467 de 2017 Ou seja observase que o trabalho intermitente configurase como aquele em que a prestação dos serviços é feita de forma descontínua com alternância de períodos ypasta publicaidentidade visualpapel timbrado imbrado zacmodelodocx de atividade no qual apenas são remuneradas as horas efetivamente laboradas em desrespeito aos princípios constitucionais que regem o direito do trabalho O Direito do Trabalho desde sua constituição é um pilar assecuratório do patamar mínimo das garantias civilizatórias fundamentais para a afirmação do sujeito com toda a sua subjetividade no contexto social Ademais o direito do Trabalho deve possuir consonância com a Constituição Federal garantindo assim a observância dos direitos mínimos que devem estar presentes nas relações de trabalho dos quais podemos destacar o princípio da isonomia o da dignidade da pessoa humana o da proteção ao trabalhador da valorização do trabalho que não foram observados quando da regulamentação do trabalho intermitente DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA A dignidade da pessoa humana é um princípio constitucional e se encontra previsto no 1º III da Constituição Federal de 1988 Art 1º A República Federativa do Brasil formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal constituise em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos I a soberania II a cidadania III a dignidade da pessoa humana IV os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa V o pluralismo político ypasta publicaidentidade visualpapel timbrado imbrado zacmodelodocx A proteção da dignidade da pessoa humana coloca o sujeito de direitos em um patamar diferente e tem por objetivo orientar todo o ordenamento jurídico Este princípio consoante entendimento de alguns Ministros dessa Corte serve como escudo para a proteção dos direitos humanos fundamentais Neste sentindo o Ministro Luís Roberto Barroso leciona que o princípio da dignidade da pessoa humana representa o núcleo essencial de cada um dos direitos materialmente fundamentais isto é os direitos fundamentais encontram origem em tal princípio sejam eles individuais políticos ou sociais BARROSO 2009 página 251 Ao consagrar o princípio da dignidade da pessoa humana no seio da Constituição isto é como um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito verificase que a intenção do legislador foi deixar claro que o Estado brasileiro existe em função da pessoa humana e não o contrário devendo o intérprete dar tal valor sua inerente força normativa CANOTILHO ET AL 2013 Diante dessas definições podese afirmar que o empregado enquanto pessoa humana é considerado um sujeito de direitos na medida em que detentor de dignidade que deve ser respeitada Ao retirar a dignidade possibilitase a identificação do ser humano como instrumento pois viola uma característica própria e delineadora da própria natureza humana e no caso do trabalho intermitente a coisificação do trabalhador que é visto como forma de reduzir custos do patronato Ademais em consonância ao princípio da dignidade da pessoa humana está a busca pelo pleno emprego exposta no art 170 da Constituição Federal uma vez o pleno emprego é uma das formas de se obter a dignidade da pessoa Nas palavras de Manoel Gonçalves Ferreira Filho o pelo pleno emprego cria oportunidades de ypasta publicaidentidade visualpapel timbrado imbrado zacmodelodocx trabalho para que todos possam viver dignamente do próprio esforço Curso de Direito Constitucional p 356 Porém dificultase a obtenção do pleno emprego ao se regulamentar novas formas de contratação proporcionam menor custo ao empregador e transferem ao trabalhador o ônus da atividade econômica estimulando a demissão com o objetivo de substituição para contratações em condições inferiores Esta rotatividade da mão de obra criada com a substituição dos trabalhadores regulares por trabalhadores intermitentes fragiliza o pacto constitucional desestimula o trabalhador e ao contrário do que foi defendido durante a elaboração do texto da Lei 134672017 não gera mais empregos além de contrariar a continuidade da relação de emprego e o bem estar do empregado DO TRATAMENTO ISONÔMICO O tratamento isonômico decorre do princípio geral da igualdade insculpido no art 5º da Carta Política de 1988 Art 5º Todos são iguais perante a lei sem distinção de qualquer natureza garantindose aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida à liberdade à igualdade à segurança e à propriedade Com base neste princípio temse por exemplo que pessoas que laboram no mesmo local realizando a mesma atividade devem perceber mesma remuneração Porém no caso do trabalho intermitente não há nenhum estipulação de garantia de recebimento do valorhora do trabalhador intermitente de forma isonômica ao trabalhador regularmente contratado pela empresa O que há é a determinação no ypasta publicaidentidade visualpapel timbrado imbrado zacmodelodocx caput do art 452A é a proibição de quantificação do valor da hora de trabalho em montante inferior a hora do salário mínimo Desta forma observase que a contratação do trabalho intermitente pode ser utilizada como uma forma de obter uma mão de obra por um custo muito menor inserindo o trabalhador em uma relação de trabalho precária recebendo uma remuneração inferior para realizar o mesmo trabalho que os demais empregados da empresa DA PROTEÇÃO AO TRABALHADOR E DA VALORIZAÇÃO AO TRABALHO No âmbito trabalhista o princípio da isonomia é o fundamento do princípio da proteção O princípio da proteção informa o Direito do Trabalho e determina um tratamento favorável e preferencial ao empregado como forma de compensar sua usual fragilidade socioeconômica e a desigualdade verificada no plano dos fatos em contraponto à figura do empregador Neste diapasão cumpre ressaltar que o trabalho intermitente é caracterizado pela imprevisibilidade da jornada de trabalho de modo que resta também imprevisível as horas dias e meses em que ocorrerá efetivamente a prestação de serviços pelo empregado Dessa forma o trabalho intermitente inserese no grupo de contratos de trabalhos precários notadamente descontínuos em contraposição à ideia do princípio da continuidade do contrato de trabalho ypasta publicaidentidade visualpapel timbrado imbrado zacmodelodocx Levando em consideração que nenhum dispositivo ficou estabelecido uma garantia de remuneração mínima ao trabalhador quando este não estiver prestando serviços à luz do artigo 7º IV e VII o trabalho intermitente revelase inconstitucional Art 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais além de outros que visem à melhoria de sua condição social IV salário mínimo fixado em lei nacionalmente unificado capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia alimentação educação saúde lazer vestuário higiene transporte e previdência social com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo sendo vedada sua vinculação para qualquer fim VII garantia de salário nunca inferior ao mínimo para os que percebem remuneração variável Neste sentido cumpre ressaltar o artigo 23 item 3 da Declaração Universal dos Direitos do Homem e o artigo 5º da Convenção n 117 da OIT e o artigo 3º da Convenção n 131 da OIT que dispõem C om o vis to o sal ári o mínimo possui o condão de garantir ao trabalhador condições mínimas de ypasta publicaidentidade visualpapel timbrado imbrado zacmodelodocx existência ao não prever a esta garantia aos trabalhadores intermitentes o legislador incorre em violação ao texto constitucional O empregado é reduzido a mais uma ferramenta à disposição do empregador sendo irrelevante se ele terá ou não condições de atender às suas necessidades vitais básicas sendo violados também nesse sentido os princípios da dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa Nesse sentido cumpre mencionar o exposto na revista do Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região no artigo Afrontas ao pacto constitucional O trabalho intermitente regulamentado e a flagrante afronta aos direitos trabalhistas no Brasil1 A ganância pela maximização do lucro do mercado tornase mais desastrosa quando em detrimento de todo arcabouço tuitivo acerca do trabalho humano são criadas e recriadas inovadoras modalidades de prestação de serviço destoantes da relação de emprego clássica a fim de escapar da tutela jus trabalhista Pelo exposto o trabalho intermitente é inconstitucional pois afronta de uma só vez os seguintes dispositivos constitucionais artigo 1º III e IV artigo 5artigo 7 IV e VII e artigo 170 caput e incisos VI DOS REQUERIMENTOS 1 Rev do Trib Reg Trab 10ª Região Brasília v 21 n 2 2017 Pág 35 ypasta publicaidentidade visualpapel timbrado imbrado zacmodelodocx Pelo exposto e por entender que o trabalho intermitente apresentase como uma precarização da relação de emprego na medida em que impõe limites às garantias constitucionalmente asseguradas pelos trabalhadores requer a seja concedida à NCST sua admissão para se manifestar como amicus curiae no julgamento da ADI n 5826 e 5829 b seja autorizada a sustentação oral na Sessão de Julgamento c a procedência total da Ação para declarar a inconstitucionalidade dos artigos 443 e 452A caput e os respectivos parágrafos Nestes termos pede e espera deferimento Brasília 19 de junho de 2018 JACQUELINE AMARILIO DE SOUSA OABDF 35446 EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EDSON FACHIN Referência ADI n 5826 e ADI n 5829 CNTS CONFEDERAÇÃO NACIONAL DOS TRABALHADORES NA SAÚDE entidade sindical de grau superior inscrita no CNPJ sob o nº 67139485000170 com sede à SCS Quadra 01 Bloco G Lote 30 Edifíco Baracat n 1605 Asa Sul lote 27 BrasíliaDF CEP 703099000 vem por intermédio de seus advogados conforme instrumento de procuração anexo1 requerer a sua intervenção nos autos do processo em epígrafe na qualidade de AMICUS CURIAE nos termos dos artigos 7º 2º da Lei n 98681999 6º 2º da Lei n 98821999 e artigo 131 3º do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal pelas razões de fato e de direito a seguir expostas 1 DOC 1 Procuração I DA REPRESENTATIVIDADE ADEQUADA DO POSTULANTE E DA RELEVÂNCIA DA MATÉRIA A requerente é entidade sindical de grau superior com registro sindical ativo no Ministério do Trabalho para representar e coordenar a Categoria Profissional dos Trabalhadores na Saúde em atividades públicas eou privadas de saúde vinculadas ao regime da Consolidação das Leis do Trabalho ou aos regimes próprios de cada ente federado em todo o território nacional conforme Estatuto Social2 Assim a requerente conta com possui 9 nove federações e 163 cento e sessenta e três sindicatos em sua base de representação legitimados a exercerem o múnus público em favor dos trabalhadores pertencentes a categoria explicitada Através de sua representação sindical e da notoriedade e relevância do tema a ser discutido nestes autos é imprescindível a admissão na qualidade de amicus curiae para que possa contribuir com a Corte Suprema de forma técnica e precisa Desta forma é indiscutível a representatividade da requerente que congrega expressiva representação de uma das categorias mais afetadas pelo contrato de trabalho intermitente mostrandose legitimada para a interlocução institucional acerca das questões relacionadas ao mundo do trabalho e à defesa dos direitos dos trabalhadores 2 DOC 2 Estatuto Social Da simples leitura da presente ação extraise a relevância da matéria Tratandose de dispositivos editados através da Lei nº 13467 de 13 de julho 2017 mais precisamente os artigos 443 caput e 3º 452A e seus parágrafos da Consolidação das Leis do Trabalho O autor da ação direta com propriedade teceu suas razões para ver declarada a inconstitucionalidade da lei No entanto argumentos importantes da seara do direito sindical deixaram de ser levantados o que justifica a admissão do requerente na qualidade de amicus curiae com o intuito de verdadeiramente auxiliar o esclarecimento de fatos e propiciar discussões de direito em prol da boa administração da justiça II DOS FUNDAMENTOS PARA ANÁLISE DA CORTE SOBRE A INCONSTITUCIONALIDADE DOS ARTIGOS QUE VERSAM SOBRE O TRABALHO INTERMITENTE O objeto da presente ação repousa na declaração de inconstitucionalidade dos artigos incluídos pela Lei 134672017 que tratam sobre o trabalho intermitente A referida lei conferiu nova redação ao art 443 da CLT inserindo o 3º no referido dispositivo além de introduzir o art 452A e seus parágrafos à CLT Tais alterações tiveram por objeto normatizar a figura do contrato de trabalho intermitente rompendo diversos direitos e garantias dos trabalhadores como o salário e jornada de trabalho Isso porque ao contrário das alegações de que o trabalho intermitente visa proteger aqueles trabalhadores que exerciam suas atividades de maneira informal a contratação nessa modalidade viola os princípios previstos na Constituição Federal como a dignidade da pessoa humana art 1º III e art 5º III os valores sociais do trabalho art 1º IV a vedação ao retrocesso social art 7º caput e a garantia do salário mínimo mensal art 7º IV e VII Senão vejamos Dispõe o art 443 3º da CLT sobre o conceito de trabalho intermitente nos seguintes termos Art 443 O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente verbalmente ou por escrito por prazo determinado ou indeterminado ou para prestação de trabalho intermitente 3o Considerase como intermitente o contrato de trabalho no qual a prestação de serviços com subordinação não é contínua ocorrendo com alternância de períodos de prestação de serviços e de inatividade determinados em horas dias ou meses independentemente do tipo de atividade do empregado e do empregador exceto para os aeronautas regidos por legislação própria Já o artigo 452A e seus parágrafos da CLT regulamenta o contrato de trabalho intermitente apenas registrase superficialmente in verbis Art 452A O contrato de trabalho intermitente deve ser celebrado por escrito e deve conter especificamente o valor da hora de trabalho que não pode ser inferior ao valor horário do salário mínimo ou àquele devido aos demais empregados do estabelecimento que exerçam a mesma função em contrato intermitente ou não 1o O empregador convocará por qualquer meio de comunicação eficaz para a prestação de serviços informando qual será a jornada com pelo menos três dias corridos de antecedência 2o Recebida a convocação o empregado terá o prazo de um dia útil para responder ao chamado presumindose no silêncio a recusa 3o A recusa da oferta não descaracteriza a subordinação para fins do contrato de trabalho intermitente 4o Aceita a oferta para o comparecimento ao trabalho a parte que descumprir sem justo motivo pagará à outra parte no prazo de trinta dias multa de 50 cinquenta por cento da remuneração que seria devida permitida a compensação em igual prazo 5o O período de inatividade não será considerado tempo à disposição do empregador podendo o trabalhador prestar serviços a outros contratantes 6o Ao final de cada período de prestação de serviço o empregado receberá o pagamento imediato das seguintes parcelas I remuneração II férias proporcionais com acréscimo de um terço III décimo terceiro salário proporcional IV repouso semanal remunerado e V adicionais legais 7o O recibo de pagamento deverá conter a discriminação dos valores pagos relativos a cada uma das parcelas referidas no 6o deste artigo 8o O empregador efetuará o recolhimento da contribuição previdenciária e o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na forma da lei com base nos valores pagos no período mensal e fornecerá ao empregado comprovante do cumprimento dessas obrigações 9o A cada doze meses o empregado adquire direito a usufruir nos doze meses subsequentes um mês de férias período no qual não poderá ser convocado para prestar serviços pelo mesmo empregador Da leitura desses dispositivos verificase que o contrato de trabalho intermitente nos termos em que foi aprovado pela Lei n 134672017 busca romper com dois direitos e garantias que são da estrutura central do Direito do Trabalho jornada de trabalho e salário tendo em vista que há possibilidade de contratação do trabalhador sem que se tenha o mínimo de previsibilidade quanto a jornada de trabalho efetiva e nem perspectiva do valor final que corresponderá a sua remuneração Notase que não há qualquer previsão de jornada nem de quantidade de horas a serem trabalhadas durante o dia semana ou mês Todavia ao não haver uma garantia de horas mínima de trabalho a ser executada gera nos trabalhadores dentre outros problemas um desequilíbrio entre a vida e o trabalho não permitindo à estes qualquer tipo de programação social Além disso criase uma nova modalidade de salário por unidade de obra na medida que o salário contratual do trabalhador intermitente será calculado em função da sua produção a ser estimada pelo número de horas que se colocou efetivamente à disposição do empregador no ambiente de trabalho segundo convocação feita por esse empregador ocasionando a geração de subempregos e baixos salários inviabilizando um planejamento financeiro Desta forma tais condições de trabalho afrontam diretamente a dignidade da pessoa humana artigo 5º inciso III3 da CF uma vez que o trabalhador é posto como mero objeto que fica a disposição do trabalhador Ademais a contratação do trabalhador na modalidade intermitente viola o disposto no art 7º caput4 do mesmo diploma constitucional o qual veda o retrocesso social em razão dos direitos trabalhistas como direitos fundamentais sempre tender a uma maior expansão e não há uma retratação legislativa 3 Art 5º Todos são iguais perante a lei sem distinção de qualquer natureza garantindose aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida à liberdade à igualdade à segurança e à propriedade nos termos seguintes III ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante 4 Art 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais além de outros que visem à melhoria de sua condição social Temse que as forma de contratação de trabalhadores como posta nos dispositivos impugnados criam a precarização das garantias trabalhistas pois configuramse como forma de redução de custo com mão de obra Registrase que o trabalho digno não pode ser traduzido apenas no direito de se ocupar mas sim que ser aplicado ao direito de inserção no mercado de trabalho com a observância do critérios mínimos de proteção jurídica segurança e equidade Ao trabalhador tem que ser garantido o plano emprego e a valorização de sua ocupação tem que haver o privilégio as vinculações duradouras que possam garantir a segurança contratual para o desenvolvimento pessoal profissional e social deste Diante desse contexto é flagrante a inconstitucionalidade do instituto de contrato intermitente ficando nítido portanto que essa modalidade de trabalho foi concebido para a precarização dos meios de contratação de trabalhadores com intento estatístico de propagandear um falso incremento do emprego no Brasil Tal inconstitucionalidade é tão evidente que a Medida Provisória n 8082017 que havia sido editada para ajustar pontos da Lei n 134672017 dentre esses o trabalho intermitente caducou no dia 23042018 sem ser analisada pelo Congresso Nacional Registrase ainda que o Ministério do Trabalho por meio da Portaria 349 restabeleceu regras sobre o trabalho intermitente além do contrato autônomo que estavam previstas na MP 8082017 Vejamos Art 2º O contrato de trabalho intermitente será celebrado por escrito e registrado na Carteira de Trabalho e Previdência Social ainda que previsto em acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva e conterá I identificação assinatura e domicílio ou sede das partes II valor da hora ou do dia de trabalho que não poderá ser inferior ao valor horário ou diário do salário mínimo nem inferior àquele devido aos demais empregados do estabelecimento que exerçam a mesma função assegurada a remuneração do trabalho noturno superior à do diurno e III o local e o prazo para o pagamento da remuneração 1º O empregado mediante prévio acordo com o empregador poderá usufruir suas férias em até três períodos nos termos dos 1º e 3º do art 134 da Consolidação das Leis do Trabalho 2º Na hipótese de o período de convocação exceder um mês o pagamento das parcelas a que se referem o 6º do Art 452A da Consolidação das Leis do Trabalho não poderá ser estipulado por período superior a um mês devendo ser pagas até o quinto dia útil do mês seguinte ao trabalhado de acordo com o previsto no 1º do art 459 da CLT 3º Dadas as características especiais do contrato de trabalho intermitente não constitui descumprimento do inciso II do caput ou discriminação salarial pagar ao trabalhador intermitente remuneração horária ou diária superior à paga aos demais trabalhadores da empresa contratados a prazo indeterminado 4º Constatada a prestação dos serviços pelo empregado estarão satisfeitos os prazos previstos nos 1º e 2º do Art 452A da Consolidação das Leis do Trabalho Art 3º É facultado às partes convencionar por meio do contrato de trabalho intermitente I locais de prestação de serviços II turnos para os quais o empregado será convocado para prestar serviços e III formas e instrumentos de convocação e de resposta para a prestação de serviços Art 4º Para fins do disposto no 3º do art 443 da Consolidação das Leis do Trabalho considerase período de inatividade o intervalo temporal distinto daquele para o qual o empregado intermitente haja sido convocado e tenha prestado serviços nos termos do 1º do art 452A da referida lei 1º Durante o período de inatividade o empregado poderá prestar serviços de qualquer natureza a outros tomadores de serviço que exerçam ou não a mesma atividade econômica utilizando contrato de trabalho intermitente ou outra modalidade de contrato de trabalho 2º No contrato de trabalho intermitente o período de inatividade não será considerado tempo à disposição do empregador e não será remunerado hipótese em que restará descaracterizado o contrato de trabalho intermitente caso haja remuneração por tempo à disposição no período de inatividade Art 5º As verbas rescisórias e o aviso prévio serão calculados com base na média dos valores recebidos pelo empregado no curso do contrato de trabalho intermitente Parágrafo único No cálculo da média a que se refere o caput serão considerados apenas os meses durante os quais o empregado tenha recebido parcelas remuneratórias no intervalo dos últimos doze meses ou o período de vigência do contrato de trabalho intermitente se este for inferior Art 6º No contrato de trabalho intermitente o empregador efetuará o recolhimento das contribuições previdenciárias próprias e do empregado e o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço com base nos valores pagos no período mensal e fornecerá ao empregado comprovante do cumprimento dessas obrigações Art 7º As empresas anotarão na Carteira de Trabalho e Previdência Social de seus empregados o salário fixo e a média dos valores das gorjetas referente aos últimos doze meses Art 8º A comissão de representantes dos empregados a que se refere o Título IVA da Consolidação das Leis do Trabalho não substituirá a função do sindicato de defender os direitos e os interesses coletivos ou individuais da categoria inclusive em questões judiciais ou administrativas hipótese em que será obrigatória a participação dos sindicatos em negociações coletivas de trabalho nos termos do incisos III e VI do caput do art 8º da Constituição Federal Destarte resta claro e evidente que o contrato de trabalho intermitente fere os direitos e princípios constitucionalmente garantidos redunda em inconstitucionalidade plena dos dispositivos 443 caput e 3º 452A e seus parágrafos da Consolidação das Leis do Trabalho e por tal motivo rogase esta declaração por este Supremo Tribunal Federal III DOS PEDIDOS Pelo exposto pedese que o D relator admita o requerente para atuar no presente feito na qualidade de amicus curiae com a definição de seus poderes nos termos do artigo 138 do Código de Processo Civil Nestes Termos pede deferimento BrasíliaDF 19 de junho de 2018 JACQUELINE AMARILIO DE SOUSA OABDF 35446 zzacjurcontenciosoações judiciaisamicus curiaefetrahnordestepetição inicialdocx EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN RELATOR DAS AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE N 5826 E 5829 Autos ADI 5826 E ADI 5829 A FEDERAÇÃO DOS TRABALHADORES DO SETOR HOTELEIRO DE TURISMO E HOSPITALIDADE E GASTRONOMIA DO NORDESTE FETRAHNORDESTE inscrita sob o CNPJ nº 04088777000100 com sede na Rua José Peixoto Lins Bairro Pacheco nº 127 CEP nº 61626385 localizada na cidade de CaucaiaCE vêm respeitosamente à presença de Vossa Excelência por meio de seu advogado que esta subscreve com fundamento no artigo 138 do Código de Processo Civil e artigo 6º 2º da Lei nº 988299 requerer seu ingresso na condição de AMICUS CURIAE nos autos da ADI nº 5826 e 5829 proposta pela A FEDERAÇÃO NACIONAL DOS EMPREGADOS EM POSTOS DE SERVIÇOS DE COMBUSTÍVEIS E DERIVADOS DE PETRÓLEO FENEPOSPETRO pelas razões de fato e de direito a seguir expostas zzacjurcontenciosoações judiciaisamicus curiaefetrahnordestepetição inicialdocx I DO OBJETO A Ação Direta de Inconstitucionalidade de nº 5826 tem por objeto o questionamento de pontos específicos da Lei nº 134672017 que alterou a Consolidação das Leis do Trabalho quais sejam o artigo artigos 443 caput e parágrafo 3º bem como o artigo 452A caput e parágrafos da CLT que normatizam o contrato de trabalho intermitente II DA POSSIBILIDADE JURÍDICA DA INTERVENÇÃO PROCESSUAL O Código de Processo Civil em seu artigo 138 prevê de modo expresso a participação de entidade especializada com representatividade adequada nas ações de controle de constitucionalidade na condição amicus curiae Vejamos Art 138 O juiz ou o relator considerando a relevância da matéria a especificidade do tema objeto da demanda ou a repercussão social da controvérsia poderá por decisão irrecorrível de ofício ou a requerimento das partes ou de quem pretenda manifestarse solicitar ou admitir a participação de pessoa natural ou jurídica órgão ou entidade especializada com representatividade adequada no prazo de 15 quinze dias de sua intimação 1º A intervenção de que trata o caput não implica alteração de competência nem autoriza a interposição de recursos ressalvadas a oposição de embargos de declaração e a hipótese do 3º 2º Caberá ao juiz ou ao relator na decisão que solicitar ou admitir a intervenção definir os poderes do amicus curiae 3º O amicus curiae pode recorrer da decisão que julgar o incidente de resolução de demandas repetitivas grifos nossos zzacjurcontenciosoações judiciaisamicus curiaefetrahnordestepetição inicialdocx Desta forma a fim de tornar o processo de controle de constitucionalidade mais democrático e conferir maior legitimidade às decisões da Suprema Corte a Federação Dos Trabalhadores Do Setor Hoteleiro De Turismo E Hospitalidade E Gastronomia Do Nordeste FETRAHNORDESTE requer a sua habilitação como amicus curiae III DOS REQUISITOS PARA ADMISSIBILIDADE DO AMICUS CURIAE A jurisprudência fixou requisitos cumulativos para que fosse admitida a intervenção como amicus curiae quais sejam a relevância da matéria e b representatividade adequada Em se tratando da importância da matéria a questão em discussão na presente ação é de relevante interesse social visto que qualquer decisão proferida por este Juízo afetará de forma substancial não só a vida de centenas de trabalhadores que fazem parte das entidades que integram o processo como da sociedade como um todo No requisito de representatividade adequada a FETRAHNORDESTE é entidade que representa a categoria profissional dos trabalhadores em Hotéis Motéis ApartHotéis Hospedarias Pensões HotéisFazenda Campings Flats Bares Restaurantes Churrascarias Pizzarias Cantinas Rotisserias Lanchonetes FastFood Casas de Chá Sorveterias Barracas de Praia Confeitarias Cafés Leiterias Padarias Botequins Bombonieres Buffets e SelfService Clubes Trabalhadores em Empresas de Turismo Interpretes e Guias de Turismo Trabalhadores em Casas de Diversões e Casa Lotéricas Trabalhadores em Eventos Oficiais Barbeiros Trabalhadores em Institutos de Beleza Cabeleireiros Trabalhadores em empresas de Compra venda locação e Administração de Imóveis Residenciais Comerciais e Mistos zzacjurcontenciosoações judiciaisamicus curiaefetrahnordestepetição inicialdocx Trabalhadores em Edifícios e Condomínios Residenciais Comerciais e Mistos fechados ou não horizontais e verticais Trabalhadores em Empresas de Asseio e Conservação Limpeza Publica e Urbana Serviços e Terceirização Trabalhadores de Cemitérios Trabalhadores em Empresas de Conservação de Elevadores Lustradores de calçados Trabalhadores no Setor de Serviços Trabalhadores Domésticos Empregados em Instituições Beneficentes Religiosas e Filantrópicas e Trabalhadores em Lavanderias bem como de todos os trabalhadores nas mencionadas categorias profissionais desde que inorganizados em Sindicatos na base territorial de Alagoas Bahia Ceará Paraíba Pernambuco Piauí Rio Grande do Norte e Sergipe com cadastro ativo junto ao Ministério do Trabalho extrato anexo podendo contribuir na presente ação IV DA RELEVÂNCIA DA MATÉRIA E DA PERTINÊNCIA TEMÁTICA O instituto do amicus curiae sugere a adoção de um modelo procedimental que ofereça alternativas e condições para permitir a interferência de uma pluralidade de sujeitos argumentos e visões no processo constitucional pressupondo a possibilidade efetiva do Supremo Tribunal Federal contemplar as diversas perspectivas na apreciação da legitimidade de um determinado ato questionado No caso em comento se questiona a Lei nº 13467 de 13 de julho de 2017 especificamente nos pontos em que insere disposições nos artigo 443 e 452A da Consolidação das Leis do Trabalho O trabalho intermitente insere o empregado a uma relação precária de trabalho na qual possui uma jornada de trabalho descontínua além da falta de garantia de remuneração mínima mensal ente outras violações de preceitos constitucionais Merece destaque o fato de que esta forma de contratação precária está se tornando uma prática usual pelos empregadores conforme se observa os dados do zzacjurcontenciosoações judiciaisamicus curiaefetrahnordestepetição inicialdocx CAGED disponibilizados pelo Ministério do Trabalho no qual verificamos a criação de 2091 empregos nesta modalidade e o setor que lidera as contratações é justamente o setor de serviços que abarca a categoria representada pela requerente Inferese portanto a pertinência do tema e o interesse da FETRAHNORDESTE no debate sobre a inconstitucionalidade desta modalidade de contratação introduzida pela Lei n 134672017 V DA INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTS 443 3º E 452A A Lei nº 134672017 conforme mencionado realizou alteração na disposição do art 443 caput e inseriu o parágrafo 3º passando a dispor a seguinte redação Art 443 O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente verbalmente ou por escrito por prazo determinado ou indeterminado ou para prestação de trabalho intermitente Redação dada pela Lei nº 13467 de 1372017 3º Considerase como intermitente o contrato de trabalho no qual a prestação de serviços com subordinação não é contínua ocorrendo com alternância de períodos de prestação de serviços e de inatividade determinados em horas dias ou meses independentemente do tipo de atividade do empregado e do empregador exceto para os aeronautas regidos por legislação própria Incluído pela Lei nº 13467 de 1372017 Ainda sobre o tema houve a inclusão do artigo 452A que dispõe Art 452A O contrato de trabalho intermitente deve ser celebrado por escrito e deve conter especificamente o valor da hora de trabalho que não pode ser inferior ao valor horário do salário mínimo ou àquele devido aos demais empregados do estabelecimento que exerçam a mesma zzacjurcontenciosoações judiciaisamicus curiaefetrahnordestepetição inicialdocx função em contrato intermitente ou não Incluído pela Lei nº 13467 de 2017 1o O empregador convocará por qualquer meio de comunicação eficaz para a prestação de serviços informando qual será a jornada com pelo menos três dias corridos de antecedência Incluído pela Lei nº 13467 de 2017 2o Recebida a convocação o empregado terá o prazo de um dia útil para responder ao chamado presumindose no silêncio a recusa Incluído pela Lei nº 13467 de 2017 3o A recusa da oferta não descaracteriza a subordinação para fins do contrato de trabalho intermitente Incluído pela Lei nº 13467 de 2017 4o Aceita a oferta para o comparecimento ao trabalho a parte que descumprir sem justo motivo pagará à outra parte no prazo de trinta dias multa de 50 cinquenta por cento da remuneração que seria devida permitida a compensação em igual prazo Incluído pela Lei nº 13467 de 2017 5o O período de inatividade não será considerado tempo à disposição do empregador podendo o trabalhador prestar serviços a outros contratantes Incluído pela Lei nº 13467 de 2017 6o Ao final de cada período de prestação de serviço o empregado receberá o pagamento imediato das seguintes parcelas Incluído pela Lei nº 13467 de 2017 I remuneração Incluído pela Lei nº 13467 de 2017 II férias proporcionais com acréscimo de um terço Incluído pela Lei nº 13467 de 2017 III décimo terceiro salário proporcional Incluído pela Lei nº 13467 de 2017 IV repouso semanal remunerado e Incluído pela Lei nº 13467 de 2017 V adicionais legais Incluído pela Lei nº 13467 de 2017 7o O recibo de pagamento deverá conter a discriminação dos valores pagos relativos a cada uma das parcelas zzacjurcontenciosoações judiciaisamicus curiaefetrahnordestepetição inicialdocx referidas no 6o deste artigo Incluído pela Lei nº 13467 de 2017 8o O empregador efetuará o recolhimento da contribuição previdenciária e o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na forma da lei com base nos valores pagos no período mensal e fornecerá ao empregado comprovante do cumprimento dessas obrigações Incluído pela Lei nº 13467 de 2017 9o A cada doze meses o empregado adquire direito a usufruir nos doze meses subsequentes um mês de férias período no qual não poderá ser convocado para prestar serviços pelo mesmo empregador Incluído pela Lei nº 13467 de 2017 Ao realizarmos uma leitura dos dispositivos acima observamos que a estipulação do trabalho intermitente mitiga os direitos dos trabalhadores uma vez que prevê a prestação de forma descontínua com alternância de períodos de atividade no qual apenas são remuneradas as horas efetivamente laboradas sem garantia da percepção de um salário mínimo ao fim do mês além de não determinar o pagamento do adicional das férias a estes trabalhadores Tais disposições violam o princípio de vedação ao retrocesso social exposto no art 7º caput da Constituição Federal uma vez que mitigam os direitos anteriormente conquistados pelos trabalhadores além de retirar a segurança jurídica Verificase que o legislador não se atentou às inúmeras revoluções que a sociedade promoveu com o intuito de alcançar os direitos e garantias trabalhistas previstas na Constituição Federal de 1988 Ademais por se tratar de contratação na qual o trabalhador é convocado conforme a necessidade do empregador este não possui condições de ter uma jornada zzacjurcontenciosoações judiciaisamicus curiaefetrahnordestepetição inicialdocx de trabalho com a possibilidade de se programar para eventos futuros ocorrendo violação ao direito fundamental da jornada de trabalho que se encontra previsto no inciso XIII do artigo 7º da Constituição de 1988 Cumpre ressaltar também que o trabalho intermitente facilita a substituição dos trabalhadores regulares por trabalhadores intermitentes com o objetivo de substituição para contratações em condições inferiores e transfere ao trabalhador o ônus da atividade econômica fragilizando o pacto constitucional em latente descumprimento ao princípio da dignidade da pessoa humana elencado no art1 inciso III da CF e do pleno emprego sedimentado no art 170 da CF Por fim cumpre mencionar que ao contrário do que muitos pregam a inovação legislativa ora abordada ao dispor sobre as férias traz uma previsão ineficiente ao ordenamento jurídico uma vez que estipula preliminarmente que o trabalhador intermitente apenas será remunerado pelas horas efetivamente laboradas Desta forma ao dispor no art 452A 9º que o trabalhador após 12 meses de trabalho terá direito de usufruir nos doze meses subsequentes a um mês de férias o legislador apenas tentou mascarar mais uma aberração trazida pela Lei 134672017 tendo em vista que como o trabalhador necessita de seu trabalho para garantir sua subsistência ele não poderá ficar um mês sem exercer suas atividades já que não será remunerado ou seja nunca conseguirá usufruir do seu direito constitucional de gozar férias Pelo exposto o art 452a 9º incorre em violação ao art 7º inciso XVII da Constituição Federal Diante disso concluise que o trabalho intermitente é inconstitucional pois afronta de uma só vez os seguintes dispositivos constitucionais artigo 1º III artigo 7 caput e incisos XIII e XVII e o artigo 170 caput e incisos zzacjurcontenciosoações judiciaisamicus curiaefetrahnordestepetição inicialdocx VI DOS REQUERIMENTOS Pelo exposto e por entender que o trabalho intermitente apresentase como uma precarização da relação de emprego na medida em que impõe limites às garantias constitucionalmente asseguradas pelos trabalhadores requer a seja concedida à FETRAHNORDESTE sua admissão para se manifestar como amicus curiae no julgamento da ADI n 5826 e 5829 b seja autorizada a sustentação oral na Sessão de Julgamento c a procedência total da Ação para declarar a inconstitucionalidade dos artigos 443 e 452A caput e os respectivos parágrafos Nestes termos pede e espera deferimento Brasília 21 de junho de 2018 JACQUELINE AMARILIO DE SOUSA OABDF 35446 zzacjurcontenciosoações judiciaisamicus curiaefetrahnordestepetição inicialdocx EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EDSON FACHIN Referência ADI n 5826 e ADI n 5829 CONATIG CONFEDERAÇÃO NACIONAL DOS TRABALHADORES NAS INDÚSTRIAS GRÁFICAS entidade sindical de grau superior inscrita no CNPJ sob o nº 71590574000105 com sede à Galeria Califórnia Bairro República nº 255 sala 1313 São PauloSP CEP 01042917 vem por intermédio de seus advogados conforme instrumento de procuração anexo1 requerer a sua intervenção nos autos do processo em epígrafe na qualidade de AMICUS CURIAE nos termos dos artigos 7º 2º da Lei n 98681999 6º 2º da Lei n 98821999 e artigo 131 3º do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal pelas razões de fato e de direito a seguir expostas I DO OBJETO As Ações Diretas de Inconstitucionalidade têm por objeto o questionamento dos artigos 443 caput e 3º e 452A e respectivos parágrafos da Consolidação das Leis do Trabalho incluídos pela Lei n 13467 de 13 de julho de 2017 que tratam do contrato de trabalho intermitente 1 DOC 1 Procuração II DA POSSIBILIDADE JURÍDICA DA INTERVENÇÃO PROCESSUAL A figura do amicus curiae que do latim significa amigo da corte é a pessoa ou entidade estranha à causa que vem auxiliar o tribunal provocada ou voluntariamente oferecendo esclarecimentos sobre questões essenciais ao processo O objetivo do amicus curiae é auxiliar o Tribunal oferecendo esclarecimentos que possam ser essenciais à resolução do processo O uso dessa figura processual se justifica pela necessidade da sustentação das teses fáticas ou jurídicas em defesa dos interesses públicos ou privados O artigo 138 do Código de Processo Civil prevê de modo expresso a possibilidade de participação de entidade com representatividade adequada nas ações na condição de amicus curiae Vejamos Art 138 O juiz ou o relator considerando a relevância da matéria a especificidade do tema objeto da demanda ou a repercussão social da controvérsia poderá por decisão irrecorrível de ofício ou a requerimento das partes ou de quem pretenda manifestarse solicitar ou admitir a participação de pessoa natural ou jurídica órgão ou entidade especializada com representatividade adequada no prazo de 15 quinze dias de sua intimação 1º A intervenção de que trata o caput não implica alteração de competência nem autoriza a interposição de recursos ressalvadas a oposição de embargos de declaração e a hipótese do 3º 2º Caberá ao juiz ou ao relator na decisão que solicitar ou admitir a intervenção definir os poderes do amicus curiae 3º O amicus curiae pode recorrer da decisão que julgar o incidente de resolução de demandas repetitivas Grifos nossos De igual modo o 2º do art 7º da Lei n 88681999 traz a possibilidade de participação do amicus curiae em processos e julgamentos de ações diretas de inconstitucionalidade perante o STF verbis Art 7º 2o O relator considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes poderá por despacho irrecorrível admitir observado o prazo fixado no parágrafo anterior a manifestação de outros órgãos ou entidades Grifos nossos Diante do exposto a CONATIG Confederação Nacional dos Trabalhadores nas Indústrias Gráficas requer a sua habilitação na figura de amicus curiae nos autos das ADIs 5826 e 5829 para que haja uma maior legitimidade e democracia nos processos de controle de constitucionalidade bem como nas decisões tomadas por esta Suprema Corte III DOS REQUISITOS PARA ADMISSIBILIDADE DO AMICUS CURIAE A intervenção do amicus curiae cabe quando houver relevância da matéria a especificidade do tema objeto da demanda ou a repercussão social da controvérsia art 138 caput do CPC2015 As regras especiais dessa intervenção acima enumeradas não exaurem as hipóteses objetivas de cabimento mas servem para ilustrálas Duas balizas são levadas em consideração por um lado a especialidade da matéria o seu grau de complexidade e por outro a importância da causa que deve ir além do interesse das partes sua transcendência repercussão transindividual ou institucional Estes são requisitos alternativos não necessariamente cumulativos tanto a sofisticação da causa quanto sua importância ultra partes pode autorizar por si só a intervenção De todo modo os dois aspectos podem ser somados considerados conjuntamente a fim de viabilizar a admissão do amicus curiae A importância transcendental da causa pode pôrse tanto sob o aspecto qualitativo relevância da matéria quanto quantitativo repercussão social da controvérsia A solução da causa posta nas ADIs n 5826 e ADI n 5829 tem repercussão que vai muito além do interesse das partes tendo em vista que afeta de forma substancial a vida de centenas de trabalhadores que são regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho CLT justificando assim a dimensão ultra partes para que haja a intervenção do amicus curiae Ainda a legislação exige para que se possa intervir como amicus curiae a representatividade adequada A representatividade adequada está evidenciada na medida em que a CONATIG possui cadastro ativo junto ao Ministério do Trabalho para representar e coordenar a categoria Profissional dos Trabalhadores nas Indústrias da Gravura da Tipografia da Encadernação da Comunicação Gráfica e dos Serviços Gráficos nelas incluídas as empresas que se utilizam dos processos de impressão digital e eletrônica impressão híbrida com conteúdo variável reprografia holografia off set offset plana rotativa fria quente e seco tipografia letterset litografia rotografia rotoffset flexográfica flexoffset pautação plotter serigráfica por estênceissilk screen transfer impressão de alta freqüência em baixo e alto relevo tampográfica holográfica letterspress jato de tinta relevografia calcografia talho doce rotogravura Trabalhadores do acabamento e dos serviços gráficos encadernação corte e vinco manual ou mecanizado confecção e montagem de facas de corte e vinco envernizamento calandra plastificação laminação coladoras rebobinação corte refile dobra capa dura e flexível vincagem gofragem plotagem aplicação de alto e baixo relevo em alta freqüência transfer hotstamping hot melt pva pur brochura costura lombada quadrada grampeação endereçamento acabamento mecânico e manual envelopagem intercalação seladoras serras serrilhadoras picotadeiras shrink revestimento acoplagem estampagem de carimbos e clicherias em geral a zinco borracha nylon print editoração eletrônica computadorizada para confecção de carimbos comerciais e industriais e confecção de matrizes para impressão flexográfica e anilina de serviços de préimpressão clicheria fotolitos convencionais e eletrônicos birô matrizes prova de prelo foto mecânica arte final lay out past up scanner diagramação em terminal de vídeo composição tratamento de imagem editoração eletrônica e processos computadorizados de impressão e de préimpressão relacionados às artes gráficas de impressos de segurança formulários contínuos convencionais eletrônicos e em dados variáveis plano jato e jet mailer com ou sem impressão alceadeiras notas fiscais loterias cheques boletos e carnês de cobrança extratos e faturas de cartões extratos de contas e bancários cartas de cobrança malas diretas hollerites booklet cautelas título ao portador selos postais fiscais cartões magnéticos graváveis cartões telefônicos phonecard faturas telefônicas água energia elétrica e impressos efetuados em processo convencional eou impressão digital eletrônica e em dados variáveis de produtos gráficos editoriais livros didáticos e paradidáticos técnicos e de literatura de texto culturais e de artes ilustrados infantis ou de desenhos institucionais atlas enciclopédias tablóides e folhetos publicitários revistas e jornais periódicos e promocionais gratuito e de empresas jornais de circulação diária ou não guias manuais anuários almanaques listas telefônicas de produtos gráficos para acondicionamento embalagens impressas em geral embalagens impressas em papel fantasia embalagens impressas cartográficas semirígidas convencionais cartões duplex triplex e cartuchos embalagens impressas cartográficas semirígidas com e sem efeitos e com efeitos especiais embalagens impressas rígidas e semirígidas prémontadas com ou sem acoplamento de microondulados embalagens impressas laminadas em papel ondulados embalagens impressas em suportes embalagens impressas sazonais embalagens impressas em suportes metálicos embalagens impressas em suportes rígidos não celulósicos embalagens impressas para produtos de vestuário medicamentos alimentação embalagens impressas flexíveis em cores embalagens flexíveis impressas em flexografia embalagens flexíveis impressas em rotogravura para produtos de alimentação medicamentos vestuário embalagens flexíveis em laminados plásticos por qualquer processo polímeros rótulos plásticos encolhíveis laminados sacos e sacolas embalagens flexíveis impressas em geral embalagens impressas em processo litográfico metal gráfica folhas de flan etiquetas metálicas em pano alumínio couro plástico pvc material sintético de produtos para identificação rótulos e etiquetas adesivas metálicas impressas rótulos convencionais com ou sem efeitos especiais rótulos em alto adesivo com ou sem efeitos especiais adesivos e decalques impressos em geral etiquetas impressas con vencionais adesivas ou metálicas etiquetas em transfer produtos em baixo e alto relevo em processo de alta freqüência impressos por processo de serigrafia silkscreen circuito impresso e metal gráfica folhas de flan etiquetas metálicas em pano alumínio couro plástico pvc material sintético em impressão por processo de reprografia gráficas rápidas em cópias ou impressoras laser ink jet jato tinta jato cera plotter reprodução xerográfica heliográfica plotagem tampografia e letterpress cópias em processo gráfico tipo xerox impressão digital e eletrônica impressão híbrida inclusive em dados variáveis em produtos como cheques carnês de cobrança boletos e extratos de cobrança extratos de contas e bancários extratos e faturas de cartões em geral cartas de cobrança malas diretas hollerites booklet faturas telefônicas de água energia elétrica e impressos em dados variáveis em empresas de serviços gráficos em brindes promocionais de produtos gráficos comerciais e promocionais com fins publicitários como pôsteres e cartazes catálogos promocionais e de arte com ou sem efeitos especiais relatórios de empresas folhetos publicitários malas diretas kits promocionais displays móbiles e materiais de ponto de venda de mesa displays e materiais de ponto de venda de chão calendários de mesas calendários de parede cartões de mensagem convites em geral cartões de visita material de papelaria impressos escolares cadernos agendas impressos padronizados sacolas sacos plásticos de papel malas diretas folders banners jogos promocionais rótulos convencionais rótulos com efeitos especiais decalques etiquetas papel de parede envelopes cartelas loterias notas fiscais carbonados diplomas cartões postais de mensagens banners pastas impressos em geral timbrados e padronizados calendários displays baralhos jogos impressos puzzles quebracabeças álbuns encartes suplementos outdoors cardápios mapas bulas audiovisual multimídia sinalização impressos escolares produtos para festas em empresas de impressos de segurança cheques boletos de cobrança carnês de cobrança cartões magnéticos vale ticket refeição valetransportealimentação pedágio transportes metrô ônibus trem identificação cartão de crédito telefônico e impressão eletrônica em geral e os trabalhadores que desenvolvem atividades gráficas nas Oficinas e Departamentos Gráficos das Empresas Proprietárias de Jornais e Revistas classificadas no 3º Grupo do Plano da Confederação Nacional dos Trabalhadores em Comunicação e Publicidade compreendendo todo o processo gráfico convencional a quente de fotolito fotomecânica paginação e impressão e os processos computadorizados e eletrônicos a frio comopréimpressão em geral fotocomposição e editoração eletrônica pastup processamento e tratamento de imagem scaner composição e diagramação em terminal de vídeo em processos gráficos digitação de material redacional formatação e diagramação por programas de computação gráfica como Page Maker Corel Draw Macintosh Quark InDesign quando não executado por jornalistas profissionais legalmente credenciados pelo Ministério do Trabalho e Emprego impressão em geral acabamento gráfico encartes em geral manuais e automáticos entregadores a exceção de empresas de distribuição remessa e expedição em geral e dos trabalhadores gráficos exercentes das atividades descritas no Grupo 92 e do Grande Grupo 7 da CBO Classificação Brasileira de Ocupações do Ministério do Trabalho e Emprego e todas as atividades e produtos gráficos impressos relacionados no CNAE CONCLA Prodlist do IBGE Indústria da Transformação Impressão e Reprodução de Gravações Atividades de Impressão Serviços de Préimpressão e Acabamentos Gráficos Reprodução de material gravado em qualquer suporte e como Categoria Profissional Diferenciada nos termos do Artigo 511 da CLT Processo MTPS 31981973 DOU de 03101974 página 11231 com base territorial nacional conforme Estatuto Social anexo2 portanto tendo muito a contribuir na presente ação Assim é indiscutível a representatividade da requerente que congrega expressiva representação da categoria dos trabalhadores nas indústrias gráficas em âmbito nacional mostrandose legitimada para a interlocução institucional acerca das questões relacionadas ao mundo do trabalho e à defesa dos direitos dos trabalhadores Comprovada a legitimação da CONATIG Confederação Nacional dos Trabalhadores na Indústria Gráfica e a pertinência temática do 2 DOC 2 Estatuto Social objeto das Ações Diretas de Inconstitucionalidade a sua intervenção no presente feito na qualidade de amicus curiae é medida que se impõe IV TRABALHO INTERMITENTE INCONSTITUCIONALIDADE VIOLAÇÃO DAS DISPOSIÇÕES DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL BRASILEIRA A Lei nº 134672017 ao alterar o caput do artigo 443 ao introduzir a tal dispositivo o 3º e ao criar por sua vez o artigo 452A na Consolidação das Leis do Trabalho instituiu o contrato de trabalho intermitente matéria questionada pelas ADIs n 5826 e ADI n 5829 Vejamos Art 443 O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente verbalmente ou por escrito por prazo determinado ou indeterminado ou para prestação de trabalho intermitente 3º Considerase como intermitente o Contrato de Trabalho no qual a prestação de serviços com subordinação não é contínua ocorrendo com alternância de períodos de prestação de serviços e de inatividade determinados em horas dias ou meses independentemente do tipo de atividade do empregado e do empregador exceto para os aeronautas regidos por legislação própria Art 452A O Contrato de Trabalho intermitente deve ser celebrado por escrito e deve conter especificamente o valor da hora de trabalho que não pode ser inferior ao valor horário do salário mínimo ou àquele devido aos demais empregados do estabelecimento que exerçam a mesma função em contrato intermitente ou não 1º O empregador convocará por qualquer meio de comunicação eficaz para a prestação de serviços informando qual será a jornada com pelo menos três dias corridos de antecedência 2º Recebida a convocação o empregado terá o prazo de um dia útil para responder ao chamado presumindose no silêncio a recusa 3º A recusa da oferta não descaracteriza a subordinação para fins do contrato de trabalho intermitente 4º Aceita a oferta para o comparecimento ao trabalho a parte que descumprir sem justo motivo pagará à outra parte no prazo de trinta dias multa de 50 cinquenta por cento da remuneração que seria devida permitida a compensação em igual prazo 5º O período de inatividade não será considerado tempo à disposição do empregador podendo o trabalhador prestar serviços a outros contratantes 6º Ao final de cada período de prestação de serviço o empregado receberá o pagamento imediato das seguintes parcelas I remuneração II Férias proporcionais com acréscimo de um terço III décimo terceiro salário proporcional IV repouso semanal remunerado e V adicionais legais 7º O recibo de pagamento deverá conter a discriminação dos valores pagos relativos a cada uma das parcelas referidas no 6º deste artigo 8º O empregador efetuará o recolhimento da contribuição previdenciária e o depósito do Fundo de Garantia do tempo de serviço na forma da lei com base nos valores pagos no período mensal e fornecerá ao empregado comprovante do cumprimento dessas obrigações 9º A cada doze meses o empregado adquire direito a usufruir nos doze meses subsequentes um mês de Férias período no qual não poderá ser convocado para prestar serviços pelo mesmo empregador Com a instituição do trabalho intermitente o trabalhador contratado nesta modalidade passa a não possuir mais uma jornada de trabalho préfixada além de apenas ser remunerado pelas horas efetivamente trabalhadas Desta forma o trabalhador se insere em uma relação de trabalho precária além de ficar à mercê da convocação do empregador sem ter como programar a sua remuneração mensal que pode ser inferior a um salário mínimo violando o princípio da dignidade da pessoa humana e o princípio de proteção ao salário Além disso o trabalho intermitente criará subempregos