Memorial Recurso Extraordinário PIS UNIMED Belo Horizonte - Análise Jurídica

Ives Gandra da Silva Martins Marilene Talarico Martins Rodrigues José Ruben Marone Soraya David Monteiro Locatelli Fátima Fernandes Rodrigues de Souza Rogério Vidal Gandra da Silva Martins Claudia Fonseca Morato Pavan Francisco José de Castro Rezek PROCESSO Recurso Extraordinário 3908045MG Relator E Ministro Marco Aurélio Recorrente UNIMED Belo Horizonte Cooperativa de Trabalho Médico Ltda MEMORIAL DA RECORRENTE Douto Julgador A matéria ora posta em julgamento pelo C Plenário deste Eg Tribunal referese ao princípio da supremacia constitucional A recorrente sustenta a impossibilidade de os arts 2º 3º 1º e 8º da Lei 971898 alterarem o art 239 CF para fazer incidir o PIS sobre as receitas auferidas pela pessoa jurídica em contraposição à base de cálculo adotada pelo texto constitucional qual seja o faturamento De fato desde a Lei Complementar 770 a base de cálculo da contribuição ao PIS para as empresas comerciais é o faturamento tendo essa contribuição sido recepcionada com esse perfil pelo art 239 da CF Assim apesar de ter a natureza de contribuição social o PIS não se submete ao regime jurídico do artigo 195 da CF 88 pois por ter sido definido pela própria Constituição não cede espaço para a regulação infraconstitucional É como entendeu esse Eg Supremo Tribunal Federal no julgado abaixo transcrito referente ao PIS e ao PASEP Dessumese daí que a Lei Complementar 0870 foi constitucionalizada pois a Carta da República transmudou a natureza da contribuição que passou à categoria de tributo fazendo remissão à lei que a criou Alameda Jaú 1742 14º andar CEP 01420002 São Paulo SP Ives Gandra da Silva Martins Marilene Talarico Martins Rodrigues José Ruben Marone Soraya David Monteiro Locatelli Fátima Fernandes Rodrigues de Souza Rogério Vidal Gandra da Silva Martins Claudia Fonseca Morato Pavan Francisco José de Castro Rezek 2 Relevante assinalar que o PISPasep malgrado sejam contribuições de evidente conteúdo social não se confundem com aquelas outras que a União pode instituir na forma dos artigos 149 e 195 da Carta Federal pois como dito antes cuidase de tributo instituído por ela própria e não por lei STF Pleno Rel Min Maurício Corrêa ACO nº 5806MG DJU 25102002 p 23 No mesmo sentido foi o acórdão proferido quando do julgamento do RE 1690917 Rel Min Sepúlveda Pertence Pleno j 070695 DJ I de 040895 pp 22522 e 22523 PIS LC770 recepção sem solução de continuidade pelo art 239 da Constituição Dispondo o art 239CF sobre o destino da arrecadação da contribuição para o PIS a partir da data da mesma promulgação da Lei Fundamental em que se insere é evidente que se trata de norma de eficácia plena e imediata mediante a recepção da legislação anterior o que no mesmo art 239 se condicionou à disciplina da lei futura não foi a continuidade da cobrança da exação mas apenas como explícito na parte final do dispositivo os termos em que sua arrecadação seria utilizada no financiamento do programa do segurodesemprego e do abono instituído por seu art 3º grifamos A Lei 9718 de 271198 em seu art 2º alterou a base de cálculo da contribuição ao PIS devida pelas pessoas jurídicas de direito privado alargando seu conceito para a totalidade das receitas auferidas independentemente de sua classificação contábil Não poderia fazêlo porque a Constituição Federal ao se referir à Contribuição ao PIS faz expressa remissão à Lei Complementar 770 constitucionalizando os seus termos como se no texto constitucional estivessem transcritos Alameda Jaú 1742 14º andar CEP 01420002 São Paulo SP Ives Gandra da Silva Martins Marilene Talarico Martins Rodrigues José Ruben Marone Soraya David Monteiro Locatelli Fátima Fernandes Rodrigues de Souza Rogério Vidal Gandra da Silva Martins Claudia Fonseca Morato Pavan Francisco José de Castro Rezek 3 Semelhante entendimento foi manifestado pela 2ª Turma também do Eg Supremo Tribunal Federal ressaltando que a Lei Complementar nº 770 foi expressamente recepcionada pela ordem constitucional que lhe superveio restando à lei ordinária apenas a tarefa de regulamentar a maneira como a receita de sua arrecadação deve ser utilizada no financiamento do programa do segurodesemprego Assim para integralizar o julgado recebo os embargos da União Federal para declarar que a contribuição fiscal PIS foi recepcionada na forma disciplinada pela Lei Complementar nº 770 dado que o preceito inserto no art 239 