Análise Jurídica sobre Remoção de Servidora Pública e Direito à Remoção por União de Cônjuges

Josélia se casou em 2003 com João e tem duas filhas uma de 4 anos e outra de 5 João era Agente Administrativo na FUNAI Fundação Nacional do Índio pessoa jurídica pública federal desde 2002 atuando na fronteira do Acre no entanto sempre sonhou em morar no Rio de Janeiro Josélia passou em concurso público em 2005 tornandose servidora no INSS do Paraná Após 3 anos de serviço Josélia acabou respondendo a Processo Administrativo Disciplinar acusada de realizar seu trabalho de forma completamente irresponsável e sem atentar aos deveres de seu respectivo estatuto Seu superior antes de terminado o PAD farto da situação comportamento de Josélia decidiu sancionar a servidora a removendo para o Rio de Janeiro Assim com base no interesse da Administração Josélia foi enviada ao Rio de Janeiro art 36 da Lei 811290 De fato havia uma demanda muito grande por servidores no Rio Vale lembrar que uma das filhas do casal tem necessidades especiais o que demanda atenção constante de ambos Com base no art 36 parágrafo único III b da lei 811290 João solicitou ao seu superior a devida remoção de seu cargo para o Rio de Janeiro Seu superior competente indeferiu o pedido na medida em que havia falta de servidores na região para realizar as atribuições do órgão FUNAI Em realidade as demandas de políticas públicas na região eram enormes em face do número de servidores alocados no órgão João tendo em vista o referido indeferimento procurou uma advogada para analisar toda situação e esta fez as seguintes afirmações 1 Que o PAD aberto contra Josélia poderá gerar a sua exoneração a bem do serviço público de modo que a sua remoção poderá ser convertida em demissão em analogia com o art 135 parágrafo único da Lei 811290 2 Que a remoção de Josélia para o Rio de Janeiro foi nula pois houve abuso de poder por excesso de poder Por esse motivo o ato deveria SER revogado e Josélia deveria ser provida reconduzida de volta ao seu cargo de origem 3 Que caso a administração não coloque Josélia de volta no cargo que tinha no Paraná esta poderá impetrar medida judicial solicitando a sua reintegração ao cargo com conformidade com o art 41 3o da Constituição de 1988 Feita estas observações João falou que não tinha interesse em desfazer a remoção pois na verdade ele gostaria de ficar no Rio de Janeiro com Josélia Diante dessa situação a advogada disse que 4 Seria muito difícil João conseguir a sua remoção para o Rio de Janeiro pois havia falta de pessoal no órgão em que trabalhava no Acre não havendo nesse caso interesse da Administração Pública na remoção 5 Que João deveria tentar uma cessão para algum órgão político na Administração Pública do Rio de Janeiro Poder Legislativo ou Executivo pois nesse caso por se tratar de pedido de provimento realizado por agente político seu superior não poderia negar a sua remoção Analise juridicamente cada uma das afirmações realizadas indicando inclusive a possibilidade de João conseguir seu pleito Quanto à possibilidade de anulação do ato administrativo que determinou a remoção de Josélia para o Rio de Janeiro A remoção é prevista na Lei federal nº 81121990 a qual pode ser traduzida como o deslocamento do servidor que poderá ser a pedido ou de ofício Como se constata da situação em testilha a remoção de Josélia foi realizada ex officio enquadrandose no inciso I do º único do art 36 da lei mencionada Art 36 Remoção é o deslocamento do servidor a pedido ou de ofício no âmbito do mesmo quadro com ou sem mudança de sede Parágrafo único Para fins do disposto neste artigo entendese por modalidades de remoção I de ofício no interesse da Administração No ínterim do direito administrativo temse a necessidade de análise do princípio da motivação isto é se a decisão tomada pelo agente público de remover funcionário inferior possui motivação e causa legítimas Dessa forma da análise do caso vêse que o superior de Josélia não visou os interesses da administração mas sim mascarou uma punição sob o manto daqueles A distorção da finalidade é compreendida por Celso Antônio Bandeira de Mello 2008 p 130 da seguinte forma b quando o agente público busca uma finalidade ainda que de interesse público porém não é aquela específica da categoria do ato utilizado isto é não é o fim prédeterminado pela lei que dá validade ao ato administrativo Ademais o Superior Tribunal de Justiça também consagra ADMINISTRATIVO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA SERVIDORA PÚBLICA ESTADUAL REMOÇÃO EX OFFICIO AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO NULIDADE DO ATO DECISÃO MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS 1 O princípio da motivação possui natureza garantidora quando os atos levados a efeito pela Administração Pública atingem a seara individual dos servidores Assim a remoção só pode ser efetuada se motivada em razão de interesse do serviço Gilson Dipp 5ª Turma relator do RMS 12856PB DJ de 01072004 2 Na hipótese em apreço o ato atacado o qual ordenou a remoção da servidora encontrase desacompanhado do seu motivo justificador 3 Não há qualquer menção nem mesmo sucinta referente à causa que deu ensejo ao deslocamento Por conseguinte tratase de ato eivado de nulidade por ausência de motivação 5 Inexistindo qualquer fundamento apto a afastar as razoes consideradas no julgado ora agravado deve ser a decisão mantida por seus próprios fundamentos 5 Agravo regimental desprovido AgRg no RMS 18388PB Rel Ministra LAURITA