e baixos salários ocasionando instabilidade da remuneração percebida pelos trabalhadores Sem jornada mínima garantida há grande variação na renda dos trabalhadores inviabilizando o planejamento financeiro Inclusive o artigo 452A da CLT quando trata dos períodos de inatividade não traz garantia de uma compensação remuneratória nem de uma jornada mínima Dessa forma o contrato de trabalho intermitente nos termos em que foi aprovado pela Lei n 134672017 rompe com os dois pilares essenciais da estrutura central do Direito do Trabalho quais sejam jornada de trabalho e salário Nesse sentido é o entendimento de Maurício Godinho3 A noção de duração do trabalho envolve o tempo de disponibilidade do empregado em face de seu empregador prestando serviços efetivos ou não caput do art 4º da CLT A Lei n 134672017 entretanto ladinamente tenta criar conceito novo a realidade do tempo à disposição do empregador porém sem os efeitos do tempo à disposição Igualmente a noção de salário sofre tentativa de desestruturação pela Lei da Reforma Trabalhista conceituado como a parcela contraprestativa devida e paga pelo empregador a seu empregado em virtude de existência do contrato de trabalho a verba salarial pode ser por unidade de tempo salário mensal fixo o tipo mais comum de salário por unidade de obra salário mensal variável em face de certa produção realizada pelo obreiro ou por critério misto denominado saláriotarefa que envolve as duas fórmulas de cálculo Assim de acordo com Mauricio Godinho a Lei n 134672017 criou uma nova modalidade de salário por unidade de obra Isso porque o salário contratual do trabalhador intermitente será calculado em função da 3 DELGADO Mauricio Godinho A reforma trabalhista no Brasil com os comentários à Lei n 134672017 São Paulo Ltr 2017 Pág 154 sua produção produção a ser estimada pelo número de horas que se colocou efetivamente à disposição do empregador no ambiente de trabalho segundo convocação feita por esse empregador sem que haja qualquer previsão de jornada nem de quantidade de horas a serem trabalhadas durante o dia semana ou mês e consequentemente com reflexos no valor do salário que será pago que passa a ser incerto Inclusive o Supremo Tribunal Federal tem firme jurisprudência no sentido de não ser constitucionalmente válida a remuneração inferior ao salário mínimo independentemente da duração da jornada de trabalho4 Conquanto o entendimento refirase a servidor público a mesma ratiodecidendi devese aplicar à hipótese de trabalhador privado sujeito a jornada flexível e remuneração variável Nessa perspectiva as disposições que tratam sobre o trabalho intermitente não ferem apenas a norma que garante o salário mínimo vão mais além por consequência acabam por violar o princípio de vedação ao retrocesso social exposto no art 7º caput da Constituição Federal5 pois mitigam direitos já conquistados pelos trabalhadores além de retirar a segurança jurídica da relação de trabalho Isso porque a remuneração paga aos trabalhadores deve ser justa e razoável tendo em vista que a valorização do trabalho humano visa assegurar a todos a existência digna conforme previsto pelo artigo 1706 da 4 No RE 964659 de relatoria do ministro Dias Toffoli o STF admitiu repercussão geral de matéria que discute a possibilidade de recebimento de remuneração inferior ao salário mínimo por servidor público que trabalha em regime de carga horária reduzida 5 Art 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais além de outros que visem à melhoria de sua condição social 6 Art 170 A ordem econômica fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa tem por fim assegurar a todos existência digna conforme os ditames da justiça social observados os seguintes princípios I soberania nacional II propriedade privada III função social da propriedade IV livre concorrência V defesa do consumidor Constituição Federal não sendo o trabalho uma mercadoria mas sim além de tudo fonte de dignidade Ademais por se tratar de contratação na qual o trabalhador é convocado conforme a necessidade do empregador este não possui condições de ter uma jornada de trabalho com a possibilidade de se programar para eventos futuros e nem mesmo de ter garantida uma remuneração mínima o que viola frontalmente a previsão contida no artigo 7º inciso IV7 da Constituição Federal pois as necessidades vitais do trabalhador devem ser devidamente garantidas Deve ser destacado ainda que o Princípio Geral dos contratos foi desrespeitado pela instituição do trabalho intermitente aquele prevê que todo e qualquer contrato deve ser certo e determinado no entanto apesar desta disposição com a instituição desta nova forma de contratação o trabalhador não terá o conhecimento do tempo que deverá trabalhar para determinado empregador e nem do valor da remuneração mínima em cada mês trabalhador Ou seja duas das principais cláusulas de um contrato de trabalho serão móveis e abertas em flagrante desrespeito ao princípio da certeza nos contratos É certo que o Tribunal Superior do Trabalho por meio da OJ nº 358 da SBDII considera válido o pagamento do piso salarial ou do salário mínimo proporcional ao tempo trabalhado8 No entanto o TST vem mitigando essa orientação considerando inválida jornada móvel e 7 Art 7º inciso IV salário mínimo fixado em lei nacionalmente unificado capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia alimentação educação saúde lazer vestuário higiene transporte e previdência social com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo sendo vedada sua vinculação para qualquer fim 8 OJ nº 381 da SBDII item I SALÁRIO MÍNIMO E PISO SALARIAL PROPORCIONAL À JORNADA REDUZIDA EMPREGADO SERVIDOR PÚBLICO Havendo contratação para cumprimento de jornada reduzida inferior à previsão constitucional de oito horas diárias ou quarenta e quatro semanais é lícito o pagamento do piso salarial ou do salário mínimo proporcional ao tempo trabalhado variável sem prévia estipulação da carga horária semanal e dos horários de entrada e saída nulificando cláusulas contratuais9 Nesse cenário a disposição do caput do artigo 452A da CLT ao autorizar a instituição da jornada de trabalho móvel flexível com remuneração variável deve harmonizarse com as normas internacionais do trabalho e do direito constitucional do trabalho assegurandose ao 9JORNADA MÓVEL JORNADA DE TRABALHO FLEXÍVEL INVALIDADE AFRONTA AOS ARTIGOS 7º XIII DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E 58 CAPUT DA CLT AFRONTA AO PRIMEIRO DOS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DA OIT O TRABALHO NÃO É UMA MERCADORIA ENUNCIADO PELA DECLARAÇÃO RELATIVA AOS FINS E OBJETIVOS DA OIT DE 1944 DECLARAÇÃO DE FILADÉLFIA ANEXO AFRONTA A QUATRO PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS CARDEAIS DE 1988 DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA VALORIZAÇÃO DO TRABALHO E DO EMPREGO JUSTIÇA SOCIAL SUBORDINAÇÃO DA PROPRIEDADE À SUA FUNÇÃO SOCIAL DIFERENÇAS SALARIAIS PERTINENTES À JORNADA PADRÃO DE 08 HORAS AO DIA E DURAÇÃO DE 44 HORAS NA SEMANA As normas jurídicas heterônomas estatais estabelecem um modelo normativo geral que se aplica ao conjunto do mercado de trabalho de 08 horas de trabalho diárias e 44 semanais art 7º XIII da CF que não pode ser flexibilizado em prejuízo do empregado No mesmo sentido o art 58 caput da CLT A duração normal do trabalho para os empregados em qualquer atividade privada não excederá de oito horas diárias desde que não seja fixado expressamente outro limite Em face desses parâmetros compreende se que a adoção de um regime de duração do trabalho amplamente flexível de 08 a 44 horas semanais com evidente prejuízo ao trabalhador principalmente porque afeta o direito à manutenção de um nível salarial mensal implica ofensa a princípios inscritos na Constituição Federal de 1988 dignidade da pessoa humana arts 1º III e 170 caput valorização do trabalho e emprego arts 1º IV e 170 caput e VIII justiça social art 3º I II III e IV e 170 caput e subordinação da propriedade à sua função social art 170 III Relevante também enfatizar que a Conferência Geral da Organização Internacional do Trabalho reunida em Filadélfia em 1944 ao declarar os fins e objetivos da OIT bem como dos princípios que deveriam inspirar a política de seus Membros inscreveu como princípio fundamental que o trabalho não é uma mercadoria Sob o ponto de vista jurídico a desmercantilização do trabalho humano efetivase pela afirmação do trabalho digno Entendese que a dignidade no trabalho somente é concretizada pela proteção normativa e mais precisamente por meio da afirmação de direitos fundamentais trabalhistas Nesse contexto o Direito do Trabalho assume papel de destaque pois a essência de sua direção normativa desde a sua origem até a atualidade é explicitada no sentido de desmercantilizar ao máximo o trabalho nos marcos da sociedade capitalista Em face desses princípios previstos no cenário normativo internacional além dos princípios e regras constitucionais explícitas em nosso ordenamento jurídico interno bem como de normas legais é inválida a cláusula contratual que estabelece a chamada jornada móvel Isso porque ela retira do empregado a inserção na jornada clássica constitucional impondo lhe regime de trabalho deletério e incerto subtraindo ademais o direito ao padrão remuneratório mensal mínimo Nesse sentido compreendese que a decisão recorrida não está em consonância com o arcabouço jurídico que rege a matéria Recurso de revista conhecido e provido no aspecto RR 39903520115020421 Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado j 17062015 3ª Turma DEJT 26062015 trabalhador o direito a uma retribuição mínima não inferior ao salário mínimo legal independente da quantidade de horas efetivamente trabalhadas Por tais argumentações a previsão do contrato de trabalho intermitente nos termos definidos na Lei nº 134672017 é incompatível com o principio protetivo e inconstitucional por ferir o caput do artigo 7º e especialmente seus incisos I IV e VII Neste sentido foi aprovado na 2º Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho da ANAMATRA Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho Fica nítido portanto que o contrato de trabalho intermitente foi concebido para a precarização dos meios de contratação de trabalhadores com intento estatístico de propagandear um falso incremento do emprego no Brasil V DOS REQUERIMENTOS Diante do exposto requer a Seja a CONATIG Confederação Nacional dos Trabalhadores nas Indústrias Gráficas admitida na qualidade de amicus curiae na ação b Seja deferida a sua participação inclusive para fins de sustentação oral na Sessão de julgamento c Ao final espera seja acolhida a declaração de inconstitucionalidade arguida pelos fundamentos apresentados Nestes Termos pede Deferimento BrasíliaDF 26 de junho de 2018 JACQUELINE AMARILIO DE SOUSA OABDF 35446 Excelentíssimo Senhor Ministro Edson Fachin Relator da ADIN 5826 ADIN 5826 A Confederação Nacional dos Trabalhadores em Estabelecimentos de Ensino Contee entidade sindical de grau superior do sistema confederativo brasileiro representante dos trabalhadores em estabelecimentos de ensino definidos pelo Art 61 da Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional LDB Lei N 939496 como profissionais da educação escolar sediada no Setor de Rádio e TV Sul Quadra 701 Edifício Assis Chateaubriand Bloco 2 Sala 436 CEP 70340906 na cidade de Brasília Estado Distrito Federal inscrita no CNPJ MF sob o N 26964478000125 neste ato representada por seu presidente GILSON REIS por meio de seus procuradores abaixo discriminados onde receberão as intimações de estilo respeitosamente dirigese à digna e honrada presença de V Exª para requererlhe o seu ingresso como amicus curiae nos autos em relevo fazendoo pelas razões de direito a seguir elencadas I Da legitimidade da requerente 2 A requerente como atesta o seu registro sindical anexo é entidade de grau superior do sistema confederativo brasileiro com base em todo o território nacional representando as entidades sindicais a ela filiadas que abrigam em seu seio mais de um milhão de profissionais da educação escolar empregados em escolas particulares em âmbito nacional o que lhe confere legitimidade para não só requerer o seu ingresso como amicus curiae mas também para os fins do que disposto no Art 103 inciso IX da Constituição da República Federativa do Brasil CR II Das razões de seu requerimento 3 A Lei Ordinária N 134672017 chamada de Reforma Trabalhista pretendeu alterar substancialmente as relações de trabalho destacandose dentre elas e que é o objeto da epigrafada ADI diz respeito ao contrato de trabalho intermitente sem precedentes no Direito do Trabalho Brasileiro inserto no Art 443 caput parte final nova redação e 3º acrescido e 452A acrescido da Consolidação das Leis do Trabalho CLT 4 Os dispositivos da Lei N 134672017 impugnados pela realçada ADI assim dispõem Art 443 O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente verbalmente ou por escrito por prazo determinado ou indeterminado ou para prestação de trabalho intermitente 3o Considerase como intermitente o contrato de trabalho no qual a prestação de serviços com subordinação não é contínua ocorrendo com alternância de períodos de prestação de serviços e de inatividade determinados em horas dias ou meses independentemente do tipo de atividade do empregado e do empregador exceto para os aeronautas regidos por legislação própria Art 452A O contrato de trabalho intermitente deve ser celebrado por escrito e deve conter especificamente o valor da hora de trabalho que não pode ser inferior ao valor horário do salário mínimo ou àquele devido aos demais empregados do estabelecimento que exerçam a mesma função em contrato intermitente ou não 1o O empregador convocará por qualquer meio de comunicação eficaz para a prestação de serviços informando qual será a jornada com pelo menos três dias corridos de antecedência 2o Recebida a convocação o empregado terá o prazo de um dia útil para responder ao chamado presumindose no silêncio a recusa 3o A recusa da oferta não descaracteriza a subordinação para fins do contrato de trabalho intermitente 4o Aceita a oferta para o comparecimento ao trabalho a parte que descumprir sem justo motivo pagará à outra parte no prazo de trinta dias multa de 50 cinquenta por cento da remuneração que seria devida permitida a compensação em igual prazo 5o O período de inatividade não será considerado tempo à disposição do empregador podendo o trabalhador prestar serviços a outros contratantes 6o Ao final de cada período de prestação de serviço o empregado receberá o pagamento imediato das seguintes parcelas I remuneração II férias proporcionais com acréscimo de um terço III décimo terceiro salário proporcional IV repouso semanal remunerado e V adicionais legais 7o O recibo de pagamento deverá conter a discriminação dos valores pagos relativos a cada uma das parcelas referidas no 6o deste artigo 8o O empregador efetuará o recolhimento da contribuição previdenciária e o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na forma da lei com base nos valores pagos no período mensal e fornecerá ao empregado comprovante do cumprimento dessas obrigações 9o A cada doze meses o empregado adquire direito a usufruir nos doze meses subsequentes um mês de férias período no qual não poderá ser convocado para prestar serviços pelo mesmo empregador 5 Entretanto tal medida legislativa a juízo da requerente patenteiase eivada de vícios que a tornam irremediavelmente inconstitucional quanto à sua essência posto que afronta a não mais poder o devido processo legal substantivo de observância obrigatória consoante os cânones do Art 5º inciso LIV da Constituição Federal CF e a pacífica jurisprudência desse Excelso Tribunal como se colhe do aresto abaixo proferido na ADI 1407 O Estado não pode legislar abusivamente A atividade legislativa está necessariamente sujeita a rígida observância da diretriz fundamental que encontrado suporte teórico no princípio da proporcionalidade veda os excessos normativos e as prescrições irrazoáveis do Poder Público O princípio da proporcionalidade que extrai a sua justificação dogmática de diversas cláusulas constitucionais notadamente daquela que veicula a garantia do substantive due process of law achase vocacionado a inibir e a neutralizar os abusos do Poder Público no exercício de suas funções qualificandose como parâmetro de aferição da própria constitucionalidade material dos atos estatais A norma estatal que não veicula qualquer conteúdo de irrazoabilidade presta obséquio ao postulado da proporcionalidade ajustandose à clausula que consagra em sua dimensão material o princípio do substative due process of law CF art 5 LIV Essa cláusula tutelar ao inibir os efeitos prejudiciais decorrentes do abuso do poder legislativo enfatiza a noção de que a prerrogativa de legislar outorgada ao Estado constitui atribuição jurídica essencialmente limitada ainda que o momento de abstrata instauração normativa possa repousar em juízo meramente político ou discricionário do legislador 6 Como se constata pelo simples cotejo entre os dispositivos legais impugnados e os fundamentos princípios e garantias constitucionais insertos no Art 1º incisos III dignidade da pessoa humana e IV valores sociais do trabalho 7º caput São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais além de outros que visem à melhoria de sua condição social 170 caput valorização do trabalho humano e 193 primado do trabalho da CF na Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 da qual o Brasil é signatário desde a sua aprovação Art 23 Artigo 23 1Toda a pessoa tem direito ao trabalho à livre escolha do trabalho a condições equitativas e satisfatórias de trabalho e à protecção contra o desemprego 2Todos têm direito sem discriminação alguma a salário igual por trabalho igual 3Quem trabalha tem direito a uma remuneração equitativa e satisfatória que lhe permita e à sua família uma existência conforme com a dignidade humana e completada se possível por todos os outros meios de protecção social 4Toda a pessoa tem o direito de fundar com outras pessoas sindicatos e de se filiar em sindicatos para defesa dos seus interesses e no Pacto Internacional dos Direitos Econômicos e Sociais ratificado pelo Brasil pelo Decreto Legislativo N 2261991 e aprovado pelo Decreto Federal N 5921992 Art 7º O Artigo 7º sob realce preconiza Os Estadospartes no presente Pacto reconhecem o direito de toda pessoa de gozar de condições de trabalho justas e favoráveis que assegurem especialmente a Uma remuneração que proporcione no mínimo a todos os trabalhadores i um salário equitativo e uma remuneração igual por um trabalho de igual valor sem qualquer distinção em particular as mulheres deverão ter a garantia de condições de trabalho não inferiores às dos homens e perceber a mesma remuneração que eles por trabalho igual ii uma existência decente para eles e suas famílias em conformidade com as disposições do presente Pacto b Condições de trabalho seguras e higiênicas c Igual oportunidade para todos de serem promovidos em seu trabalho à categoria superior que lhes corresponda sem outras considerações que as de tempo de trabalho e de capacidade d O descanso o lazer a limitação razoável das horas de trabalho e férias periódicas remuneradas assim como a remuneração dos feriados Afronta também a Encíclica Papal Rerum Novarum de 1891 e a Carta Laborem Exercens do Papa João Paulo II 1981 que não obstante se constituírem em apostolado da ordem social capitalista constituemse em brado mundialmente reconhecido em defesa do trabalho condição sem a qual não se alcança a dignidade da pessoa humana respectivamente terceiro e quarto fundamento do Art 1º da CF Para corroborar essa assertiva trazemse aqui excertos das duas citadas Encíclicas Encíclica Rerum Novarum assevera 1 A sede de inovações que há muito tempo se apoderou das sociedades e as tem numa agitação febril devia tarde ou cedo passar das regiões da política para a esfera vizinha da economia social Efectivamente os progressos incessantes da indústria os novos caminhos em que entraram as artes a alteração das relações entre os operários e os patrões a influência da riqueza nas mãos dum pequeno número ao lado da indigência da multidão a opinião enfim mais avantajada que os operários formam de si mesmos e a sua união mais compacta tudo isto sem falar da corrupção dos costumes deu em resultado final um temível conflito Por toda a parte os espíritos estão apreensivos e numa ansiedade expectante o que por si só basta para mostrar quantos e quão graves interesses estão em jogo Esta situação preocupa e põe ao mesmo tempo em exercício o génio dos doutos a prudência dos sábios as deliberações das reuniões populares a perspicácia dos legisladores e os conselhos dos governantes e não há presentemente outra causa que impressione com tanta veemência o espírito humano O quantitativo do salário dos operários Façam pois o patrão e o operário todas as convenções que lhes aprouver cheguem inclusivamente a acordar na cifra do salário acima da sua livre vontade está uma lei de justiça natural mais elevada e mais antiga a saber que o salário não deve ser insuficiente para assegurar a subsistência do operário sóbrio e honrado Mas se constrangido pela necessidade ou forçado pelo receio dum mal maior aceita condições duras que por outro lado lhe não seria permitido recusar porque lhe são impostas pelo patrão ou por quem faz oferta do trabalho então é isto sofrer uma violência contra a qual a justiça protesta Mas sendo de temer que nestes casos e em outros análogos como no que diz respeito às horas diárias de trabalho e à saúde dos operários a intervenção dos poderes públicos seja importuna sobretudo por causa da variedade das circunstâncias dos témpos e dos lugares será preferível que a solução seja confiada às corporações ou sindicatos de que falaremos mais adiante ou que se recorra a outros meios de defender os interesses dos operários mesmo com o auxílio e apoio do Estado se a questão o reclamar 38 A Carta Laborem Exercens sentencia 1 O trabalho humano a noventa anos da Rerum Novarum Dado que a 15 de Maio do corrente ano se completaram noventa anos da data da publicação que se ficou a dever ao grande Sumo Pontífice da questão social Leão XIII daquela Encíclica de importância decisiva que começa com as palavras Rerum Novarum eu desejo dedicar o presente documento exactamente ao trabalho humano e desejo mais ainda dedicálo ao homem visto no amplo contexto dessa realidade que é o trabalho Efectivamente conforme tive ocasião de dizer na Encíclica Redemptor Hominis publicada nos inícios da minha missão de serviço na Sede Romana de São Pedro se o homem é a primeira e fundamental via da Igreja 4 e isso precisamente sobre a base do imperscrutável mistério da Redenção de Cristo então é necessário retornar incessantemente a esta via e prosseguila sempre de novo segundo os diversos aspectos nos quais ela nos vai desvelando toda a riqueza e ao mesmo tempo tudo o que de árduo há na existência humana sobre a terra O trabalho é um desses aspectos perene e fundamental e sempre com actualidade de tal sorte que exige constantemente renovada atenção e decidido testemunho Com efeito surgem sempre novas interrogações e novos problemas nascem novas esperanças como também motivos de temor e ameaças ligados com esta dimensão fundamental da existência humana pela qual é construída cada dia a vida do homem da qual esta recebe a própria dignidade específica mas na qual está contido ao mesmo tempo o parâmetro constante dos esforços humanos do sofrimento bem como dos danos e das injustiças que podem impregnar profundamente a vida social no interior de cada uma das nações e no plano internacional Se é verdade que o homem se sustenta com o pão granjeado pelo trabalho das suas mãos 5 e isto equivale a dizer não apenas com aquele pão quotidiano mediante o qual se mantém vivo o seu corpo mas também com o pão da ciência e do progresso da civilização e da cultura então é igualmente verdade que ele s alimenta deste pão com o suor do rosto 6 isto é não só com o esforços e canseiras pessoais mas também no meio de muitas tensões conflitos e crises que em relação com a realidade do trabalho perturbam a vida de cada uma das sociedades e mesmo da inteira humanidade Celebramos o nonagésimo aniversário da Encíclica Rerum Novarum em vésperas de novos adiantamentos nas condições tecnológicas econômicas e políticas o que na opinião de muitos peritos irá influir no mundo do trabalho e da produção em não menor escala do que o fez a revolução industrial do século passado São vários os factores que se revestem de alcance geral como sejam a introdução generalizada da automação em muitos campos da produção o aumento do custo da energia e das matérias de base a crescente tomada de consciência de que é limitado o património natural e do seu insuportável inquinamento e virem à ribalta no cenário político povos que depois de séculos de sujeição reclamam o seu legítimo lugar no concerto das nações e nas decisões internacionais Estas novas condições e exigências irão requerer uma reordenação e um novo ajustamento das estruturas da economia hodierna bem como da distribuição do trabalho E tais mudanças poderão talvez vir a significar infelizmente para milhões de trabalhadores qualificados o desemprego pelo menos temporário ou a necessidade de um novo período de adestramento irão comportar com muita probabilidade uma diminuição ou um crescimento menos rápido do bemestar material para os países mais desenvolvidos mas poderá também vir a proporcionar alívio e esperança para milhões de homens que hoje vivem em condições de vergonhosa e indigna miséria Não compete à Igreja analisar cientificamente as possíveis consequências de tais mutações para a convivência humana A Igreja porém considera sua tarefa fazer com que sejam sempre tidos presentes a dignidade e os direitos dos homens do trabalho estigmatizar as situações em que são violados e contribuir para orientar as aludidas mutações para que se torne realidade um progresso autêntico do homem e da sociedade 7 Podese e devese afirmar sem receio algum que o contrato intermitente ora sob discussão passa ao largo de todos os cânones sociais retrodestacados Parece que quem mais bem o definiu foi o exMinistro e ex Presidente do Tribunal Superior do Trabalho TST que o qualificou de legalização do bico outrora chamado de biscate Segundo todos os dicionários de Língua Portuguesa biscate é sinônimo de Trabalho ou serviço extraordinário ocasional e de pouca monta 8 Sob o falso pretexto de incluir no mercado formal os trabalhadores que se encontram no subterrâneo das relações de trabalho sem reconhecimento estatístico e legal e sem direito social algum a criação e regulamentação do contrato intermitente longe de incluir os excluídos que beiram trinta milhões segundos dados do IBGE finca raízes dantescas nas relações de trabalho fazendoo com a única ressalva dos aeroviários o que abre largos para a sua disseminação em todas as atividades econômicas Assim o é porque regulamenta a surreal com o sentido de absurdo figura do trabalhador com emprego mas sem trabalho e sem salário Isto porque à luz do Art 452A caput Art 452A o contrato de trabalho intermitente deve ser celebrado por escrito e deve conter especificamente o valor da hora de trabalho ou seja o contrato é celebrado com a finalidade de se e quando interessar ao empregador ele poder chamar o trabalhador para lhe prestar serviços pela jornada constante da convocação que pode ser de apenas uma hora 9 Como o período sem convocação para qualquer trabalho ao qual o Art 452A 5 classifica como período de inatividade não possui limite podendo variar de um dia à eternidade o trabalhador pode firmar contrato solene e expresso com vários empregadores o que não lhe garante sequer um dia de trabalho por ano Desse modo para efeitos legais e especialmente para o fim estatístico de admissão e demissão controlado pelo Cadastro Geral de Admissão e Demissão Caged o trabalhador sob contrato intermitente não figurará no rol dos desempregados pois que para todos os efeitos legais estará empregado Porém para o triste cotidiano da vida real tal trabalhador não se incluirá dentre os que efetivamente possuem trabalho e salário Equivale a dizer o trabalhador sob contrato intermitente é legalmente empregado e realmente desempregado posto que não terá trabalho e por conseguinte salário Parece que a imagem metafórica que mais bem qualifica o trabalhador sob contrato intermitente é a do personagem da obra do escritor italiano Luigi Pirandello O falecido Matia Pascal que estava morto para a vida pois que em seu nome havia uma certidão de óbito e vivo para morte visto que possuía todos os sinais vitais e os sentimentos que dotam os seres humanos de vida 10 Desafortunadamente este não é o único nem o maior pesadelo a flagelar a vida do trabalhador sob contrato intermitente posto que pela regras do Art 452A da CLT ele com muita sorte pode ter o trabalho ao longo do mês sem no entanto conseguir sequer alcançar o salário mínimo míseros R 95400 por mais que se esgrime Não alcançando o salário mínimo mensal além de ficar impossibilitado de se manter vivo com alguma dignidade mesmo que não tenha família para sustentar o que não é a regra ficará também sem direito previdenciário por força do que determina o Art21 da Lei N 82121991 Lei de custeio combinado com o 29 da Lei N 82131991 Lei de benefícios 11 Para não se ver excluído dos direitos previdenciários bem assim do segurodesemprego Art 7º inciso II da CF o destacado trabalhador terá de fazer a complementação da contribuição previdenciária que tem como piso o salário mínimo Mas como fazêlo sem tem sequer o sustento diário garantido Retirar o dinheiro necessário à tal complementação de onde 12 Segundo dados do extinto Ministério da Previdência Social divulgados de 2016 p 38 apenas 49 dos 745 milhões de segurados do Regime Geral de Previdência Social conseguiam em 2014 contribuir ao longo dos doze meses do ano sendo média dos outros 51 de nove contribuições anuais Isto antes do contrato intermitente Com isto para os 51 que contribuem em média nove meses por ano o tempo de contribuição de 35 anos para o homem exigidos pelo Art 52 da Lei N 82131991 somente será completado após 467 anos de trabalho se tal média não sofrer nenhuma solução de continuidade Quantos anos de trabalho serão necessários aos trabalhadores sob contrato intermitente para que possam usufruir do direito à aposentadoria por tempo de contribuição A resposta a esta questão é impossível pois que primeiro é preciso saber se farão jus aos benefícios previdenciários pelas razões retroexpendidas Segundo quantas contribuições anuais terão condições de fazer à Previdência Social Se tiverem sorte de conseguir pelo menos seis contribuições anuais terão de trabalhar nada menos do que 70 anos para se aposentarem por tempo de contribuição e no mínimo trinta para conseguila por idade de que trata o Art 48 da Lei N 82131991 Na eventual hipótese de a Proposta de Emenda Constitucional PEC N 287 vir a ser aprovada nos termos propostos necessitarão de cinquenta anos de trabalho com seis contribuições anuais para se aposentarem por idade Isto deixa envergonhada a Lei SaraivaCotegipe de N 32701885 conhecida como lei dos sexagenários que assegurava alforria aos escravos que completassem 65 anos de idade Porém àquela época a média de vida em Londres o centro urbano mais desenvolvido do mundo era de 41 anos 1989 Laurentino Gomes 13 No que pertine ao segurodesemprego cabe registrar que na prática o trabalho sob contrato intermitente dele não gozará ainda que faça a complementação da contribuição previdenciária quando for o caso haja vista a possibilidade e a imperiosa necessidade de ele manter mais de contrato intermitente Consoante as regras desse benefício de natureza previdenciária Lei N 79981990 Art 3º pendendo contrato formal ainda que não assegure trabalho o trabalhado fica impossibilitado de requerêlo mesmo se preencher os requisitos do referido Art que dispõe Art 3o I ter recebido salários de pessoa jurídica ou de pessoa física a ela equiparada relativos a a pelo menos 12 doze meses nos últimos 18 dezoito meses imediatamente anteriores à data de dispensa quando da primeira solicitação b pelo menos 9 nove meses nos últimos 12 doze meses imediatamente anteriores à data de dispensa quando da segunda solicitação e c cada um dos 6 seis meses imediatamente anteriores à data de dispensa quando das demais solicitações Como se vê há dupla impossibilidade de o trabalhador intermitente fazer jus ao segurodesemprego 14 Fazse imperioso ressaltar que os arautos do contrato ora impugnado reiteradamente afirmavam que essa modalidade já é realidade em alguns países da Europa o que é fato todavia com garantias mínimas não previstas no Art que o regulamenta no Brasil por ato volitivo do legislador O Desembargador Juiz do Trabalho do Tribunal Regional do Trabalho da 8ª Região em seu livro Reforma Trabalhista em Pontos ao analisar o contrato sob discussão registra que Em Portugal o atual Código do Trabalho Lei n 72009 de 12 fevereiro cuida nos arts 157 a 160 do trabalho intermitente que somente pode ser admitido em empresa que exerça atividade com descontinuidade ou intensidade variável O contrato deve ser celebrado por escrito indicando a jornada anual de trabalho ou o número de dias de trabalho durante o ano De acordo com o art 159 o período de prestação de trabalho intermitente deve ser estabelecido pelas partes de modo consecutivo ou intercalado registrando o início e o fim de cada período de labor Em Portugal o trabalhador intermitente tem direito a uma compensação retributiva pelo período que estiver inativo cujo valor deve ser estabelecido em negociação coletiva ou na falta no valor de 20 da remuneração básica correspondendo ao período similar de atividade art 1601 No que se refere às férias e à gratificação de Natal devem ser calculados considerando a média dos valores recebidos nos doze meses anterior ou pelo período de duração do contrato se menor Art 160 2 Na Itália o regramento do trabalho intermitente é o que consta do Decreto Legislativo n812015cuidando da reorganização dos tipos contratuais Segundo esse decreto o trabalhador intermitente exerce atividades quando for necessário mediante contrato escrito podendo ser estipulado em duas situações 1 necessidades previstas em normas coletivas autônomas em períodos predeterminados da semana mês ou ano 2 por menores de 24 anos ou mais de 55 anos deve no primeiro caso a intermitência terminar até a pessoa completar 25 anos A legislação italiana prevê ainda que o contrato de trabalho intermitente é permitido por um período não superior a quatrocentos dias considerando três anos exceto os setores de turismo vida pública e entretenimento Prazo superior a quatrocentos dias em três anos transforma o contrato de trabalho intermitente em contrato por prazo indeterminado Ante ao exposto face a representatividade da peticionante junto ao segmento de professores e auxiliares de ensino requerlhe que seja admitido o seu ingresso nos epigrafados autos como amicus curiae na ADIN 5826 e outras a ela apensadas para todos os fins legais e que no julgamento da matéria em debate prevaleça o necessário equilíbrio dos fundamentos princípios e garantias constitucionais sobretudo em relação a inconstitucionalidade formal e material da Lei N 13467 de 2017 no que tange ao contrato de trabalho intermitente Nestes termos Pede deferimento Goiânia 20 de junho de 2018 pp José Geraldo de Santana Oliveira OABGO 14090 Excelentíssimo Senhor Ministro Edson Fachin Relator da ADIN 5826 ADIN 5826 A Confederação Nacional dos Trabalhadores em Estabelecimentos de Ensino Contee entidade sindical de grau superior do sistema confederativo brasileiro representante dos trabalhadores em estabelecimentos de ensino definidos pelo Art 61 da Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional LDB Lei N 939496 como profissionais da educação escolar sediada no Setor de Rádio e TV Sul Quadra 701 Edifício Assis Chateaubriand Bloco 2 Sala 436 CEP 70340906 na cidade de Brasília Estado Distrito Federal inscrita no CNPJ MF sob o N 26964478000125 neste ato representada por seu presidente GILSON REIS por meio de seus procuradores abaixo discriminados onde receberão as intimações de estilo respeitosamente dirigese à digna e honrada presença de V Exª para requererlhe o seu ingresso como amicus curiae nos autos em relevo fazendoo pelas razões de direito a seguir elencadas I Da legitimidade da requerente 2 A requerente como atesta o seu registro sindical anexo é entidade de grau superior do sistema confederativo brasileiro com base em todo o território nacional representando as entidades sindicais a ela filiadas que abrigam em seu seio mais de um milhão de profissionais da educação escolar empregados em escolas particulares em âmbito nacional o que lhe confere legitimidade para não só requerer o seu ingresso como amicus curiae mas também para os fins do que disposto no Art 103 inciso IX da Constituição da República Federativa do Brasil CR II Das razões de seu requerimento 3 A Lei Ordinária N 134672017 chamada de Reforma Trabalhista pretendeu alterar substancialmente as relações de trabalho destacandose dentre elas e que é o objeto da epigrafada ADI diz respeito ao contrato de trabalho intermitente sem precedentes no Direito do Trabalho Brasileiro inserto no Art 443 caput parte final nova redação e 3º acrescido e 452A acrescido da Consolidação das Leis do Trabalho CLT 4 Os dispositivos da Lei N 134672017 impugnados pela realçada ADI assim dispõem Art 443 O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente verbalmente ou por escrito por prazo determinado ou indeterminado ou para prestação de trabalho intermitente 3o Considerase como intermitente o contrato de trabalho no qual a prestação de serviços com subordinação não é contínua ocorrendo com alternância de períodos de prestação de serviços e de inatividade determinados em horas dias ou meses independentemente do tipo de atividade do empregado e do empregador exceto para os aeronautas regidos por legislação própria Art 452A O contrato de trabalho intermitente deve ser celebrado por escrito e deve conter especificamente o valor da hora de trabalho que não pode ser inferior ao valor horário do salário mínimo ou àquele devido aos demais empregados do estabelecimento que exerçam a mesma função em contrato intermitente ou não 1o O empregador convocará por qualquer meio de comunicação eficaz para a prestação de serviços informando qual será a jornada com pelo menos três dias corridos de antecedência 2o Recebida a convocação o empregado terá o prazo de um dia útil para responder ao chamado presumindose no silêncio a recusa 3o A recusa da oferta não descaracteriza a subordinação para fins do contrato de trabalho intermitente 4o Aceita a oferta para o comparecimento ao trabalho a parte que descumprir sem justo motivo pagará à outra parte no prazo de trinta dias multa de 50 cinquenta por cento da remuneração que seria devida permitida a compensação em igual prazo 5o O período de inatividade não será considerado tempo à disposição do empregador podendo o trabalhador prestar serviços a outros contratantes 6o Ao final de cada período de prestação de serviço o empregado receberá o pagamento imediato das seguintes parcelas I remuneração II férias proporcionais com acréscimo de um terço III décimo terceiro salário proporcional IV repouso semanal remunerado e V adicionais legais 7o O recibo de pagamento deverá conter a discriminação dos valores pagos relativos a cada uma das parcelas referidas no 6o deste artigo 8o O empregador efetuará o recolhimento da contribuição previdenciária e o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na forma da lei com base nos valores pagos no período mensal e fornecerá ao empregado comprovante do cumprimento dessas obrigações 9o A cada doze meses o empregado adquire direito a usufruir nos doze meses subsequentes um mês de férias período no qual não poderá ser convocado para prestar serviços pelo mesmo empregador 5 Entretanto tal medida legislativa a juízo da requerente patenteiase eivada de vícios que a tornam irremediavelmente inconstitucional quanto à sua essência posto que afronta a não mais poder o devido processo legal substantivo de observância obrigatória consoante os cânones do Art 5º inciso LIV da Constituição Federal CF e a pacífica jurisprudência desse Excelso Tribunal como se colhe do aresto abaixo proferido na ADI 1407 O Estado não pode legislar abusivamente A atividade legislativa está necessariamente sujeita a rígida observância da diretriz fundamental que encontrado suporte teórico no princípio da proporcionalidade veda os excessos normativos e as prescrições irrazoáveis do Poder Público O princípio da proporcionalidade que extrai a sua justificação dogmática de diversas cláusulas constitucionais notadamente daquela que veicula a garantia do substantive due process of law achase vocacionado a inibir e a neutralizar os abusos do Poder Público no exercício de suas funções qualificandose como parâmetro de aferição da própria constitucionalidade material dos atos estatais A norma estatal que não veicula qualquer conteúdo de irrazoabilidade presta obséquio ao postulado da proporcionalidade ajustandose à clausula que consagra em sua dimensão material o princípio do substative due process of law CF art 5 LIV Essa cláusula tutelar ao inibir os efeitos prejudiciais decorrentes do abuso do poder legislativo enfatiza a noção de que a prerrogativa de legislar outorgada ao Estado constitui atribuição jurídica essencialmente limitada ainda que o momento de abstrata instauração normativa possa repousar em juízo meramente político ou discricionário do legislador 6 Como se constata pelo simples cotejo entre os dispositivos legais impugnados e os fundamentos princípios e garantias constitucionais insertos no Art 1º incisos III dignidade da pessoa humana e IV valores sociais do trabalho 7º caput São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais além de outros que visem à melhoria de sua condição social 170 caput valorização do trabalho humano e 193 primado do trabalho da CF na Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 da qual o Brasil é signatário desde a sua aprovação Art 23 Artigo 23 1Toda a pessoa tem direito ao trabalho à livre escolha do trabalho a condições equitativas e satisfatórias de trabalho e à protecção contra o desemprego 2Todos têm direito sem discriminação alguma a salário igual por trabalho igual 3Quem trabalha tem direito a uma remuneração equitativa e satisfatória que lhe permita e à sua família uma existência conforme com a dignidade humana e completada se possível por todos os outros meios de protecção social 4Toda a pessoa tem o direito de fundar com outras pessoas sindicatos e de se filiar em sindicatos para defesa dos seus interesses e no Pacto Internacional dos Direitos Econômicos e Sociais ratificado pelo Brasil pelo Decreto Legislativo N 2261991 e aprovado pelo Decreto Federal N 5921992 Art 7º O Artigo 7º sob realce preconiza Os Estadospartes no presente Pacto reconhecem o direito de toda pessoa de gozar de condições de trabalho justas e favoráveis que assegurem especialmente a Uma remuneração que proporcione no mínimo a todos os trabalhadores i um salário equitativo e uma remuneração igual por um trabalho de igual valor sem qualquer distinção em particular as mulheres deverão ter a garantia de condições de trabalho não inferiores às dos homens e perceber a mesma remuneração que eles por trabalho igual ii uma existência decente para eles e suas famílias em conformidade com as disposições do presente Pacto b Condições de trabalho seguras e higiênicas c Igual oportunidade para todos de serem promovidos em seu trabalho à categoria superior que lhes corresponda sem outras considerações que as de tempo de trabalho e de capacidade d O descanso o lazer a limitação razoável das horas de trabalho e férias periódicas remuneradas assim como a remuneração dos feriados Afronta também a Encíclica Papal Rerum Novarum de 1891 e a Carta Laborem Exercens do Papa João Paulo II 1981 que não obstante se constituírem em apostolado da ordem social capitalista constituemse em brado mundialmente reconhecido em defesa do trabalho condição sem a qual não se alcança a dignidade da pessoa humana respectivamente terceiro e quarto fundamento do Art 1º da CF Para corroborar essa assertiva trazemse aqui excertos das duas citadas Encíclicas Encíclica Rerum Novarum assevera 1 A sede de inovações que há muito tempo se apoderou das sociedades e as tem numa agitação febril devia tarde ou cedo passar das regiões da política para a esfera vizinha da economia social Efectivamente os progressos incessantes da indústria os novos caminhos em que entraram as artes a alteração das relações entre os operários e os patrões a influência da riqueza nas mãos dum pequeno número ao lado da indigência da multidão a opinião enfim mais avantajada que os operários formam de si mesmos e a sua união mais compacta tudo isto sem falar da corrupção dos costumes deu em resultado final um temível conflito Por toda a parte os espíritos estão apreensivos e numa ansiedade expectante o que por si só basta para mostrar quantos e quão graves interesses estão em jogo Esta situação preocupa e põe ao mesmo tempo em exercício o génio dos doutos a prudência dos sábios as deliberações das reuniões populares a perspicácia dos legisladores e os conselhos dos governantes e não há presentemente outra causa que impressione com tanta veemência o espírito humano O quantitativo do salário dos operários Façam pois o patrão e o operário todas as convenções que lhes aprouver cheguem inclusivamente a acordar na cifra do salário acima da sua livre vontade está uma lei de justiça natural mais elevada e mais antiga a saber que o salário não deve ser insuficiente para assegurar a subsistência do operário sóbrio e honrado Mas se constrangido pela necessidade ou forçado pelo receio dum mal maior aceita condições duras que por outro lado lhe não seria permitido recusar porque lhe são impostas pelo patrão ou por quem faz oferta do trabalho então é isto sofrer uma violência contra a qual a justiça protesta Mas sendo de temer que nestes casos e em outros análogos como no que diz respeito às horas diárias de trabalho e à saúde dos operários a intervenção dos poderes públicos seja importuna sobretudo por causa da variedade das circunstâncias dos témpos e dos lugares será preferível que a solução seja confiada às corporações ou sindicatos de que falaremos mais adiante ou que se recorra a outros meios de defender os interesses dos operários mesmo com o auxílio e apoio do Estado se a questão o reclamar 38 A Carta Laborem Exercens sentencia 1 O trabalho humano a noventa anos da Rerum Novarum Dado que a 15 de Maio do corrente ano se completaram noventa anos da data da publicação que se ficou a dever ao grande Sumo Pontífice da questão social Leão XIII daquela Encíclica de importância decisiva que começa com as palavras Rerum Novarum eu desejo dedicar o presente documento exactamente ao trabalho humano e desejo mais ainda dedicálo ao homem visto no amplo contexto dessa realidade que é o trabalho Efectivamente conforme tive ocasião de dizer na Encíclica Redemptor Hominis publicada nos inícios da minha missão de serviço na Sede Romana de São Pedro se o homem é a primeira e fundamental via da Igreja 4 e isso precisamente sobre a base do imperscrutável mistério da Redenção de Cristo então é necessário retornar incessantemente a esta via e prosseguila sempre de novo segundo os diversos aspectos nos quais ela nos vai desvelando toda a riqueza e ao mesmo tempo tudo o que de árduo há na existência humana sobre a terra O trabalho é um desses aspectos perene e fundamental e sempre com actualidade de tal sorte que exige constantemente renovada atenção e decidido testemunho Com efeito surgem sempre novas interrogações e novos problemas nascem novas esperanças como também motivos de temor e ameaças ligados com esta dimensão fundamental da existência humana pela qual é construída cada dia a vida do homem da qual esta recebe a própria dignidade específica mas na qual está contido ao mesmo tempo o parâmetro constante dos esforços humanos do sofrimento bem como dos danos e das injustiças que podem impregnar profundamente a vida social no interior de cada uma das nações e no plano internacional Se é verdade que o homem se sustenta com o pão granjeado pelo trabalho das suas mãos 5 e isto equivale a dizer não apenas com aquele pão quotidiano mediante o qual se mantém vivo o seu corpo mas também com o pão da ciência e do progresso da civilização e da cultura então é igualmente verdade que ele s alimenta deste pão com o suor do rosto 6 isto é não só com o esforços e canseiras pessoais mas também no meio de muitas tensões conflitos e crises que em relação com a realidade do trabalho perturbam a vida de cada uma das sociedades e mesmo da inteira humanidade Celebramos o nonagésimo aniversário da Encíclica Rerum Novarum em vésperas de novos adiantamentos nas condições tecnológicas econômicas e políticas o que na opinião de muitos peritos irá influir no mundo do trabalho e da produção em não menor escala do que o fez a revolução industrial do século passado São vários os factores que se revestem de alcance geral como sejam a introdução generalizada da automação em muitos campos da produção o aumento do custo da energia e das matérias de base a crescente tomada de consciência de que é limitado o património natural e do seu insuportável inquinamento e virem à ribalta no cenário político povos que depois de séculos de sujeição reclamam o seu legítimo lugar no concerto das nações e nas decisões internacionais Estas novas condições e exigências irão requerer uma reordenação e um novo ajustamento das estruturas da economia hodierna bem como da distribuição do trabalho E tais mudanças poderão talvez vir a significar infelizmente para milhões de trabalhadores qualificados o desemprego pelo menos temporário ou a necessidade de um novo período de adestramento irão comportar com muita probabilidade uma diminuição ou um crescimento menos rápido do bemestar material para os países mais desenvolvidos mas poderá também vir a proporcionar alívio e esperança para milhões de homens que hoje vivem em condições de vergonhosa e indigna miséria Não compete à Igreja analisar cientificamente as possíveis consequências de tais mutações para a convivência humana A Igreja porém considera sua tarefa fazer com que sejam sempre tidos presentes a dignidade e os direitos dos homens do trabalho estigmatizar as situações em que são violados e contribuir para orientar as aludidas mutações para que se torne realidade um progresso autêntico do homem e da sociedade 7 Podese e devese afirmar sem receio algum que o contrato intermitente ora sob discussão passa ao largo de todos os cânones sociais retrodestacados Parece que quem mais bem o definiu foi o exMinistro e ex Presidente do Tribunal Superior do Trabalho TST que o qualificou de legalização do bico outrora chamado de biscate Segundo todos os dicionários de Língua Portuguesa biscate é sinônimo de Trabalho ou serviço extraordinário ocasional e de pouca monta 8 Sob o falso pretexto de incluir no mercado formal os trabalhadores que se encontram no subterrâneo das relações de trabalho sem reconhecimento estatístico e legal e sem direito social algum a criação e regulamentação do contrato intermitente longe de incluir os excluídos que beiram trinta milhões segundos dados do IBGE finca raízes dantescas nas relações de trabalho fazendoo com a única ressalva dos aeroviários o que abre largos para a sua disseminação em todas as atividades econômicas Assim o é porque regulamenta a surreal com o sentido de absurdo figura do trabalhador com emprego mas sem trabalho e sem salário Isto porque à luz do Art 452A caput Art 452A o contrato de trabalho intermitente deve ser celebrado por escrito e deve conter especificamente o valor da hora de trabalho ou seja o contrato é celebrado com a finalidade de se e quando interessar ao empregador ele poder chamar o trabalhador para lhe prestar serviços pela jornada constante da convocação que pode ser de apenas uma hora 9 Como o período sem convocação para qualquer trabalho ao qual o Art 452A 5 classifica como período de inatividade não possui limite podendo variar de um dia à eternidade o trabalhador pode firmar contrato solene e expresso com vários empregadores o que não lhe garante sequer um dia de trabalho por ano Desse modo para efeitos legais e especialmente para o fim estatístico de admissão e demissão controlado pelo Cadastro Geral de Admissão e Demissão Caged o trabalhador sob contrato intermitente não figurará no rol dos desempregados pois que para todos os efeitos legais estará empregado Porém para o triste cotidiano da vida real tal trabalhador não se incluirá dentre os que efetivamente possuem trabalho e salário Equivale a dizer o trabalhador sob contrato intermitente é legalmente empregado e realmente desempregado posto que não terá trabalho e por conseguinte salário Parece que a imagem metafórica que mais bem qualifica o trabalhador sob contrato intermitente é a do personagem da obra do escritor italiano Luigi Pirandello O falecido Matia Pascal que estava morto para a vida pois que em seu nome havia uma certidão de óbito e vivo para morte visto que possuía todos os sinais vitais e os sentimentos que dotam os seres humanos de vida 10 Desafortunadamente este não é o único nem o maior pesadelo a flagelar a vida do trabalhador sob contrato intermitente posto que pela regras do Art 452A da CLT ele com muita sorte pode ter o trabalho ao longo do mês sem no entanto conseguir sequer alcançar o salário mínimo míseros R 95400 por mais que se esgrime Não alcançando o salário mínimo mensal além de ficar impossibilitado de se manter vivo com alguma dignidade mesmo que não tenha família para sustentar o que não é a regra ficará também sem direito previdenciário por força do que determina o Art21 da Lei N 82121991 Lei de custeio combinado com o 29 da Lei N 82131991 Lei de benefícios 11 Para não se ver excluído dos direitos previdenciários bem assim do segurodesemprego Art 7º inciso II da CF o destacado trabalhador terá de fazer a complementação da contribuição previdenciária que tem como piso o salário mínimo Mas como fazêlo sem tem sequer o sustento diário garantido Retirar o dinheiro necessário à tal complementação de onde 12 Segundo dados do extinto Ministério da Previdência Social divulgados de 2016 p 38 apenas 49 dos 745 milhões de segurados do Regime Geral de Previdência Social conseguiam em 2014 contribuir ao longo dos doze meses do ano sendo média dos outros 51 de nove contribuições anuais Isto antes do contrato intermitente Com isto para os 51 que contribuem em média nove meses por ano o tempo de contribuição de 35 anos para o homem exigidos pelo