da Carta Magna condicionou à edição de lei futura apenas os termos em que a arrecadação dela decorrente seria utilizada no financiamento do programa do segurodesemprego e do abono instituído por seu 3º e não a continuidade da cobrança da exação RE nº 169091 DJU de 4895 STF Segunda Turma ED em RE nº 2142298 RS DJ 170498 voto do Exmo Ministro Maurício Corrêa O Pleno do Tribunal adotou o mesmo entendimento no julgamento da ADIn 1417DF o PISPASP é contribuição mais do que prevista na Constituição Federal é o único tributo regulado pela própria Constituição mediante remissão parcial à lei anterior assim constitucionalizada a contribuição denominada PISPASEP encontra no art 239 da Constituição Federal não apenas a sua previsão mas a própria recepção expressa e constitucionalizada de sua lei de regência É uma norma constitucional sui generis porque disciplina ainda que por remição à lei anterior do tributo só lhe alterando a destinação STF Pleno ADIn 1417DF DJ 23032001 voto do Exmo Ministro Sepúlveda Pertence Alameda Jaú 1742 14º andar CEP 01420002 São Paulo SP Ives Gandra da Silva Martins Marilene Talarico Martins Rodrigues José Ruben Marone Soraya David Monteiro Locatelli Fátima Fernandes Rodrigues de Souza Rogério Vidal Gandra da Silva Martins Claudia Fonseca Morato Pavan Francisco José de Castro Rezek 6 possa ser retificada para chancelar as arbitrariedades cometidas pelo Poder Legislativo em nome de atingir determinada meta fiscal De qualquer forma no caso em tela a Lei 971898 já produziu efeitos desde a sua entrada em vigor ou seja desde 271198 O principal efeito é sem dúvida o de deflagrar o curso do prazo de 90 noventa dias previsto no art 195 6º CF em atenção ao princípio da nãosurpresa Permitir que a EC 2091 possa convalidar o vício de inconstitucionalidade que é ínsito à Lei 971898 é o mesmo que permitir a alteração da Constituição por uma mera lei ordinária em total subversão à hierarquia do ordenamento Frisese que a situação aqui posta é totalmente distinta daquela com a qual esse Tribunal se defrontou nos idos de 1983 quando se discutia a possibilidade de uma lei ordinária ser editada com fundamento em dispositivo constitucional que já estava em vigor mas que ainda não tinha logrado eficácia De fato a EC 23 promulgada em 05121983 outorgou aos Estados competência para instituir ICM sobre a entrada de bens de capital importados estabelecendo um período de vacatio até 1º de janeiro de 1984 O Legislativo paulista editou em 28121983 ou seja já com fulcro na alteração constitucional havida em 021283 a lei instituidora do imposto em questão postergando no entanto sua eficácia para 1º de janeiro de 1984 mesma data em que teria eficácia a EC 2383 Alameda Jaú 1742 14º andar CEP 01420002 São Paulo SP Ives Gandra da Silva Martins Marilene Talarico Martins Rodrigues José Ruben Marone Soraya David Monteiro Locatelli Fátima Fernandes Rodrigues de Souza Rogério Vidal Gandra da Silva Martins Claudia Fonseca Morato Pavan Francisco José de Castro Rezek 4 Diante disso percebese que por força do disposto no artigo 239 da Constituição Federal a Lei nº 971898 não poderia alterar as disposições contidas na Lei Complementar nº 770 não apenas por ser ela uma Lei Complementar de hierarquia superior mas porque a mesma foi alçada ao status de norma constitucional pela própria Constituição donde decorre que a alteração daquela sistemática só poderia ter sido efetivada por meio de Emenda Constitucional como se dá aliás com a CPMF em face da constitucionalização do regime das Leis 931196 e 953997 a teor do art 75 do ADCT De fato a menos que o Congresso Nacional no exercício do poder constituinte derivado emende o disposto no artigo 239 da Constituição não se pode alterar sistemática de incidência apuração e recolhimento do PIS estabelecida pela Lei Complementar nº 770 Por isso revelamse inteiramente inválidas em face do nosso ordenamento jurídico constitucional as alterações promovidas pela Lei nº 971898 Caso entretanto se entenda argumentando pelo absurdo que o art 195 I CF é que seria o fundamento de validade para a instituição da contribuição ao PIS nem por isso seriam válidas as alterações perpetrada pela Lei 971898 já que à época de sua edição a Constituição Federal não permitia a instituição de contribuição social tendo como base de cálculo a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica De fato quando editada a Lei 9718 em 271198 a Constituição Federal só outorgava