VAZ QUINTA TURMA julgado em 12122006 DJ 12022007 p 273 Nesse caso está certo que houve abuso de poder por excesso de poder na medida que a remoção revestida de punição à servidora contraria os princípios da administração pública sendo a remoção mencionada nula podendo ser atacada na esfera administrativa e caso não seja possível buscar a via judicial do pleito Da possibilidade de o PAD gerar a exoneração a bem do serviço público e da conversão da remoção em demissão em analogia com o art 135 parágrafo único da Lei federal nº 81121990 De acordo com o que exara o caso Josélia foi acusada de não se atentar aos deveres funcionais Dessa forma estatui a Lei federal nº 81121990 que o descumprimento de seus deveres funcionais descritos no art 116 do mesmo estatuto de modo que devem ser balizadas as penalidades de advertência e de suspensão Como não se trata de reincidência dificilmente haveria a imposição da pena de demissão porquanto gravosa demais para o caso Ademais não é possível que se aplique o art 135 parágrafo único a Josélia tendo em vista que a norma mencionada é aplicável tão somente aos cargos em comissão que não é o caso de Josélia Inclusive embora haja lacuna normativa sobre esta possibilidade temse que a analogia in malam partem não pode ser aplicada em desfavor do agente público na seara do Direito Administrativo Sancionador A Controladoria Geral da União em sua Nota Técnica nº 17952019CGUNECRG assim se manifesta 28 De forma diversa a questão é tratada no Estatuto dos Servidores Públicos Civis conforme disposto no art 134 no parágrafo único do art 135 e no parágrafo único do art 172 da Lei nº 81121990 abaixo transcritos Art 134 Será cassada a aposentadoria ou a disponibilidade do inativo que houver praticado na atividade falta punível com a demissão Art 135 A destituição de cargo em comissão exercido por não ocupante de cargo efetivo será aplicada nos casos de infração sujeita às penalidades de suspensão e de demissão Parágrafo único Constatada a hipótese de que trata este artigo a exoneração efetuada nos termos do art 35 será convertida em destituição de cargo em comissão Art 172 O servidor que responder a processo disciplinar só poderá ser exonerado a pedido ou aposentado voluntariamente após a conclusão do processo e o cumprimento da penalidade acaso aplicada Parágrafo único Ocorrida a exoneração de trata o parágrafo único inciso I do art 34 o ato será convertido em demissão se for o caso grifo nosso 29 Tais disposições normativas são inaplicáveis aos empregados públicos celetistas por ausência de autorização legal bem como por não haver possibilidade de utilização do emprego da analogia 210 A analogia como método de integração é utilizada para aplicar à hipótese não prevista em lei os preceitos legais relativos a caso semelhante Ocorre que em sede de Direito Sancionador o instituto da analogia apenas pode ser utilizado se presentes dois requisitos i a aplicação in bonam partem ii a existência de efetiva lacuna legal grifos nossos 211 Ou seja o emprego da analogia no Direito Administrativo Disciplinar apenas poderá ser utilizado a favor do acusado jamais em seu prejuízo grifouse Nessa esteira não há a possibilidade mencionada tendo em vista que a haveria analogia in malam partem isto é em desfavor de Josélia Da possibilidade de remoção de João ao Rio de Janeiro Do que se constata João atua na fronteira do Acre enquanto Josélia labora atualmente no Rio de Janeiro Ambos possuem duas filhas de quatro e cinco anos de idade sendo que uma delas possui necessidades especiais o que demanda atenção constante de ambos A possibilidade de remoção de João consta no art 36 parágrafo único III alíneas a e b O pedido de remoção por motivos de saúde não se subordina ao interesse da administração não havendo de se falar em princípio da supremacia do interesse público tal como orienta o Superior Tribunal de Justiça ADMINISTRATIVO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL SERVIDOR PÚBLICO REMOÇÃO A PEDIDO POR MOTIVO DE SAÚDE DE DEPENDENTE COMPROVAÇÃO POR LAUDO MÉDICO PARTICULAR CABIMENTO LIVRE APRECIAÇÃO DA PROVA ART 131 DO CPC AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO 1 A alínea b do art 36 parág único III da Lei 811290 dispõe que o pedido de remoção por motivo de saúde de dependente não se subordina ao atendimento do interesse da Administração bastando a comprovação por junta médica oficial ou prova pericial como é o caso Tratase portanto de questão objetiva 2 Neste caso tem aplicação o princípio do livre convencimento judicial motivado art 131 do CPC a permitir que o Juiz forme a sua convicção pela apreciação do acervo probatório disponível nos autos não ficando vinculado exclusivamente à chamada prova tarifada já em franco desprestígio ou seja aquela prova que a lei prevê como sendo a única possível para a certificação de determinado fato ou acontecimento 3 Destarte restou comprovado nos autos que a filha da recorrente possui problema de saúde que é agravado em razão das condições climáticas da cidade de UruguainaRS fazendo jus portanto à remoção 4 Agravo Regimental da UNIÃO FEDERAL desprovido STJ AgRg no REsp 1209909 PE 201001574524 Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO Data de Julgamento 14082012 T1 PRIMEIRA TURMA Data de Publicação DJe 20082012 Nesse sentido ao fundarse nas questões de saúde de sua filha com necessidades especiais João poderá ser removido para o Rio de Janeiro em decorrência da desnecessidade de análise do princípio da supremacia do interesse público