Art 52 da Lei N 82131991 somente será completado após 467 anos de trabalho se tal média não sofrer nenhuma solução de continuidade Quantos anos de trabalho serão necessários aos trabalhadores sob contrato intermitente para que possam usufruir do direito à aposentadoria por tempo de contribuição A resposta a esta questão é impossível pois que primeiro é preciso saber se farão jus aos benefícios previdenciários pelas razões retroexpendidas Segundo quantas contribuições anuais terão condições de fazer à Previdência Social Se tiverem sorte de conseguir pelo menos seis contribuições anuais terão de trabalhar nada menos do que 70 anos para se aposentarem por tempo de contribuição e no mínimo trinta para conseguila por idade de que trata o Art 48 da Lei N 82131991 Na eventual hipótese de a Proposta de Emenda Constitucional PEC N 287 vir a ser aprovada nos termos propostos necessitarão de cinquenta anos de trabalho com seis contribuições anuais para se aposentarem por idade Isto deixa envergonhada a Lei SaraivaCotegipe de N 32701885 conhecida como lei dos sexagenários que assegurava alforria aos escravos que completassem 65 anos de idade Porém àquela época a média de vida em Londres o centro urbano mais desenvolvido do mundo era de 41 anos 1989 Laurentino Gomes 13 No que pertine ao segurodesemprego cabe registrar que na prática o trabalho sob contrato intermitente dele não gozará ainda que faça a complementação da contribuição previdenciária quando for o caso haja vista a possibilidade e a imperiosa necessidade de ele manter mais de contrato intermitente Consoante as regras desse benefício de natureza previdenciária Lei N 79981990 Art 3º pendendo contrato formal ainda que não assegure trabalho o trabalhado fica impossibilitado de requerêlo mesmo se preencher os requisitos do referido Art que dispõe Art 3o I ter recebido salários de pessoa jurídica ou de pessoa física a ela equiparada relativos a a pelo menos 12 doze meses nos últimos 18 dezoito meses imediatamente anteriores à data de dispensa quando da primeira solicitação b pelo menos 9 nove meses nos últimos 12 doze meses imediatamente anteriores à data de dispensa quando da segunda solicitação e c cada um dos 6 seis meses imediatamente anteriores à data de dispensa quando das demais solicitações Como se vê há dupla impossibilidade de o trabalhador intermitente fazer jus ao segurodesemprego 14 Fazse imperioso ressaltar que os arautos do contrato ora impugnado reiteradamente afirmavam que essa modalidade já é realidade em alguns países da Europa o que é fato todavia com garantias mínimas não previstas no Art que o regulamenta no Brasil por ato volitivo do legislador O Desembargador Juiz do Trabalho do Tribunal Regional do Trabalho da 8ª Região em seu livro Reforma Trabalhista em Pontos ao analisar o contrato sob discussão registra que Em Portugal o atual Código do Trabalho Lei n 72009 de 12 fevereiro cuida nos arts 157 a 160 do trabalho intermitente que somente pode ser admitido em empresa que exerça atividade com descontinuidade ou intensidade variável O contrato deve ser celebrado por escrito indicando a jornada anual de trabalho ou o número de dias de trabalho durante o ano De acordo com o art 159 o período de prestação de trabalho intermitente deve ser estabelecido pelas partes de modo consecutivo ou intercalado registrando o início e o fim de cada período de labor Em Portugal o trabalhador intermitente tem direito a uma compensação retributiva pelo período que estiver inativo cujo valor deve ser estabelecido em negociação coletiva ou na falta no valor de 20 da remuneração básica correspondendo ao período similar de atividade art 1601 No que se refere às férias e à gratificação de Natal devem ser calculados considerando a média dos valores recebidos nos doze meses anterior ou pelo período de duração do contrato se menor Art 160 2 Na Itália o regramento do trabalho intermitente é o que consta do Decreto Legislativo n812015cuidando da reorganização dos tipos contratuais Segundo esse decreto o trabalhador intermitente exerce atividades quando for necessário mediante contrato escrito podendo ser estipulado em duas situações 1 necessidades previstas em normas coletivas autônomas em períodos predeterminados da semana mês ou ano 2 por menores de 24 anos ou mais de 55 anos deve no primeiro caso a intermitência terminar até a pessoa completar 25 anos A legislação italiana prevê ainda que o contrato de trabalho intermitente é permitido por um período não superior a quatrocentos dias considerando três anos exceto os setores de turismo vida pública e entretenimento Prazo superior a quatrocentos dias em três anos transforma o contrato de trabalho intermitente em contrato por prazo indeterminado Ante ao exposto face a representatividade da peticionante junto ao segmento de professores e auxiliares de ensino requerlhe que seja admitido o seu ingresso nos epigrafados autos como amicus curiae na ADIN 5826 e outras a ela apensadas para todos os fins legais e que no julgamento da matéria em debate prevaleça o necessário equilíbrio dos fundamentos princípios e garantias constitucionais sobretudo em relação a inconstitucionalidade formal e material da Lei N 13467 de 2017 no que tange ao contrato de trabalho intermitente Nestes termos Pede deferimento Goiânia 20 de junho de 2018 pp José Geraldo de Santana Oliveira OABGO 14090 EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN RELATOR DAS AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE N 5826 E 5829 Referência ADI n 5826 e ADI n 5829 A CONTRICOM CONFEDERAÇÃO NACIONAL DOS TRABALHADORES NA INDÚSTRIA DA CONSTRUÇÃO E DO MOBILIÁRIO entidade sindical de grau superior inscrita no CNPJ sob o nº 11561902000113 com sede na SHCGN Quadra 710 Bloco H Loja 56 Asa Norte BrasíliaDF CEP 70750538 vem por intermédio de seus advogados conforme instrumento de procuração anexo1 requerer a sua intervenção nos autos do processo em epígrafe na qualidade de AMICUS CURIAE nos termos dos artigos 7º 2º da Lei n 98681999 6º 2º da Lei n 98821999 e artigo 131 3º do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal pelas razões de fato e de direito a seguir expostas I DO OBJETO A Ação Direta de Inconstitucionalidade de nº 5826 tem por objeto o questionamento de pontos específicos da Lei nº134672017 que alterou a Consolidação das Leis do Trabalho quais sejam os artigo artigos 443 caput e parágrafo 3º bem como o artigo 452A caput e parágrafos da CLT que normatizam o contrato de trabalho intermitente Conforme será exposto os dispositiovs impugnados restringem garantias fundamentais e universais de todos os trabalhadores brasileiros atraindo dessa forma a relevância da matéria para todos os representados da CONTRICOM 1 DOC 1 Procuração II DO CABIMENTO DA INTERVENÇÃO DA CONTRICOM COMO AMICUS CURIAE O art 7º 2º da Lei Federal nº 9086899 que rege o trâmite das Ações Diretas de Inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal estabelece como regra a inadmissibilidade da intervenção de terceiros no feito No entanto o mesmo artigo de lei consigna que a depender da i relevância da matéria e ii da representatividade do postulante o Ministro Relator poderá autorizar a atuação excepcional de terceiro no feito pela via de amicus curiae Art 7 Não se admitirá intervenção de terceiros no processo de ação direta de inconstitucionalidade 1 VETADO 2 O relator considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes poderá por despacho irrecorrível admitir observado o prazo fixado no parágrafo anterior a manifestação de outros órgãos ou entidades Outros aspectos importantes para autorização do amicus curiae foram trazidos no julgamento da ADI 2321 em que Excelentíssimo Min Celso de Mello assim ementou PROCESSO OBJETIVO DE CONTROLE NORMATIVO ABSTRATO POSSIBILIDADE DE INTERVENÇÃO DO AMICUS CURIAE UM FATOR DE PLURALIZAÇÃO E DE LEGITIMAÇÃO DO DEBATE CONSTITUCIONAL O ordenamento positivo brasileiro processualizou na regra inscrita no art 7º 2º da Lei nº 986899 a figura do amicus curiae permitindo em consequência que terceiros desde que investidos de representatividade adequada sejam admitidos na relação processual para efeito de manifestação sobre a questão de direito subjacente à própria controvérsia constitucional A intervenção do amicus curiae para legitimarse deve apoiarse em razões que tornem desejável e útil a sua atuação processual na causa em ordem a proporcionar meios que viabilizem uma adequada resolução do litígio constitucional A ideia nuclear que anima os propósitos teleológicos que motivaram a formulação da norma legal em causa viabilizadora da intervenção do amicus curiae no processo de fiscalização normativa abstrata tem por objetivo essencial pluralizar o debate constitucional permitindo desse modo que o Supremo Tribunal Federal venha a dispor de todos os elementos informativos possíveis e necessários à resolução da controvérsia visandose ainda com tal abertura procedimental superar a grave questão pertinente à legitimidade democrática das decisões emanadas desta Suprema Corte quando no desempenho de seu extraordinário poder de efetuar em abstrato o controle concentrado de constitucionalidade 2 grifo nosso Conforme disposto a jurisprudência exige que para que se possa intervir como amicus curiae seja demonstrada a representatividade adequada do requerente Tendo isso em vista a Confederação Nacional dos Trabalhadores na Indústria da Construção e do Mobiliário vem demonstrar sua representatividade com o disposto em seu Estatuto Vejamos art 2 Serão representados pela CONTRICOM as entidades sindicais vinculadas eou à ela filiadas bem como todos os trabalhadores empregados trabalhadores avulsos terceirizados e quarteirizados do setor da indústria da construção e do mobiliário inclusive indicados abaixo Das indústrias da Construção Civil de Pequenas e Grandes Estruturas inclusive Empreiteiras 2 STF ADI 2321 MC Rel Min CELSO DE MELLO Tribunal Pleno julgado em 25102000 DJ 1062005 a Das indústrias de Materiais para Construção tais como Olarias Cerâmicas para Construção branca e vermelha Ladrilhos Hidráulicos Mármores e Granitos Pinturas Decorações Ornatos Estuques Cimento Cal e Gesso Tijolos Refratários Artefatos de Cimento e Fibrocimento Cimento Armado e Prémoldados Pintura Industrial e Engenharia de Instalações alta e baixa tensão linha de transmissão e Manutenção de Serviços de Telefonia b Construção de Estradas Pavimentação Obras e Terraplanagem em Geral Barragens Aeropostos Canais Hidrelétricas Pontes Portos e Viadutos c Das Indústrias de Serrarias Carpintarias Tanoarias Artefatos de Madeiras Compensadores e Laminados Aglomerados e Chapas de Fibras de Madeira e Fórmica Móveis de Madeira Esquadrias Embalagens e Artigos de Madeira de Junco e Vime Estofos Estofados Colchões Bancos de Automóveis e de Cortinas Cortinados Vassouras e Escovas e Pincéis d Das Instalações Elétricas Gás Hidráulicas e Sanitárias Água Fria e Quente Esgoto Montagens e Manutenção Indústrias Poços Artesianos e Engenharia Consultiva Além disso a Confederação possui outras prerrogativas também expostas no referido documento vejamos Art 3º São prerrogativas da CONTRICOM a Representar em âmbito nacional perante os Poderes Legislativos Executivo Judiciário e Ministério Público os interesses dos trabalhadores e das entidades sindicais filiadas eoi vinculadas b Atuar como órgão técnico e consultivo no estado e solução dos problemas que se relacionam com os trabalhadores nas Indústrias da Construção e do Mobiliário integrantes de seu plano de enquadramento c Representar e defender perante os Poderes Legislativo Executivo e Judiciário os trabalhadores das indústrias do respectivo e os inorganizados inclusive celebrando acordos convenções coletivas de trabalho ou suscitando dissídios coletivos Art4 São deveres da CONTRICOM b Sugerir aos Poderes Públicos a elaboração aprovação ou rejeição de projetos de leis e quaisquer atos que envolvam interesses dos trabalhadores nas indústrias da construção e do mobiliário e de suas entidades sindicais grifo nosso Considerando o papel social que a CONTRICOM possui bem como a sua expressiva representação contando com mais de 300 entidades à ela filiada resta comprovada a legitimidade e representatividade para sua participação neste processo Desta forma a fim de tornar o processo de controle de constitucionalidade mais democrático a CONTRICOM requer a sua habilitação como amicus curiae III DOS FUNDAMENTOS PARA O PEDIDO O requerente aponta que os dispositivos instituídos pela Lei n1346717 em especial os que criam a previsão do trabalhador intermitente art 443 e 452A da CLT estão viciados por inconstitucionalidades que os tornam impossibilitados de permanecerem no ordenamento jurídico Vejamos esses dispositivos Art 443 O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente verbalmente ou por escrito por prazo determinado ou indeterminado ou para prestação de trabalho intermitente 3º Considerase como intermitente o contrato de trabalho no qual a prestação de serviços com subordinação não é contínua ocorrendo com alternância de períodos de prestação de serviços e de inatividade determinados em horas dias ou meses independentemente do tipo de atividade do empregado e do empregador exceto para os aeronautas regidos por legislação própria NR Art 452A O contrato de trabalho intermitente deve ser celebrado por escrito e deve conter especificamente o valor da hora de trabalho que não pode ser inferior ao valor horário do salário mínimo ou àquele devido aos demais empregados do estabelecimento que exerçam a mesma função em contrato intermitente ou não 1º O empregador convocará por qualquer meio de comunicação eficaz para a prestação de serviços informando qual será a jornada com pelo menos três dias corridos de antecedência 2º Recebida a convocação o empregado terá o prazo de um dia útil para responder ao chamado presumindose no silêncio a recusa 3º A recusa da oferta não descaracteriza a subordinação para fins do contrato de trabalho intermitente 4º Aceita a oferta para o comparecimento ao trabalho a parte que descumprir sem justo motivo pagará à outra parte no prazo de trinta dias multa de 50 cinquenta por cento da remuneração que seria devida permitida a compensação em igual prazo 5º O período de inatividade não será considerado tempo à disposição do empregador podendo o trabalhador prestar serviços a outros contratantes 6º Ao final de cada período de prestação de serviço o empregado receberá o pagamento imediato das seguintes parcelas I remuneração II férias proporcionais com acréscimo de um terço III décimo terceiro salário proporcional IV repouso semanal remunerado e V adicionais legais 7º O recibo de pagamento deverá conter a discriminação dos valores pagos relativos a cada uma das parcelas referidas no 6º deste artigo 8º O empregador efetuará o recolhimento da contribuição previdenciária e o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na forma da lei com base nos valores pagos no período mensal e fornecerá ao empregado comprovante do cumprimento dessas obrigações 9º A cada doze meses o empregado adquire direito a usufruir nos doze meses subsequentes um mês de férias período no qual não poderá ser convocado para prestar serviços pelo mesmo empregador Observando o disposto aferese que o legislador acabara por inserir o trabalhador intermitente em uma relação de trabalho precária deixandoo à mercê da convocação do empregador que decidirá quando o trabalhador realizará suas funções e por consequência quando será remunerado Está patente que o texto da lei desconsiderou a posição de hipossuficiência do trabalhador frente a seu empregador em afronta ao princípio da proteção ao trabalhador Além disso essa imprevisibilidade o deixa ainda mais vulnerável na relação trabalhista ao permitir que perceba remuneração inferior ao salário mínimo vigente o que demonstrase inconstitucional por violar o disposto no art 7 da Constituição Federal Art 7º CF São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais além de outros que visem à melhoria de sua condição social IV salário mínimo fixado em lei nacionalmente unificado capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia alimentação educação saúde lazer vestuário higiene transporte e previdência social com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo sendo vedada sua vinculação para qualquer fim V piso salarial proporcional à extensão e à complexidade do trabalho VII garantia de salário nunca inferior ao mínimo para os que percebem remuneração variável XXXIV igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso A garantia de salário mínimo prevista na Carta Magna também encontra repouso no disposto no art 23 da Declaração Universal dos Direitos Humanos Vejamos Artigo 23º 1 Toda a pessoa tem direito ao trabalho à livre escolha do trabalho a condições equitativas e satisfatória de trabalho e à proteção contra o desemprego 2 Todos têm direito sem discriminação alguma a salário igual por trabalho igual 3 Quem trabalha tem direito a uma remuneração equitativa e satisfatória que lhe permita e à sua família uma existência conforme com a dignidade humana e completada se possível por todos os outros meios de proteção social 4 Toda a pessoa tem o direito de fundar com outras pessoas sindicatos e de se filiar em sindicatos para defesa dos seus interesses3 A previsão do salário mínimo fora instituído como um garantidor da dignidade da pessoa humana visto que esta garantia pode ser encarada como uma contraprestação mínima para que o trabalhador possa assegurar sua saúde e bemestar social bem como os demais atributos necessários para a sua subsistência Desta forma está demonstrada a estreita relação da previsão de um salário mínimo com o respeito à dignidade humana Partindo de tal premissa o Trabalho Intermitente além de não respeitar a previsão de salário mínimo desrespeita por consequência a dignidade da pessoa humana exposta no art 1º III da Constituição Federal O outro ponto que merece destaque é o fato de que nesta modalidade de contratação ocorre a transferência do ônus da atividade econômica ao 3 Organização das Nações Unidas Declaração Universal dos Direitos Humanos Disponível em httpwwwonuorgbrimg201409DUDHpdf Acesso em 30 agosto 2018 trabalhador uma vez que permite a convocação discricionária que ficarão evidentes quando não ocorrer a sua convocação para o trabalho em latente descumprimento a garantia do pleno emprego exposta no art 170 da Carta Magna Esta proposta de flexibilização das condições de trabalho que em suma só visa maior lucratividade do empregador e precariedade do trabalho não é admissível frente aos princípios gravados na Constituição Federal de 1988 pois corrompe os valores sociais consagrados na Carta Magna ofendendo a unidade da ordem jurídica e ocasionando a abolição do princípio de proteção ao trabalhador onde o direito ao trabalho não for minimamente assegurado por exemplo com o respeito à integridade física e moral do trabalhador o direito à contraprestação pecuniária mínima não haverá dignidade humana que sobreviva4DELGADO 2016 Desta forma a CONTRICOM manifestase pela declaração da Inconstitucionalidade dos art 443 caput e parágrafo 3º bem como o artigo 452A caput e parágrafos da CLT que normatizam o contrato de trabalho intermitente ante a violação aos artigos 1º III art 5º 7º IV VII e XXXIV e art 170 todos da Constituição Federal de 1988 IV DOS REQUERIMENTOS Diante do exposto requer a Seja a CONTRICOM CONFEDERAÇÃO NACIONAL DOS TRABALHADORES NA INDÚSTRIA DA CONSTRUÇÃO E DO MOBILIÁRIO admitida na qualidade de amicus curiae na ação 4 DELGADO Gabriela Neves Direito Fundamental ao Trabalho Digno São Paulo LTr 2006 p 207 b Seja deferida a sua participação inclusive para fins de sustentação oral na Sessão de julgamento c Ao final espera seja acolhida a declaração de inconstitucionalidade dos artigos 443 e 452A pelos fundamentos apresentados Nestes Termos pede Deferimento BrasíliaDF 09 de agosto de 2018 JACQUELINE AMARILIO DE SOUSA OABDF 35446 EXCELENTÍSSIMO MINISTRO LUIZ EDSON FACHIN RELATOR NESTE SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL Processo ADI 5826 O GRUPO DE PESQUISA TRABALHO CONSTITUIÇÃO E CIDADANIA da Universidade de Brasília UnB com registro no Diretório dos Grupos de Pesquisa do CNPq e sede na Faculdade de Direito da UnB Campus Universitário Darcy Ribeiro BrasíliaDF CEP 70919970 neste ato representado pela Profa Dra Gabriela Neves Delgado e demais membros pesquisadores que este subscrevem vem respeitosamente perante V Exa com fulcro nos artigos 138 do Código de Processo Civil Lei 131052015 e art 7o 2o da Lei 98681999 postular sua HABILITAÇÃO COMO AMICUS CURIAE nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade ADI em epígrafe buscando elucidar pontos relevantes e a preservação do interesse público a fim de contribuir para o melhor julgamento da demanda o que faz com amparo nos fundamentos de direito a seguir expostos I Habilitação do Grupo de Pesquisa Trabalho Constituição e Cidadania UnBCNPq na Condição de Amicus Curiae Consoante o art7º 2º da Lei nº 98681999 e a pacífica jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é requisito para o ingresso de terceiros em ação judicial na condição de amicus curiae a demonstração da relevância da matéria e da representatividade do postulante A análise do quesito de relevância da matéria implica verificar para além das repercussões jurídicas econômicas políticas e sociais da questão jurídica suscitada a conveniência da participação do amicus curiae para o deslinde da causa em vista da complexidade do tema e da controvérsia existente a seu respeito Na espécie não há dúvidas quanto à relevância da matéria decorrente da própria projeção social derivada da inserção da modalidade de contrato de trabalho intermitente na CLT a partir da Lei 134672017 No mesmo sentido se encaminha o Código de Processo Civil em seu art 138 ao enumerar a relevância da matéria como critério a ser considerado pelo Magistrado ao solicitar de ofício a participação dos amici curiae O art 138 do CPC além de aludir à relevância da matéria também faz referência à representatividade do requerente Em relação a esse elemento o ilustre relator desta ADI Exmo Ministro Edson Fachin vem decidindo reiteradamente que A representatividade do amigo da Corte está ligada menos ao seu âmbito espacial de atuação HC 143998 DJe de 2082018 ACO 683CE DJe de 1862018 RE 759244SP DJe de 1162018 ADPF 403SE DJe de 182017 entre outros Ainda quanto ao aspecto da representatividade cumpre verificar o nexo de causalidade entre as finalidades institucionais da entidade postulante1 e o objeto da ação Incumbe ao postulante demonstrar sua aptidão para fornecer subsídios para que os julgadores possam de forma 1 ADI 5017 Rel Min LUIZ FUX DJe de 19052015 segura técnica e democrática formar convicção acerca dos temas em discussão O Grupo de Pesquisa Trabalho Constituição e Cidadania UnBCNPq da Universidade de Brasília UnB tem sede na Faculdade de Direito da UnB Campus Universitário Darcy Ribeiro em BrasíliaDF Tratase de Grupo de Pesquisa institucionalmente reconhecido pela Universidade de Brasília por meio de seu Decanato de Pesquisa e Pós Graduação e de sua Faculdade de Direito com registro no Diretório dos Grupos de Pesquisa do CNPq2 desde o ano de 2010 Na condição de Grupo de Pesquisa o postulante mantém postura científica cuidadosa no sentido de articular todo o cabedal teórico desenvolvido em seus lócus de debate a partir do prisma constitucional Ou seja a temática do trabalho é pesquisada prioritariamente na perspectiva da plataforma constitucional de proteção ao trabalho humano Essa é a razão inclusive que moveu o Grupo de Pesquisa Trabalho Constituição e Cidadania UnBCNPq a postular sua participação na condição de amicus curiae nesta Ação Direta de Inconstitucionalidade Importa reforçar que o Grupo de Pesquisa Trabalho Constituição e Cidadania UnBCNPq tem interesse estritamente acadêmico e portanto imparcial na declaração de inconstitucionalidade de que aqui se trata Não há portanto qualquer tipo de interesse individual ou particular quanto à resolução da questão em debate Registrese que a atuação do Grupo de Pesquisa traduz a inserção acadêmica da Faculdade de Direito da Universidade de Brasília no âmbito social como uma das múltiplas formas de a Universidade contribuir para a dinâmica social nutrindoa de conhecimento científico interdisciplinar crítico e sofisticado Nesse sentido a participação do Grupo de Pesquisa Trabalho Constituição e Cidadania UnBCNPq junto a esta Corte refletirá um compromisso de ampliação dos debates jurídicos mediante o 2 httpdgpcnpqbrdgpespelhogrupo2379740943106919 reconhecimento da importância e da neutralidade que um Grupo de Pesquisa institucionalizado expressa perante a comunidade acadêmica e a sociedade Importa destacar que o Grupo de Pesquisa ora requerente foi habilitado e efetivamente atuou na qualidade de amicus curiae no Tribunal Superior do Trabalho nos autos do Incidente de Recursos Repetitivos que discutiu a possibilidade de dano moral diante da exigência de apresentação de certidão de antecedentes criminais pelos candidatos a vaga de emprego3 em 2016 Foi o primeiro Grupo de Pesquisa da Universidade de Brasília a ser admitido na qualidade de amicus curiae no Tribunal Superior do Trabalho Além disso foi expositor em Audiência Pública no Tribunal Superior do Trabalho sobre a homologação de acordos extrajudiciais na Justiça do Trabalho em 2017 Também participou de Audiência Pública no Ministério Público do Trabalho sobre o tema da mediação em 2016 A dinâmica de atuação do Grupo de Pesquisa Trabalho Constituição e Cidadania UnBCNPq evidencia a pertinência temática existente entre suas linhas de pesquisa Trabalho e Direitos Fundamentais e Trabalho e Estado Democrático de Direito e a matéria pendente de julgamento nesta Ação Direta de Inconstitucionalidade Recordese ainda que há precedentes do Supremo Tribunal Federal reconhecendo a representatividade de entidades congêneres ao Grupo de Pesquisa para atuar junto ao STF como amicus curiae É o caso por exemplo do Núcleo de Pesquisa Constitucionalismo e Democracia Filosofia e Dogmática Constitucional Contemporânea vinculado ao Programa de PósGraduação em Direito da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paraná nos autos da ADI 5543DF 3 PROCESSO Nº TSTRR2430005820135130023 CJ PROC Nº TSTRR184400 8920135130008 O Min Edson Fachin ao admitir o ingresso do Núcleo de Pesquisa em referência na qualidade de amicus curiae salientou in verbis Deve portanto ser vista com celebração a potencialidade democrática trazida pelo novo CPC que permite a absorção à luz do critério da adequada representatividade de relevantes vozes da sociedade e Academia que anteriormente não detinham a possibilidade de à luz de sua vero e própria raison dêtre fazeremse diretamente audíveis para além de pontuais exemplos na jurisprudência anterior da Corte RE 845779 Rel Min Luís Roberto Barroso DJe 17092015 ADI 4650 Rel Min Luiz Fux DJe 11122013 ADPF 132 Rel Min Carlos Britto DJe 31072008 Destacamse no mesmo sentido a admissão como amicus curiae da Clínica de Direitos Fundamentais da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro CLÍNICA UERJ DIREITOS nas ADIs 4439 Relator Min ROBERTO BARROSO DJe de 15082017 e 4650 Relator Min LUIZ FUX DJe de 12122013 e do Grupo de Estudos em Direito Internacional da Universidade Federal de Minas Gerais GEDI UFMG na ADPF 132 Relator Ministro AYRES BRITTO DJe de 01082008 Observase assim que em função da relevância do caso e da representatividade do postulante a sua admissão nos termos da lei na condição de amicus curiae é medida consentânea com a Constituição Federal de 1988 Pelas razões expostas merece deferimento a pretensão do Grupo de Pesquisa Trabalho Constituição e Cidadania UnBCNPq de ingressar formalmente na ADI em epígrafe na qualidade de amicus curiae porquanto atendidos integralmente os requisitos para sua admissão II Reflexões acerca do trabalho intermitente Reafirmando o compromisso do Grupo de Pesquisa Trabalho Constituição e Cidadania UnBCNPq de contribuir para a dinâmica social nutrindoa de conhecimento científico técnico crítico e interdisciplinar passase à análise das projeções e impactos da modalidade de contrato intermitente para o mundo do trabalho Para tanto com esteio na doutrina e jurisprudência nacional e internacional serão demonstradas as nuances que preenchem a moldura trazida pela Lei nº 134672017 adentrandose especificamente na modalidade de contrato de trabalho intermitente de forma a demonstrar a incompatibilidade da referida modalidade de contratação com o ordenamento jurídico pátrio sobretudo com a Constituição Federal É o que se passa a tratar 21 Considerações iniciais sobre as alterações trazidas pela Lei nº 134672017 O reconhecimento constitucional da dignidade humana como valorfonte do Estado Democrático de Direito e como fundamento da República brasileira resulta em um sistema de valores que irradia força normativa por todo o ordenamento jurídico deslocando seu eixo axiológico até então centrado na propriedade privada para a pessoa humana em todas as suas esferas de realização Assim aos indivíduos no desempenho das relações sociais entre as quais se destacam as relações de trabalho devem ser asseguradas condições de dignidade4 A relevância da dignidade humana se manifesta de forma contundente na matriz constitucional brasileira de 1988 seja pela sua adoção como fundamento da República conforme prescreve o art 1º III seja no compromisso estabelecido com a construção de uma ordem econômica fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa que tenha por fim assegurar a todos uma existência digna conforme os ditames da justiça social nos termos do art 170 observados os princípios da função social da propriedade redução das desigualdades regionais e sociais e busca do pleno emprego Na Ordem Constitucional adquire relevância o valor social do trabalho e da livre iniciativa estabelecido no art 1º inciso IV como um 4 LEMOS Maria Cecilia de Almeida Monteiro Danos existenciais nas relações de trabalho intermitentes reflexões na perspectiva do direito fundamental ao trabalho digno Tese de Doutorado apresentada na Faculdade de Direito da Universidade de Brasília 2018 Orientação Profa Dra Gabriela Neves Delgado No prelo dos fundamentos consagrados pela República Federativa do Brasil o que implica em afirmar que a Constituição fixa um conteúdo para o Direito para a sociedade e para o próprio Estado em torno do valor trabalho5 Compondo o plexo de direitos que asseguram dignidade à pessoa humana a função social da propriedade desponta como direito fundamental estabelecido no art 5º XXIII da Constituição Federal de maneira que a ordem econômica não deve pautarse exclusivamente no lucro devendo exaltar a pessoa humana em sua dignidade proporcionando ao indivíduo um trabalho digno O art 7º da Constituição elenca um rol de direitos trabalhistas e previdenciários que elevaram o Direito do Trabalho ao status constitucional e alargam a proteção destinada aos trabalhadores estabelecendo direitos mínimos além de outros que visem à melhoria de sua condição social Para Gabriela Neves Delgado a existência de um patamar mínimo de direitos trabalhistas é condição para a viabilidade do valor da dignidade no trabalho e para a afirmação social do sujeito que labora Segundo a autora o trabalho digno apresentase simultaneamente como direito fundamental universal do trabalhador e como uma obrigatoriedade ou dever fundamental universal do tomador de serviços6 O trabalho consiste em direito social previsto no art 6º da Constituição que deve ser interpretado de forma sistêmica com o art 1º inciso III também da Constituição em busca da necessária unidade constitucional Logo todo o cidadão tem direito a um trabalho digno ou decente que seja instrumento de concretização de sua dignidade e cidadania7 Por constituírem direitos e garantias fundamentais dos trabalhadores referidos preceitos não são passiveis de modificação 5 DELGADO Gabriela Neves Direito fundamental ao trabalho digno São Paulo LTr 2006 p 80 6 Idem p240241 7 VILLELA Fábio Goulart A Centralidade da pessoa humana na ordem jurídica e o direito social ao trabalho digno In RAMOS Benizete Medeiros O Mundo do trabalho em movimento e as recentes alterações legislativas São Paulo LTr 2018 p 97 consistem em cláusulas pétreas nos termos do art 60 4º IV da Constituição Federal8 Assim compreendidos os direitos trabalhistas como direitos individuais da pessoa humana do trabalhador juntamente com os demais direitos sociais seriam estes abarcados pela proteção constitucional contra quaisquer reformas intentadas tanto pelo Poder Legislativo Reformador quanto pelo Poder Legislativo Ordinário O reconhecimento do ordenamento jurídico infraconstitucional como parte integrante de um sistema que abrange o ordenamento jurídico internacional vinculado a uma matriz constitucional progressista e democrática e delineado a partir de fundamentos estabelecidos no paradigma do Estado Democrático de Direito que tem como centro a pessoa humana com sua dignidade coloca em xeque as inovações propostas pela Lei 134672017 como o contrato de trabalho intermitente pois o rebaixamento da proteção assegurada aos trabalhadores que se ativam por meio dessa modalidade contratual esvazia o conceito de trabalho digno além de violar diversos dispositivos constitucionais e normas internacionais de proteção ao trabalho Não obstante o trabalho intermitente é anunciado por aqueles que defendem sua existência regulamentada como uma forma de promover a modernização da relação empregatícia Sob o argumento de que a regulamentação desta forma de contratação geraria uma nova gama de postos de trabalho promoveria o avanço econômico e social e reduziria o desemprego a modalidade ganhou ressonância e abordagem na Lei n 134672017 a denominada Lei da Reforma Trabalhista Ao contrário dessas acepções o que se percebe é que esse tipo de contratação apenas contribui para acentuar da situação de precariedade no trabalho indo de encontro ao que determinam os princípios do Direito do Trabalho constitucionalizado 8 DELGADO Mauricio Godinho DELGADO Gabriela Neves Constituição da República e Direitos Fundamentais dignidade da pessoa humana justiça social e direito do trabalho São Paulo LTr 2012 p 47 O fomento de novos postos de trabalho que constitui eixo argumentativo da regulamentação do trabalho intermitente deve ocorrer à luz do Princípio da Proteção que encontra guarida no art 7º caput da Constituição A Constituição Federal quando menciona a garantia do pleno emprego como um dos princípios gerais da atividade econômica no art 170 VIII não faz referência a qualquer emprego O trabalho aí preconizado é o trabalho digno e protegido Ou seja a Constituição tem como suporte de valor o direito fundamental ao trabalho digno A regulamentação do trabalho intermitente representa uma forma de legitimar o que se denomina informalmente como bico vínculo empregatício precário no qual o empregador apenas se utiliza da mão de obra laboral quando lhe convém sem qualquer responsabilidade social cria o empregado formal que pode nada receber camuflando a realidade do desemprego estrutural da sociedade como explica Paulo Sérgio João Pela ausência de garantias ao trabalhador contratado a lei permitirá o deslocamento de trabalhadores da estatística de desempregados para emprego intermitente sem qualquer certeza de salário no mês porquanto condicionado à convocação pelo empregador É o emprego sem compromisso de prover renda9 Pelos fundamentos apresentados a seguir o art 443 caput e 3º e o art 452A e respectivos parágrafos com a redação dada pela Lei n 134672017 devem ser declarados inconstitucionais ou caso assim não se entenda ao menos interpretados no que diz respeito às suas lacunas da maneira mais favorável ao empregado princípio da norma mais favorável estimulando a melhoria de sua condição social conforme determina o art 7º caput da Constituição Assentadas essas premissas passase a discorrer sobre a incompatibilidade da modalidade de contrato de trabalho intermitente instituído pela Lei 134672017 à Constituição Federal de 1988 e às suas 9 DELGADO Mauricio Godinho DELGADO Gabriela Neves Constituição da República e Direitos Fundamentais dignidade da pessoa humana justiça social e direito do trabalho São Paulo LTr 2012 p 47 premissas constitucionais de proteção e regulação ao direito fundamental ao trabalho digno 22 O contrato de trabalho intermitente e as violações aos direitos fundamentais constitucionalizados O princípio da alteridade disposto no art 2º da CLT10 estabelece de forma clara que o empregador é quem deve assumir os riscos da atividade econômica tendo em vista que ele é o responsável por admitir assalariar e dirigir a prestação de serviços do empregado O princípio da alteridade decorre portanto da própria relação de emprego uma vez que cabe ao empregador o ônus de suportar os riscos e custos de sua atividade pois é ele o beneficiário dos resultantes advindos da exploração do valor do trabalho alheio O princípio da alteridade ao lado dos princípios da dignidade da pessoa humana arts 1º III e 170 caput da valorização do trabalho e emprego arts 1º IV e 170 caput e VIII da justiça social art 3º I II III e IV e 170 caput e da subordinação da propriedade à sua função social art 170 III já foram utilizados pelo Tribunal Superior do Trabalho como fundamento da ilegalidade da Jornada de Trabalho Móvel e Variável11 10 Art 2º Considerase empregador a empresa individual ou coletiva que assumindo os riscos da atividade econômica admite assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço 11 BRASIL Tribunal Superior do Trabalho HORAS EXTRAS JORNADA MÓVEL E VARIADA INVALIDADE Esta Corte vem entendendo no sentido de considerar ilegal a estipulação contratual de jornada móvel e variável em que o trabalhador ao ser contratado desconhece os horários em que prestará o serviço cabendo ao empregador a definição prévia de acordo com a sua necessidade e conveniência precedentes Recurso de revista conhecido e provido RR 482 2820105010071 Relator 33 Ministro José Roberto Freire Pimenta Data de Julgamento 15032017 2ª Turma Data de Publicação DEJT 17032017 RECURSO DE REVISTA HORAS EXTRAS JORNADA DE TRABALHO MÓVEL E VARIÁVEL PREVISÃO EM NORMA COLETIVA INVALIDADE 1 Conquanto a Constituição da República por meio do art 7º XXVI prestigie a pactuação coletiva impõe se que os instrumentos autônomos observem as normas de ordem pública que garantem direitos mínimos dos trabalhadores 2 Na hipótese observase que a jornada de trabalho móvel e variável prevista nos instrumentos coletivos importa efetivamente em transferência ao empregado dos riscos econômicos da atividade Isso porque tal prática submete o trabalhador ao puro alvitre da empresa no tocante à jornada a ser efetivamente cumprida conforme a variação de movimento dos estabelecimentos comerciais da reclamada exigindose que o empregado fique à disposição empresarial por 44 horas semanais mas podendo por decisão exclusiva da empregadora laborar e obter remuneração por qualquer período entre o máximo e o mínimo de 8 oito horas por em diversas ações que questionaram a legalidade da adoção dessa modalidade contratual anteriormente à Reforma Trabalhista Em 2013 o Ministério Público do Trabalho firmou Termo de Ajustamento de Conduta TAC em Ação Civil Pública ACP em caso semana 3 Os preceitos protetivos do Direito do Trabalho não autorizam que o empregado se submeta para mera salvaguarda do empregador contra as naturais oscilações de demanda produtiva à incerteza da jornada de trabalho e da remuneração a ser percebida em evidente prejuízo à sua vida particular e sua saúde financeira 4 A prática em questão constitui evidente fraude à legislação trabalhista atraindo a aplicação do art 9º da CLT Precedentes Recurso de revista conhecido e provido RR 1293 1620125040012 Relator Ministro Walmir Oliveira da Costa Data de Julgamento 14122016 1ª Turma Data de Publicação DEJT 19122016 JORNADA MÓVEL JORNADA DE TRABALHO FLEXÍVEL INVALIDADE AFRONTA AOS ARTIGOS 7º XIII DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E 58 CAPUT DA CLT AFRONTA AO PRIMEIRO DOS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DA OIT O TRABALHO NÃO É UMA MERCADORIA ENUNCIADO PELA DECLARAÇÃO RELATIVA AOS FINS E OBJETIVOS DA OIT DE 1944 DECLARAÇÃO DE FILADÉLFIA ANEXO AFRONTA A QUATRO PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS CARDEAIS DE 1988 DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA VALORIZAÇÃO DO TRABALHO E DO EMPREGO JUSTIÇA SOCIAL SUBORDINAÇÃO DA PROPRIEDADE À SUAFUNÇÃO SOCIAL DIFERENÇAS SALARIAIS PERTINENTES À JORNADA PADRÃO DE 08 HORAS AO DIA E DURAÇÃO DE 44 HORAS NA SEMANA As normas jurídicas heterônomas estatais estabelecem um modelo normativo geral que se aplica ao conjunto do mercado de trabalho de 08 horas de trabalho diárias e 44 semanais art 7º XIII da CF que não pode ser flexibilizado em prejuízo do empregado No mesmo sentido o art 58 caput da CLT A duração normal do trabalho para os empregados em qualquer atividade privada não excederá de oito horas diárias desde que não seja fixado expressamente outro limite Em face desses parâmetros compreendese que a adoção de um regime de duração do trabalho amplamente flexível de 08 a 44 horas semanais com evidente prejuízo ao trabalhador principalmente porque afeta o direito à manutenção de um nível salarial mensal implica ofensa a princípios inscritos na Constituição Federal de 1988 dignidade da pessoa humana arts 1º III e 170 caput valorização do trabalho e emprego arts 1º IV e 170 caput e VIII justiça social art 3º I II III e IV e 170 caput e subordinação da propriedade à sua função social art 170 III Relevante também enfatizar que a Conferência Geral da Organização Internacional do Trabalho reunida em Filadélfia em 1944 ao declarar os fins e objetivos da OIT bem como dos princípios que deveriam inspirar a política de seus Membros inscreveu como princípio fundamental que o trabalho não é uma mercadoria Sob o ponto de vista jurídico a desmercantilização do trabalho humano efetivase pela afirmação do trabalho digno Entendese que a dignidade no trabalho somente é concretizada pela proteção normativa e mais precisamente por meio da afirmação de direitos fundamentais trabalhistas Nesse contexto o Direito do Trabalho assume papel de destaque pois a essência de sua direção normativa desde a sua origem até a atualidade é explicitada no sentido de desmercantilizar ao máximo o trabalho nos marcos da sociedade capitalista Em face desses princípios previstos no cenário normativo internacional além dos princípios e regras constitucionais explícitas em nosso ordenamento jurídico interno bem como de normas legais é inválida a cláusula contratual que estabelece a chamada jornada móvel Isso porque ela retira do empregado a inserção na jornada clássica constitucional impondolhe regime de trabalho deletério e incerto subtraindo ademais o direito ao padrão remuneratório mensal mínimo Nesse sentido compreendese que a decisão recorrida não está em consonância com o arcabouço jurídico que rege a matéria Recurso de revista conhecido e provido no aspecto RR 3990 3520115020421 Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado Data de Julgamento 17062015 3ª Turma Data de Publicação DEJT 26062015 Disponível em httpaplicacao5tstjusbrconsultaunificada2 Acesso em 27082018 emblemático no qual se questionava a constitucionalidade da adoção por empresa multinacional do ramo de alimentação12 de modalidade contratual similar ao contrato de trabalho intermitente com fundamento na incompatibilidade de tal conduta com o art 2º da CLT por ferir o princípio da alteridade e com a Constituição Federal por afrontar os princípios da dignidade da pessoa humana da valorização do trabalho e do emprego da justiça social e da subordinação da propriedade à sua função social A matriz constitucional de 1988 que sustentou a ACP no caso McDonald continua sendo o paradigma que deve nortear a interpretação da Lei 134672017 razão pela qual permanecem válidos os argumentos contrários à admissão dessa modalidade contratual ao ordenamento jurídico pátrio sobre os quais se passa a discorrer A redução de direitos visando exclusivamente ao aumento da lucratividade empresarial e à diminuição dos riscos do negócio resultado esperado pelo contrato de trabalho intermitente vai de encontro ao modelo de sociedade preconizada pela Constituição brasileira e afastase da ideia de função social da propriedade Ao sujeitar o trabalhador em contrato intermitente às oscilações da atividade empresarial sazonal e às flutuações de mercado acionandoo na medida em que houver demanda de trabalho a empresa se afasta indubitavelmente da sua função social pautandose unicamente pelos interesses empresariais13 12 Tratase do chamado Caso McDonald objeto de Ação Civil Pública ACP que tramitou no Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região em Pernambuco culminando com a assinatura de um Termo de Ajuste de Conduta TAC entre o MPT e a Empresa a qual que se comprometeu em abster de contratações de trabalhadores nessa modalidade In MPT notícias Disponível em httpportalmptmpbrwpsportalportalmptmptsala imprensamptnoticias380af44af25f4fb9bf1e 1a5c0818b2d0utpz0jYzJDoIwFEVBRcsmeKoLhEYggSou6wGMYilUoUPw9 IPGJfn5twDAjIQmh6qJqM6Tc3MZ7G68AjdeHvAJEqOawxOPN3FEXdCXMMexG9hLjhjGqY1i J7MlSktO8iWPpJ0XWLS8SRzZb5hueQV4 QV6HMd0r8XtVtGEQAoui0qV4GsrY3Nk7UkFVWlmr7sdIT2TjPlu6MKhRNNv5V78ifz DxQfoIVFGAcesso em 2708 2018 13LEMOS Maria Cecilia de Almeida Monteiro O dano existencial nas relações de trabalho intermitentes reflexões na perspectiva do direito fundamental ao trabalho digno Tese de Doutorado apresentada na Faculdade de Direito da Universidade de Brasília 2018 Orientação Profa Dra Gabriela Neves Delgado No prelo A adoção do trabalho intermitente como expressamente previsto na CLT com a redação da Lei nº 134672017 transfere integralmente os riscos da atividade empresarial ao empregado constituindo um contrato sem garantias e sem obrigações14 O trabalho intermitente previsto no art 443 caput e 3º e art 452A caput e parágrafos da CLT acaba por criar uma situação de inversão do princípio da alteridade na medida em que permite que o empregador transfira a sua responsabilidade pelos riscos e custos do negócio ao empregado além de subverter os fundamentos constitucionais da ordem econômica Tal modalidade de contratação promove uma relação de trabalho rarefeita15 contrapondose ao regime de emprego institucionalmente protegido segundo prevê a Constituição da República além de flexibilizar matriz principiológica do Direito do Trabalho assentada no Princípio da Proteção Além do compartilhamento indevido do risco do negócio com a consequente vulneração da função social da propriedade as garantias constitucionais de pagamento de salário mínimo e limitação de jornada também são também violadas Entre as diversas alterações promovidas pela Lei 134672017 as que envolvem o direito fundamental à limitação de jornada e à garantia de salário provem verdadeira ruptura dos conceitos desses institutos internalizados pela doutrina e pela jurisprudência e subvertem dois elementos estruturantes do Direito do Trabalho o valor social do trabalho e o tempo de trabalho16 14 JOÃO Paulo Sérgio Subordinação e Trabalho intermitente quebra de paradigma Revista Síntese Trabalhista e Previdenciária Ano nº 346 XXIX abril 2018 p 4143 15DELGADO Gabriela Neves AMORIM Helder Santos Os limites constitucionais da terceirização São Paulo LTr 2014 p 7 16 Lemos op cit A Lei 134672017 instiga a manifesta exacerbação da duração do trabalho em todo o mercado laborativo além de descaracterizar a natureza salarial de parcelas pagas ao empregado17 Inicialmente a falta de previsibilidade de remuneração no contrato de trabalho intermitente viola a previsão constitucional do art 7º incisos IV e VII que assegura ao trabalhador pagamento de salário nunca inferior ao mínimo para os que percebem remuneração variável em valor fixado em lei nacionalmente unificado capaz de atender às suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia alimentação educação saúde lazer vestuário higiene transporte e previdência social com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo18 A imprevisibilidade de salário impossibilita o planejamento econômico do trabalhador e o cumprimento das suas obrigações mensais compromete a sua subsistência e a de sua família além de impedir o trabalhador de assumir compromissos de longo prazo Ademais a previsão do pagamento parcelado inserida no art 452A 6ª da CLT compromete a efetividade de fruição dos direitos às férias com 13 de acréscimo 13º salário repouso semanal remunerado e adicionais legais Para Lenio Luz Streck admitir o pagamento do salário mínimo de forma cindida e parcial acarreta graves prejuízos ao empregado pois compromete aquilo que o autor denomina de máxima efetividade princípio inerente à fundamentalidade material em afronta à dignidade da pessoa 17 DELGADO Maurício Godinho DELGADO Gabriela Neves A Reforma Trabalhista no Brasil com os comentários à lei 134672017 São Paulo LTr 2017 p 4144 18 Constituição Federal de 1988 Art 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais além de outros que visem à melhoria de sua condição social IV salário mínimo fixado em lei nacionalmente unificado capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia alimentação educação saúde lazer vestuário higiene transporte e previdência social com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo sendo vedada sua vinculação para qualquer fim VII garantia de salário nunca inferior ao mínimo para os que percebem remuneração variável Disponível em httpwwwplanaltogovbrccivil03constituicaoconstituicaocompiladohtmAcesso em 24062018 humana porque lhe atribuindo os riscos diários de garantia de um mínimo de subsistência19 Para a efetividade do direito fundamental previsto nos incisos IV e VII é necessário que se pague ao trabalhador em contrato intermitente o salário mínimo constitucionalmente assegurado independente de convocação ou não Em respeito à garantia do salário mínimo ao final do mês caso o empregado não tenha sido convocado por horas suficientes para receber esse valor sua remuneração deverá ser complementada para obedecer ao mínimo constitucional em padrão similar ao pagamento do salário por unidade de obra conforme defendem Maurício Godinho Delgado e Gabriela Neves Delgado20 O trabalhador em regime de trabalho intermitente assim receberia a remuneração mensal mínima constitucionalmente assegurada e quando convocado as parcelas remuneratórias do art 452A 6º da CLT seriam acrescentadas à remuneração Tal posicionamento consiste inclusive em enunciado normativo da Segunda Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho organizada pela Associação Nacional dos Magistrados do Trabalho ANAMATRA CONTRATO DE TRABALHO INTERMITENTE SALÁRIO MÍNIMO A PROTEÇÃO JURÍDICA DO SALÁRIO MÍNIMO CONSAGRADA NO ART 7º VII DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA ALCANÇA OS TRABALHADORES EM REGIME DE TRABALHO INTERMITENTE PREVISTO NOS ARTS 443 3º E 452A DA CLT AOS QUAIS É TAMBÉM ASSEGURADO O DIREITO À RETRIBUIÇÃO MÍNIMA MENSAL INDEPENDENTEMENTE DA QUANTIDADE DE DIAS EM QUE FOR CONVOCADO PARA TRABALHAR RESPEITADO O SALÁRIO MÍNIMO PROFISSIONAL O SALÁRIO NORMATIVO O SALÁRIO CONVENCIONAL OU O PISO REGIONAL21 19 STRECK Lenio Luiz Reforma Trabalhista contrato intermitente é inconstitucional Disponível em httpswwwconjurcombr2017dez04streckreformatrabalhista contratointermitenteinconstitucional Acesso em 31072018 20 DELGADO Maurício Godinho DELGADO Gabriela Neves A Reforma Trabalhista no Brasil com os comentários à Lei n 134672017 2 ed São Paulo LTr 2018 p 424 21 Disponível em httpjornadanacionalcombrlistagemenunciadosaprovados vis2aspComissaoSel6 Somente a garantia do salário mínimo independentemente das horas para as quais o empregado for convocado compatibiliza o trabalho intermitente ao núcleo essencial da norma constitucional Nesse sentido o Supremo Tribunal Federal já se manifestou pela impossibilidade de pagamento de remuneração inferior ao salário mínimo no caso de servidor público com jornada de trabalho reduzida Possibilidade de remuneração inferior ao salário mínimo a servidor público com jornada de trabalho reduzida Vêse que o direito constitucional à remuneração não inferior ao salário mínimo aplicável ao servidores em razão do art 39 3º da Constituição Federal não comporta exceções Assim esse entendimento é de ser conferido no caso do servidor que trabalha em regime de jornada reduzida Ressaltese que a previsão constitucional da possibilidade de redução da jornada de trabalho não afasta nem tempera a aplicabilidade da garantia constitucional do salário mínimo Com efeito possíveis distorções entre a remuneração dos servidores que exerçam jornada normal e jornada reduzida devem ser sanadas pelo legislador ordinário e pela Administração Pública em observância aos ditames constitucionais sobre o tema AI 815869 AgR rel min Dias Toffoli 1ª T j 4112014 DJE 230 de 24 112014 Direito constitucional e administrativo Servidor público Possibilidade de recebimento de remuneração inferior a um salário mínimo por servidor público que labora em jornada de trabalho reduzida Repercussão geral reconhecida RE 964659 RG rel min Dias Toffoli P j 962016 DJE 167 de 108 2016 Tema 90022 A proposta dada pelo art 452A caput da Lei 134672017 que não garante aos trabalhadores um salário mínimo mensal vai de encontro ao direito fundamental ao trabalho digno espraiado por todo o Texto Constitucional sendo portanto inconstitucional por violar diretamente o art 7º incisos IV e VII da Constituição Federal Em relação ao direto fundamental à limitação de jornada de trabalho compreendida como tempo de execução do trabalho e tempo de disponibilidade a indeterminação do número de horas de trabalho imposta ao trabalhador que se ativa na modalidade de contrato intermitente contrasta com a garantia insculpida no art 7º XIII da Constituição que assegura a duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e 22 Brasil Supremo Tribunal Federal Disponível em httpwwwstfjusbrportaljurisprudenciamenuSumarioaspsumula1237 Acesso em 08092018 quarenta e quatro semanais na medida em que mantém o trabalhador permanentemente a espera de ordens do empregador aproximandoo do sistema de servidão23 A garantia de duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais facultada a compensação de horários e a redução da jornada mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho prevista no art 7º XIII da Constituição indica a necessidade de observação da jornada de trabalho como direito constitucional do trabalhador o que não condiz com a proposta do contrato de trabalho intermitente de jornada indeterminada incerta imprevisível24 Na construção do conceito de jornada de trabalho a doutrina e a jurisprudência ampliaram a proteção ao trabalhador incluindo no tempo remunerado períodos de disponibilidade