competência à União para instituir contribuição social sobre o faturamento conceito no Alameda Jaú 1742 14º andar CEP 01420002 São Paulo SP Ives Gandra da Silva Martins Marilene Talarico Martins Rodrigues José Ruben Marone Soraya David Monteiro Locatelli Fátima Fernandes Rodrigues de Souza Rogério Vidal Gandra da Silva Martins Claudia Fonseca Morato Pavan Francisco José de Castro Rezek 5 qual não se incluem outras receitas desprovidas de fatura como pex as financeiras provenientes de investimentos em bens numerários e créditos Apenas em 15121998 foi promulgada a Emenda Constitucional nº 20 alterando o art 195 CF para permitir a partir daí a edição de lei ordinária instituidora de contribuição social sobre as receitas das empresas Dessa alteração constitucional deflui duas conclusões inevitáveis a a Constituição reconhece a distinção existente entre faturamento e receita b não havia até o advento da EC 2003 competência outorgada à União para instituir contribuição sobre as receitas mas apenas sobre o faturamento A Lei 971898 não foi editada com respaldo na nova redação do art 195 I CF determinada pela EC 2098 já que é anterior a essa alteração constitucional A lei só pode encontrar fundamento para sua edição em texto constitucional vigente e não em futura e incerta emenda constitucional que lhe venha suceder O fato de a lei em questão só atingir fatos geradores ocorridos 90 noventa dias após a sua edição conforme previsto no art 195 2º CF não afasta a necessidade de ser ela compatível com o texto constitucional no momento em que passou a existir ou seja quando de sua publicação no Diário Oficial da União A aferição de compatibilidade da lei com o texto constitucional tem como parâmetro a Constituição na data em que editada a lei e não posteriormente quando a lei passa a produzir efeitos Raciocínio diverso implicaria admitir que a Constituição Alameda Jaú 1742 14º andar CEP 01420002 São Paulo SP Ives Gandra da Silva Martins Marilene Talarico Martins Rodrigues José Ruben Marone Soraya David Monteiro Locatelli Fátima Fernandes Rodrigues de Souza Rogério Vidal Gandra da Silva Martins Claudia Fonseca Morato Pavan Francisco José de Castro Rezek Analisando recursos que suscitavam a inconstitucionalidade da legislação paulista o Supremo Tribunal Federal julgou válida a lei ordinária sob o fundamento de que tendo sido editada após a promulgação da Emenda Constitucional 2383 e tendo produzido efeitos apenas a partir do momento em que a Emenda em questão adquiriu eficácia não procedia a alegação de ausência de autorização constitucional para instituição do ICM incidente sobre bens de capital importados No caso dos autos essa questão não se põe Quando da edição e entrada em vigor da Lei 971898 não havia Emenda Constitucional que pudesse lhe conferir fundamento de validade Emenda Constitucional posterior à Lei 971898 mesmo que editada no curso da noventena a que alude o art 195 7º CF não pode ser tida como fundamento para a sua existência pois lhe é posterior É preciso ter em vista que o Poder que aprova a Emenda Constitucional e o Poder que aprova as leis é o mesmo É fato que ora age no exercício do Poder Constituinte derivado e ora age no exercício do Poder Legislativo ordinário Essa distinção não altera a conclusão de que a se chancelar a inconstitucionalidade da Lei 971898 esse Tribunal estaria permitindo que o mesmo Poder que aprova leis inconstitucionais retifique a Constituição para chancelar o vício que se verificou quando da entra em vigor da lei de menor hierarquia como se o texto constitucional fosse algo que pudesse ser consertado em nome de pseudorazões fundadas na suposta gravidade de problemas meramente circunstanciais tal como aduziu o E Min Sydney Sanches nos autos da ADI 939 RTJ 151761 Esperase portanto o reconhecimento da inconstitucionalidade da Lei 971898 por ostensiva violação ao Ives Gandra da Silva Martins Marilene Talarico Martins Rodrigues José Ruben Marone Soraya David Monteiro Locatelli Fátima Fernandes Rodrigues de Souza Rogério Vidal Gandra da Silva Martins Claudia Fonseca Morato Pavan Francisco José de Castro Rezek art 195 I da CF na redação original da Constituição vigente e em vigor ao tempo de sua promulgação bem como da insuscetibilidade de o vício ser sanado pelo advento da Emenda Constitucional nº 2098 como medida de JUSTIÇA De São Paulo para Brasília 29 de setembro de 2003 IVES GANDRA DA SILVA MARTINS OABSP 11178 Cfmpmemorialmemo97182