nos quais o empregado de alguma forma mantém o vínculo com o empregador seja aguardando ordens seja se deslocando para o trabalho ou entre outras circunstâncias que envolvam o engajamento objetivo ou subjetivo do trabalhador no trabalho25 A CLT em seu art 4º estabelece que considerase como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador aguardando ou executando ordens salvo disposição especial expressamente consignada A partir desse critério o direito à remuneração pela jornada de trabalho tem alcançado outros tempos comprometidos pelo contrato de trabalho tempo de prontidão tempo de deslocamento tempo a disposição do empregador tempo de sobreaviso o que é essencial para viabilizarse a proteção constitucional do trabalhador em seu tempo de trabalho A Lei 134672017 apresentou uma série de mudanças que impactam na concepção de jornada de trabalho construída ao longo do 23 XIII duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais facultada a compensação de horários e a redução da jornada mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho Disponível emhttpwwwplanaltogovbrccivil03constituicaoconstituicaocompiladohtm Acesso em 24062018 24 Idem 25 LEMOS op cit tempo pela doutrina e pela jurisprudência A investida da reforma trabalhista sobre o conceito de jornada de trabalho foi abordada por Maurício Godinho Delgado A Lei 134672017 tem buscado restringir a noção de jornada de trabalho de modo a diminuir a inserção em seu interior de tempos tidos classicamente como à disposição em face do empregador a esse respeito por exemplo ver a nova redação conferida ao art 4º 2º da CLT além da exclusão do conceito de horas in itinere no art 58 2º e 3º da Consolidação Com isso a nova legislação procura atingir o seu objetivo de reduzir o valor trabalho no ordenamento jurídico brasileiro e ao mesmo tempo elevar os ganhos econômicos empresariais com o manejo do contrato de emprego26 Com efeito o 5º do artigo 452A da CLT pela alteração proposta por intermédio da Lei 134762017 prevê que o período de inatividade não será considerado tempo à disposição do empregador podendo o trabalhador prestar serviços a outros contratantes numa tentativa de afastar do conceito de jornada de trabalho o tempo de inatividade à disposição do empregador A consagração constitucional do direito à limitação de jornada resultou do aperfeiçoamento das normas jurídicas de proteção ao trabalho humano relacionadas ao controle de tempo de trabalho o que significou um alargamento do número de elementos componentes da jornada para além do tempo efetivamente laborado27 Nesse sentido para Maurício Godinho Delgado o tempo de trabalho pode ser entendido a partir de três elementos duração do trabalho jornada de trabalho e horário de trabalho A duração do trabalho compreende todo o lapso temporal de trabalho ou de disponibilidade do empregado frente ao seu empregador em virtude do contrato de trabalho considerados distintos parâmetros de mensuração dia duração diária ou jornada semana duração semanal e até mesmo ano duração anual O conceito de jornada de trabalho adquire um sentido amplo que não se 26 DELGADO Maurício Godinho Curso de Direito do Trabalho 4ª ed São Paulo LTr 2018 p 1026 27 DELGADO Maurício Godinho Jornada de Trabalho e Descansos Trabalhistas 2ª ed São Paulo LTr 1998 p 25 restringe estritamente ao período de disponibilidade do trabalhador perante seu empregador em razão pactuado28 Já a expressão jornada de trabalho tem sentido mais restrito compreendendo o tempo de disponibilidade do empregado frente ao empregador decorrente do contrato de trabalho Tratase do lapso temporal diário em que o obreiro se coloca à disposição do empregador Finalmente a expressão horário de trabalho consiste no lapso temporal entre o início e o fim de certa jornada laborativa 29 É justamente o conceito do tempo de disponibilidade do empregado em relação ao empregador que diversos dispositivos da Lei nº 1346720117 inclusive os impugnados na presente ADI tentaram de todas as formas desconstruir 30 A referida lei criou um verdadeiro artifício jurídico para que na aparência o empregado permaneça efetivamente subordinado ao empregador apenas quando aceitar a convocação de modo que o empregador pague apenas pela execução do trabalho propriamente dita Importante delinear que estando o empregado à espera do chamado ele permanece umbilicalmente dependente dessa relação empregatícia de modo que ainda que não esteja executando ordens estará o obreiro traçando estratégias logísticas e pessoais assim como 28 DELGADO Maurício Godinho Curso de Direito do Trabalho 4ª ed São Paulo LTr 2018 p 10251026 29 Idem 30 Segundo Mauricio Godinho Delgado e Gabriela Neves Delgado O contrato intermitente nos moldes em que foi proposto pela Lei da Reforma Trabalhista caso lidas em sua literalidade as regras impostas por esse diploma legal busca romper com dois direitos e garantias justrabalhistas importantes que são da estrutura central do Direito do Trabalho a noção de duração do trabalho e de jornada e a noção de salário A noção de duração de trabalho envolve o tempo de disponibilidade do empregado em face de seu empregador prestando serviços efetivos ou não caput do art 4º da CLT A Lei n 134672017 entretanto ladinamente tenta criar conceito novo a realidade do tempo à disposição do empregador porém sem os efeitos jurídicos do tempo à disposição em conformidade com o Direito do Trabalho que por preceitos da CLT art78 caput e parágrafo único que por preceito constitucional art7º VII é assegurado aos empregados que percebam remuneração variável a garantia do salário nunca inferior ao mínimo legal ou seja o salário mínimo imperativo vigente no País durante a existência do respeito ao contrato de trabalho Essa garantia constitucional aliás é reconhecida por diversos julgados do Supremo Tribunal Federal com respeito aos servidores celetistas da Administração Pública direta autárquica e fundacional ou seja empregados estatais naturalmente regidos pela CLT OJ 358II do TST In DELGADO Maurício Godinho DELGADO Gabriela Neves A reforma trabalhista no Brasil com os comentários à Lei nº 134672017 São Paulo LTr 2017 p 154 e 155 programando sua rotina a fim de atender ao comando de seu empregador O tempo de espera é portanto tempo à disposição porquanto consiste na expectativa real do empregado de ser acionado à execução de ordens emana por seu empregador Em relação ao contrato de trabalho intermitente o art 452A 1º da CLT preceitua que o acionamento do trabalhador poderá ser realizado por qualquer meio eficaz notadamente por mensagem de celular ou por alguma via da internet É nítido portanto que o trabalhador sob a modalidade de contrato intermitente deverá sempre estar conectado de modo que consiga ter acesso ao chamamento especialmente porque do silêncio do empregado presumese a recusa ao trabalho conforme prescreve o 2º do mesmo dispositivo Assim o período de aguardo do chamamento caracteriza tempo à disposição pois o obreiro permanece na expectativa de ser acionado A primazia da realidade sobre a forma princípio norteador do Direito do Trabalho sobressai vez que ainda que o empregado não esteja nas dependências da empresa estará sem dúvidas sujeitandose às necessidades do empregador O desrespeito ao direito constitucional de limitação da jornada de trabalho pela sujeição do empregado a uma disponibilidade ilimitada de tempo de vida acarreta o comprometimento do seu direito ao descanso ao lazer ao convívio familiar e social ao desenvolvimento de suas potencialidades seja pelo estudo pela prática de esportes ou de atividades culturais Compromete também o seu projeto de vida impedindo o planejamento do futuro gerando instabilidade emocional e financeira31 A ideia de um contrato de trabalho que mantenha o empregado em standby aguardando chamado de forma ilimitada sujeita o trabalhador a uma nova modalidade de servidão na qual não existe respeito à jornada de trabalho constitucionalmente estabelecida Essa condição de 31 LEMOS op cit sujeição pessoal pode acarretar danos à sua vida de relações e ao seu projeto de vida 32 As violações de direitos fundamentais constitucionalizados impostas pela Lei 134672017 sobretudo o direito à limitação de jornada geram consequências para a esfera subjetiva do trabalhador atingindo bens da sua esfera imaterial protegidos pela matriz constitucional de 1988 especificamente no art 5º V e X Isto porque essa verdadeira forma de sujeição pessoal que impõe uma condição de disponibilidade ilimitada do tempo do empregado em favor do empregador viola o direito a uma jornada de trabalho constitucional e pode acarretar danos ao seu projeto de vida e à sua vida de relações denominados de danos existenciais 33 A insegurança sobre as condições de trabalho criada por essa modalidade contratual afeta as suas relações sociais e familiares sobretudo porque o trabalhador intermitente vive uma angustia permanente pela incerteza do chamado um tempo de espera que acarreta intenso comprometimento da sua subjetividade um tempo de inteira disponibilidade que acarreta violação ao direito constitucional de limitação de jornada de trabalho compreendida como tempo de execução do trabalho e tempo de disponibilidade Evidente assim a tentativa de desmantelamento da categoria de tempo à disposição pelo legislador reformista inclusive na perspectiva referente à modalidade de contrato intermitente o que vai de encontro às disposições constitucionais de proteção ao trabalho especialmente o artigo 7º caput da Constituição A tentativa e exclusão do direito fundamental à limitação de jornada de trabalho do contrato de trabalho intermitente pela desconsideração do tempo à disposição do empregador é inconstitucional na medida em que a lei infraconstitucional não pode dispor de forma a reduzir direito fundamental constitucionalizado 32 Idem 33 Ibidem Sendo assim o direito fundamental à limitação da jornada de trabalho não admite a inclusão no ordenamento jurídico infraconstitucional de formas de contratação que desconsiderem o tempo de disponibilidade do empregado em favor do empregador como preconiza o contrato de trabalho intermitente sob pena de violação direta a direito fundamental constitucionalizado e esvaziamento do conteúdo essencial do direito fundamental ao trabalho digno Também a garantia constitucional de pagamento do décimo terceiro salário prevista no art 7º VIII e de férias remuneradas com adicional de 13 inserida no inciso XVII perde sua efetividade pela inclusão no art 452A 6º de previsão do pagamento imediato desses direitos ao final de cada período de trabalho Dispõe a lei que depois de 12 meses o empregado adquire o direito a férias e não poderá ser convocado para prestar serviços pelo mesmo empregador que a conceder ou seja após receber antecipadamente os valores correspondentes às férias de forma diluída na remuneração o trabalhador ficará um mês de férias sem trabalho e sem salário Da mesma forma no mês de dezembro o trabalhador não terá qualquer garantia de convocação para o trabalho o que poderá resultar em um mês sem salário justamente quando deveria receber a gratificação natalina34 Ao embutir esses direitos na remuneração de maneira fracionada a lei busca um subterfúgio para tornar os salários precarizados dos trabalhadores em contratos intermitentes mais atraentes sem qualquer preocupação como a sua saúde eou com o seu bemestar 35 No contrato de trabalho intermitente o pagamento proporcional diário do 13º salário direito constitucionalmente assegurado no art 7º VIII assim como das férias e do adicional de 13 asseguradas no art 7º XVII mascara a baixa remuneração diária do contrato intermitente e torna inócuo o seu pagamento pois rompe com a lógica que instituiu tais verbas como direitos a serem usufruídos no momento oportuno ou seja a 34 LEMOS op cit 35 Idem gratificação natalina como forma de aumentar a remuneração do empregado no período de festas e o pagamento das férias e da indenização de 13 como acréscimo remuneratório que assegure ao trabalhador a possibilidade de lazer com sua família no momento em que gozar de tal direito O contrato de trabalho intermitente viola o direito de o trabalhador usufruir na prática desses direitos constitucionalizados 23 O contrato de trabalho intermitente e suas implicações no Direito Coletivo do Trabalho Importante observar ainda que ao instituirse a contratação intermitente se estabelece a possibilidade de o empregador subdividir a força de trabalho da qual necessita em subcategorias de trabalhadores empregados com contratos regulares e empregados em contratos intermitentes Ao assim permitir sem que haja uma definição objetiva de quais atividades e quais circunstâncias justificariam a diferenciação a nova redação do art 443 da CLT impossibilita a concretização do princípio da isonomia no local de trabalho art 5º caput e 7º XXX da CF88 Dessa forma tem o nocivo potencial de desagregar coletivos de trabalho e assim tornar fragmentária a representação sindical com grande risco de debilitar a organização coletiva dos trabalhadores Essa preocupação se qualifica quando se percebe a tendência da jurisprudência dessa Corte Suprema e do teor da própria Lei nº 134672017 Reforma Trabalhista de atribuir às negociações coletivas encetadas pelos sindicatos o potencial de se sobrepor à legislação estatal heterônoma Assim por dever de coerência na exegese Constitucional não é possível albergar a um só tempo a atribuição de grandes poderes e responsabilidades ao sindicalismo e em oposição a esse vetor a adoção de arranjos produtivos e contratuais que obstam o fiel desempenho dessa atribuição pelos próprios sujeitos coletivos Renata Queiroz Dutra aponta para os impactos negativos que a segregação de grupos que não se identificam no ambiente laboral porque não compartilham das mesmas condições de trabalho e proteção social ocasionam à organização coletiva dos trabalhadores Em tais cenários que já vinham sendo estudados pela Sociologia do Trabalho brasileira em relação a divisão entre trabalhadores contratados diretamente e trabalhadores terceirizados36 as representações sindicais se fragmentam e fragilizam comprometendo a participação democrática dos coletivos de trabalhadores nas dinâmicas regulatórias do trabalho que constituem o trabalho no Estado Democrático de Direito37 Dessa forma qualquer juízo sobre a constitucionalidade dessa nova modalidade de emprego deve perpassar além da aferição da sua aptidão ou não para assegurar o substrato de direitos individuais constitucionais assentados no art 7º da Constituição Cidadã também a sua compatibilidade com a organização dos trabalhadores em sindicatos únicos estabelecidos por categorias e não por modelo de contratação como definidos no art 8º I do Texto Constitucional e operacionalizado pelo art 511 da CLT Assim cumpre responder não só sobre a possibilidade ou não de se chancelar essa contratação mas também compatibilizar o ordenamento jurídico com uma organização sindical que seja eficiente para esses trabalhadores que pela sua impermanência e descartabilidade tenderão a ser segregados e não plenamente integrados aos seus respectivos ambientes de trabalho 24 O contrato de trabalho intermitente e suas implicações nas garantias provisórias de emprego e nas cotas legais A nova modalidade contratual de trabalho intermitente também pode ter sua compatibilidade com a ordem jurídico constitucional vigente 36 Por todos reportamos a DRUCK Maria da Graça Terceirização desfordizando a fábrica São Paulo Boitempo 1999 37 DUTRA Renata Queiroz Trabalho regulação e cidadania a dialética da regulação social do trabalho São Paulo LTr 2018 pp 242243 questionada em face de sua aptidão para esvaziar ou mesmo anular institutos jurídicos trabalhistas que apresentam assento constitucional É o caso das garantias provisórias de emprego que são consideradas fundamentais à proteção dos trabalhadores em momentos de especial vulnerabilidade como é o caso das trabalhadoras gestantes art 10 II b do ADCT e dos trabalhadores acidentados art 118 da Lei nº 821391 ou mesmo para assegurar aos coletivos de trabalhadores a possibilidade de uma representação efetiva e capaz de sustentar os interesses dos trabalhadores em processos negociais art 8º VIII da CF e diversos outros artigos da legislação infraconstitucional que protegem os representantes dos trabalhadores nas Comissões e Conselhos tri ou quadripartites Tão precária é a inserção promovida pelos contratos de trabalho intermitente por meio do qual não se assegura o próprio trabalho protegido tampouco jornada e remuneração como já abordado que surge o questionamento é possível ao empregador cumprir as garantias provisórias de emprego dos trabalhadores em caso de contratos intermitentes Isso porque não está fora do quadro de possibilidades aberto pela figura legal do contrato de trabalho intermitente que um determinado trabalhador intermitente por exemplo passe dias semanas ou meses sem receber uma convocação para o trabalho E consequentemente sem receber remuneração Tal modalidade de contratação em que a demanda pela prestação de serviços fica sob o império e arbítrio do poder diretivo poderia ser considerada uma forma de garantir emprego a gestantes acidentados e dirigentes sindicais Ou a vulnerabilidade desses sujeitos faria com que o Direito repudiasse especificamente esse modelo contratual ante sua inaptidão para proporcionar a proteção que a Constituição projetou Assim se concluindo tal forma de contratação inservível para gestantes dirigentes sindicais e acidentados seria servível para o escopo que a própria Constituição de 1988 guarda para o trabalho Caminhemos mais um pouco a contratação intermitente poderia ser usada pelos empregadores para por exemplo cumprir cotas de trabalhadores portadores de deficiência art 93 da Lei nº 823191 Caso admitida a constitucionalidade do art 443 da CLT qual seria o argumento oponível ao empregador que contratasse pessoas com deficiência no seu estabelecimento apenas pela modalidade do contrato intermitente e ao fazêlo não provesse esses sujeitos cuja legislação pátria e a Convenção Internacional de Nova Iorque determinaram a inserção no mercado de trabalho com convocações para o trabalho suficientes para que estes pudessem alcançar uma remuneração mensal mínima Responder sobre a constitucionalidade do contrato de trabalho intermitente importa responder sobre a compatibilidade desse contrato com os institutos típicos do Direito Constitucional do Trabalho do Direito Coletivo do Trabalho e também como desenvolveremos a seguir do Direito Previdenciário A pergunta ao final é o contrato de trabalho intermitente pode se encaixar na tela de proteção social que a Constituição de 1988 estabelece 25 Contrato de trabalho intermitente questões previdenciárias e acidentárias Dois dias após o início da vigência da lei 134672017 o Governo Federal editou a Medida Provisória nº 80817 regulamentando a referida lei Tendo encerrado o seu prazo de vigência em 23 de abril de 2018 sem que houvesse sido votada no Congresso Nacional o Ministério do Trabalho publicou do Diário Oficial da União a Portaria nº 349 que reproduz boa parte das disposições da referida MP O art 6º da Portaria nº 349 corresponde ao antigo artigo 911A da CLT e dispõe que cabe ao empregador efetuar o recolhimento das contribuições previdenciárias próprias do empregado e o depósito do FGTS com base nos valores pagos no período mensal Ressaltase todavia que devido à precarização da relação de emprego na modalidade do trabalho intermitente o empregado poderá receber menos que um salário mínimo ou até mesmo não receber salário já que a demanda é feita de acordo com a discricionariedade do empregador Esta situação tem impactos graves e imediatos no cálculo da previdência do empregado que não consegue atingir o montante equivalente ao salário mínimo de forma que caberá a ele próprio providenciar o recolhimento complementar38 Numa hipótese limite por exemplo em que o trabalhador não seja convocado nenhuma vez por mês ficará ele responsável integralmente pelo recolhimento de contribuição previdenciária o que viola frontalmente o art 195 da Constituição segundo o qual a Seguridade Social será financiada por toda a sociedade inclusive pelos empregadores Transferir o ônus da complementação do recolhimento do INSS ao empregado vulnerável hipossuficiente e exigir a prestação de trabalho sem garantia de direitos previdenciários é incompatível com o que preceitua a Constituição e constitui violação grave aos direitos humanos fundamentais como o amparo à infância a proteção à saúde e aos idosos A transferência da responsabilidade de contribuição para o empregado nos casos de aferição de valor de remuneração inferior ao salário mínimo faz com que as contribuições se pagas com atraso não sejam contadas no período de carência Lei 821391 art 27 II o que pode gerar como consequência a exposição do empregado a doenças e acidentes de trabalho sem a proteção da previdência social Mais uma vez o empregado assume os riscos do negócio do empregador agora com efeitos sobre a sua saúde Em longo prazo o contrato de trabalho intermitente colaborará com a perspectiva de quebra do sistema de proteção social uma vez que 38 Receita Federal esclarece interpretação relacionada ao recolhimento da contribuição previdenciária Disponível em httpidgreceitafazendagovbrnoticiasascom2017novembroreceitafederal esclareceinterpretacaorelacionadaaorecolhimentodecontribuicaoprevidenciaria Acesso em 24 de junho de 2018 diante da propalada crise da Previdência Social39 o Estado só aumenta as exigências de tempo de serviço e de idade para aposentadoria enquanto de outro lado se precariza o contrato de trabalho tornando impossível para o trabalhador adquirir as condições necessárias para o cumprimento dos requisitos de tempo de serviço tempo de contribuição idade 40 A alta rotatividade decorrente dessa forma de contratação é incompatível com a estabilidade necessária para o preenchimento das condições para a aposentadoria o que parece apontar para a gestação de uma geração de indivíduos homens e mulheres trabalhadoras sem perspectiva de aposentadoria uma geração de pessoas sem fonte de renda na velhice a precarização de hoje terá efeito no futuro da sociedade Além disso no tocante à segurança do obreiro no exercício de suas atividades temse novamente uma flagrante situação de desamparo e flexibilização de direitos Isso porque uma das possíveis interpretações das mudanças introduzidas pela Lei nº 134672017 é de que o empregado que for acometido por algum tipo de enfermidade seria obrigado a suportar sozinho o seu afastamento pelos primeiros quinze dias sendo o INSS obrigado a resguardálo somente após esse período41 O afastamento do trabalhador do sistema de proteção social viola o direito à aposentadoria insculpido no art 7º XXIV da Constituição Federal 39 De acordo como o Instituto Nacional do Seguro Social INSS há atualmente três critérios para aposentadoria 1 Regra 8595 progressiva Não há idade mínima Soma da idade tempo de contribuição 85 anos mulher 95 anos homem180 meses efetivamente trabalhados para efeito de carência 2 Regra com 3035 anos de contribuição Não há idade mínima Tempo total de contribuição 35 anos de contribuição homem 30 anos de contribuição mulher 180 meses efetivamente trabalhados para efeito de carência 3 Regra para proporcional Idade mínima de 48 anos mulher e 53 anos homem Tempo total de contribuição 25 anos de contribuição adicional mulher 30 anos de contribuição adicional homem 180 meses efetivamente trabalhados para efeito de carência Disponível em httpswwwinssgovbrbeneficiosaposentadoriaportempode contribuicao Acesso em 24062018 40 Lemos op cit 41 O auxíliodoença no contrato de trabalho intermitente Disponível em httpwwwmigalhascombrPrevidencialhas120MI27002331047 Oauxiliodoencanocontratodetrabalhointermitente acesso em 24 de junho de 2018 26 Direito comparado A figura do contrato de trabalho intermitente está presente também em outros países do Ocidente além do Brasil como é o caso da Inglaterra onde é intitulado de ZeroHours Contract e de Portugal país que dá ao instrumento a mesma denominação que os brasileiros A análise acerca do instituto do seu funcionamento em cada um dos países citados e a comparação com o modelo brasileiro pode contribuir para o estabelecimento necessário de limites constitucionais a modalidade contratual O Contrato Zerohora britânico possui esse nome justamente devido à incerteza acerca do total de tempo que será efetivamente trabalhado e portanto remunerado O empregador tem a discricionariedade de variar o horário de trabalho do empregado normalmente desde a jornada integral até a zerohora e o empregado pode recusar o trabalho oferecido a qualquer hora42 Muitas são as semelhanças com o modelo brasileiro iniciando pela preponderância da liberdade individual das partes para contratar e definir os termos de seu contrato O discurso de flexibilidade e da liberdade contratual que permeia a consulta feita ao trabalhador sobre o aceite das condições de trabalho é o que fundamenta e legitima essa moderna forma de contratação na Inglaterra Nesse passo de acordo com o governo britânico o contrato zerohora é lícito uma vez que as partes acordam assim livremente43 Entretanto a vontade dos trabalhadores em contratos intermitentes na maioria dos casos encontrase de alguma forma viciada pela premente necessidade que os assola impossibilitando que sejam feitas excessivas objeções ao que é proposto pelo empregador A urgência das necessidades de cada um diante da necessidade de sobrevivência torna falsa essa liberdade do mesmo modo como ocorre no Brasil 42 MAEDA Patrícia A era dos Zero Direitos Trabalho decente Terceirização e Contrato Zero Hora São Paulo LTr 2017 p 114 43 Idem No caso britânico assim como no Brasil a insegurança com relação ao tempo de trabalho é um dos mais graves desdobramentos do trabalho intermitente Isso porque o trabalhador se vê impedido de fazer grandes planejamentos pessoais diante da incerteza do chamado para trabalhar o que pode acontecer literalmente a qualquer tempo respeitadas as 72 horas mínimas de antecedência Na Inglaterra observase grande mobilização de organizações trabalhistas e até mesmo consultas populares no sentido de reverter ou minimizar o impacto do quadro de precarização implantado pelo contrato intermitente44 Entre os principais problemas enfrentados pelos trabalhadores ingleses contratados de forma intermitente destacamse a Baixo salário a pesquisa do CIPD45 constatou que mais da metade dos trabalhadores em contrato zerohora ganham menos de 15 mil libras por ano o que acontece com apenas 6 de todos os trabalhadores b Subemprego os trabalhadores em contrato zerohora trabalham menos horas que os demais e são mais propensos a querer mais horas de trabalho que os demais De acordo com a pesquisa do CIPD 38 dos trabalhadores em contrato zerohora no setor privado gostariam de trabalhar mais e 52 no setor público cInsegurança salarial 75 dos trabalhadores zerohora relatam que suas horas trabalhadas variam semanalmente em comparação com 40 dos demais trabalhadores Essa variação da renda dificulta o pagamento de aluguel ou hipoteca e de outras despesas do lar o acesso ao crédito e o planejamento financeiro para o futuro d Impacto nas famílias contra o argumento patronal de que o contrato zerohora é bom para aqueles que têm responsabilidades de cuidado em regra as mulheres a TUC responde que a falta de trabalho garantido e a imprevisibilidade do trabalho de semana a semana e de dia a dia resultam em instabilidade de remuneração e de rotinahorários e dificultam muito o ato de providenciar o cuidado de crianças ou de idosos e Lacuna de direitos trabalhistas trabalhadores zerohora perdem proteções 44 Ao fazer o diagnóstico dos problemas enfrentados pelo trabalhador intermitente o Trades Unions Congress TUC apresentou um série de medidas ao governo britânico para combater a superexploração dos trabalhadores o direito do trabalhador obter uma declaração escrita do empregador sobre as horas de trabalho a obrigação de aviso prévio pelo empregador sobre o cancelamento ou a oferta de trabalho o direito ao pagamento do tempo de deslocamento e espera por trabalho o reembolso das despesas com o transporte quando houver cancelamento sem aviso o direito a um contrato escrito quando houver um número de horas regulares de trabalho e a garantia de manutenção desse padrão com exceção se não for da vontade do trabalhador a garantia dos mesmos direitos mínimos assegurados aos demais empregados entre outros LEMOS op cit apud MAEDA Patrícia A era dos Zero Direitos Trabalho decente Terceirização e Contrato Zero Hora São Paulo LTr 2017 p 114 45 O Chartered Institute of Personnel and Development CIPD é uma organização profissional que atua na área de desenvolvimento de pessoas e de recursos humanos Os dados apresentados foram obtidos em pesquisa realizada em agosto de 2013 que detectou mais de um milhão de trabalhadores britânicos vinculados a esse modelo contratual In MAEDA Patrícia A era dos Zero Direitos Trabalho decente Terceirização e Contrato Zero Hora São Paulo LTr 2017 p 122 básicas pelo fato de não se qualificarem como empregados em razão da falta de continuidade do serviço ou porque o empregador se vale da situação de trabalho incerto para se evadir das obrigações legais trabalhistas f Abuso no trabalho trabalhadores zerohora são mais vulneráveis a maustratos e exploração no trabalho que os demais46 Em relação à experiência Portuguesa de implementação do contrato de trabalho intermitente algumas observações são inovadoras embora na essência o contrato promova semelhante precarização Pelo fato de o instituto do contrato intermitente ter sido proposto formalmente em 2009 já há algum tempo os portugueses vêm tendo a possibilidade de aperfeiçoálo diferentemente do modelo brasileiro bem mais recente Cabe destacar os poucos artigos que tratam do tema no Código do Trabalho português a seguir transcritos SUBSECÇÃO III Trabalho intermitente Artigo 157º Admissibilidade de trabalho intermitente 1 Em empresa que exerça actividade com descontinuidade ou intensidade variável as partes podem acordar que a prestação de trabalho seja intercalada por um ou mais períodos de inactividade 2 O contrato de trabalho intermitente não pode ser celebrado a termo resolutivo ou em regime de trabalho temporário Artigo 158º Forma e conteúdo de contrato de trabalho intermitente 1 O contrato de trabalho intermitente está sujeito a forma escrita e deve conter a Identificação assinaturas e domicílio ou sede das partes b Indicação do número anual de horas de trabalho ou do número anual de dias de trabalho a tempo completo 2 Quando não tenha sido observada a forma escrita ou na falta da indicação referida na alínea b do número anterior considerase o contrato celebrado sem período de inactividade 3 O contrato considerase celebrado pelo número anual de horas resultante do disposto no nº 2 do artigo seguinte caso o número anual de horas de trabalho ou o número anual de dias de trabalho a tempo completo seja inferior a esse limite Artigo 159º Período de prestação de trabalho 1 As partes estabelecem a duração da prestação de trabalho de modo consecutivo ou interpolado bem como o início e termo de cada período de trabalho ou a antecedência com que o empregador deve informar o trabalhador do início daquele 2 A prestação de trabalho referida no número anterior não pode ser inferior a seis meses a tempo completo por ano dos quais pelo menos quatro meses devem ser consecutivos 3 A antecedência a que se refere o nº 1 não deve ser inferior a 20 dias 46 Idem p 124 4 Constitui contraordenação grave a violação do disposto no número anterior Artigo 160º Direitos do trabalhador 1 Durante o período de inactividade o trabalhador tem direito a compensação retributiva em valor estabelecido em instrumento de regulamentação colectiva de trabalho ou na sua falta de 20 da retribuição base a pagar pelo empregador com periodicidade igual à da retribuição 2 Os subsídios de férias e de Natal são calculados com base na média dos valores de retribuições e compensações retributivas auferidas nos últimos 12 meses ou no período de duração do contrato se esta for inferior 3 Durante o período de inactividade o trabalhador pode exercer outra actividade 4 Durante o período de inactividade mantêmse os direitos deveres e garantias das partes que não pressuponham a efectiva prestação de trabalho 5 Constitui contraordenação grave a violação do disposto nos nos 1 ou 2 Como possibilidade de aumentar as garantias do contrato de trabalho intermitente prescreve o art 160 em seu número 1 o direito ao recebimento de compensação retributiva estabelecida em acordo coletivo para o período de inatividade Outra garantia prevista no caso português é a de que devem ser préestabelecidos o número anual de horas ou dias de trabalho que ocorrerão ao longo do contrato Prevêse ainda a duração da prestação de trabalho bem como o início e termo de cada período de trabalho além disso a prestação de trabalho não pode ser inferior a seis meses a tempo completo por ano dos quais pelo menos quatro meses devem ser consecutivos A antecedência com que o empregador deve informar o trabalhador do início da prestação não pode ser inferior a vinte dias situação muito diferente do que ocorre no Brasil onde a previsão é de três dias apenas agravando o nível de imprevisibilidade e insegurança para o trabalhador Em certa medida a legislação portuguesa preserva minimante o princípio da proteção e os princípios constitucionais da segurança jurídica e da dignidade da pessoa humana visto que garante maior estabilidade e certeza para o trabalhador desempenhar suas atividades extra laborais mostrandose mais avançado no que tange à garantia de princípios constitucionais trabalhistas do que o contrato zerohora Notese que o modelo de contrato de trabalho intermitente adotado no Brasil por meio da Lei 134672017 aproximase mais do padrão de desproteção adotado pelo contrato zerohora inglês A adoção de uma interpretação conforme a Constituição que aproxime o contrato de trabalho intermitente com o padrão protetivo estabelecido pela matriz constitucional de 1988 é medida imperativa para assegurar o respeito à dignidade da pessoa humana ao valor social do trabalho e à função social da propriedade para manter o equilíbrio das relações de trabalho e garantir o desenvolvimento econômico com respeito ao direito fundamental ao trabalho digno Da forma como apresentado pela Lei 134672017 o contrato de trabalho intermitente coloca o Brasil em condição de contrariedade às Normas Internacionais de Proteção ao Trabalho estabelecidas pela OIT47 notadamente em desacordo com a Declaração sobre os Princípios e Direitos Fundamentais no Trabalho Declaração de 1998 Ressaltase que o Brasil ratificou um total de 82 das 189 convenções da OIT sendo todas as convenções fundamentais salvo a 87 Sobre o trabalho digno Juan Somavia DiretorGeral da OIT destaca que Atualmente o principal objetivo da OIT consiste em promover oportunidades para que mulheres e homens possam ter acesso a um trabalho digno e produtivo em condições de liberdade equidade e dignidade 48 considerando que o conceito de trabalho digno resume as aspirações do ser humano no domínio profissional e abrange vários elementos oportunidades para realizar um trabalho produtivo com uma remuneração equitativa segurança no local de trabalho e proteção social para as famílias melhores perspectivas de desenvolvimento pessoal e integração social liberdade para expressar as suas preocupações organização e participação nas decisões que afetam as suas vidas e igualdade de oportunidades e de tratamento para 47 O Brasil foi incluído na lista dos 24 países considerados como os principais violadores de suas Convenções trabalhistas no mundo Conforme CONJUR Disponível em httpswwwconjurcombr2018mai29brasilentralistasujaoitcausareforma trabalhista Acesso em 08092017 48 Trabalho digno a chave do progresso social Organização Internacional do Trabalho Lisboa Disponível em httpswwwiloorgpublicportugueregioneurprolisbonhtmlportugalvisitaguiada 02pthtm Acesso em 28072018Grifos no original todas as mulheres e homens¹ Ainda assevera Juan Somavia Diretor Geral da OIT que Atualmente o principal objetivo da Organização consiste em promover oportunidades para que mulheres e homens possam ter acesso a um trabalho digno e produtivo em condições de liberdade equidade e dignidade 49 A OIT apresenta atualmente como parte das suas ações a denominada Agenda 2013 de Desenvolvimento Sustentável cujo resumo apresenta elementos relacionados ao trabalho digno considerado instrumento precursor do desenvolvimento sustentável O trabalho digno gera dinheiro para os indivíduos e para as suas famílias que poderá ser gasto na economia local O seu poder de compra impulsiona o crescimento e o desenvolvimento de empresas sustentáveis especialmente de empresas de menor dimensão que por sua vez podem contratar mais trabalhadores e melhorar os seus salários e as suas condições O trabalho digno aumenta as receitas fiscais para os governos que podem consequentemente financiar medidas sociais para proteger as pessoas que não conseguem encontrar um emprego ou que não podem trabalhar50 Dessa forma o conceito de direito fundamental ao trabalho digno além de encontrar amparo na matriz constitucional de 1988 incorporase ao ordenamento jurídico pátrio por consistir em preceito presente em Normas Internacionais de Direitos Humanos ostentando de acordo com o Supremo Tribunal Federal um patamar supralegal acima das leis ordinárias e complementares51 No entanto mais do que a incorporação formal do conceito de trabalho digno ao Direito brasileiro o grande desafio consiste em assegurar a sua efetividade frente aos deletérios efeitos do contrato de trabalho intermitente impostos às trabalhadoras e aos trabalhadores brasileiros 49 Organização Internacional do Trabalho Relatório global no seguimento da Declaração da OIT sobre os direitos e princípios fundamentais do trabalho Conferência Internacional do Trabalho 98ª Sessão 2009 Disponível em httpswwwiloorgpublicportugueregioneurprolisbonhtmlportugalvisitaguiada 02pthtm Acesso em 28072018 50 Organização Internacional do Trabalho Disponível em httpwwwiloorgglobaltopicssdg2030resourcesWCMS544325lang enindexhtm Acesso em 28072018 51DELGADO Maurício Godinho DELGADO Gabriela Neves Constituição da República e Direitos Fundamentais São Paulo LTr 2012 p 185 III REQUERIMENTOS Ante a fundamentação exposta requer de V Exa a seja o Grupo de Pesquisa Trabalho Constituição e Cidadania UnBCNPq admitido na qualidade de amicus curiae nos termos dos arts 896C 8º da CLT e 5º IV da IN nº 382015 para atuar nas ADI 5826 para todos os fins legalmente admitidos inclusive para proceder à sustentação oral quando do julgamento das ações e b seja julgada procedente a ADI em tela para que seja declarada em definitivo a inconstitucionalidade material da modalidade de trabalho denominada intermitente introduzida pelo art 443 caput e 3º e pelo art 452A ambos da CLT com sua consequente retirada do ordenamento jurídico e c subsidiariamente caso a norma seja declarada constitucional que se faça interpretação conforme a Constituição dos dispositivos impugnados nos termos da fundamentação apresentada a fim de que o referido dispositivo seja considerável admissível na ordem jurídica pátria desde que Iassegurado ao trabalhador em contato de trabalho intermitente mensalmente o valor do salário mínimo sempre que suas convocações não forem suficientes para implementálo art 7º VII da CF88 IIassegurado ao trabalhador em contrato intermitente o direito aos limites constitucionais da jornada de trabalho e o sistema de repousos correspondente tendo em conta o tempo à disposição do empregador art 7º XIII a XXVII e XXII IIIe assegurado ao trabalhador em contrato intermitente como consectário do item I que sejam vertidas em seu favor o valor mínimo das contribuições para a Previdência social calculadas sobre o salário mínimo assegurado Nestes termos espera deferimento Brasília 14 de setembro de 2018 Gabriela Neves Delgado OABDF nº 32925 Milena Pinheiro Martins OABDF nº 34360 Rodrigo Leonardo de Melo Santos OABDF nº 42203 Lucas Augusto de Melo Santos OABDF nº 50824 Amanda Magalhães Carrilho Heloisa Lohane Gonçalves da Silva Estudante de Direito FDUnB Estudante de Direito FDUnB Natalie Alves Lima Priscila Maria Menezes de Araújo Estudante de Direito FDUnB Estudante de Direito FDUnB EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN RELATOR DAS AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE N 5826 E 5829 Referência ADI n 5826 e ADI n 5829 O SINDICATO NACIONAL DOS TRABALHADORES EM SISTEMAS DE TELEVISÃO POR ASSINATURA E SERVIÇOS ESPECIAIS DE TELECOMUNICAÇÕES SINCAB entidade sindical inscrita no CNPJ sob o n 00146036000188 com sede à Rua Genebra n 264 Conjunto 46 4º Andar Bela Vista São PauloSP CEP 01316010 vem por intermédio de seus advogados conforme instrumento de procuração anexo1 requerer a sua intervenção nos autos do processo em epígrafe na qualidade de AMICUS CURIAE nos termos dos artigos 7º 2º da Lei n 98681999 6º 2º da Lei n 98821999 e artigo 131 3º do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal pelas razões de fato e de direito a seguir expostas I DO OBJETO A Ação Direta de Inconstitucionalidade de nº 5826 tem por objeto o questionamento de pontos específicos da Lei nº 134672017 que alterou a Consolidação das Leis do Trabalho quais sejam o artigo artigos 443 caput e 1 DOC 1 Procuração parágrafo 3º bem como o artigo 452A caput e parágrafos da CLT que normatizam o contrato de trabalho intermitente II DA POSSIBILIDADE JURÍDICA DA INTERVENÇÃO PROCESSUAL A jurisprudência deste Egrégio Tribunal é pacífica quanto à figura do amicus curiae vendo neles uma real possibilidade de ampliação do debate acerca de matérias constitucionais e da garantia de que esta Corte Constitucional poderá ser munida de elementos informativos suficientes à solução da controvérsia O ordenamento positivo brasileiro processualizou na regra inscrita no art 7º 2º da Lei nº 986899 a figura do amicus curiae permitindo em consequência que terceiros desde que investidos de representatividade adequada sejam admitidos na relação processual para efeito de manifestação sobre a questão de direito subjacente à própria controvérsia constitucional A intervenção do amicus curiae para legitimarse deve apoiarse em razões que tornem desejável e útil a sua atuação processual na causa em ordem a proporcionar meios que viabilizem uma adequada resolução do litígio constitucional A ideia nuclear que anima os propósitos teleológicos que motivaram a formulação da norma legal em causa viabilizadora da intervenção do amicus curiae no processo de fiscalização normativa abstrata tem por objetivo essencial pluralizar o debate constitucional permitindo desse modo que o Supremo Tribunal Federal venha a dispor de todos os elementos informativos possíveis e necessários à resolução da controvérsia visandose ainda com tal abertura procedimental superar a grave questão pertinente à legitimidade democrática das decisões emanadas desta Suprema Corte quando no desempenho de seu extraordinário poder de efetuar em abstrato o controle concentrado de constitucionalidade2 Em consonância com o art7º 2º da Lei nº 98681999 está consolidado em jurisprudência que essa admissão de terceiro interessado no feito pela via de amicus curiae poderá ser autorizada casos que comprovadas a relevância da matéria e da representatividade do postulante III DOS REQUISITOS PARA INGRESSO COMO AMICUS CURIAE Conforme o supracitado a jurisprudência fixou requisitos cumulativos para que fosse admitida a intervenção como amicus curiae quais sejam a relevância da matéria e b representatividade adequada Os temas tratados pelos artigos questionados na referida ADI são de suma importância para toda a sociedade brasileira pois o rumo que o julgamento quanto a constitucionalidade da modalidade de contrato de trabalho intermitente na CLT afetará as relações de trabalho trazendo repercussões jurídicas econômicas e sociais Tendo vista a importância do tema é imprescindível que haja pluralidade no debate esta que pode ser alcançada com a participação de representantes adequados às partes do processo Desta forma declara o requerente que possui a legitimidade para o argumentação visto que é entidade sindical devidamente registrada junto ao Ministério do Trabalho para representar a categoria profissional dos trabalhadores em Sistemas de Televisão por Assinatura e Serviços Especiais de Telecomunicações aí Incluídos os Trabalhadores em Empresas Programadoras e Operadores de Sistema de Televisão por Assinatura a Cabo MMDS Distribuição de Sinal Multiponto e Multicanal DHT e Similares Inclusive Futuros Denominados Telemáticos EXCETO os Trabalhadores das Empresas que 2 ADI 2321 MCDF Relator Min Celso de Mello executam Serviços de Instalação e Manutenção de Redes Externas e Internas de TV por Assinatura Cabo consite na Distribuição de Sinais de Vídeo eou Áudio a assinantes Mediante Transporte por Meios Físicos MMDS Consiste na Distribuição de Sinais multiponto Multicanais MMDS utiliza a faixa de Microondas para Transmitir Sinais a serem recebidos em pontos determinados dentro da Área de Prestação do Serviço DTH Consiste na Distribuição de Sinais de Televisão e de Áudio por Assinatura via Satélite no estado de São Paulo EXCETO a categoria dos trabalhadores em empresas de televisão a cabo televisão por satélite televisão por assinatura e de acesso condicionado nos municípios de Abaetetuba Abel Figueiredo Acará Afuá Água Azul do Norte Alenquer Almeirim Altamira Anajás Ananindeua Anapu Augusto Corrêa Aurora do Pará Aveiro Bagre Baião Bannach Barcarena Belém Belterra Benevides Bom Jesus do Tocantins Bonito Brasil Novo Brejo Grande do Araguaia Breu Branco Breves Bujaru Cachoeira do Arari Cachoeira do Piriá Cametá Canaã dos Carajás Capanema Capitão Poço Castanhal Chaves Colares Conceição do Araguaia Concórdia do Pará Cumaru do Norte Curionópolis Curralinho Curuá Curuçá Dom Eliseu Eldorado dos Carajás Faro Floresta do Araguaia Garrafão do Norte Goianésia do Pará Gurupá Igarapéaçu Igarapé miri Inhangapi Ipixuna do Pará Irituia Itaituba Itupiranga Jacareacanga Jacundá Juruti Limoeiro do Ajuru Mãe do Rio Magalhães Barata Marabá Maracanã Marapanim Marituba Medicilândia Melgaço Mocajuba Moju Monte Alegre Muaná Nova Esperança do Piriá Nova Ipixuna Nova Timboteua Novo Progresso Novo Repartimento Óbidos Oeiras do Pará Oriximiná Ourém Ourilândia do Norte Pacajá Palestina do Pará Paragominas Parauapebas Pau Darco Peixeboi Piçarra Placas Ponta de Pedras Portel Porto de Moz Prainha Primavera Quatipuru Redenção Rio Maria Rondon do Pará Salinópolis Salvaterra Santa Bárbara do Pará Santa Cruz do Arari Santa Isabel do Pará Santa Luzia do Pará Santa Maria das Barreiras Santa Maria do Pará Santana do Araguaia Santarém Novo Santo Antônio do Tauá São Caetano de Odivelas São Domingos do Araguaia São Félix do Xingu São Francisco do Pará São Geraldo do Araguaia São João da Ponta São João de Pirabas São João do Araguaia São Miguel do Guamá São Sebastião da Boa Vista Sapucaia Senador José Porfírio Soure Tailândia Terra Alta Terra Santa Toméaçu Tracuateua Trairão Tucumã Tucuruí Ulianópolis Uruará Vigia Viseu Vitória do Xingu e Xinguara no Estado do Pará EXCETO a categoria dos Empregados em Empresas de Telemarketing e Rádio Chamada no Estado do Rio Grande do Sul3 Com reconhecimento nacional a entidade atua para promover o desenvolvimento do setor em consonância com a qualidade de vida dos profissionais que tanto contribuem para o crescimento do mercado de sistemas de TV por assinatura e de Telecomunicações do país ficando evidente a caracterização do SINCAB enquanto ator social de suma importância no âmbito das relações de trabalho brasileiras tendo desta forma muito a contribuir como amicus curiae nesta ação Diante de todo o exposto a fim de tornar o processo de controle de constitucionalidade Desta Suprema Corte o mais democrático o Sindicato Nacional dos Trabalhadores em Sistemas de Televisão por Assinatura e Serviços Especiais de Telecomunicações SINCAB requer a sua habilitação como amicus curiae por entender que estão atendidos todos os requisitos para sua admissão I INCONSTITUCIONALDIADE DO TRABALHO INTERMITENTE De acordo com a legislação promulgada contratos de trabalho intermitente são aqueles segundo os quais os indivíduos são contratados para prestar serviços de forma descontínua em períodos alternados de trabalho e inatividade que podem ser determinados por horas dias ou meses independentemente das atividades do empregador ou do empregado Somente os aeronautas não podem ser contratados por meio de contratos de trabalho intermitente Vejamos o diposto nos artigos 443 3 e 452A da Consolidação das Leis do Trabalho Art 443 O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente verbalmente ou por 3 Estauto Social escrito por prazo determinado ou indeterminado ou para prestação de trabalho intermitente 1º Considerase como de prazo determinado o contrato de trabalho cuja vigência dependa de termo prefixado ou da execução de serviços especificados ou ainda da realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada 3º Considerase como intermitente o contrato de trabalho no qual a prestação de serviços com subordinação não é contínua ocorrendo com alternância de períodos de prestação de serviços e de inatividade determinados em horas dias ou meses independentemente do tipo de atividade do empregado e do empregador exceto para os aeronautas regidos por legislação própria Art 452A O contrato de trabalho intermitente deve ser celebrado por escrito e deve conter especificamente o valor da hora de trabalho que não pode ser inferior ao valor horário do salário mínimo ou àquele devido aos demais empregados do estabelecimento que exerçam a mesma função em contrato intermitente ou não 1º O empregador convocará por qualquer meio de comunicação eficaz para a prestação de serviços informando qual será a jornada com pelo menos três dias corridos de antecedência 2º Recebida a convocação o empregado terá o prazo de um dia útil para responder ao chamado presumindose no silêncio a recusa 3º A recusa da oferta não descaracteriza a subordinação para fins do contrato de trabalho intermitente 4º Aceita a oferta para o comparecimento ao trabalho a parte que descumprir sem justo motivo pagará à outra parte no prazo de trinta dias multa de 50 cinquenta por cento da remuneração que seria devida permitida a compensação em igual prazo 5º O período de inatividade não será considerado tempo à disposição do empregador podendo o trabalhador prestar serviços a outros contratantes 6º Ao final de cada período de prestação de serviço o empregado receberá o pagamento imediato das seguintes parcelas I remuneração II férias proporcionais com acréscimo de um terço III décimo terceiro salário proporcional IV repouso semanal remunerado e V adicionais legais 7º O recibo de pagamento deverá conter a discriminação dos valores pagos relativos a cada uma das parcelas referidas no 6º deste artigo 8º O empregador efetuará o recolhimento da contribuição previdenciária e o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na forma da lei com base nos valores pagos no período mensal e fornecerá ao empregado comprovante do cumprimento dessas obrigações 9º A cada doze meses o empregado adquire direito a usufruir nos doze meses subsequentes um mês de férias período no qual não poderá ser convocado para prestar serviços pelo mesmo empregador Ao se analisar o teor dos artigos supracitados se verifica que infelizmente as relações de trabalho estão avançando no sentido da desconstitucionalização dos direitos fundamentais Nesse contexto instituíramse na legislação trabalhista regimes flexíveis de trabalho que colocam em cheque princípios constitucionalmente reconhecidos como o da dignidade humana e valor social do trabalho Conforme exposto o trabalho intermitente é caracterizado pela imprevisibilidade da jornada de trabalho de modo que restam também imprevisível as horas dias e meses em que ocorrerá efetivamente a prestação de serviços pelo empregado Diante de imprevisibilidade permite se chegar à compreensão de que caso o empregado não venha a prestar serviços pelo período de um mês por exemplo a ele não é garantido o direito à uma remuneração mínima Diante do exposto verificase que clara violação à garantia de um salário mínimo Conforme pode ser visto na Carta Magna o direito ao salário mínimo é um dos direitos previstos no artigo 7º da Constituição Federal garantindo de forma igual a todos os trabalhadores É o que se observa nos incisos IV V VII e XXXIV que seguem Art 7º CF São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais além de outros que visem à melhoria de sua condição social IV salário mínimo fixado em lei nacionalmente unificado capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia alimentação educação saúde lazer vestuário higiene transporte e previdência social com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo sendo vedada sua vinculação para qualquer fim V piso salarial proporcional à extensão e à complexidade do trabalho VII garantia de salário nunca inferior ao mínimo para os que percebem remuneração variável XXXIV igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso Conforme exposto na Constituição a instituição de um salário mínimo visa garantir a satisfação das necessidade básica do trabalhador e deu sua família Em sentindo conexo disserta Amauri Mascaro Nascimento A instituição do salário mínimo é a materialização da intervenção estatal com o objetivo de garantir pelo menos o mínimo que o ser humano precisa para sobreviver para satisfação de suas necessidades e de sua família mais elementares de subsistência Além deste valor mínimo ou vital surge posteriormente o conceito de salário suficiente que traduz a ideia de que a mensuração do valor do salário deve ultrapassar a visão restrita de alcançar um patamar que alcance apenas as necessidades mínimas daqueles mas deve ser posto de forma a atender suas necessidades mais relevantes4 A remuneração paga aos trabalhadores deve ser justa e razoável tendo em vista que a valorização do trabalho humano visa assegurar a todos a existência 4 NASCIMENTO Amauri Mascaro Teoria jurídica do salário 2 ed São Paulo LTr 1997 digna conforme previsto pelo artigo 1705 da Constituição Federal não sendo o trabalho uma mercadoria mas sim além de tudo fonte de dignidade Conforme disposto na Carta Social Europeia todos os trabalhadores têm direito a uma remuneração justa que lhes assegure assim como às suas famílias um nível de vida satisfatórios6 Tendo em vista as características do contrato intermitente o legislador ignorou a previsão da garantia ao salário mínimo ao permitir que haja a relação trabalhista sem qualquer previsibilidade se empregado seja convocado para trabalhar Tal imprevisibilidade permite deduzir que o empregado possa ser convocado pouquíssimas vezes dentro do período de um mês podendo assim perceber salário abaixo do mínimo nominal como também pode até não ter qualquer remuneração se não ser convocado Se analisarmos os dados do Departamento Intersindical de Estatísticas e Estudos Socioeconômicos DIEESE verificaremos que o salário mínimo praticado no Brasil é insuficiente para atender as necessidades do trabalhador e sua família Os dados apontam que em junho de 2018 o salário mínimo necessário para a manutenção de uma família de quatro pessoas deveria equivaler a R380406 ou seja 397 vezes o mínimo nominal atualmente praticado R 95700 7 Desta forma não bastando o atual salário mínimo ser insuficiente alargar ainda mais a possibilidade de um salário abaixo do salário mínimo é uma AFRONTA À DIGNIDADE HUMANA 5 Art 170 A ordem econômica fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa tem por fim assegurar a todos existência digna conforme os ditames da justiça social observados os seguintes princípios I soberania nacional II propriedade privada III função social da propriedade IV livre concorrência V defesa do consumidor 6 Disponível em HTTPwwwcoeinttdghlmonitoringPresentationESCRBoocletPortuguesepdf 7 Disponível em httpswwwdieeseorgbranalisecestabasicasalarioMinimohtml Acesso em 17 abr 2018 Nesse sentido foi o enunciado n 27 aprovado no XIX CONAMAT Congresso Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho em 05 de maio de 2018 O CONTRATO DE TRABALHO INTERMITENTE PREVISTO PELA LEI Nº 134672017 É INCONSTITUCIONAL POR VIOLAR O REGIME DE EMPREGO A DIGNIDADE HUMANA O COMPROMISSO COM A PROFISSIONALIZAÇÃO E O PATAMAR MÍNIMO DE PROTEÇÃO DEVIDO ÀS PESSOAS QUE NECESSITAM VIVER DO SEU TRABALHO FERINDO AINDA O DIREITO DE INTEGRAÇÃO NA EMPRESA ART 7º I DA CONSTITUIÇÃO A CIDADANIA PARA O TRABALHO SE EXPRESSA NO DIREITO À OCUPAÇÃO DIGNA QUE CONTEMPLE CONDIÇÕES MÍNIMAS DE PROTEÇÃO JURÍDICA SEGURANÇA E IGUALDADE ALÉM DE PREVISIBILIDADE E PERMANÊNCIA DO TRABALHADOR NO MERCADO O CONTRATO DE TRABALHO INTERMITENTE PELAS MESMAS RAZÕES VIOLA O PROTOCOLO DE SAN SALVADOR QUE POSSUI STATUS DE SUPRALEGALIDADE E É REPRESENTATIVO DO COMPROMISSO INTERNACIONAL COM UMA POLÍTICA INTERNA CONSISTENTE COM O REGIME DE EMPREGO E COM AS CONDIÇÕES CONCRETAS QUE POSSIBILITAM O INCREMENTO DA CONDIÇÃO SOCIAL E PROFISSIONAL DOS TRABALHADORES A dignidade humana é princípio que constitui um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito Sua finalidade na qualidade de princípio fundamental é assegurar ao homem um mínimo de direitos que devem ser respeitados pela sociedade e pelo poder público de forma a preservar a valorização do ser humano Tal preceito está disposto no artigo 1º inciso III da Constituição Federal Vejamos Art 1º A República Federativa do Brasil formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal constituise em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos I a soberania II a cidadania III a dignidade da pessoa humana IV os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa V o pluralismo político grifo nosso Claramente o que se visa com o contrato de trabalho intermitente é o favorecimento da atividade empresarial em detrimento do trabalhador O empregado está sendo reduzido à uma ferramenta sendo cada vez mais irrelevante se ele terá ou não condições de atender às suas necessidades vitais Além de violar pilares da Constituição conforme exposto acima o artigo 452A afronta o direito de gozo de férias anuais remuneradas com pelo menos um terço a mais do que o salário normal inciso XVII do art 7º da CF88 ao estabelecer que a cada doze meses o empregado adquire direito a usufruir nos doze meses subsequentes um mês de férias período no qual não poderá ser convocado para prestar serviços pelo mesmo empregador Ora se a própria Lei determina que o trabalhador intermitente receberá salário pelas horas efetivamente trabalhadas uma vez de férias esse trabalhador não receberá qualquer valor a título de salário Nas palavras de Maurício Godinho Aparentemente imagina a literalidade da lei que as férias podem ser gozadas sem pagamento da remuneração e do terço constitucional em manifesto descumprimento do disposto no art 7º XVII da Constituição8 A flexibilização das normas trabalhista com o trabalho intermitente vai em desencontro com o princípio da princípio de proteção ao trabalhador basilar no Direito do Trabalho trazendo regramentos que expõem ainda mais o inferioridade do empregado diante do empregado na relação labora Por tais argumentações a previsão do contrato de trabalho intermitente nos termos definidos na Lei nº 134672017 é incompatível com o principio protetivo e inconstitucional por ferir o caput do artigo 7º e especialmente seus incisos I IV e VII Neste sentido foi aprovado na 2º Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho da ANAMATRA Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho I DOS REQUERIMENTOS Diante do exposto requer 8 DELGADO Mauricio Godinho A reforma trabalhista no Brasil com os comentários à Lei n 134672017 São Paulo Ltr 2017 Pág 157 a Seja o Sindicato Nacional dos Trabalhadores em Sistemas de Televisão por Assinatura e Serviços Especiais de Telecomunicações SINCAB admitida na qualidade de amicus curiae na ação b Seja deferida a sua participação inclusive para fins de sustentação oral na Sessão de julgamento c Ao final espera seja acolhida a declaração de inconstitucionalidade pelos fundamentos apresentados Nestes Termos Pede e espera deferimento BrasíliaDF 09 de outubro de 2018 JACQUELINE AMARILIO DE SOUSA OABDF 35446 EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN RELATOR DAS AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE N 5826 E 5829 Referência ADI n 5826 e ADI n 5829 A UNIÃO GERAL DE TRABALHADORES UGT central sindical inscrita no CNPJ sob o nº 09067053000102 com sede à Rua Aguiar de Barros nº 144 Bairro Bela Vista CEP 01316020 São Paulo SP vem por intermédio de seus advogados conforme instrumento de procuração anexo1 requerer a sua intervenção nos autos do processo em epígrafe na qualidade de AMICUS CURIAE nos termos dos artigos 7º 2º da Lei n 98681999 6º 2º da Lei n 98821999 e artigo 131 3º do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal pelas razões de fato e de direito a seguir expostas I DOS REQUISITOS PARA ADMISSIBILIDADE DO AMICUS CURIAE O art 7º 2º da Lei Federal nº 9086899 que rege o trâmite das Ações Diretas de Inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal estabelece como regra a inadmissibilidade da intervenção de terceiros no feito No entanto o mesmo artigo de lei consigna que a depender da i relevância da matéria e ii 1 DOC 1 Procuração da representatividade do postulante o Ministro Relator poderá autorizar a atuação excepcional de terceiro no feito pela via de amicus curiae Art 7 Não se admitirá intervenção de terceiros no processo de ação direta de inconstitucionalidade 1 VETADO 2 O relator considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes poderá por despacho irrecorrível admitir observado o prazo fixado no parágrafo anterior a manifestação de outros órgãos ou entidades Outros aspectos importantes para autorização do amicus curiae foram trazidos no julgamento da ADI 2321 em que Excelentíssimo Min Celso de Mello assim ementou PROCESSO OBJETIVO DE CONTROLE NORMATIVO ABSTRATO POSSIBILIDADE DE INTERVENÇÃO DO AMICUS CURIAE UM FATOR DE PLURALIZAÇÃO E DE LEGITIMAÇÃO DO DEBATE CONSTITUCIONAL O ordenamento positivo brasileiro processualizou na regra inscrita no art 7º 2º da Lei nº 986899 a figura do amicus curiae permitindo em consequência que terceiros desde que investidos de representatividade adequada sejam admitidos na relação processual para efeito de manifestação sobre a questão de direito subjacente à própria controvérsia constitucional A intervenção do amicus curiae para legitimarse deve apoiarse em razões que tornem desejável e útil a sua atuação processual na causa em ordem a proporcionar meios que viabilizem uma adequada resolução do litígio constitucional A ideia nuclear que anima os propósitos teleológicos que motivaram a formulação da norma legal em causa viabilizadora da intervenção do amicus curiae no processo de fiscalização normativa abstrata tem por objetivo essencial pluralizar o debate constitucional permitindo desse modo que o Supremo Tribunal Federal venha a dispor de todos os elementos informativos possíveis e necessários à resolução da controvérsia visandose ainda com tal abertura procedimental superar a grave questão pertinente à legitimidade democrática das decisões emanadas desta Suprema Corte quando no desempenho de seu extraordinário poder de efetuar em abstrato o controle concentrado de constitucionalidade 2 grifo nosso Conforme disposto a jurisprudência exige para que se possa intervir como amicus curiae seja demonstrada a representatividade adequada do requerente Desta forma a UGT é entidade sindical de grau superior com registro sindical regular e ativo no Ministério do Trabalho reconhecida pela Lei n 11648 de 31 de março de 2008 e registrada no Ministério do Trabalho e Emprego tendo como finalidade a organização coordenação defesa e representação da classe trabalhadora dos diversos ramos de atividade profissional dos mercados formal e informal de trabalho do campo e da cidade bem como da classe trabalhadora brasileira que desenvolve atividade remunerada no exterior e dos migrantes que independentemente de sua nacionalidade trabalham no Brasil conforme estatuto3 Vale salientar que segundo informações disponibilizadas pelo Ministro do Trabalho no Diário Oficial da União do dia 1º de abril de 2016 a União Geral dos Trabalhadores figura como a segunda mais representativa central sindical brasileira Consoante o disposto no art 4º e parágrafos da Lei nº 11648 de 31 de março de 2008 e Portaria nº 1717 de 05 de novembro de 2014 após análise dos recursos interpostos e considerando o relatório de apuração do índice de representatividade 2016 conforme disposição contida no art 8º da Instrução Normativa nº 022014 DIVULGO as Centrais Sindicais que atenderam aos requisitos previstos no art 2º da 2 STF ADI 2321 MC Rel Min CELSO DE MELLO Tribunal Pleno julgado em 25102000 DJ 1062005 3 Estatuto Social referida Lei com os seus devidos índices de representatividade tendo como 2016 o ano de referência as quais serão fornecidos os respectivos certificados de representatividade CR a CUT Central Única dos Trabalhadores com índice de representatividade de 3040 b UGT União Geral dos Trabalhadores com índice de representatividade de 1129 c CTB Central dos Trabalhadores e Trabalhadoras do Brasil com índice de representatividade de 1008 d FS Força Sindical com índice de representatividade de 1008 e CSB Central dos Sindicatos Brasileiros com índice de representatividade de 815 f NCST Nova Central Sindical de Trabalhadores com índice de representatividade de 745 4 grifo nosso Em decorrência da importância do tema é imprescindível que haja pluralidade no debate esta que pode ser alcançada com a participação de representantes adequados às partes do processo Sem a correta discussão é possível que os rumos tomados pela presente ação possam vir a prejudicar a vida de milhões de trabalhadores brasileiros 4 Diário Oficial da União 1º de abril de 2016 página 132 II CONSIDERAÇÕES ACERCA DA REFORMA TRABALHISTA O presente pedido que a requerente traz à este Excelso Tribunal encontra sua motivação por entender que a previsão de contrato de trabalho intermitente nos termos definidos pela Lei nº 134672017 é incompatível com princípios constitucionais firmados na Constituição Federal de 1988 Vejamos É assentado o entendimento de que a proteção do trabalho é reconhecida como direito fundamental pelo sistema jurídico posto na Carta Magna brasileira Este princípio determina um tratamento favorável e preferencial ao empregado diante das relações de trabalho como forma de compensar sua recorrente dependência socioeconômica e sua desigualdade em relação à figura do empregador Este é sem dúvida um dos princípios basilares para o Direito do Trabalho conforme exposto por Arnaldo Sussekind O princípio da proteção do trabalhador resulta das normas imperativas e portanto de ordem pública que caracterizam a intervenção básica do Estado nas relações de trabalho visando a opor obstáculos à autonomia da vontade Essas regras cogentes formam a base do contrato de trabalho5 Ocorre que infelizmente as relações de trabalho estão avançando no sentido da desconstitucionalização dos direitos fundamentais ficando evidenciado tal processo por meio da adoção da Lei 1346717 no ordenamento jurídico brasileiro Princípios basilares do Direito do Trabalho como o da proteção ao trabalhador da proteção do salário e da continuidade da relação de emprego vêm sendo infringidos trazendo um cenário de grande retirada de direitos e por consequência de precarização nas relações de trabalho A dita flexibilização das relações do trabalho foi imposta com o pretexto de que as normas dispostas na CLT precisavam ser adequadas à nova realidades e aos novos cenários do mundo do trabalho Contudo o que se observou foi a retirada de direitos adquiridos desfavorecendo os trabalhadores como classe ao 5 SUSSEKIND Arnaldo Os Princípios do Direito do Trabalho e a Constituição de 1988 Revista da Academia Nacional de Direito do Trabalho ano 8 n 8 2000 permitir que as relações se desenvolvam abertamente trocando a regulação pública social pela regulação privada via mercado Em consonância com a flexibilização surge a previsão do trabalho intermitente Vejamos os dispositivos específicos da Consolidação das Leis do Trabalho que versam sobre a matéria quais sejam os art 443 3º e 452A Art 443 O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente verbalmente ou por escrito por prazo determinado ou indeterminado ou para prestação de trabalho intermitente 3 Considerase como intermitente o contrato de trabalho no qual a prestação de serviços com subordinação não é contínua ocorrendo com alternância de períodos de prestação de serviços e de inatividade determinados em horas dias ou meses independentemente do tipo de atividade do empregado e do empregador exceto para os aeronautas regidos por legislação própria O contrato de trabalho intermitente deve ser celebrado por escrito e deve conter especificamente o valor da hora de trabalho que não pode ser inferior ao valor horário do salário mínimo ou àquele devido aos demais empregados do estabelecimento que exerçam a mesma função em contrato intermitente ou não 1º O empregador convocará por qualquer meio de comunicação eficaz para a prestação de serviços informando qual será a jornada com pelo menos três dias corridos de antecedência 2º Recebida a convocação o empregado terá o prazo de um dia útil para responder ao chamado presumindose no silêncio a recusa 3º A recusa da oferta não descaracteriza a subordinação para fins do contrato de trabalho intermitente 4º Aceita a oferta para o comparecimento ao trabalho a parte que descumprir sem justo motivo pagará à outra parte no prazo de trinta dias multa de 50 cinquenta por cento da remuneração que seria devida permitida a compensação em igual prazo 5º O período de inatividade não será considerado tempo à disposição do empregador podendo o trabalhador prestar serviços a outros contratantes 6º Ao final de cada período de prestação de serviço o empregado receberá o pagamento imediato das seguintes parcelas I remuneração II férias proporcionais com acréscimo de um terço III décimo terceiro salário proporcional IV repouso semanal remunerado e V adicionais legais 7º O recibo de pagamento deverá conter a discriminação dos valores pagos relativos a cada uma das parcelas referidas no 6º deste artigo 8º O empregador efetuará o recolhimento da contribuição previdenciária e o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na forma da lei com base nos valores pagos no período mensal e fornecerá ao empregado comprovante do cumprimento dessas obrigações 9º A cada doze meses o empregado adquire direito a usufruir nos doze meses subsequentes um mês de férias período no qual não poderá ser convocado para prestar serviços pelo mesmo empregador É dantesco o desprestígio com princípios norteadores do Direito do Trabalho e os ajustes das normas laborais à vontade de empregadores que a Reforma Trabalhista trouxe com a previsão do trabalho intermitente A imprevisibilidade quanto a horas a serem trabalhadas permite que o trabalhador mesmo possuindo vínculo de emprego perceba remuneração a baixo do salário mínimo nominal tendo em vista que só receberá quando convocado É evidente a violação a garantia do salário mínimo e por consequência da dignidade da pessoa humana Vejamos como a garantia ao salário mínimo está disposta na Constituição Federal Art 7º CF São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais além de outros que visem à melhoria de sua condição social IV salário mínimo fixado em lei nacionalmente unificado capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia alimentação educação saúde lazer vestuário higiene transporte e previdência social com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo sendo vedada sua vinculação para qualquer fim V piso salarial proporcional à extensão e à complexidade do trabalho VII garantia de salário nunca inferior ao mínimo para os que percebem remuneração variável XXXIV igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso Diante do exposto verificase que a instituição do salário mínimo tem por intuito possibilitar que sejam garantidas condições dignas de vida a todos os trabalhadores e assim estes um amplo exercício de suas liberdades A relação entre a dignidade da pessoa humana e o salário mínimo está no fato de que na medida em que o salário mínimo supre as necessidades dispostas no inciso IV do art 7º resguarda uma vida digna ao trabalhador e à sua família Desta forma não bastando o atual salário mínimo não ser capaz de atender à soma das necessidades básicas do trabalhador e de sua família o trabalho intermitente alargar ainda mais a possibilidade de um salário abaixo do salário mínimo é uma afronta à dignidade humana Além do já exposto a não continuidade do trabalho prevista com instituição do trabalho trazer grandes incertezas a vida do trabalhador impede a criação da identidade de grupo entre os trabalhadores visto que pode permanecer afastado longos períodos do processo produtivo Esta falta de identidade inclusive dificulta de forma substancial sua agregação com seu respectivo sindicato entidade esta que é de suma importância na luta de seus direitos Percebese a flexibilização nas relações de trabalho trazidas pelo trabalho intermitente transferem ao trabalhador os riscos referentes ao exercício da atividade empresarial desta forma em dissonância com o previsto no art 2 da CLT Vale ainda ressaltar que agride a disposição do artigo 4º da CLT ao determinar que o tempo do trabalhador à disposição da empresa deve ser por ela remunerado Neste sentido inclusive é a Nota Técnica do Ministério Público do Trabalho6 O contrato de trabalho intermitente viola a dignidade dos trabalhadores o princípio da valoração social do trabalho e o conceito basilar de que este não é uma 6 Nota Técnica do Ministério Público do Trabalho disponível em httpwwwprt10mptmpbrimagesPEDIDODEVETOFINAL1pdf mercadoria Por meio dele fica fácil perceber que a mão de obra humana é tratada como mais um elemento e custo da produção estando o trabalhador à disposição do empregador sempre que o este entenda necessário O trabalhador não pode ficar à disposição da empresa quando a esta bem entender Ele também é pai mãe filho a namorado a avô ó amigo a O trabalhador não paga aluguel cartão de crédito ou tem as suas despesas apuradas por hora E ele precisa pelo menos saber qual a quantia mínima que ganhará ao final de cada mês trabalhado até para fins de planejamento e organização financeira pessoal Todo trabalhador tem direito a receber horas extras de acordo com o determinado pela legislação local ou previsto em seu contrato de trabalho Isto não ocorre na forma de contratação ora analisada vez que existe uma total indeterminação nas cláusulas contratuais referentes à jornada todas elas em benefício do empregador Está demonstrado que houve a isenção por parte do empregador de suas responsabilidades no que tange ao vínculo empregatício sem trazer qualquer contrapartida ao trabalhador A ganância pela maximização dos ganhos do mercado tornam ainda mais desastrosas quando em detrimento de toda e qualquer proteção ao trabalho humano são criadas e recriadas inovadoras modalidades de prestação de serviço destoantes da relação de emprego anteriormente existente Diante de tais violações requer à este Egrégio Tribunal que salvaguarde a Constituição Federal É necessário que se garanta os direitos da classe trabalhadora para que o país se desenvolva tanto social quanto economicamente Se não forem tomadas as devidas providências em pouco tempo os trabalhadores deste país encontrarão dificuldades na realização de suas necessidades mais básicas inseridos em postos de trabalho precários e escravizantes A realização do homem moderno depende de forma substancial da sua vinculação e satisfação com o trabalho uma vez que este passa a ser ao mesmo tempo fator de sobrevivência de humanização de integração social e de atoestima Nesta perspectiva disserta o filósofo Leandro Konder Através do trabalho o ser do homem se distingue do ser dos animais e do ser das coisas o sujeito humano passa a poder se assumir como sujeito em contraposição ao objeto7 Ante todo o exposto notase que o que se visa com o contrato de trabalho intermitente é o favorecimento da atividade empresarial em detrimento do trabalhador que cada vez mais reduzido encontrase desprotegido e reduzido à uma ferramenta O princípio da dignidade da pessoa humana proíbe a utilização ou transformação do homem em objeto dos processos e ações estatais Tomandose o homem como um fim em si mesmo e não como objeto da satisfação de outras finalidades ideia que em última análise remonta Kant observase que o Estado está vinculado ao dever de respeito e proteção do indivíduo contra exposição a ofensas ou humilhações grifo nosso8 7 KONDER Leandro A derrota da dialética A recepção das ideias de Marx no Brasil até o começo dos anos 30 p 11 8 HC 85327 Relatora Min GILMAR MENDES Segunda Turma julgado em 15082006 DJ 20102006 PP 00088 EMENT VOL0225202 PP00266 RTJ VOL0020103 PP00993 LEXSTF v 28 n 336 2006 p 393409 RDDT n 135 2006 p 220221 Desta forma a UGT manifestase pela declaração da Inconstitucionalidade dos art 443 caput e parágrafo 3º bem como o artigo 452A caput e parágrafos da CLT que normatizam o contrato de trabalho intermitente III DOS REQUERIMENTOS Diante do exposto requer a UGT UNIÃO GERAL DOS TRABALHOS a Seja admitida na qualidade de amicus curiae na ação b Seja deferida a sua participação inclusive para fins de sustentação oral na Sessão de julgamento c Ao final espera seja acolhida a declaração de inconstitucionalidade arguida pelos fundamentos apresentados Nestes Termos pede Deferimento BrasíliaDF 09 de outubro de 2018 JACQUELINE AMARILIO DE SOUSA OABDF 35446 Página 1de 7 Estillac Rocha Advogados Associados Setor de Rádio e TV Sul Quadra 701 Bloco K Ed Embassy Tower 7º Andar Salas 707 708 709 e 710 70340000 Brasília DF Tel 55 61 3032 3047 EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN RELATOR NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL O amicus curiae é um canal valioso para a participação dos membros do corpo social interessados no processo de tomada de decisão da Corte em reforço a legitimidade e do caráter plural e democrático da atividade exercida pelo julgador1 Referência ADI nº 5826 FEDERAÇÃO NACIONAL DOS SERVIDORES E EMPREGADOS PÚBLICOS ESTADUAIS E DO DISTRITO FEDERAL FENASEPE inscrita no CNPJ sob o nº 11832951000143 com sede estabelecida no Setor de Diversões Sul CONIC Ed Miguel Badya 4º Andar Salas 401 a 404 BrasíliaDF CEP 70394901 representado por RENILSON JOSÉ PEREIRA DE OLIVEIRA portador da Cédula de Identidade nº 2897553 SSPPE e no CPF nº 44830670444 residente e domiciliado em Rua Privê Vale do Sol nº 03 Santa Cruz Carpina Pernambuco vem respeitosamente perante V Excelência por intermédio de seu advogado com fulcro no art 138 do Código de Processo Civil requerer o INGRESSO NA LIDE COMO AMICUS CURIAE uma vez que levando em consideração sua atuação representativa poderá contribuir para o julgamento da presente reclamação 1 Trecho extraído da Decisão Monocrática proferida pelo Ministro Cezar Peluso no bojo da ação direta de inconstitucionalidade nº 3474BA Página 2de 7 Estillac Rocha Advogados Associados Setor de Rádio e TV Sul Quadra 701 Bloco K Ed Embassy Tower 7º Andar Salas 707 708 709 e 710 70340000 Brasília DF Tel 55 61 3032 3047 I DOS REQUISITOS PARA ADMISSIBILIDADE COMO AMICUS CURIAE Aprioristicamente destacase que para se legitimar a intervenção do amicus curiae o pretenso amigo da Corte deve demonstrar as razões que tornem útil sua atuação processual na causa de forma a proporcionar os meios que viabilizem a adequada solução a ser tomada pelo Tribunal competente Nesse jaez é importante mencionar que a pertinência da atuação processual da FENASEPE no presente caso é ululante tendo em vista a relevância da matéria que se discute e a atuação do ente sindical consoante será demonstrado a seguir O Peticionante representa os interesses de mais de 100000 cem mil servidores e empregados públicos que serão totalmente impactados pela Lei nº 13467 de 13 de junho de 2017 que integra um grupo de normas recémaprovadas com intuito de promover a chamada Reforma Trabalhista Isso porque no exercício de sua função orienta seus filiados acerca das formas e condições de laborais esclarecendo dúvidas e dirimindo questões relativas à relação jurídica trabalhista disciplinada pela Consolidação das Leis do Trabalho Ademais já ajuizou diversas ações de cunho trabalhista tendo plena ciência de como funcionam as normas vigentes e o impacto que a alteração poderá ocasionar aos seus representados caso os dispositivos modificados e acrescentados pelos diplomas legais continuem a ser considerados constitucionais Em outras palavras a Federação por ofício tem vasto entendimento sobre as normas trabalhistas possuindo pois evidente representatividade tanto em relação ao âmbito de sua atuação quando em relação à matéria em questão Página 3de 7 Estillac Rocha Advogados Associados Setor de Rádio e TV Sul Quadra 701 Bloco K Ed Embassy Tower 7º Andar Salas 707 708 709 e 710 70340000 Brasília DF Tel 55 61 3032 3047 Com efeito está tendo sua atuação turbada pelo Governo Federal na medida em que as modificações normativas têm suscitado suscitam terror e pânico em toda a categoria o que tem gerado a necessidade de sua intervenção eis que a Federação vem realizando palestras e tirando dúvidas Temse então que a inclusão do Peticionante na qualidade de amicus curiae nos autos da presente ADI é não apenas pertinente mas fundamental para o pluralismo do debate característico do controle abstrato Como consequência a participação da Federação possibilitará a abertura do debate travado no processo potencializando assim a compreensão do tema que será objeto de julgamento Por tais motivos a intervenção prevista no novo CPC pretende trazer às decisões proferidas em sede de controle abstrato maior legitimidade democrática Observase diante disso que o entendimento a ser proferido por este juízo terá o condão de afetar a totalidade dos integrantes das categorias funcionais representadas pela entidade Peticionante uma vez que independente de qual seja o julgamento todos serão impactados pela decisão Como a entidade requerente defende os interesses das classes que serão afetadas com o entendimento que aqui será firmado manifesta é a sua legitimidade para atuar como amicus curiae na defesa dos interesses das referidas categorias Tal assertiva se depreende com clareza do voto proferido pelo eminente Ministro Celso de Mello na ADI nº 21303SC nos seguintes termos AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE INTERVENÇÃO PROCESSUAL DO AMICUS CURIAE Página 4de 7 Estillac Rocha Advogados Associados Setor de Rádio e TV Sul Quadra 701 Bloco K Ed Embassy Tower 7º Andar Salas 707 708 709 e 710 70340000 Brasília DF Tel 55 61 3032 3047 POSSIBILIDADE LEI Nº 986899 ART 7º 2º SIGNIFICADO POLÍTICOJURÍDICO DA ADMISSÃO DO AMICUS CURIAE NO SISTEMA DE CONTROLE NORMATIVO ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE PEDIDO DE ADMISSÃO DEFERIDO No estatuto que rege o sistema de controle normativo abstrato de constitucionalidade o ordenamento positivo brasileiro processualizou a figura do amicus curiae Lei nº 986899 art 7º 2º permitindo que terceiros desde que investidos de representatividade adequada possam ser admitidos na relação processual para efeito de manifestação sobre a questão de direito subjacente à própria controvérsia constitucional A admissão de terceiro na condição de amicus curiae no processo objetivo de controle normativo abstrato qualificase como fator de legitimação social das decisões da Suprema Corte enquanto Tribunal Constitucional pois viabiliza em obséquio ao postulado democrático a abertura do processo de fiscalização concentrada de constitucionalidade em ordem a permitir que nele se realize sempre sob uma perspectiva eminentemente pluralística a possibilidade de participação formal de entidades e de instituições que efetivamente representem os interesses gerais da coletividade ou que expressem os valores essenciais e relevantes de grupos classes ou estratos sociais Em suma a regra inscrita no art 7º 2º da Lei nº 986899 que contém a base normativa legitimadora da intervenção processual do amicus curiae tem por precípua finalidade pluralizar o debate constitucional STF SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE nº 21303SC Relator Min Celso de Mello Plenário DJ 222001 Sobre o tema o doutrinador André de Albuquerque Cavalcanti Abbud2 comentando o anteprojeto de Lei que viabilizou o ingresso do amicus curiae em Recurso Extraordinário que se discuta a repercussão geral da matéria elucidou o seguinte A admissão do amicus curiae tem o propósito de ampliar os mecanismos de participação da sociedade no processo contribuindo assim para acentuar o caráter democrático e pluralista deste e nessa medida conferir maior legitimidade à decisão judicial A previsão do anteprojeto foi assimbastante feliz Tendo em vista a enorme força por ele atribuída aos precedentes do STF no juízo sobre a repercussão geral os quais terão larga influência sobre o julgamento de outros recursos nada melhor que abrir à sociedade na figura do amicus a possibilidade de 2 ABBUD André de Albuquerque Cavalcanti O Anteprojeto de Lei sobre a Repercussão Geral dos Recursos Extraordinários RePro n 129 de 2005 Página 5de 7 Estillac Rocha Advogados Associados Setor de Rádio e TV Sul Quadra 701 Bloco K Ed Embassy Tower 7º Andar Salas 707 708 709 e 710 70340000 Brasília DF Tel 55 61 3032 3047 participar ativamente da formação do convencimento e tomada de decisão da corte Ante a análise do entendimento supracitado impõese a participação da Entidade na condição de amicus curiae para que possa atuar no presente feito dado que possui alta representatividade e também devido ao princípio constitucional do pluralismo que reforça a ampliação da participação de setores da sociedade nos processos decisórios A corroborar com tudo o que se aduz transcrevese decisão proferida pelo Ministro Gilmar Mendes no Mandado de Segurança nº 25841 O instituto do amicus curiae sugere a adoção de um modelo procedimental que ofereça alternativas e condições para permitir de modo cada vez mais intenso a interferência de uma pluralidade de sujeitos argumentos e visões no processo constitucional Essa nova realidade pressupõe além de amplo acesso e participação de sujeitos interessados nos processos em análise pelo Supremo Tribunal Federal a possibilidade efetiva de o Tribunal Constitucional contemplar as diversas perspectivas na apreciação da legitimidade de um determinado ato questionadoEsse modelo pressupõe não só a possibilidade de o Tribunal se valer de todos os elementos técnicos disponíveis para a apreciação da legitimidade do ato questionado mas também um amplo direito de participação por parte de terceiros desinteressados Evidente assim que essa fórmula procedimental constitui um excelente instrumento de informação para a Corte Suprema Não há dúvida portanto de que a participação de diferentes grupos em processos judiciais de grande significado para toda a sociedade cumpre uma função de integração extremamente relevante no Estado de Direito Essa inovação institucional além de contribuir para a qualidade da prestação jurisdicional garante novas possibilidades de legitimação dos julgamentos do Tribunal no âmbito de sua tarefa precípua de guarda da Constituição Assim no caso em análise a questão debatida equivalência salarial e reajustes nos proventos de juízes classistas apresenta relevância tal que ultrapassa os limites e meros interesses das partes diretamente envolvidas no mandado de segurança de forma que se revela salutar que o debate perante o Supremo Tribunal Federal possa ser informado pelo maior número de argumentos possíveis Entendo Página 6de 7 Estillac Rocha Advogados Associados Setor de Rádio e TV Sul Quadra 701 Bloco K Ed Embassy Tower 7º Andar Salas 707 708 709 e 710 70340000 Brasília DF Tel 55 61 3032 3047 portanto que a admissão de amicus curiae confere ao processo um colorido diferenciado emprestandolhe caráter pluralista e aberto que a meu ver não pode ficar restrito ao controle concentrado Pelo contrário penso que justamente por se tratar a questão discutida nos autos matéria de inegável importância a jurisdição exercida por este Tribunal deve se afastar de uma perspectiva estritamente subjetiva Deste modo forçoso reconhecer que a FENASEPE representa uma categoria afetada com o entendimento que será firmado no bojo desse processo sendo imperioso que seja admitido o ingresso do ente sindical nesta reclamação sob pena de não haver um julgamento plural Noutro giro indene dúvida sobre a relevância da matéria posta a apreciação do STF pois a presente ação discute medidas a serem tomadas em face da Reforma Trabalhista que repercutirá sobre a grande massa dos trabalhadores do Brasil Verificase então que a matéria possui relevância suficiente para autorizar que a Federação Peticionante atue na demanda como amigo da egrégia Corte pois o que está discutido é o futuro de diversas famílias e garantia de que a Constituição continuará ocupando o topo do ordenamento jurídico pátrio Em epítome a matéria discutida é assaz relevante na medida em que terá impacto para toda a população brasileiro tendo a Federação demonstrado a sua utilidade e conveniência para atuação na lide Portanto pugna pela sua admissão no feito IV DOS PEDIDOS Ante o exposto a Federação Peticionante requer sua admissão na presente ADI como amicus curiae a fim de que possa auxiliar o Pretório Excelso a compreender a plausibilidade jurídica da discussão levantada na exordial Página 7de 7 Estillac Rocha Advogados Associados Setor de Rádio e TV Sul Quadra 701 Bloco K Ed Embassy Tower 7º Andar Salas 707 708 709 e 710 70340000 Brasília DF Tel 55 61 3032 3047 Por derradeiro requer sob pena de nulidade que todas as publicações sejam expedidas em nome do advogado Fábio Fontes Estillac Gomez inscrito na OABDF sob o nº 34163 Nestes termos Pede e espera deferimento Brasília 19 de fevereiro de 2019 Fábio Fontes Estillac Gomez Rodrigo Vicente Martins Fernandes OABDF 34163 OABDF 50127 Kayo César Medeiros de Souza OABDF 56093 EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN Processo ADI 5826 Requerente Federação Nacional dos Empregados em Postos de Serviços de Combustíveis e Derivados de Petróleo FENEPOSPETRO CONFEDERAÇÃO NACIONAL DO TRANSPORTE CNT entidade sindical de grau superior reconhecida pelo Decreto nº 3498654 inscrita no CNPJ sob nº 00721183000134 com sede no SAUS Quadra 01 Bloco J Edifício CNT 13º andar Entradas 10 e 20 BrasíliaDF CEP 70070 944 por seus advogados regularmente constituídos vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência requerer seu ingresso no feito como AMICUS CURIAE com fundamento no art 7º 2 da Lei nº 986899 no art 138 do CPC15 e art 21 XVIII do RISTF e nas razões que passa a expor I OBJETO DA ADI DELIMITAÇÃO DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL CONTROVERTIDA 1 A presente ADI foi proposta pela Federação Nacional dos Empregados em Postos de Serviços de Combustíveis e Derivados de Petróleo FENEPOSPETRO em face dos arts 443 caput e 3º e 452A ambos da Consolidação das Leis Trabalhistas CLT com redação conferida pela Lei 1346717 bem como os arts 452B 452C 452C 452D 452E 452F 452G 452H e 911A todos da CLT com redação conferida pela Medida Provisória 80817 2 De acordo com a requerente as alterações legislativas que ampliaram e regulamentaram a figura do contrato de trabalho intermitente ofenderiam os arts 1º caput III e IV 5º caput II e XXIII 6º caput 7º caput IV V VII VIII XIII XVI e XVII da Constituição Federal por implicar precarização da relação de emprego percepção de salários inferiores ao mínimo e não atendimento das necessidades básicas do trabalhador Haveria em síntese violação aos direitos humanos e sociais do trabalhador vedado em razão do princípio da vedação ao retrocesso fl 05 3 Todavia e como será mais bem exposto adiante parte significativa da presente ação perdeu o objeto haja vista a caducidade da Medida Provisória 808171 além de não se verificar qualquer retrocesso social ou precarização da relação de emprego tratase tão somente de nova figura do contrato de trabalho II O PEDIDO DE AMICUS CURIAE 4 Leciona o Min ROBERTO BARROSO que A Lei n 986899 em seu art 7º 2º permite a participação no processo de quem não seja parte mas tenha legítimo interesse no resultado da ação desde que observada a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes Tratase pois da introdução formal no ordenamento brasileiro da figura do amicus curiae2 5 Também a jurisprudência desta Corte Suprema entende que A intervenção do amicus curiae para legitimarse deve apoiarse em razões que torne desejável e útil a sua atuação processual na causa em ordem a proporcionar meios que viabilizem uma adequada resolução do litígio constitucional ADI 2321 MC Rel Min Celso de Mello DJ 10062005 6 Assim cumpre demonstrar para a intervenção de amicus curiae em sede de ADI o preenchimento dos requisitos contidos no art 7º 2º da Lei nº 986899 e na jurisprudência 1 A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que a extinção da vigência da norma impugnada após o ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade acarreta a perda superveniente do seu objeto independentemente da existência de efeitos residuais concretos dela decorrentes ADI 5466 Rel Min Rosa Weber DJe 01082016 No mesmo sentido dentre outras cf ADI 3885 Rel Min Gilmar Mendes DJe 28062013 ADI 5427 Rel Min Edson Fachin DJe 19042016 ADI 4240 Rel Min Edson Fachin DJe 05112015 ADI 4379AgR Rel Min Gilmar Mendes DJe 04112015 2 BARROSO Luís Roberto O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro 7ª ed São Paulo Saraiva 2016 Pg 228 deste C STF quais sejam i a relevância da matéria e utilidade da intervenção e ii a representatividade adequada ambos presentes no caso concreto II1 DA RELEVÂNCIA DA MATÉRIA UTILIDADE E INTERESSE NO INGRESSO DA REQUERENTE 7 O pressuposto da relevância da matéria é conceito juridicamente aberto e portanto auferido no caso concreto Leciona GUSTAVO BINENBOJM que a relevância da matéria pode ser vista como a magnitude dos efeitos da decisão a ser proferida nos setores diretamente afetados ou para a sociedade como um todo3 Levantamento das decisões monocráticas que versaram sobre a admissão de amici curiae em ADIs já julgadas revela que a relevância da matéria pode ser vista ainda i na complexidade da causa ii no alto nível de indagação jurídicaconstitucional iii na existência de grande repercussão na ordem pública e iv na pertinência entre o postulante e o objeto da ação pertinência temática4 8 A relevância da matéria é inconteste as alterações legislativas afetam profundamente o setor de transportes que é o quarto maior litigante na Justiça do Trabalho perdendo apenas para Indústria Comércio e Serviços Diversos5 9 De fato a peticionante representa de 26 federações 4 sindicatos nacionais e 12 associações nacionais totalizando mais de 200 mil empresas de transporte 2 milhões de caminhoneiros e taxistas e mais de 3 milhões de trabalhadores6 em diferentes atividades 10 Assim é certo que o trabalho intermitente entendido como contrato de trabalho sem jornada fixa e regular no qual o trabalhador convocado conforme a necessidade tendo como 3 BINENBOJM Gustavo A nova jurisdição constitucional brasileira legitimidade democrática e instrumentos de realização Rio de Janeiro Renovar 2010 Pg164 4 LAURENTIS Thais A caracterização do amicus curiae à luz do STF São Paulo 2007 Escola de Formação Sociedade Brasileira de Direito Público Pg30 5 TST Série Histórica das Atividades Econômicas mais Recorrentes na Justiça do Trabalho Ano 2018 Disponível em httpwwwtstjusbrwebestatisticajtatividadeseconomicas Acesso em 08022019 6 Fonte CNT Disponível em httpwwwcntorgbrPaginasconhecaacnt Acesso em 08022019 contrapartida a liberdade de aceitação ou não da convocação é de grande interesse do setor de transportes 11 Recordese que a própria CLT em sua redação original já admitia timidamente ao tratar do serviço ferroviário e portanto de transporte o trabalho intermitente assim considerado o de pouca intensidade embora com permanência prolongada nos locais de trabalho7 o que demonstra a afinidade do setor com essa modalidade de contrato de trabalho 12 As especificidades inerentes do setor de transporte e logística cuja demanda é variável exigem jornadas de trabalho flexíveis Outrossim as longas rotas de transporte impõem por vezes longas jornadas de trabalho Evidenciase assim a afinidade do contrato de trabalho intermitente e o setor de transportes de modo que a decisão a ser proferida nessa ação impactará fortemente os representados pela peticionante o que autoriza o seu ingresso 13 Para além da flagrante pertinência temática acima demonstrada temse que o objeto da ação revestese de complexidade e causará grande repercussão na ordem pública por se tratar de nova forma de contratação de trabalho 14 A utilidade da peticionante também é evidente A influência dos amici curiae no desfecho final da ação de controle concentrado é realidade empírica8 DAMARES MEDINA ao analisar ADIs já julgadas por este Pretório Excelso verificou que nas ações julgadas procedentes a proporção de casos com assistência de amicus é 18 maior do que os casos sem assistência É fora de dúvida que Os resultados dos julgamentos do STF no período pesquisado de 1992 a 2008 estabelecem uma robusta relação causal entre o ingresso do amicus curiae e o aumento das chances de êxito do lado por ele apoiado9 7 Art 237 O pessoal a que se refere o artigo antecedente fica dividido nas seguintes categorias d pessoal cujo serviço é de natureza intermitente ou de pouca intensidade embora com permanência prolongada nos locais de trabalho vigias e pessoal das estações do interior inclusive os respectivos telegrafistas 8 MEDINA Damares Amigo da Corte ou Amigo da Parte Amicus Curiae no Supremo Tribunal Federal Dissertação de Mestrado IDP Brasília 2008 9 MEDINA Damares Amigo da Corte ou Amigo da Parte Amicus Curiae no Supremo Tribunal Federal Dissertação de Mestrado IDP Brasília 2008 Pg 145 15 Saudável portanto que o debate constitucional esteja permeado por amici curiae que apoiem ambos os lados da causa contribuindo assim para a imparcialidade e escopo do julgamento bem como permitindo ao Relator e ao STF que tomem conhecimento e apreciem os mais variados argumentos sobre a questão aprimorando a qualidade da prestação jurisdicional constitucional 16 Evidenciada portanto a relevância da questão e utilidade no ingresso da CNT II2 DA REPRESENTATIVIDADE DA REQUERENTE 17 No que tange à representatividade da requerente a doutrina afirma que se deve verificar se o órgão ou entidade postulante congrega dentre seus filiados porção significativa quantitativa e qualitativamente dos membros dos grupos socialis afetados10 Pesquisa empírica acerca de decisões monocráticas dessa Suprema Corte revela ainda que a representatividade pode ser vista i na representatividade de uma classe ou órgão ii na existência de uma compatibilidade entre os interesses da entidade e os interesses que estão sendo discutidos na ação direta e iii na defesa de um interesse coletivo11 18 Conforme asseverado a CNT é entidade de classe de grau superior que atualmente congrega 26 federações 4 sindicatos nacionais e 12 associações nacionais Isso representa mais de 200 mil empresas de transporte 2 milhões de caminhoneiros e taxistas e mais de 3 milhões de trabalhadores A CNT possui representação em todos os Estados da Federação12 e representa a classe de transportes no Brasil 10 BINENBOJM Gustavo A nova jurisdição constitucional brasileira legitimidade democrática e instrumentos de realização Rio de Janeiro Renovar 2010 Pg 164 11 LAURENTIS Thais A caracterização do amicus curiae à luz do STF São Paulo 2007 Escola de Formação Sociedade Brasileira de Direito Público Pg 45 12 Dentre as Federações que compõem a CNT estão diretamente representados o Rio de Janeiro Rio Grande do Sul São Paulo Santa Catarina Minas Gerais Paraná Mato Grosso Mato Grosso do Sul Rondônia Amazonas Ceará Espírito Santo Maranhão Piauí Bahia e Sergipe Os demais Estados são representados por Federações que englobam as regiões Norte Nordeste e CentroOeste Disponível em httpwwwcntorgbrPaginasestruturacnt Acesso em 30012018 19 O art 2º I e IX do Estatuto Social da CNT elegem como fins precípuos da entidade defender no plano nacional os interesses dos transportadores e de suas entidades representativas em todas as modalidades bem como de suas atividades auxiliares ou complementares São considerados transportadores as empresas e os autônomos de todos os modais que prestam serviços de transporte de pessoas bens mercadorias e valores e defender os legítimos interesses da classe junto às autoridades e representantes dos Poderes Executivo Legislativo e Judiciário no plano Federal e também nos outros níveis da Administração Pública mediante solicitação das entidades filiadas de âmbito estadual ou regional respectivamente 20 O art 3º VIII e X do Estatuto Social da CNT indicam que é prerrogativa da entidade ajuizar ADI e todas as demais ações judiciais necessárias à defesa dos interesses individuais ou coletivos das categorias representadas Além disso inexiste no setor de transportes outra entidade sindical de grau superior regularmente constituída que possua idêntica competência 21 A CNT portanto congrega porção significativa em número e escopo das empresas de transporte nacionais e vem na defesa de um interesse coletivo validade do contrato intermitente que é de interesse da classe e de sua responsabilidade institucional arts 2º e 3º do Estatuto Social Patente por conseguinte a representatividade da postulante 22 A propósito destaquese que a CNT já foi reconhecida por este c STF como parte legítima para a propositura de Ações de Controle Concentrado por diversas vezes vg ADI 5472 Rel Min Edson Fachin DJ 01082018 ADI 2669 Rel p acórdão Min Marco Aurélio DJ 05022014 ADI 2925 Rel p acórdão Min Marco Aurélio DJ 19122003 ADI 2606 Rel Min Maurício Corrêa DJ 21112002 e ADC 48 Rel Min Roberto Barroso bem como foi admitida na qualidade de amicus curiae em outras ações como a ADC 18 Rel Min Celso de Mello DJe 05092018 e notadamente em ADI que também questionava dispositivos da Reforma Trabalhista a ADI nº 5766 Rel Min Roberto Barroso II3 DO MOMENTO DE INGRESSO DA REQUERENTE 23 Ainda quanto ao cabimento do pedido de amicus curiae não se desconhece a orientação jurisprudencial de que sua admissão deve se dar até a inclusão do processo em pauta Contudo é de se observar que esta c Corte Suprema em diversas oportunidades abrandou esta restrição e admitiu o amicus curiae após a liberação de pauta Nesse sentido dentre outros cf ADI 3345 Rel Min Celso de Mello ADI 5020 Rel Min Gilmar Mendes ADPF 46 Rel Min Marco Aurélio ADPF 153 Rel Min Eros Grau e mais recentemente ADPF 388 Rel Min Gilmar Mendes e ADPF 378 Rel Min Edson Fachin 24 Ainda que a presente ação esteja pautada para 12062019 temse que há significativo lapso temporal até o efetivo julgamento e o ingresso da ora peticionante como acima demonstrado se faz absolutamente útil e necessário haja vista a profunda afinidade entre o setor de transportes e o contrato intermitente III DA CONSTITUCIONALIDADE DA LEI 1346717 25 Demonstrada a possibilidade e legitimidade de ingresso da peticionante demonstrese a improcedência da ação e a constitucionalidade do trabalho intermitente 26 Em primeiro lugar observese que a ação não pode ser conhecida em razão da ilegitimidade ativa da requerente que é entidade sindical de segundo grau com base territorial nacional fls 02 27 Todavia a Constituição Federal e a remansosa jurisprudência desta Corte Suprema exigem para deflagração de controle concentrado de constitucionalidade a presença de confederação sindical ou entidade de classe não se admitindo a mescla de tais legitimações como pretende a requerente Nesse sentido AGRAVO REGIMENTAL AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE ENTIDADE SINDICAL DE SEGUNDO GRAU ART 103 IX PRIMEIRA PARTE DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM 1 A agravante busca demonstrar sua legitimidade ativa mesclando indevidamente duas das hipóteses de legitimação previstas no art 103 da Constituição Federal Porém sua inequívoca natureza sindical a exclui peremptoriamente das demais categorias de associação de âmbito nacional Precedentes ADI 920MC rel Min Francisco Rezek DJ 110497 ADI 1149AgR rel Min Ilmar Galvão DJ 061095 ADI 275 rel Min Moreira Alves DJ 220291 e ADI 378 rel Min Sydney Sanches DJ 190293 2 Não se tratando de confederação sindical organizada na forma da lei mas de entidade sindical de segundo grau federação mostrase irrelevante a maior ou menor representatividade territorial no que toca ao atendimento da exigência contida na primeira parte do art 103 IX da Carta Magna Precedentes ADI 1562QO rel Min Moreira Alves DJ 090597 ADI 1343MC rel Min Ilmar Galvão DJ 061095 ADI 3195 rel Min Celso de Mello DJ 190504 ADI 2973 rel Min Joaquim Barbosa DJ 241003 e ADI 2991 rel Min Gilmar Mendes DJ 141003 3 Agravo regimental improvido ADI 3506 AgR Rel Min Ellen Gracie DJ 30092005 EMENTA AGRAVO REGIMENTAL AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE FEDERAÇÃO DAS ENTIDADES REPRESENTATIVAS DOS OFICIAIS DE JUSTIÇA ESTADUAIS DO BRASIL FOJEBRA ENTIDADE INTEGRANTE DA ESTRUTURA SINDICAL EM SEGUNDO GRAU ARTS 2º IX DA LEI Nº 98681999 E 103 IX DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM CARÊNCIA DA AÇÃO 1 Na dicção expressa do art 103 IX da Constituição da República primeira parte a legitimação ativa ad causam das entidades integrantes da estrutura sindical circunscrevese às confederações entidades de terceiro grau do sistema sindical 2 Evidenciado o caráter da autora de entidade de segundo grau integrante da estrutura sindical manifesta sua ilegitimidade ativa ad causam em ação de controle concentrado de constitucionalidade consoante a jurisprudência assente desta Suprema Corte Precedentes ADI 4967 Rel MinLuiz Fux DJe 1042015 ADI 4184AgR Rel Min Ricardo Lewandowski DJe 2592014 ADI 4656AgR Rel Min Celso de Mello DJe 0192014 ADI 4473AgR Rel Min Dias Toffoli DJe 0182012 ADI 4361AgR RelMin Luiz Fux DJe 01022012 ADI 3506 AgR RelMin Ellen Gracie DJ 3092005 ADI 1953 Rel Min Ilmar Galvão DJ 1381999 ADI 1904 Rel Min Maurício Corrêa DJ 27111998 Agravo regimental conhecido e não provido ADI 4440 AgR Rel Min Rosa Weber DJe 29052015 28 Por outro lado mesmo que superada a flagrante ilegitimidade temse que parte significativa da ação que impugnava as modificações introduzidas pela Medida Provisória 80817 perdeu o objeto em razão da caducidade do ato normativo Nesse sentido 4 A presente ação direta de inconstitucionalidade tem como objeto nos termos do pedido deduzido a declaração da inconstitucionalidade do inteiro teor da Medida Provisória nº 7032015 6 A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que a extinção da vigência da norma impugnada após o ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade acarreta a perda superveniente do seu objeto independentemente da existência de efeitos residuais concretos dela decorrentes Isso porque vocacionada essa espécie de ação constitucional a assegurar a higidez da ordem jurídica vigente o interesse na tutela judicial pressupõe em consequência ato normativo em vigor Confirase Ação direta de inconstitucionalidade 2 Lei 152272006 do Estado do Paraná objeto de fiscalização abstrata 3 Superveniência da Lei estadual 157442007 que expressamente revogou a norma questionada 4 Remansosa jurisprudência deste Tribunal tem assente que sobrevindo diploma legal revogador ocorre a perda de objeto Precedentes 5 Ação direta de inconstitucionalidade prejudicada ADI 3885PR Relator Ministro Gilmar Mendes Tribunal Pleno DJe 2862013 No mesmo sentido ADI 5427DF Relator Ministro Edson Fachin decisão monocrática DJe 1942016 ADI 4240MS Relator Ministro Edson Fachin decisão monocrática DJe 05112015 ADI 4379AgRMT Relator Ministro Gilmar Mendes decisão monocrática DJe 04112015 ADI 5116DF Relatora Ministra Cármen Lúcia decisão monocrática DJe 01102015 ADI 4665DF Relator Ministro Teori Zavascki decisão monocrática DJe 03082015 ADI 4035DF Relatora Ministra Rosa Weber decisão monocrática DJe 2762013 ADI 5466 Rel Min Rosa Weber DJe 01082016 29 Em relação às demais argumentações isto é suposta inconstitucionalidade dos arts 443 caput e 3º e 452A da CLT com redação conferida pela Lei 1346717 cabe salientar desde já que a requerente não se desincumbiu do ônus de demonstrar a suposta inconstitucionalidade limitandose a invocar genericamente supostas transgressões constitucionais 30 É certo que o contrato de trabalho intermitente difere sensivelmente do contrato de trabalho tradicional o que contudo não implica inconstitucionalidade per si senão vejamos Em sua inicial a requerente insiste que o trabalho intermitente seria inconstitucional por permitir a percepção de salário inferior ao mínimo violando a garantia constitucional do salário 31 Todavia o art 452A da CLT é claro ao afirmar que o valor da hora de trabalho não pode ser inferior ao valor horário do salário mínimo ou àquele devido aos demais empregados do estabelecido que exerçam a mesma função em contrato intermitente ou não 32 Essa disposição por si só afasta a suposta ofensa à isonomia ou ao salário mínimo A percepção de salário proporcional ao mínimo não é novidade o art 58A 1º da CLT dispõe sobre o regime de trabalho em tempo parcial afirmando que o salário será proporcional à jornada desempenhada 33 O pagamento de salário mínimo e demais verbas trabalhistas como décimo terceiro e terço constitucional de férias proporcionais ao tempo efetivamente trabalhado não traz em si qualquer ofensa ao texto constitucional em abstrato 34 Embora seja possível argumentar que o contrato de trabalho típico possa gerar maior sensação de segurança forçoso reconhecer que o trabalho intermitente oferece vantagens e oportunidades para o empregador e para o trabalhador inclusive no que tange a jornadas flexíveis o que afasta o suposto retrocesso social 35 É de conhecimento público que o contrato intermitente buscou inspiração no chamado contrato zero hora que surgiu na Inglaterra e permitiu índices historicamente baixos de desemprego tornandose porta de entrada do mercado de trabalho para muito jovens13 36 Ora existem outros elementos constitucionais que também são pertinentes ao tema e devem ser igualmente valorados como os princípios da legalidade CF88 art 5º II e da separação dos Poderes CF88 art 2º que impõem o respeito às opções razoáveis do Poder Legislativo ainda que determinados juízes ou tribunais considerem que estas não seriam as melhores possíveis a busca do pleno emprego CF88 art 170 VIII e a erradicação da pobreza CF88 art 3º III 37 Assim não se verifica em abstrato qualquer transgressão à Constituição e eventual abuso e desvirtuamento do contrato de trabalho intermitente e violação às proteções legais e constitucionais deve ser aferida no caso concreto Mutatis mutandis este Supremo Tribunal ao assentar a constitucionalidade da terceirização afirmou A terceirização não enseja por si só precarização do trabalho violação da dignidade do trabalhador ou desrespeito a direitos previdenciários É o exercício abusivo da sua contratação que pode produzir tais violações IV DOS PEDIDOS 13 httpsempregointermitentecombr20180119contratozerohoracontratotrabalhointermitente Acesso em 01 abril de 2019 38 Por todo o exposto com fundamento no art 7º 2º da Lei nº 986899 no art 138 do CPC15 e no artigo 21 XVIII do Regimento Interno do STF pedese seja acolhida a pretensão da peticionante de integrar o feito na qualidade de amicus curiae possibilitando sua participação no processo e em momento oportuno sua manifestação por escrito acerca do mérito e a realização de sustentação oral na sessão de julgamento desta ADI requerendo desde já o não conhecimento da ação ou se conhecida sua improcedência Termos em que pede e espera deferimento Brasília 28 de março de 2019 Flávio Henrique Unes Pereira OABDF 31442 Marilda de Paula Silveira OABDF 33954 1 EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR MINISTRO LUIZ EDSON FACHIN DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL Ação Direta de Inconstitucionalidade ADI 5826 apensado ADI 5829 Origem Distrito Federal Requerentes Federação Nacional dos Empregados em Postos de Serviços de Combustíveis e Derivados de Petróleo FENEPOSPETRO Federação Nacional dos Trabalhadores em Empresas de Telecomunicações e Operadores de Mesas Telefônicas FENATTEL Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho ANAMATRA associação civil sem fins lucrativos inscrita no CNPJMF sob o nº 00536110000172 representativa dos interesses e direitos dos magistrados da Justiça do Trabalho neste representada por sua Presidente Dra Noemia Aparecida Garcia Porto com sede no SHS Quadra 06 Bloco E Conjunto A salas 602 a 608 Ed Business Center Park Brasil 21 BrasíliaDF CEP 703160000 com endereço eletrônico wwwanamatraorgbr e Associação Nacional dos Procuradores do Trabalho ANPT associação civil sem fins lucrativos inscrita no CNPJMF sob o nº 03495090000127 representativa dos interesses e direitos dos membros do Ministério Público do Trabalho neste representada por seu Presidente Ângelo Fabiano Farias da Costa com sede no SBS Quadra 02 Bloco S salas 11031105 Ed Empire Center BrasíliaDF CEP 70070904 endereço eletrônico anptanptorgbr vêm respeitosamente à presença de Vossa Excelência por seus procuradores ao final subscritos nos autos de Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5826 e apensos requerer o ingresso na condição de AMICUS CURIAE com base no art 138 do CPC2015 art 7º 2º da Lei nº 98681999 e artigos 323 3º e 21 XVIII ambos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal apresentando nessa oportunidade as RAZÕES que conduzem ao provimento da demanda nos termos que seguem 2 I DAS RAZÕES QUE JUSTIFICAM A HABILITAÇÃO DAS ASSOCIAÇÕES POSTULANTES NA CONDIÇÃO DE AMICUS CURIAE 01 Tratase de Ação Direta de Inconstitucionalidade apresentada pela Federação Nacional dos Empregados em Postos de Serviços de Combustíveis e Derivados de Petróleo FENEPOSPETRO ADI 5826 e pela Federação Nacional dos Trabalhadores em Empresas de Telecomunicações e Operadores de Mesas Telefônicas FENATTEL ADI 5829 face à inconstitucionalidade parcial da Lei nº 134672017 a qual alterouintroduziu disposições na Consolidação das Leis do Trabalho CLT na abrangência da nominada Reforma Trabalhista visando ao controle de constitucionalidade especificamente no que tange à implementação do contrato de trabalho intermitente delimitado pelo art 443 caput e seu 3º e art 452A e parágrafos 02 Nas Ações Direta de Inconstitucionalidade ADI 5826 e 5829 também restou impugnado a Medida Provisória 808 de 14 de novembro de 2017 que alterou o caput do art 452A e os 2º e 6º acrescentou os respectivos 10º 11º 12 13 14 e 15 e os artigos 452B 452C 452D 452E 452F 452G 452H e 911A caput e parágrafos na CLT Observase que a Medida Provisória 8082017 por não ter sido votada pelo Congresso Nacional deixou de produzir efeitos em 23042018 com isso todas as alterações estabelecidas pela citada MP tiveram sua vigência encerrada a partir da data supramencionada 03 Em apertada síntese em suas Petições Iniciais a FENEPOSPETRO e a FENATTEL argumentam pelo perfazimento de graves ofensas operadas pelas referidas alterações legislativas a diversos princípios de ordem constitucional inclusive com status de direitos fundamentais requerendo a intervenção do Poder Judiciário mediante controle deste Excelso Tribunal Supremo e a declaração de inconstitucionalidade dos dispositivos citados 04 Destarte considerando as possibilidades interventivas e argumentativas advindas do instituto do amicus curiae temse que a habilitação das entidades peticionantes nas ADIs 5826 e 5829 pautase nos seguintes fundamentos 3 i A manifestação contributiva dos postulantes deve ser qualificada e original de modo à efetivamente contribuir para o debate tendo em vista a importância constitucional da matéria em discussão para os associados da ANAMATRA e ANPT os quais são operadores do direito no âmbito da Justiça do Trabalho e por consequência diretamente afetados pelas alterações legislativas inquinadas ressaltando que tais associações não pretendem a mera repetição de argumentos já apresentados na oportunidade da Petição Inicial ii a superação do positivismo legalista e da atuação meramente formalprocedimental da Suprema Corte com reconhecimento da normatividade dos princípios que promoveu giro em que a jurisdição constitucional adquiriu aspecto material e substancial exigindo por conseguinte maior abertura democrática com ampliação do número de intérpretes da Constituição iii as fecundas contribuições decorrentes do desenvolvimento desta figura conferida pelo direito americano1 aliadas aos precedentes observados nesta Eg Corte Constitucional iv a contribuição ofertada pelo amicus deve ser relevante o suficiente para se constituir em fator de pluralização e de legitimação do debate constitucional v ADI 2321MC Rel Min Celso de Mello DJ de 1062005 v a admissão desejada não tem o escopo de fomentar tumulto processual nem incidentes protelatórios mas antes firmarse como um modo escorreito e leal de aproximar o Poder Judiciário da sociedade civil não havendo obstáculo à admissão da presente habilitação 1 Em 1812 o instituto apareceu pela 1ª primeira vez no direito norteamericano no caso The Schooner Exchange vs McFadden no qual o Attorney General dos EUA com funções análogas ao do ProcuradorGeral da República brasileiro foi admitido para externar sua opinião a respeito da matéria objeto de julgamento que versava sobre questões de marinha vide 4 vi a abertura a novos intérpretes da Constituição tem se tornado importante instrumento de concretização do Estado Democrático de Direito cujo fundamento é a conciliação entre os princípios do constitucionalismo e a soberania popular 05 Consideradas tais razões demonstrarseá o pleno atendimento dos requisitos legais no presente amicus brief quais sejam i a representatividade e ii a contributividade ao julgamento da matéria II DAS PRELIMINARES DE MÉRITO II1 A necessária abertura da interpretação constitucional cabimento da admissão de amicus curiae em ADI art 138 do CPC2015 art 7º 2º da Lei nº 98681999 e art 323 3º do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal 01 Uma vez considerada a complexidade social e a fragmentação axiológica verificada no tecido social a figura do amicus curiae ganha especial relevância na jurisdição constitucional ao permitir a avaliação das diferentes e legítimas pretensões argumentativas no processo de construção da decisão judicial o que em matéria constitucional tornase ainda mais relevante 02 Daí porque como regra geral a possibilidade de intervenção da maior quantidade de argumentos possíveis leva à maior possibilidade de decisões adequadas que contemplem com objetividade as expectativas normativas na base social 03 Nesse contexto a habilitação de diferentes olhares sobre a causa se torna importante fonte de informação no âmbito da jurisdição constitucional Conforme se aprende da obra de PETER HÄRBELE tornase imperioso permitir cada vez mais a participação de atores externos à relação processual como forma de garantir maior legitimação às decisões tomadas pelas Cortes Constitucionais2 04 Essa tendência à amplitude dos intérpretes constitucionais evidenciada na obra do tratadista alemão é o que confere maior democratização 2 HÄBERLE Peter Hermenêutica constitucional a sociedade aberta dos intérpretes da constituição contribuição para a interpretação pluralista e procedimental da constituição Tradução de Gilmar Ferreira Mendes Porto Alegre Sergio Antonio Fabris 1997 5 dos debates versados nas Cortes Constitucionais e por corolário uma nova dimensão e forma de mobilização política e social Não por outra razão os novos movimentos sociais refogem aos estereótipos tradicionais de legitimação processual e estão a reclamar por uma nova leitura dos seus espaços de participação condizentes com sua capacidade de mobilização social e política3 05 Portanto a teorização proposta por HÄBERLE adotada no percurso deste brief está assentada numa matriz democrática consentânea com a proteção externada para os direitos fundamentais de participação4 06 Nesse mesmo sentido é a doutrina nacional nas palavras do e processualista COSTA MACHADO o amicus curiae é figura que cumpre o papel de 3 A mudança dos atores jurídicos nos conflitos sociais de maior envergadura produz forte repercussão sobre o sistema judicial e seus procedimentos reguladores Os sujeitos de direito do processo judicial tradicional já não são mais os mesmos ou pelo menos em termos mais rigorosos a identificação de seus partícipes não se exaure nos sujeitos individuais nem a eles confere maior importância precisamente porque suas demandas de cunho individual não repercutem social e politicamente com o mesmo vigor Não se trata todavia de uma massificação pura e simples dos conflitos entendida como um processo de coletivização quantitativa Os conflitos não se tornaram apenas plurais ou classísticos A identificação dos novos atores com os movimentos sociais denuncia a esclerose do velho paradigma de análise política anunciando um caráter qualitativamente distinto desses novos atores Os novos movimentos sociais rompem com a rigidez formal das estruturas burocráticas de organização para mobilizarse em torno de metas e objetivos aceitos voluntariamente e por consenso rejeitando os códigos de autoidentificação política e econômica estabelecidos a partir de uma tradição ideológica superada esquerda versus direita liberal versus conservador relações de classe operariado versus burguesia etc As formas de auto organização desses novos sujeitos de direito as estratégias de mobilização adotadas para a ação políticoinstitucional a partir da solidariedade e da utopia em torno de temas que transcendem tanto as relações econômicas quanto as relações políticas propriamente ditas negam as categorias de autocompreensão do espaço público pelo Estado como fundamentalmente público e privado RIBEIRO Paulo de Tarso Ramos Direito e processo razão burocrática e acesso à justiça São Paulo Max Limonad 2002 p 3738 4 No Estado constitucionaldemocrático colocase uma vez mais a questão da legitimação sob uma perspectiva democrática da Teoria da Democracia Numa sociedade aberta ela se desenvolve também por meio de formas refinadas de mediação do processo público e pluralista da política e da práxis cotidiana especialmente mediante a realização dos Direitos Fundamentais Grundrechtsverwirklichung tema muitas vezes referido sob a epígrafe do aspecto democrático dos Direitos Fundamentais Democracia desenvolvese mediante a controvérsia sobre alternativas sobre possibilidades e sobre necessidades da realidade e também o concerto científico sobre questões constitucionais nas quais não pode haver interrupção e nas quais não existe e nem deve existir dirigente HÄBERLE Peter Ob Cit p 3637 6 viabilizar a prática ou o exercício do princípio do contraditório com o fim específico de dar maturidade à discussão e maior legitimidade à decisão 5 07 Ou ainda a autorizada doutrina do Ministro GILMAR MENDES sobre a figura do amicus curiae ensina que facultouse ao relator a possibilidade de admitir por despacho irrecorrível a manifestação de outros órgãos ou entidades Temse assim oportunidade para a efetiva abertura do processo de constitucionalidade incidental concluindo que se afigura inequívoco que se deu passo significativo na estrutura de um processo de controle incidental aberto e plural no qual as diferentes visões sobre a questão constitucional posta poderão revelarse de forma integral6 08 É de se observar que este E Supremo Tribunal Federal reconhece de forma pacífica a possibilidade de deferimento de ingresso de amicus curiae tanto nos processos de controle concentrado de constitucionalidade como nos processos de controle incidental Exigese isso sim que se trate de feito cujo objeto ultrapasse de forma evidente simples interesses individuais vale dizer a matéria sujeita ao controle deste Excelso Tribunal deve possuir relevância para além das partes que compõem a demanda II2 Representatividade e qualificação dos postulantes 01 Não se olvida que a representatividade é requisito essencial para a habilitação como amicus curiae instituto que não pode ser reduzido à mera chancela de interesses individuais e subjetivos Nesse mister a própria natureza da Associação Nacional dos Magistrados do Trabalho ANAMATRA demonstra a utilidade da habilitação que ora se pleiteia verdadeiro meio de aproximação da jurisdição constitucional com os interesses da coletividade 02 Nesse contexto não há dúvidas de que a Associação postulante preenche o requisito mencionado pois conforme consta das disposições estatutárias doc 02 anexo a ANAMATRA tem como finalidade dentre outras representar os interesses e prerrogativas dos associados perante as autoridades e entidades nacionais e internacionais art 2º inc III assim como deverá atuar na defesa dos interesses da 5 COSTA MACHADO Antônio Cláudio da Código de processo civil interpretado BarueriSP Manole 2015 pp 660661 6 MENDES Gilmar Ferreira BRANCO Paulo G Gonet Curso de direito constitucional 7 ed São Paulo Saraiva 2012 pp 11791180 7 sociedade em especial pela valorização do trabalho humano pelo respeito à cidadania e pela implementação da justiça social pugnando pela preservação da moralidade pública da dignidade da pessoa humana da independência dos Poderes e dos princípios democráticos art 5º 03 Ademais o poder de representação está expresso no Estatuto especialmente no art 3º no qual consta expressamente que a associação poderá agir como representante ou substituta administrativa judicial ou extrajudicialmente na defesa dos interesses prerrogativas e direitos dos magistrados associados de forma coletiva ou individual7 Nos demais dispositivos estatutários ainda se encontra claro que a atuação da ANAMATRA não se restringe a questões econômicas mas antes abrange ações de interesse comum e da sociedade civil em geral 04 E nos mesmos parâmetros é a participação da Associação Nacional dos Procuradores do Trabalho ANPT a qual tem por missão institucional promover a defesa judicial e extrajudicial dos direitos e interesses coletivos e individuais dos associados relacionados à atividade profissional desde que compatíveis com as suas finalidades de colaborar com os Poderes Públicos no desenvolvimento da justiça na defesa dos interesses sociais e de desenvolver ações nas áreas específicas das funções institucionais do Ministério Público nos termos do art 2º VI VII e VIII do de seu Estatuto Social doc 06 anexo 05 A atuação da ANPT para além da defesa de interesses corporativos de seus associados relacionase também com a defesa das funções institucionais do Ministério Público do Trabalho que se voltam para a promoção dos direitos fundamentais sociais dos trabalhadores CF1988 arts 6º a 11 com especial atenção para a proteção da relação de emprego CF1988 art 7º I como fonte matriz de todos os demais direitos trabalhistas constitucionalmente assegurados 06 Portanto o caráter coletivo e institucional da ANAMATRA e ANPT demonstra que a habilitação ora requerida extrapola o âmbito individual satisfazendo assim o requisito da representatividade8 7 Estatuto da ANAMATRA doc anexo art 3º A ANAMATRA poderá agir como representante ou substituta administrativa judicial ou extrajudicialmente na defesa dos interesses prerrogativas e direitos dos magistrados associados de forma coletiva ou individual 8 A representatividade adequada exigível para participação de amicus curiae nas palavras de CÁSSIO SCARPINELLA BUENO está presente nos casos de pessoa natural grupo ou entidade de direito público ou privado capazes de veicular um específico interesse institucional na causa e 8 07 Constitui objeto das presentes ações a declaração de inconstitucionalidade das novas disposições inseridas pela Lei 134672017 nos artigos 443 caput e 3º 452A e parágrafos todos da Consolidação das Leis do Trabalho que instituíram o contrato de trabalho intermitente novo modelo ultraflexível de contratação de emprego que não oferece garantia mínima de trabalho e de remuneração periódica correspondente ao salário mínimo mensal transferindo para o trabalhador o risco integral da demanda variável de trabalho na medida da demanda de produção pelo mercado em frontal contraste com as disposições constitucionais de proteção mínima ao trabalho abrindo espaço para arbitrariedades e supressão de direitos em ofensa direta às disposições e princípios constitucionais conforme adiante elencados 08 Como se pretende demonstrar o regime de contrato intermitente é incompatível com direitos fundamentais trabalhistas e previdenciários assegurados ao trabalhador pela Constituição de 1988 e por normas internacionais incorporadas à legislação interna especialmente os direitos ao trabalho ao salário mínimo e à cobertura previdenciária CF1988 arts 1o IV 3o I e III 7º I II III IV VII XI XXIV XXXI XXXIV 170 III e VIII 193 201 239 ADCT art 10 I e Convenções 95 111 e 168 da OIT Ademais o novo modelo contratual incorre em desvio de finalidade legislativa com violação ao princípio da proporcionalidade 09 Nesse sentido justificase o ingresso da ANAMATRA e ANPT no presente feito na qualidade de amicus curiae com objetivo de pluralizar o debate enriquecer a discussão e conferir a mais ampla legitimidade ao processo de convencimento especialmente considerando as graves repercussões que a legislação impugnada impõe ao regime constitucional de emprego como instrumento de proteção social caro ao regime democrático justamente em função disso tem condições de contribuir para o debate da matéria fornecendo elementos ou informações úteis e necessárias para o proferimento de melhor decisão jurisdicional Com o emprego da expressão interesse institucional queremos designar que o pretendente à intervenção na ação direta de inconstitucionalidade deve ser legítimo representante de um grupo de pessoas e de seus interesses sem que contudo detenha em nome próprio nenhum interesse seu próprio típico de qualquer interessado no sentido tradicional individual do termo Ele precisa guardar alguma relação com o que está sendo discutido em juízo mas isso deve ser aferido no plano institucional de suas finalidades institucionais e não propriamente de seus interesses próprios no deslinde da ação e das consequências de seu julgamento Cf BUENO Cassio Scarpinella Amicus curiae no processo civil brasileiro um terceiro enigmático 2 ed rev atual e ampl São Paulo Saraiva 2008 p 146 9 10 As associações postulantes vêm exercendo expressiva atuação no debate público acerca da ilegitimidade constitucional da reforma trabalhista desde o processo legislativo que culminou na legislação impugnada É o que demonstra a Nota Técnica Conjunta de 05062017 emitida em parceria entre as associações postulantes dentre outras entidades em que se aponta a inconstitucionalidades do PLC 382017 que deu origem à legislação impugnada com especial menção ao novo regime do contrato de trabalho intermitente doc 10 anexo Nesta modalidade de contrato de trabalho o trabalhador só trabalha e recebe remuneração quando chamado pela empresa não havendo garantia de jornada mínima e de renda mínima Assim ao contrário do que ocorre no sistema vigente em que o tempo à disposição da empresa é pago ao trabalhador o trabalhador poderá trabalhar algumas horas em uma semana em um mês em um ano fazendo jus apenas às horas efetivamente trabalhadas Dessa forma poderá nada receber ou auferir remuneração inferior ao salário mínimo em flagrante ofensa ao disposto no art 7º inciso IV da Constituição segundo o qual trabalhadores urbanos e rurais têm direito ao salário mínimo fixado em lei nacionalmente unificado que deve ser suficiente para atender as necessidades vitais básicas do trabalhador e de sua família Tratase em verdade da formalização e institucionalização do popularmente conhecido bico ou biscate As empresas eliminam o custo com o contrato de trabalho formal digno lançando mão da força de trabalho dos muitos trabalhadores que terão à disposição somente quando houver demanda para tanto Tal medida visa certamente baratear os custos das empresas o que seria legítimo não fosse fundada na retirada de direitos e precarização das relações de emprego A jornada intermitente contraria portanto tudo o que o direito do trabalho preconiza negando a própria razão de existir deste gn 11 No mesmo sentido foi a Nota Técnica Conjunta de 21062017 doc 11 anexo em que se destacam aspectos de inconstitucionalidades e antijuridicidades do PLC 382017 incluindo matérias como o contrato de trabalho intermitente prorrogação de jornada dentre outras 10 12 Outrossim é de amplo conhecimento a posição políticoinstitucional adotada pelo Ministério Público do Trabalho por meio do ex ProcuradorGeral do Trabalho Ronaldo Curado Fleury que apontou diversas inconstitucionalidades da legislação que aprovou a reforma trabalhista inclusive perante a OIT no curso do processo legislativo e após a aprovação da legislação impugnada Sobre o tema do contrato intermitente especificamente o MPT emitiu o seguinte posicionamento expresso na Nota Técnica nº 08PGT em face do PLC 382017 doc 12 em anexo Ao instituir esse modelo contratual profundamente instável a norma prevê o pagamento de salário mínimo por hora mas não assegura um número mínimo de horas de trabalho no mês de modo que embora o trabalhador permaneça à disposição da empresa aguardando convocação não possui garantia de remuneração mínima tendo violado patamar mínimo salarial que assegure a manutenção de suas necessidades essenciais previstas no art 7º IV da Constituição A garantia constitucional de pagamento de salário mínimo CF1988 art 7º IV em contraprestação à jornada normal de trabalho de 8 oito horas diárias e 44 quarenta e quatro semanais inciso XIII não franqueia ao legislador ordinário autorizar o pagamento de salário inferior ao mínimo legal ainda que proporcionalmente a jornadas inferiores à prevista na Constituição Esse entendimento tem sido adotado pelo STF relativamente aos empregados públicos como se colhe do julgado no RE 340599CE A conclusão se reforça pelo disposto no inciso VII do artigo 7º da Constituição que prevê como direito fundamental a garantia de salário nunca inferior ao mínimo para os que percebem remuneração variável Portanto conforme exposto na Nota Técnica nº 012017 do MPT a modalidade de contrato intermitente ao deixar de garantir o pagamento de salário mínimo mensal transfere ao trabalhador subordinado os riscos da atividade econômica em fragrante violação ao princípio constitucional de justiça social em que repousam os direitos fundamentais sociais dos trabalhadores CF1988 art 3º I e III e 11 170 III e VIII sendo por isso desprovido de legitimidade constitucional gn 13 Aliás não é nova a atuação da ANAMATRA e ANPT na qualidade de amicus curiae em ações de competência do Supremo Tribunal Federal contribuindo com debates acerca da constitucionalidade de normas que afetam diretamente a atuação institucional dos membros da magistratura trabalhista e do MPT tal como ocorreu na ADI 3395DF em que a Corte reconheceu a representatividade das associações para oferecimento da contribuição DECISÃO 1 A Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho ANAMATRA fls 546590 a Associação Nacional dos Procuradores do Trabalho ANPT fls 622643 e o Ministério Público do Trabalho MPT fls 647660 requerem admissão no processo na condição de amici curiae 2 A admissão foi tacitamente concedida à ANAMATRA na sessão plenária de 05 de abril de 2006 em que o Tribunal por maioria referendou a liminar concedida nesta ação direta tendo a ora requerente apresentado sustentação oral 3 A admissão deve ser concedida também à ANPT Bem vista a petição de fls 622643 estou convencido de que estoutra requerente ostenta adequada representatividade adequacy of representation dos interesses envolvidos na causa conforme exigido pelo art 7º 2º da Lei nº 9868 de 10111999 e pode contribuir de maneira efetiva para o debate constitucional 4 A relevância da matéria também é inconteste pois concerne à competência da Justiça do Trabalho e em conseqüência à competência da Justiça Comum para cognição de causas que envolvam relações de trabalho Está em questão em suma a abrangência do âmbito de proteção ou do suporte fático da regra constitucional de competência prevista no art 114 I da Constituição Federal alterada pela Emenda Constitucional n 45 de 30 de dezembro de 2004 A elevada quantidade de reclamações cujo paradigma constitucional é objeto desta ação direta corrobora de modo inequívoco a relevância atribuída à matéria 12 5 As manifestações vieram aos autos antes do prazo de colheita de informações Ainda que assim não fosse deferi recentemente em casos análogos a admissão de interessados após o decurso desse prazo em termos ADI nº 3474 rel Min CEZAR PELUSO DJ de 19102005 No mesmo sentido ADI n 3329 rel Min CEZAR PELUSO DJ de 26052006 ADI n 3651 rel Min CEZAR PELUSO DJe de 09092009 ADI n 4178 rel Min CEZAR PELUSO DJe 15102009 6 Não é caso porém de admitir o Ministério Público do Trabalho É que as alegações do requerente já foram expostas de maneira plena na intervenção da ANPT cujas razões são em grande parte literalmente idênticas às apresentadas pelo MPT Dado que a admissão da intervenção é medida extrema justificada apenas quando se mostre de alto relevo à análise do mérito desnecessárias intervenções cumulativas se já oferecidas as mesmas razões por outra entidade ou órgão devidamente representativo 7 Defiro portanto o ingresso da Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho ANAMATRA e da Associação Nacional dos Procuradores do Trabalho ANPT na qualidade de amici curiae e indefiro a manifestação do Ministério Público do Trabalho devendo a Secretaria proceder às anotações pertinentes Autorizoas a sustentarem oralmente suas razões congruo tempore conforme decidido na ADI nº 2777QO rel Min CEZAR PELUSO DJ de 15122003 Publiquese Brasília 18 de janeiro de 2010 Ministro CEZAR PELUSO Relator gn 14 Observase também que a admissão de terceiros órgãos ou entidades nos termos da lei na condição de terceiro interessado ou de amicus curiae configura circunstância de fundamental importância porém de caráter excepcional e que pressupõe para tornarse efetiva a demonstração do atendimento de outros requisitos entre eles a utilidade da respectiva atuação processual na causa conforme manifestação do Min Celso de Mello no julgamento da ADI 3045DF 15 Desse modo não se pode confundir as associações postulantes com terceiros interessados individualmente no feito já que se trata de questão que ultrapassa os interesses das partes que compõem a demanda voltado à 13 preservação da defesa da legalidade constitucional notadamente da questão referente à reforma trabalhista implementada bem como de colaborar com a leitura constitucionalmente adequada dos dispositivos constitucionais incidentes na hipótese 16 Considerando a natureza do instituto jurídico amicus curiae devese concluir que os requisitos da representatividade e da qualidade da fala ligada à contributividade estão plenamente satisfeitos no caso em apreço 17 Por essas razões restando evidenciada a representatividade destas associações e a utilidade de sua intervenção em face da familiaridade e especial conhecimento acerca da matéria jurídica posta à apreciação a ANAMATRA e ANPT entendem como justificada sua admissão no presente feito na qualidade de amicus curiae nos termos do art 138 do Código de Processo Civil e do art 323 3º do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal II3 Oportunidade e tempestividade da manifestação do amicus curiae acerca da procedência da ADI 01 O Novo Código de Processo Civil art 138 a Lei nº 986899 art 7º 2º e o Regimento Interno art 323 3º desta Excelsa Corte preveem que o relator por decisão monocrática pode admitir a manifestação de interessados sobre a admissibilidade da questão posta perante a Corte notadamente com referência à relevância da matéria em debate e sua repercussão social 02 Nesse contexto e como já afirmado é de interesse da Corte por questões de pluralidade e qualificação do coeficiente de legitimidade democrática de suas decisões que entidades a exemplo da ANAMATRA e ANPT possam manifestarse sobre as questões constitucionais postas bem como sobre a existência ou não da relevância temática e sua repercussão social pressuposto intrínseco de admissibilidade 03 Ainda no que concerne à tempestividade e oportunidade do pleito o Douto Ministro Relator tem entendimento consolidado de que mesmo estando o processo liberado para pauta de julgamento ou pautado é possível o pedido de ingresso como amicus citase a título de exemplo a recente decisão monocrática do Eminente Ministro proferida na ADI 5644 na qual mesmo 14 estando o processo liberado para pauta foi deferido o ingresso da Ordem dos Advogados do Brasil Seccional do Estado de São Paulo Citase ainda a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 558RJ de relatoria da Excelentíssima Ministra Cármen Lúcia9 bem como Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4395DF de relatoria do Excelentíssimo Ministro Gilmar Mendes10 04 Portanto no caso em tela temse por oportuna a habilitação e o ingresso das associações postulantes sendo que esta intervenção é calcada nos seguintes pleitos i oferta da presente manifestação e ii possibilidade de sustentação oral no dia do julgamento 05 Com efeito desde 2003 esse E STF passou admitir a sustentação oral pelos advogados de amicus curiae regularmente habilitados ADI n 2777SP Rel Min Cezar Peluso11 III DO MÉRITO DA CONTRIBUTIVIDADE III1 Inconstitucionalidade material acerca do contrato de trabalho intermitente art 443 caput e 3º e art 452A e parágrafos 01 Dispositivos inquinados relativos ao contrato de trabalho intermitente Art 443 O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente verbalmente ou por escrito por prazo determinado ou indeterminado ou para prestação de trabalho intermitente 3º Considerase como intermitente o Contrato de Trabalho no qual a prestação de serviços com subordinação não é contínua ocorrendo com alternância de períodos de prestação de serviços e de inatividade determinados em horas dias ou meses independentemente do tipo de atividade do 9 STF ADI nº 558RJ Relatora Ministra Cármen Lúcia Julgamento em 21112018 Publicação em 21032019 10 STF ADI 4395DF Relator Ministro Gilmar Mendes Julgamento em 14102015 Publicação em 20102015 11 Na ocasião a Corte firmou entendimento de que a atuação processual do amicus curiae não deve limitarse à mera apresentação de memoriais ou à prestação eventual de informações que lhe venham a ser solicitadas Essa visão do problema culminaria por fazer prevalecer incompreensível perspectiva reducionista que não pode nem deve ser aceita por esta Corte sob pena de total frustração dos altos objetivos políticos sociais e jurídicos visados pelo legislador ADI 2777 15 empregado e do empregador exceto para os aeronautas regidos por legislação própria Art 452A O contrato de trabalho intermitente deve ser celebrado por escrito e deve conter especificamente o valor da hora de trabalho que não pode ser inferior ao valor horário do salário mínimo ou àquele devido aos demais empregados do estabelecimento que exerçam a mesma função em contrato intermitente ou não 1o O empregador convocará por qualquer meio de comunicação eficaz para a prestação de serviços informando qual será a jornada com pelo menos três dias corridos de antecedência 2º Recebida a convocação o empregado terá o prazo de um dia útil para responder ao chamado presumindose no silêncio a recusa 3o A recusa da oferta não descaracteriza a subordinação para fins do contrato de trabalho intermitente 4o Aceita a oferta para o comparecimento ao trabalho a parte que descumprir sem justo motivo pagará à outra parte no prazo de trinta dias multa de 50 cinquenta por cento da remuneração que seria devida permitida a compensação em igual prazo 5o O período de inatividade não será considerado tempo à disposição do empregador podendo o trabalhador prestar serviços a outros contratantes 6o Ao final de cada período de prestação de serviço o empregado receberá o pagamento imediato das seguintes parcelas I remuneração II férias proporcionais com acréscimo de um terço III décimo terceiro salário proporcional IV repouso semanal remunerado e V adicionais legais 7o O recibo de pagamento deverá conter a discriminação dos valores pagos relativos a cada uma das parcelas referidas no 6º deste artigo 8o O empregador efetuará o recolhimento da contribuição previdenciária e o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na forma da lei com 16 base nos valores pagos no período mensal e fornecerá ao empregado comprovante do cumprimento dessas obrigações 9o A cada doze meses o empregado adquire direito a usufruir nos doze meses subsequentes um mês de férias período no qual não poderá ser convocado para prestar serviços pelo mesmo empregador 02 Segundo o art 443 3º da CLT inserido pela Lei 134672017 considerase como intermitente o contrato de trabalho no qual a prestação de serviços com subordinação não é contínua ocorrendo com alternância de períodos de prestação de serviços e de inatividade determinados em horas dias ou meses independentemente do tipo de atividade do empregado e do empregador exceto para os aeronautas regidos por legislação própria sem destaque no original 03 Por sua vez dispõe o 1º do art 452A da CLT impugnado que o empregado intermitente somente prestará trabalho quando for convocado pelo empregador ocasião em que será informado da jornada a ser cumprida com pelo menos três dias de antecedência do início das atividades 04 Nos moldes disciplinados portanto o contrato de trabalho intermitente não implica obrigação patronal de oferecimento de trabalho comportando ausência de estipulação prévia de um quantum mínimo periódico de trabalho assim como da jornada diária semanal ou mensal a ser cumprida 05 Outra característica fundamental do novo regime contratual é a remuneração proporcional ao tempo exclusivamente trabalhado que pode ser mensurado em horas dias ou meses CLT art 443 3º12 sendo indevida a remuneração dos períodos intercalares de inatividade como tempo à disposição do empregador CLT art 452A 5º13 Nesse quadro normativo portanto será intermitente o contrato de trabalho que juridicamente desconsiderar o tempo de inatividade intercalado entre os períodos de atividade 12 CLT art 443 3º Considerase como intermitente o contrato de trabalho no qual a prestação de serviços com subordinação não é contínua ocorrendo com alternância de períodos de prestação de serviços e de inatividade determinados em horas dias ou meses independentemente do tipo de atividade do empregado e do empregador exceto para os aeronautas regidos por legislação própria 13 CLT art 452A 5º O período de inatividade não será considerado tempo à disposição do empregador podendo o trabalhador prestar serviços a outros contratantes 17 06 Com essas disposições o regime implementa condição jurídica mais prejudicial aos trabalhadores intermitentes pois segundo a regra genérica do art 4º da CLT o tempo à disposição do empregador assim considerado aquele em que o empregado aguarda ordens sem execução de atividade é incluído na jornada de trabalho e é correspondentemente remunerado14 Igualmente os tempos de sobreaviso e de prontidão do empregado ferroviário nas hipóteses em que permanece à disposição do empregador mediante remuneração reduzida a 13 e 23 respectivamente CLT art 244 2º e 3º15 07 Nos termos disciplinados pela norma impugnada o contrato de trabalho intermitente não oferece garantia remuneratória mínima ao trabalhador franqueando apenas o pagamento do valor da hora de trabalho que não pode ser inferior ao valor horário do salário mínimo ou àquele devido aos demais empregados do estabelecimento que exerçam a mesma função em contrato intermitente ou não CLT art 452A caput proporcionalmente ao tempo efetivamente laborado Nessa medida a legislação impugnada institui novo modelo remuneratório variável por tempo de trabalho diverso da remuneração variável por produção ou tarefa muito comum na disciplina jurídica do trabalho 08 As notas principais desse pacto são portanto a ausência de garantia mínima de trabalho e remuneração a descontinuidade ou intermitência da prestação laboral do trabalhador quando convocado a trabalhar a critério exclusivo do empregador em períodos por ele determinado a remuneração estritamente proporcional ao tempo trabalhado e a ampla possibilidade de utilização desse regime contratual restritivo pelo empregador independentemente da natureza intervalar sazonal ou descontínua da atividade desenvolvida pelo empregador ou de condições especiais do empregado 14 Art 4º Considerase como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador aguardando ou executando ordens salvo disposição especial expressamente consignada 15 CLT art 244 2º Considerase de sobreaviso o empregado efetivo que permanecer em sua própria casa aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço Cada escala de sobre aviso será no máximo de vinte e quatro horas As horas de sobreaviso para todos os efeitos serão contadas à razão de 13 um terço do salário normal CLT art 244 3º Considerase de prontidão o empregado que ficar nas dependências da estrada aguardando ordens A escala de prontidão será no máximo de doze horas As horas de prontidão serão para todos os efeitos contadas à razão de 23 dois terços do saláriohora normal 18 09 Não obstante sujeito a uma nova dinâmica contratual diversa dos demais regimes de emprego constantes da legislação trabalhista o labor desenvolvido no regime intermitente consiste igualmente em trabalho subordinado pessoal remunerado e não eventual característico da relação de emprego nos termos do art 3º da CLT16 A própria legislação impugnada assim o define ao se referir a trabalho subordinado afastando a hipótese de trabalho eventual ou autônomo CLT art 443 caput e art 452A 3º17 10 Considerando a intermitência do labor e a estrita proporcionalidade da remuneração no contrato de trabalho intermitente os depósitos de FGTS são efetuados com base na remuneração efetivamente paga a cada mês se houver art 452A 8º18 o décimo terceiro salário e as férias serão pagos proporcionalmente ao final de cada período semanal ou mensal de trabalho art 452A 6º II e III19 e as contribuições previdenciárias serão recolhidas pelo empregador sobre os valores remuneratórios pagos a cada mês se houver CLT art 452A 8º A aquisição desses direitos portanto sujeitase exclusivamente a condição potestativa dependente apenas da vontade do empregador em oferecer trabalho e remuneração 11 Portanto optou o legislador por versão ultraflexível do contrato de trabalho sob demanda autorizando sua utilização na atividade empresarial comum e ordinária em concorrência direta com o regime de emprego por tempo indeterminado e sem garantia de jornada e remuneração mínima mensal Assim o contrato de trabalho intermitente rompe com a natureza excepcional que até então a legislação nacional conferiu às modalidades contratuais flexíveis ou mais precárias como ocorre com o contrato de trabalho por prazo determinado CLT art 443 1º o contrato em regime de tempo parcial CLT arts 58A e o contrato de trabalho temporário Lei 60191974 16 CLT art 3º Considerase empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador sob a dependência deste e mediante salário 17 Art 452A 3º A recusa da oferta não descaracteriza a subordinação para fins do contrato de trabalho intermitente 18 Art 452A 8º O empregador efetuará o recolhimento da contribuição previdenciária e o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na forma da lei com base nos valores pagos no período mensal e fornecerá ao empregado comprovante do cumprimento dessas obrigações 19 CLT art 452A 6º Ao final de cada período de prestação de serviço o empregado receberá o pagamento imediato das seguintes parcelas II férias proporcionais com acréscimo de um terço III décimo terceiro salário proporcional 19 12 Diversamente do novo regime intermitente o contrato por prazo determinado implica absoluta previsão da jornada de trabalho da respectiva remuneração e de seus direitos reflexos FGTS décimo terceiro férias etc e especialmente implica previsão do próprio termo contratual único aspecto em que rompendo com o princípio da continuidade do vínculo de emprego diferese do contrato por tempo indeterminado20 Por constituir exceção à pretensão de continuidade do vínculo de emprego o contrato por prazo determinado somente é permitido nas estritas hipóteses do art 443 2º da CLT a serviços cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo b atividades empresariais de caráter transitório e c contrato de experiência21 O contrato de trabalho intermitente por sua vez segundo o novo 3º do art 443 da CLT pode ser utilizado independentemente do tipo de atividade do empregado e do empregador o que implica autorização para seu uso indiscriminado independente da natureza transitória da atividade empresarial ou do serviço 13 O contrato de trabalho intermitente ainda se distancia enormemente do contrato de trabalho em regime de tempo parcial disciplinado pelo art 58A da CLT22 que consiste em contrato comum de trabalho por tempo determinado ou indeterminado apenas sujeito a jornada previamente contratada em tempo parcial inferior a 8 horas diárias e 44 semanais com consequente proporcionalidade salarial em relação à remuneração dos demais empregados que na mesma função cumprem jornada integral CLT art 58A 1º Diversamente da nova figura do trabalho intermitente no contrato a tempo parcial a jornada é previamente fixada em até trinta horas semanais sem a possibilidade de horas suplementares semanais ou em até vinte e seis horas semanais com a possibilidade de acréscimo 20 Segundo Américo Plá Rodriguez para compreender este princípio devemos partir da base que o contrato de trabalho é um contrato de trato sucessivo ou seja que a relação de emprego não se esgota mediante a realização instantânea de certo ato mas perdura no tempo A relação empregatícia não é efêmera mas pressupõe vinculação que se prolonga RODRIGUEZ Américo Plá Princípios de Direito do Trabalho LTr São Paulo 2003 p 239 e seguintes 21 CLT art 443 2º O contrato por prazo determinado só será válido em se tratando a de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo b de atividades empresariais de caráter transitório c de contrato de experiência 22 CLT art 58A Considerase trabalho em regime de tempo parcial aquele cuja duração não exceda a trinta horas semanais sem a possibilidade de horas suplementares semanais ou ainda aquele cuja duração não exceda a vinte e seis horas semanais com a possibilidade de acréscimo de até seis horas suplementares semanais redação dada pela Lei 134672017 20 de até seis horas suplementares semanais CLT art 58A caput o que enseja previsibilidade e continuidade do trabalho com consequente garantia e previsibilidade remuneratória 14 Nesse regime de jornada parcial o trabalhador dispõe de parte livre e previsível de seu tempo podendo comprometêlo para o desenvolvimento de outra atividade laboral inclusive outro emprego com vistas à complementação de sua renda Discrepa do trabalho intermitente que em face da imprevisibilidade das convocações para o trabalho pelo empregador não comporta na prática conciliação com outra fonte empregatícia de renda 15 O trabalho intermitente também se distancia profundamente da figura do trabalho temporário disciplinado pela Lei 60191974 com alterações promovidas pela questionada Lei 134292017 16 O regime de trabalho temporário consiste nos termos da citada lei em intermediação de mão de obra de uma empresa de trabalho temporário a uma empresa tomadora para atender à necessidade de substituição transitória de pessoal permanente ou à demanda complementar de serviços art 2º assim considerada a demanda que seja oriunda de fatores imprevisíveis ou quando decorrente de fatores previsíveis tenha natureza intermitente periódica ou sazonal art 2º 2º O contrato temporário não pode exceder o prazo de 180 cento e oitenta dias em relação ao mesmo empregador art 10 1º prorrogável por até 90 noventa dias quando comprovada a manutenção das condições que o ensejaram art 10 2º Ao empregado temporário a norma jurídica garante direitos idênticos aos dos empregados da empresa tomadora inclusive remuneração equivalente à percebida pelos empregados de mesma categoria da empresa tomadora ou cliente calculados à base horária garantida em qualquer hipótese a percepção do salário mínimo regional art 12a além da proteção previdenciária integral art 12h 17 Esses elementos iniciais demonstram que o contrato de trabalho intermitente constitui o mais flexível regime de contratação de emprego já disciplinado pelo legislador ordinário no Brasil transferindo para o trabalhador o risco integral da demanda variável de trabalho na medida da demanda de produção pelo mercado a ponto de desconfigurar os elementos centrais do próprio instituto 21 do emprego historicamente concebido para conferir segurança social mínima ao trabalhador as garantias básicas de trabalho e remuneração 18 Conforme se demonstrará a seguir esse regime jurídico é incompatível com direitos fundamentais trabalhistas e previdenciários assegurados ao trabalhador pela Constituição de 1988 e por normas internacionais incorporadas à legislação interna especialmente os direitos ao trabalho ao salário mínimo e à cobertura previdenciária CF1988 arts 1o IV 3o I e III 7o caput e I IV VII XI XXIV XXXI e XXXIV 170 III e VIII 193 e 201 e Convenções 95 111 e 168 da OIT implica ofensa ao complexo normativo do Estado de Direito por afronta por desvio de finalidade legislativa com ofensa ao princípio da proporcionalidade Vejamos III1a Direito fundamental ao salário mínimo periódico e garantia do mínimo existencial 01 A ausência de garantia de jornada mínima de trabalho e de correspondente remuneração mínima periódica CLT art 443 3º aliada à inexistência de remuneração dos períodos intercalares em que o empregado aguarda chamadas de serviço CLT art 443 5º23 acarreta para o empregado intermitente profunda insegurança jurídica quanto à própria execução do trabalho e via de consequência quanto ao recebimento de renda mínima necessária à sua substância e de sua família ensejando a desorganização econômica e social de sua vida privada24 02 Essa característica do contrato de trabalho intermitente afronta o direito fundamental do trabalhador submetido a relação de emprego CF1988 art 7º I ao recebimento de um salário mínimo capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família mesmo para os que percebem remuneração variável conforme dispõem os incisos IV e VII do art 7º da Constituição 23 CLT art 443 5o O período de inatividade não será considerado tempo à disposição do empregador podendo o trabalhador prestar serviços a outros contratantes 24 DELGADO Maurício Godinho DELGADO Gabriela Neves A Reforma Trabalhista no Brasil com comentários à Lei n 134672017 LTr São Paulo p 154 O contrato de trabalho intermitente busca romper com dois direitos e garantias justrabalhistas importantes que são da estrutura central do Direito do Trabalho a noção de duração do trabalho e de jornada e a noção de salário gn 22 Art 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais além de outros que visem à melhoria de sua condição social IV salário mínimo fixado em lei nacionalmente unificado capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia alimentação educação saúde lazer vestuário higiene transporte e previdência social com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo sendo vedada sua vinculação para qualquer fim VII garantia de salário nunca inferior ao mínimo para os que percebem remuneração variável gn 03 A garantia de recebimento de salário mínimo mensal fundase em direito humano de subsistência material decorrente da legítima expectativa contratual de demanda de trabalho suficiente para lhe conferir contraprestação pecuniária mínima indispensável à satisfação de suas necessidades vitais básicas e de sua família Esta é a razão fundamental da garantia de salário nunca inferior ao mínimo legal mesmo para aqueles trabalhadores que percebem remuneração variável CF1988 art 7o VII 04 A autoaplicabilidade da norma do art 7º IV da Constituição é afirmada pelo Ministro Luís Roberto Barroso não apenas segundo o autor porque o caput do dispositivo referese expressamente a um direito assegurado como também porque o preceito descreve a utilidade a ser fruída salário capaz de satisfazer as necessidades vitais básicas de um trabalhador e sua família e especifica embora de modo implícito a conduta devida pagar salário que atenda aos requisitos enunciados25 05 Essa garantia encontra guarida na Convenção 131 da Organização Internacional do Trabalho de 1970 que trata da fixação de salários mínimos 25 BARROSO Luís Roberto O Direito constitucional e a efetividade de suas normas limites e possibilidades da Constituição Brasileira Rio de Janeiro Renovar 2006 p 147 23 ratificada pelo Brasil em 198326 Por meio dessa Convenção em seu artigo 1º item I o Brasil se comprometeu a estabelecer um sistema de salários mínimos que proteja todos os grupos de assalariados cujas condições de trabalho forem tais que seria aconselhável assegurarlhes a proteção27 Segundo essa norma internacional os salários mínimos que terão força de lei e não poderão ser diminuídos artigo 2º item I serão fixados considerando as necessidades dos trabalhadores e de suas famílias tendo em vista o nível geral dos salários no país o custo da vida as prestações de previdência social e os níveis de vida comparados de outros grupos sociais artigo 3ºa28 06 Ao ratificar a Convenção 95 da OIT de 1949 por sua vez o Brasil assumiu o compromisso de garantir periodicidade regular do pagamento de salário aos trabalhadores Segundo o artigo 12 item I da Convenção o salário será pago em intervalos regulares prescritos pela legislação nacional ou fixados por convenção coletiva ou sentença arbitral Em sintonia com a norma internacional a legislação trabalhista brasileira não admite periodicidade de pagamento de salário superior a um mês CLT art 45929 enquanto as normas que disciplinam o valor do salário mínimo nacional o fazem considerando a periodicidade mensal30 26 Decreto Legislativo nº 110 de 1982 Decreto nº 89686 de 22 mai 1984 Estipula tal convenção internacional 27 ARTIGO 1º1 Todo Membro da Organização Internacional do Trabalho que ratificar a presente Convenção comprometerseá a estabelecer um sistema de salários mínimos que proteja todos os grupos de assalariados cujas condições de trabalho forem tais que seria aconselhável assegurarlhes a proteção 28 ARTIGO 2º1 Os salários mínimos terão força de lei e não poderão ser diminuídos sua não aplicação acarretará a aplicação de sanções penais ou outras apropriadas contra a pessoa ou as pessoas responsáveis ARTIGO 3º Os elementos tomados em consideração para determinar o nível dos salários mínimos deverão na medida do que for possível e apropriado respeitadas a prática e as condições nacionais abranger a as necessidades dos trabalhadores e de suas famílias tendo em vista o nível geral dos salários no país o custo da vida as prestações de previdência social e os níveis de vida comparados de outros grupos sociais 29 CLT art 459 O pagamento do salário qualquer que seja a modalidade do trabalho não deve ser estipulado por período superior a 1 um mês salvo no que concerne a comissões percentagens e gratificações O padrão mensal de pagamento é também utilizado para os vencimentos dos servidores públicos e os beneficiários da previdência social 30 V Lei 13152 de 29 de julho de 2015 que Dispõe sobre a política de valorização do salário mínimo e dos benefícios pagos pelo Regime Geral de Previdência Social RGPS para o período de 2016 a 2019 Não sem razão o padrão mensal é o utilizado arts 1º1º e 2º 24 07 Dessas normas constitucionais e convencionais se extrai a presença de dois aspectos essenciais ao salário no âmbito da relação de emprego i o valor mínimo indispensável à satisfação das necessidades vitais do trabalhador fixado por lei ou por norma coletiva e ii o seu pagamento periódico de modo a viabilizar a permanente satisfação dessas necessidades 08 Amauri Mascaro Nascimento deixou valiosa lição doutrinária acerca do tema acentuando a periodicidade do salário como requisito indispensável do contrato de trabalho e sem o qual não se configura a relação de emprego do que decorre tratarse o salário de um ato jurídico de trato sucessivo da mesma forma que o é a própria relação de emprego que lhe dá origem Nesse sentido diz o autor a continuidade do pagamento mais que a mera técnica de identificação do salário é um princípio do direito salarial Como o salário é o principal elemento do contrato de trabalho tanto que nossa lei CLT art 3º considera empregado toda pessoa física prestar serviços de natureza não eventual a empregador sob a dependência deste e mediante salário sem salário não há contrato de trabalho com o que é possível mostrar toda a sua importância fundamental para que se configure o vínculo empregatício É possível situar um conjunto de medidas num plano de princípios universais com base nas proposições adotadas pela Organização Internacional do Trabalho e que estão consubstanciadas na Convenção 95 denominada Convenção para a Proteção do salário de 1949 de cujos principais pontos ressaltamos os seguintes j os salários serão pagos em intervalos regulares Salário é um pagamento periódico e contínuo e que por ter essa característica tornase um meio indispensável para que o trabalhador faça frente aos gastos sucessivos destinados à sua subsistência Há assim uma relação direta entre salário e despesa não econômica diante da insuficiência do valor do salário mas jurídica o que é explicado pela teoria 25 da periodicidade Não é salário o pagamento sem essa correspondência jurídica com o eventual e esporádico Podese nesse sentido dizer que salário é um ato jurídico de trato sucessivo da mesma forma que o é a própria relação de emprego que lhe dá origem A continuidade mais se evidencia diante da periodicidade mensal do pagamento embora possa por exceção haver salário pago em períodos maiores por expressa disposição de lei Se pago em períodos menores acentuase mais ainda a sua natureza salarial O salário é uma figura de execução continuada ou periódica protraindose no tempo no qual é inconcebível a sua execução num só ato embora possa ser salário um único pagamento recebido do empregador num contrato de trabalho de duração inferior a mensal A sua execução é distribuída no tempo sendo este o seu caráter peculiar O tempo ser não tanto para determinar o momento do início da execução mas é um elemento essencial e não acessório relacionado com a quantidade de prestações A execução do contrato e o pagamento ao assalariado são distribuídos e reiterados no tempo Assim continuidade é mais que a mera técnica de identificação do salário é um princípio do direito salarial sem destaques no original31 09 À luz das normas constitucionais que regulam o trabalho o salário CF1988 art 7º IV pode ser fixado por unidade de tempo considerando a jornada máxima permitida art 7º XIII por unidade de produção ou pela conjugação de ambos os fatores denominado saláriotarefa32 mas em qualquer dessas hipóteses sendo variável seu valor não pode ser inferior ao mínimo legal segundo disposição do art 7º VII da Constituição Interpretando essa norma registrou Amauri Mascaro Nascimento que tudo o quanto se exige é que no final do mês a quantia a receber nunca seja inferior ao salário mínimo e se for o empregador deverá completálo para atingir o salário mínimo33 10 Exatamente em face dessa essencialidade à sobrevivência do trabalhador a Constituição atribui ao legislador ordinário a proteção do salário na 31 NASCIMENTO Amauri Mascaro Salário Conceito e Proteção LTr São Paulo p 36 ss78ss 32 DELGADO Maurício Godinho Curso de direito do trabalho 13ª ed São Paulo 2014 pp 772 33 NASCIMENTO Amauri Mascaro Salário conceito e proteção LTr São Paulo 2008 p 168 26 forma da lei constituindo crime sua retenção dolosa CF1988 art 7º X e a doutrina identifica como atributos do salário a imperatividade a irrenunciabilidade e a intransacionalidade34 11 Não por outra razão identificase o salário mínimo como direito indisponível inclusive à negociação coletiva noção que restou acolhida pelo STF no julgamento do RE 590415SC Relator Ministro Roberto Barroso no qual se ventila com base em doutrina especializada que estariam protegidos contra a negociação in pejus os direitos que correspondam a um patamar civilizatório mínimo dentre os quais recebimento do salário mínimo35 12 Na verdade o Constituinte estabeleceu um sistema de proteção social vinculado à garantia de renda mínima aos trabalhadores que não se esgota nos incisos IV e VI do artigo 7º da Constituição estendendoo ao segurodesemprego devido aos trabalhadores em situação de desemprego involuntário e aos benefícios previdenciários que substituem o rendimento do segurado incapacitado para o trabalho a exemplo do auxíliodoença auxílioacidente licençamaternidade etc cujos valores não poderão ser inferiores ao salário mínimo mensal conforme expressa disposição do art 201 I e III e 2º da Carta Magna 13 Nesse sentido o direito fundamental à percepção de uma renda mínima pelo trabalho integra o conteúdo do direito ao mínimo existencial noção apanhada da jurisprudência germânica e compreendida por Ricardo Lobo Torres como o conjunto de condições mínimas para a existência humana que integrando o rol dos direitos humanos assenta raízes nos valores do respeito à 34 Idem pp 166 35 Por fim de acordo com o princípio da adequação setorial negociada as regras autônomas juscoletivas podem prevalecer sobre o padrão geral heterônomo mesmo que sejam restritivas dos direitos dos trabalhadores desde que não transacionem setorialmente parcelas justrabalhistas de indisponibilidade absoluta Embora o critério definidor de quais sejam as parcelas de indisponibilidade absoluta seja vago afirmase que estão protegidos contra a negociação in pejus os direitos que correspondam a um patamar civilizatório mínimo como a anotação da CTPS o pagamento do salário mínimo o repouso semanal remunerado as normas de saúde e segurança do trabalho dispositivos antidiscriminatórios a liberdade de trabalho etc Enquanto tal patamar civilizatório mínimo deveria ser preservado pela legislação heterônoma os direitos que o excedem sujeitarse iam à negociação coletiva que justamente por isso constituiria um valioso mecanismo de adequação das normas trabalhistas aos diferentes setores da economia e a diferenciadas conjunturas econômicas sem destaque no original STF RE 590415SC Rel Min Roberto Barroso DJe 28052015 27 dignidade humana da cláusula do Estado Social de Direito e principalmente da liberdade36 Tratase de direito que apresenta um status negativus na medida em que tem por objeto a proteção contra ingerências do Estado na autodeterminação do indivíduo e um status positivus libertatis na medida em que o exercício da liberdade depende reconhecidamente de alguma segurança material37 14 Densa doutrina dos direitos fundamentais reconhece o mínimo existencial como pressuposto para o exercício real da liberdade tanto na esfera privada quanto em âmbito público Acolhem esse fundamento com vieses específicos John Rawls38 Friedrich Hayek39 Amartya Sem40 Robert Alexy41 e Carlos Santiago Nino42 No Brasil exemplificativamente Ricardo Lobo Torres43 Fernando Facury Scafe44 e Daniel Sarmento45 15 Condição indispensável à existência humana digna saudável e autônoma o trabalho constitui direito fundamental social CF1988 arts 1º IV 5º XIII e 6º e seu rendimento mínimo fixado por lei ou negociação coletiva para além de direito humano positivado integra a noção do mínimo existencial porque 36 TORRES Ricardo Lobo O mínimo existencial e os direitos fundamentais Revista de Direito Administrativo Rio de Janeiro n 177 p 2949 julset 1989 37 Idem pp 35 O autor enfatiza que o status positivus em jogo é o libertatis que não deve ser confundido com o status positivus socialis o qual se constitui pelas prestações estatais entregues para a proteção dos direitos econômicos e sociais e para a seguridade social relacionados com o valor justiça e que dependem das condições socioeconômicas Idem pp 40 38 RAWS John Uma teoria da justiça Trad Almiro Pisetta e Lenita M R Esteves São Paulo Martins Fontes 1997 RAWS John O liberalismo político 2 ed Trad Dinah de Abreu Azevedo São Paulo Ática 2000 RAWS John Justiça e democracia São Paulo Martins Fontes 2000 39 HAYEK Friedrich August Von Direito legislação e liberdade uma nova formulação dos princípios liberais de justiça e economia política São Paulo Visão 1985 v 2 A miragem da justiça social p 82128 40 SEN Amartya Desenvolvimento como liberdade Trad Laura Teixeira MottaRev Ricardo Doninelli Mendes São Paulo Companhia das Letras 2000 41 ALEXY Robert Teoria dos direitos fundamentais Trad Virgílio Afonso da Silva Malheiros 2008 42 Nino Carlos SantiagoÉtica y derechos humanos un ensayo de fundamentación 2 ed ampl e rev Buenos Aires Astrea 2007 NINO Carlos Santiago La constitución de la democracia deliberativa Barcelona Gedisa 1997 43 TORRES Ricardo Lobo O direito ao mínimo existencial Rio de Janeiro Renovar 2009 44 SCAFE Fernando Facury Reserva do possível mínimo existencial e direitos humanos In Interesse Público Porto Alegre ano 7 n 32 julago 2005 45 SARMENTO Daniel Dignidade da Pessoa Humana conteúdo trajetórias e metodologia Belo Horizonte Editora Fórum 2016 p 190 28 indispensável ao sustento material básico do trabalhador e de sua família46 Por isso inclusive a noção constitucional do salário mínimo presente no art 7º IV da Constituição evidencia o rol das prestações mínimas que o salário deve prover ao trabalhador referindose a um rendimento capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia alimentação educação saúde lazer vestuário higiene transporte e previdência social 16 Nesse sentido Marcelo Tavares também aponta a renda mínima pelo trabalho como condição mínima necessária para conferir dignidade à pessoa em atividade47 e Eurico Bittencourt Neto aponta o art 7º IV da Constituição como balizador do direito fundamental ao mínimo existencial remuneratório Os direitos fundamentais em especial os direitos sociais diretamente ligados à garantia de meios mínimos de subsistência são parâmetros vinculantes da definição do conteúdo do direito ao mínimo existencial Reconhecer este direito significa deixar claro que determinadas dimensões de direitos a prestações têm aplicabilidade direta e em regra não se condicionam pela reserva do caixa financeiro do Estado quando esteja em risco uma existência humana digna ou o respeito pela dignidade inerente à vida humana Um exemplo de parâmetros para a definição de necessidades básicas que compõem o conteúdo do mínimo existencial é art 7º IV da Constituição brasileira de 1988 que estabelece no rol de direitos dos trabalhadores o direito ao salário mínimo capaz de atender as suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia alimentação educação saúde lazer vestuário higiene transporte e previdência social Apesar de a ideia de salário mínimo atender a finalidade distinta daquela visada pelo direito ao mínimo existencial tal norma 46 Como exemplos dos direitos fundamentais sociais mais básicos do ser humano que integram o mínimo existencial Cristina Queiroz cita o trabalho a saúde e a educação que devem ser tomados como direitos subjetivos na parcela eminentemente necessária para o respeito à dignidade humana QUEIROZ Cristina Direitos fundamentais sociais questões interpretativas e limites de justiciabilidade In SILVA Virgílio Afonso da Org Interpretação constitucional São Paulo Malheiros 2005 p 173 e 214 47 TAVARES Marcelo Leonardo Previdência e assistência social legitimação e fundamentação constitucional brasileira Rio de Janeiro Lumen Juris 2003 p 77 29 constitucional permite estabelecer as bases do que se considera hoje numa sociedade como a brasileira indispensável para uma existência digna alimentação moradia ensino fundamental saúde básica vestuário além do acesso à Justiça direito instrumental indispensável à eficácia dos direitos fundamentais48 gn 17 O direito a uma remuneração mínima e justa compatível com a satisfação das necessidades materiais do trabalhador consiste em direito humano reconhecido pela Declaração Universal dos Direitos Humanos49 e pelo Pacto Internacional dos Direitos Econômicos Sociais e Culturais50 Interpretando as normas que integram o PIDESC o Comitê de Direitos Econômicos Sociais e Culturais da Organização das Nações Unidas afirmou ser dever dos Estados garantirem níveis essenciais mínimos de cada um dos direitos sociais previstos no instrumento o que também corresponde ao reconhecimento de um mínimo existencial intransponível sob pena de ofensa à condição humana51 18 É sólida a jurisprudência do STF em reconhecer a inconstitucionalidade por omissão de comportamento estatal que frustra a implementação de direitos fundamentais de segunda geração identificados com as liberdades positivas inclusive com superação da reserva do financeiramente possível quando constatado arbítrio estatal aniquilador do direito ao mínimo existencial Decisões nesse sentido amparam pedidos de implementação dos direitos sociais fundamentais à saúde ADPF 45DF Rel Min Celso de Mello ARE 727864PR Rel Min Celso de Mello RE 642536AP Rel Min Luiz Fux RE 745745MG Rel Min Celso de Mello ao atendimento de gestantes em maternidades estaduais ARE 581352AM Rel Min Celso de Mello à instalação 48 BITENCOURT NETO Eurico O direito ao mínimo para uma existência digna Porto Alegre Livraria do Advogado Editora 2010 p 98 e 121122 49 Art XXV1 a um padrão de vida capaz de assegurar a si e a sua família saúde e bemestar inclusive alimentação vestuário habitação cuidados médicos e os serviços sociais indispensáveis 50 Art 111 de toda pessoa a um nível de vida adequado para si próprio e para sua família inclusive à alimentação vestimenta e moradia adequadas assim como uma melhoria contínua de suas condições de vida 51 COMITÊ DE DIREITOS ECONÔMICOS SOCIAIS E CULTURAIS Comentário Geral nº 03 artigo 2º número 1 a natureza das obrigações dos Estados Partes Quinta sessão 1990 Disponível em httpacnudhorgwpcontentuploads201106CompilationofHR instrumentsandgeneralcomments2009PDHJTimorLesteportuguespdf Acesso em 22022018 30 de rede de esgoto ARE 949214RJ Rel Min Edson Fachin à implementação de serviço de educação básica RE 878400RS Rel Min Luiz Fux ARE 761127AP Rel Min Roberto Barroso e de segurança pública ARE 723578RN Rel Min Rosa Weber atendimento infantil em creche e em préescola RE 410715SP Rel Min Celso de Mello ARE 639337AgRSP Rel Min Celso de Mello ARE 698258SP Rel Min Teori Zavascki dentre outros 19 Julgado paradigmático desta Corte acerca da garantia de renda mínima como conteúdo do mínimo existencial se encontra no RE 567985MT Relator o Ministro Marco Aurélio redator o Ministro Gilmar Mendes em que a Corte reputou inconstitucional o critério de renda mensal per capita de 14 um quarto do salário mínimo fixado pelo 3º do art 20 da Lei 87421993 Lei de Orgânica da Assistência Social para concessão do benefício assistencial de um salário mínimo mensal previsto art 203 V da Constituição destinado à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de têla provida por sua família52 20 No caso o STF constatou ocorrência do fenômeno de inconstitucionalização da norma legal em face de sucessivas elevações legislativas dos patamares econômicos utilizados como critérios de concessão de outros benefícios assistenciais o que teria tornado o critério concessivo do benefício constitucional violador dos princípios da isonomia CF1988 art 5º caput e da dignidade da pessoa humana CF1988 art 1º III 21 Para chegar a essa conclusão o STF valeuse de sólida argumentação presente no voto do Ministro Marco Aurélio ancorada em variada composição doutrinária acerca do reconhecimento de um direito subjetivo de natureza pública à esfera de proteção material básica que integra o mínimo existencial sujeito à proteção do Estado como condição essencial à construção de uma sociedade democrática Em doutrina de Ana Paula Barcellos buscouse a noção que reputa impossível a ponderação do princípio da dignidade da pessoa humana de forma irrestrita ao ponto de não sobrar coisa alguma que lhe confira substância 52 CF1988 art 203 A assistência social será prestada a quem dela necessitar independentemente de contribuição à seguridade social e tem por objetivos V a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de têla provida por sua família conforme dispuser a lei 31 noção que no caso concreto conduziu à superação da regra legal art 20 3º da Lei 87421993 em favor do critério analógico mais amplo de concessão do benefício de um salário mínimo aos idosos e deficientes físicos carecedores de recursos CF1988 art 203 V não se pode negar a relação entre a dignidade e i a proteção jurídica do indivíduo simplesmente por ostentar a condição humana e ii o reconhecimento de uma esfera de proteção material do ser humano como condição essencial à construção da individualidade e à autodeterminação no tocante à participação política Com base nessa visão concluise que existe certo grupo de prestações essenciais básicas que se deve fornecer ao ser humano para simplesmente ter capacidade de sobreviver e que o acesso a tais bens constitui direito subjetivo de natureza pública A isso a doutrina vem denominando mínimo existencial Ora a eliminação dessa forma aguda de pobreza é précondição da construção de uma sociedade verdadeiramente democrática da estabilidade política enfim do desenvolvimento do país como um todo Sem condições materiais não pode haver um cidadão pleno apto a participar nos debates públicos a produzir argumentos e críticas Se há algum consenso no âmbito da filosofia moral é a respeito da existência do dever do Estado de entregar um conjunto de prestações básicas necessárias à sobrevivência do indivíduo reconhecida tanto pelos defensores do liberalismo entre os quais se destaca John Rawls Liberalismo político 1999 pp 3233 como por aqueles que extraem os direitos fundamentais da teoria do discurso caso de Jürgen Habermas Direito e democracia entre facticidade e validade v I 2006 pp 159160 Mesmo os que defendem a integração maior entre o Direito e a comunidade conferindo a esta papel preponderante na definição dos limites dos direitos fundamentais não escapam a essa compreensão A propósito afirma o filósofo do Direito Michael Walzer Nenhuma comunidade pode permitir que seus membros morram de fome quando há alimentos disponíveis para eles nenhum governo pode permanecer passivo numa ocasião dessas se alega ser governo da comunidade por ela e para ela Esferas de justiça uma defesa do pluralismo e da igualdade 2003 p 105 32 A visão está igualmente no direito brasileiro do qual cito as obras de Ana Paula de Barcellos A eficácia jurídica dos princípios constitucionais o princípio da dignidade da pessoa humana 2008 Ingo Wolfgang Sarlet Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais 2010 Ricardo Lobo Torres O direito ao mínimo existencial 2009 e Maria Celina Bodin de Moraes O conceito de dignidade humana substrato axiológico e conteúdo normativo In Constituição direitos fundamentais e direitos privados 2003 pp 105147 Com diferentes pressupostos todos concordam com a necessidade de proteção do mínimo existencial Sobre o tema ensina Ana Paula de Barcellos Ao lado do campo meramente político uma fração do princípio da dignidade da pessoa humana seu conteúdo mais essencial está contida naquela esfera do consenso mínimo assegurada pela Constituição e transformada em matéria jurídica É precisamente aqui que reside a eficácia jurídica positiva ou simétrica e o caráter de regra do princípio constitucional Não é possível ponderar um princípio especialmente o da dignidade da pessoa humana de forma irrestrita ao ponto de não sobrar coisa alguma que lhe confira substância também a ponderação tem limites A eficácia jurídica dos princípios constitucionais o princípio da dignidade da pessoa humana 2008 p 28253 gn 22 Tais fundamentos conduzem a reconhecerse que o salário mínimo garantido ao trabalhador pelo art 7º IV e VII da Constituição por idênticas razões integra o mínimo existencial irredutível devido em razão do trabalho impassível de ponderação e por isso merecedor de integral proteção estatal Por reforço argumentativo aliás considerandose a figura do empregador privado para o qual sequer é juridicamente válida a discutível razão da reserva do possível 23 Assim restou firmado no julgado monocrático cautelar da ADI 1458MCDF Relator Ministro Celso de Mello em que se apreciou alegada omissão legislativa da Medida Provisória 14151996 que fixou valor do salário mínimo sem observância do índice oficial de recomposição inflacionária da moeda insuficiente para atender as necessidades vitais básicas do trabalhador previstas no art 7º IV da Constituição O Relator reconheceu a presença da omissão legislativa 53 STF RE 567985MT Rel Min MARCO AURÉLIO DJe un 194 02 out 2013 33 concluindo que a insuficiência do valor nominal do salário mínimo para atender ao referido dispositivo configura descumprimento inconstitucional pelo legislador razão pela qual em caráter liminar emitiu censura ao Poder Legislativo diante da impossibilidade de suprimento da omissão pelo Poder Judiciário 24 Nesse julgado reconheceuse no art 7º IV da Constituição verdadeira imposição legiferante que dirigida ao Poder Público tem por finalidade vinculálo à efetivação de uma prestação positiva destinada a satisfazer as necessidades essenciais do trabalhador e de sua família um nítido programa social destinado a ser desenvolvido pelo Estado mediante atividade legislativa vinculada Afirmouse que ao dever de legislar com estrita observância dos parâmetros constitucionais de índole jurídicosocial e de caráter econômico financeiro CF1988 art 7º IV imputado ao Poder Público corresponde o direito público subjetivo do trabalhador a uma legislação que lhe assegure efetivamente as necessidades vitais básicas individuais e familiares É o que se extrai do seguinte trecho do julgado EMENTA SALÁRIO MÍNIMO SATISFAÇÃO DAS NECESSIDADES VITAIS BÁSICAS GARANTIA DE PRESERVAÇÃO DE SEU PODER AQUISITIVO A cláusula constitucional inscrita no art 7º IV da Carta Política para além da proclamação da garantia social do salário mínimo consubstancia verdadeira imposição legiferante que dirigida ao Poder Público tem por finalidade vinculálo à efetivação de uma prestação positiva destinada a a satisfazer as necessidades essenciais do trabalhador e de sua família e b a preservar mediante reajustes periódicos o valor intrínseco dessa remuneração básica conservandolhe o poder aquisitivo O legislador constituinte brasileiro delineou no preceito consubstanciado no art 7º IV da Carta Política um nítido programa social destinado a ser desenvolvido pelo Estado mediante atividade legislativa vinculada Ao dever de legislar imposto ao Poder Público e de legislar com estrita observância dos parâmetros constitucionais de índole jurídico social e de caráter econômicofinanceiro CF art 7º IV corresponde o direito público subjetivo do trabalhador a uma legislação que lhe assegure efetivamente as necessidades vitais básicas individuais e familiares e que lhe garanta a revisão periódica do valor salarial mínimo 34 em ordem a preservar em caráter permanente o poder aquisitivo desse piso remuneratório gn54 25 Também lapidar é o acórdão proferido na ADI 1442DF Rel Min Celso de Mello que demonstra a centralidade do salário mínimo e de sua valoração econômica suficiente pelo legislador ordinário na atual Ordem Constitucional fundada no valor social do trabalho e no fato de que aquele tem imediata correlação com a satisfação das necessidades vitais do trabalhador e não com a eventual jornada de trabalho a ser desempenhada SALÁRIO MÍNIMO VALOR INSUFICIENTE SITUAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO PARCIAL A insuficiência do valor correspondente ao salário mínimo definido em importância que se revele incapaz de atender as necessidades vitais básicas do trabalhador e dos membros de sua família configura um claro descumprimento ainda que parcial da Constituição da República pois o legislador em tal hipótese longe de atuar como sujeito concretizante do postulado constitucional que garante à classe trabalhadora um piso geral de remuneração digna CF art 7º IV estará realizando de modo imperfeito porque incompleto o programa social assumido pelo Estado na ordem jurídica A omissão do Estado que deixa de cumprir em maior ou em menor extensão a imposição ditada pelo texto constitucional qualifica se como comportamento revestido da maior gravidade políticojurídica eis que mediante inércia o Poder Público também desrespeita a Constituição também compromete a eficácia da declaração constitucional de direitos e também impede por ausência de medidas concretizadoras a própria aplicabilidade dos postulados e princípios da Lei Fundamental As situações configuradoras de omissão inconstitucional ainda que se cuide de omissão parcial refletem comportamento estatal que deve ser repelido pois a inércia do Estado além de gerar a erosão da própria consciência constitucional qualificase perigosamente como um dos processos informais de mudança ilegítima da Constituição expondose por isso mesmo à censura do Poder Judiciário 55 gn 54 STF ADI 1458 MCDF Rel Min Celso de Mello 23 maio 1996 DJ 20 set 1996 pp 34531 Ainda STF ADI 1439 MCDF Rel Min Celso de Mello DJ de 30 mai 2005 55 STF ADI 1442DF Rel Min Celso de Mello 03 nov 2004 DJ 29 abr 2005 pp 07 35 26 Com fundamento nesse direito público subjetivo do trabalhador o STF vem reiteradamente afirmando a inviabilidade do pagamento de salário a servidores públicos em valor inferior ao mínimo legal com arrimo no art 39 3º da Constituição no ponto em que determina a aplicação aos servidores públicos da garantia de salário mínimo prevista no art 7º IV e VII da Constituição56 27 De fato a Corte tem afastado decisões do Tribunal Superior do Trabalho que acolhem o pagamento de vencimento a empregado público ou de servidor celetista em valor inferior ao salário mínimo proporcional à jornada trabalhada Entende o STF que a Constituição garante generalizadamente ao servidor público o recebimento de salário mínimo independentemente da duração da jornada de trabalho e inclusive quando a jornada é reduzida a 20 vinte horas semanais É que o se infere de excertos extraídos dos julgados firmados no RE 195315PB Relator Ministro Sydney Sanches de 1998 no AI 815869 AgRPR Relator Ministro Dias Toffoli de 2014 e no RE 565621CE Relatora Ministra Carmén Lúcia de 2015 respectivamente EMENTA DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO SERVIDOR PÚBLICO VENCIMENTOS MÍNIMOS SALÁRIO MÍNIMO ARTIGOS 39 2º E 7º IV DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL AUTO APLICABILIDADE O 2º do art 39 da Constituição Federal manda aplicar aos servidores públicos federais estaduais e municipais o disposto no artigo 7º inc IV que assegura salário mínimo aos trabalhadores urbanos e rurais 2 Tais normas constitucionais atribuindo a tais servidores vencimentos não inferiores a um saláriomínimo são autoaplicáveis independendo pois da Lei a que se refere o art 61 1º II a da Carta Magna 3 Não há nesse entendimento qualquer conflito com a Súmula 339 do STF 4 Precedentes da Corte 5 RE conhecido e provido para o deferimento do Mandado de Segurança ficando assegurado aos servidores do Município recorrido vencimentos não inferiores a um saláriomínimo sucessivamente vigorante desde a impetração57 gn 56 CF88 art 39 3º Aplicase aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art 7º IV VII VIII IX XII XIII XV XVI XVII XVIII XIX XX XXII e XXX podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir 57 STF RE 195315PB Rel Min Sydney Sanches Primeira Turma DJ 07 ago 1998 36 EMENTA Agravo regimental no agravo de instrumento Servidor público Jornada reduzida Remuneração inferior a um salário mínimo Impossibilidade Precedentes 1 A Suprema Corte vem se pronunciando no sentido de que a remuneração do servidor público não pode ser inferior a um saláriomínimo Esse entendimento se aplica ao servidor que trabalha em regime de jornada reduzida 2 Agravo regimental não provido Em casos análogos ao dos autos a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal vem se manifestando no sentido de que o pagamento de vencimentos não pode ter valor inferior ao salário mínimo independentemente da jornada de trabalho do servidor Nesse sentido RE nº 215527RSAgR Segunda Turma Relator o Ministro Nelson Jobim DJ 27902 RE nº 518350CEAgR Segunda Turma Relator o Ministro Gilmar Mendes DJe 11408 RE nº 340599CE Primeira Turma Relator o Ministro Sepúlveda Pertence DJ de 281103 esse último assim ementado 1 Servidor público aposentado por invalidez com proventos proporcionais direito a que estes não sejam inferiores ao mínimo legal acórdão recorrido que decidiu em consonância com a orientação da Corte no sentido de que a partir da Constituição de 1988 art 7º IV cc 39 2º atual 3º nenhum servidor ativo ou inativo poderá perceber remuneração vencimentos ou proventos inferior ao salário mínimo mesmo quando se tratar de aposentadoria com proventos proporcionais precedentes 2 Recurso extraordinário descabimento falta de prequestionamento dispositivos constitucionais suscitados no RE CF arts 5º XXXVI e 37 caput não cogitados pelo acórdão recorrido ao qual não se opuseram embargos de declaração Súmulas 282 e 356 Digase por fim que o Plenário desta Suprema Corte já referendou tal entendimento reconhece do inclusive a repercussão geral da matéria aqui em discussão mediante acórdão que restou assim ementado CONSTITUCIONAL SERVIDOR PÚBLICO SALÁRIOBASE INFERIOR AO SALÁRIO MÍNIMO POSSIBILIDADE ARTS 7º IV 37 E 39 3º redação dada pela EC 1998 DA CONSTITUIÇÃO I Questão de ordem Matéria de mérito pacificada no STF Repercussão geral reconhecida Confirmação da jurisprudência Denegação da distribuição dos recursos que versem sobre o mesmo tema Devolução desses RE à origem para adoção dos procedimentos previstos no art 543B 3º do CPC Precedentes RE 579431 QORS RE 582650QOBA RE 580108 QOSP Rel Min Ellen Gracie RE 591068QOPR Rel Min Gilmar Mendes RE 585235QOMG Rel Min Cezar Peluso II Julgamento de mérito conforme precedentes III Recurso provido RE nº 582019QO RGSP Relator o Ministro Ricardo Lewandowski DJe de 13209 Ante o exposto nos termos do artigo 557 1ºA do Código de Processo Civil conheço do agravo e desde logo dou provimento ao recurso extraordinário para julgar a ação procedente DJe 23201258 gn DECISÃO RECURSO EXTRAORDINÁRIO DIREITO CONSTITUCIONAL SALÁRIO MÍNIMO APURADO SEGUNDO A DURAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO IMPOSSIBILIDADE RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO 1 Recurso extraordinário interposto com base na al a do inc III do art 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal Superior do Trabalho SALÁRIO MÍNIMO JORNADA REDUZIDA O salário mínimo a que se refere o art 7º IV da Constituição Federal é fixado com base na jornada normal de trabalho ou seja 8 horas diárias ou 44 semanais estabelecida pelos arts 7º XIII da Carta Magna e 58 da CLT Se a jornada de trabalho do empregado for menor que a estipulada pela Carta Magna é cabível o pagamento proporcional ao tempo de trabalho por ele executado sem que haja a violação do art 7º IV da Constituição da República Recurso de Embargos não conhecido fl 819 58 AI 815869 AgRPR Rel Min Dias Toffoli Primeira Turma DJe un 230 24 nov 2014 38 O Supremo Tribunal Federal assentou não ser constitucionalmente válida a remuneração do servidor inferior ao salário mínimo independentemente da duração da jornada de trabalho O acórdão recorrido divergiu dessa orientação jurisprudencial pelo que deve ser reformado59 gn 28 A matéria constitui objeto do RE 964659RS Relator Ministro Dias Toffoli em que a Corte reconheceu a presença de repercussão geral Tema 900 com mérito pendente de julgamento60 Em parecer lançado no feito em 28092016 a ProcuradoriaGeral da República propôs a reiteração da jurisprudência da Corte com aprovação da tese de que viola os arts 39 3º e 7º IV da Constituição Federal o pagamento de remuneração em valor inferior ao salário mínimo a servidor público civil com jornada reduzida Em seus fundamentos com esteio na jurisprudência do STF e na doutrina especializada a PGR voltou a afirmar que a garantia do salário mínimo não está adstrita ou vinculada à duração máxima do trabalho art 7º XIII da CF19889 revelandose como patamar essencial de existência proteção que não admite retrocesso 29 Em nenhum momento a garantia constitucional do salário mínimo se condiciona à jornada máxima de trabalho prevista no inciso XIII do artigo 7º da Constituição 8 horas diárias e 44 semanais não se inserindo na margem de ação discricionária do legislador infraconstitucional autorizar o pagamento de salário mínimo proporcional a jornada inferior O patamar salarial mínimo estabelecido como direito fundamental não se vincula ao volume de horas trabalhadas mas unicamente à satisfação das necessidades básicas do trabalhador e de sua família frustrando o conteúdo de sentido do direito fundamental a regra que autoriza pagamento inferior ao mínimo mensal a título de proporcionalidade Isso mais se afirma à vista do inciso VII do art 7º da Constituição que garante salário nunca inferior ao mínimo para os que percebem remuneração variável seja esta variação decorrente da produtividade ou do número de horas de trabalho 59 STF RE 565621CE Rel Min Carmén Lúcia 22 jan 2015 DJe un 23 04 fev 2015 60 STF RE 964659 RGRS Rel Min Dias Toffoli DJe nº 167 de 09 ago 2016 EMENTA Direito Constitucional e Administrativo Servidor público Possibilidade de recebimento de remuneração inferior a um salário mínimo por servidor público que labora em jornada de trabalho reduzida Repercussão geral reconhecida 39 30 Essa noção também restou acolhida pela jurisprudência do STF no julgamento RE 3405993CE Relator Ministro Sepúlveda Pertence em que se decidiu que a partir da Constituição de 1988 art 7º IV cc 39 2º atual 3º nenhum servidor ativo ou inativo poderá perceber remuneração vencimentos ou proventos inferior ao salário mínimo mesmo quando se tratar de aposentadoria com proventos proporcionais Nesse julgamento pontuou com precisão o Ministro Ayres Britto que para admitir que o servidor mesmo se aposentando proporcionalmente pudesse receber abaixo do mínimo teríamos de trabalhar com a categoria jurídica nova absurda a do submínimo quer dizer o mínimo já é o piso abaixo do qual não se admite absolutamente nada61 31 Não obstante reconheça essa garantia relativamente ao empregado público a jurisprudência do TST contraditoriamente reputa legítimo o pagamento de salário mínimo proporcional a empregado da iniciativa privada Por meio da Orientação Jurisprudencial 358 de sua Seção de Dissídios Individuais I firmou o Tribunal que é lícito o pagamento do piso salarial ou do salário mínimo proporcional ao tempo trabalhado em jornada reduzida inferior a 8 oito horas diárias e 44 quarenta e quatro semanais item I salvo na Administração Pública direta autárquica e fundacional onde não é válida remuneração de empregado público inferior ao salário mínimo ainda que cumpra jornada de trabalho reduzida por força dos precedentes do STF acima referidos item II Essa noção jurisprudencial de proporcionalidade do salário mínimo ao tempo trabalho na iniciativa privada construiuse sobre a figura do contrato de trabalho em regime de tempo parcial previsto no art 58A da CLT inserido pela Medida Provisória 2164200162 32 Nenhuma razão há entretanto que legitime o referido tratamento desigual entre servidores públicos e empregados da iniciativa privada relativamente à garantia de salário mínimo eis que o direito repousa em idêntico fundamento de subsistência para assegurálo ao servidor público o 3º do art 39 faz referência ao 61 STF RE 3405993CE Relator Ministro Sepúlveda Pertence Primeira Turma DJe 28 nov 2003 62 Proporcionalidade remuneratória que também acabou por ser inserida no 2º do art 429 da CLT com redação atribuída pela Lei 134202017 Ao aprendiz salvo condição mais favorável será garantido o salário mínimo hora não obstante com a previsão de jornada de trabalho art 432 da CLT de até seis horas diárias 40 art 7º IV da Constituição o que revela a idêntica finalidade e o similar conteúdo de sentido da garantia fundamental em relação a ambos os destinatários O discrímen não se justifica ainda considerando a eficácia horizontal dos direitos fundamentais nas relações privadas STF RE 161243 EDEDvAgRDF Rel Min Sidney Sanches RE 160 222RJ Rel Min Sepúlveda Pertence AI 220459 AgRRJ Rel Min Moreira Alves e a normatividade dos princípios da função social da propriedade CF1988 art 5º XXIII e 170 III e dos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa CF1988 art 1º IV 7º caput e 17063 33 Mas ainda que porventura se repute viável a proporcionalidade salarial no contrato de trabalho em regime de tempo parcial CLT art 58A idêntica conclusão não se alinha ao modelo de trabalho intermitente instituído pelas normas impugnadas eis que sua dinâmica contratual enseja consequência remuneratória extremamente mais gravosa à norma de direito fundamental No regime em tempo parcial o prejuízo da proporcionalidade salarial se atenua diante da previsibilidade da jornada o que viabiliza a conciliação com outros empregos no período residual de inatividade de modo a permitir ao trabalhador a complementação da renda em patamar não inferior ao salário mínimo mensal por meio de emprego paralelo eou outras atividades econômicas 34 Tal solução é inviável no âmbito do contrato de trabalho intermitente vez que nele a imprevisão da convocação para o trabalho em horas ou dias a critério exclusivo do empregador inviabiliza ao trabalhador o adimplemento de outros contratos de trabalho simultâneos para complementação do salário mínimo mensal relegando a complementação da renda mínima ao trabalho informal destituído de garantia jurídicoeconômica e de integração comunitária 35 Essa incompatibilidade não se soluciona com o disposto no art 452 A 5º in fine da CLT norma impugnada segundo a qual pode o trabalhador intermitente prestar serviços a outros contratantes64 A faculdade expressa no enunciado de todo despicienda à vista da liberdade de trabalho inscrita no art 5º 63 STF ARE 745745 AgRMG Rel Min Celso de Mello Segunda Turma DJe 19 dez 2014 64 CLT art 452A 5º O período de inatividade não será considerado tempo à disposição do empregador podendo o trabalhador prestar serviços a outros contratantes 41 XIII da Constituição65 carece de utilidade tendo em vista a imprevisibilidade da demanda de serviço pelo empregador no contrato de trabalho intermitente além de outras características do regime contratual que tornam inviável a assunção de contrato de emprego paralelo a saber i a iminência da convocação para o trabalho com prazo exíguo de um dia útil para responder ao chamado com presunção de recusa em caso de silêncio CLT art 452A 2º66 e ii a imposição legal de multa ao trabalhador no importe de 50 cinquenta por cento da remuneração que seria devida em caso de cancelamento de serviço previamente agendado CLT art 452A 4º67 36 A iminência permanente do chamado patronal e o espaço breve de um dia útil para o trabalhador responder ao chamado conforme previsão do art 452A 1º e 2º da CLT68 inviabiliza a programação e conciliação com outros compromissos profissionais do trabalhador tornando praticamente impossível a ele assumir outro contrato de emprego sem o risco de nele inadimplir a obrigação contratual de prestar trabalho no tempo e modo convencionados elemento natural do contrato de trabalho De outra banda aceita a convocação para o trabalho intermitente no prazo um dia útil não conseguindo desvencilharse da execução contratual no emprego paralelo se sujeita o trabalhador ipso facto à multa prevista no art 452A 4º da CLT 37 A imprevisão da intensidade e da periodicidade temporal do trabalho intermitente por fim acentuase diante da ausência de vinculação legal desse regime contratual a um turno de trabalho matutino vespertino ou noturno de modo a viabilizar sua conciliação com outra fonte formal de trabalho 38 Nesse molde legal portanto o prejuízo da proporcionalidade do salário mínimo se agrava no contrato de trabalho intermitente em face da 65 CF1988 art 5º XIII é livre o exercício de qualquer trabalho ofício ou profissão atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer 66 CLT art 452A 2º Recebida a convocação o empregado terá o prazo de um dia útil para responder ao chamado presumindose no silêncio a recusa 67 CLT art 452A 4º Aceita a oferta para o comparecimento ao trabalho a parte que descumprir sem justo motivo pagará à outra parte no prazo de trinta dias multa de 50 cinquenta por cento da remuneração que seria devida permitida a compensação em igual prazo 68 CLT 452A 1º O empregador convocará por qualquer meio de comunicação eficaz para a prestação de serviços informando qual será a jornada com pelo menos três dias corridos de antecedência 42 inviabilidade ou da extrema dificuldade prática imposta à complementação da renda mínima prevista no art 7º IV da Constituição por meio de outro contrato formal de emprego com as garantias sociais que lhe são inerentes 39 Revelase portanto inconstitucional o modelo contratual do trabalho intermitente instituído pelas normas impugnadas na medida em que autoriza a contratação de trabalho subordinado sob demanda em períodos intercalados de horas ou dias CLT art 443 3º i mediante salário proporcional às horas ou dias efetivamente trabalhados ii excluindo os períodos de inatividade como tempo à disposição do empregador CLT art 452A 5º e portanto sem que tenha consequência remuneratória 40 Com isso o regime enseja ausência de garantia de jornada e remuneração mínima periódica desfigurando elementos essenciais do contrato de emprego o trabalho e a onerosidade em afronta aos arts 6º e 7º I IV e VII da Constituição os quais garantem o direito fundamental ao trabalho69 à relação de emprego em caso de trabalho subordinado art 7º I70 e à proteção sócio econômica dela decorrente que tem no salário mínimo incisos IV e VII o seu esteio último e principal como veículo de satisfação das necessidades vitais do trabalhador E ainda que a demanda de trabalho ocorra periodicamente também inconstitucional é a autorização de pagamento de salário mínimo proporcional às horas ou dias trabalhados CLT art 452A por ensejar afronta à garantia do art 7º IV e VII da Constituição na esteira das razões apontadas 41 O modelo contratual nesse aspecto admitido em qualquer atividade empresarial CLT art 443 3º em franca concorrência com o contrato de trabalho por tempo determinado ou indeterminado viabiliza a substituição de empregos contínuos por empregos intermitentes incitando a complementação de renda do trabalhador intermitente por meio de atividade informal com cerceamento aos direitos fundamentais decorrentes do trabalho previstos nos arts 7º a 11 da 69 CF1988 art 6º São direitos sociais a educação a saúde a alimentação o trabalho a moradia o transporte o lazer a segurança a previdência social a proteção à maternidade e à infância a assistência aos desamparados na forma desta Constituição Sem destaque no original 70 CF1988 art 7º I relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa sem destaque no original 43 Constituição além daqueles de índole previdenciária que serão objeto de tratamento no tópico seguinte 42 Transigindo com o trabalho informal complementar o regime legal de contrato intermitente aniquila a força normativa das disposições constitucionais que promovem o valor social do trabalho e da livre iniciativa a função social da propriedade inclusive da propriedade produtiva CF1988 arts 1º IV 5º XXIII e 170 III e que almejam a solidariedade social com erradicação da pobreza e da marginalidade como objetivo fundamental da República CF1988 art 3º I 43 Nesses termos resta evidente a inconstitucionalidade material das normas que instituem o contrato de trabalho intermitente por ofensa aos arts 6º e 7º IV e VII da Constituição III1b Direitos fundamentais previdenciários violados 01 O regime de trabalho intermitente ainda enseja grave ofensa aos direitos previdenciários fundamentais do trabalhador na medida em que lhe impõe obstáculos de acesso à condição de segurado da previdência social CF1988 art 20171 dificultando por conseguinte o gozo da aposentadoria art 7º XXIV e 201 7º72 e dos benefícios previdenciários art 201 caput 02 Nos termos do art 452A 8º da CLT com redação inserida pela Lei 134672017 o empregador efetuará o recolhimento da contribuição previdenciária na forma da lei com base nos valores pagos no período mensal e fornecerá ao empregado comprovante do cumprimento dessas obrigações Não havendo garantia mínima de recebimento de salário mínimo no âmbito do regime contratual intermitente o recolhimento dessa contribuição sobre valor inferior ao mínimo legal ou a ausência de recolhimento no mês em que não houver remuneração ensejará insuficiência contributiva tolhendo ao empregador o gozo da condição de segurado da Previdência Social 71 CF1988 Art 201 A previdência social será organizada sob a forma de regime geral de caráter contributivo e de filiação obrigatória observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e atenderá nos termos da lei a 72 CF1988 art 201 7º É assegurada aposentadoria no regime geral de previdência social nos termos da lei obedecidas as seguintes condições 44 03 A Medida Provisória 8082017 cuja eficácia normativa se expirou por decurso de prazo constitucional de aprovação ofereceu regulamentação complementar à matéria por meio dos arts 452H e 911A inseridos na CLT 04 Dispôs o art 452H que no contrato de trabalho intermitente o empregador efetuará o recolhimento das contribuições previdenciárias próprias e do empregado com base nos valores pagos no período mensal e fornecerá ao empregado comprovante do cumprimento dessas obrigações observado o disposto no art 911A Este dispositivo por sua vez imputava ao trabalhador a complementação da contribuição previdenciária sempre que sua remuneração mensal fosse inferior ao valor do salário mínimo 05 Dizia o art 911A 1º que acaso os trabalhadores segurados não alcançassem remuneração correspondente ao valor do salário mínimo no somatório das remunerações auferidas de um ou mais empregadores no período de um mês poderiam recolher ao Regime Geral de Previdência Social a diferença entre a remuneração recebida e o valor do salário mínimo mensal em que incidirá a mesma alíquota aplicada à contribuição do trabalhador retida pelo empregador73 E nos termos do art 911A 2º também inserido pela MP 8082017 os trabalhadores que na hipótese não promovessem a complementação contributiva não teriam o mês respectivo considerado para fins de aquisição e manutenção de qualidade de segurado do Regime Geral de Previdência Social nem para cumprimento dos períodos de carência para concessão dos benefícios previdenciários74 06 Observese que diante da ausência de garantia de remuneração e mesmo de salário mínimo mensal ao trabalhador intermitente a solução 73 CLT Art 911A 1º Os segurados enquadrados como empregados que no somatório de remunerações auferidas de um ou mais empregadores no período de um mês independentemente do tipo de contrato de trabalho receberem remuneração inferior ao salário mínimo mensal poderão recolher ao Regime Geral de Previdência Social a diferença entre a remuneração recebida e o valor do salário mínimo mensal em que incidirá a mesma alíquota aplicada à contribuição do trabalhador retida pelo empregador 74 CLT Art 911A 2º Na hipótese de não ser feito o recolhimento complementar previsto no 1º o mês em que a remuneração total recebida pelo segurado de um ou mais empregadores for menor que o salário mínimo mensal não será considerado para fins de aquisição e manutenção de qualidade de segurado do Regime Geral de Previdência Social nem para cumprimento dos períodos de carência para concessão dos benefícios previdenciários 45 previdenciária oferecida pela norma expirada remetia o trabalhador intermitente à excêntrica condição de meiosegurado obrigatório quanto à remuneração recebida no âmbito do contrato de emprego intermitente e meiosegurado facultativo sujeito à complementação contributiva como meio de acesso à previdência social Para essa complementação presumirseiam necessários recursos oriundos de outras atividades não empregatícias de natureza informal já que o contrato de emprego não proveu remuneração suficiente para atender às necessidades vitais do trabalhador CF1988 art 7º IV 07 Com a perda de eficácia dessas normas o regime previdenciário do trabalhador intermitente restou relegado ao limbo jurídico ensejando situação de omissão legislativa que inviabiliza o exercício dos direitos fundamentais de acesso à condição de segurado da Previdência Social CF1988 art 20175 ao gozo de aposentadoria art 7º XXIV e 201 7º76e dos demais benefícios previdenciários art 201 incisos I a V medida em que o regime é de caráter contributivo e de filiação obrigatória 08 Sem disciplinamento legal acerca da complementação das contribuições previdenciárias no regime de emprego intermitente nos períodos em que não houver pagamento de remuneração ou em que a remuneração for inferior ao salário mínimo esse regime comporta ausência de cobertura previdenciária Isso porque o trabalhador não adquire tempo de contribuição para aposentadoria CF1988 art 201 7º I e não faz jus aos benefícios previdenciários como auxíliodoença e invalidez auxílioacidente art 201 I licençamaternidade inciso II saláriofamília e auxílioreclusão para os dependentes dos segurados e baixa renda inciso III pensão por morte ao cônjuge ou companheiro e dependentes inciso IV além dos demais previstos na Lei 82131991 09 A jurisprudência do STF reconhece a natureza fundamental do direito à previdência social conforme se colhe dos seguintes precedentes RE 626489 Rel Min Roberto Barroso DJ 2392014 RE 930330 Rel Min Edson 75 CF1988 art 201 A previdência social será organizada sob a forma de regime geral de caráter contributivo e de filiação obrigatória observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e atenderá nos termos da lei a 76 CF1988 art 201 7º É assegurada aposentadoria no regime geral de previdência social nos termos da lei obedecidas as seguintes condições 46 Fachin DJ 2132016 ARE 952900 Rel Min Celso de Mello DJ 2132016 RE 855502 Rel Min Teori Zavascki DJ 422016 10 Em face da condição de trabalhador com vínculo empregatício formalizado em atividade remunerada o empregado intermitente não poderá de outra banda contribuir à Previdência Social sobre valor inferior ao mínimo legal na condição de segurado facultativo de baixa renda art 21 2º II b da Lei 82121991 com redação da Lei 12470201177 ou de segurado contribuinte individual art 21 2º I da Lei 82121991 com redação da Lei 12470201178 11 No plano internacional o Brasil ratificou a Convenção 102 da OIT alusiva à normas mínimas para a seguridade social de 195279 Por meio dessa convenção que desfruta de patamar normativo mínimo de supralegalidade por versar garantias de direitos humanos o Estadomembro comprometese a assegurar às pessoas trabalhadoras seguradas pelo menos os benefícios a serviços médicos auxíliodoença segurodesemprego benefício de velhice benefício por acidente do trabalho benefício familiar aos filhos auxíliomaternidade benefício de invalidez e pensão por morte artigo 10 12 Portanto ao deixar de assegurar ao empregado intermitente a qualidade de segurado da Previdência Social a legislação impugnada sofre de irremediável inconstitucionalidade 13 Também inconstitucional se revela a omissão legislativa de garantia ao segurodesemprego no regime de emprego intermitente A MP 8082018 norma expirada disciplinou a matéria no 452E 2º da CLT dispondo que a extinção do contrato de trabalho intermitente a que se refere este artigo não autoriza 77 Lei 82121991 art 21 2º II b do segurado facultativo sem renda própria que se dedique exclusivamente ao trabalho doméstico no âmbito de sua residência desde que pertencente a família de baixa renda Nessa condição de facultativo de baixa renda o segurado não tem direito à aposentadoria por tempo de contribuição 78 Lei 82121991 art 21 2º I no caso do segurado contribuinte individual ressalvado o disposto no inciso II que trabalhe por conta própria sem relação de trabalho com empresa ou equiparado e do segurado facultativo Nessa condição de facultativo de baixa renda o segurado não tem direito à aposentadoria por tempo de contribuição A contribuição mensal é de 5 cinco por cento incidente sobre o limite mínimo mensal 79 Decreto Legislativo nº 2692008 DOU de 19 set 2008 De acordo com o Ministério da Previdência Social a ratificação da convenção 102 representa um comprometimento social do Brasil com padrões mínimos de prestação de serviços previdenciários reconhecidos como necessários pela comunidade internacional In wwwdiaporgbr acesso em 24 abr 2018 47 o ingresso no Programa de SeguroDesemprego Essa norma ofendia diretamente o art 7º II da Constituição que garante a todos os trabalhadores empregados o direito ao segurodesemprego 14 A ausência de regulamentação acerca da matéria por expiração da MP 8082017 enseja risco efetivo de inviabilizar o exercício do direito fundamental resultando em omissão legislativa inconstitucional 15 É majoritária a doutrina que atribui ao segurodesemprego natureza previdenciária80 conforme escólio de Walter Balera81 e de Sérgio Pinto Martins82 Ademais o STF reconhece a autoaplicabilidade da norma do art 239 da Constituição83 que prevê a destinação de recursos do Programa de Integração Social ao financiamento do programa de segurodesemprego e do abono instituído por seu 3º RE 169091RJ Rel Min Sepúlveda Pertence84 e da norma do art 201 2o da Constituição que assegura que nenhum benefício que substitua o salário de contribuição ou o rendimento do trabalho do segurado terá valor mensal inferior ao salário mínimo RE 597022AgRRJ Rel Min Cármen Lúcia85 Por se tratar de direito previdenciário sob regime contributivo no entanto a ausência de regulamentação legal é passível de inviabilizar o exercício da garantia inscrita no referido art 7º II da Constituição 16 A proteção do trabalhador em situação de vulnerabilidade social ainda constitui compromisso assumido pelo Brasil por meio da Declaração 80 Há por outro lado quem defenda a natureza assistencial do instituto tal como Ricardo Luduvice para quem o segurodesemprego pode ser considerado assistenciário por ser custeado por impostos e não por contribuições particulares do empregado LUDUVICE Ricardo Verta Segurodesemprego legislação jurisprudência direito estrangeiro inclusive no Mercosul São Paulo Atlas 1999 81 BALERA Walter O segurodesemprego no direito brasileiro São Paulo Ltr pp 73 82 MARTINS Sérgio Pinto Direito da seguridade social São Paulo Atlas pp 451 83 CF1988 art 239 A arrecadação decorrente das contribuições para o Programa de Integração Social criado pela Lei Complementar nº 7 de 7 de setembro de 1970 e para o Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público criado pela Lei Complementar nº 8 de 3 de dezembro de 1970 passa a partir da promulgação desta Constituição a financiar nos termos que a lei dispuser o programa do segurodesemprego e o abono de que trata o 3º deste artigo 84 STF RE 169091 Rel Min Sepúlveda Pertence j 17 jun 1995 DJ de 4 ago1995 Ainda STF AI 494167 AgR Rel Min Ayres Britto j 17 ago 2010 2ª Turma DJe de 17 set 2010 85 STF RE 597022 AgR Rel Min Cármen Lúcia j 27 out 2009 1ª Turma DJe de 20 nov 2009 48 Universal dos Direitos Humanos86 no Protocolo de San Salvador87 e especialmente na Convenção 168 da OIT que trata da promoção do emprego e da proteção contra o desemprego de 198888 17 Dispõe o artigo XXV da DUDH que toda pessoa tem direito à segurança em caso de desemprego doença invalidez viuvez velhice ou outros casos de perda dos meios de subsistência em circunstâncias fora de seu controle O Protocolo Adicional à Convenção Americana sobre Direitos Humanos em matéria de Direitos Econômicos Sociais e Culturais denominado Protocolo de San Salvador em seu artigo 9º item 1 prevê que toda pessoa tem direito à previdência social que a proteja das consequências da velhice e da incapacitação que a impossibilite física ou mentalmente de obter os meios de vida digna e decorosa 18 Por meio ainda da Convenção 168 da OIT o país comprometeuse a tomar medidas para coordenar seu sistema de proteção contra o desemprego e a sua política de emprego artigo 2º e especialmente a cobrir a contingência de desemprego parcial aumentar o número de pessoas protegidas e adaptar os regimes legais de seguridade social às condições da atividade profissional dos trabalhadores em tempo parcial artigo 5º item 4 a b e f89 86 Artigo XXV toda pessoa tem direito à segurança em caso de desemprego doença invalidez viuvez velhice ou outros casos de perda dos meios de subsistência em circunstâncias fora de seu controle 87 Art 9o1 toda pessoa tem direito à previdência social que a proteja das consequências da velhice e da incapacitação que a impossibilite física ou mentalmente de obter os meios de vida digna e decorosa 88 Decreto nº 2682 de 21 jul 1998 89 Segundo dispositivos dessa convenção Artigo 54 Todo Membro que tiver formulado uma declaração desta índole em aplicação do parágrafo 1 ou do parágrafo 2 deverá de acordo com o objetivo de sua declaração e quando as circunstâncias permitirem a cobrir a contingência de desemprego parcial b aumentar o número de pessoas protegidas c incrementar o valor das indenizações d reduzir a duração do prazo de espera e ampliar a duração do pagamento das indenizações f adaptar os regimes legais de seguridade social às condições da atividade profissional dos trabalhadores em tempo parcial g se esforçar para garantir a assistência médica aos beneficiários das indenizações de desemprego e a seus dependentes e h tentar garantir que sejam levados em conta os períodos durante os quais são pagas essas indenizações para a aquisição do direito aos benefícios da seguridade social e conforme o caso para o cálculo dos benefícios de invalidez de idade avançada e de sobreviventes Artigo 101 As contingências cobertas deverão abranger nas condições prescritas o desemprego total definido como a perda de rendimentos devido à impossibilidade de obter um emprego conveniente levando na devida conta as disposições do parágrafo 2 do artigo 21 para uma pessoa apta para trabalhar disponível para o trabalho e efetivamente a procura de emprego 2 Além disso todo Membro deverá tentar estender a proteção da Convenção nas condições prescritas às seguintes 49 19 A maior rotatividade de mão de obra provocada pela figura do contrato de trabalho intermitente justificaria inclusive à luz do 4º do art 239 da Constituição o pagamento de contribuição empresarial adicional para o financiamento do segurodesemprego90 norma despida de regulamentação pelo legislador ordinário 20 Reputase presente assim a inconstitucionalidade material do art 452A caput e 8º da CLT inseridos pela Lei 134672017 nos pontos em que conduzem à ausência de recolhimento de contribuição previdenciária quando não houver remuneração mensal ou a recolhimento sobre remuneração inferior ao salário mínimo mensal 21 Inconstitucional também se revela a omissão legislativa em disciplinar o exercício dos direitos fundamentais de acesso do empregado intermitente à condição de segurado da Previdência Social CF1988 art 201 ao gozo de aposentadoria art 7ºXXIV e 201 7º e dos demais benefícios previdenciários art 201 incisos I a V bem como ao exercício do direito ao segurodesemprego art 7º II III1c Restrições desproporcionais à tutela fundamental do emprego e o abuso legislativo 01 Ao instituir o regime contratual intermitente sob modelo de emprego just in time submetido à inteira volatilidade da demanda do mercado as normas impugnadas descaracterizam os principais elementos configuradores do vínculo de emprego promovendo a mais intensa redução do patamar de proteção social do trabalho subordinado na história do direito do trabalho brasileiro 02 Criouse um regime de contrato de emprego cujo objeto histórico consiste na prestação de trabalho livre subordinado mediante remuneração91 que não promove garantia mínima de trabalho nem de remuneração periódica contingências a a perda de rendimentos devido ao desemprego parcial definido como uma redução temporária da duração normal ou legal do trabalhob a suspensão ou a redução de rendimentos como conseqüência de uma suspensão temporária do trabalho sem término da relação de trabalho particularmente por motivos econômicos tecnológicos estruturais ou análogos 90 CF1988 art 239 4º O financiamento do segurodesemprego receberá uma contribuição adicional da empresa cujo índice de rotatividade da força de trabalho superar o índice médio da rotatividade do setor na forma estabelecida por lei 91 DELGADO Maurício Godinho Curso de direito do trabalho 15ª ed São Paulo LTr pp 297 50 destituindose o vínculo jurídico desses seus elementos centrais agora presentes somente sob condição potestativa porque dependentes do chamado do empregador CLT arts 443 3º e 452A 1º e 2º em períodos que na nova lógica contratual se fragmentam em horas ou dias intercalares de trabalho CLT art 443 3º e de inatividade não remunerada CLT art 452A 5º 03 Em síntese o contrato de trabalho intermitente afigurase pacto sob condições potestativa e suspensiva na medida em que o empregado embora registrado permanece inativo e não remunerado enquanto aguarda convocação empresarial sem qualquer segurança quanto ao conteúdo quantitativo laboral e quanto ao seu respectivo proveito econômico92 04 Para o trabalhador carecedor do emprego como único meio de acesso às condições materiais de sobrevivência CF1988 art 6º e 7º o novo ajuste cria mera expectativa de trabalho admitindo como regra o estado de hibernação ou suspensão contratual nos períodos intercalares de inatividade nos quais o trabalhador se submete à contraditória condição de desemprego formalizado 05 Nota central desse regime reside pois na absoluta ausência de compromisso com o sustento material do laborista Embora sejam comuns as figuras contratuais de emprego por curtos períodos tais como o contrato de trabalho por tempo determinado CTL art 443 1º e o contrato de trabalho temporário Lei 60191974 originariamente voltados a atender à intermitência e volatilidade da demanda nestes modelos a ordem jurídica resguarda um padrão mínimo razoável de previsão temporal e de continuidade da prestação de trabalho e da remuneração ainda que em curtos períodos garantindo ao trabalhador a percepção de salário mínimo o recolhimento e a cobertura previdenciária e demais diretos trabalhistas 06 O contrato de trabalho intermitente diversamente não garantindo trabalho e remuneração mínima e viabilizando a hiperfragmentação dos períodos de trabalho reproduz no âmbito do vínculo de emprego a lógica do trabalho autônomo com absoluta ausência de previsão e compromisso social com o sustento 92 Vide Ministério Público do Trabalho Nota Técnica nº 01 de 24 de janeiro de 2017 Disponível em httpportalmptmpbrwpsportalportalmptmptpublicacoesnotastecnicas Acesso em 14 dez 2017 51 do laborista em intensa afronta ao regime constitucional de emprego socialmente protegido 07 A Constituição de 1988 contempla os direitos sociais dos trabalhadores no Capítulo II Dos Direitos Sociais de seu Título II dedicado aos Direitos e Garantias Fundamentais iniciando essa proclamação em seu art 7º I com reconhecimento do direito à relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa assim topograficamente localizada por se tratar de fonte de todos os demais direitos trabalhistas notadamente aqueles previstos nos artigos 7º a 11 da Carta Magna Consagrando essa noção jurídica de relação de emprego construída no seio da doutrina social do século XX a norma constitucional se apropriou de conteúdo de sentido histórico que carrega a finalidade de proteção social ao trabalhador subordinado conforme responsabilidade assumida pelo Brasil por meio das normas internacionais de proteção ao trabalho dentre as quais a Convenção 95 da OIT de 1949 que veicula compromisso de periodicidade regular de pagamento de salário aos trabalhadores93 08 Assim a relação de emprego protegida prevista expressamente no art 7º I da Constituição consiste em direito fundamental assentado em conceito universalizado sob a premissa da desigualdade econômica entre as partes do contrato de emprego e que tem por objetivo reduzir as desigualdades sociais e assegurar a todos existência digna conforme os ditames da justiça social CF1988 arts 3º e 193 09 A proteção jurídica e social do trabalhador subordinado constitui pois compromisso constitucional fundado no princípio de justiça e solidariedade social em sintonia com as normas que preveem como objetivos da República a construção de uma sociedade livre justa e solidária e a erradicação da pobreza e da marginalidade art 3º I e III que proclamam como direitos fundamentais o trabalho CF1988 art 6º e seu conteúdo promocional de direitos arts 7º a 11 que instituem a ordem econômica fundada na valorização do trabalho humano e nos princípios da função social da propriedade e da busca do pleno emprego art 93 Segundo o artigo 12 item I da Convenção o salário será pago em intervalos regulares prescritos pela legislação nacional ou fixados por convenção coletiva ou sentença arbitral 52 170 III e VIII e que declara o primado do trabalho como base da ordem social cujo objetivo é o bemestar e a justiça sociais art 193 10 Atribuindo ao legislador ordinário a conformação dessa proteção jurídica e social ao trabalhador e embora deva fazêlo à luz da realidade econômica a Constituição não confere ao legislador margem de ação discricionária para extinguir ou reduzir essa tutela jurídica ao ponto de negar afrontando o conteúdo de sentido dos direitos fundamentais 11 Os direitos fundamentais normas de aplicação imediata contêm não apenas direitos subjetivos de defesa do indivíduo contra o Estado como também representam uma ordem objetiva de valores fundamento de validade para todos os ramos de direito e que norteiam a atuação estatal CF1988 art 5º 1º e 2º94 Esses direitos não correspondem apenas numa tradição clássica a deveres de abstenção do Estado mas exigem também atuação estatal de garantia de seu efetivo gozo na perspectiva da proibição da proteção insuficiente ou do princípio da proporcionalidade95 conforme assentado pela jurisprudência do STF Os direitos fundamentais não podem ser considerados apenas como proibições de intervenção Eingriffsverbote expressando também um postulado de proteção Schutzgebote Utilizandose da expressão de Canaris podese dizer que os direitos fundamentais expressam não apenas uma proibição do excesso Übermassverbote como também podem ser traduzidos como proibições de proteção insuficiente ou imperativos de tutela Untermassverbote96 gn 12 Nessa medida os direitos fundamentais sociais trabalhistas e previdenciários bem como aqueles previstos em tratados de direitos humanos ratificados pelo Brasil cujas normas de garantias gozam no mínimo de status supralegal por força do 2º do art 5º da Constituição 97 garantem um patamar 94 SAMPAIO José Adércio Leite Teoria da Constituição e dos Direitos Fundamentais Belo Horizonte Editora DelRey 2013 95 MENDES Gilmar Ferreira BRANCO Paulo Gustavo Gonet Curso de Direito Constitucional 8ª ed São Paulo Editora Saraiva 2013 p 168 96 STF HC 104410RS Rel Min Gilmar Mendes 06 mar 2012 DJe un 62 27 mar 2012 97 STF RE 466343SP Rel Min Cezar Peluso Tribunal Pleno j 3 dez 2008 DJe nº 104 5 jun 2009 Tal decisão deu origem ao Tese de Repercussão Geral de nº 60 É ilícita a prisão civil de depositário infiel qualquer que seja a modalidade de depósito O precedente foi reafirmado no AT 601832 AgR Rel Min Joaquim Barbosa j 17 mar 2009 DJe nº 64 3 abr 2009 53 socioeconômico mínimo civilizatório ao trabalhador abaixo do qual se reputa violada a dignidade humana como centro axiológico do Estado Democrático de Direito98 Na lição de José Joaquim Gomes Canotilho Se quiséssemos adoptar uma fórmula de síntese poderíamos dizer que o Estado social de direito só será Estado de direito se como reclamavam os liberais e exigem agora os neoliberais reconhecer a função estruturante dos princípios fundamentais do direito civil assente nos direitos da vontade dos sujeitos económicos ou seja dos proprietários empresários e dos princípios norteadores desses direitos a livre iniciativa económica e a autonomia contratual Contudo o Estado de direito só será social se não deixar de ter como objetivo a realização de uma democracia económica social e cultural e só será democrático se mantiver firme o princípio da subordinação do poder económico ao poder político As tentativas de expurgação do social com o intuito de destilar um Estado de direito quimicamente puro isto é um Estado sem o compromisso da socialidade mas não são do que as coberturas ideológicas para polícias económicas e sociais onde não cabem deveres de solidariedade e de inclusão do outro99 gn 13 Dos direitos fundamentais sociais decorrem portanto um dever de proteção estatal que também implica proibição de destruição ou debilitação irrazoável e desproporcional do marco normativo de proteção social instituído e que confere conteúdo ao denominado princípio da proibição de retrocesso social ARE 745745AgRMG Rel Min Celso de Mello ADPF 45DF Rel Celso de Mello STF ARE 727864AgRPR Rel Min Celso de Mello100 conforme esclarecedora doutrina de Luísa Cristina Pinto e Netto 98 A respeito do patamar mínimo civilizatório do Direito do Trabalho e a Reforma Trabalhista ver DELGADO Maurício Godinho DELGADO Gabriela Neves A Reforma Trabalhista no Brasil com os comentários à Lei n 134672017 São Paulo LTr 2017 99 CANOTILHO J J Gomes Estado de Direito 1ª ed Lisboa Fundação Mário Soares 1999 p 3839 100 NETTO Luísa Cristina Pinto e O princípio de proibição de retrocesso social Porto Alegre Livraria do Advogado Editora 2010 p 185188 STF ARE 745745 AgRMG Rel Min Celso de Mello Segunda Turma 02 dez 2014 DJe un 250 19 dez 2014 STF ADPF 45DF Rel Min Celso de Mello Segunda Turma 29 abr 2014 DJe un 200 04 mai 2014 STF ARE 727864 AgRPR Rel Min Celso de Mello Segunda Turma 04 nov 2014 DJe un 223 13 nov 2014 Ainda STF AI 598212 EDPR Rel Min Celso de Mello Segunda Turma 25 mar 2014 DJe un 077 24 abr 2014 54 Se é possível encontrar na supremacia da Constituição como se reputa que seja um comando de concretização das normas constitucionais localizase aqui um primeiro fundamento para o princípio de proibição de retrocesso social Uma norma consagradora de direito social que carece de densificação legislativa para tornarse exequível inserese nesta ideia de imposição constitucional de concretização ou seja o Legislador tem um dever concreto de legislar para conferir eficácia àquela norma garantindo a supremacia e a força normativa da Constituição Como corolário do dever de legislar para dar eficácia aos direitos sociais há o dever de não alterar ou revogar as normas infraconstitucionais concretizadoras das normas constitucionais de direitos fundamentais tratase da vedação de retrocesso que não é absoluta como se verá mas impede desrespeitar a supremacia da Constituição pela alteração ou supressão das normas infraconstitucionais de modo ofensivo à supremacia da Constituição Não deve restar dúvida de que uma das principais densificações constitucionais do princípio da socialidade é a consagração dos direitos sociais que traduzem mandados constitucionais concretos e individualizáveis de deveres do Estado na concretização da democracia social com o oferecimento de prestações aos indivíduos de forma a garantir a sua existência e permitir o desenvolvimento de sua personalidade na busca de condições plenas para o respeito e promoção da dignidade da pessoa humana101 14 O mandado de otimização dos direitos sociais ou de não retrocesso social é assegurado ainda pelos arts 2º 1 e 4 do PIDESC e pelos arts 2º e 5º do Protocolo de San Salvador102 tratados internacionais de direitos humanos por meio dos quais o Brasil assumiu compromisso de assegurar progressivamente o pleno exercício dos direitos previstos nas Convenções e de somente estabelecer restrições ou limitações a esses direitos com o objetivo de preservar o bemestar geral dentro 101 NETTO Luísa Cristina Pinto e O princípio de proibição de retrocesso social Porto Alegre Livraria do Advogado Editora 2010 p 120129 102 Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos Sociais e Culturais promulgado pelo Decreto nº 591 de 06071992 Protocolo de San Salvador promulgado pelo Decreto nº 3321 de 30121999 55 de uma sociedade democrática na medida em que não contrariarem os propósitos e fundamentos das referidas normas internacionais 15 À luz dessas premissas o regime legal do contrato intermitente afronta a normativa constitucional e internacional de proteção ao trabalho ao reduzir desproporcionalmente o patamar de proteção jurídica à relação emprego transferindo ao trabalhador o risco inerente à atividade econômica à visa das seguintes características i não oferece garantia mínima de trabalho submetendo o empregado intermitente à absoluta imprevisão dos períodos de atividade CLT arts 443 3º e 452A 5º o que lhe impossibilita assumir compromisso de emprego simultâneo sem risco de inadimplemento de sua execução quando convocado ao trabalho intermitente estimulando o trabalho complementar informal marginalizado de proteção trabalhista e previdenciária CF1988 art 7º I XIII XXIV e 201 ii não comporta garantia de remuneração periódica nem de recebimento de salário mínimo quando houver trabalho submetendo o empregado a total imprevisão de renda necessária ao seu sustento e de sua família em violação ao mínimo existencial socioeconômico constitucionalmente garantido ao trabalhador empregado CF1988 art 7º IV e VII iii não garante a contribuição e correspondente cobertura previdenciária integral lançando em penumbra jurídica a obrigação do empregador intermitente de prover a complementação contributiva sobre a diferença da remuneração quando inferior ao salário mínimo para que o empregado tenha igual acesso à condição de segurado da previdência social o que enseja sério obstáculo à aquisição do direito à aposentadoria CF1988 art 7º XXIV e demais benefícios previdenciários CF1988 art 201 iv imputa ao trabalhador pagamento de multa na hipótese de não atendimento a convocação de serviço aceita CLT art 452A 4º 56 dificultando a manutenção de emprego paralelo para complementação da renda mínima constitucional v permite o recebimento pecuniário fragmentado sem correspondência com o efetivo gozo de parcelas salariais historicamente relacionadas à prevenção da fadiga e à preservação da saúde do trabalhador como as férias e o repouso semanal remunerado direitos de natureza cominatória que foram convertidos em direitos meramente patrimoniais com evidente desvio de finalidade CLT art 452A 6º 16 Nos termos do art 452A 6º da CLT inserido pela Lei 134672017 o empregado intermitente receberá ao final de cada período de trabalho o valor correspondente às férias proporcionais inciso II e ao repouso semanal remunerado inciso IV Com isso as férias e os repousos serão fruídos em períodos diversos do recebimento da respectiva remuneração A solução normativa contraria diretamente as normas constitucionais que garantem efetivo gozo de férias e repouso semanal remunerado CF1988 art 7º XV e XVII103 violando ainda as Convenções 132 e 146 sobre férias 14 e 106 sobre repouso semanal remunerado da OIT além da Convenção 155 que contempla esses direitos como elementos de proteção à saúde do trabalhador104 17 A jurisprudência do STF tem assentado que a transmutação das férias em indenização pecuniária necessita de verificação quanto à inviabilidade de sua prévia 103 CF1988 art 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais além de outros que visem à melhoria de sua condição social XV repouso semanal remunerado preferencialmente aos domingos XVII gozo de férias anuais remuneradas com pelo menos um terço a mais do que o salário normal 104 Convenção 132 Férias promulgada pelo Decreto 31971999 Art 3o assentando o direito de férias anuais remuneradas de duração mínima três semanas por um ano de serviço Ainda em relação ao período global pelo menos a sua remuneração média ou normal incluindose a quantia equivalente a qualquer parte dessa remuneração em espécie e que não seja de natureza permanente ou seja concedida quer o indivíduo esteja em gozo de férias ou não calculada de acordo com a forma a ser determinada pela autoridade competente ou órgão responsável de cada país Convenção 14 Concessão do Repouso Semanal nos Estabelecimentos Industriais promulgada pelo Decreto 417211957 Convenção 106 Repouso Semanal no Comércio e nos Escritórios promulgada pelo Decreto n 588231966 Convenção 146 Férias Remuneradas Anuais da Gente do Mar promulgada pelo Decreto nº 31681999 Convenção 155 Segurança e Saúde dos Trabalhadores e o Meio Ambiente de Trabalho promulgada pelo Decreto 12541994 57 fruição em decorrência de sua natureza cominatória RE 1009303AgRSC Rel Min Marco Aurélio DJe un 217 26 set 2017 ARE 782370AgRMG Rel Min Marco Aurélio DJe un 124 27 jun 2014 É indiferente o fato de que tal jurisprudência provenha de casos afetos a relações jurídicoestatutárias de servidores públicos tendo em vista a finalidade e a origem normativa comuns do direito CF1988 arts 7o e 39 3o vi o contrato de trabalho intermitente inviabiliza a concretização das ações afirmativas de índole constitucional voltadas à inserção da pessoa com deficiência e do jovem trabalhador no mercado de trabalho CF1988 art 7º XXXI 24 XIV 37 VIII e 227 cc a Lei 82131991 art 93 e com a CLT art 429 18 Em cumprimento ao disposto no art 7º XXXI que prevê proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência no art 24 XIV da Constituição que prevê como competência concorrente das entidades federativas a proteção e integração social das pessoas portadoras de deficiência na Convenção 111 da OIT ratificada pelo Brasil e na Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo da ONU único documento internacional incorporado à ordem jurídica interna com status de emenda constitucional a partir da EC 452004 eis que aprovado na forma do art 5º 3º da Constituição105 a legislação trabalhista reserva cotas de emprego para pessoas com deficiência106 nos termos do art 93 da Lei 82131991107 A jurisprudência do STF prestigia a legitimidade dessa política afirmativa como instrumento de efetiva participação em condições equânimes e mais justas na vida econômica social e 105 Nova York 30 mar 2007 promulgada pelo Decreto nº 6949 de 25 de agosto de 2009 Em especial o art 27 dessa Convenção Artigo 27 Trabalho e Emprego 1Os Estados Partes reconhecem o direito das pessoas com deficiência ao trabalho em igualdade de oportunidades com as demais pessoas Esse direito abrange o direito à oportunidade de se manter com um trabalho de sua livre escolha ou aceitação no mercado laboral em ambiente de trabalho que seja aberto inclusivo e acessível a pessoas com deficiência Os Estados Partes salvaguardarão e promoverão a realização do direito ao trabalho inclusive daqueles que tiverem adquirido uma deficiência no emprego adotando medidas apropriadas incluídas na legislação com o fim de entre outros grifos acrescidos 106 LORENTZ Lutiana Nacur A Norma da Igualdade e o Trabalho das Pessoas com Deficiência 2a edição LTr São Paulo 2016 107 Lei nº 13146 de 6 de julho de 2015 Estatuto da Pessoa com Deficiência 58 cultural das pessoas portadoras com deficiência ex RMS 32732 AgRDF Rel Min Celso de Mello108 19 A viabilidade dessas políticas de assento constitucional depende da efetiva prestação laboral e concreta experiência profissional com vistas à efectivação do direito ao trabalho em actividade adequada condição essencial da integração social dos cidadãos portadores de deficiência109 20 Por sua vez em cumprimento ao disposto no art 227 da Constituição que garante a proteção integral do adolescente com absoluta prioridade de seu direito à profissionalização110 o legislador instituiu a cota de contratação obrigatória de jovens aprendizes no mercado de emprego nos termos do art 429 da CLT111 21 Logo tanto o direito à profissionalização dos jovens aprendizes quanto à inclusão no mercado de trabalho de pessoas portadoras de deficiência pressupõe vinculação contínua ao trabalho para aquisição da experiência prática inerente à aprendizagem e ao trabalho de quem precisa de condições especiais para exercêlo Essas metas constitucionais restam frustradas no regime de emprego intermitente que enseja mera expectativa de chamamento para o trabalho em períodos esporádicos e fragmentados constituindo veículo de esvaziamento e de desvio de finalidade das cotas legais que não foram legalmente excluídas desse regime contratual 22 À vista de todas essas características a figura do contrato de trabalho intermitente promove redução drástica e desproporcional do patamar de proteção jurídica constitucionalmente destinada ao trabalho subordinado incorrendo o 108 STF RMS 32732 AgRDF Rel Min Celso de Mello 2a Turma j 3 jun 2014 DJe de 1o ago 2014 109 CANOTILHO J J Gomes e MOREIRA Vital Constituição da República Portuguesa Anotada vol 1 Coimbra Coimbra 2007 p 881 110 CF1988 art 227 É dever da família da sociedade e do Estado assegurar à criança ao adolescente e ao jovem com absoluta prioridade o direito à vida à saúde à alimentação à educação ao lazer à profissionalização à cultura à dignidade ao respeito à liberdade e à convivência familiar e comunitária além de colocálos a salvo de toda forma de negligência discriminação exploração violência crueldade e opressão 111 CLT art 429 Os estabelecimentos de qualquer natureza são obrigados a empregar e matricular nos cursos dos Serviços Nacionais de Aprendizagem número de aprendizes equivalente a cinco por cento no mínimo e quinze por cento no máximo dos trabalhadores existentes em cada estabelecimento cujas funções demandem formação profissional 59 legislador ordinário ao disciplinálo em larga ofensa de sua margem de ação discricionária As políticas de promoção de empregabilidade ainda que em momentos de crise econômica não justificam a derrogação do patamar mínimo de proteção social destinado ao trabalhador pela Constituição Exatamente para preservar essas conquistas sociais contra investidas legislativas em momentos de instabilidade política e econômica o Constituinte de 1988 transferiu os direitos sociais dos trabalhadores do capítulo dos direitos sociais e econômicos onde figuravam nas Constituições anteriores para o capítulo dos direitos e garantias fundamentais Capítulo II 23 Atuando ao largo desses limites a disciplina jurídica do contrato intermitente incorre em desvio da finalidade legislativa especialmente considerando que as normas impugnadas não restringem o uso do modelo contratual ultraflexível a situações específicas tal como o fazem as normas que disciplinam outros regimes contratuais atípicos como o contrato por tempo determinado CLT art 443 2º e o contrato de trabalho temporário Lei 60191974 art 2º 2º e art 10 1º ambos submetidos a estritas hipóteses e a prazos máximos de duração Pelo contrário a norma do 3º do art 443 da CLT impugnada autoriza o amplo uso do contrato intermitente independentemente do tipo de atividade do empregado e do empregador exceto para os aeronautas regidos por legislação própria 24 Para uso desse novo contrato especial a Lei 134672017 não exige a sazonalidade eou a intermitência das atividades empresariais não prevê prazo máximo para o ajuste nem qualquer especial condição do empregador contratante ex microempresa ou empresa em recuperação judicial A disciplina jurídica também não distingue o trabalhador sujeito ao contrato intermitente por sua maior vulnerabilidade ao desemprego involuntário ou por eventual dificuldade de sua integração ou reinserção no mercado de trabalho ex trabalhadores mais jovens ou mais velhos egressos do sistema prisional ou que estejam desempregados por longo período etc como política especial de promoção do emprego Diversamente a norma impugnada franqueia o uso do contrato restritivo de direitos de forma aberta e incondicional em aberta concorrência com o contrato por tempo indeterminado desestimulando seu uso inclusive ao reduzir o custo da mão de obra intermitente por meio da redução de direitos CLT art 452A 5º em 60 evidente desvio da finalidade promocional de direitos fundamentais inerente à atividade legislativa 25 É firme a jurisprudência do STF em que o princípio constitucional da proporcionalidade ínsito ao Estado de Direito constitui critério de aferição de legitimidade de leis restritivas de direitos fundamentais112 conforme se extrai de precedentes firmados nos seguintes feitos RE 418376MS Rel Min Marco Aurélio RE 364304AgRRJ Rel Min Gilmar Mendes HC 84862RS Rel Min Carlos Velloso ADI 2868PI Rel Min Ayres Britto RE 346084PR Rel Min Ilmar Galvão e RE 413782SC Rel Min Marco Aurélio 26 No julgamento de medida cautelar na ADI 11588AM em voto lapidar o Ministro Celso de Mello reconhece a figura da inconstitucionalidade por desvio de poder legislativo diante de legislação considerada opressiva desproporcional e que subverte os fins que regem o desempenho da função estatal Segundo argumenta dentro da perspectiva da extensão da teoria do desvio de poder ao plano das atividades legislativas do Estado este não dispõe de competência para legislar ilimitadamente de forma imoderada e irresponsável gerando com o seu comportamento institucional situações normativas de absoluta distorção e até mesmo de subversão dos fins que regem o desempenho da função estatal Daí concluir sob advertência de Caio Tácito que a figura do desvio de poder legislativo impõe o reconhecimento de que mesmo nas hipóteses de seu discricionário exercício a atividade legislativa deve desenvolverse em estrita relação de harmonia com o interesse público113 27 De todo o exposto se conclui pela ocorrência de inconstitucionalidades materiais em duas dimensões i por ofensa ao complexo normativo do Estado de Justiça Social e aos direitos fundamentais trabalhistas e previdenciários do empregado especialmente os direitos ao trabalho ao salário mínimo e à cobertura previdenciária CF1988 arts 1º IV 3o I e III 7º I IV VII XXIV XXXI XXXIV 170 III e VIII 193 201 e Convenções 95 102 111 131 e 168 da OIT e finalmente ii por desvio de finalidade legislativa pela constatada ofensa ao princípio da proporcionalidade 112 SARMENTO Daniel A Ponderação de Interesses na Constituição Federal Rio de Janeiro Lumen Juris 2002 p 87 113 STF ADI 11588 Rel Ministro CELSO DE MELLO DJe 26 mai 1995 61 28 Em face da variedade e intensidade das inconstitucionalidades apontadas que afetam elementos centrais do contrato de trabalho intermitente a supressão parcial de dispositivos legais que integram sua disciplina ou de textos constantes desses dispositivos resultaria na criação de instituto jurídico diverso daquele concebido pelo legislador convertendose o intérprete em legislador positivo Para evitar tal solução de todo imprópria reputase necessária a declaração de inconstitucionalidade integral do complexo normativo impugnado 29 Por cautela caso assim não entenda o Tribunal propugnase pela declaração de inconstitucionalidade dos dispositivos que ofendem as garantias fundamentais de recebimento de salário mínimo mensal 3º do art 443 art 452A caput e 8o da CLT que condicionam a plenitude da qualidade de segurado do trabalhador intermitente por força de contribuição previdenciária sobre valor mensal inferior ao salário mínimo art 452A 8o da CLT e que violam o direito de efetivo gozo de férias e repouso semanal remunerado CLT art 452A 6º II e IV 30 Ante ao exposto reputamse presentes os requisitos autorizadores de medida cautelar suspensiva da eficácia das normas impugnadas na forma do art 10 da Lei 98681999114 tendo em conta o risco de grave prejuízo que a aplicação das normas impugnadas enseja aos trabalhadores a elas submetidos IV DOS REQUERIMENTOS FINAIS Pelos argumentos acima formulados presentes os requisitos exigidos ex vi legis requer a O ingresso e habilitação das postulantes na qualidade de AMICUS CURIAE permitindolhes a oferta da presente manifestação com fulcro no art 138 do CPC2015 art 7º 2º da Lei nº 98681999 e no 3º do art 323 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal com consequente deferimento de 114 Lei 98681999 art 10 Salvo no período de recesso a medida cautelar na ação direta será concedida por decisão da maioria absoluta dos membros do Tribunal observado o disposto no art 22 após a audiência dos órgãos ou autoridades dos quais emanou a lei ou ato normativo impugnado que deverão pronunciarse no prazo de cinco dias 62 sua participação no processo e a oportunização do exercício de todos os poderes e instrumentos a ela inerentes b Seja concedida a medida cautelar suspensiva da eficácia das normas impugnadas a saber artigo 443 caput e 3º artigo 452A e respectivos parágrafos todos da CLT na forma do art 10 da Lei 98681999 pois presentes os requisitos autorizadores tendo em conta o risco de grave prejuízo que a aplicação das normas impugnadas enseja aos trabalhadores a elas submetidos c no mérito requer o reconhecimento da procedência dos pedidos formulados na presente Ação Direta de Inconstitucionalidade nos seguintes termos i pela inconstitucionalidade do complexo normativo disciplinar do contrato de trabalho intermitente arts 443 3º e 452A caput e parágrafos da CLT ii sucessivamente a pela inconstitucionalidade do 3º do art 443 e do art 452A caput e 8º da CLT utilizandose da técnica de interpretação conforme para que se repute assegurado ao empregado intermitente em quaisquer condições remuneração mensal não inferior ao salário mínimo legalmente estabelecido b igualmente pela interpretação conforme do 8º do art 452A da CLT para que se reconheça devido pelo empregador intermitente o recolhimento de contribuição previdenciária sobre valor não inferior ao salário mínimo mensal nos termos da legislação de regência c pela inconstitucionalidade dos incisos II e IV do 6º do art 452A da CLT para que se garanta efetivo gozo de férias e repouso semanal remunerado no contrato de trabalho intermitente Nestes termos Pede deferimento BrasíliaDF 06 de abril de 2020 ISABELA MARRAFON OABDF 37798 63 ILTON NORBERTO ROBL FILHO OABDF 38677 OABDF 37805 ROL DE DOCUMENTOS Doc 01 Procuração ANAMATRA Doc 02 Estatuto Social da ANAMATRA Doc 03 Termo de Posse da ANAMATRA Doc 04 CNPJ da ANAMATRA Doc 05 Procuração ANPT Doc 06 Estatuto Social da ANPT Doc 07 Ata de Eleição da ANPT Doc 08 Ata de Posse da ANPT Doc 09 CNPJ da ANPT Doc 10 Nota Técnica Conjunta de 05062018 Doc 11 Nota Técnica Conjunta de 21062018 Doc 12 Nota Técnica nº 08PGT EXCELENTÍSSIMO SENHOR RELATOR MINISTRO EDSON FACHIN Ação Direta de Inconstitucionalidade n 5826 ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE MAGISTRADOS DO TRABALHO ABMT devidamente inscrita no CNPJ n 36077920000155 com sede na SBS Quadra 02 nº12 Bloco E sala 206 Asa Sul BrasíliaDF CEP 70070120 neste ato representada na forma de seu estatuto social por seus advogados que estas subscrevem vem com fundamento no artigo 138 2 do CPC cc no artigo 7 2 da Lei n 98681999 à presença de Vossa Excelência requerer o seu ingresso como AMICUS CURIAE na Ação Direta de Inconstitucionalidade proposta pela Federação Nacional dos Empregados em Postos de Serviços de Combustíveis e Derivados de Petróleo FENEPOSPETRO pelos fatos e fundamentos a seguir expostos I O OBJETO DA PRESENTE ADI Na presente Ação requer a FENEPOSPETRO que seja declarada a inconstitucionalidade da nova redação dada pela Lei 13467 de 13 de julho de 2017 e pela Medida Provisória nº 808 de 2017 aos artigos 443 caput e 3º 452A 452B 452C 452D 452E 452F 452G 452H e 911A da Consolidação das Leis do Trabalho por entender que os dispositivos mencionados violariam expressamente os artigos 1º caput III e IV 5º caput III e XXIII 6º caput e 7º caput IV V VII VIII XIII XVI e XVII da Constituição Federal Requer ainda em caráter liminar a suspensão da eficácia da nova redação dada às normas atacadas Segundo narra a nova redação conferida aos dispositivos mencionados ao instituir o contrato de trabalho intermitente tornaria precária a relação de emprego e violaria inúmeros direitos constitucionalmente assegurados aos trabalhadores sobretudo à dignidade à jornada de trabalho legalmente estabelecida ao salário mínimo à remuneração superior ao trabalho extraordinário ao décimo terceiro salário e às férias remuneradas Além disso os dispositivos questionados violariam os princípios constitucionais de vedação ao retrocesso e da isonomia ao retirar direitos do trabalhador e transferir a estes o risco da atividade econômica corrompendo a finalidade da Direito do Trabalho em assegurar condições dignas aos trabalhadores II O CABIMENTO DO AMICUS CURIAE A intervenção como amicus curiae foi introduzida no ordenamento jurídico por meio da Lei n 986899 cujo artigo 7º 2 dispõe sobre a possibilidade de o relator do processo da ação direta de inconstitucionalidade admitir a participação de outros órgãos ou entidades quando existentes a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes Assim também o fizeram as Leis nº 10259200 artigo 14 7º no que diz respeito ao incidente de uniformização de jurisprudência bem como a Lei º 114172006 que trata da edição revisão e cancelamento das súmulas vinculantes do Supremo Tribunal Federal Como se pode notar as referidas Leis além de serem específicas tratavam apenas de processos de caráter objetivo Com a evolução positiva da prática que se espraiava por outros microssistemas do direito o Código de Processo Civil atualmente vigente trouxe expressa previsão da figura do amicus curiae como hipótese geral de intervenção de terceiros em redação cristalina e objetiva Art 138 O juiz ou o relator considerando a relevância da matéria a especificidade do tema objeto da demanda ou a repercussão social da controvérsia poderá por decisão irrecorrível de ofício ou a requerimento das partes ou de quem pretenda manifestarse solicitar ou admitir a manifestação de pessoa natural ou jurídica órgão ou entidade especializada com representatividade adequada no prazo de quinze dias da sua intimação1º A intervenção de que trata o caput não implica alteração de competência nem autoriza a interposição de recursos ressalvadas a oposição de embargos de declaração e a hipótese do 3º2º Caberá ao juiz ou relator na decisão que solicitar ou admitir a intervenção definir os poderes do amicus curiae 3º O amicus curiae pode recorrer da decisão que julgar o incidente de resolução de demandas repetitivas O amicus curiae é personagem alçado pelos novos tempos a uma espécie de portavoz da pluralidade de ideais valores e anseios da sociedade Segundo Cassio Scarpinella a oitiva do amicus Curiae pode contribuir para o proferimento de uma decisão que melhor equacione que melhor leve em consideração que melhor pondere os fatos subjacentes às normas jurídicas aplicáveis e suas conseqüências práticas em todos os campos que vimos cada vez mais e de forma consciente definem condicionam a sua própria interpretação e aplicação em cada caso1 Seu viés é institucional podendo destacar no debate do processo as respectivas repercussões da demanda em relação ao núcleo da sociedade que representa seja uma categoria determinado setor instituição ou qualquer outro grupo individualizado Daí a razão pela qual se identifica sua participação 1 Bueno Cassio Scarpinella Amicus curiae no processo civil brasileiro um terceiro enigmático 2ed ver atual e ampl São Paulo Saraiva 2008 como de repercussão social com relevante efeito agregador uma vez que certamente interessará aos potencialmente impactados com o resultado do processo a chance de participação nos debates A Requerente como representante de grande quantidade de magistrados do trabalho em âmbito nacional certamente pode contribuir para a ampliação do debate estando presentes os requisitos para sua atuação como amicus curiae III O PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PARA INGRESSO COMO AMICUS CURIAE A justiça do trabalho é a instituição garantidora do exercício efetivo dos direitos dos trabalhadores realizando a nobre função de interpretar e aplicar normas impactam a vida de cada brasileiro sejam trabalhadores ou seus dependentes Para que os direitos laborais sejam efetivamente respeitados com benefícios inexoráveis à sociedade necessária a justa e eficiente resolução dos conflitos surgidos entre trabalhadores e empregadores Daí a garantia de confiança previsibilidade e equacionamento das decisões judiciais ser um valor primordial Necessária especial atenção à segurança jurídica como um dos pilares da confiança na relação entre empregados e empregadores que deve de dar de forma clara e previsível em favor do respeito aos direitos trabalhistas da continuidade das atividades empresariais e da manutenção dos postos de trabalho sobretudo na atual crise ocasionada pela pandemia de Covid19 Para garantir que a decisão do processo objetivo que se apresenta prestigie a segurança jurídica a efetividade dos direitos e sobretudo a aplicação das normas constitucionais de acordo com a realidade dos trabalhadores verificada por meio dos conflitos que hoje chegam à Justiça Especializada é imprescindível que sejam ouvidos os magistrados trabalhistas Em suma a Requerente entidade de classe instituída em 2019 que identifica como seu objetivo principal o de lutar pela valorização da experiência dos magistrados e pela excelência no exercício de suas atividades proporcionando aos litigantes um julgamento justo e eficiente certamente tem interesse destacado no desfecho da ação constitucional para a qual se apresenta Confirase Art 4 São objetivos da associação I fortalecer o Poder Judiciário e seus integrantes com a defesa de sua condição de Membro de Poder II promover ações que digam respeito à unicidade da carreira e tratamento adequado a seus Membros ativos e aposentados III intermediar os interesses dos associados junto a quaisquer órgãos ou entidades públicas ou privadas IV patrocinar e representar a defesa dos interesses da categoria e da associação judicial e extrajudicialmente V prestar assistência jurídica aos associados nas questões relacionadas com a atividade profissional VI patrocinar ou representar judicial e extrajudicialmente interesses ou direito individual de qualquer associado conforme disposição estatutária nos termos do art 5 XXI da Constituição Federal VII promover atividades culturais incentivando o estudo do Direito e debate de questões institucionais e de interesse funcional dos Magistrados por meio entre outros de cursos convênios reuniões simpósios e publicações VIII assistir e intermediar a realização de convênios e parcerias para benefícios em grupo aos associados podendo manter entre outros planos de Assistência Médica e de Previdência Privada Complementar e apólices coletivas de seguros de vida firmando convênios a título gratuito ou oneroso em favor de seus associados e de seus familiares IX colaborar com outras entidades em defesa dos interesses gerais e regionais da Magistratura Brasileira Parágrafo único Não será concedida assistência jurídica ao associado para propor ações ou defender interesses que não estejam ligados estritamente ao exercício da função Ademais a Requerente é constituída por seus membros mantenedores predominantemente magistrados da Justiça do Trabalho Art 6 O quadro social compõese de associados de três categorias I efetivos Magistrados do primeiro e segundo graus da Justiça do Trabalho Ministros do Tribunal Superior do Trabalho e Ministros do Supremo Tribunal Federal ativos e aposentados II beneméritos pessoas físicas que contribuíram com serviços relevantes à associação assim considerados por decisão em Assembleia mediante proposta fundamentada de pelo menos dez associados em requerimento efetuado ao Presidente III agregados pensionistas de associados falecidos que se inscreverem na entidade exclusivamente para gozo de benefícios sociais convênios parcerias e direitos decorrentes do reconhecimento de pedidos administrativos e judiciais Para o alcance de seus objetivos a ABMT atua em várias frentes mediante realização e coordenação de eventos para integração do setor representação perante órgãos públicos e em foros de discussão nacionais e internacionais criação de comitês para estudo e discussão dos assuntos relevantes para o direito do trabalho De fato a ABMT possui atuação ampla plural e de espectro transregional a fortalecer e legitimar participação processual Não restam dúvidas pelo respectivo Estatuto que a ABMT ostente direito de influenciar em julgamento que tanto impactará os agentes que representa e que protagonizam direta ou mesmo potencialmente interesse deveras relevante acerca da definição da presente demanda CONCLUSÃO Diante do exposto requer a ABMT que seja deferido seu ingresso no processo na condição de amicus curiae inclusive com a possibilidade de apresentar memoriais e sustentar oralmente as suas razões Nestes termos Pede deferimento Rio de Janeiro 04 de setembro de 2020 Carolina Tupinambá OABRJ 124045 Nayara Falcão OABSP 362365 G2 trabalhista 01 o que é trabalho intermitente 02 qual a previsão legal do trabalho intermiente 03 qual o dispositivo constitucional que se alega haver sido violado no ADI 5826 04 o que é amicus curiae 05 foram postuladas a participação do processo por meio de amicus curiae de entidades diferentes com diferentes argumentos Quais os principais argumentos jurídicos utilizados pelos que entendem ser constitucional a instituição do Trabalho Intermitentes e quais os principais argumentos jurídicos dos que entendem ser inconstitucional no ADI 5826 identifique o requerente 01 o que é trabalho intermitente O trabalho intermitente é uma modalidade de contratação de mão de obra em que a prestação de serviços ocorre de forma não contínua ou seja o trabalhador é convocado para trabalhar conforme a necessidade do empregador sem uma jornada fixa regular Principais características do trabalho intermitente 1 Flexibilidade na Jornada Não há uma jornada de trabalho fixa O empregado é convocado para prestar serviços quando há demanda por parte do empregador 2 Convocação e Aceitação O empregador deve comunicar ao empregado sobre a necessidade de prestação de serviços com antecedência mínima de três dias O trabalhador tem o direito de aceitar ou recusar a convocação 3 Remuneração Proporcional O empregado intermitente é remunerado com base nas horas efetivamente trabalhadas Recebe proporcionalmente ao tempo em que esteve à disposição do empregador 4 Direitos Trabalhistas Garantidos Apesar da flexibilidade na jornada o empregado intermitente possui direitos trabalhistas garantidos como férias proporcionais 13º salário proporcional FGTS e recolhimento de INSS 5 Registro em Carteira O empregado intermitente deve ser registrado em carteira com todas as informações referentes ao contrato de trabalho 6 Intervalo entre Prestações de Serviço A legislação estabelece que o mesmo empregado intermitente não pode ser convocado para trabalhar no mesmo estabelecimento do empregador por mais de três dias consecutivos sendo necessário um intervalo mínimo de 30 dias para uma nova convocação O trabalho intermitente oferece maior flexibilidade tanto para empregadores quanto para trabalhadores permitindo a adaptação das demandas de trabalho de acordo com a sazonalidade ou necessidades específicas do negócio No entanto essa modalidade também levanta questões relacionadas à garantia de renda mínima para os trabalhadores e à segurança no emprego 02 qual a previsão legal do trabalho intermiente A previsão legal do trabalho intermitente no Brasil está fundamentada na legislação trabalhista especificamente na Reforma Trabalhista introduzida pela Lei nº 134672017 Abaixo apresento os principais dispositivos legais relacionados ao trabalho intermitente 1 Lei nº 134672017 Reforma Trabalhista A Reforma Trabalhista em vigor desde novembro de 2017 introduziu o trabalho intermitente no ordenamento jurídico brasileiro Os principais artigos relacionados a essa modalidade de contratação são Artigo 443 3º Este dispositivo legal define o contrato de trabalho intermitente destacando que a prestação de serviços não é contínua podendo ocorrer de forma alternada em períodos determinados Artigo 452A a 452H Esses artigos tratam especificamente das regras aplicáveis ao contrato de trabalho intermitente incluindo aspectos como convocação remuneração direitos e obrigações das partes Artigo 611A inciso I Estabelece que a convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho podem estabelecer regras específicas para o trabalho intermitente 2 Súmula 448 do Tribunal Superior do Trabalho TST A Súmula 448 do TST não trata diretamente do trabalho intermitente mas estabelece parâmetros para a caracterização da jornada de trabalho e do regime de tempo parcial Essa súmula pode ser citada em casos que envolvam interpretação de jornada e remuneração no trabalho intermitente 3 Instrução Normativa nº 19242020 do Ministério da Economia Esta instrução normativa estabelece as regras para a celebração do contrato de trabalho intermitente e dispõe sobre aspectos como a convocação a recusa do empregado a remuneração e a formalização do contrato 4 CLT Consolidação das Leis do Trabalho Além das alterações promovidas pela Reforma Trabalhista diversos dispositivos da CLT são aplicáveis ao trabalho intermitente abordando temas como registro em carteira recolhimento de contribuições sociais e direitos fundamentais dos trabalhadores É importante ressaltar que dada a complexidade da legislação trabalhista e a possibilidade de alterações legislativas é recomendável buscar orientação jurídica atualizada ao lidar com questões relacionadas ao trabalho intermitente 03 qual o dispositivo constitucional que se alega haver sido violado no ADI 5826 Os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa princípios da isonomia CF1988 art 5º caput e da dignidade da pessoa humana CF1988 art 1º III 04 o que é amicus curiae Amicus curiae é uma expressão em latim que significa amigo da corte No contexto jurídico referese a uma pessoa entidade ou organização que não é parte diretamente envolvida em um litígio mas que possui um interesse legítimo na questão em disputa Esses amigos da corte podem ser convidados ou solicitar permissão para intervir no processo judicial para fornecer informações adicionais argumentos ou perspectivas que podem ser relevantes para a tomada de decisão O papel do amicus curiae é o de oferecer ao tribunal uma visão mais abrangente sobre as questões em discussão contribuindo com sua expertise técnica experiência ou conhecimento especializado Geralmente eles apresentam argumentos escritos memoriais e podem em alguns casos ser autorizados a fazer alegações orais durante as audiências No Brasil o amicus curiae é regulamentado pelo Código de Processo Civil CPC em seu artigo 138 e seguintes O CPC estabelece as condições para a atuação do amicus curiae e as formas como sua participação pode ser requerida ou autorizada pelo tribunal 05 foram postuladas a participação do processo por meio de amicus curiae de entidades diferentes com diferentes argumentos Quais os principais argumentos jurídicos utilizados pelos que entendem ser constitucional a instituição do Trabalho Intermitentes e quais os principais argumentos jurídicos dos que entendem ser inconstitucional no ADI 5826 identifique o requerente O argumento central do debate trazido à apreciação desta Suprema Corte é a inconstitucionalidade dessa modalidade de contrato laboral em virtude da flexibilização de direitos sociais fundamentais trabalhistas bem como da afronta ao princípio da dignidade da pessoa humana nos seguintes termos a norma jurídica que o prevê coloca o trabalhador numa condição de mero objeto como ferramenta equipamento maquinário à disposição da atividade econômica empresarial quando onde e como o empregador bem entender Sem a garantia de que vai ser convocado à prestação do serviço o trabalhador apesar de formalmente contratado continua sem as reais condições de gozar dos direitos fundamentais sociais que dependem da prestação de serviços e remuneração decorrente sem os quais não há condições imprescindíveis para uma vida digna A omissão do regulamento pode assumir relevância para o controle abstrato da omissão inconstitucional se no caso dos chamados regulamentos autorizados a lei não contiver os elementos mínimos que assegurem a sua plena aplicabilidade Nesses hipóteses a ação direta terá por objeto a omissão do poder regulamentarMENDES Gilmar Ferreira BRANCO Paulo Gustavo Gonet Curso de Direito Constitucional Por essa razão ante a ausência de fixação de horas mínimas de trabalho e de rendimentos mínimos ainda que estimados é preciso reconhecer que a figura do contrato intermitente tal como disciplinado pela legislação não protege suficientemente os direitos fundamentais sociais trabalhistas Argumentos contra a constitucionalidade do trabalho intermitente 1 Violação dos Direitos Sociais Críticos argumentam que o trabalho intermitente pode resultar em precarização das condições de trabalho violando princípios constitucionais relacionados aos direitos sociais e à dignidade do trabalhador 2 Insegurança no Emprego Alegase que o trabalho intermitente pode criar insegurança no emprego uma vez que os trabalhadores não têm garantias de uma jornada regular e podem enfrentar dificuldades financeiras devido à instabilidade 3 Desigualdade nas Relações de Trabalho Críticos apontam que o trabalho intermitente pode favorecer o empregador em detrimento do trabalhador gerando desigualdades nas relações laborais